Re Vista 22012

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Crdoba - Argentina
Revista
de la
Facultad
Vol. III N 2 nueva serie II (2012)
ISSN 1850-9371
DIRECTOR HONORARIO
Vctor F. Reinaldi
DIRECTORA
Zlata Drnas de Clment
SECRETARIA
Carla Saad de Bianciotti
COMIT DE REDACCIN
CONSEJO ASESOR
Marcela Aspell (CONICET)

Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia)
Jorge De La Ra (Universidad Nacional de Crdoba)
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Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal)
Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria)
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CONSEJO DE REDACCIN
UNC
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Ricardo Mirolo
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Myriam Consuelo Parmigiani de Barbar
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Direccin, redaccin y correspondencia

Caseros 301, piso 1, 5000 Crdoba-RA
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revistafacultad@derecho.unc.edu.ar
facultadrevista@yahoo.com.ar

III
AUTORIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA
RECTORA
S. Carolina SCOTTO
VICERRECTORA
Hebe S. GOLDENHERSCH
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
(2010-2012)
(2012-2014)
DECANO
DECANO
Ramn Pedro YANZI FERREIRA
Marcela ASPELL
VICEDECANO
VICEDECANO
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Guillermo BARRERA BUTELER
SECRETARIA ACADMICA
SECRETARIA ACADMICA
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Graciela ROS
PROSECRETARIA ACADMICA
PROSECRETARIO ACADMICO
Graciela ROS
Alejandro FREYTES
SECRETARIA DE CIENCIA Y TCNICA
SECRETARIA DE CIENCIA Y TCNICA
Eduardo I. FANZOLATO
Eduardo I. FANZOLATO
SECRETARIA LEGAL Y TCNICA
SECRETARIA LEGAL Y TCNICA
Victorino SOL
Victorino SOL
SECRETARIA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES
SECRETARIA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES
Cintia D. HAYIPANTELI
Cintia D. HAYIPANTELI
PROSEC. DE ASUNTOS ESTUDIANTILES
PROSEC. DE ASUNTOS ESTUDIANTILES
Vernica NEYMAN
Vernica NEYMAN
SECRETARIA ADMINISTRATIVA
SECRETARIA ADMINISTRATIVA
Jos Mara GARCA
Jos Mara GARCA
SECRETARIA DE POSTGRADO
SECRETARIA DE POSTGRADO
Amalia L. URIONDO de MARTINOLI
Amalia L. URIONDO de MARTINOLI
PROSECRETARIA DE POSTGRADO
PROSECRETARIA DE POSTGRADO
Edgardo GARCA CHIPLE
Edgardo GARCA CHIPLE
SECRETARIA DE EXTENSIN Y RR II
SECRETARIA DE EXTENSIN Y RR II
Luisa I. BORGARELLO
Flix LPEZ AMAYA
PROSECRETARIA DE EXTENSIN Y RR II
PROSECRETARIA DE EXTENSIN Y RR II
Guillermo VILLALBA
Marcelo ECHENIQUE
SECRETARIA DE GRADUADOS
Luisa BORGARELLO
CENTRO DE INVESTIGACIONES JUR. Y SOC.

DIRECTORA
CENTRO DE INVESTIGACIONES JUR. Y SOC.

DIRECTORA
Myriam Consuelo PARMIGIANI de BARBAR
A/D
COORD. ACADMICA
COORD. ACADMICA
COORD. DE EXTENSIN
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HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO
HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO
PROFESORES TITULARES
PROFESORES TITULARES
Mara Alejandra STICCA
Mara Alejandra STICCA
Isabel Luca ALEM de MUTTONI
TITULARES
SUPLENTES
Jos Palazzo
Sergio Gustavo Guestrin
Graciela Rubiolo de Lucero
Olga Pez
Graciela Fredianelli
Arturo Santiago Pagliari
PROFESORES ADJUNTOS
TITULARES
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Luis Cordeiro Pinto
Alexandra Gisela Hintz
SUPLENTES
Lorenzo Barone
Ana Emaides
Rosa Elena Bosio
Isabel Luca ALEM de MUTTONI
TITULARES
Olga Pez
Arturo Santiago Pagliari
Graciela Fredianelli
SUPLENTES
Esther S. Borgarello
Jos Palazzo
Mara Ins Loyola
PROFESORES ADJUNTOS
TITULARES
Mara Mercedes Savall

Lorenzo Barone
Norberto Daniel Barmat
SUPLENTES
Vctor Martnez
Gabriel Prez Barber
EdgarFernndez Surez
(2008-2010)
DOCENTES AUXILIARES
TITULARES
SUPLENTES
(2011-2013)
DOCENTES AUXILIARES
TITULARES
SUPLENTES
(2009-2011)
EGRESADOS
TITULARES
(2012-2014)
EGRESADOS
SUPLENTES
Ricardo Belmaa
Mara Anglica Jure
Eugenio Prez Moreno
Ignacio Garzn
Federico J. Macciocchi
Humberto Enrique Molina

Gustavo Manuel Snchez
Marcelo Nicols Jaime
Jos Alberto Leo

Carlos Santiago Cabral
Marcelo Nicols Jaime

Santiago Castellanos
Gustavo Manuel Snchez
Roberto Luis Olmedo

Pablo Mina
(2010-2011)
ESTUDIANTES
TITULARES
SUPLENTES
(2012-2013)
ESTUDIANTES
TITULARES
(2009-2011)
NO DOCENTES
TITULAR
SUPLENTE
(2012-2014)
NO DOCENTES
TITULAR
Noelia Roland
Juan Manuel Nieto
Mauricio Mellone
Federico Masini
Gastn Rosa
Guillermo Vzquez
Gloria Fanny Jimnez
VI
Matilde Villa
Matilde Nasser
Dana Castro
Maximiliano Chutze
Leandro Giubergia
Gabriela Daz
Silvia del H. Aguirre
Noelia Roland
Maximiliano Chutze
Juan Manuel Almada
Francisco Di Santo
Diego Agustn Agudo
Fernanda Vodopia
Gloria Fanny Jimnez
Laura Echenique
lvaro N. Rojas Moresi
Alicia Zamarbide
Maximiliano Videla
Csar A. Scivetti
SUPLENTES
Nicols R. Sachetto
Valeria D. Capdevila
Leslie L. Lipreri
Pablo Martn Lorenzi
Juan Alberto Daz
Alan Schocron
SUPLENTE
Silvia del H. Aguirre
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (UNC)

rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. III N 2 nueva serie II (2012)
INDICE
Reglamento de la Revista- Normas editoriales
XI
DOCTRINA E INVESTIGACIN
LOS ESPACIOS INGRATOS. LA CRCEL Y LOS MONTES DE ESPESURAS EN
CRDOBA DEL TUCUMN. SIGLO XVIII
UNGRATEFUL SPACES. PRISON AND THE MOUNTAINS OF DENSE FORESTS IN
CORDOBA DEL TUCUMAN. XVIII CENTURY
Marcela Aspell
LA CSJN ARGENTINA Y LOS TRIBUNALES A 150 AOS DE LA LEY FEDERAL N 27 (1862-2012)

EN EL BICENTENARIO DE LA BANDERA NACIONAL ARGENTINA (1812-2012)
SUPREME COURT OF JUSTICE OF REPUBLIC ARGENTINA AND LOWER COURTS.
150 ANNIVERSARY OF FEDERAL LAW N 27 (1862-2012) IN THE bicentennial of the argentina nationAl flag
Rosa Anglica del Valle vila Paz de Robledo y Diego Robledo
25
LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA DE LOS ADOLESCENTES, REQUIERE UN ABORDAJE

ESPECIAL?
SEXUAL AND REPRODUCTIVE HEALTH OF ADOLESCENTS, DOES IT REQUIRES SPECIAL
APPROACH?
Mara Virginia Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein,
Adriana Ester Raffaelli, Andrea Isabel Fornagueira
45
APOSTILLAS EN TORNO A LOS PROCESOS COLECTIVOS.

A PROPSITO DE LAS CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIN COLECTIVA
COLLECTIVE PROCESSES. CONDITIONS GOVERNING THE CLASS ACTION
Francisco Junyent Bas y M. Constanza Garzino
67
LA REPARACIN PLENA E INTEGRAL Y EL DAO MORAL: UNA UTOPA?

FULL AND INTEGRAL REPAIRING AND MORAL DAMAGE: A UTOPIA?
Mara Agustina Otaola
97
CRISIS DE EMPRESAS Y DESOCUPACIN

CRISES IN ENTERPRISES AND UNEMPLOYMENT
Efran Hugo Richard
113
LA PERSECUCIN PENAL DE LA CORRUPCIN reflexiones y propuestas de poltica

criminal
THE CRIMINAL PROSECUTION OF CORRUPTION - REFLECTIONS AND CRIMINAL POLICY
PROPOSALS
Bruno Rusca
137
VII
LESIN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD A TRAVS DE INTERNET

INJURY OF THE RIGHTS OF THE PERSONALITY OVER THE INTERNET
Amalia Uriondo de Martinoli
155
LA ENSEANZA DEL DERECHO POLITICO EN LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA
THE TEACHING OF POLITICAL LAW IN THE SCHOOL OF LAW OF THE UNIVERSIDAD
NACIONAL OF CRDOBA
Ramn Pedro Yanzi Ferreira
177
JURISPRUDENCIA
INMUNIDAD DE JURISDICCIN DE LOS ESTADOS
JURISDICTIONAL IMMUNITY OF STATES
Graciela R. Salas
199
CRONICAS E INFORMACIONES
Profesorado en Ciencias Jurdicas para la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba
215
Actividades acadmicas para Profesores, Adscriptos y Estudiantes
215
Control de Convencionalidad
216
Honoris Causae a personalidades del Derecho
217
Convenios celebrados
217
Formacin en postgrado
217
Actividades de extensin
218
Actividades en investigacin
219
RECENSIONES
ALONSO GARCA, Ricardo. Sistema Jurdico de la Unin Europea, Ed. Thomson Reuters (3 Edicin), Madrid, 2012, 439 pginas.
Magdalena Garca Elorrio
221
BARBOZA, Julio. The Environment, Risk and Liability in International Law, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden-Boston, 2011, en ingls, 26 pginas con nmeros romanos y 204 pginas
con arbigos.
222
FERNANDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, Carlos. El Derecho Internacional de las vctimas,

Ed. Porra, Mxico, 2011, 307 pginas.
228
GUTIERREZ ESPADA, Cesreo - CERVELL HORTAL, Mara Jos. Materiales para la Docencia de
Derecho Internacional Pblico (Sntesis de contenidos, referencias bibliogrficas y documentales,
cuestiones prcticas y cuestionarios de autoevaluacin), Ed. Diego Marn, 2010, 209 pginas.
230
VIII
LLANOS MARDONES, Hugo PICAND ALBNICO, Eduardo (Eds.). Estudios de Derecho Internacional. Libro Homenaje al Profesor Hugo Llanos Mansilla, Abeledo Perrot -Thomson Reuters,
Santiago, dos tomos, 1178 pp.
231
MELZER, Nils. Gua para interpretar la nocin de Participacin Directa en las Hostilidades segn
el derecho internacional humanitario, Comit Internacional de la Cruz Roja-CICR, diciembre de
2010, 85 pginas.
Yamila Yunis
244
PINTORE, Eduardo J. La Legtima Defensa en el Derecho Internacional, Ciencia Derecho y Sociedad, Coleccin Derecho Internacional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., Grfica
Trejo Editorial, Crdoba, 2012, 263 pginas.
Vernica Cecilia Igarzbal
245
RODRGUEZ, Mara Cristina. Moderna Biotecnologa Agrcola, Normativa y Jurisprudencia Nacional, Comunitaria e Internacional, Lerner Editora, Crdoba, 2009, 358 pginas.
Eduardo Pintore
246
CUADERNO DE DERECHO AMBIENTAL. EL AGUA, Nmero II (2010), Instituto de Derecho

Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Crdoba, Ed. Advocatus, Crdoba, 2011, 248 pginas.
Yamila Yunis
247
CUADERNO DE DERECHO INTERNACIONAL HOMENAJE AL BICENTENARIO APORTES ARGENTINOS Y LATINOAMERICANOS AL DERECHO INTERNACIONAL, Nmero V (2010), Instituto de Derecho Internacional Pblico y Derecho de la Integracin de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Ed. Advocatus, Crdoba, 2011, 170 pginas.
Yamila Yunis
249
REVISTA INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, SELECCIN DE ARTCULOS 2009 Revistas N

873 - Marzo de 2009, N 874 - Junio de 2009, N 875 - Septiembre de 2009, N 876 - Diciembre de
2009, Comit Internacional de la Cruz Roja y Oxford University Press, 459 pginas.
Yamila Yunis
251
IX
REGLAMENTO DE LA REVISTA
NORMAS EDITORIALES
1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
La Revista es continuacin de la publicacin del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a
su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletn de la Facultad. Es una publicacin impresa,
cientfica, arbitrada, con una periodicidad de dos nmeros por ao, cuyo propsito es difundir en el mbito
jurdico profesional, acadmico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogaca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientacin particular. Su objetivo
es presentar la produccin cientfica de sus miembros y colaboradores a la comunidad acadmica jurdica,
estimular la difusin de la labor cientfico-acadmica de sus docentes, la aproximacin interdisciplinaria y
la provisin de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados
naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad
editora. Slo admite trabajos inditos no propuestos simultneamente a otras publicaciones peridicas. La
Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redaccin. La Revista no se hace responsable por los
contenidos de los artculos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentacin de los
trabajos implica la aceptacin expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento.
2. Contenido de la Revista
Cada nmero contar con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crnicas; f ) Cualquier otro tem que a consideracin del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar.
3. Lineamientos para los trabajos
El trabajo deber seguir los siguientes lineamientos:
3.1. Extensin
Los artculos de doctrina al igual que las notas a fallo no debern sobrepasar la cantidad de 20 pginas.
3.2. Forma del escrito
El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamao A4, en letra Times New
Roman, tamao 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregar en Caseros 301, piso 1, 5000 Crdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deber carecer de toda
referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las dems copias, al igual que un CD

XI
a adjuntar a la presentacin, debern consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deber enviarse por correo electrnico a facultadrevista@yahoo.com.ar
El archivo deber estar confeccionado en Word para Windows.
La Portada deber contener: a) Ttulo en espaol e ingls; b) Nombre del autor o autores, acompandose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no ms de cinco renglones, relativas
a la mxima titulacin, funcin acadmica, correo electrnico y toda otra referencia que considere
til siempre que respete la extensin sealada; c) Resumen en espaol e ingls (mximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en espaol e ingls (mximo cinco expresiones).
3.3. Abreviaturas y otros signos
Todas las abreviaturas que se empleen debern estar expresadas en forma completa la primera vez
que se las utilice. Los smbolos estadsticos o algebraicos utilizados se colocarn en itlica, salvo que
se empleen letras griegas.
Las siglas, al igual que los aos no llevarn punto. Por ejemplo: ANSESS, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010.
Los ttulos no llevarn punto.
Las expresiones artculo, decreto, resolucin, inciso, disposicin, instruccin y ley irn en
minscula y desarrolladas.
Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya est entrecomillado, las comillas encerradas
debern ser simples.
Las llamadas de las notas de pie de pgina irn con nmero, en superndice, sin parntesis.
El punto ser el ltimo signo de la frase (despus de las comillas, despus del nmero de la llamada de nota
de pie de pgina). Ejemplo: 111. Los crmenes de lesa humanidad producen la violacin de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convencin Americana, que no pueden quedar impunes ().
Para destacar palabras o textos se usar itlica (no negrita, no subrayado). Los nmeros de las normas
no llevarn punto. En cambio s lo llevarn los nmeros de los expedientes y las cifras monetarias.
Los meses debern escribirse con minscula.
Las designaciones generales irn en minscula (ej.: juez, tribunal, presidente), mientras que las
designaciones especficas llevan mayscula inicial (ej.: Tribunal Federal N 1).
El inciso deber llevar un parntesis de cierre luego de su numeracin o denominacin. Por ej.:
inciso 1), inciso a).
Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos debern figurar en itlica.
3.4. Tablas y figuras
Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarn explicadas al pie de la tabla. Todas las
tablas y figuras sern mencionadas en el texto y estarn numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevar una indicacin de la fuente de los datos.
3.5. Citas de pie de pgina
3.5.1. Citas bibliogrficas en trabajos jurdicos
Cuando se efecten citas bibliogrficas en notas de pie de pgina, las mismas debern indicar:
-el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con maysculas;
-el ttulo del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de ttulo de libro;
-el ttulo del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si ste corresponde a una publicacin
peridica u obra conjunta. Cuando se trate de publicacin peridica, se indicar en bastardilla
el nombre de la publicacin, completndose con letra de imprenta y en el orden indicado los
datos de volumen, nmero, ao de edicin, pgina/pginas de referencia. Cuando se trate de
obra conjunta, se indicar con letras maysculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del
responsable de la obra y en bastardilla el ttulo de la obra conjunta. El resto de datos ser del
mismo tenor que el de una publicacin peridica.
Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como dao autnomo resarcible, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. La discriminacin por razn de sexo en la
legislacin penal, Jueces para la Democracia, N 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURN, C.
Ejecucin de las sanciones penales juveniles privativas de libertad, en GONZLEZ OVIEDO,
M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San Jos, 2000, pp. 45-47.
XII
3.5.2. Citas de jurisprudencia

En las citas se consignar: Tribunal, Autos (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicacin,
pgina. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, Vivas, Ral c/Perkins Argentina S.A., abril 25-983, La Ley
Crdoba, 984-516.
3.5.3. Citas electrnicas
Las citas electrnicas indicarn la pgina web y la fecha de consulta.
4. Material a presentar con el trabajo
Los trabajos presentados debern estar acompaados por:
-Nota dirigida a la Direccin de la Revista, solicitando la publicacin del trabajo; declaracin jurada en la
que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se
hace responsable de cualquier violacin a las mismas.
-Breve curriculum vitae (diez renglones como mximo).

5. Correccin de pruebas
La Revista habitualmente da a los autores la correccin de las pruebas de sus artculos. Las correcciones
han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco das hbiles a partir de su recepcin.
6. Arbitraje
La evaluacin se realizar por expertos externos, especializados en las temticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviar el trabajo de forma annima a un
evaluador especialista en el rea, quien remitir a la direccin de la Revista su ponderacin. La evaluacin ser re-trasmitida al autor, permaneciendo los rbitros annimos para el autor. Los evaluadores
tendrn por misin ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado,
claridad de expresin, metodologa, conclusiones, resultados y bibliografa. Su juicio podr indicar: -que
el trabajo est en condiciones de ser aceptado como est; -que est en condiciones de ser aceptado previa realizacin de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado.
7. Entrega de la publicacin al autor y difusin de la Revista
Cada autor de trabajo publicado recibir o tendr puesto a disposicin dos ejemplares de la Revista.
La Revista se publica en forma impresa. La Facultad enva ejemplares a la principales bibliotecas jurdicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (slo lectura) a travs de sitio Web
de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar).
8. Derechos de Autor
La publicacin del artculo implica la donacin de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artculo en publicaciones de su autora o pginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilizacin,
deber obtener autorizacin de la Facultad.
9. Publicacin del artculo
La publicacin del artculo depender de la evaluacin referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el
artculo, ingresar en el orden de publicacin conforme al espacio disponible en cada nmero de la Revista.
10. Cuestiones no previstas
Las cuestiones no previstas en el reglamento sern resueltas por la Direccin de la Revista juntamente
con el Consejo de Redaccin.
XIII
DOCTRINA e Investigacion
LOS ESPACIOS INGRATOS. LA CRCEL Y LOS

MONTES DE ESPESURAS EN CRDOBA DEL TUCUMN.
SIGLO XVIII*
UNGRATEFUL SPACES. PRISON AND THE MOUNTAINS OF DENSE
FORESTS IN CRDOBA DEL TUCUMN. XVIII CENTURY
Marcela Aspell**
Resumen: La presente investigacin intenta contrastar los espacios
de la crcel y la espesura de los montes como un horizonte donde
se vive, se sobrevive y se padece con igual desdicha. Recluido en el
territorio de la crcel colonial el reo aguarda su castigo, pero la fragilidad de las prisiones tornaba precaria su estancia en ella, el monte
representaba en tanto el rea, donde quien trasgreda los lmites del
orden social poda hallar refugio. La percepcin de las autoridades
apuntaba a considerar que quien viva en el monte, huido, escondido, apartado de la civilidad, necesariamente era un delincuente hurtado del control de la ciudad. Los espacios vigilados, intensamente
ordenados, regulados y controlados por quienes mandan pero que al
mismo tiempo no poda evitar las injusticias y la comisin de delitos
se contrapona al espacio del desorden. El juego de relacin entre
ambos territorios, entre el que ha normativizado su legalidad y el que
carece de ella o le ha opuesto sus propias reglas contrarias a las primeras, desnuda la fragilidad de la estructura social permanentemente
amenazada por el desorden. El desgobierno que ocupa los extramuros de la civilidad y se guarnece en estas reas de vegetacin tupida
justifica el control de aquella. Los espacios indmitos, son el territorio
del otro, del enemigo, el objeto del temor y la desconfianza, ocupan
geogrficamente la periferia del espacio central, se construyen a partir
de los deslindes de la ciudad y su radio de influencia. El mundo del
derecho, el universo de las reglas y las normas que pretenden ser conocidas y claras, cuyo cumplimiento reclaman las justicias y acatan
los estantes y habitantes se contraponan como las dos caras de una
*
Trabajo recibido el 15 de agosto de 2012; aprobado el 28 de septiembre de 2012.
**
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1982). Profesora
Titular de Historia del Derecho Argentino en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Categorizada I en el Programa de Incentivos al Docente-Investigador del
Ministerio de Educacin de la Nacin. Investigador Principal de la Carrera de Investigador Cientfico
del CONICET. Miembro de Nmero del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Polticas de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
Revista
de la Facultad, Vol. III N 2 Nueva Serie II (2012) 1-23

Revista de la Facultad, Vol. III N 2 Nueva Serie II (2012) 1-23
misma medalla con el desorden de una estrategia del mundo de los

excesos y la desmesura, un mundo diferente donde no hay margen
para el control social. Pero el monte como la crcel misma se regula
por sus propias leyes dursimas y destempladas que establecen canales de comunicacin y de auto alimentacin porque a travs de todos los tiempos y de todas las prohibiciones existe y se impone una
constante que se mantiene: no puede sobrevivir un espacio sin el
otro. Quienes desafan los rigores del control regresan siempre a la
ciudad donde se erige la crcel, no pueden soportar por largos tiempos la intensa soledad, el desamparo, el desabrigo y la desoladora
orfandad de los espacios marginales. Los custodios lo saben y solo
les queda aguardar pacientemente, un retorno que conocen, desde
siempre, anunciado. La solucin apuntaba a nutrir una y otra vez un
sistema consolidado por siglos con los aportes de sus mismos agujeros y falencias. El mecanismo de la penalizacin de este modo se
auto alimentaba.
Palabras-clave: Crcel - Montes - Control Social - Crdoba del Tucumn - Derecho Indiano - Derecho Penal.
Abstract: The present research attempts to contrast the prison
and the mountains as a space where the convicted criminals live,
survive and suffer with equal misery. Detained in the prison, the
convict awaits his punishment, but the fragility of those places turned precarious his stay in it. The mountain represented a better
refuge for those who were outside the law. The perception of the
authorities considers that those who lived in the mountains and lived hidden, away from civilization, ware necessarily transgressors
of the law. The relationship between both territories, between the
one which has normalized its legality and the one which has opposed its own rule, bare the fragility of the social structure. Untamed
spaces, are the territories of the Other, the enemy, the object of
fear and mistrust. The world of law, the universe of rules and standards that are intended to be known and obey, is expressed as two
sides of the same medal with the disorder of the world of excesses; a different world where there is no room for social control.
But, both the mountains and the prison, are governed by its own
harsh and intemperate laws that establish channels of communication because through all that time, one constant was imposed
and is that one of these two spaces cannot survive without the
other. Those who defy the rules always returned to the city where
the prison stands, because they cannot support the times of intense loneliness, helplessness, of the marginal spaces. The prison
guards know and all they can do is wait patiently, for a return that
is always announced.
Key words: Prison - Mountains - Social control - Crdoba del Tucumn - Derecho Indiano - Criminal law.
2
Marcela Aspell
Introduccin
La presente investigacin intenta contrastar los espacios de la crcel y la espesura
de los montes como un horizonte donde se vive, se sobrevive y se padece con igual
desdicha.
Recluido en el territorio de la crcel colonial el reo aguarda su castigo, pero la fragilidad de las prisiones tornaba precaria su estancia en ella, el monte representaba en tanto
el rea, donde quien trasgreda los lmites del orden social poda hallar refugio.
El monte cumpla en realidad dos funciones: era el depsito natural de madera,
ramas, lea, piedras, lajas y tambin proporcionaba, en territorios mediterrneos, el
alimento de la carne de los animales salvajes y de los peces que se obtenan de sus
reservorios de agua natural, manantiales, lagos y lagunas propios del bosque nativo.
Estas funciones aparecen cuidadosamente reguladas en los autos de buen gobierno que obligaban a los dueos de estancias y chacras franquear los accesos a los bosques naturales, canteras, ros o manantiales que los sustentaban, para que el pblico
se provea de la madera, rama, lea, piedra, laja y pescado de que necesita habida
cuenta que no se haban reservados espacios comunes de esta naturaleza al tiempo
de la fundacin de la ciudad, aclarndose puntualmente que en las mercedes que al
tiempo de la poblacin se concedieron de los terrenos que comprenden los montes y
los ros, se concedido el usufructo de ellos mas no el dominio absoluto, que no poda
transferirse con perjuicio del seoro real y del inters pblico bien entendido que, en
cuanto a madera, rama y lea se reservan para el dueo del terreno las dos cuadras del
monte ms inmediato a la casa de su habitacin(1).
Pero al mismo tiempo, el monte de espesuras era el espacio de una libertad salvaje que asilaba y cubra a quienes desafiaban el orden establecido.
El tema aparece dibujado en los bandos y autos de buen gobierno que prohiban
que la gente plebeya se recoja en los montes, ranchos ni barrancas(2) aprehendiendo
a quienes infestan los campos, entregados a una vida montaraz y holgazana para
que de raz se arranque la cizaa y no se fomente el desorden(3).
(1) Auto de buen gobierno del gobernador intendente de la provincia de Salta de Tucumn, don
Rafael de la Luz. Salta 9 de enero de 1800 y Salta 9 de diciembre de 1806. Hemos utilizado la estupenda
coleccin contenida en Los Bandos de Buen Gobierno del Ro de la Plata, Tucumn y Cuyo. Edicin
y Estudio de Vctor Tau Anzotegui. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho. Buenos
Aires, 2004, pg. 450 y pgs. 474-475.
(2) Auto de Buen Gobierno del teniente gobernador, doctor don Tadeo Fernndez Dvila y de los
alcaldes ordinarios de primero y segundo voto de la ciudad de San Salvador de Jujuy, general don
Joseph de la Cuadra y don Tomas de Inda. 10 de enero de 1781. En Los Bandos de Buen Gobierno
cit. pg. 366.
(3) Titulo Comisional expedido por el gobernador intendente de la provincia de Crdoba del
Tucumn, don Rafael de Sobremonte. Crdoba 1 de febrero de 1785. En los Bandos de Buen Gobierno
cit. pg. 375.

Que pretendan los que gobernaban?

Los bandos y autos de buen gobierno intentan trazar una respuesta coherente:
Mantener y conservar las republicas y jurisdicciones de esta provincia en la debida
sujecin a las leyes, paz, concordia y justicia y que sus havitadores vecinos y moradores
de ellas vivan como verdaderos hijos de nuestra Santa Madre iglesia, como leales vasallos de tan catlico monarca al mayor servicio de la divina Magestad(4).
La percepcin de las autoridades apuntaba a considerar que quien viva en el
monte, huido, escondido, apartado de la civilidad, necesariamente era un delincuente hurtado del control de la ciudad.
El 1 de febrero de 1785 el Gobernador Intendente de la Provincia de Crdoba, don
Rafael de Sobremonte ordenaba al Juez Comisionado poner todo su empeo en correr
los campos y registrar los montes y desiertos pues esta vigilancia conduce mucho para
que los recelosos del peligro se refrenen y enmienden y si aconteciese en estas salidas el
encontrar alguno sospechoso, lo prendera y examinara con la cautela conveniente para
adquirir noticia puntual de su modo de vivir, y, si por su relacin o informes de su conducta resultase culpado y ocioso, lo despachara con la sumaria de los referidos jueces
ordinarios (5).
El amparo que ofrecan los boscajes tupidos, los frondosos espacios cruzados de
chaares espinosos cuya perfecta geografa conocan los que vivan al margen de la
ley, era un tema que no escapaba de la preocupacin de las autoridades.
Por cuanto me hallo informado de los graves inconvenientes y deplorables resueltas que producen en mi vasta jurisdiccin los vagamundos, jugadores y delincuentes
que abundan en sus partidos, ejecutando continuos insultos de hurtos, muertes y pualadas a salvoconducto, por la libertad con que viven sin el menor temor de Dios ni
de la Real Justicia refugiados en sagrado de las distancias y fragoso de los lugares, cuya
impunidad insolenta mas su perfidia(6).
Muchas veces se confes la falta de auxilios necesarios para poder afrontar el desarme de las eficaces redes de sobrevida tejidas en el monte de espesuras, que apuntaban a lograr la conservacin de la paz, administracin de justicia y reafirmacin de
abusos y costumbres perniciosas, castigo y reparo de los delitos y sus agresores, cmplices y delincuentes(7).
(4) Bando del gobernador de la provincia del Tucumn, teniente coronel don Juan de Santiso y
Moscoso. Salta. 7 de julio de 1738. En Vctor Tau Anzotegui Los Bandos cit. pg. 352.
(5) Vctor TAU ANZOTEGUI, Los Bandos cit. pg. 376.
(6) Auto del gobernador de la provincia del Tucumn, teniente coronel don Juan Manuel Fernndez Campero, Crdoba 28 de mayo de 1764. En Vctor TAU ANZOTEGUI, Los Bandos cit. Pg. 360.
El subrayado es mo.
(7) Bando del Gobernador de la provincia de Tucumn, teniente coronel don Juan de Santiso y
Moscoso. Salta 7 de julio de 1738. En Vctor TAU ANZOTEGUI Los Bandos cit. Pg. 352.
4
Marcela Aspell
As se expeda el 28 de mayo de 1764 el teniente Coronel don Juan Manuel Fernndez Campero, Gobernador de la provincia del Tucumn al confesar que el Cabildo le
haba informado no tener los jueces ordinarios y de la hermandad y sus ministros ejecutores, ni drsele por parte de los oficiales militares el auxilio necesario para la aprehensin de los reos, quedando estos en su libertad por este defecto y ms audaces para
repetir sus delitos(8).
Este mundo al revs constitua en principio un mbito de contencin o de ltimo
refugio de la poblacin marginal.
Ambos espacios, el de la crcel indiana y el del bosque tupido, conformaban un
universo inquietante, regulado el primero por la conciencia religiosa, el peso de la ley,
la praxis judicial y la cultura jurdica que no lograban evitar, empero, la injusticia, los
desgarros de los enfrentamientos y el fracaso de sus paradigmas, en tanto el segundo
compona el mbito de vida de los hombres infames, perversos, corrompidos, dueos
de todos los vicios, que haban desafiado el orden social y escapaban de sus reglas.
Uno y otro mundo guardaban lmites mudables e inconstantes en una geografa
imprecisa y oscura, que no impeda, empero, la presencia de fuertes canales de comunicacin subterrnea, que en ocasiones afloraban con una certera rotundez.
Esposas golpeadas, mujeres robadas, amores furtivos, encuentran en el silencio y
la oscuridad del monte su espacio vital.
Son territorios sin leyes o quiz con leyes propias que los controles sociales no
pueden perforar.
En la espesura de los montes, al amparo de la vegetacin tupida que eclipsa la
luz y disuelve la auctoritas de maridos y jueces, se inician y consolidan las relaciones
clandestinas de la ilcita amistad.
All acuden tambin esclavos fugitivos, castigados por sus amos quienes logran
tejer hbiles redes de sobrevida, burlar la persecucin de sus patronos e iniciarse en
el cobijo de una endeble libertad.
En el monte de refugian quienes se escurren de los controles sociales huyendo
de las justicias que les venia a los alcances evadiendo las partidas de los jueces comisionados de los alcaldes de la Santa Hermandad y de los alguaciles que corren los
campos en busca de fugitivos de la justicia.
En el monte se refugian, buscando un espacio de disimulado solaz, quienes se
dedican a los juegos prohibidos naipes, dados y suertes. (9)
(8) Auto del gobernador de la provincia del Tucumn, teniente coronel don Juan Manuel Fernndez
Campero, Crdoba 28 de mayo de 1764. En Vctor TAU ANZOTEGUI, Los Bandos cit. pg. 362.
(9) Auto de Buen Gobierno del teniente gobernador, doctor don Tadeo Fernndez Dvila y de
los alcaldes ordinarios de primero y segundo voto de la ciudad de San Salvador de Jujuy, general

Quienes logran trasponer los siempre frgiles muros de la crcel capitular saben al
mismo tiempo, que deben huir de la ciudad, que no pueden permanecer en ella, que
una insobornable barrera de ojos curiosos y delatores vigila constantemente sus ms
mnimos movimientos y est siempre dispuesta a denunciar sus desplazamientos.
Nadie puede ocultarse en la ciudad indiana. Solo el monte de espesuras ese orbe
ingobernable se alza como el nico cobijo posible a la desmesura.
Tambin existen eficaces redes de proteccin que protegen a quienes huyen, hay
voces que alertan a los refugiados en las espesuras sobre la cercana presencia de una
batida, hay quienes penetran la frondosidad de los matorrales y malezas para proporcionar consuelo y auxilios.
Pero si bien en el monte, por falta de disposicin de concretos recursos materiales,
por desanimo o por una sopesada estrategia de sobrevida no ingresan las autoridades,
se vigilan todas sus bocas de acceso y se reglamenta la circulacin y el trnsito por la
campaa desde donde se accede a la espesura.
Los registros de Bandos y autos de buen gobierno son en este sentido voceros locuaces de la intencin explcita de quienes gobiernan.
La normativa alcanza un gran nmero de situaciones y comprende desde la regulacin de la circulacin y el trnsito por los descampados y los caminos, los viajes en
carretas, el buscar escondite seguro en chacras y estancias, con el propsito final de
conocer exhaustivamente que gente hay y cual viene de otras partes, especialmente
los bandos dedican espacio a los forasteros cuya presencia deba denunciarse puntualmente a las justicias para tomar noticias de quienes eran y que propsito guardaba su arribo a la jurisdiccin: pues estamos experimentando varios perjuicios de
escndalos en la republica de muchos holgazanes, que sin preceder el reconocimiento
de sus personas los causan y salen de ellos fugitivos, con apercibimiento que, al espaol
que no lo cumpliera as, se le harn exhibir seis pesos de multa para la obra de la crcel
y, al plebeyo de quince das al servicio de ella(10).
La estrategia de sobrevida en los espacios indciles
Veremos a continuacin cmo logro funcionar la estrategia de la sobrevida en los
boscajes impenetrables.
En 1796, el Alcalde de la Santa Hermandad Marcelino Zapata dejaba constancia
como una y otra vez el negro esclavo Jos haba huido al monte con la india Juana
Mara y luego que fue puesto en libertad se bolbi a juntar con dicha india y bolbi a
ganar el monte donde estuvo desde el mes de octubre del ao pasado hasta vspera de
don Joseph de la Cuadra y don Tomas de Inda. 10 de enero de 1781. En Vctor Tau Anzotegui Los
Bandos cit. pg. 367.
(10) Auto de buen gobierno de los alcaldes ordinarios de la ciudad de San Miguel de Tucumn,
Domingo Cobo y Juan Francisco de Prado y Revuelta. 12 de enero de 1788. En Vctor TAU ANZOTEGUI. Los Bandos cit. pg. 386.
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Marcela Aspell
ceniza. Asimismo se sabe y es pblico que cuando se les antoja ganan el monte y viven
en el cuatro o seis meses y si todos se llegasen a juntar en estos montes haran peores
echos sin poder ser reprendidos por no poderlos hallar(11).
Otra esclava huida de la casa de sus amos y que logra establecer una larga sobrevida en el monte es la mulata Dominga, negra esclava de una vecina de lustre de la
ciudad, doa Tomasa de Allende, quien luego de escapar de la casa de sus amos, halla
refugio por ms de tres aos en un boho de caa y troncos que ella misma logra construir en la generosa y acogedora espesura del monte donde sobrevive con sus propios
cultivos de zapallo y maz(12).
Los testigos que deponen en la causa logran trazar un vivido cuadro: Y encontr
solo los vestigios del fuego y una mata y lo dems estaba arrasado y tirado por las peas
y montes donde estaban dichos fuegos, encontr muchas cenizas en donde se conoce
ha vivido mucho tiempo y marlos de choclos de los que ha comido el pasado ao y este
presente ao (13).
Isidro Eredia rememora la construccin de una cumbrerita con palos como resguardando para quando lloviese en donde havian comido duraznos y siguiendo por otros bosques y despeaderos le encontr tres fuegos cargados de zeniza inmediatos unos a otros en
donde havia marlos, que los compaeros que estavan all me dijeron que avia dos matos
de maz y que eran vestigios fijos que alli havia pasado dicha mulata (14).
El caso de Dominga desnuda sin vacilaciones la fragilidad de los sistemas de control social.
En ese espacio ingrato, la esclava logra sobrevivir tres largos aos atendiendo sus
necesidades bsicas y sin romper tampoco sus redes de sociabilidad primaria, pues
en la espesura del monte recibe la visita de su madre y de su hermanas, todas esclavas
tambin la de su marido que como ella era esclavo de un amo vecino.
El testigo Isidro Eredia recuerda como la mulata Cand, madre de Dominga estaba
siempre cerca de su hija que de malicia la tiene escondida (15).
A pesar de las bsquedas que encabezan los amos Allende que solicitan una y otra
vez el despacho de partidas de soldados y la actuacin de jueces comisionados, el
(11) Archivo histrico de la provincia de Crdoba (en adelante ahpc). Crimen ao 1777. Legajo 32.
Expediente 5.
(12) AHPC. Crimen 1777. Legajo 32. Expediente 5. El caso es analizado, desde la ptica de la historia
social, en un interesante estudio sobre la esclavitud en Crdoba donde con erudita y bella pluma
su autor analiza las condiciones de vida y trabajo de la esclavitud en la Crdoba hacia finales del
siglo XVIII. Conforme Mario RUFER: Historias negadas. Esclavitud, violencia y relaciones de poder
en Crdoba a fines del siglo XVIII. Crdoba. Ferreyra Editor. 2005.
(13) AHPC Crimen 1777. Legajo 32. Expediente 5.
(14) dem.
(15) dem.

monte protege a Dominga que logra evadir a la justicia por el periodo sealado hasta
que alcanza a pergear su huida con su madre y su marido hacia la jurisdiccin de
Buenos Aires.
Hay vecinos que conocen perfectamente el cuadro de situacin que atraviesa la
esclava. Juan de la Cruz atestiguara ms tarde como vio a la mulata Candi traer a su
hija Dominga, dijo es cierto que llego a la casa de su abuelo la mulata Cand con su hija
Dominga que la traya en ancas de la ciudad para la estancia y paso luego y tiro para el
camino de Saldan(16)
La parda libre Mnica Moyano agrega otros detalles que testimonian sobre las espontneas redes de sociabilidad que cultivaba la esclava huida. El 14 de marzo de
1777 relata cmo Mara Chiquita le haba dicho vamos a ver a la Dominga, que la
tiene su madre en una quebrada y que siempre hivan sus hermanos a berla y que nunca
ella fue a berla por estar ocupada en las rayces que hiva a sacar y que esta es la verdad
de lo que save y se le ha preguntado (17).
Su ama es perfectamente consciente de este cuadro de situacin, desde un plano
personalsimo e intimo intuye que la esclava est viva y libre, que ha logrado perforar los
vallados que la condenan como esclava y asumir la esperanza de una reprensible libertad, sabe asimismo que tanto el marido de la esclava como su madre la mulata Cand, la
han ayudado y la sostienen en esta empresa. Certeramente una incisiva mirada sobre la
modesta cotidianeidad del marido le aporta los vislumbres de un augurio aciago: no hay
otro modo de explicar el sosiego en que vive el marido de la citada mi mulata Dominga
al lado de las sierras, adivina que esta calmada placidez guarda una sola explicacin, el
exacto conocimiento sobre la cercana y libertad de la mulata huda.
Que hace cosa de dos aos y medio que hizo fuga una mulata esclava ma llamada
Dominga que sacudi el yugo de la devida servidumbre para vivir en el deshago de una
reprensible libertad a la que por las diligencias que se han hecho para descubrir su paradero y reducirla a mi servicio no he podido conseguir por haberse estas frustrado de
varios modos y aun averseme negado los auxilios que para tales caso debe suministrar
la justicia pues con solo el que se apremiase a su madre llamada Cand, esclava de don
Domingo Losa no ay duda se descubrira su paradero(18).
Doa Tomasa Allende es una mujer brava y decidida, acostumbrada a las cotidianas e insoslayables artimaas del manejo diario del universo domestico, donde
convivan un marido a quien atender y complacer, hijos parientes, criados, peones y
esclavos y donde a diario haba que imponer y hacer cumplir a rajatabla los alcances
y los precisos limites de un poder que no poda otorgarse el lujo de peligrosas flaquezas. Por otra parte una elemental astucia le esta susurrando impvida las escondidas
claves que guiaban la conducta de los familiares de la esclava ausente.
(16) dem.
(17) dem.
(18) dem. Fs. 7.
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Marcela Aspell
Dominga es una esclava huida, refugiada en un medio indudablemente hostil y

atiborrado de peligro, cercada por los controles de la justicia que una y otra vez parten
en su bsqueda, pero aun as es capaz de desafiar la adversidad del infortunio, enfrentar la desdicha de su propia fatalidad e intentar escaparse hacia un nuevo destino.
Su inmediato abrigo lo constituye el monte, el albergue que la cobija y que le proporciona hospedaje, asilo y comida en un acogimiento fundado en la oscuridad de
las sombras que la amparan de la persecucin de una ama cruel y desptica y de las
mismas autoridades que no se animan a desafiar las espesuras.
El monte se alza as como el sereno refugio, donde quienes delinquen hallan amparo, sostn y socorro, donde se esconden los caballos robados para el indispensable
recambio de las cabalgaduras cansadas, donde se afilan las armas, se aceitan y se limpian los trabucos, y los hombres se entrenan en el matemtico disparo de los lazos
de tres bolas, en el preciso mandoble de una certera cuchillada, preparndose, en fin
para lidiar con esperanza, en el brbaro ejercicio de la muerte.
Vase ms adelante el testimonio de Basilio Snchez en la causa que el Juez Pedneo, Tiburcio Valeriano de Olmos, le inicia en 1790 al cuatrero Juan de Dios Cancino y
las referencias al osado robo de mujeres y al refugio en el monte(19).
En realidad el robo de la mujer es el corolario de un complicado cortejo amoroso
que se inicia en el mismo lugar donde reside la cortejada, involucra a su familia y se
desencadena ante la resistencia familiar a concretar la unin de los novios. Aunque
asimismo se impone aclarar que en los casos de amancebamiento no siempre existe
la explcita voluntad de contraer matrimonio.
En estos casos el rapto es solo el capitulo anterior al inicio de un largo concubinato. Pero esta circunstancia no escapa a la percepcin familiar que suele anticiparlo en
sus denuncias a las autoridades. Cuando el padre o la madre de la joven se presentan
ante los magistrados judiciales a denunciar la desaparicin de una hija suelen aportar
todos los detalles que llevan inevitablemente a su aprehensin. El entorno familiar e
ntimo de la joven es perfectamente consciente que ella ha huido con su pretendiente
y conoce a la perfeccin los recursos a los que puede haber echado mano y recovecos
donde pudo haberse refugiado.
Y el monte se eriga como el mejor espacio de cobijo para amores perseguidos y
turbulentos.
De todos modos vivir oculto y escapado era una alternativa difcil de sobrellevar
en el escenario de las ciudades indianas. Los vecinos guardan una permanente e irrenunciable vocacin de vigilancia que los lleva a erigirse en celosos custodios de la moral pblica. Manifiestan repetidamente su firme rechazo a todas las formas de transgresin social. Informan, proporcionan, suministran toda suerte de datos, detalles,
pistas, pequeos partculas nfimas pero decisivas de un complicado rompecabezas,
que por fin reconstruyen tenazmente, segmento a segmento. Protestan enrgicamen(19) V. pg. 11.

te de su fe religiosa y su celo cristiano que los impulsa a perseguir el mal ejemplo y la

vida licenciosa.
Pero si una relacin de amancebamiento se disimulaba en la espesura del monte,
e incluso poda registrar aos, sin que operasen los controles, hasta su conexin con
otro delito, el robo de mujeres y la huida de estas hacia los montes de espesuras suelen
ser las causas que disparan sin excusas el accionar de la justicia.
As ocurre cuando Mariano Rojo del Partido de Ro Segundo, vagamundo, ocioso y
que carece de los bienes suficientes para su mantenimiento y que no tiene ms ejercicio
que el de andar de esta manera ejecutando varios daos en las haciendas de campo de
los vecinos roba de la casa de sus padres a Mara Medina con grandsimo escndalo de
dicho vecindario sin ningn temor de Dios ni prdida de su alma (20).
Del mismo modo, la audacia de andar haciendo alarde de tener consigo en el monte
una mujer robada, convence en 1790, al Juez Pedneo del Ro de los Iriartes, Miguel
Ignacio Carranza a salir en bsqueda del negro Juan Soto que no tiene otro ejercicio
que el de andar vago cometiendo robos y otros excesos que de la vagancia emanan como
fuente perenne de todos los vicios, siendo uno de los mas perjudiciales en el Partido, porque no teniendo domicilio fijo ni arraigo que lo impida poner en ejecucin los designios
que le proporciona su montaraz vida, con grave perjuicio del vecindario (21).
El auto de oficio y cabeza de proceso que el Juez mand levantar atenda precisamente esta causa, dejando a salvo las prisiones que el reo haba sufrido en diferentes
tiempos por su tenaz ociosidad.
Un testigo que acta simultneamente en el prendimiento del negro, testifica las
circunstancias precisas de su detencin, que lo hallaron al reo con una india llamada
Mara en el rancho de un mulato llamado Joaqun, esclavo de Don Pedro de Carranza,
casado con la hermana de dicha india (22).
La prueba testimonial acredit sin fisuras, la pblica fama de vagabundo y ladrn
del negro Juan Soto, casado en Los Molinos, en casa de Francisca Soto, que no tiene
bienes ni hacienda para mantenerse y que no se sabe se haya conchabado jams con
persona alguna porque su ejercicio es andar vagamundo por los partidos, pblicamente conocido por ladrn (23).
El robo de mujeres aparece con frecuencia en los expedientes tramitados por ociosidad y malentretenimiento.
Basilio Snchez testigo de cargo en la causa que el Juez Pedneo, Tiburcio Valeriano de Olmos le inicia en 1790, a Juan de Dios Cancino, relata como el reo cuatrero
(20) A.H.P.C. Criminales. 1790. Legajo 51. Expediente 12.
(21) A.H.P.C. Criminales. 1790. Legajo 51. Expediente 20.
(22) dem.
(23) dem.
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Marcela Aspell
de amplio exercicio ... que corre por espaol que no tiene oficio ninguno que de criatura trabajaba en carpintera y que luego que muri el padre de esta que era carpintero
nunca ms ha trabajado y que no tiene tierras ni otras haciendas de que subsistir ha
robado una punta de mulas en compaa de un fulano criollo, llamado Lencinitas,
amn de tres caballos a Domingo Ramallo cargando continuamente armas prohibidas como un sable muy afilado y que siempre le ha visto entretenerse afilando armas
y tambin cargando un trabuco (24).
El testimonio de Snchez evoca mltiples robos de mujeres, principiando por
Isidora Senturin, mujer de Francisco Flores, con quien Cancino ha bibido arraigado y vive que har poco la tuvo en los montes con hijos y todo y por este causa se
ha desterrado el marido de esta mujer que por vergenza handa ausente muchos
aos (25).
Pero no fue este el nico robo de mujer que registraba el cuatrero. Reconoci asimismo el testigo el robo que efectuara aos despus en la persona de la propia esposa
del juez que sali a perseguirle, sali Cancino a Nicols de la Cruz siendo Ministro
del Juez y trayendo este en las ancas a Mara de los ngeles Daz lo volteo del caballo al
descuido y le quito la mujer y a mas, las armas. Que la llevo al monte donde la haba
tenido. Todo a fin e demostrar su osada y hacer burla a la justicia.
Mas adelante evoc intentos que padecieron las propias hijas del declarante Aguedita, Gregoria y Juana un medioda de fuego en que volvi de su trabajo en el campo,
y mand a sus hijas diesen agua a su caballo de un pozo que hay a la vista desde las
casas. Advirtiendo luego que un hombre conversaba con sus hijas, mand a otra para
decirle que se retirara, circunstancia que al no verificarse impuls al propio Snchez
a salir en busca de sus hijas topndose con el reo quien le espet: Amigo hgame el
favor de retirarse que no me gusta venga Ud. aqu.
La pelea se precipita en el inicial puntazo que le tir Cancino a Snchez, hirindolo en el brazo con el sable para parar la lluvia de golpes que tambin caa sobre las
hijas, hasta que la tenaz resistencia de estas, sumada a la una hermana decidida, de
nombre Juana, que se uni al combate y la propia Pascuala, mujer de Snchez, lograron reducirlo dando en tierra con Cancino y bregando con l en el suelo, hiriendo
Cancino al declarante las manos por quitarle la espada que estaba muy afilada. Pero
quitndole esta y el trabuco lo lograron atar e inmediatamente dio voz a la Justicia
para entregarle el preso.
Otro testigo Agustn Gmez evoca los mismos avatares, que comprometieron los
amores con Isidora a quien Cancino tuvo como mujer propia por el Ro Segundo y
luego por los montes con sus hijos para luego emparejarse con Mara de Los ngeles
Daz quien se huy de la casa del Juez de Ro Primero con Mariano Gmez. Recuerda
que llevando Nicols de la Cruz a dicha Daz en sus ancas por mandato del Juez le
(24) dem.
(25) A.H.P.C. Crimen. 1790. Legajo 51. Expediente 19.

11
alcanz Cancino y volteando a Nicols su caballo le quit a dicha nia y un trabuco y

un sable y todo se lo llev (26).
Los montes de espesuras cobijaban por ultimo los haceres de los hechiceros que
convocan a hombres y mujeres asistiendo a aquelarres, celebrando pactos con el demonio, buscando las pcimas salvficas en hierbas, ramas, cortezas o plantas o llevando a cabo toda suerte de actividades propias de su arte.
Las mujeres denunciadas pertenecen mayoritariamente a los estratos ms bajos de
la poblacin y en sus motivaciones y propsitos aflora una clara significacin sexual,
una manera de experimentar el mundo, ajena a los parmetros del control social. Estas nuevas formas de la experiencia cultural femenina se vinculan a un protagonismo
creciente de la mujer en la construccin de la cultura social y hablan de su influencia
en la cimentacin cotidiana de una conciencia colectiva.
La imagen de una mujer bruja, como un personaje sexualmente inmoderado, que
se reuna en la espesura de los bosques en aquelarres y orgas desenfrenadas aliment un colectivo imaginario que las recreaba en actividades sexuales promiscuas con
demonios y bestias.
La bruja ha respondido siempre a un estereotipo es una mujer de edad avanzada,
fea, vieja, pero un personaje con poderes especiales, capaz de llevar adelante, en los
remotos espacios que ampara la oscuridad, ciertos trabajos y tareas que operan decisivamente sobre el poder y el sexo es decir que la bruja es una mujer con poder en un
tiempo es que las mujeres no tienen poder.
El tema haba alcanzado ya su puntual tratamiento en los tratadistas que abordaron la cuestin, Fray Martn de Castaega atribua la causa del mayor nmero de hechiceras y brujas, a los rasgos mismos, de lo que consideraba era parte de la condicin
femenina: porque Cristo las apart de la administracin de los sacramentos, porque
son ms curiosas en saber y escudrian cosas ocultas y desean ser singulares en el saber, como su naturaleza se los niegue, porque son mas parleras que los hombres y no
guardan tanto secreto y as se ensean unas a otras, lo que no hacen tanto los hombres.
Porque son mas sujetas a la ira y mas vengativas, y como tienen menos fuerzas para se
vengar de algunas personas contra quienes tienen enojo, procuran y piden venganza y
favor del demonio (27).
Unos versos atribuidos a Francisco de Quevedo explican el inevitable ciclo de vida
de la mujer.
De quince a veinte es nia, buena moza
De veinte a veinticinco, y por la cuenta
Gentil mujer de veinticinco a treinta
Dichoso aquel que en tal edad la goza
(26) dem.
(27) Fray Martn de CASTAEGA: Tratado de las supersticiones y hechiceras. Madrid, Sociedad
de Biblifilos Espaoles, 1946.
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Marcela Aspell
De treinta a treinta y cinco no alboroza

Mas pudase comer con sal y pimienta,
pero de treinta y cinco hasta cuarenta,
anda en vsperas ya de una coroza.
a los cuarenta y cinco es bachillera,
gangea pide y juega del vocablo,
cumplidos los cincuenta da en santera
Y a los cincuenta y cinco, echo el retablo,
Nia, moza, mujer, vieja, hechicera,
Bruja y santera, se la lleva el diablo.
Es decir que el tiempo de vida de la mujer en la Edad Moderna responda a un patrn inexorable del cual era muy difcil escapar, novia, esposa y madre en la juventud,
pero de treinta y cinco hasta cuarenta anda en vsperas ya de una coroza expresiones
irnicas que parecen adelantar la intervencin de la Inquisicin, en este indefectible
destino de beata o bruja, con que al parecer, la mujer deba indispensablemente concluir los das de su vida (28).
Se han juzgado como la sexualidad femenina se asociaba nicamente con la capacidad reproductora de las mujeres, al igual que con la aptitud y el aspecto necesario
para hacer gozar al varn, a partir del momento en que estas llegaban a la menopausia
o perdan sus encantos fsicos, pasaban a convertirse en el smbolo de una sexualidad
ridcula, cuando no viciosa. La nica forma que tenan para dar salida a la misma
consista segn la opinin ms extendida en transformarse en celestinas o brujas,
cmplices del Maligno (29).
El miedo a la sexualidad de una mujer madura, experimentada en el tema, que escapaba a los controles del matrimonio por una recalcitrante soltera o una viudez temprana pero cuya pasin no se haba apagado, robusteci el vigor de las denuncias y
trazo con pinceladas firmes los estereotipos dedicadas a las brujas y hechiceras (30).
(28) Mara TAUSIET: Ponzoa en los ojos, cit pg. 450 y siguientes.
(29) Conforme Mara TAUSIET: Idem, cit, pg. 451. La autora cita la opinin vertida en un entrems annimo de finales del siglo XVI: la vejez hace en cualquier mujer tal estrago que da a pensar
si anduvo el diablo por all considerando a las viejas asquerosas, boquituertas, llenas de babas la
boca y los ojos de arrope y de legaas y las entendederas calzadas al revs.
(30) Afirma Brian P. LEVACK: El retrato de una vieja tarasca sexualmente voraz se sustentaba
en un profundo miedo masculino ante la mujer sexualmente experimentada e independiente.
Por muy concupiscentes que pudieran ser las muchachas jvenes se seguan considerando sexualmente inexpertas al menos hasta el matrimonio, momento en que pasaban a estar estrictamente
subordinadas a sus maridos. Haba mucho mas que temer de la mujer madura y sexualmente
experimentada cuya pasin no se haba apagado, sobre todo si hacia tiempo que no viva en matrimonio ni poda concebir hijos. Este miedo, era quiz, el fundamento de las frecuentes condenas
y ridiculizacin de la menopausia. Otro de los motivos del temor masculino en esta materia era
la opinin extendida de que, al llegar a la vejez los hombres no eran slo menos ardientes que
las mujeres, sino, adems, menos capaces sexualmente. Por tanto, la bruja vieja y, en especial la
viuda anciana eran el objeto primordial de los miedos sexuales masculinos de la hostilidad de los

13
Por otra parte, la sexualidad haba llegado a constituir una verdadera apuesta del
poder. Un espacio intimo y personal del los sentimientos humanos fue regulado intensamente a travs de un verdadero arsenal de prohibiciones que insistan en las
formas de la culpa y el pecado.
La mujer custodiada, el sexo prohibido, el castigo del adulterio femenino, ms severo que el del hombre, la ratificacin de la indubitable autoridad paternal y marital,
la persecucin de los amancebamientos y las uniones clandestinas, la exaltacin de la
maternidad, vigorosamente proclamados desde el plpito y la magistratura criminal,
para cerrar las tenazas de un estricto control, (31) hallaron su contracara en la figura
demonaca de la bruja y la hechicera, en quien se encarnaban todas las formas prohibidas del descontrol sexual, de la concupiscencia y el desenfreno que llevaban al
pecado mortal y condenaban al infierno (32).
Desde el terrible mito satnico de la brujera hasta las infamias ms corrientes a
las que prestaban sus cuerpos insaciables, las mujeres eran consideradas como las desorganizadoras del mundo (33).
Mudables de cuerpo e inquietas de alma, las mujeres necesitan custodia (34) pontificaba Egidio Romano, recreando la infirmitas de la literatura pastoral y didctica
dirigida a la mujer, aludiendo su debilidad intrnseca que la privaba de toda firmeza,
hombres y de sus acusaciones por brujera. La designacin de esas mujeres como brujas cobraba
tambin sentido en el contexto de la teora demonolgica, pues se crea que el diablo, conocido por
sus proezas sexuales, se apareca a las futuras brujas en forma de un joven atractivo y les hacia
proporciones sexuales. Segn se pensaba, la concupiscencia arrastraba a las viejas, que, al no
conseguir encontrar pareja, serian la presa ideal del Prncipe de las Tinieblas Conforme Brian
P. LEVACK, op. cit pg. 188.
(31) La sumisin de la mujer al hombre es aun para la poca, la consecuencia indispensable que
sigui al pecado de Eva y que debe ser vivida sin cuestionamientos ni anlisis, porque es propia de
la naturaleza femenina Estars bajo la potestad de tu marido y l te dominar. (Gen. 3-16), en tanto
los textos del Nuevo Testamento volvan sobre el tema: Quiero que sepis que Cristo es la cabeza de
todo hombre, como el hombre es cabeza de la mujer. Cor. 11-3.
(32) Afirma Robert MUCHEMBLED: El tema subyacente del microcosmos corporal conectaba estrechamente los actos de cada individuo con los acontecimientos que sobrevenan en el gran mundo.
Esto fue utilizado por la propaganda religiosa para intensificar el sentimiento de pecado en caso de
transgresin, ya que esta pona en peligro el orden del universo. Mas reciente, la intervencin de los
poderes civiles, urbanos y reales se basaba en las mismas nociones para unir los hilos demasiado flojos
de una obediencia que comenzaba por la capacidad de saber dominar las pasiones animales del sujeto.
La formacin de estado moderno se baso deliberadamente en la consolidacin de la unidad familiar,
primer eslabn indispensable de una cadena social slida que aseguraba el control del prncipe y la
devocin a Dios Conforme Robert MUCHEMBLED: Historia del Diablo. Siglos XII-XX. Fondo de
Cultura Econmica, Buenos Aires, 2003. pg. 111.
(33) Robert MUCHEMBLED: Idem. cit. pg. 137.
(34) El alma sigue la constitucin del cuerpo, las mujeres tienen el cuerpo muelle e inestable, las
mujeres son inestables y mudables en la voluntad y en el deseo. Egidio Romano: De regimine principum
libri III, apud Bartholomaenum Zanettum, Romae 1607. Citado por Carla CASAGRANDE, La Mujer
Custodiada en Historia de la Mujeres, tomo III. Madrid. Taurus, 1992. Pg. 112.
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Marcela Aspell
consideraciones que se robustecan en los textos sagrados en la tica y en la Poltica

de Aristteles, uno y argumentados infinidad de veces (35).
Definida como un hombre incompleto, circunstancia que fundaba su fragilidad
y su misma inconstancia, la mujer fue considerada por los tratadistas mdicos de la
poca como un ser irritable, desvergonzada, mentirosa, supersticiosa y lubrica por
naturaleza que se mova a impulsos de su matriz, de donde procedan todas sus enfermedades sobre todo su histeria (36).
Se atravesaba, pues, un territorio esquivo donde los efectos de una cruda misoginia, abonada en la tradicin literaria clsica y la posicin de inferioridad de la mujer la
convertan en una vctima fcil, blanco de un sinnmero de acusaciones.
Los casos denunciados ante el Comisariato de Crdoba del Tucumn pertenecen generalmente al rea urbana, lo cual nos obliga a pensar que la prctica de la
hechicera bien pudo estar difundida por toda la jurisdiccin, pero desconocerse su
ejercicio por las autoridades inquisitoriales, o no controlarse adecuadamente en las
reas rurales, en razn de las extendidas distancias y las dificultades de comunicacin (37) y que la explicacin de la acumulacin de las causas en el rea urbana, se
deba a que el mayor control de la Inquisicin se ejerca en el mbito de la ciudad.
La vida en la ciudad ofreca, adems, a las potenciales hechiceras, un atractivo mercado humano, mayor y ms extendido y las tensiones que la vida en comunidad provocaban, podan incluso funcionar como un disparador para buscar estos secretos servicios.
En la jurisdiccin en estudio la prctica de la hechicera fue pues un delito cometido casi exclusivamente por mujeres, circunstancia asimismo comn en otras sociedades europeas y americanas (38).
Los roles de curanderas, cocineras y parteras parecen haber ayudado a asociar
estos desempeos con el rol de la brujera, enlazado en ocasiones con los misterios de
la concepcin, el embarazo, la vida y la muerte (39).
(35) Egidio Romano, Japopo de Varazze, Conrado de Megenberg, Felipe de Novara, Francisco
de Barberino, Vincent de Beauvais, Alano de Lilla, Jernimo de Siena, Toms de Aquino, Pablo de
Certaldo, etc., la lista a travs de los siglos es interminable.
(36) Conforme Robert MUCHEMBLED: op cit. pg 95.
(37) Mara Emma Mannarelli ha demostrado como el traslado de la Francisca de Bustos acusada
de hechicera desde Cuenca hasta el Tribunal de Lima haba costado quinientos pesos cifra que
equivala a un tercio del ingreso anual percibido por un Notario del Santo Oficio. Conforme Mara
Emma MANNARELLI: Hechiceras Beatas. Expsitas. Mujeres y Poder Inquisitorial en Lima, Fondo
Editorial del Congreso del Per, Lima, Per, 2000, pg. 25.
(38) A conclusiones parecidas han llegado Mara Tausiet, Brian P. Levack, Mara Emma Mannarelli, etc.
(39) Afirma Levack: No son casuales las frecuentes representaciones de las brujas donde aparecen
junto a un caldero, pues la mayor parte de los ingredientes de la hechicera se cocinaban de hecho en
ese tipo de recipientes. La imagen de un hombre dedicado a esta clase de actividad es por lo menos,
muy poco plausible Conforme Brian P. LEVACK, op. cit. pg. 182.

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El entrenamiento en estos oficios las hacia conocer los secretos de remedios naturales que en la prctica completaban con oraciones y conjuros, pero en una poca
sealada por un altsima tasa de mortalidad infantil el oficio de una simple partera
poda tornarse peligroso si mora el nio.
Sola ocurrir que, en ocasiones, las sospechas sobre el accionar de la comadrona,
si se haba desempeado con cuidado y diligencia, o con manipulaciones propias de
una bruja, se acumulaban durante aos. Una acusacin ante el tribunal inquisitorial
estaba pues, siempre pendiente y proporcionaba adems a los padres del bebe muerto el vehculo para la venganza (40).
En la literatura demonolgica los nios eran intensamente apetecidos, las brujas
necesitaban los nios no bautizados para sacrificarlos al diablo, preparar con su carne
y sangre ungentos mgicos o disponer de sus cuerpos en los banquetes de los aquelarres. Como comadronas pues, las brujas se encontraban en una posicin privilegiada para obtener los cuerpos de los infantes o bautizarlos en nombre de Lucifer.
La importancia de la participacin femenina en estos roles que no requeran el
empleo de la fuerza fsica ni de astucias polticas, pero que si podan aspirar a utilizar
los secretos de la hechicera como un eficaz instrumento de dominacin, proteccin y
venganza, es una interpretacin que ha convencido a ms de un autor, para quien las
mujeres hechiceras de la Edad Moderna conformaron un modelo de poder femenino
peligroso y amenazante (41).
Una obra profundamente misgina, como el Malleus Maleficarum, explicaba el
porqu del mayor nmero de brujas. Para sus autores la principal razn resida en la
nsita maldad de las mujeres, apoyada en tres aspectos: porque son mas crdulas y
como la principal motivacin del demonio es corromper la fe prefiere atacarlas a ellas,
porque son mas impresionables y estn ms dispuestas a recibir el influjo de un espritu
(40) Sobre la realidad del otro lado del Atlntico afirma LEVACK, op cit, pg. 183. El autor anota:
Lyndal Roper ha mostrado que muchas de las acusaciones por brujera presentada en Augsburgo a
finales de los siglos XVI y XVII surgieron por conflictos entre madres y asistentes encargadas de cuidar
de ellas y sus hijos durante varias semanas despus del parto. Era bastante natural que las madres
proyectaran sobre estas mujeres sus miedos acerca de su propia salud y la precariedad de la de sus
hijos. Por tanto, cuando ocurra alguna desgracia, estas nodrizas estaban muy expuestas a que se las
acusara de haber privado de alimento al nio o haberlo asesinado. Lo interesante de estas acusaciones es que se originaban en tensiones surgidas entre mujeres y no entre hombres y mujeres. Lo mismo
puede decirse de muchas otras acusaciones contra mujeres que haban daado a nios pequeos. El
origen de estas tensiones en crculos femeninos ayuda a explicar porque un gran numero de testigos
en los juicios por brujera eran de hecho mujeres, dem, pg. 184. Por su parte, Jeffrey B. Russell sostiene, como en la oportunidad del parto, que se llevaba a cabo con el indispensable concurso de la
comadrona, si mediaba alguna circunstancia adversa que produjera la muerte, la malformacin o
cualquier otro percance para la madre o el infante: Los maridos se sentan culpables y furiosos ante
la muerte de la esposa o del bebe y proyectaban con facilidad estos sentimientos de culpabilidad y furia
contra la comadrona, acusndola de negligencia, o si no podan encontrar ninguna prueba fsica de
la desgracia, de hechicera Conforme Jeffrey B. RUSSELL: Historia de la Brujera. Hechiceros. Herejes
y Paganos. Buenos Aires, Paids, 1998. pg. 147.
(41) A conclusiones parecidas arriban Mara Tausiet, Brian P. Levack, Diana Luz Ceballos Gmez, etc.
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Marcela Aspell
separado y porque tienen una lengua frgil y no son capaces de ocultar a sus amigas los
conocimientos que tienen de las malas artes y porque son dbiles ven una manera fcil
y secreta de vengarse mediante la brujera (42).
Esta idea de la mujer, como un ser moralmente dbil y dependiente que arrastrada
por la concupiscencia llevaba una vida sexualmente inmoderada, que la empujaba
a la promiscuidad de los aquelarres, pactando con el demonio la satisfaccin de los
placeres carnales se abri camino en la literatura, donde las brujas responden a fuertes personalidades. Son intrnsecamente mujeres bsicamente libres, que practican
una sexualidad sin tapujos.
En la brevedad de las actas inquisitoriales cordobesas, las mujeres denunciadas
por hechicera, manifiestan estar convencidas de poseer poderes ocultos de los que
nunca reniegan, no parecen experimentar tampoco sentimientos de culpa o remordimientos por la nocin de haber incurrido en un posible pecado. Cuando son interrogadas confiesan sin tapujos ejercer sus habilidades y hasta parecen enorgullecerse de
sus prcticas ocultas.
Esta sexualidad libre y espontnea es intensamente temida. En la literatura demonolgica sobrevuela las fantasas de las uniones femeninas con los demonios, apoyndose
en el mito de la sexualidad devoradora de las mujeres, concepto que se ha interpretado
como la angustia del cuerpo femenino abierto a la inmensidad del universo(43).
Jules Michelet recreaba a la bruja como el nico mdico del pueblo durante mil
aos: Los emperadores los reyes, los papas, la gran nobleza tenan algunos mdicos de
Salerno, musulmanes, judos, pero la masa del pueblo no consultaba ms que a la Saga
o a la mujer sabia. Si no curaba se la atacaba, se la llamaba bruja. Pero generalmente
por un respeto, mezclado de temor, se la llamaba igual que a las hadas, Buena Mujer o
Bella Dama (44).
(42) Heinrich KRAMER y Jacobus SPRENGER: Malleus Maleficarum. El Martillo de los Brujos.
Barcelona, Circulo Latino Editorial, 2005. pg. 116 y siguientes. Los autores afirmaban: De la maldad
femenina trata Eclesistico 25. No hay cabeza superior a la de una serpiente, y no hay clera mayor que
la de una mujer. Prefiero vivir con un len y un dragn que con una mujer maligna. Y entre muchas
otras consideraciones, concluye: toda malicia es poca en comparacin con la de una mujer. Por que
Juan Crisstomo dice No conviene casarse Mateo 19. Que otra cosa es una mujer sino un enemigo de
la amistad, un castigo ineludible, un mal necesario, una tentacin natural, una calamidad, un peligro
domestico, un deleitable detrimento, un mal de la naturaleza pintado en colores, Cicern comenta:
Los diferentes apetitos conducen a los hombres al pecado, pero el vicio de las mujeres los condice a
todos los pecados, pues la raz de todas las pestes femeninas es la envidia. Y Sneca en sus Tragedia:
Una mujer ama u odia, no hay tercera va, Y sus lagrimas son un engao, pues pueden surgir de una
pena real o ser una trampa. Si una mujer piensa a solas piensa en el mal.
(43) El hombre corrompe su naturaleza al depositar su semen en el vientre de las bestias, pero es la
mujer la que comete la transgresin ms espantosa al entregarse a un animal y luego llevar en ella el
hibrido que resulta de esta unin. Conforme Robert MUCHEMBLED: op. cit. pg. 107.
(44) Jules MICHELET: La Bruja. Una biografa de mil aos fundamentada en las actas judiciales
de la Inquisicin, Barcelona, Akal, 1987, pg. 31.

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Blancas, espaolas, pardas, mulatas, negras, mestizas, provenientes de diferentes

grupos tnicos, pero siempre mujeres.
Son mujeres de escasos recursos, que sin ser mendigas viven en un marco de considerable estrechez, mujeres de edad elevada, algunas de las cuales parecen mantenerse
de sus prcticas (45), en su mayora mujeres solas, solteras, abandonadas o viudas, cuya
misma vulnerabilidad pareca asentarse en la falta del control marital, aunque en menor proporcin las hay tambin casadas (46).
Quines requeran sus servicios?
Eran tambin generalmente las mujeres las que requeran los servicios de las
hechiceras, las que acudan en procura de remedios para solucionar sus propias dolencias o para calmar las que padecan sus familiares y esclavos, las que las buscan
afanosamente para que les indicaran hechizos y sortilegios que mitigaran sus penas
de amor y de desencuentros, o que las ayudaran a encontrar personas u objetos perdidos.
Se intentan curar pesares y enfermedades, destrabar los trabajos de daos, maleficios y hechizos varios sufridos en carne propia, y tambin conseguir paliar desgarrantes penas de amor, mitigar soledades, curar heridas amorosas, construir una
vida sexual satisfactoria, encontrar al amante tierno, solicito y fiel, al compaero ideal,
pacifico, atento, afectuoso y dcil circunstancia que en ms de una ocasin desnuda
la violencia cotidiana entre los sexos. Y una imperiosa necesidad de reclamar y ejercer
poder y dominio en situaciones esquivas y opresivas a su condicin que implicaban
por otra parte un verdadero desafo social, frente a la situacin de recato, domesticidad y mesura que imponan los cdigos de la poca (47).
(45) Jos Toribio Medina cita el caso de la hechicera Laura de Valderrama Altamirano, alias Lorenza
la sorda, lavandera, de sesenta aos, penitenciada por el Santo Oficio en repetidas ocasiones y que
segn sus dichos los remedios amatorios slo los daba en inters de que le pagasen sus servicios.
Conforme Jos Toribio MEDINA: Historia del Tribunal de la Inquisicin de Lima, cit., Tomo II.
(46) Analizando el horizonte de la prctica de la brujera en Europa anota Levack: Hay sin embargo,
motivos para creer que el estado de soltera de muchas brujas contribuyo al menos indirectamente a
su penosa situacin. En una sociedad patriarcal, la existencia de mujeres no sometidas ni a un padre
ni a un marido era motivo de inquietud, cuando no de miedo, y no es irrazonable suponer que tanto
los vecinos que acusaban a tales mujeres como las autoridades que las sometan respondan a tales
miedos. Los mismos acusadores podan haber llegado a la conclusin de que al margen de la edad, las
mujeres no casadas eran mas susceptibles que las mujeres casadas de ser seducidas por un demonio
encarnado en un varn. Conforme LEVACK, op.cit., pg. 191.
(47) Entre los textos de la literatura pastoral y tica que proclaman estas virtudes se encuentra
Fray Martn Alfonso de Crdoba (siglo XV) un agustino que escribe Vergel de Nobles Doncellas
para consulta de la futura reina Isabel la Catlica. La obra que conoce los honores de la impresin en
1500 vuelve a ser editada en 1542. Privilegia el estado virginal, an cuando reconoce que las mujeres
deben casarse para propagar la especie. Vergenza, piedad, recato, orden y afabilidad son las virtudes
femeninas donde la mujer debe esmerarse para alejarse de las imperfecciones propias de su sexo: la
inconstancia, obstinacin, locuacidad e intemperancia. Conclua que las mujeres deberan procurar
convertirse en hombres en lo que respecta a virtud, sentencia que denuncia claramente su concepto
18
Marcela Aspell
Los hombres las temen, desconfan de sus habilidades y secretos y entonces y las
denuncian.
Las denuncias que se presentan ante el Comisario del Santo Oficio de la Inquisicin alivian la angustia de quienes se sienten amenazados por su presencia o manifiestan haber sufrido el maleficio o dao de los hechiceros. Las historias desnudan al
mismo tiempo, como los propios denunciantes haban acudido a buscar el auxilio de
la magia.
De este modo, la denuncia inquisitorial atemperaba el miedo al poder oculto de
la hechicera y disolva el sentimiento de culpa y angustia por haber transgredido las
normas y acudido al empleo de una prctica que estaba prohibida.
de la superioridad moral masculina. Jardn de Nobles Doncellas. Coleccin Joyas Bibliogrficas,
Madrid, 1953. Fray Hernando de Talavera (1428-1507) es por su parte un fraile jernimo, asimismo
gua espiritual de la Reina Isabel su consejero y confesor, que con una pluma ms pragmtica que
terica escribe Provechoso tratado de cmo debemos haber mucho cuidado de expender muy bien
el tiempo y en qu manera lo habemos de expender, para que no se pierda momento, obrita donde
recomienda que la prctica de la oracin ocupe indispensablemente la dcima parte de la vigilia
femenina diaria, amn del trabajo, en tanto los esparcimientos virtuosos se reducan a la lectura y
a la msica. De como se ha de ordenar el tiempo para que sea bien expendido. Avisacin a la Muy
Noble Seora Doa Mara Pacheco, Condesa de Benabente. Escritores Msticos Espaoles I. Nueva
Biblioteca de Autores Espaoles, Madrid. Casa Editora Bailly Balliere, 1911, vol. XVI. El humanista
Juan Lus Vives 1492 - 1540, el Restaurador de las Letras, en su Formacin de la Mujer Cristiana,
obra impresa por primera vez en 1524, expresa con cruda misoginia: que todo lo bueno y lo malo
de este mundo proviene de las mujeres, prevaleciendo lo segundo por sobre lo primero como consecuencia de la falta de educacin femenina. Privilegia asimismo el estado virginal que asimila a
la mujer a la Iglesia y a la Virgen Mara. La santidad y la fidelidad de la esposa santifican incluso la
infidelidad de su marido. Reducidas al mbito domstico, deban procurar las mujeres bendecir el
hogar con la ajustada prctica de sus virtudes. Define al amor conyugal con trazos recios. En el amor
conyugal debe haber una fuerte mezcla de culto, de reverencia y de acatamiento. No slo la prctica
y costumbres de nuestros antepasados, ms an todas la instituciones, y todas la leyes divinas y humanas, la misma naturaleza, da voces y manda expresamente que la mujer debe estar subordinada
al marido y obedecerle. Formacin de la Mujer Cristiana, Aguilar Editor. Madrid, 1947. Pg. 1085.
El agustino Fray Luis de Len (1527-1591) escribe con pluma ms liviana que sus antecesores La
Perfecta Casada, obra que se imprime por primera vez en 1583 y se reedita sucesivamente varios
aos despus. La perfeccin de la mujer, es para Fray Luis conservarse como una joya pura y fiel a su
esposo, y aunque el estado virginal es el ideal, detalla los menesteres de la buena gestin conyugal
de parte de una buena esposa amante: la correcta administracin de los bienes del esposo, el trato
afable a los sirvientes, la educacin de los hijos, la mesura y la prudencia en el habla, la frecuentacin
en los sacramentos, el recato y el retiro constante en el hogar, etc. La Perfecta Casada. Espasa Calpe.
Buenos Aires, 1953. La Defensa de las Mujeres del padre Benito Jernimo Feijoo y Montenegro
(1676 - 1764), de la primera mitad del siglo XVIII an conviniendo en la natural sumisin social y
poltica de las mujeres hacia los hombres, rechaza la proclamada inferioridad intelectual y moral
de las primeras. Dice el Benedictino: La prudencia de los hombres se equilibra con la sencillez de
las mujeres. Y an estaba para decir ms; porque en realidad, al gnero humano mucho mejor le estara la sencillez que la prudencia de todos sus individuos. Si se me opone que mucho de lo que en las
mujeres se llama candidez, es indiscrecin, repongo yo, que mucho de lo que en los hombres se llama
prudencia, es falacia, doblez y alevosa, que es peor... La prenda de la constancia, que ennoblece a
los hombres, puede contrarrestarse con la docilidad, que resplandece en las mujeres. Obras escogidas
del Padre Feijoo, Defensa de las Mujeres, Biblioteca de Autores Espaoles. Desde la Formacin del
Lenguaje Nuestros Das. Madrid. M. Rivadaneyra, 1863. Tomo LVI. pg. 52.

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No aparecen en cambio en las actas labradas ante el Comisario la acusacin de

otros delitos cometidos por las brujas a excepcin de alguna perdida denuncia de robo
de objetos domsticos atribuidos a una supuesta hechicera. Tampoco se mencionan
los tpicos cargos formulados en las causas por vagancia y mal entretenimiento, falta
de asistencia a misa no frecuentacin de los sacramentos, etc.
Las mujeres llevadas ante la Inquisicin por la comisin del delito de hechicera,
que reunan como hemos visto, un elenco de caractersticas comunes, mujeres generalmente solas, provenientes de los estratos ms bajos del estamento social, pobres,
rudas e ignorantes, analfabetas, fueron, aun as, temidas y perseguidas.
Por qu, entonces fueron consideradas potencialmente peligrosas, y buscadas y
perseguidas por autoridades civiles y eclesisticas?
Mara Emma Mannarelli traza una explicacin para el caso de la prctica de la hechicera en el Virreinato peruano: El hecho que las mujeres apelaran a la hechicera
para mejorar sus relaciones con los hombres debe ser entendido como un reflejo de las
limitaciones que estas experimentaban en el ambiente social donde sus vidas se desenvolvan. Adems esto revela la posicin de subordinacin de aquellos y, al mismo tiempo su
esfuerzo por cambiar o controlar sus destinos. La hechicera femenina canalizo gran parte
del comportamiento y los valores rechazados por la cultura y la moral dominantes, por
las instituciones y la estructura social imperantes en la sociedad colonial peruana (48).
Para las brujas el Malleus Maleficarum recomendaba el ms duro castigo equiparando su delito al de la apostasa porque se entregan a los mismos demonios homenajendolos con sus cuerpos y con sus almas (49).
Pero la realidad de la prctica de los tribunales inquisitoriales indianos se alejo
de estas admoniciones. Aunque resulta imposible estudiar que tramite completo que
siguieron las denuncias efectuadas en la jurisdiccin de Crdoba del Tucumn, por la
mezquindad de las actas procesales, las sentencias impuestas en el Tribunal de Lima
muestran una extrema parquedad que hace sospechar como los inquisidores contemplaron especialmente, la incultura, rudeza e ignorancia de los procesados.
Azotes y vergenza pblica, fue la pena ms intensamente aplicada, a la que siguieron las penas de destierro y de presidio en hospitales pblicos, cuidando enfermos o en el caso de las mujeres, el depsito en casa honesta y segura. Todos los procesados debieron asimismo abjurar de levi y algunos de vehemendi (50).
(48) Mara Emma MANNARELLI, op cit. pg. 40.
(49) Malleus Maleficarum, cit. pag. 181. Segn las leyes es tan culpable quien aprende como quien
instruye en estar artes malvadas y el castigo debe ser similar. Y cuanto ms severa ser la pena en el
caso de las brujas as dicen que las penas que les corresponden son la confiscacin, la venta en pblica
subasta de sus bienes y la decapitacin. Y mucho ms todava si alguien por brujera, inclina a una
mujer a la lujuria, o al contrario cohabita con bestias.
(50) Conforme: Paulino CASTAEDA DELGADO y Pilar HERNNDEZ APARICIO: La Inquisicin
de Lima (1635-1696), cit., Tomo II, pg. 349 y Paulino CASTAEDA DELGADO y Pilar HERNNDEZ
APARICIO, La Inquisicin de Lima (1530-1635), cit., Tomo I, pg. 363 y siguientes.
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Marcela Aspell
A manera de eplogo
El espacio vigilado, intensamente ordenado, regulado y controlado por quienes
mandan pero que al mismo tiempo no poda evitar las injusticias y la comisin de
delitos se contrapona al espacio del desorden.
El juego de relacin entre ambos territorios entre el que ha normativizado su legalidad y el que carece de ella o le ha opuesto sus propias reglas contrarias a las primeras, desnuda la fragilidad de la estructura social permanentemente amenazada por el
desorden.
El desgobierno que ocupa los extramuros de la civilidad y se guarnece en estas
reas de vegetacin tupida justifica el control de aquella.
Los espacios indmitos, son el territorio del otro, del enemigo, el objeto del temor
y la desconfianza, ocupan geogrficamente la periferia del espacio central, se construyen a partir de los deslindes de la ciudad y su radio de influencia.
El mundo del derecho, el universo de las reglas y las normas que pretenden ser
conocidas y claras, cuyo cumplimiento reclaman las justicias y acatan los estantes y
habitantes se contraponan como las dos caras de una misma medalla con el desorden de una estrategia del mundo de los excesos y la desmesura, un mundo diferente
donde no hay margen para el control social.
Pero el monte como la crcel misma se regula por sus propias leyes dursimas y
destempladas que establecen canales de comunicacin y de auto alimentacin porque a travs de todos los tiempos y de todas las prohibiciones existe y se impone una
constante que se mantiene no puede sobrevivir un espacio sin el otro.
Los hombres infames vuelven siempre a los ncleos urbanos, porque la soledad
y el aislamiento son insoportablemente temibles, intolerables, insufribles, y acechantes.
Quienes desafan los rigores del control regresan siempre a la ciudad donde se erige la crcel, no pueden soportar por largos tiempos la intensa soledad, el desamparo,
el desabrigo y la desoladora orfandad de los espacios marginales.
Los custodios lo saben y solo les queda aguardar pacientemente, un retorno que
conocen, desde siempre, anunciado.
Los mismos mecanismos de la visita de crcel
As como fuera de los dbiles muros de la crcel las autoridades libran un combate
sordo y diario contra una criminalidad exuberante dentro del estrecho y asfixiante
espacio de la crcel se est librando otro combate.
Los presos cavan bajo los cimientos, perforan o quiebran los muros de adobes,
agujerean los techos levantando tejuelas y techumbres, saltan los cercos, liman las
rejas con todo tipo de sierras que les son proporcionadas desde el exterior, rompen

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sus propias cadenas arrancan las prisiones de los muros, desgastan e inutilizan las
chabetas de los grillos o huyen con ellos.
A la crcel entran cerrajeros habilidosos, vecinos de la ciudad que mudan las prisiones amarradas a sus muecas de los presos por mecanismos que ellos mismos logran manejar. Ingresan asimismo palas, picos, cuchillos, limas y sierras, falsas cadenas y cerrojos que son siempre empleadas en la preparacin de las fugas.
Las fugas despliegan toda una suerte de imaginativos recursos, audacia, intrepidez y temeridad, donde no est ausente tampoco la indolencia o la complicidad de los
custodios y el franco y decidido apoyo que les llega a los presos invariablemente desde
el exterior de la prisin (51).
(51) A modo de elocuente ejemplo citaremos una fuga memorable llevada a cabo en la noche
del 26 de octubre de 1766, cuando un grupo de presos logran cavar rpidamente un socavn
por el que salen a la calle gran cantidad de presos vacindose prcticamente la crcel, con
excepcin de los que registraban condenas por penas menores quienes fueron amenazados
por los fugitivos a guardar silencio mientras sus compaeros excavaban los suelos trabajando
arduamente toda la noche, una vez que paso la ronda nocturna habitual a controlar las prisiones de los mismos.
La preparacin de la fuga significo el ingreso de gran cantidad de elementos para lograr construir
el socavn que traspaso los cimientos de los muros exteriores.
Cuando en la maana del da siguiente, el Alcalde Ordinario de Primer Voto, Santiago de Allende, tom noticia de la masiva huida y acompaado de Prudencio de Palacios se dispuso a efectuar
una recorrida por la crcel verifico y encontraron un agujero grande que sala a la calle y siguiendo
prolijamente a registrar el modo en que estaba dicha crcel se bio que a las horillas de las paredes
se meta el bastn u estaba la tierra en lo que se demuestra la poca dificultad que hallaron dichos
desertores para salirse.
Interrogados a su vez los presos presentes Antonio Cuello, Joseph Antonio Torres, Tiburcio
Carballo en qu modo se haba hecho aquel agujero digeron todos juntos a una voz que luego inmediatamente que salio el carcelero de registrar la crcel y las prisiones a los que las tenan que ser
cosa de las nuebe de la noche se pusieron a cabar el suelo amenazando a todos que ninguno diesse
vozes porque le quitaran la vida con lo que ninguno se atrebio a ejecutarlo y prosiguieron cabando
hasta que lograron salirse cuyo hecho lo hizieron esa misma noche aadiendo el alcalde que conforme la verificacin llevada a cabo que por la poca seguridad de dicha crcel se experimentaba
que ai todos los aos escalamientos sin que esto lo puedan remediarlos sujetos a cuyo cargo corre
dicha crcel pues esta patente que siempre que quando quieran salirse los pressos a poca diligencia
lo logran por lo malo que se halla dichos muros y suelo echo todo lo que hacer presente a S.S. para
que dictamine aquello que hallase conveniente y resulte a mas seguridad de la dicha crcel y mejor
custodia de los pressos en ella.
La sentencia ordenaba: Visto las diligencias antecedentes no resultando culpables de la fuga de
los reos que en ella se mencionan contra el Alguacil Mayor Thomas Menocal y Palacios ni contra
el Theniente Manuel de Soto se les relaja de la prisin y se les da por libres en esta, previnindoles
se apliquen al cuidado de las crceles con toda vigilancia y zelo por que se les har culpa y cargo
de cualquiera omisin que ocasiones perjuicios pblicos que resulten con la fuga de los reos y para
que esta se avise dar al cabildo Justicia y regimiento las providencias conducentes a su seguridad,
arbitrando la construccin y fabrica que necesita la crcel capitular a costa del ramo de propios
fundamentndole los correspondientes cimientos y dems fabrica que requiera para dicha seguridad,
dndole a dicho ilustre cabildo testimonio de estos autos para que le conste y lo practique con la
mayor brevedad por los inconvenientes que siguen con la libertad de los reos. A.H.P.C. Crimen Ao
1766/7 Legajo 20 Expediente 12. Amencol Tomas (Alguacil Mayor) y Otros. Fuga de Presos.
22
Marcela Aspell
Las fugas en ocasiones comprometieron hasta el mismo verdugo de la crcel

como se descubri en 1786 al advertir la fuga de Carlos Quevedo, el verdugo de la
crcel capitular que circulando libremente por la prisin, logra sin mayor esfuerzo
ganar velozmente la calle y escapar, de resultas de la cual no se poda ejecutar ninguna sentencia de muerte confirmada por la Audiencia y especialmente cumplir
inmediatamente, la de un reo que en prisin aguardaba su partida, tal como lo
informa el alguacil: la sentencia de muerte dictada contra Joseph Manuel Lemuz
encuentra el escollo de no tener esta capital en lo presente Berdugo que la execute
con el temor que el propio condenado a muerte se escapar tambin en cualquier
momento, por ello, un afligido alcalde al tenerse noticia que no hay verdugo en
las comarcas de donde poderse traer para este efecto y que aunque lo hubiere, sera
muy dificultoso su verificacin por las largas distancias que median de cada una
de ellas que se retrasara demasiadamente el cumplimiento de ella, amn del siempre presente peligro de fuga en el transito del largo viaje, se propone un remedio
extremo.
Y la solucin que busca este Alcalde de Segundo Voto y as se lo hace saber a la
Audiencia es proponer en el cargo de verdugo a un reo ya sentenciado, antiguo habitante de la crcel a quien para convencerlo, luego de muchos dudas, vacilaciones,
perplejidades e incertidumbres que originan no pocos, cabildeos, se lo da por libre,
con advertencia de no ausentarse ni hacer fuga de la ciudad ni poder salir de sus extramuros ni arrabales.
La solucin apuntaba a nutrir una y otra vez un sistema consolidado por siglos con
los aportes de sus mismos agujeros y falencias.
El mecanismo de la penalizacin de este modo se auto alimentaba.
23
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN

ARGENTINA Y LOS TRIBUNALES
A 150 AOS DE LA LEY FEDERAL N 27 (1862-2012)
EN EL BICENTENARIO DE LA BANDERA NACIONAL
ARGENTINA (1812-2012)*
SUPREME COURT OF JUSTICE OF REPUBLIC ARGENTINA AND
LOWER COURTS
150 ANNIVERSARY OF FEDERAL LAW N 27 (1862-2012)
IN THE BICENTENNIAL OF THE ARGENTINA NATIONAL FLAG
Rosa Anglica del Valle Avila Paz de Robledo** y
Diego Robledo***
Resumen: En este trabajo celebramos el Sesquicentenario de la Ley
Federal N27, ley fundacional de la Justicia Nacional, an vigente. El
abordaje es desde la Teora General del Proceso y desde el Derecho
Procesal Civil y Comercial, con nfasis en el rostro histrico y el valor
*
Trabajo presentado para su publicacin el 3 de septiembre de 2012 y aprobado el 1 de octubre
del mismo ao.
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (U.N.C.). Doctora Honoris Causae por la UNLaR.
Profesora Titular de la Ct A de Teora General del Proceso y Cat. B de Derecho Procesal Civil y
Comercial (U.N.C.). Profesora Responsable en la Carrera de Especializacin de Derecho Procesal
y Profesora del Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales (U.N.C.). Profesora Titular de Derecho
Procesal Civil y Laboral (U.N.La.R.). Directora del Instituto de Derecho Procesal (U.N.LaR.). Directora
de la Maestra en Derecho Procesal (U.N.LaR.) Acadmica de la Academia Argentina de Ceremonial.
Acadmica de la Academia del Plata-Filial Crdoba. Presidente de la Sala II del Tribunal de Disciplina
de Abogados de la Prov. de Crdoba. Vicepresidente del Instituto Jacques Maritain Crdoba-. Par
Evaluador de la Comisin Nacional de Evaluacin y Acreditacin Universitaria- CONEAU. y Docente
Investigadora (U.N.C.) Categora 1- Ministerio de la Nacin, Ciencia y Tecnologa. E-mails: avilapaz@
arnet.com.ar y rosaavilapaz@gmail.com
**
***
Becario Doctoral tipo I de CONICET. Abogado y Doctorando en Derecho y Cs. Ss. (UNC). Cursante de la Maestra Derecho y Argumentacin (UNC-cursado completo), de la Maestra en Derecho
Procesal (UNR-tesis en curso); de la Especialidad en Derecho Procesal Constitucional (UBP); y del
Postgrado de Intercambio de la Universidad de Massachussets - Umass Civic Initiative 2011- becario
del Dpto. de Estado de los Estados Unidos de Norteamrica (Comisin Fulbright). Ex Becario de la
Rep. de Corea. Miembro de Equipo de Investigacin en SeCyT-Derecho/UNC y CICyT/UNLaR. Profesor Tutor y adscripto en la Ctedra A de Filosofa del Derecho y Ctedra A de Teora General del
Proceso, ambas de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de UNC. drobledoavilapaz@gmail.com
Revista

25
como patrimonio cultural que tiene nuestra Justicia Nacional. En un

perodo histrico fundacional intentamos poner de relieve algunos aspectos que ayudan a comprender el sentido y significado de la Justicia
Federal en nuestro pas, como ser la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y los Tribunales Inferiores. El Alto Tribunal tuvo la misin de
transformar la letra de la Constitucin en accin.
Palabras-clave: Teora General del Proceso Historia del Derecho
Procesal Federal Corte Suprema de Justicia de la Nacin Tribunales
Federales Inferiores Ley Federal N27 (1862).
Abstract: With this paper we want celebrate the Sesquicentennial of
the Federal Act N27, foundational act of the national justice, still in force. The perspective of this work is from the General Theory of Civil and
Commercial Process, with particular reference to the Federal Justices
historical face and cultural heritage value. In this historical foundational period of time, we try to highlight some aspects that help to understand the sense and meaning of the Federal Courts in our country,
such as the Supreme Court of Justice and the lower courts. The High
Court took the mission of transforming the letter of the Constitution
in action.
Key words: General Theory of Process History of Federal Procedural
Law Supreme Court of Justice of Republic Argentina Federal Courts
Federal Act N27.
Sumario: I. Introduccin. II. Bicentenario del Reglamento de Institucin y Administracin de Justicia (1812-2012). III. Sesquicentenario de la Ley Federal Nr. 27 (1862-2012). IV. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. V. Reflexiones. VI. Bibliografa.
I. Introduccin
A travs de este artculo procuramos reflexionar sobre la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el marco del sesquicentenario de la Ley Federal 27(1) (1862-2012).
Desde el Derecho Procesal, en su expresin ms amplia, es decir, la Teora General del
Proceso. Celebramos la pervivencia de la ley que ha pincelado a la justicia nacional.
La Justicia entendida no de forma aislada, sino inscripta en la cultura argentina, como
parte del Estado Argentino. Ya lo deca Hugo Alsina, [l]a funcin jurisdiccional es la
que mejor define el carcter jurdico del Estado(2).
(1) LEY 27 PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.) Organizacin de la Justicia Nacional. Registro
Nacional 1857/62, p. 496 - ADLA 1852 - 1880, 354.
(2) ALSINA, Hugo: Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires,
R.A., EDIAR, 2 ed., Tomo I, p. 30.
26
Rosa Anglica del Valle Avila Paz de Robledo - Diego Robledo
La historia, ensea Jacques Maritain, interpreta el pasado y lo traduce en lenguaje

humano(3). Es que viviendo el Bicentenario de la Bandera Nacional Argentina, celebrando su creacin por parte de uno de los padres de la Patria, D. Manuel Jos Joaqun
del Corazn de Jess Belgrano(4), no podemos abstraernos de la trascendencia de la
fecha para nuestro pas. Por ello, recordamos cmo, con una mirada sobre su persona,
deca: [t]rabaj siempre para mi Patria poniendo voluntad, no incertidumbre; mtodo
no desorden; disciplina, no caos; constancia no improvisacin; firmeza, no blandura;
magnanimidad, no condescendencia. Nuestra historia nos leg un arquetipo de hombre patrio, y adems de abogado, tuvo en su filosofa una visin procesal del Estado,
pues entendi las etapas del proceso histrico y abog por la unin de la Patria, la
libertad y la dignidad del pueblo argentino. Es por ello que en el ao belgraniano,
no podemos dejar de hacer referencia a que celebramos una serie de bicentenarios,
como el de la Batalla de Tucumn, del xodo Jujeo, y desde ptica iusprocesal, adems, el Bicentenario del Reglamento de Institucin y Administracin de Justicia.
Ms an, podemos hablar de instituciones como la Justicia Nacional, en particular
a travs de la CSJN, la Ley N27, como resultado de un proceso de organizacin jurdico poltica previo en el que las Provincias comulgaron con la idea patritica de formar
una Repblica, unidas bajo una Bandera. La evocacin de la Bandera no es casual,
pues adems de evocar la unin bajo un mismo smbolo, nos recuerda las luchas por
la libertad y la independencia que ha grabado el nombre de los prceres en la historia.
Y no hay que olvidar, como ensea Alvarado Velloso, que la razn de ser del proceso
es la erradicacin de toda fuerza ilegtima dentro de una sociedad para mantener un
estado perpetuo de paz(5); en nuestras palabras, alcanzar el valor de la paz social
como elemento teleolgico.
II. Bicentenario del Reglamento de Institucin y Administracin de Justicia (18122012)
Antes que existiera el Estado Argentino, en estas tierras(6) funcionaba el sistema
colonial espaol(7) en el cual la Justicia que resida en el rey que adems de dictar
(3) MARITAIN, Jacques: La Filosofa de la Historia, Club de Lectores, Buenos Aires, R.A., 1986, p.18.
(4) AA.VV. ANALES del Instituto Belgraniano Central de la Repblica Argentina, Buenos Aires,
R.A., N 2, 1980.
(5) ALVARADO VELLOSO, Adolfo: El Garantismo Procesal, Per, Ed. Adrus, 2010, pp. 24-25.
(6) Son pocas las fuentes sobre el sistema de administracin judicial de los Pueblos Originarios
precoloniales en el territorio argentino; sin embargo, hay valiosos estudios que dan cuenta de la
existencia de la justicia indgena precolonial a lo largo del Continente, como es el caso de TORO,
Alfonso: Las instituciones judiciales de los pueblos indgenas en Revista General de Derecho y
Jurisprudencia, de 1931, T. II, p. 5-49. De estos sistemas de justicia poco registro queda, puesto que
generalmente la escritura estaba asociada a los ritos espirituales o religiosos, en los procesos rega
la oralidad, ms quedaron en algunas culturas jeroglficos que dan cuenta de la existencia y estos
estudios se desarrollaron principalmente en Mjico. En Argentina, tras la reforma constitucional de
1994, el art. 75 inc. 17 reconoce el respeto a la cultura de los pueblos originarios (y all se comprende
el respeto a su justicia ancestral).
(7) Cfr. ALSINA, Hugo: ob. cit., pp. 221-226.

27
la ley, la aplicaba era una tarea de tribunales particulares como las reales audiencias
presididas por los virreyes e integradas por cuatro oidores o jueces; los cabildos. Algunas
decisiones podan ser apeladas a los virreyes o gobernadores, lo que se traduce en que
quien tena la tarea ejecutiva adems poda ejercer tareas jurisdiccionales (8). En 1794
se cre el Real Consulado que entre sus fines, contaba con los jurisdiccionales valindose del derecho castellano (Siete Partidas, la Nueva y Novsima Recopilacin de las
Leyes de Indias) y fue eliminado en 1810 tras la Revolucin de Mayo, habindose creado
en su lugar Cmaras de Apelaciones en las Provincias (9). Como primera urgencia, tras
el Cabildo del 25 de Mayo, observamos de la pluma de Mariano Moreno el Reglamento
de Despacho y Ceremonial del 28 de Mayo de ese mismo ao, con el fin de regular el
mtodo o proceso. Abelardo Levaggi anota que el trmino reglamento proviene del
Derecho Indiano y sirve para regular una materia u organismo.
As encontramos el Reglamento de Institucin y Administracin de Justicia del Gobierno Superior Provisional de las Provincias Unidas del Ro de la Plata dictado el 23
de enero de 1812, el primero en su gnero promulgado en las Provincias Unidas del
Ro de la Plata (10). Estaba compuesto por un exordio y 56 artculos. Rigi slo por
tres aos, pues en la prctica result inviable. Alsina destaca que en esta norma se encontraba consagrada la libertad de defensa en juicio (11). Entre las particularidades
de este reglamento, Levaggi destaca como notable el Tribunal de Concordia cuya misin sera avenir y componer a las partes y determinar si haba o no mrito para una
cuestin judicial (41-45) (12).
Era una etapa de conciliacin prejudicial obligatoria para las partes, instaurado
con la creencia que as se evitaran los pleitos; sin embargo, no result as, pues en la
prctica, los pleitos se duplicaron explica Levaggi parafraseando a Manuel Ibaez
Frocham obligar a un acreedor a recorrer tres etapas de concordia para que lo autorizasen a demandar y recorrer tres instancias de justicia para conseguir el cobro de su
crdito era un mundo ideal para los deudores de mala fe. En Buenos Aires funcion a
partir del 1 de julio de 1812, y cont con un reglamento proyectado por Juan Jos Paso.
Aunque no tuvo gran xito este reglamento, se le reconoce el carcter principista, que
creaba nuevas competencias y cambiaba estructuras a travs del Derecho Patrio.
(8) MARTIRE, Eduardo: La Causa de Justicia en Estudios sobre la Real Ordenanza de Intendentes
del Ro de la Plata, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, R.A., 1995,
pp. 124-128.
(9) BARRERA BUTELER, Guillermo, Provincias y Nacin, Buenos Aires, R.A., Ed. Ciudad Argentina, 1996, p. 122; RIVAS, Adolfo, Teora General del Derecho Procesal, Buenos Aires, R.A., Ed. Lexis
Nexis, 2004, p. 55.
(10) LEVAGGI, Abelardo: Orgenes de la Codificacin Argentina: Los Reglamentos de Administracin
de Justicia, Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, R.A., 1995, p. 21.
(11) ALSINA, Hugo, ob. cit., p. 227.
(12) Ibdem, p. 23.
28
Vale ponderar que a fines del siglo XX (13) y en nuestro Siglo XXI, se realiza un
gran esfuerzo para fomentar la cultura de la paz, a travs de los mtodos de resolucin
alternativos de resolucin de conflictos. Es as, que en la actualidad contamos con la
nueva Ley Nacional, Ley N 26.589 de Mediacin y Conciliacin (14), que instituye
con carcter obligatorio la mediacin prejurisdiccional en todo proceso judicial civil
y comercial (salvo las excepciones expresamente contempladas en su art. 5) con el fin
de promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de
la controversia (15).
Valga de reflexin la evocacin del bicentenario del Reglamento de Institucin
y Administracin de Justicia del Gobierno Superior Provisional de las Provincias
Unidas del Ro de la Plata, sus palabras preambulares: No hay felicidad pblica
(13) En Argentina, en el mbito nacional, se recept la mediacin en la dcada del 90. En efecto, en
el ao 1991 se crea la Comisin de Mediacin por Resolucin N 297/91 del Ministerio de Justicia
de la Nacin, integrada por los Dres. Gladys S. Alvarez. Elena I. Highton de Nolasco, Luis M. Gaibrois,
Eduardo Zanoni, Zulema Wilde y Carlos Arianna. Esta Comisin elabor un anteproyecto de ley de
mediacin y sugiri establecer un Programa o Plan Nacional de Mediacin para concientizacin.
En 1992, el Poder Ejecutivo, dict el Decreto 1480/92, declarando de inters nacional la institucionalizacin y desarrollo de la mediacin como mtodo no adversarial de solucin de conflictos y le
encomienda al Ministerio de Justicia para que legisle sobre la mediacin. Es as, como se crea el
cuerpo de mediadores. Se crea una Comisin para que elabore el proyecto de Ley Nacional de Mediacin. En setiembre el Ministerio de Justicia dicta la Res. 1183/92 y luego la siguiente resolucin
983/93 y pone en ejecucin el plan piloto, circunscrito al Centro Judicial de Mediacin. En el 1994, por
Resolucin 535 se aprueba un nuevo Reglamento para los mediadores habilitados por el Ministerio
de Justicia de la Nacin y se aprueba el funcionamiento del Centro de Mediacin.
En octubre de 1995 se dict la Ley Nacional 24.573 conocida como la Ley de Mediacin y Conciliacin que regula a ambos mtodos no adversariales: mediacin y conciliacin. La Ley 24.573
instituye a la mediacin como etapa prejurisdiccional obligatoria con carcter experimental por 5
aos ( Cfr., AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Anglica del V. (Directora), Jos Chumbita (co-Director)
y otros, Armonizacin legislativa en vista al proceso de integracin del MERCOSUR desde la ptica de
la Resolucin de Conflictos con los Mtodos no adversariales - Actualizacin al 2011, CICYT Res. 065
de la UNLaR, Expte 00-005177 2006, Proyecto de Investigacin de la CICYT - UNLaR, registrado en
LibrosAr con el nmero de ISBN: 978-987-27869-6-0, p. 85).
Estos primeros 5 aos deben computarse de 1996 a 2001, dado que la Ley Nacional 24.573 fue
sancionada el 25 de octubre de 1995, publicada en el Vd. el 27-10-1995, y entr en vigencia dentro
de los 180 das de su promulgacin, esto es el 25 de marzo de 1996. Luego la Ley Nacional 25.2878
(B.O.24-08-2000) prorrog por 5 aos ms, desde el 2001 hasta el 2006. A posteriori, la Ley Nacional
26.094(B.O.09-05-2006) prorroga el plazo por el trmino de 2 aos, desde 2006 hasta el 2008. Luego,
la Ley 26.368 (B.O. 28-04-2008) efectu la ltima prrroga el plazo por el trmino de dos aos.
(14) La Ley 26.589 promulgada el 3 de mayo de 2010 a travs del Decreto Nacional N 619/2010 y
publicada en el Boletn Oficial el 6 de mayo de 2010, deroga a partir de su vigencia los arts. 1 a 31 de
la Ley 24573, las leyes 25.287 y 26.094, ocurriendo su entrada en vigencia el 5 de agosto de 2010. Si
bien el art. 63 de la Ley 26589 establece que esta ley comenzar a aplicarse a partir de los noventa
das de su publicacin (B.O. 6-05-2010), ms como no se hizo efectiva toda su reglamentacin, se
continuar aplicando la existente en lo que corresponda (Cfr., AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Anglica, Los ejes de la reforma en la nueva Ley de Mediacin y Conciliacin, Ley 26.589 en la Revista
del Servicio Universitario de Mediacin y Arbitraje, S.U.M.AR conexo al Instituto de Derecho Procesal
de la UNLaR, Ao N2/2011, ps. 5-8).
(15) Cfr. http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/nacional.jsp 01-08-2012.

29
sin una buena y sencilla administracin de justicia, ni sta puede conciliarse sino
por medio de magistrados sabios que merezcan la confianza de sus conciudadanos (16).
III. Sesquicentenario de la Ley Federal N 27 (1862-2012)
Constituido el Estado Argentino (17), tras la Revolucin de Mayo, la Declaracin
de Independencia, las Provincias comenzaron a dictar sus constituciones locales,
y en comunin se logr sancionar la Carta Magna (1853-1860) (18). Vale sealar
que ya se encontraba presente en las constituciones de las provincias la inteligencia
de la divisin de poderes, as como la independencia de la tarea judicial respecto
del rgano ejecutivo. Paso a paso, las constituciones van consagrando derechos y
garantas para los procesos judiciales. Las provincias reservaron las facultades de
poder dictar sus legislaciones procesales, con la salvedad de cuando la Nacin dicte
sus leyes generales (19).
Ms an, cuando decimos Constitucin, no nos referimos slo al texto de las normas, sino tambin la expresin de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio
de auto-representacin propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos, como explica Peter Hberle, Constitucin de letra
viva (20). Ya en su prembulo, est la idea de afianzar la justicia que refleja la necesidad de una poca, de constituyentes que an no haban logrado organizar la justicia
federal ni instaurar una Corte Suprema de Justicia que sirva de control de los otros
poderes.
Entre 1853 y 1860, siendo el primer Presidente, el General Justo Jos de Urquiza,
e instalada la Capital en Paran, se aboc como una tarea urgente la de organizar
el Poder Judicial, cuya cabeza era una Corte Suprema integrada por nueve jueces
que deban tener ocho aos de ejercicio de la abogaca y dos fiscales, rgano
que ya tena punto de apoyo en los arts. 91 a 100 de la Constitucin del 53. De esta
manera, Urquiza decret con la refrenda del Ministro del Interior, Santiago Derqui,
el 26 de agosto de 1854 el nombramiento de los jueces: como presidente, Facundo
Zuvira, luego Francisco Delgado, Jos Roque Funes, Baldomedro Garca, Jos Be(16) Ibdem., p. 45.
(17) Cfr. LEVAGGI, Abelardo: Confederacin y federacin en la gnesis del Estado argentino, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires,
R.A., 2007.
(18) Vase ROBLEDO, Federico Justiniano: La necesaria revitalizacin del Federalismo Argentino
en Homenaje al Sesquicentenario de la Constitucin Nacional (1853-2003), Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, R.A., Ed. Advocatus, 2003, p. 229 y ss.; BARRERA
BUTELER, Guillermo: Provincias y Nacin, Buenos Aires, R.A., Ed. Ciudad Argentina, 1996, p.83.
(19) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A.: (Directora) Manual de Teora General del Proceso, Crdoba,
R.A., Ed. Advocatus, 2005, T. I p. 88.
(20) HBERLE, Peter: Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura [traduccin e introduccin de Emilio Mikunda], Madrid, Espaa, Ed. Tecnos, 2000, p. 34.
30
nito Graa, Nicanor Molinas, Gabriel Ocampo y Martn Zapata, y como fiscales Ramn Ferreyra y Po Tedn. Pero esta Corte no logr comenzar y Urquiza explic en su
mensaje al Congreso que la Corte no haba podido instalarse por falta de algunos
de sus miembros situados a grande distancia, pero que el gobierno tena fundada
esperanza de su pronta instalacin (21). Crea a su vez indispensable establecer los
tribunales federales inferiores para completar la jerarqua judicial prescripta por la
Constitucin.
Hubo proyectos de ley que intentaron regular la justicia federal e incluso orientados a instaurar una Corte Suprema de inmediato, uno de ellos fue aprobado el 28 de
agosto de 1858 y promulgado el 6 de septiembre del mismo ao como Ley de organizacin de los tribunales de justicia en el Territorio Federalizado, inspirada en las ideas
norteamericanas. Una de las principales dificultades para la efectiva puesta en prctica de la ley era el escaso nmero de abogados en la Confederacin para ocupar todos
los cargos previstos en la norma diseada. Adems, como dijo el Presidente Domingo
Faustino Sarmiento [l]a institucin del Poder Judicial Nacional bajo las formas de la
Constitucin, no tena tradiciones en la historia anterior al pas. Su organizacin y sus
procedimientos no se hallaban todava fijados por las leyes reglamentarias (22). Luego de las enmiendas al texto constitucional en 1860 desaparece el nmero de jueces
que deban integrar la CSJN, con la consideracin que sera mejor que eso lo determine una ley.
Levaggi explica que con la asuncin de Buenos Aires de la conduccin nacional,
tras la cada del gobierno de Paran, y sin que el Poder Judicial acabara de formarse
salvo en la mnima expresin representada por la administracin de justicia en el Territorio Federalizado de Entre Ros, como mera jurisdiccin local de un distrito federal;
anecdticamente, parafraseando a Delfin Huergo, apenas se instal el Gobierno Nacional en Buenos Aires, un centenar de expedientes se presentaron al Ministerio de
Justicia, [a]h quedaron para siempre y siempre quedaron al fin encarpetados por toda
una eternidad (23).
(21) LEVAGGI, Abelardo: Judicatura y Poltica. La justicia federal en las provincias argentinas
(1863-1883), Cuadernos de Historia del Derecho N 10, Universidad del Museo Social Argentino, Ed.
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 17.
S se logr instalar la Cmara de Justicia del Territorio Federalizado de Entre Ros, con tres jueces
Jos Roque Funes, Jos Benito Graa y Nicanor Molinas, y un fiscal interino, Pedro Lucas Funes.
Tuvieron el mrito de dictar un Reglamento interior provisorio del Superior Tribunal de Justicia,
aprobado por el Ejecutivo el 22 de junio de 1855.
(22) SARMIENTO, Domingo Faustino: Discurso pronunciado por el seor Presidente de la Repblica, don Domingo Faustino Sarmiento [con motivo del fallecimiento del Primer Presidente
de la CSJN Dr. Francisco de las Carreras], en Centenario del Poder Judicial de la Nacin 1863-1963,
Buenos Aires, R.A., Ed. Guillermo Kraft (Sociedad Annima de Impresores Generales, fundada en
1864), 1963, p. 21.
(23) LEVAGGI, Abelardo: Judicatura y Poltica. La justicia federal en las provincias argentinas
(1863-1883), Cuadernos de Historia del Derecho N 10, Universidad del Museo Social Argentino, Ed.
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 27.

31
Montesquieu dijo de los tres poderes, el del juzgar es casi nulo (24). Quizs sera
como deca el jurista norteamericano Alexander Bickel, sera que la Corte Suprema de
Justicia sera the least dangerous branch (25) o la rama del poder menos peligrosa,
y por ello se haba puesto mayor atencin en desarrollar los otros dos poderes. Y con
mayor dureza sentenci Alexander Hamilton en The Federalist Papers 78: [] The
judiciary [] has no influence over either the sword or the purse; no direction either of
strength or of the wealth of the society, and can take no active resolution whatever. It
may truly be said to have neither FORCE nor WILL but merely judgment [] (26).
El 12 de octubre de 1862 asumi el General Bartolom Mitre como Presidente de
la Repblica Argentina, y Eduardo Costa como Ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica, y al da siguiente en el Congreso era sancionada la Ley N27 (27) que
fuera promulgada el 16 de Octubre de aqul ao. Cuando se aprueba la Ley N27,
se acababa de sancionar el Cdigo de Comercio todava no se haba realizado el
Cdigo Civil y comenzaba a funcionar el Diario La Nacin fundado por Mitre.
Era una poca, en la que todo estaba por hacerse (crear escuelas, formar maestros,
mejorar el transporte y la comunicacin en un territorio inmenso y despoblado en
algunas regiones).
Esta ley naci con la misin de organizar la Justicia Nacional y regular su competencia; con 150 aos y an vigente, esta ley inspira el funcionamiento de la justicia
federal. Ricardo Haro considera que esta ley es la ley fundacional de la justicia federal
en la Repblica, pues ella es la que configur la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
y cre los juzgados federales de las provincias (28). En aras del ideal preambular de
afianzar la justicia era necesario que la Justicia echara races firmes, y para lograr
ello, era necesario organizar el sistema de administracin de justicia. Es que en nuestro Sistema Federal de Estado, el servicio de justicia se realiza a travs de los poderes
judiciales de la Nacin y de cada Provincia, conformados por jueces tcnicos, los cua-
(24) MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de: El Espritu de las leyes, Libro XI, Cap. VI, accedido en http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages2/Montesquieu/EspirituLeyes_06.html#L11C6
(consulta 01-08-2012).
(25) BICKEL, Alexander: The least dangerous Branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill Educational
Publishing, 1978, p.1 y ss.
(26) HAMILTON, Alexander: A view of the Constitution of the Judicial Department in relation
to the tenure of good behaviour, Paper Number LXXVIII en The Federalist Papers, EE.UU., Penguin
Classics, 1987, p. 435.
(27) Es preciso tener en cuenta que hasta 1861 las leyes llegaron hasta el nmero 292 y desde ah
comenzaron a enumerarse a partir del nmero 1. As por ejemplo la Ley 1 estableca que el Gobernador de Buenos Aires ejercera las atribuciones anexas al Poder Ejecutivo Nacional hasta que el
Congreso Legislativo de la Repblica resuelva lo que corresponda y la ley 2 convoca a elecciones de
Presidente y Vicepresidente. Cfr. PADILLA, Miguel: Historia de dos Presidentes [Comunicacin del
acadmico Miguel M. Padilla en sesin privada de fecha 14-06-2006] Academia Nacional de Ciencias
Morales y Polticas, Buenos Aires, R.A., 2006, p. 9 accedido del sitio web: http://www.ancmyp.org.
ar/user/files/Padilla_2006.pdf (consulta 01-08-2012).
(28) HARO, Ricardo: La Competencia Federal, Buenos Aires, R.A., Ed. Lexis Nexis, 2006, p. 65.
32
les coexisten, actuando de manera superpuesta (29). Ya lo deca el texto de la norma

constitucional, en su art. 94 hoy 108 El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido
por una Corte Suprema de Justicia, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin.
Respecto del Poder Judicial hablamos de jurisdiccin como un poder-deber de
ejercicio obligatorio por parte del Estado mediante rganos especiales a fin de dirimir
los litigios sometidos a la justicia a travs de resoluciones fundadas para cada caso concreto (30). El Poder Judicial de la Nacin ejerce la competencia federal al decir de
los Maestros Adolfo Alvarado Velloso y Lino E. Palacio es la aptitud reconocida a los
rganos que integran el Poder Judicial de la Nacin para ejercer sus funciones en los
casos, con respecto a las personas y en los lugares especficamente determinados por el
texto constitucional (31).
La Ley 27, estaba compuesta por veintisis artculos de los cuales los primeros cinco continan vigentes y los dems han sido sustituidos por la Ley Orgnica.
Art. 1 La Justicia Nacional proceder siempre aplicando la Constitucin y las leyes Nacionales, a la
decisin de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de Ministros o agentes pblicos, de
simples individuos, de Provincia o de la Nacin.
Art. 2 Nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida
a instancia de parte.
Art. 3 Uno de sus objetos es sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo, al
decidir las causas, de toda disposicin de cualquiera de los otros poderes nacionales, que est en oposicin con ella.
Art. 4 Conoce y decide en todos los asuntos regidos por la Constitucin y Leyes Nacionales, y en todas las causas expresadas en los artculos 100 [hoy 117] y 101 [hoy 116] de la Constitucin pero cuando fuere llamada, de
conformidad con el artculo 100 [hoy 117], a juzgar entre vecinos de diferentes Provincias, lo har con arreglo
a las respectivas leyes provinciales.
Art. 5 No interviene en ninguno de los casos en que, compitiendo ese conocimiento y decisin a la
jurisdiccin de Provincia no se halle interesada la Constitucin ni ley alguna Nacional.
El art. 6 estableca el nmero de cinco jueces para la CSJN y un procurador general.

En este sentido Levaggi anota que el proyecto de esta ley haba sido realizado por
Valentn Alsina, ngel Navarro y Agustn de la Vega y transcribe de sus fundamentos:
(D)e los tres altos poderes que la Constitucin reconoce, el Legislativo y el Ejecutivo son fcilmente
organizables, porque en cuanto a ellos, hace largusimo tiempo que el pas posee principios y prcticas;
mas en cuanto al Judicial, y mucho ms en un sistema federativo de gobierno, sucede todo lo contrario.
(29) Cfr. AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A.: (Directora) Manual de Teora General del Proceso,
Crdoba, R.A., Ed. Advocatus, 2005, T. I, p. 82.
(30) AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A.: Manual de Teora General del Proceso, Ed. Advocatus,
Crdoba, R.A., 2005, p. 122.
(31) ALVARADO VELLOSO, Adolfo y Lino E. PALACIO: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin Explicado y anotado jurisprudencialmente y bibliogrficamente, Santa Fe, R.A., Rubinzal
Culzoni ed., 1988, Tomo I, p. 116.

33

No hay a su respecto prcticas de ningn gnero, no hay principios que la generalidad conozca, no hay
doctrinas recibidas, no hay antecedentes. Todo es preciso irlo creando, a medida que este poder se vaya
estableciendo.
Aun para esto slo un modelo encontramos en la historia judiciaria de las naciones: el de Estados
Unidos. Mas la imitacin de ese modelo tiene, para nosotros serios inconvenientes, nacidos de que
nuestra constitucin copi literal e irreflexivamente esta parte de la de Estados Unidos, que tiene
mucho de inaplicable a la Repblica Argentina. Mas al fin, sa es nuestra ley y la Comisin [dice
Constitucin] ha debido acortarla (sic) y ajustarse a ella, la cual ha sido una de las dificultades que
ha tocado.
Se han agregado a ella las que naturalmente nacan de las especialidades de los pases, de sus
costumbres, o hbitos judiciales, de la falta de hombres competentes en el crecido nmero que
habra que emplear, y de la actual carencia en el pueblo de nociones tericas y prcticas de la
materia (32).
IV. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Por decreto del Presidente Mitre de fecha 18 de octubre de 1862, es decir al sexto
da como cabeza del Ejecutivo, con acuerdo del Senado se designaba a uno de los autores del Proyecto de Ley N27, el Dr. D. Valentn Alsina, como presidente de la CSJN y
como jueces a los Dres. Francisco de las Carreras, Salvador Mara del Carril egresado de UNC, Jos Barros Pazos, Francisco Delgado estudi en Crdoba y como
Procurador General de la Nacin, al Dr. Dn. Francisco Pico.
DECRETO NOMBRANDO LOS MAGISTRADOS QUE HAN DE COMPONER LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA NACIN
Departamento de Justicia, Culto e Instruccin Pblica.
Buenos Aires, Octubre 18 de 1862
El Presidente de la Repblica, de conformidad al inciso 5 del art. 86 de la Constitucin, y previo acuerdo del Senado de la Nacin, ha acordado y decretado:
Artculo 1 Quedan nombrados miembros de la Suprema Corte de Justicia con el sueldo que determina
la ley de 13 del corriente, los seores doctores D. Valentn Alsina, D. Francisco de las Carreras, D. Salvador del Carril, D. Francisco Delgado, D. Jos Barros Pazos y D. Francisco Pico.
Art. 2 Queda nombrado Presidente de la Suprema Corte el doctor D. Valentn Alsina y Procurador
General de la misma, el Doctor D. Francisco Pico.
Art. 3 Oportunamente se fijar el da y hora en que deba tener lugar la instalacin de la Suprema
Corte, prestando el juramento de ley en manos del Presidente de la Repblica, con arreglo al artculo
98 de la Constitucin.
Art. 4 Comunquese a quienes corresponda, publquese con acuerdo del Senado de su referencia y dse
al Registro Nacional.
Mitre
Eduardo Costa(33)
(32) Justicia federal. Proyecto presentado por la Comisin de Legislacin del Senado Nacional, El Nacional, 26/9/1862, en LEVAGGI, Abelardo: Judicatura y Poltica. La justicia federal en las
provincias argentinas (1863-1883), ob. cit., pp. 32-33.
(33) Extrado de Centenario del Poder Judicial de la Nacin 1863-1963, ob. cit., p. 9.
34
Varios de ellos haban participado en las Convenciones Constituyentes (para la

Constitucin Nacional en Santa Fe 1853; para la Convencin de Buenos Aires que propuso enmiendas al texto del 53; y la Convencin ad hoc de 1860) (34). Vale aclarar
que Alsina renunci al cargo antes de que comenzara a funcionar; Alsina haba sido
Gobernador de Buenos Aires entre 1858 y 1859, era conocido opositor de Urquiza, y al
momento de su renuncia era Senador.
DECRETO NOMBRANDO AL DOCTOR DON FRANCISCO DE LAS CARRERAS PRESIDENTE DE LA
SUPREMA CORTE
Departamento de Justicia.
Buenos Aires, Enero 6 de 1863.
Habindose aceptado la renuncia que ha elevado el seor Senador Dr. D. Valentn Alsina, del cargo
de Presidente de la Suprema Corte de Justicia Nacional, el Presidente de la Repblica ha acordado y
decreta:
Artculo 1 Nmbrese Presidente de la Suprema Corte de Justicia, al Ministro de la misma, Dr. Francisco de las Carreras.
Art. 2 Comunquese, publquese y dse al Registro Nacional.
Mitre
Eduardo Costa (35)
Recin en 15 de enero de 1863 comenzaba a funcionar, en un primer momento en

un edificio, el que haba sido el casern de Juan Manuel de Rosas, en la calle Bolvar
entre las calles Moreno y Belgrano (36). Al da siguiente, el Ministro de Justicia, Culto
e Instruccin Pblica, Eduardo Costa, avis a los Gobernadores de Provincias que se
haba instalado la CSJN.
DECRETO DESIGNANDO EL DA EN QUE DEBE INSTALARSE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIN
El Presidente de la Repblica decreta:
Artculo 1 Selese para la instalacin de la Suprema Corte de Justicia Nacional, el da 15 de Enero
prximo.
Art. 2Avsese a los miembros nombrados de esta Corte para que, de conformidad al artculo 98 de la
Constitucin se presentasen a prestar juramento de Ley en el Saln de Despacho del Presidente de la
Repblica, a la una de la tarde del mismo da.
Art.3 De forma
Mitre
Eduardo Costa (37)
(34) HUERTAS, Marta Mara Magdalena El modelo constitucional norteamericano en los fallos de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1863-1903), Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, R.A., 2001, p. 166.
(35) Extrados de Centenario del Poder Judicial de la Nacin 1863-1963, ob. cit., p. 11.
(36) Cfr. PADILLA, Miguel, ob. cit., p.10. En 1904 se colocaba la piedra fundamental del hoy Palacio
de Tribunales y habilitado parcialmente al llegar al centenario de la Patria en 1910.

35

Circular cursada a los Seores Gobernadores de las Provincias
Suprema
con motivo de la instalacin de la
Corte
Ministerio de Justicia, Culto e Instruccin Pblica

Buenos Aires, Enero 16 de 1863.
Al Excmo. Sr. Gobernador de la Provincia:
Tengo la satisfaccin de participar a V.E. que ayer a la una del da ha sido instalada en esta ciudad
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, habiendo prestado juramento de ley en manos de S.E. el
Seor Presidente de la Repblica, de conformidad a lo prescripto por la Constitucin, el Sr. Presidente
de la expresada Corte Dr. D. Francisco de las Carreras, el Procurador General de la misma Dr. D. Francisco Pico, y los vocales Dres. D. Salvador M. del Carril, D. Francisco Delgado y D. Jos Barros Pazos.
Me es dems satisfactorio agregar, que el gobierno se ocupa en estos momentos de hacer la provisin
de los Juzgados de Seccin y que la Corte Suprema dictar muy luego los reglamentos que hayan de
regir sus procedimientos para principiar la expedicin de sus importantes funciones. De esta manera,
y por primera vez en la Repblica, vendrn a estar constituidos en ejercicio los tres altos poderes en
que la sociedad moderna ha delegado la soberana del pueblo, y de cuya independencia y equilibrio
dependen la libertad, y la conservacin de los derechos que ella ha conquistado.
De hoy en adelante la propiedad particular, la seguridad individual, los derechos todos que la Constitucin acuerda a los habitantes de la Repblica, sin distincin alguna, colocados al abrigo de un poder moderador, estarn garantidos contra las invasiones a que la exaltacin de las pasiones polticas,
tan fcilmente pueden conducir a los poderes pblicos, inducindolos a ultrapasar el lmite de sus atribuciones respectivas. De hoy en adelante, tambin las diferencias que pudieren suscitarse entre una y
otra Provincia, sometidas al fallo de un Tribunal respetado e imparcial, sern resueltas por la razn y
no por la violencia, y as de ser un motivo de constante alarma. La organizacin del Poder Judicial de
la Nacin, es pues, Sr. Gobernador, una prenda de seguridad que viene a consolidar la actualidad de
la Repblica, asentando bajo aquellas bases que el adelanto de la ciencia social ha encontrado y respetado por ms perfectas y ms slidas, la libertad, la paz y las instituciones que hemos sido bastantes
felices para alcanzar.
Es ella, por lo tanto, un acontecimiento que S.E. el Sr. Presidente considera de la mayor importancia,
y por el que tengo especial encargo de felicitar al Gobierno de V.E.
Dios guarde a V.E.
Eduardo Costa (38)
Se tomaron dos juramentos (39) distintos, uno al primer Presidente de la CSJN y

otro a los vocales de la CSJN:
En Buenos Ayres quince de Enero de mil ochocientos sesenta y tres. Hallndose el Excmo. Seor Presidente de la Repblica Argentina, Brigadier General Don Bartolom Mitre en su Sala de despacho
acompaado de sus cinco Ministros, presente yo el Escribano Mayor de Gobierno de la Provincia de
Buenos Ayres, se aperson en ella, siendo la una de la tarde, el Doctor Don Francisco de las Carreras,
(39) Extrados de Centenario del Poder Judicial de la Nacin 1863-1963, ob. cit., pp. 13 y 15.
36

nombrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien el Excelentsimo Seor
Presidente le recibi juramento, que lo hizo poniendo la mano derecha sobre el libro de los Santos
Evangelios, y prometiendo Dios y la Patria desempear con lealtad y patriotismo el cargo de miembro Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, administrando justicia bien y legalmente,
y en conformidad lo que prescribe la Constitucin. Y as concluy este acto que pas por ante m de
que doy fe.
Alejandro Araujo
Escribano Mayor de Gobierno de la
Provincia de Buenos Ayres
En Buenos Ayres quince de Enero de mil ochocientos sesenta y tres. Hallndose el Excmo. Seor Presidente de la Repblica Argentina, Brigadier General Don Bartolom Mitre en su Sala de despacho
acompaado de sus cinco Ministros, presente yo el Escribano Mayor de Gobierno de la Provincia de
Buenos Ayres, se apersonaron en ella, los Doctores Don Salvador Mara del Carril, Don Jos Barros
Pazos, y Don Francisco Delgado, siendo la una de la tarde, quienes el Excelentsimo Seor Presidente
les recibi juramento, que lo hizieron poniendo la mano derecha sobre el libro de los Santos Evangelios, y prometiendo Dios y la Patria desempear con lealtad y patriotismo el cargo de Jueces de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para que haban sido nombrados, administrando justicia fiel
y legalmente, y en conformidad lo que prescribe la Constitucin. Y as concluy este acto que pas
por ante m de que doy fe.
Alejandro Araujo
Escribano Mayor de Gobierno de la
Provincia de Buenos Ayres
El 15 de octubre de 1863 la CSJN dict su primera sentencia en la que se desestimaba un recurso de apelacin. Marta Mara Magdalena Huertas explica que al comienzo
del funcionamiento de la CSJN, las fuentes o citas ms recurrentes eran de la Corte de
Justicia de Estados Unidos, as se receptaba el modelo constitucional norteamericano
en nuestro sistema (40). Aunque, en cuestiones de procedimiento se sigui ms bien
a la legislacin espaola (41).
En 1864 comenz a publicarse los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin compilando sus sentencias. El por entonces Secretario del Tribunal, Dr. Jos M.
Guastavino escribi en el prlogo del primer tomo que las decisiones de la CSJN tienen
el carcter y la autoridad de ley obligatoria para todos los Estados y todos los individuos, es preciso
que sean conocidas del pueblo. Al lado de la influencia y poder que ejercen sobre la garanta de los
(40) Cfr. HUERTAS, Marta Mara Magdalena: El modelo constitucional norteamericano en los fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1863-1903), Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, R.A., 2001.
(41) Cfr. HUERTAS, Marta Mara Magdalena: El Derecho Castellano Indiano en los Fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre temas de Derecho Constitucional (1863-1903) en
Revista de Historia del Derecho, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires,
R.A., 1996, N24, pp. 113-162.

37

derechos y sobre la suerte y organizacin del pas, es necesario agregar la publicidad, no slo porque
todos los que habitan el suelo de la Repblica pueden ser en ellas heridos o respetados en sus derechos,
sino tambin para levantar ante el tribunal de la Corte Suprema el poder de la opinin del pueblo,
quien, a la par que gana en inteligencia con el estudio de las decisiones judiciales, con su censura hace
prctica la responsabilidad de los jueces, los cuales ganan a su vez en respetabilidad y prestigio ante
sus conciudadanos, segn sean la ilustracin y honradez que muestren en sus decisiones. De esta manera logra tambin el pueblo, por un medio indirecto, pero que obra poderosamente sobre el hombre,
prevenir la corrupcin de conciencia de sus jueces.
A partir del 10 de junio de 1865 se nombr al Dr. D. Jos Benjamn Gorostiaga (42)
egresado de la Universidad Nacional de Crdoba, vocal de la CSJN. Desde 1877
a 1887 presidi la Corte. La incorporacin del Dr. Gorostiaga, fue sin duda un acierto,
pues haba sido uno de los corredactores de la Constitucin Nacional, y desde esa
funcin servira de fuente interpretativa, al punto tal que en la ceremonia fnebre se
deca Era el comentario vivo de la letra del Cdigo fundamental que garante todas las
libertades y todos los derechos: Tena el espritu de los primeros hombres de la Repblica; era un maestro, era un apstol de la ley y el derecho (43).
Cuando fallece el Dr. Francisco de las Carreras, primer presidente de la CSJN, en
1870, el General Bartolom Mitre pronunci unas sentidas palabras que retratan al
Poder Judicial de la Nacin en la poca:
[] El Dr. Carreras, seores, ha sido el primer presidente de la Corte Suprema de la Nacin y ha sido
la piedra angular del Poder Judicial de la Repblica Argentina, y a este doble ttulo es acreedor al amor
y a la veneracin de sus conciudadanos.
El Dr. Carreras fu nombrado presidente de la Suprema Corte de Justicia Nacional, cuando apenas
disipada la tempestad era necesario hacer prevalecer las fuerzas morales sobre las fuerzas materiales
que se haban chocado y sobre las que podan entorpecer la marca de la sociedad.
Los campeones de los buenos principios que aseguran la libertad humana haban triunfado en el campo de batalla; los poderes polticos que eran la consecuencia de ese triunfo se haban levantado sobre
la base de la soberana popular, coronados por la victoria y aclamados por el sentimiento cvico de
los pueblos, y la Constitucin se inauguraba como una promesa de paz y justicia. Pero era necesario complementar esa Constitucin; era necesario consolidar a la par del Poder Ejecutivo y del Poder
Legislativo que son siempre las primeras manifestaciones de la vitalidad poltica, el supremo Poder
Judicial que impera sobre las pasiones, que corrige sus extravos, que garante la paz de los pueblos y de
los ciudadanos, y que gobierna a todos en nombre de la razn, con la fuerza invencible de la ley.
Entonces fu nombrado el Dr. Carreras Presidente de la Suprema Corte de Justicia, sealado por el
ndice de opinin y confirmado por los altos poderes pblicos que se haban impuesto por deber consolidar la situacin de la Repblica sobre la base del derecho.
(42) ROBLEDO, Federico Justiniano: Doctor Jos Benjamn Gorostiaga. Un ilustre forjador de
nuestra Nacin en Constitucin de la Nacin Argentina, con motivo del sesquicentenario de su
sancin, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Santa Fe, R.A., Ed. Lux S.A., Tomo II,
pp. 325-338.
(43) VICTORICA, Benjamn: Discurso pronunciado por el Doctor don Benjamn Victorica [con
motivo del fallecimiento del Dr. don Jos Benjamn Gorostiaga fallecido el 03-10-1891] en Centenario ob. cit., p. 40.
38

Sobre el suelo ardiente de la lucha, teido an con la sangre de los humanos, se levant entonces aquel
inextinguible fanal de la justicia que alumbra a los pueblos en el camino de la salvacin, y el Dr. Carreras fu encargado de encenderlo y de mantener viva la llama que le haba dado vida.
El Poder Judicial en el orden federativo estaba bosquejado en la Constitucin, pero era una letra muerta, era un smbolo de la verdad que necesitaba ser animada por el fuego sagrado de la conciencia.
El Poder Judicial era una teora, el programa de un derecho: necesitaba ser un hecho.
La ley hablaba a la inteligencia con sus caracteres mudos: necesario era que hablase con voz humana,
venciendo, convenciendo y dominando a todos en nombre de la razn y de la autoridad moral de los
caracteres bien templados.
Faltaban hombres adecuados para constituir ese alto poder regulador, y sobre todo un hombre para
presidirlo. El Dr. Carreras fu el elegido, y desde entonces la ley terica, la ley muda, la letra muerta, se
hizo sangre y carne, habl por los labios vivos, tuvo accin sobre los hombres, domin sobre los pueblos
y realiz por la segunda vez en la vida de los pueblos libres la grande institucin de que puede llamarse
con razn el fundador activo.
[] Seores, en el recinto del pretorio, al pie del augusto tribunal del magistrado, se agitan tumultuosas
las pasiones y los intereses de los hombres que slo la ley puede dirigir y enfrentar. La sentencia del juez
que habla por labios de carne, subleva casi siempre hondos resentimientos y murmullos, hiriendo esos
intereses y esas pasiones que guardan rencor al juez que fu el interprete del mejor derecho [](44).
Vale notar que entre las tareas encargadas por el Ejecutivo a la CSJN, estuvo en
esta etapa fundacional la de redactar proyectos de leyes que d mayor operatividad
a la justicia nacional, as, comenta Hugo Alsina, fueron sancionados con algunas reformas leyes como la 42 (aranceles y costas), 44, 48 (jurisdiccin y competencia), 49
(crmenes de competencia federal y penas), y 50 (procedimiento) (45). Adems, por
acuerdo del 11 de octubre de 1863 dict el Reglamento para el orden interno de sus
oficinas y al da siguiente, el Reglamento para los Juzgados de Seccin.
V. Reflexiones
En siete das, entre el 11 al 18 de octubre de 1862, Argentina cambi notablemente.
La historia muestra los hechos que dieron un nuevo rostro al Estado, sancionada la
Ley 27 que organizaba la justicia nacional, asumida la Presidencia de la Repblica, el
Brigadier General Mitre, y nombrados los jueces de la CSJN. Se completaba la trada
del Estado, en la cual podra ponerse en marcha el inter control entre ellos. El Maestro mendocino Dardo Prez Guilhou reflexionaba al respecto: nuestro poder judicial
pesa y debe pesar no slo porque lo consagra la ley constitucional, porque la razn lo
ubica como exigencia de la moderacin, porque la historia le adjudica una honrosa
trayectoria, sino porque tambin tiene densidad cualificada por su idoneidad tcnica
y los intereses culturales, sociales y econmicos que representa, si bien deben reclamar
mayor independencia, como lo hacen en sus reuniones nacionales, tambin deben exigirse ms en su calidad y honorabilidad (46).
(44) MITRE, Bartolom: Discurso pronunciado por el general don Bartolom Mitre [con motivo del fallecimiento del Dr. don Francisco de las Carreras, 28-04-1870], en Centenario, ob. cit.,
pp.22-24.
(45) ALSINA, Hugo, ob. cit., p.230.
(46) PREZ GUILHOU, Dardo: La Corte Suprema de Justicia: rgano Poltico y Constituyente en
ANALES, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, R.A., 1983, p. 55.

39
Pero ms an, si se sigue la metfora del iusfilsofo Ronald Dworkin (47) que el
derecho es como una obra literaria, como si el derecho fuera una novela en cadena
escrita por sus operadores, y son los jueces de la Corte Suprema sus autores, vale la
pena conocer la trama de nuestra historia. Desde entonces, y hasta ahora y hacia
todo el futuro, los jueces del ms alto tribunal de justicia del pas desenredan incesantemente la trama de los asuntos humanos y dicen en cada caso su palabra definitiva,
que fija con fuerza final el sentido de la Constitucin y de las leyes dictadas en su consecuencia (48). Esta idea de la novela en cadena condice con la idea de la letra viva
de la Constitucin, entendida esta como deca Hberle, un espejo de nuestro legado
cultural. Refleja nuestra identidad como Estado y como Nacin, paulatinamente desarrollada, y con en la cual operamos y construimos da a da.
Por otro lado, el aniversario confirma que se trata de un elemento que integra
nuestro patrimonio cultural argentino, relevante institucionalmente como Repblica.
Los fallos documentan los deseos, demandas, cultura jurdica, ideas jurdico polticas
a lo largo de lo que va nuestra historia judicial federal, an reflejando las conquistas
en pos del respeto de la persona y su dignidad (49). Valoramos la tarea de la CSJN que
est digitalizando sus Fallos desde el primer tomo y estn a disposicin y consulta de
la sociedad en su sitio web (50) y cumple con el deber de dar publicidad de sus actos.
Ms an, en la Hemeroteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales se encuentra la completa coleccin desde el tomo primero, esto representa un valioso tesoro de
nuestra comunidad educativa.
En el marco de la Humanizacin del Proceso que hemos entendida como una
instancia tica, doctrinaria, legislativa, jurisprudencial, pedaggica y sociolgica que
debe ser elaborada y construida da a da, por cuanto siendo el proceso judicial una
obra de los hombres, necesita de su necesaria adecuacin para dar una cabal respuesta
a los requerimientos de cada poca (51), encontramos en esta narracin uno de los
rostros humanos de la justicia federal, su rostro histrico, que responde a interpelaciones sobre su pasado, sus orgenes y sirvieron para construir los presentes de muchas pocas y con races cimentadas, proyectar un porvenir prspero.
(47) DWORKIN, Ronald: El imperio de la Justicia, Barcelona, Espaa, Ed. Gedisa, 2 ed, pp. 44-71.
(48) ORGAZ, Alfredo: En el Centenario de la Corte Suprema de la Nacin en ANALES de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, Aos 1963-1964, Crdoba,
R.A., 1965, p. 35.
(49) Cfr. AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A.: La persona humana y la prueba cientfica en el proceso judicial del siglo XXI Discurso pronunciado con motivo del Acto de conferimiento del Ttulo
y Grado de DOCTOR HONORIS CAUSAE por la Universidad Nacional de La Rioja (UNLaR), 2011;
AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A.: La persona humana en el proceso judicial del Siglo XXI (Tercer
Milenio) Discurso pronunciado con motivo de su incorporacin como Acadmica de Nmero de la
Academia del Plata Seccin Crdoba- en el Saln Acadmico de la Academia Nacional de Ciencias,
Crdoba, 2010.
(50) http://www.csjn.gov.ar/
(51) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A.: (Directora) Manual de Teora General del Proceso, Crdoba,
R.A., Ed. Advocatus, 2005, T. I, p. 19.
40
Como Universidad Nacional de Crdoba que vamos hacia los 400 aos, de la cual
forma parte nuestra Benemrita Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, que desde sus
aulas secularmente viene formando y forma con su fecundo legado humanista, hemos
entendido apropiado desde el mbito procesal evocar algunos de los pasajes seeros de
nuestro ms Alto Tribunal de Justicia, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
En lo que hace a nuestro hoy, hacemos nuestras las palabras de Ricardo Lorenzetti, actual presidente de la Corte, en cuanto a recordar que el siglo XIX fue el siglo
del Parlamento por el avance en la codificacin, que el siglo XX fue el siglo del Poder
Ejecutivo y que el siglo XXI ser el siglo de los jueces (52).
VI. Bibliografa
AA.VV. ANALES del Instituto Belgraniano Central de la Repblica Argentina, Buenos Aires, R.A., N 2, 1980.
AA.VV. Centenario del Poder Judicial de la Nacin 1863-1963, Buenos Aires, R.A.,
Ed. Guillermo Kraft (Sociedad Annima de Impresores Generales, fundada en 1864),
1963.
ALSINA, Hugo Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,
Buenos Aires, R.A., EDIAR, 2 ed., 1957.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo El Garantismo Procesal, Per, Ed. Adrus, 2010.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo y Lino E. PALACIO, Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin Explicado y anotado jurisprudencialmente y bibliogrficamente, Santa Fe,
R.A., Rubinzal Culzoni ed., 1988.
AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A. (Directora) Manual de Teora General del Proceso, Ed. Advocatus, Crdoba, 2005 y 2006.
AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. La firma digital en la justicia de Argentina en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, ISSN 0213-1137, N 1, 2009 Ejemplar dedicado a: Homenaje al profesor Pedro Aragoneses Alonso, ESPAA, 2009, pgs. 17-55.
AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. La persona humana y la prueba cientfica en el
proceso judicial del siglo XXI Discurso pronunciado con motivo del Acto de conferimiento del Ttulo y Grado de DOCTOR HONORIS CAUSAE por la Universidad Nacional de La Rioja (UNLaR), 2011.
AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. La persona humana en el proceso judicial del
Siglo XXI (Tercer Milenio) Discurso pronunciado con motivo de su incorporacin
como Acadmica de Nmero de la Academia del Plata Seccin Crdoba en el Saln Acadmico de la Academia Nacional de Ciencias, Crdoba, 2010.
(52) LORENZETTI, Ricardo: El siglo de los jueces en IV Congreso de Defensoras Pblicas Oficiales de MERCOSUR, disponible en texto completo en el sitio web:http://www.diariojudicial.com.
ar/contenidos/2007/05/22/noticia_0007.html publicado el 21-05-2007 y consultado el 01-08-2012.

41
AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A. La persona humana y el Bien Comn en el

Siglo XXI. La tutela jurdica de Internet y las nuevas tecnologas desde el Humanismo de Jacques Maritain en La Persona Humana y el Bien Comn, [Investigacin de
SECYT UNC 2010-2011 dirigida por Jorge H. Gentile y Federico Justiniano Robledo]
Ed. Alveroni, Crdoba (R.A.), pp.187-214.
AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. Orientaciones de los Sistemas Procesales en el
Siglo XXI, a la luz de reflexiones a modo de corolarios jurdico-procesales en Revista de
la Maestra en Derecho Procesal, Pontificia Universidad Catlica del Per, PER, 2009,
http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/orientaciones-de-los-sistemas-procesales-en-el-siglo-XXI.
AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Anglica, Los ejes de la reforma en la nueva Ley
de Mediacin y Conciliacin, Ley 26.589 en la Revista del Servicio Universitario de
Mediacin y Arbitraje, S.U.M.AR conexo al Instituto de Derecho Procesal de la UNLaR,
Ao N2/2011.
AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Anglica del V. (Directora), Jos Chumbita (coDirector) y otros, Armonizacin legislativa en vista al proceso de integracin del
MERCOSUR desde la ptica de la Resolucin de Conflictos con los Mtodos no adversariales - Actualizacin al 2011, CICYT Res. 065 de la UNLaR, Expte 00-005177 2006,
Proyecto de Investigacin de la CICYT UNLaR, registrado en LibrosAr con el nmero
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LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA DE LOS

ADOLESCENTES, REQUIERE UN ABORDAJE ESPECIAL?*
SEXUAL AND REPRODUCTIVE HEALTH OF ADOLESCENTS, DOES
IT REQUIRES SPECIAL APPROACH?
Mara Virginia Bertoldi de Fourcade**, Patricia Stein***,
Adriana Ester Raffaelli****, Andrea Isabel Fornagueira***** ******
Resumen: Una serie de interrogantes constituyeron el motor de la investigacin llevada a cabo. As nos preguntamos: a) la materia de salud sexual y reproductiva en los adolescentes, es tratado como una
parte del derecho a la salud?; b) hay insuficiencia en el marco de
derechos otorgados en las normas vigentes?; c) la implementacin
de los programas de salud sexual y procreacin responsable dirigidos
a la poblacin en general, son suficientes para garantizar a los jvenes el efectivo ejercicio de sus derechos? Se intenta dilucidar si un
programa elaborado especficamente para los jvenes, que tenga en
cuenta sus intereses, necesidades y particular perfil, es idneo para
lograr un mejor ejercicio responsable de su derecho a la salud sexual
y reproductiva.
*
Trabajo recibido para su publicacin el 10 de septiembre de 2012 y aprobado el 5 de octubre.
Abogada, Doctora en Derecho, Especialista en Educacin Superior, Vocal de la Cmara de Familia

de 1 Nominacin; Profesora Titular de la Ctedra B de la asignatura Derecho Privado I de la carrera
de Abogaca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba;
correo electrnico: bertoldi_de_fourcade@hotmail.com
**
Abogada, Especialista en Educacin Superior, Profesora Adjunta de la asignatura Derecho Privado I y Profesora Asistente por concurso en la asignatura Derecho Civil I de la carrera de Abogaca de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba; Profesora Adjunta
de la asignatura Civil I en la Universidad Blas Pascal; correo electrnico: patristein@hotmail.com
***
****
Abogada, Especialista en Educacin Superior, Profesora Adjunta de la asignatura I.E.C.A;
Profesora Asistente en la asignatura Introduccin al Derecho de la carrera de Abogaca de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba; Profesora Adjunta de la asignatura Introduccin al Derecho en la Universidad Blas Pascal; correo electrnico
adriana20091961@hotmail.com
Abogada, Profesora Asistente por concurso de las asignaturas Derecho Privado I y Derecho
Civil I de la carrera de Abogaca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba; correo electrnico: fornagueira@hotmail.com
*****
Colaboradoras: Laura Natalia Milisenda, Mara Jimena Ochoa Silveira, Mara Fernanda Palma
y Mara Soledad Virtola Durn.
******
Revista

45
Palabras-clave: Salud sexual y reproductiva Adolescentes Educacin sexual Programas.

Abstract: A series of questions leaded the research carried out. So we
wonder: a) The sexual and reproductive health in adolescents, is treated as a part of the right to health?; b) Are there any insufficiency in the
framework of rights guaranteed by the existing rules?; c) Does the implementation of programs on sexual health and responsible procreation for adults is enough to ensure young people the effective exercise
of their rights? We try to establish if a program developed specifically
for youth, which takes into account their interests, needs and particular profiles, is able to achieve a better responsible exercise of their right
to sexual and reproductive health.
Key words: Sexual and reproductive health - Adolescents - Sexual education -Programs.
Sumario: I. Introduccin. II. Objetivos perseguidos. III. Metodologa y algunas dificultades. IV. Tutela jurdica dispensada a la salud
sexual y reproductiva. V. El aspecto educacional en materia de derechos sexuales y reproductivos. VI. Norma vs. realidad? VII. La
responsabilidad parental y el rol del Estado en la materia. Jurisprudencia. VIII. Obstculos para una implementacin eficaz de los programas. IX. A modo de conclusin provisoria. X. Bibliografa.
I. Introduccin
El derecho a la salud sexual y reproductiva integra el derecho a la salud en general
y todas las personas deben tener la posibilidad de acceder en forma adecuada a la
informacin, educacin y servicios vinculados a sanos comportamientos sexuales y
reproductivos. La poblacin adolescente goza de estos derechos y la cuestin que nos
preocup radic en establecer las reales posibilidades que tienen para obtener una
efectiva satisfaccin, en el ejercicio de tales facultades.
Por pautas de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), se considera adolescentes a la poblacin comprendida entre los diez a diecinueve aos(1), mas por el
cambio operado en el derecho interno a partir de la ley 26579 se fija en dieciocho aos
la edad para alcanzar la mayora.
En el orden nacional y local existen Programas de Salud Sexual y Procreacin
Responsable, dirigidos a la poblacin en general, con algunas prescripciones relacionadas con los adolescentes. Asimismo, en el mbito educativo, Crdoba adhiri al
Programa Nacional de Educacin Sexual Integral creado por ley 26150. Sin embargo,
las estadsticas revelaban el aumento del embarazo adolescente, y que las complicaciones y riesgos asumidos por jvenes en materia sexual eran significativos, a pesar
(1) Organizacin Panamericana de la Salud. Manual de Salud para la atencin del adolescente.
Serie Paltex. 199 p. Mxico DF SSR. 1994. 34-41.
46
M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira
de los distintos niveles de programas de maternidad y paternidad responsable y el

Programa de educacin sexual mencionado.
Ante esta realidad, nos propusimos dilucidar si un programa elaborado especficamente para los jvenes en esta etapa, que tenga en cuenta sus intereses, necesidades
y particular perfil, puede llegar a cambiar comportamientos en el ejercicio de su derecho a la salud sexual y reproductiva; ello para lograr revertir la preocupante tendencia
sealada, reducir los embarazos adolescentes y prevenir el contagio de enfermedades
de transmisin sexual y SIDA.
Una serie de interrogantes constituyeron el motor de la investigacin llevada a
cabo. As nos preguntamos: a) la materia de salud sexual y reproductiva en los adolescentes, es tratado como una parte del derecho a la salud?; b) hay insuficiencia en
el marco de derechos otorgados en las normas vigentes? c) la implementacin de los
programas de salud sexual y procreacin responsable son suficientes para garantizar
a los jvenes el efectivo ejercicio de sus derechos?
Para dar respuesta a dichos interrogantes debimos realizar una primera revisin
del marco normativo vigente en la materia. Despus, para establecer su operatividad,
se impuso analizar las acciones tanto preventivas como ejecutivas que se estn
llevando a cabo en el mbito sanitario y educativo.
La hiptesis que se manej fue, por un lado, que las acciones llevadas a cabo por
los servicios de salud encargados de la implementacin de los Programas, no eran
suficientes para revertir esta coyuntura; y, por el otro, que el nivel de educacin de los
jvenes puede tener estrecha relacin con la tasa de embarazos adolescentes y que
la reiteracin de prematuras gestaciones implican un importante problema social y
sanitario, adems de las directas consecuencias personales y familiares. Tambin nos
motiv colegir que los jvenes estn fuertemente expuestos a las enfermedades de
transmisin sexual (ETS) las que, en nuestros das, con adecuada informacin y la
pertinente atribucin de recursos sanitarios podran evitarse, pese a la propensin
actual a tener experiencias sexuales a temprana edad.
Concretamente, se intent dilucidar si un programa elaborado especficamente
para los jvenes en esta etapa, que tenga en cuenta sus intereses, necesidades y particular perfil, puede contribuir a lograr un ejercicio responsable de su derecho a la
salud sexual y reproductiva.
II. Objetivos perseguidos en la indagacin
En relacin a los objetivos que nos propusimos alcanzar, distinguimos los siguientes:
Objetivos Generales:
1).-Determinar si es necesario contar con un programa especial de salud sexual y
reproductiva para adolescentes o si son adecuadas las disposiciones existentes en los
Programas vigentes en la materia.
2).-En su caso, aportar criterios y pautas que permitan la formulacin de un programa destinado slo a adolescentes que favorezca el pleno ejercicio de sus derechos

47
sexuales y reproductivos, que tenga en cuenta las necesidades y expectativas de los

jvenes sobre su salud reproductiva y sexualidad.
Objetivos Especiales:
1).-Relevar la mirada de los efectores en relacin a la suficiencia o insuficiencia de
las prescripciones vigentes sobre salud sexual y reproductiva dirigidas a la poblacin
adolescente.
2).-Identificar la existencia de programas especficos en salud sexual adolescente,
en nuestra provincia y en otras del pas.
3).-Relevar el grado de implementacin del Programa Integral de Educacin
Sexual en escuelas de Crdoba.
4).-Revisar los fallos judiciales relativos a conflictos planteados entre el derecho
de los adolescentes a una efectiva salud sexual y reproductiva, y los derechos-deberes
emergentes de la responsabilidad parental.
5).-Relevar el tratamiento que la prensa escrita de la ciudad de Crdoba ha hecho
de cuestiones relacionadas con la salud sexual y reproductiva de los adolescentes en
el perodo 2009/2012.
III. Metodologa y algunas dificultades
La investigacin se circunscribi al mbito de la Ciudad de Crdoba. Se procur
determinar si los Programas de Salud Sexual y Procreacin Responsable de aplicacin
en su territorio, segn las previsiones de la normativa jurdica nacional y local, resultaban adecuadas y suficiente para asegurar a la poblacin adolescente el real ejercicio
de sus derechos segn la perspectiva de los operadores sanitarios y educativos competentes para su implementacin.
A tales fines se confeccionaron instrumentos idneos para posibilitar la indagacin. Estos se dirigieron, por un lado, a los responsables de veintisis (26) Centros de
Salud Pblicos, tanto provinciales como municipales de la ciudad de Crdoba, como
tambin centros privados, en los cuales se brinda atencin a la poblacin adolescente; y por el otro, a instituciones educativas de nivel medio: diecinueve (19) escuelas
pblicas y diecinueve (19) escuelas privadas.
En todos los casos, al realizarse las visitas se asumi el compromiso de no identificar a quienes se prestaban a responder a dichas inquietudes, lo que es de rigor para
garantizar el anonimato estadstico, y tambin se seal que se eludira la designacin
de la institucin en la que se recabara la informacin; ello a fin de lograr una mayor
libertad en la expresin de las opiniones. Sin embargo, pese a tal compromiso, se evidenci reticencia a colaborar en numerosos casos; ello, a veces se tradujo en no recibir a la encuestadora y en otras en retornar el instrumento sin haber dado respuestas
a los interrogantes. A esta dificultad, generada por el temor a ser cuestionado por las
autoridades o colegas, la falta de confianza en la posibilidad de obtener cambios a
partir de los resultados o, simplemente, en la carencia de vocacin para cooperar en
48
actividades extra-trabajo, se sumaron otros inconvenientes de orden ms general que

entorpecieron el trabajo de campo. Tales hechos fueron las huelgas y paros de pblico
conocimiento que afectaron seriamente las dos reas abarcadas por nuestra investigacin: salud y educacin.
Pese a ello, los resultados obtenidos provienen de un relevamiento significativo y
comprendi una Muestra que abarca centros de salud e instituciones educativas cuya
labor se dirige a grupos con diferencias socioculturales y econmicas.
IV. Tutela jurdica dispensada a la salud sexual y reproductiva
El derecho a la salud sexual y reproductiva integra el derecho a la salud en general
y todas las personas deben tener la posibilidad de acceder a la informacin, educacin y servicios vinculados a sanos comportamientos sexuales y reproductivos (2).
La poblacin adolescente goza, sin lugar a dudas, de estos derechos y la cuestin
radica en que obtenga una efectiva satisfaccin.
Nuestro pas reconoce a la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), raigambre constitucional a partir de la reforma del ao 1994; en ella los Estados parte
deben asegurar los servicios para el cuidado de la salud del nio hasta los 18 aos,
mediante instituciones adecuadas con personal idneo y supervisin competente.
As se constituyen en sujetos obligados al reconocimiento de los nios y jvenes como
sujetos de derecho con el ms alto nivel de disfrute en la salud y servicios sanitario
(art. 24 CDN), asegurando el adecuado desarrollo sanitario preventivo en materia de
salud. A tales fines se establece el deber de asegurar la orientacin a los padres y la
educacin y servicio en materia de planificacin familiar, como asimismo la especial
atencin a las nias y adolescentes embarazadas.
Lo dicho implica que, dentro de la salud, se da particular trascendencia a los derechos sexuales y reproductivos y se pone nfasis en el mbito educativo para apoyar a
los protagonistas en su desarrollo.
En el orden interno la legislacin se hizo eco de estas exigencias a partir del dictado
de la Ley Nacional de salud sexual y reproductiva, 25.673 (ao 2002) y, aun cuando se
refiere a toda la poblacin, contempla la situacin de nios, nias y adolescentes. En
su art. 4, se expresa: La presente ley se inscribe en el marco del ejercicio de los derechos y
obligaciones que hacen a la patria potestad. En todos los casos se considerar primordial
la satisfaccin del inters superior del nio en el pleno goce de sus derechos y garantas
consagrados en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (Ley 23849).
Concordantemente, el Decreto 1282/2003 expresa; A los efectos de la satisfaccin
del inters superior del nio, considreselo al mismo beneficiario, sin excepcin ni discriminacin alguna, del ms alto nivel de salud y dentro de ella de las polticas de pre(2) BERTOLDI DE FOURCADE, M. V.; RAFFAELI, A. E., FORNAGUEIRA, A. I., STEIN, P.; El ejercicio
de los derechos sexuales y reproductivos. Una cuestin de hecho o de derecho?, en Anuario XI 2008,
Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Centro de Investigaciones
Jurdicas y Sociales, ed. La Ley, Bs. As., 2009, p. 241.

49
vencin y atencin en la salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolucin

de sus facultades. En las consultas se propiciar un clima de confianza y empata, procurando la asistencia de un adulto de referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de CATORCE (14) aos.
Las personas menores de edad tendrn derecho a recibir, a su pedido y de acuerdo a
su desarrollo, informacin clara, completa y oportuna; manteniendo confidencialidad
sobre la misma y respetando su privacidad. (Reglamentacin Art. 4 Ley 25.673).
En todos los casos y cuando corresponda, por indicacin del profesional interviniente, se prescribirn preferentemente mtodos de barrera, en particular el uso de
preservativo, a los fines de prevenir infecciones de transmisin sexual y VIH/SIDA. En
casos excepcionales, y cuando el profesional as lo considere, podr prescribir, adems,
otros mtodos de los autorizados por la Administracin Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnologa Mdica (ANMAT) debiendo asistir las personas menores de
CATORCE (14) aos, con sus padres o un adulto responsable. (Decreto 1282/2003).
Se colige que la Ley Nacional y su reglamentacin ya reconocan a los nios y adolescentes como sujetos destinatarios del Programa y advertan de la necesidad expresa de asistir a esta franja etrea en este aspecto de la salud.
La Ley 26061 (ao 2006) de Proteccin Integral de las Nias, Nios y Adolescentes,
aunque no contiene prescripciones especficas sobre los derechos sexuales y reproductivos de nios y adolescentes, seala en su art. 14, con relacin al Derecho a la Salud,
que: Toda institucin de salud deber atender prioritariamente a las nias, nios y
adolescentes y mujeres embarazadas. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a
la atencin integral de su salud, a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder en
igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud. En
consecuencia, estimamos que est en el espritu de la norma asegurar a los jvenes el
derecho a gozar de una salud sexual y reproductiva plena, acorde a su edad.
Por su parte, la Ley 26529 de los Derechos del paciente, reconoce a los jvenes el
derecho a recibir asistencia (art. 2 inc. a) y a intervenir en la toma de decisiones que
involucren su salud (inc. e) en los trminos de la Ley 26061. En consonancia con la
CDN, se reconoce a los nios como sujetos de derecho con capacidad progresiva, lo
que implica que tienen derecho a expresar su opinin en las cuestiones relacionadas
con su salud sexual y reproductiva, en funcin de su madurez y desarrollo. Se evidencia que dicho cuerpo normativo tambin procura asegurar el goce pleno de estos
derechos, acorde a la edad de cada uno.
En la Provincia de Crdoba tambin existen Programas de Salud Sexual y Procreacin Responsable dirigidos a la poblacin en general, con algunas prescripciones relacionadas con los adolescentes.
As, el Programa Provincial de Maternidad y Paternidad Responsable (Ley 9073),
al enunciar los Objetivos especficos del Programa, seala el de: Promover la salud
sexual y procreacin responsable en la adolescencia.
50
En el orden Municipal, el Programa de Salud sexual y Reproductiva (Ordenanza

9479), contiene un captulo especfico de Anticoncepcin en Situaciones Especiales;
dentro de ste se encuentra el de la Anticoncepcin en la Adolescencia, el que no es
muy extenso por cierto pero, al menos, denota una mayor preocupacin por la poblacin adolescente que el Provincial.
Tal cuerpo normativo explicita que Se considera a la adolescente como una paciente crtica con dificultades para asumir responsabilidades y portadora la mayora
de las veces de informacin errnea.
La Ley 9396 (ao 2007) de nuestra Provincia, adhiri a los principios y disposiciones
previstos en la Ley Nacional 26061 mencionada y a partir del Decreto 1153 (ao 2009)
se implement el Sistema Provincial de Proteccin Integral de los Derechos de las
nias, nios y adolescentes, pero no se incluyeron en forma expresa referencias a la
salud sexual y reproductiva de la franja poblacional que nos ocupa. Este aspecto tiene
atencin en la Ley 9944 (ao 2011), llamada de Proteccin integral de Nios, Nias
y Adolescentes. As, el inc. d) del art. 13 expresa que los nios: tienen derecho: A su
integridad fsica, sexual, psquica y moral. El art. 17 impone al Estado el compromiso
de velar por la salud, y seala: Derecho a la salud. Los organismos del Estado deben
garantizar: Programas de asistencia integral, rehabilitacin e integracin; Programas
de atencin, orientacin y asistencia dirigidos a su familia, [entre otras disposiciones]... Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la atencin integral de su salud,
a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a
los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico
precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud.
Esta ley hace especial hincapi en el hecho de proteccin del embarazo de esta
franja poblacional. En este sentido, el art. 20 instituye: Prohibicin de discriminar por
estado de embarazo, maternidad y paternidad. Prohbese a las instituciones educativas
pblicas y privadas imponer por causa de embarazo, maternidad o paternidad medidas correctivas o sanciones disciplinarias a las nias, nios y adolescentes.
Pero la norma no es slo un vademecum de derechos sino que impone al Estado obligaciones en esta materia. El artculo citado reza: Los organismos del Estado deben desarrollar un sistema conducente a permitir la continuidad y la finalizacin de los estudios de
las nias, nios y adolescentes. La mujer privada de su libertad ser especialmente asistida
durante el embarazo y el parto, y se le proveern los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo mientras ste permanezca en el medio carcelario, facilitndose la comunicacin con su familia a efectos de propiciar su integracin a ella.
Es dable advertir que, para completar su finalidad protectiva, la ley involucra tambin
a los progenitores. El art. 21 dispone: Medidas de proteccin a la maternidad y paternidad. Las medidas que conforman la proteccin integral se extendern a los progenitores
durante el embarazo, el parto y el perodo de lactancia, garantizando condiciones dignas y
equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo.
No obstante la existencia de Programas de Maternidad y Paternidad Responsable
y del Programa Nacional de Educacin Sexual, el embarazo adolescente y el contagio

51
de ETS, contina en ascenso(3). Esta preocupante realidad muestra que tales previsiones no son suficientes y nos lleva a avanzar sobre otro aspecto: la necesidad de
formar a sus destinatarios para el adecuado ejercicio de sus derechos.
V. El aspecto educacional en materia de derechos sexuales y reproductivos
La Ley ha incursionado en este aspecto pues la educacin es un eje esencial para
la efectiva tutela de los derechos sexuales de los adolescentes.
La primera percepcin de la sexualidad como problemtica en las escuelas, aparece desde la perspectiva de la no discriminacin en la Ley Nacional 25808, que alude
a las adolescentes embarazadas.
Para paliar la inefectividad de la proteccin dispensada slo desde el mbito sanitario, se dicta la Ley 26.150, que crea el Programa Nacional de Educacin Sexual
Integral, el que desde las instituciones educativas apoya los objetivos de resguardo
de los derechos sexuales y reproductivos. Ello pues el legislador advierte que, para el
amparo de estos derechos, no es suficiente la ptica biologicista predominante hasta
el momento, ya que a fin de un ejercicio efectivo se requiere de una educacin integral
en la temtica; el rol de la familia es trascendente pero debe completarse con el que
cabe a las instituciones escolares.
En el orden Provincial la Ley 9870 (fines del ao 2010), expresamente incorpora
la educacin integral sexual en apoyatura a la Ley Nacional. As en su art. 4, que establece los fines y objetivos de la Educacin Provincial, seala que La educacin en
la Provincia de Crdoba, de acuerdo con los principios y valores de su Constitucin, se
dirigir al cumplimiento de los siguientes fines y objetivos: ...inc. j) Brindar conocimientos y promover valores que contribuyan a una educacin sexual integral, conforme a lo
establecido por la Ley Nacional N 26.150.
En las respuestas dadas a nuestra indagacin respecto a si se ha implementado
alguna propuesta de enseanza sobre educacin sexual integral se seal que as se
ha hecho en el 74% de las escuelas pblicas y el 79% de las privadas. Sin embargo, en
el 72% de las escuelas pblicas se expres que esa implementacin era parcial y en el
47% de las escuelas privadas se dijo que la propuesta estaba en estado de planificacin.
VI. Norma vs. realidad?
La efectividad del marco normativo parece ser deficiente pues, pese al esfuerzo
del legislador argentino en promulgar normas tendientes a paliar la temprana aparicin de embarazos no deseados en la poblacin adolescente, estos continan siendo
frecuentes.
(3) En la Maternidad Provincial en enero de 2008 nacieron 205 bebs de madres de entre 12 y
20 aos, hecho que el ao anterior alcanz el 30% de los nacimientos ocurridos en ese nosocomio
(Diario La Voz del Interior, Secc. Sociedad, Crdoba, 08/02/08, pg. A16).
52
En efecto, en enero de 2012, se conocieron estadsticas, citadas como oficiales, que

ponen de manifiesto que es un problema irresoluto en lo fctico.
A nuestros fines resulta interesante repasar esos datos. Lo hacemos textualmente.
Se expresaba: ... En una dcada, el porcentaje de bebs de mams menores de 20 aos
se mantuvo entre 14% y 15% en relacin con el total de los nacimientos en Crdoba y
el pas. A pesar de que en algunos sectores de la sociedad la maternidad se posterga
debido a las mayores aspiraciones acadmicas y profesionales, lo cierto es que en una
dcada no mejor la tasa de maternidad adolescente y que las madres de la mitad de los
nios nacidos en 2010 no terminaron el secundario Con ms precisin, las madres del
56% de los bebs nacidos en 2010 no tenan estudios secundarios completos mientras
que en la provincia de Crdoba la cifra es de 48,6%. Los datos surgen del Ministerio de
Salud de la Nacin. Muy jvenes. Otra de las razones es el embarazo adolescente: las
madres del 14,8 por ciento de los bebs nacidos en Crdoba son menores de 20 aos.
Estas chicas, por la edad, an van a la escuela y no terminaron el secundario, o directamente lo dejaron. En este punto, hay que destacar que la tasa mencionada no mejor
en toda una dcada; es ms, empeor levemente: en 2001, era de 14,1 por ciento. A nivel
nacional, el fenmeno es el mismo. En 2001 la tasa de bebs de madres adolescentes era
de 14,6 por ciento mientras que en 2010 ascendi a 15. En este marco, hay que sealar
que slo el 30 por ciento de los secundarios cordobeses incorpor educacin sexual, a
pesar de ser obligatoria hace ms de cuatro aos (ley 26150). El dato fue publicado por
este diario en agosto de 2011 Menores de 15. Otra problemtica es la del subgrupo de
madres-nias. En 2001, en Argentina 3.022 nias menores de 15 aos fueron mams y
en Crdoba, 189. Una dcada despus, la cifra no es buena: en Argentina hubo 3.117
mientras que enCrdoba, 176 (en 2009, 2010). Los datos. Todos los datos son oficiales,
del Ministerio de Salud de la Nacin. Los de 2010 son los ltimos disponibles y fueron
dados a conocer hace pocos das (4).
Estos porcentajes evidencian que la articulacin entre el ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos y la educacin sexual integral es deficiente; cabe recordar que
a pesar de los aos transcurridos desde la promulgacin de los Programas referidos y
la ley de educacin sexual, el problema social contina. Por lo tanto es justo deducir
que, en los hechos, no se alcanzan los resultados esperados desde la normativa.
En los resultados obtenidos en nuestro trabajo ms del 50% de los embarazos que
se producen entre los 16 y 18 aos es no deseado y el porcentaje aumenta antes de esa
edad.
Solamente el 15% ha respondido que siempre se hace el seguimiento del adolescente que ha venido a la consulta, mientras el 66% slo se ha hecho a veces. En este
ltimo caso, en el 66% se toman medidas para reinsertarlo a veces, mientras que slo
en el 17% de los casos esto ocurre siempre.
Hemos destacado que la temtica tiene dos aristas: la sanitaria y la educacional.
(4) Publicado el 16 de enero del ao 2012, diario La Voz del interior.

53
En cuanto al aspecto sanitario, ya hemos referido que los Programas en Salud

Sexual y Reproductiva previstos en Crdoba son destinados a la poblacin en general,
y contienen slo algunas tibias prescripciones relacionadas con los adolescentes, sin
una consideracin especial de la particular situacin de esta franja etrea(5).
Adems, segn nuestra indagacin, gran parte de los centros sanitarios pblicos
carecen de reas especficas de tratamiento de salud sexual y reproductiva con relacin a menores de 15 aos de edad.
Sin embargo el 81% de los consultados sealan que se realizan acciones de prevencin en materia de salud sexual y reproductiva en adolescentes, aunque slo el
(5) Otras regulaciones, en cambio tienen previsiones especiales. La Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, Ley N 418/439, art. 4, fija como objetivos especficos dar prioridad a la atencin de la salud reproductiva de las/los adolescentes, en especial a la prevencin del embarazo adolescente y la asistencia
de la adolescente embarazada y promover la reflexin conjunta entre adolescentes y sus padres sobre
la salud reproductiva y la procreacin responsable y la prevencin de enfermedades de transmisin
sexual. En Chubut, la ley 4545, Arts. 3 y 5 se prioriza a los nios, adolescentes y madres solas y la presencia y autorizacin de los padres, tutores o cuidadores y/o quienes ejerzan el mencionado rol dentro
del grupo familiar. Por el art. 6, se incluir en las currculas los programas de polticas elaborados por el
Programa de SS y R, a partir del Tercer Ciclo de EGB y Nivel Polimodal. En Entre Ros, la ley 9501, art. 2
se propone promover la reflexin conjunta entre los adolescentes y sus padres, sobre la salud sexual y
reproductiva y sobre la responsabilidad con respecto a la prevencin de embarazos no deseados y de
enfermedades de transmisin sexual. En Jujuy, Ley 5133, art.4, se propone educar a la comunidad en
general, en particular a las familias, los jvenes, hombres y mujeres, sobre maternidad y paternidad responsable, el autocuidado de la salud integral y el cuidado de la salud de los nios desde su concepcin;
seala que se coordinar la capacitacin de los educadores para incorporar al currculum temticas
referidas a la educacin para la salud, y la sexualidad humana, basados en el autocuidado, la valoracin y el amor por la vida, la dignidad de las personas y prevencin de enfermedades de transmisin
sexual. Los padres o representantes legales de los menores, podrn mediante nota dirigida a la autoridad escolar, excusarse de enviar a los mismos a las clases donde se desarrollen temas de educacin
sexual. El decreto reglamentario prev ofrecer a los padres y a los jvenes en los mbitos educativos,
capacitacin en talleres de formacin. Neuqun, Ley 2222, Arts. 3, 4 y 5, establecer polticas de prevencin en la salud sexual reproductiva de los adolescentes y priorizar el abordaje especfico para la
atencin de adolescentes; ejecutar acciones que se ocupen de informar y educar a los nios y nias,
adolescentes y adultos en la materia, incluyendo en sus curriculas, desde el Nivel Inicial hasta el de
Enseanza Superior, los contenidos referidos a Educacin Sexual, con una perspectiva constructivista,
lo que cada escuela incorporar a sus Proyectos Educativos. Ro Negro, Ley 3450, Arts. 2 y 8 prioriza las
polticas de prevencin y atencin en la salud de las/los adolescentes, considerado grupo de alto riesgo
y prev que los establecimientos educativos incorporarn la enseanza sobre educacin sexual desde
el preescolar; a partir de la enseanza media, se incluye asesoramiento e informacin sobre prevencin
de embarazos no deseados, enfermedades de transmisin sexual y los centros asistenciales pblicos
a los cuales recurrir. Salta por Ley 7311, art. 6, a travs, de la educacin formal y no formal, brindar a
los nios, adolescentes y adultos, la orientacin y asistencia adecuada en salud sexual y las unidades
educativas pblicas o privadas, confesionales o no, lo darn segn su proyecto educativo. San Luis,
Ley NIII-0068-2004 (5429 R), art.3. trabajar interdisciplinariamente con Gabinetes de Orientacin
y Apoyo a la Planificacin Familiar, procesos de informacin y educacin sexual para los adolescentes.
Tierra del Fuego, Ley 509, art. 5 fij como objetivos especficos: otorgar prioridad a la atencin de la
salud reproductiva de las/los adolescentes, en especial a la prevencin del embarazo adolescente y
la asistencia de la adolescente embarazada; promover la reflexin conjunta entre adolescentes y sus
padres sobre la salud reproductiva y la procreacin responsable y, la prevencin de enfermedades de
transmisin sexual.
54
58% reconoce que se llevan a cabo acciones de difusin para captar la atencin de los
adolescentes entre 12 y 18 aos respecto a esta materia. El 100% de los encuestados
responde que conoce los programas que existen tanto a nivel nacional como local en
el rea pero el 88% de las respuestas expresan que debe preverse un programa especfico dirigido a adolescentes.
En cuanto a los aspectos bsicos relevantes que debera contemplar este programa
especfico que lo diferencie del de los mayores, se ha respondido que deberan: Armar
grupos especficamente de adolescentes, partiendo desde acciones de recreacin; charlas programadas por profesionales para captar a los adolescente antes de que empiecen la vida sexual; consultorios dedicados especficamente a la atencin de los jvenes;
dentro del programa Edu (6) desarrollar lneas especficas para trabajar con grupos
etreos, culturales y sexuales diversos; promover el uso de un lenguaje accesible en materiales y espacios de consulta y acercar los dispositivos de consejera a los lugares por
donde transitan los adolescentes (barrios, escuelas, centros culturales, etc.).
Asimismo, los operadores han realizado las siguientes sugerencias para el mejoramiento de la atencin del paciente, con relacin a su salud sexual y reproductiva:
contar con profesionales de ambos sexos para la atencin de los jvenes; la especializacin de los equipos de salud que los atienden; fortalecer la interdisciplina; la disponibilidad horaria del personal de la salud; realizar un control anual con el mdico
de cabecera, que se concientice para que el/la joven se haga este control y se le d la
informacin y la profilaxis adecuada; la creacin de espacios en donde los jvenes se
sientan cmodos y concurran a la consulta; mayor difusin de los programas de salud
sexual y reproduccin en referencia al grupo adolescente.
En el campo educacional tambin se advierten deficiencias, pues no se impone
el tema en las currculas, a diferencia de lo que ocurre en otras regulaciones provinciales (7). Tampoco se advierte un monitoreo eficiente por parte del Ministerio de
Educacin de la Nacin ni de la Provincia, que verifique el cumplimiento de las prescripciones del Programa Nacional de Educacin Sexual Integral, quedando librado
en la mayora de los casos, a criterio de la institucin educativa, la manera en que se
implementa en sus curriculas, la educacin sexual integral.
De los que respondieron que se haba implementado alguna propuesta, en el 72%
de las escuelas pblicas se expres que se encontraban en estado de implementacin
(6) En el marco del da Mundial de la Salud, el gobierno de la Provincia present un nuevo personaje virtual llamado Edu, encargado de responder y orientar en temas referidos a sexualidad,
anticoncepcin, formas de cuidarse y de prevenir enfermedades de transmisin sexual y con el cual
se puede chatear, en la ms absoluta privacidad, a travs de las redes sociales Windows Live Messenger y Facebook. Esta iniciativa, que se enmarca dentro del programa de Prevencin del Embarazo
No Deseado y que impulsa el ministerio de Salud de la provincia de Crdoba permitir, mediante
un sistema automatizado de respuestas, que miles de adolescentes se informen y evacuen sus dudas en temas relacionados a la sexualidad. Fuente: pgina WEB: http://www.cba.gov.ar/vernota.
jsp?idNota=254656
(7) Ver datos nota n 5.

55
parcial y en el 47% de las escuelas privadas se dijo que la propuesta estaba en estado
de planificacin.
Sin embargo, la mayora (el 53% tanto para escuelas pblicas como privadas) opina que los objetivos fueron cumplidos parcialmente. Esta limitacin en los resultados
se deba a motivos:
a) Vinculados con el plantel docente: Los mayores porcentajes se reparten entre la
falta de tiempo para organizar reuniones y de capacitacin en la temtica.
b) Vinculados a la Institucin educativa: Mientras que en las escuelas pblicas el
mayor motivo es la carga de trabajo, en las privadas es la disparidad de criterios en
relacin a la temtica.
c) Vinculados a las familias: Se han indicado como motivos el desinters, la dificultad de contar con tiempos libres de la familia para asistir a la escuela, la falta de
participacin y el desconocimiento del proyecto.
Para superar esto se han realizado las siguientes propuestas de mejoras en la implementacin del Programa: La realizacin de programas sistemticos y obligatorios
de formacin docente, a cargo de especialistas de diferentes reas y de talleres para
padres, docentes y alumnos; la provisin de materiales mucho ms didcticos; el seguimiento a docentes y alumnos; la inclusin de los alumnos para que tengan la posibilidad de percibirse como sujetos activos; la inclusin de la problemtica de los
prejuicios y prcticas de control por parte de los adultos (padres y docentes); la incorporacin del abordaje de la violencia familiar en el noviazgo como temtica para
trabajar con los jvenes; la designacin de docentes con carga horaria paga para que
coordine la implementacin de los Programas.
VII. La responsabilidad parental y el rol del Estado en la materia. Jurisprudencia
Es innegable que la familia cumple una funcin esencial en el desarrollo de los
adolescentes como individuos, y su tarea incluye la de satisfacer las necesidades cambiantes del sujeto en crecimiento en el curso de su desarrollo fsico, mental y emocional, y ste a su vez tiene derecho a preservar cierta autonoma en sus diversas etapas
y aspectos de la vida.
La adolescencia es tiempo para elegir: quin ser, qu hacer, dnde, cmo y con
quin hacerlo. Es el tiempo de probar lmites a la vez de aprender valores y restricciones. Los adolescentes deben decidir qu modelos escoger, cmo comportarse
y cmo ejercer sus derechos y asumir responsabilidades. La adolescencia es una
etapa de la vida que requiere de atencin, de informacin objetiva y de opciones
que puedan facilitar un desarrollo armnico y un camino firme hacia la vida adulta (8).
(8) BUSCAGLIA, Leo, Ser persona, el arte de ser plenamente humano, Ed. Emece, Buenos Aires,
1992, pg. 34.
56
En la compleja tarea de educar que cabe a los padres no se incluye slo la de transmitir informacin. Educar no significa instruir. Educar es un concepto ms amplio
y abarcativo que aqul. Es decir, no se trata de suministrar informacin acerca del
tema, sino tambin incluir la transmisin de valores, contribuyendo a hacer del hijo
un sujeto cultivado en sus posibilidades, apto para continuar desarrollndose en la
dignidad de su persona y en la convivencia social. La niez y la adolescencia son etapas en que los padres deben redoblar los esfuerzos y echar mano a toda herramienta
a su alcance, y que tienda a asegurar, en la medida de lo posible, un mejor desarrollo
de la personalidad de los hijos en todos sus aspectos.
Dentro de este marco, el ejercicio pleno por parte de los jvenes de su derecho a
la salud sexual y reproductiva, forma parte de un debate ms amplio como es el de la
tensin entre la responsabilidad parental y derechos personalsimos de los hijos (9).
Si bien la CDN en su art. 18 reconoce el derecho de los padres a criar y educar a
sus hijos, concibe a dichas funciones como una responsabilidad primordial, pero
no como un poder absoluto o de dominio sobre distintos aspectos de la vida de
ellos.
En esta lnea, se ha dicho que: conceder a nios en edad frtil un derecho autnomo a recibir informacin y a tomar decisiones propias en lo relativo a su salud
reproductiva, sin necesidad de consulta previa obligatoria con los padres... no slo
no viola sino que es compatible con la Convencin de los Derechos del Nio, y ms
an, se trata de un mecanismo de realizacin de ella (10). En tal sentido, se agreg
que sostener que el asesoramiento en salud sexual y reproductiva, y el suministro de
mtodos anticonceptivos a quienes as lo soliciten, viola el derecho de los padres de
ejercer la patria potestad, conforme a lo establecido por el Cdigo Civil, implica desconocer el cambio que dicha institucin ha experimentado, especialmente a partir
del paradigma consagrado por la Convencin sobre los Derechos del Nio, siendo
que este instituto est expresamente dirigido a asegurar el ejercicio autnomo de los
derechos de los nios y adolescentes en consonancia con la evolucin de sus facultades, a prepararlo para una vida independiente y responsable en una sociedad
libre (cfr. prembulo y art. 5 y 28 de la CDN).
Por su parte, el Estado debe asumir un rol activo para el efectivo goce de estos derechos, obligacin que en el mbito de la niez y adolescencia se ve reforzada por lo
dispuesto en el art. 4 de la CDN, ello est condicionado por el respeto a la responsabilidad de los progenitores en lo relativo a la crianza de sus hijos, sin olvidar que, como
lo expresa la reserva introducida por el Estado Argentino al art. 24 inc. 2. f. (Ley 23849),
(9) HERRERA, Marisa, Autonoma, capacidad y participacin en el ejercicio de derechos personalsimos de nios, nias y adolescentes a un lustro de la ley 26.061, en Los Desafos del Derecho de
Familia en el Siglo XXI Derechos Humanos Biotica. Relaciones familiares. Problemticas infantojuveniles Homenaje a la Dra. Nelly Minyersky Directora Lily R. Flah Ed. Errepar S.A., Buenos
Aires, 2011, pg. 701
(10) T.S. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, autos Liga de amas de casa, consumidores y usuarios
de la Repblica Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires, 14/10/2003, L.L. 2004-B, 413.

57
es obligacin de los Estados adoptar las medidas apropiadas para la orientacin de

los padres y la educacin para la paternidad responsable.
Como ya se ha sealado, la ley 26061 De proteccin integral de los derechos de
las nias, nios y adolescentes en consonancia con la CDN, reconoce al nio como
sujeto de derecho con capacidad progresiva, y ello implica que tendrn derecho a expresar su opinin en las cuestiones relacionadas con su salud sexual y reproductiva,
en funcin de su madurez y desarrollo (11).
Es decir, que surge del espritu de la ley asegurar a los jvenes el derecho personalsimo a gozar una salud sexual y reproductiva plena, acorde a su edad.
En este marco de ideas, el principio de autonoma progresiva supone que el adolescente tiene derecho a desarrollarse gradualmente en el ejercicio de sus derechos y que
su capacidad es un proceso a travs del cual se transita de la niez a la adultez (12), es
una capacidad progresiva en funcin de la evolucin de sus propias facultades.
Ante este escenario nos formulamos un interrogante: es posible compatibilizar
las facultades emergentes de la responsabilidad parental, la esfera de autonoma personal en relacin a la salud sexual y reproductiva que pertenece al mbito de privacidad de los jvenes y el deber de polica sanitaria humana estatal?
El Estado es el primer garante de los derechos de las personas. Dentro del marco de las acciones positivas preventivas encontramos la de promover, difundir, concientizar, informar, educar, como as tambin la de entregar material necesario para
cumplir con la finalidad expresada. Las sealadas son las actividades estatales que
poseen aptitud de actuar antes de que acaezcan situaciones susceptibles de derivar
en violacin de los derechos. En definitiva, son las acciones de corte preventivo las
que se necesitan para lograr la plena satisfaccin de derechos.
Esta faz preventiva que le compete al Estado no significa imponer conductas obligatorias, ni a los titulares de los derechos a la salud ni a sus padres, sino brindar un
abanico de acciones como principal garante de tales derechos.
Lo cierto es que hay que procurar, dentro de este plexo de ideas, la conciliacin
de los intereses comprometidos entre los sujetos titulares de los derechos sexuales y
reproductivos, los deberes-derechos contenidos en la responsabilidad parental y la
actividad del Estado a los fines de garantizar los derechos de los involucrados.
(11) El art. 14 de la ley 26061 establece que Toda institucin de salud deber atender prioritariamente a las nias, nios y adolescentes y mujeres embarazadas. Las nias, nios y adolescentes
tienen derecho a la atencin integral de su salud, a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder
en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin,
proteccin, diagnstico precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud.
(12) Conf. el voto de la Dra. Alicia Ruiz en el fallo Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios
de la Repblica Argentina y otros c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, del Superior
Tribunal de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 14 de octubre de 2003.
58
Por nuestra parte, estimamos que no se encuentran en pugna las facultades y deberes que dimanan de la responsabilidad parental con el deber del Estado a preservar
la salud y su deber primordial de prevencin en torno a los derechos sexuales y reproductivos de los cuales son titulares los adolescentes.
No caben dudas que la misin educadora de los padres comprende a la sexualidad, por lo que es indiscutible que el primer agente de la educacin sexual es la familia. Por su parte, el Estado est obligado a delinear los cursos de accin necesarios
para el cumplimento de esa misin, aportando los medios adecuados para garantizar
el efectivo goce del derecho cuyo titular es el adolescente.
Es decir, a la hora de educar se espera que se lo hagan dentro del contexto de sus
propias convicciones, del crecimiento psquico y fsico del joven y conforme el entorno social que lo rodea, aportando a la par de la contencin y afecto necesarios, mecanismos que ayuden a los hijos a ejercer con responsabilidad su sexualidad, constituyndose el Estado como principal garante de los derechos reconocidos.
Los derechos sexuales y reproductivos llevan nsita la promocin, prevencin y
asistencia de la salud en todas las etapas del ciclo evolutivo humano. Proponen el
acceso a la maternidad y paternidad responsable, el derecho del conocimiento, informacin, ejercicio y disfrute del propio cuerpo, a la posibilidad de proteccin eficaz
frente a enfermedades de transmisin sexual. Los gobiernos tienen la obligacin de
garantizar la organizacin y articulacin de servicios de educacin e informacin, y
recursos para que su titular pueda decidir libre y responsablemente; o para que los
progenitores en el marco de la responsabilidad parental puedan acceder y a su vez
transmitir a los hijos lo necesario para garantizar adecuadamente el pleno ejercicio
del derecho a la salud sexual y reproductiva.
Jurisprudencia
Si bien nuestra propuesta fue revisar los fallos judiciales de la ciudad de Crdoba
relativos a conflictos planteados entre el derecho de los adolescentes a una efectiva
salud sexual y reproductiva, y los derechos-deberes emergentes de la responsabilidad
parental, de la bsqueda llevada a cabo surgi que la jurisprudencia cordobesa era
escasa en la temtica, por ello decidimos extender el relevo al resto del pas.
a) La Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro se pronunci
por la constitucionalidad de la ordenanza 14487 de la Municipalidad de Vicente Lpez basndose en las siguientes razones:
- Es constitucionalmente vlida la Ordenanza 14487 de la Municipalidad de Vicente Lpez, en cuanto manda suministrar a los nios informacin sobre educacin sexual,
pues no atenta contra el derecho-deber que tienen los padres de educar a sus hijos ni implica la imposicin de determinado mtodo anticonceptivo, sino que tiende a realizar
la funcin preventiva que incumbe al Estado en materia de salud.
- El Estado no debe requerir el permiso de los padres para brindar a los menores
informacin tendiente a prevenir enfermedades de transmisin sexual y otras causas de
muerte tales como los embarazos prematuros.

59
- No puede invocarse la patria potestad para impedir que los nios mayores de diecisis aos accedan a las tcnicas de control de natalidad, dado que a partir de dicha
edad el menor tiene la obligacin de reconocer a sus descendientes y es personalmente
responsable por no hacerlo.
C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, autos, M. de D. R., M. c. Municipalidad de Vicente
Lpez, 07/05/2002, L.L. 2002-E, 324 - LLBA2002, Cita Online: AR/JUR/828/2002
b) El Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires resolvi que la
Ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires (Adla, LX-D, 4628) resulta constitucional, esgrimiendo para ello los siguientes argumentos:
- Conceder a nios en edad frtil un derecho autnomo a recibir informacin y a
tomar decisiones propias en lo relativo a su salud reproductiva, sin necesidad de consulta previa obligatoria con los padres, no slo no viola sino que es compatible con la
Convencin de los Derechos del Nio.
- Si el menor desea recibir mayor informacin y sta no le es proporcionada en su
entorno educacional estrecho, puede requerirla de canales oficiales que aseguren un mnimo de calidad en los contenidos, como ocurre con los establecimientos educativos. En
todos los casos, tal informacin ser por l asimilada conforme a los principios y valores
en los que ha sido educado.
T. S. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, autos Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la Repblica Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires, 14/10/2003,
DJ 2004-1, 258, LA LEY 2004-B , 413, Cita Online: AR/JUR/3606/2003.
c) La Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas N 2 de San Luis admiti la accin de amparo interpuesta por una asociacin civil contra la Provincia de
San Luis tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la Ley Provincial 5344
que ordena a la Provincia garantizar el suministro de mtodos anticonceptivos, los
fundamentos expuestos son los siguientes:
- En el orden nacional, la doctrina judicial ha reivindicado el derecho de los menores para decidir sobre su educacin sexual y reproductiva pero, aun en tales supuestos,
se ha resuelto resguardar, de algn modo, la patria potestad.
- Declarar, con alcance erga omnes, la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2,
inc. c de la ley 5344 por resultar contrarios a la Constitucin Nacional toda vez
que en las citadas disposiciones legales se prevn prestaciones a cargo del Estado
Provincial algunas de las cuales (v.g. los mtodos contraceptivos de emergencia)
atentan contra el derecho a la vida de las personas por nacer; y porque en ellas tambin se ha prescindido absolutamente de una adecuada intervencin de los padres
cuando la ejecucin de las prestaciones, previstas en sus disposiciones normativas,
sean realizadas a personas menores de edad, violando de tal modo el derecho de los
padres como responsables primeros de impartir, a sus hijos menores, la direccin
y orientacin apropiadas para que stos puedan ejercer las prerrogativas que les
60
reconoce la Convencin de los Derechos del Nio en consonancia con la evolucin

de sus facultades.
C. Civ. Com.y Minas San Luis, N 2, autos Familia y Vida Asociacin civil c. Provincia de San Luis, 21/03/2005, LLGran Cuyo2005(julio), 746 - Cita Online: AR/
JUR/1375/2005
d) La Cmara Nacional Civil, Sala K resolvi el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la Ley 418 del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
sobre Salud Reproductiva y Procreacin Responsable, en base a los siguientes fundamentos:
- Ante la moderna concepcin de la patria potestad y el reconocimiento de los derechos del nio, no encontramos que la legislacin sobre salud reproductiva lesione el derecho de los padres, que como vimos no es absoluto. Es que la informacin que pudieran
obtener los menores en edad reproductiva no reemplaza al derecho de padres sino que
complementa la educacin que los menores reciben de su familia.
- No debe olvidarse que el Estado debe proteger la salud de las nias, nios y adolescentes en pocas donde resulta prioritario prevenir la transmisin sexual de enfermedades.
- Si bien el rol del Estado es subsidiario en relacin con la familia y con la comunidad de origen respecto de la contencin efectiva de los nios y adolescentes, las polticas
pblicas destinadas a su proteccin gozan de prioridad.
- En definitiva, lo preceptuado por la Ley 418 no impide la iniciativa de los padres
en punto a la educacin e informacin de sus hijos, ni mengua el papel de la familia
como ncleo esencial de una sociedad justa, equitativa y solidaria.
- Todo lo expuesto nos permite concluir que no existiendo a travs de la norma en
cuestin intromisiones en la esfera privada, si los fines resultan justificados en derechos
superiores, corresponde proponer el rechazo de la inconstitucionalidad alegada.
CNCiv., Sala K. autos Esteva, Carlos Miguel y otros c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/amparo , 08/10/2007, ED, 225-196
e) La Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, sala A, resolvi el rechazo del
planteo de inconstitucionalidad de la Ley 25673 que crea el Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreacin Responsable, en base a los siguientes fundamentos:
- El Estado tiene la obligacin de hacer efectivo el derecho a la salud de todos los ciudadanos; as, la educacin sexual para la prevencin de las enfermedades forma parte
de este derecho que el rgano estatal debe cubrir.
- La distribucin gratuita de anticonceptivos autorizados por el ente creado a su
efecto, no puede ser entendida como un acto de gobierno que vulnere derechos individuales, ni de los padres que ejercen la patria potestad sobre sus hijos, ni de los menores
que reciban la instruccin contenida en el Programa Nacional de Salud Sexual y Pro
61
creacin Responsable cuya inconstitucionalidad se plantea, sino que por el contrario

debe ser entendida la norma cuestionada como la implementacin de una poltica activa para la defensa de los derechos de los individuos en general.
- Brindar la informacin necesaria y los mecanismos de anticoncepcin aprobados
por el ANMAT, no puede ser entendida como una imposicin que vulnere los derechos
del nio, amparados por nuestra Carta Magna mediante el otorgamiento de jerarqua
constitucional a la Convencin de los Derechos del Nio por medio del art. 75 inc. 22 de
la Constitucin Nacional, sino simplemente como el acceso a herramientas que resulten
necesarias para resguardar el derecho a la salud, que permitan lograr una paternidad
responsable.
C. Fed. Crdoba, Sala A, autos Nobile, Rodolfo D. y otra c. Estado Nacional y otro
s/ amparo, 29/12/2009, LLC2010 (marzo), 189 - DJ26/05/2010, 1436 - DJ 21/07/2010,
1969, Cita Online: AR/JUR/60492/2009.
VIII. Obstculos para una implementacin eficaz de los programas
Se estima que existen circunstancias que dificultan la efectividad de los programas en sta rea.
Uno de ellos, como lo hemos manifestado ut supra, puede ser la aparente contradiccin entre los derechos a la intimidad y al ejercicio de la sexualidad por parte de
los hijos adolescentes, y los derechos-deberes y funciones que caben a los padres en
la educacin y puesta de lmites en beneficio de su prole. En este sentido se colige de
nuestra investigacin que la colisin entre estos derechos se evidencia en planteos
doctrinarios, que hemos plasmado, y avances legislativos muy significativos, reconocindose en todos los casos la funcin paterna en la educacin y orientacin de los
hijos.
A este enfrentamiento intra-familiar puede sumarse el que nace de establecer los
lmites entre el deber-derecho de los padres frente al rol del Estado que debe garantizar el efectivo goce del derecho del hijo/a adolescente a una salud sexual ejercido
responsablemente sin perjuicios para s ni para la sociedad.
En estos aspectos, hemos visto que se han pronunciado los tribunales e importante doctrina y tambin han demostrado su preocupacin diversos sectores polticos y
actores de la comunidad (13).
(13) A partir del repaso realizado en la prensa escrita de Crdoba en relacin a las distintas facetas de la sexualidad adolescente, pudimos visualizar que en las pginas de los diarios se vertieron
expresiones de funcionarios del Ministerio de Salud de la Provincia, del Ministerio de Educacin
tanto provincial como de la nacin, de la Municipalidad de Crdoba, de personas versadas sobre
salud sexual y reproductiva de los jvenes, como mdicos, psiclogos y otros especialistas, opiniones
de miembros de diferentes credos, gente de la misma redaccin de los peridicos. Ello hizo posible
mostrar un panorama bastante amplio de la problemtica, a partir de su abordaje desde distintos
enfoques lo que permiti, en definitiva, que los lectores pudieran contar con diferentes miradas
sobre los diversos aspectos que involucra la sexualidad de los jvenes.
62
Otro de los factores que dificultan la efectividad de las propuestas legislativas es

determinar desde dnde se educa a los adolescentes. La impronta conceptual de la
Ley 26150 luce superadora en cuanto a su postura de abordar el eje desde su integralidad y de manera transversal; el dilema se presenta a la hora de establecer los alcances
de la educacin en materia de sexualidad humana.
La integralidad del abordaje exige abarcar tanto el sexo, como el gnero, la orientacin sexual, las subjetividades diferentes, el erotismo, el placer, la intimidad y la
reproduccin, por lo que se concluye que la mirada es ms amplia que la proporcionada por la perspectiva meramente biologicista; la interdisciplina se muestra como
imprescindible, a la hora de impartir conocimientos sobre derechos sexuales y reproductivos.
IX. A modo de conclusin provisoria
El tema del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos por parte de los
adolescentes debe abordarse con amplitud y abarcar factores biolgicos, psicolgicos, sociales, econmicos, polticos, culturales, ticos, legales, histricos, religiosos
y espirituales. Asimismo, la diversidad de ejecutores debera coadyuvar a superar
concepciones tabes, que analizaron lo sexual slo desde los prejuicios (las morales
particulares) o el temor pero sin ocultar las consecuencias indeseables del ejercicio
irresponsable (embarazos no deseados, enfermedades de transmisin sexual, desercin escolar, marginalidad) para que la sexualidad se asuma con la alegra que da la
comprensin de su trascendencia vital, con madurez y responsabilidad.
El educador requiere un perfil de administrador de oportunidades, en virtud de
las inquietudes de los alumnos, que genere espacios de encuentro entre la familia y
escuela y que oriente en la bsqueda de las mejores opciones para un ejercicio pleno,
responsable y digno de estos derechos, propiciando la revisin de inquietudes y actitudes, por lo que se imponen programas especiales para adolescentes. La necesidad
de capacitacin en los operadores que deban impartir tal formacin se exige tanto
desde lo sanitario como desde lo pedaggico, segn nuestro relevamiento (14).
Estimamos que el relevamiento realizado permite otras indagaciones en aspectos
no encarados aqu por exceder el marco de nuestros objetivos pero nos invita a seguir
obteniendo conclusiones interesantes para el legislador y quien defina las polticas
pblicas cuenten con elementos que ayuden a dar cuerpo en lo fctico a los derechos
que proclama el papel.
X. Bibliografa
1. BERTOLDI DE FOURCADE, M. V; RAFFAELI, A. E., FORNAGUEIRA, A. I., STEIN,
P.; El ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos. Una cuestin de hecho o de
derecho?, Anuario XI 2008, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho
(14) En este punto algunas leyes provinciales, tambin han pautado claras orientaciones. Vgr. Jujuy, ley 5133 y Dec/Regl.2.139. Tambin, a nivel periodstico se seala la existencia de reparos desde
ciertas comunidades religiosas a la obligatoriedad de la educacin sexual en las escuelas.

63
y Ciencias Sociales, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, ed. La Ley, Buenos

Aires, 2009.
2. BIANCO, Mabel (FEIM [Fundacin para Estudio e Investigacin de la Mujer]),
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www.periodismosocial.net/area_infancia_informes
www.conders.org.ar
65
APOSTILLAS EN TORNO A LOS PROCESOS COLECTIVOS

A PROPSITO DE LAS CONDICIONES DE EJERCICIO DE
LA ACCIN COLECTIVA*
COLLECTIVE PROCESSES CONDITIONS
GOVERNING THE CLASS ACTION
Francisco Junyent Bas* y M. Constanza Garzino**
A pesar de que los escpticos quisieran acotar la nocin del acceso a la justicia a
problemas estrictamente de desarrollo tcnico, la aspiracin legtima de una mejor tutela
judicial est ntimamente relacionada con problemas sociales fundamentales como
son los que conciernen a la igualdad y al poder en una sociedad.
Antonio Gidi (1)
Resumen: Los procesos colectivos han llegado a ocupar un lugar importante en el mundo globalizado. El derecho ha reaccionado a partir del siglo XX, con respuestas para permitir el acceso a una justicia
verdadera. En este aspecto, Falcn (2) realiza un interesante estudio
histrico de la institucin del proceso colectivo, para concluir que, en
el mbito anglosajn, la class action es el antecedente ms lejano de
la accin de representacin. En Argentina, los procesos colectivos se
expandieron en la jurisprudencia y en la legislacin mediante la alternativa del juicio de amparo, reglado en el artculo 43 de la Carta Magna, pero sin legislacin especfica que permita predicar la existencia
* Trabajo recibido para publicacin el 10 de septiembre de 2012 y admitido el 10 de octubre del
mismo ao.
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular Plenario de Derecho Concursal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro del Instituto
de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
**
***
Abogada. Maestra de Derecho Privado en la Universidad Nacional de Rosario, con tesis en
elaboracin. Profesora de Derecho Privado II: Obligaciones, Universidad Siglo 21. Colaboradora en
la Materia Opcional Derecho del Consumidor de la Facultad de Derecho de la UNC. Adscripcin
completa en Derecho Privado II, Facultad de Derecho de la UNC. Es autora de diversos artculos de
la especialidad. E-mail: oti_garzino@hotmail.com
(1) GIDI, Antonio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales
en Brasil, Un modelo para pases de derecho civil, traducido por Lucio Cabrera Acevedo, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004, pg. XIV.
(2) FALCN, Enrique M. Una definicin de los procesos colectivos, en Procesos colectivos, Revista
de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, 2011, pp. 17 y ss.
Revista

67
de la class action como categora general. En el panorama a estudiar

se advierte la necesidad de tipificar los conflictos colectivos, considerando los derechos individuales homogneos y los bienes colectivos.
Adems, resulta necesario estudiar el proceso colectivo propiamente
dicho, y sus aspectos centrales como la legitimacin, la prueba y la
sentencia.
Palabras-clave: Procesos colectivos - Condiciones de ejercicio - Accin colectiva.
Abstract: Collective processes play an important role in the globalized
world. The right has reacted from the twentieth century to allow access
to true justice. In this aspect, Falcon makes an interesting historical
study of the institution of the class action, concluding that, in the Anglo-Saxon, the class action is the oldest record of the representative action. In Argentina, the collective processes spread in the jurisprudence and legislation by alternative injunction, regulated in Article 43 of
the Constitution, but there is no specific legislation that allows preach
the existence of class action as a general category . It notes the need to
treat collective disputes, considering homogeneous individual rights
and collective goods. Moreover, it is necessary to study the collective
process itself, and its central aspects such as standing, evidence and
sentencing.
Key words: Collective processes Conditions of exercise - Class action.
Sumario: I. Introduccin preliminar. II. Los precedentes jurisprudenciales. III. La nocin de proceso colectivo. III. 1. En busca del
perfil jurdico del instituto. III. 2. La divisin entre diversos tipos de
intereses tutelados. III. 3.La clasificacin de Lorenzetti. III. 4. Esquema en el derecho argentino. IV. Las notas caracterizantes. IV. 1. El
inters tutelado por el ordenamiento. IV. 2.La existencia de la accin
colectiva y la cuestin de la legitimacin. IV. 3. Los integrantes de la
clase y los efectos expansivos de la sentencia. V. Legitimacin y
condiciones de ejercicio del proceso colectivo. V. 1. La regulacin en
la Constitucin Nacional. V. 2. El esquema legal en el plexo consumeril y en la Ley General del Ambiente. V. 3. La competencia en materia
de acciones colectivas. V. 4. El beneficio de la justicia gratuita. V. 4. a. La
preeminencia del ambiente como bien colectivo no negociable. V. 4. b. La
necesaria defensa del equilibrio del mercado. V. 5. La intervencin
del Ministerio Pblico. VI. El caso Halabi: un modelo de proceso colectivo. VI. 1. Una creacin procesal constitucional y la tutela
de los derechos individuales homogneos. VI. 2. El reconocimiento
de la clase. VI. 3. La representacin adecuada. VI. 4. El llamamiento
a los interesados y el derecho de opt out. VII. La sentencia en los
procesos colectivos. VII. 1. El alcance erga omnes. VII. 2. Los casos de
contenido patrimonial. VII. 3. La transaccin prevista en el artculo
54 de la ley 24240. VIII. Conclusiones.
68
Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino
I. Introduccin preliminar
Los procesos colectivos han llegado a ocupar un lugar importante en este mundo
complejo y despiadado y frente a los nuevos retos al derecho, este ha reaccionado a
partir del siglo XX, con respuestas que, aunque no siempre aplicables en todos los
mbitos, permiten tener herramientas conceptuales para poder seguir en la lucha por
el derecho, uno de cuyos puntos centrales es el acceso a una justicia verdadera.
En este aspecto, Falcn (3) realiza un interesante estudio histrico de la institucin del proceso colectivo, para concluir que en el mbito anglosajn la class action es
el antecedente ms lejano y, en rigor, se trata de una accin de representacin, donde
grupos de personas demandaban o eran demandadas, basados en intereses comunes,
y que de Inglaterra pasa a los Estados Unidos de Amrica, donde es receptada en las
Reglas Federales de Procedimiento Civil.
En Latinoamrica, Brasil es el primer pas en introducir la tutela de los intereses
difusos y colectivos, en primer lugar, mediante la ley de Accin Popular, luego por una
ley especfica, denominada Accin Civil Pblica, y finalmente, por medio del Cdigo
de Defensa del Consumidor.
Este Cdigo brasilero es el que va ms all de la dicotoma de los intereses difusos
y colectivos, creando la categora de los llamados intereses individuales homogneos
que abrieron caminos a las acciones reparadoras de los perjuicios individualmente
sufridos, y que en el sistema anglosajn se llaman class actions for damages.
Por su parte, el Cdigo Modelo de Procesos Civil para Iberoamrica, recogi la
idea brasilea de la tutela jurisdiccional de los intereses difusos, y agreg al modelo
brasileo cuestiones relacionadas a la legitimacin y al control de la representatividad
adecuada; adems, en relacin a la eficacia erga omnes de la sentencia, se adopt el
criterio de su eficacia en la medida en que sea favorable, dejando a salvo las acciones
individuales de los afectados.
Por el contrario, en Argentina, los procesos colectivos se expandieron en la jurisprudencia tal como veremos infra y en la legislacin mediante la alternativa del
juicio de amparo, reglado en el artculo 43 de la Carta Magna, pero sin legislacin especfica que permita predicar la existencia de la class action como categora general.
En consecuencia, tal como seala Meroi (4), ante el abrumador consenso en la
comunidad jurdica acerca de la necesidad de contar con mecanismos especiales y
especficos para la tutela de intereses que involucran a un nmero significativo de
personas, las distintas respuestas han ido conformando diversos modelos de solucin
que en el caso argentino resulta deficiente, por lo que, se advierte una serie de desequilibrio que obstaculizan la efectiva tutela de este tipo de intereses.
(3) FALCN, Enrique M. Una definicin de los procesos colectivos, Procesos colectivos, Revista
de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, pp. 17 y ss.
(4) MEROI, Andrea. Desequilibrios en la recepcin de modelos de procesos colectivos, Procesos
colectivos, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 149.

69
En esta inteligencia, en cuanto a la regulacin de los procesos colectivos de consumo, terminolgicamente existe una variedad de conceptos en orden a los distintos
niveles de conflictos de este tipo, tal como explica con claridad Lorenzetti (5).
As, el autor citado, expresa que entre las diversas denominaciones existentes: accin
de clase, aggregate litigation, public litigation y proceso colectivo, en nuestro derecho, es ms precisa la ltima nocin, porque incluye tanto los intereses individuales
homogneos (accin de clase) como los bienes colectivos (ambiente, discriminacin, etc.).
Por lo expuesto, una explicacin sistemtica de esta fenomenologa trasciende la
problemtica de la justicia conmutativa, para tener claros efectos redistributivos, con
el consecuente impacto en el mbito socioeconmico.
De tal modo, en el panorama a estudiar se advierte la necesidad de tipificar los
conflictos colectivos, considerando los derechos individuales homogneos y los bienes colectivos.
Adems, resulta necesario estudiar el proceso colectivo propiamente dicho, y sus
aspectos centrales como la legitimacin, la prueba y la sentencia.
Por ltimo, cabe advertir el mosaico legislativo existente en nuestro pas relativo a
la temtica, que hunde sus races en la Carta Magna, y que se proyecta en Ley General
del Ambiente N 25675, y en la Ley de Defensa del Consumidor N 24240.
Asimismo, el nuevo Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial regul el proceso
colectivo en los artculos 1745 a 1748, aspecto que a la postre no fue incorporado al
texto remitido al Poder Ejecutivo, por pedido expreso de ste poder del Estado.
II. Los precedentes jurisprudenciales
La variedad de conflictos que implica la tutela de los derechos colectivos se advierte en la evolucin jurisprudencial de nuestro pas.
As, en el caso Kattan (6) se hace lugar a una accin de amparo para impedir la
caza y posterior exportacin de 14 ejemplares de delfines o toninas overas, autorizadas por el Gobierno Nacional.
En este caso, se declar que todo ser humano posee un derecho subjetivo a ejercer las acciones tendientes a proteger el equilibrio ecolgico y, consecuentemente, se
encuentra habilitado para iniciar la accin de amparo, como garanta implcita contenida en el artculo 33 de la Constitucin Nacional.
En la actualidad, este derecho est reconocido expresamente en el artculo 30 de
la Ley General del Ambiente N 25.675.
(5) LORENZETTI, Ricardo Luis. Justicia colectiva, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 11.
(6) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, Buenos Aires, Kattn Alberto
y otros c. Estado Nacional, mayo 1983, indito.
70
En igual lnea, cabe recordar el caso Ekmekdjian (7) en donde se admiti la legitimacin del actor para que el conductor del programa de televisin leyera una carta
que hablaba del agravio del sentimiento religioso de los ciudadanos catlicos, como
consecuencia de una de las expresiones vertidas en una emisin, respecto de Jesucristo y la Virgen Mara.
En una palabra, la accin estuvo orientada hacia la defensa de un bien colectivo: el
respeto del derecho de libertad de culto, en particular, de los catlicos.
Por otro lado, en el caso Viceconte (8) la actora promovi una accin de amparo
en contra del Estado Nacional para que produzca la vacuna Candid 1 y la suministre
a la totalidad de la poblacin afectada con fiebre hemorrgica argentina, y para que se
implemente una campaa publicitaria, a lo que la Cmara hizo lugar con fundamento
en el artculo 14 bis de la CN, concretamente en el derecho social a la salud.
En igual sentido, se pronunci la misma Cmara en el caso Labatn (9) de discriminacin hacia una persona discapacitada, que alegaba por medio de la accin de
amparo, la imposibilidad de ejercer su profesin de abogada, por no tener acceso de
rampas en los tribunales en la ciudad de Buenos Aires, por lo que, se vea vulnerado
su derecho a la igualdad con el resto de los profesionales no discapacitados, a lo que
obtuvo sentencia favorable.
Por otro lado, un caso de suma trascendencia promovido por el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (10), a fin de que indemnizara a esta misma y a los
damnificados por los cortes de luz ocurridos en la ciudad el da 15 de febrero de 1999,
que dur varios das. Concretamente, en este proceso, la actora afirm que los interesados eran indeterminados al momento de la interposicin de la demanda, pero que
lo seran al momento de la ejecucin de la sentencia, mediante una citacin pblica
para que se presenten, aleguen el dao sufrido y lo demuestren. As, la Cmara hizo
lugar al recurso y entendi que el Defensor del Pueblo estaba legitimado para accionar por la reparacin de daos a derechos subjetivos individuales homogneos.
Otro antecedente importante de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin es
el caso Verbitsky (11).
En esta oportunidad, el periodista Verbitsky junto con el Centro de Estudios Legales y Sociales interpusieron una accin de habeas corpus a fin de que cesara el
estado de 6.000 personas que se encontraban detenidas en comisaras de la provincia
(7) CSJN, Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo, Fallos: 315: 1422.
(8) CNFed. Contencioso Administrativo, Sala IV, Buenos Aires, Viceconte, Mariela c. Ministerio
de Salud, LL, Suplemento de Derecho constitucional, 5/11/98.
(9) CNFed. Contencioso Administrativo, Sala V, Buenos Aires, Labatn, Ester c. Poder Judicial de
la Nacin, LL, Suplemento de Derecho Administrativo, 27/11/98.
(10) CNFed, C.C, Sala I, Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur, LL, 2000-C399.
(11) CSJN, Verbistky, Horacio, Habeas corpus, Fallos: 328:1147.

71
de Buenos Aires en estado de ser juzgadas, por la enorme sobrecarga del sistema. As,
el Mximo Tribunal entendi que, por la naturaleza supra individual del caso, y el
problema sistmico planteado, se necesitaba una resolucin colectiva e integral, por
lo que dise medidas de ejecucin de la sentencia, dirigidas a diversos poderes y
rganos del Estado, a fin de hacer cesar la situacin denunciada.
Por otro lado, en materia ambiental, el leading case que no puede dejar de citarse
es el relativo al proceso colectivo de la causa Mendoza (12), en donde se respetaron
las garantas procesales, pero atendiendo a la urgencia de la situacin extrema de contaminacin ambiental existente.
En esta causa de gran magnitud, se fueron dictando diversas resoluciones intermedias que daban respuesta a determinadas cuestiones, hasta que se alcanz la sentencia definitiva en 2008.
De tal modo, la Corte reconoci su competencia originaria en virtud de la materia,
e hizo hincapi en las medidas de prevencin que deban adoptarse para el futuro, as
como tambin reconoci el deber de reparar el dao ocasionado.
Sin embargo, el Tribunal Supremo rechaz su competencia en relacin a los reclamos indemnizatorios contra la Nacin, la Provincia y la Ciudad Autnoma, al entender que la lesin a bienes individuales, afirmando que cada integrante del grupo deba proseguir su reclamo en sede civil, por tratarse de lesiones a bienes individuales.
Del breve anlisis de los fallos citados se desprende el avance que en materia jurisprudencial alcanz el tema de los procesos colectivos.
III. La nocin de proceso colectivo
III. 1. En busca del perfil jurdico del instituto
Como cuestin preliminar, cabe tener presente la advertencia de Arazi (13) cuando puntualiza que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Halabi,
puntualiz la falta de una regulacin para la defensa de los derechos de incidencia
colectiva, y de los derechos individuales, y alert sobre la mora del legislador que debe
solucionar cuanto antes sea posible para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, concretamente en los artculos 42 y 43, segundo prrafo.
As, en la legislacin nacional existen dos leyes que se refieren de manera expresa
a los procesos colectivos, la ley 24240 y su modificatoria 26361, de Defensa del Consumidor y Usuario, y la ley 25675, relativa a la Defensa del Ambiente.
En efecto, estas dos leyes no abarcan todos los supuestos posibles, como surge del propio texto de la normativa citada, que no coinciden en la definicin del proceso colectivo,
(12) CSJN, Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, Daos y perjuicios derivados
de la contaminacin ambiental del Ro Matanza- Riachuelo, Fallos: 329: 2316.
(13) ARAZI, Roland. Reflexiones para la regulacin de los procesos colectivos, Procesos colectivos,
Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 49.
72
ni en la legitimacin activa para la tutela de dichos derechos, pero que sirven de marco
referencial para el anlisis del tema, en pos a su tratamiento general y aplicable a todos los
casos de procesos colectivos, independientemente de la temtica de la que se trate.
En nuestro sistema, el artculo 43 de la Carta Magna slo nos da una denominacin de los derechos de incidencia colectiva, y de los legitimados, pero lleva a una
confusin notable al mezclar el sistema colectivo, con distintos derechos que se puede invocar por va del amparo.
Este sistema limitativo, tambin aparece en el Cdigo de Derecho Procesal de Tucumn, que en su artculo 71 regula estos procesos dentro del campo del amparo, y
legitima concretamente al Ministerio Pblico, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones legalmente reconocidas, adecuadamente representativas de la realidad, pero
deja afuera al propio afectado, quien fue legitimado por la Corte Suprema de Justicia
en la causa Halabi.
En esta lnea, Falcn (14) explica que tentativamente ser aplicable el proceso
colectivo cuando se demande o se encuentre demandado un grupo de personas, con
intereses que correspondan a derechos transindividuales provenientes de un origen
comn, jurdico o de hecho y que, por la indivisibilidad del reclamo, por pertenecer a
una clase, o por el elevado nmero de los miembros, hiciera impracticable la reunin
de todos ellos.
En igual lnea, Verbic (15) entiende que existir un conflicto colectivo, que amerite
una tutela diferenciada, cuando se vulnere un bien de naturaleza colectiva o bienes
y derechos de naturaleza individual, emparentados estos ltimos por una relacin de
similitud cualitativa (equivalente de las pretensiones particulares) ante un nico hecho o acto generador del entuerto, y en la medida que se encuentren afectadas un
gran nmero de personas.
Adems, el citado autor afirma que las notas tipificantes del proceso colectivo son:
un gran nmero de personas involucradas, la unicidad del hecho o acto generador del
perjuicio, o bien indivisibilidad del bien vulnerado, homogeneidad de las pretensiones derivadas de aqul, relevancia y trascendencia social del tema implicado, derivaciones polticas, sociales y econmicas en la resolucin de la sentencia.
En igual lnea de pensamiento, Gil Domnguez (16) sostiene que en la categora
de derechos colectivos nadie puede arrogarse la titularidad exclusiva de una porcin
en los trminos previstos por el derecho subjetivo, y todos lo pueden usar y gozar en
concurrencia solidaria, sin disponerlo como si fuera un bien particular.
Por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano, configura una prerrogativa perteneciente a las personas, o mejor dicho, a la comunidad que se asienta en
(14) FALCN, E., ob. cit., pg. 41.
(15) VERBIC, Francisco. Procesos colectivos, Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 41 y 42.
(16) GIL DOMNGUEZ, Andrs. El caso Mendoza. Hacia la construccin pretoriana de una teora
de los derechos colectivos, L.L, 2006-E, 40.

73
una determinada porcin geogrfica, y su goce se vivencia por igual en cada uno de
ellos.
En una palabra, se puede decir que son intereses plurilaterales, de relevancia pblica, cuya forma ms natural y corriente de representacin es la asociativa, como
sucede tambin con los derechos del consumidor.
Por su parte, Lorenzetti (17) sostiene que proceso colectivo es aqul que tiene una
pluralidad de sujetos en el polo activo o pasivo, con una pretensin referida al aspecto comn de intereses individuales homogneos o bienes colectivos, y una sentencia
que tiene efectos expansivos, que exceden a las partes.
Finalmente, resulta conveniente recordar la definicin de Gidi (18), pionero en el
derecho brasileo en materia de procesos colectivos, cuando seala que una accin
colectiva es la promovida por un representante (legitimacin colectiva) para proteger
el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio) y cuya sentencia
obligar al grupo como un todo (cosa juzgada). En consecuencia, los elementos esenciales de una accin colectiva son: la existencia de un representante, la proteccin de
un derecho de grupo y el efecto de cosa juzgada.
De todo lo dicho se sigue que la diferencia de las acciones colectivas con el litisconsorcio es que el proceso colectivo no permite razonablemente la reunin de todos
los integrantes de la clase, lo que da lugar a una institucin esencial en este tipo de
procesos, como es la representacin adecuada.
A su vez, en la accin popular, basta la intervencin de cualquier ciudadano o persona para que sea el inters pblico vigente en la materia, la que dispare la tutela
jurisdiccional, en forma oficiosa.
En consecuencia, los aspectos sealados precedentemente requieren introducirnos en los aspectos tipificantes de los procesos colectivos.
III. 2. La divisin entre diversos tipos de intereses tutelados
En esta inteligencia, cabe sealar que una primera subdivisin de la temtica que
nos ocupa, es la que se realiza entre derechos difusos y derechos colectivos, tal como
lo hace el artculo 81 del Cdigo del Consumidor de Brasil, constituyendo as dos categoras diferenciadas de incidencias colectivas.
En esta lnea, Gidi (19) ensea que de acuerdo con el artculo 81 del Cdigo brasileo, el derecho difuso es un derecho transindividual e indivisible, que pertenece a
un grupo indeterminado de personas que previamente no estaban vinculadas nicamente por circunstancias de hecho en una situacin especfica. El derecho colectivo
es tambin transindividual e indivisible, pero pertenece a un grupo ms especfico
(17) LORENZETTI, R. ob.cit., p. 75.
(18) GIDI, A. ob. cit., p. 31.
(19) GIDI, A. ob. cit., p. 52.
74
de personas relacionadas entre s o con la contraparte, debido a una relacin jurdica.

Los derechos individuales homogneos, son derechos individuales divisibles, que tienen un origen comn.
En una palabra, los miembros del grupo estn vinculados por circunstancias de
hecho, en la definicin de derechos difusos, por una relacin jurdica comn, en la
conceptualizacin de los derechos colectivos, y por un origen comn en la definicin
de los derechos individuales homogneos.
Por su parte, en la doctrina patria, Hitters (20) ensea que tanto los derechos difusos cuanto los colectivos se caracterizan por ser indivisibles y plurindividuales, y se
distinguen por la forma en que se integra la colectividad.
En esta lnea, los derechos difusos se vinculan a una colectividad de personas, a
partir de circunstancias de hecho, como lo es vivir en una misma zona, o consumir
idnticos productos, mientras que los derechos colectivos tienen una subjetividad tpica, que parte de una relacin jurdica base, como es el caso de la salud, donde existe
un bien colectivo, an cuando el dao se concrete en cada persona.
De tal forma, aparece una tercera categora de derechos de incidencia colectiva:
los individuales homogneos, que si bien por naturaleza pueden dividirse, en razn
de provenir de una misma causa, se afecta a una pluralidad de personas, por lo que
el derecho individual se multiplica en cada uno de los sujetos integrantes de la clase,
provocando as trascendencia social.
III. 3. La clasificacin de Lorenzetti
En este sentido, y a modo de sntesis, resulta conveniente recordar el esquema que
realiza Lorenzetti (21) cuando explica que los conflictos jurdicos tienen una tipicidad
que permite marcar tres categoras:
a) aquellos que versan sobre bienes jurdicos individuales, y donde el derecho y/o
el inters pertenece a una persona individual, y por ende la legitimacin, tambin, de
modo tal que, cada titular inicia una accin y obtiene una sentencia en un proceso
bilateral. Es el modelo tradicional de litigio;
b) en otros casos, la lesin es individual, pues afecta derechos sobre intereses individuales, pero que son homogneos, y susceptibles de una sola divisin, por lo que,
si existen numerosas personas en la misma situacin, nace el inters del grupo, que
puede dar lugar a un proceso colectivo, pues la sentencia tiene efecto erga omnes. La
legitimacin es individual, pero hay homogeneidad objetiva entre todos los afectados,
y una sola causa o evento generador del dao;
c) por ltimo, se ubican los conflictos sobre bienes jurdicos colectivos, o transindividuales en donde puede existir una legitimacin difusa, en cabeza de uno de los
(20) HITTERS, Juan Carlos. Alcance de la cosa juzgada en los procesos colectivos, LL, 2005-F, 751.
(21) LORENZETTI, R. ob. cit., p. 19.

75
sujetos que integra el grupo, o de una asociacin que tiene representatividad en el

tema, o del propio Estado.
En definitiva, el autor citado seala que se observa bastante confusin sobre estas
categoras y diferentes denominaciones.
III. 4. Esquema en el derecho argentino
En el derecho patrio, existe un sistema de acciones colectivas que tiene pluralidad
de fuentes, y que la doctrina presenta segn el siguiente esquema:
Acciones colectivas referidas a bienes colectivos: son admisibles con base en la
Constitucin Nacional, artculo 43, y la interpretacin que ha dado la Corte Suprema
de Justicia en las causa Mendoza y Halabi.
Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogneos no patrimoniales: tienen el mismo fundamento y el caso tpico lo constituye la causa Halabi citada
supra.
Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogneos patrimoniales
referidas a las acciones de consumo: por ejemplo, las previstas en el artculo 43 de la
CN y artculo 54 de la LDC.
En este sentido, existen numerosos proyectos de regulacin de las acciones de clase en el Congreso de la Nacin (22) que hasta ahora no han tenido tratamiento legis(22) Proyecto de ley 433-D-2011, de los diputados Ricardo Gil Lavedra y otros. La proyectada
legislacin establece:
Artculo 1. Objeto. La presente ley regula la accin de clase para la proteccin de los derechos
individuales homogneos dentro del procedimiento ordinario, de acuerdo a las siguientes disposiciones.
Artculo 2. Concepto de clase. Se configura la clase cuando existe una pluralidad relevante de
derechos individuales lesionados por un hecho nico o complejo que permite a sus titulares interponer una sola accin.
Artculo 3. Condiciones de admisibilidad. La accin de clase es admisible siempre que se verifiquen
las siguientes condiciones:
a) Que la cantidad de personas que integran la clase sea tan numerosa que un litisconsorcio
activo necesario o facultativo o una acumulacin de procesos resulte impracticable o sumamente
dificultosa;
b) Que el derecho individual homogneo, considerado aisladamente, no justifique o no permita
la promocin de una demanda;
c) Que la clase sea definida o susceptible de serlo, en forma objetiva;
d) Que la representacin de la clase sea adecuada;
e) Que exista un hecho o acto o un conjunto de hechos o actos, emanados de autoridad pblica
o de particulares que cause una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales homogneos;
f ) Que la pretensin se circunscriba en la afectacin de los aspectos comunes de toda la clase.
Artculo 4. Legitimacin activa. Estn legitimados para deducir la accin de clase a que se refiere
la presente ley:
a) Toda persona fsica o jurdica afectada en sus derechos individuales homogneos que sea
miembro de la clase;
b) El Defensor del Pueblo;
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lativo, y que exigiran la necesaria labor de reordenamiento y definicin de una tipologa de proceso colectivo para evitar contradicciones y asincronas en el texto legal.
IV. Las notas caracterizantes
IV. 1. El inters tutelado por el ordenamiento
En esta inteligencia, un elemento de calificacin del proceso colectivo es la existencia de un conflicto sobre un bien colectivo o sobre una pluralidad de intereses individuales homogneos, tal como se explic supra.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el fallo Halabi, puntualiz la inexistencia de pautas adjetivas mnimas que regulen la materia del proceso
colectivo, y destac que se tornaba indispensable formular algunas precisiones con el
objeto que la figura de la accin colectiva asegure determinados recaudos elementales, que hagan a su viabilidad, en orden a la precisa identificacin del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretende asumir su representacin, y la existencia
de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho
y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo.
En rigor, y para aclarar esta temtica, puede decirse que en realidad el conflicto
se torna colectivo porque la pluralidad de derechos afectados, aunque sean individuales, reconocen una causa comn, verbigracia: un cargo a todos los usuarios de la
tarjeta de crdito, o daos masivos a una serie de personas con motivo de la rotura de
un cable de electricidad o de un cao de agua.
IV. 2. La existencia de la accin colectiva y la cuestin de la legitimacin
En este aspecto, Ferrer (23) explica que a partir del concepto de inters difuso o
derecho de incidencia colectiva, y derechos individuales homogneos, la consideracin del tpico desde la perspectiva del derecho procesal, nos conecta necesariamente con el fenmeno de la pluralidad de eventuales contendientes.
c) Las asociaciones inscriptas conforme a la ley aplicable segn su radicacin, cuyos fines propendan en forma expresa a la proteccin de los derechos de incidencia colectiva objeto de la accin
de clase.
Artculo 5. Competencia material y territorial. Es competente para conocer en la accin de clase el
juez de primera instancia con competencia en el lugar en que el acto se cumpla, ejecute, exteriorice
o pueda tener efecto, o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor.
Cuando se hubieren presentado acciones de clase anteriores que alcancen en forma total o parcial al mismo grupo y que tengan el mismo objeto, o que, sin tenerlo, puedan dar lugar a sentencias
contradictorias, las actuaciones deben ser remitidas al juzgado que previno.
Se observarn, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razn de la materia, salvo que
aquellas generaran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido debe conocer en
la accin.
En todos los casos, cuando existan dudas razonables respecto de cul es el juez competente y se
acredite la urgencia en la resolucin de la medida cautelar solicitada, el juez requerido debe conocer
en la accin a efectos de resolver esta peticin y someter la causa al juez competente inmediatamente,
en los trminos del artculo 196 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
(23) FERRER, Sergio E. La cosa juzgada en el proceso colectivo, LLC, 2008, 1059.

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De tal modo, el jurista cordobs expresa que la afectacin plural de este tipo de
derechos plurindividuales, se traslada a la legitimacin ad causam habilitando un nmero plural de interesados para postular judicialmente la pretensin.
En orden a una primera consideracin sobre la existencia de la accin colectiva y
la legitimacin activa, la doctrina (24) ensea que existe una clara opcin de la Corte
Federal por un sistema en el que se lleve a cabo una precisa identificacin del grupo o
colectivo afectado, y en el que la adecuada representacin sea afirmada y demostrada
por quien pretende, y decidida por el juzgador.
Ahora bien, en orden a la representacin adecuada, en el derecho comparado,
existen dos sistemas: ope iudices que es aquel que confa la comprobacin de la existencia de la representacin adecuada al juez del caso concreto, que es el sistema de las
class actions, de conformidad a las Reglas Federales de Estados Unidos, 23.4; y ope legis que determina normativamente quines son los representantes adecuados, como
lo es el rgimen brasilero, y la mayora de los que reconocen origen en el derecho
continental, y que legitiman a ciertos sujetos o categoras de sujetos, como son el Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo, las asociaciones, y el afectado.
IV. 3. Los integrantes de la clase y los efectos expansivos de la sentencia
De la distincin que hemos realizado supra, sobre el rgimen de integracin de
la clase, surge la necesidad de calificacin, tal el sistema anglosajn, al que pareciera
adherir la Corte, y el sistema brasileo, al que sigue el sistema argentino, cuando enumera a los legitimados para representar los intereses colectivos.
La afirmacin precedente, permite sealar que la segunda nota caracterstica del
proceso colectivo est dada por los efectos expansivos de la sentencia, pues la decisin judicial alcanza a todos los integrantes de la clase, salvo que hayan hecho uso del
derecho de opt out, es decir, como explica Meroi, implica que hayan decidido expresamente apartarse del proceso y de esa manera tener autonoma en su reclamo (25).
Tal como ensea Ferrer (26), La pretensin colectiva se caracteriza por el hecho
que lleva por fin la obtencin de una sentencia que provoque el restablecimiento del
derecho plurindividual vulnerado, en toda su expansin subjetiva. As, la pretensin
colectiva tiende a la declaracin del derecho en trminos que aproveche a toda la
categora o clase de sujetos que integran el polo plural de la relacin procesal.
De todas formas, y tal como seala con agudeza la doctrina (27), la legitimacin
de ciertos sujetos requiere la necesidad de asegurar una verdadera legitimacin adecuada, y desde esta perspectiva, en lugar de abandonar ese control a la entera discrecionalidad judicial, se propicia la previsin normativa de parmetros a tener en cuen(24) MEROI, A. ob. cit., p. 162.
(25) MEROI, A. ob. cit., p. 222.
(26) FERRER, S. ob. cit.
(27) MEROI, A. ob. cit., p. 163.
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ta, para objetivar el sistema, en la medida de lo posible, y exteriorizar la preferencia

del legislador.
As, el Cdigo Modelo para Iberoamrica destaca: a) la credibilidad, capacidad,
prestigio y experiencia del legitimado; b) sus antecedentes en la proteccin judicial de
los intereses o derechos de los miembros del grupo; c) su conducta en otros procesos
colectivos; d) el tiempo de constitucin de la asociacin, y la representatividad de sta
o de la persona fsica respecto del grupo o categora o clase.
Por otro lado, cabe destacar que a la par de tal pretensin colectiva cada legitimado mantiene el derecho de acceder a la jurisdiccin en reclamo del restablecimiento
de su derecho pretendidamente vulnerado, sin que se derive de tal accionar ninguna
consecuencia a favor en contra de otros legitimados integrantes de la misma categora
o clase de personas. Se trata de una pretensin individual comn, u ortodoxa, como
cualquier otra, con la sola particularidad que se halla ligada a un derecho plurindividual, en razn de lo cual, es probable que haya otros casos semejantes sometidos a
juicio de manera simultnea o sucesiva.
En esta lnea, la doctrina seala que la concentracin de los conflictos produce
un contexto ms apropiado para la transaccin, y de all, que los actores individuales
adquieren ms fortaleza al actuar unidos, y los demandados pueden mejorar una informacin sobre el alcance de la pretensin.
As, esta situacin se refleja en el artculo 43 de la Carta Magna, en el 30 de la Ley
General del Ambiente, y en el 52 y siguientes de la Ley de Defensa del Consumidor.
En este marco, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, presentado al
Poder Ejecutivo en este ao 2012, establece en el artculo 14: Derechos individuales
y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una accin colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daos comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa comn, segn lo dispuesto en el Libro
Tercero, Ttulo V, Captulo 1;
c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso comn....
En la actualidad, el nuevo texto proyectado con las modificaciones del Poder Ejecutivo Nacional dispone: Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este
Cdigo se reconocen:
a) derechos individuales.
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

79
Va de suyo que la primera redaccin propuesta por la Comisin se ajusta con mayor precisin a la correcta calificacin de los derechos, y en especial, en materia de los
que tienen incidencia colectiva.
V. Legitimacin y condiciones de ejercicio del proceso colectivo
V. 1. La regulacin en la Constitucin Nacional
En nuestro pas, los intereses colectivos y difusos, como as tambin los que comprenden la categora de los derechos individuales homogneos, aparecen tutelados
en el segundo prrafo del artculo 43 de la Constitucin Nacional que, al regular el amparo, puntualiza que dicha accin se dirige en contra de cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, as como los derechos de incidencia colectiva en general, y
a esos fines, legitima al afectado, al Defensor del Pueblo, y a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y
forma de organizacin.
De tal modo, el texto constitucional regla la tutela de los derechos de incidencia
colectiva, conjuntamente con la va del amparo, y resulta necesario articular el sistema con la Ley de Defensa del Consumidor, y la Ley General del Ambiente, a los fines
de definir las distintas vas procesales que pueden articular un proceso colectivo propiamente dicho, como son las llamadas acciones de clase en el derecho angloamericano, y que en nuestro pas no tienen una regulacin general, sino solamente la que
nace de la Carta Magna y de las dos leyes citadas precedentemente.
Por ello, el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, formulado por la Comisin integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Ada Kemelmajer de Carlucci y Elena
Highton de Nolasco, al tratar de incorporar un proyecto de proceso colectivo implicaba sin dudas, un avance en la materia (28).
(28) De los daos a los derechos de incidencia colectiva

Artculo 1745.- Dao a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesin a un derecho de
incidencia colectiva y la pretensin recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la
reposicin al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnizacin. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el
juez por resolucin fundada.
Estn legitimados para accionar:
a) el afectado individual o agrupado que demuestra un inters relevante;
b) el Defensor del Pueblo de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, segn corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los trminos del
artculo 43 de la Constitucin Nacional;
d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y los Estados
municipales;
e) el Ministerio Pblico Fiscal y de la Defensa.
Artculo 1746.-. Dao a derechos individuales homogneos. Hay daos a derechos individuales
homogneos cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daos comunes pero
divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesin a un derecho colectivo o pro80
V. 2. El esquema legal en el plexo consumeril y en la ley General del Ambiente

Desde esta atalaya, existe un mosaico legislativo a partir de la propia norma de la
Carta Magna que refiere a determinados legitimados, la Ley General del Ambiente, y
la Ley de Defensa del Consumidor, todo lo cual, resta claridad a la integracin sistemtica del ordenamiento jurdico.
A los fines de poder individualizar a quienes estn legitimados para iniciar un proceso colectivo en la LDC, cabe realizar una correlacin entre los artculos 52, 54 y 56,
y sealar que la accin colectiva propiamente dicha, como la referida a intereses individuales homogneos puede ser deducida por consumidores o usuarios, asociaciones, la autoridad de aplicacin nacional o local, el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Pblico Fiscal.
Por su parte, la Ley General del Ambiente, al regular el tema puntualmente seala
en el artculo 30 que: Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin
para obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev
el artculo 43 de la Constitucin Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido
en su jurisdiccin.
Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir
como terceros.
venientes de una causa comn, fctica o jurdica. Pueden demandar la reparacin de esta clase de
daos: a) el afectado individual o agrupado que demuestre un inters propio;
b) el Defensor del Pueblo de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, segn corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los trminos del
artculo 43 de la Constitucin Nacional.
Artculo 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimacin en
los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daos a derechos de incidencia colectiva o
individuales homogneos, se debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para
garantizar una adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe
tener en cuenta:
a) la experiencia, antecedentes y solvencia econmica del legitimado para la proteccin de este
tipo de intereses;
b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categora o clase y el objeto de
la demanda.
Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparacin de daos a derechos individuales homogneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del
conflicto constituya una va ms eficiente y funcional que el trmite individual, para lo cual el
juez debe tener en consideracin aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes
sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre
los afectados.

81
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental
colectivo (29).
Tal como se advierte, el ambiente merece una tutela especial, y la legitimacin no
slo comprende al afectado, a las asociaciones y al Defensor del Pueblo, sino tambin al Ministerio Pblico, en funcin del artculo 120 de la Constitucin Nacional, tal
como lo seala con acierto Falcn (30).
En rigor, la solucin exacta la otorga el Proyecto de Cdigo Modelo de Proceso
Civil para Iberoamrica, que en el artculo 53 legitima indistintamente al Ministerio
Pblico y a las instituciones o asociaciones de inters social, que segn la ley o juicio
del tribunal garanticen una adecuada defensa del inters comprometido.
Por su parte, no podemos dejar de lado que el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial Nacional Argentino, 2012, reglaba en su versin originaria (31), la legitimacin para iniciar acciones colectivas, en el artculo 14 de la siguiente forma: ...El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimacin para el ejercicio de derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general.
V. 3. La competencia en materia de acciones colectivas
En esta lnea, tanto el plexo consumeril, como la Ley General del Ambiente, constituyen legislacin sustantiva, y por ende, la competencia es del juez ordinario, segn
el lugar a donde se produzca el evento que motiva la accin colectiva.
En este aspecto, el artculo 32 de la Ley General del Ambiente expresamente puntualiza que la competencia jurisdiccional ser la que corresponda a las reglas ordinarias.
Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor, en el artculo 53 seala que las acciones judiciales que se inicien corresponden: a la jurisdiccin del tribunal ordinario
competente, en el prrafo en el cual se dispone que regirn las normas del procedimiento ms abreviado, salvo que el juez a pedido de parte, y basado en la complejidad
de la pretensin, considere necesario un trmite de conocimiento ms adecuado.
De tal modo, este tipo de acciones, sean individuales o correspondan a un proceso colectivo, son competencia de la justicia ordinaria, salvo situaciones especiales de
interconexin de jurisdicciones que justifiquen la intervencin de la justicia federal,
(29) Sobre este tema, existe un Proyecto de Modificacin en la Cmara de Diputados, bajo el N 1700D-2009: Proteccin ambiental, que modifica diversos artculos de la Ley General del Ambiente.
(30) FALCN, E. ob. cit., pp. 27 y ss.
(31) El articulado referido al proceso colectivo y que comprenda los artculos 1745 en adelante,
fue eliminado por decisin del Poder Ejecutivo, dejando de lado la regulacin de estos procesos pese
al requerimiento de la Corte en la causa Halabi.
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por afectar a diversas provincias, y/o a la nacin, o que por la materia especfica que
se trate o en razn de las personas, correspondiera la competencia federal.
V. 4. El beneficio de la justicia gratuita
V. 4. a. La preeminencia del ambiente como bien colectivo no negociable
La relevancia de las cuestiones colectivas en general, justifica dos normas realmente clarificadoras en orden al acceso a la justicia, que constituyen un verdadero
principio general.
El artculo 32, 2 prrafo de la Ley General del Ambiente establece que el acceso
a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn tipo
ni especie, agregando que el juez interviniente podr disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de
proteger efectivamente el inters general.
De tal modo, en las cuestiones ambientales, no solamente existe gratuidad en el
proceso, sino que no puede haber restriccin de ninguna naturaleza, y el juez tiene
facultades oficiosas para impulsar el procedimiento a los fines de tutelar el principio
protectorio, lo que denota un traspaso del tpico proceso dispositivo a uno ms cercano al inquisitivo.
As, las facultades de los jueces en las cuestiones ambientales son notables pues,
pueden ordenar medidas urgentes de tipo cautelar, an sin pedido de parte, as como
fallar extrapetita, tal como lo habilita el artculo 32 citado.
V. 4. b. La necesaria defensa del equilibrio del mercado
Desde otro costado, la Ley de Defensa del Consumidor, deviene ms acotada, estableciendo de manera expresa, en el artculo 55 in fine, el beneficio de gratuidad para
las asociaciones de consumidores a los fines de facilitar el acceso a la justicia, no admitiendo pruebas en contrario, es decir, que no existe reglado en este supuesto el llamado incidente de solvencia que el proveedor puede iniciar contra el consumidor
o usuario individual.
En este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Unin de
Usuarios y Consumidores c. Banca Nazionale del Lavoro S.A. (32), mediante los votos de los jueces Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, Enrique Petracchi,
Juan Carlos Maqueda y, por su voto, Carmen Argibay, ratificaron que el beneficio de
justicia gratuita otorgado para todas las acciones judiciales iniciadas en defensa de los
intereses de incidencia colectiva, abarca las costas del proceso.
En esta lnea, el Alto Cuerpo Federal terci en el debate jurisprudencial que otorgaba un distinto alcance al beneficio de gratuidad.
(32) CSJN, Unin de Usuarios y Consumidores c. Banca Nazionale del Lavoro S.A., 11/10/2011,
Sumarsimo, Expte. 009415.

83
As, hemos explicado que una parte de la doctrina y jurisprudencia entiende que
la gratuidad slo alcanza a los conceptos de Tasa de Justicia y Aportes Previsionales
iniciales, facilitando el acceso al proceso, pero que no alcanzaba a las costas.
Va de suyo que otro sector de la doctrina y la jurisprudencia, equiparaba el beneficio de gratuidad del plexo consumeril a la carta de pobreza y, por ende, la haca
extensiva a las costas.
En el fallo en cuestin, en el marco de una accin colectiva, la Corte Federal puso
fin al debate expresando que el beneficio de justicia gratuita abarca tambin a las costas del proceso.
V. 5. La intervencin del Ministerio Pblico
V. 5. a. El esquema legal argentino
Desde esta perspectiva, y a la luz del artculo 120 de la Carta Magna, debe ponderarse la especial articulacin institucional del Ministerio Pblico Fiscal, que aparece
como el organismo ms idneo para la defensa de los intereses de la sociedad, ya sean
difusos, colectivos, como as tambin individuales homogneos.
En efecto, se trata del organismo constitucional rearticulado en la reforma constitucional de 1994, que tiene un rol fundamental en la defensa de los intereses comunes
en donde se encuentra de por medio el orden pblico, es decir, aquellas materias que
hacen al bienestar general, como son el ambiente, la salud pblica, el equilibrio del
mercado, entre otros.
En esta lnea, el texto legal de la ley 24240, en el artculo 54, comienza presuponiendo la existencia de la iniciacin de un proceso colectivo, y donde puede arribarse
a un acuerdo sealando que debe correrse vista previa al Ministerio Pblico Fiscal.
Esta intervencin del organismo constitucional, reglada tambin en el artculo 120
de la Carta Magna, demuestra el orden pblico vigente en la LDC, tal como de manera
expresa se recepta en el artculo 65.
En igual sentido, el artculo 120 de la Constitucin Nacional citado, es aplicable en
materia de cuestiones ambientales, por tratarse de un bien de incidencia colectiva, y
a cualquier otro caso en donde se encuentre de por medio un proceso colectivo, tal
como lo receptaba la anterior versin (33) del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, del 2012, en el artculo 1745.
En efecto, la norma aludida expresa que cuando exista lesin a un derecho de incidencia colectiva, y la pretensin recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposicin al estado anterior al hecho generador, y si ello es imposible,
o resulta insuficiente, procede la indemnizacin.
(33) Hemos explicado que la regulacin originaria del Anteproyecto, en esta materia del proceso
colectivo, fue dejada sin efecto.
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Al aludir a la legitimacin, el artculo proyectado puntualmente autorizaba a: el afectado, individual o agrupado, el Defensor del Pueblo de la Nacin o de las Provincias,
segn corresponda, a las organizaciones no gubernamentales de intereses colectivos,
al Estando Nacional, Provincial y Municipal y al Ministerio Pblico Fiscal y de la Defensa.
De tal modo, a pesar de no haberse mantenido en el proyecto la regulacin, resulta
una directiva esclarecedora en orden a la articulacin de los procesos colectivos.
Por ello, en todos los casos, el Ministerio Pblico Fiscal est legitimado activamente para iniciar acciones colectivas, de cualquier especie que se trate, y adems, deber
expedirse respecto de la adecuada consideracin de los intereses de los afectados, a
los fines de que posteriormente el juez al resolver pueda fundar debidamente su resolucin, en tanto sta tiene efecto erga omnes.
V. 5. b. Los antecedentes relevantes en el derecho brasilero
Desde esta perspectiva, y para que se comprenda adecuadamente la relevancia
del Ministerio Pblico en materia de acciones colectivas, Gidi (34) pone de relieve
que en Brasil, este rgano ha asumido una participacin activa en la proteccin de los
derechos de grupo, al grado tal que su labor ha sido esencial para la evolucin de las
acciones colectivas.
As, el jurista brasileo recuerda que el xito del Ministerio Pblico al asumir este
papel social, ha ampliado considerablemente su poder poltico como una institucin,
al grado que ahora es considerado por algunos como una especie de cuarto poder, y
este fenmeno ha evocado un agrio criticismo por parte de algunos jueces, litigantes,
juristas y observadores sociales.
Adems, deviene absolutamente meridiana la explicacin del autor brasileo en
orden a que los miembros del Ministerio Pblico fueron participantes activos en el
Comit que redact las leyes de las acciones colectivas, y ellos son tambin los ms
activos representantes y los juristas con ms autoridad en este tipo de proceso colectivo.
De tal modo, no es sorprendente, que las leyes, los precedentes y el debate acadmico den al Ministerio Pblico una especie de trato preferente, pues el papel de este
rgano en la tutela de los derechos de grupo ha sido y es permanente.
VI. El caso Halabi: un modelo de proceso colectivo
VI. 1. Una creacin procesal constitucional y la tutela de los derechos individuales homogneos
Desde esta perspectiva, las directrices jurisprudenciales del caso Halabi, parecen
fundamentales para aplicar analgicamente pues, se trata de una creacin de nuestra
Corte Suprema de Justicia, que consagra la accin colectiva o de clase.
(34) GIDI, A. ob. cit., p. 89.

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As, cabe recordar que los hechos que justifican el pronunciamiento de la Corte,
se basan en la pretensin, ejercida a travs de una accin de amparo, para que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25873, y de su decreto reglamentario, en cuanto
vulneraban los artculos 18 y 19 de la Carta Magna, al autorizar la intervencin de las
comunicaciones telefnicas y por Internet, sin que una ley determine en qu casos y
con qu justificativos.
El letrado accionante aleg que dicha intromisin constitua una violacin de
sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condicin de usuario, y menoscababa el privilegio de confidencialidad que como abogado le impone su cdigo
necrolgico.
En primera instancia se hizo lugar a la pretensin, y el tribunal de Alzada confirm
el fallo, atribuyndole el carcter erga omnes, por lo que, el Estado Nacional interpuso
recurso extraordinario federal, y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm el
pronunciamiento, lo que le otorg al resolutorio del Alto Cuerpo notable trascendencia, porque vino a cambiar la interpretacin jurisprudencial sobre el sentido y alcance
de los derechos de incidencia colectiva.
De tal modo, en este caso, un derecho que no era supraindividual en sentido estricto, sino que constitua un inters plural homogneo, se introduca dentro de la
expresin derechos de incidencia colectiva.
En este sentido, Alterini (35) puntualiza que la Corte manifiesta su capacidad de
operar a favor de la evolucin del Derecho Procesal Constitucional, pues las acciones
de clase constituyen una parte importante y valiosa del sistema jurdico, cuando permiten la justa y eficaz resolucin de los reclamos legtimos de numerosas partes, al
permitir su acumulacin en una nica accin contra quienes han causado el dao.
En la causa Halabi, la Corte Suprema se refiri concretamente a la categora a la
que pertenecen los derechos de los usuarios y consumidores, y que resulta del segundo prrafo del artculo 43 de la Carta Magna, sosteniendo que est conformada por
derechos de incidencia colectiva, referente a derechos individuales homogneos.
El Alto Cuerpo seal en la causa que no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individualmente divisibles, pero hay un hecho nico y continuado, que
provoca la lesin a todos los sujetos, y por lo tanto, es identificable una causa fctica
homognea.
Por ello, la Corte Suprema estableci que la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificacin de esa causa fctica comn, es decir, que el primer elemento
es la existencia de un hecho nico y complejo, que causa una lesin a una pluralidad
relevante de derechos individuales.
El segundo elemento, consiste en que la pretensin debe estar concentrada en los
efectos comunes, y no en lo que cada individuo puede peticionar.
(35) ALTERINI, Atilio. Las acciones colectivas en las relaciones de consumo, LL, 17/06/2009.
86
Y, como tercer elemento, aparece la situacin que hace que el inters individual,
que no justifique la promocin de la demanda, lo que obstara a la tutela judicial.
En una palabra, del fallo Halabi, y de otros antecedentes legales como el Proyecto
Bauz, y en el derecho comparado, la Regla 23 de la Federal Rules of Civil Procedure
y el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica se desprenden una
serie de medidas similares a los fines de la articulacin del proceso colectivo, y que se
resean a continuacin.
VI. 2. El reconocimiento de la clase
En esta inteligencia, la resolucin que disponga la sujecin del proceso al trmite de la accin de clase deber disponer la notificacin a quienes pudiera tener la
condicin de perjudicados, por haber sido consumidores del producto o usuarios
del servicio, por ejemplo, que de origen al proceso, y ste llamamiento se har publicando la admisin de la demanda mediante edictos en medios de publicacin
masiva (36).
Los que comparezcan pueden intervenir en el proceso, o en su caso, pedir su exclusin de la clase, siempre que la solicitud se realice hasta determinada fecha.
Va de suyo que la doctrina tambin entiende que el juez al resolver fundadamente
el trmite de la accin de clases deber ponderar si l o los actores tienen la capacidad,
competencia, prestigio y experiencia como para tutelar los intereses de los miembros
del grupo, y el nivel de coincidencia, que permita calificar la clase, categora en orden
al objeto de la demanda, este ltimo aspecto siempre que no se trate de un organismo
institucional o una asociacin con el objeto especial de tutela del grupo de que se trate, quienes tienen accin directa, como lo explica Lorenzetti (37).
VI. 3. La representacin adecuada
El instituto de la representacin adecuada ha sido definido (38) como el requisito
que asegura que quien interviene en el proceso colectivo, gestionando o representando los intereses de una clase, debe poseer las condiciones personales, profesionales,
financieras suficientes para garantizar una adecuada defensa de dichos intereses, y
de all, la relevancia de los artculos 54 a 58 de la Ley de Defensa del Consumidor, en
cuanto articulan a las asociaciones de consumidores dotndolas de los elementos necesarios para asegurar la aludida representacin.
As, el artculo 55 de la LDC, puntualmente seala que las asociaciones de consumidores y usuarios estn legitimadas para accionar en defensa de los intereses de sus
(36) En este sentido, los proyectos que se encuentran en el congreso determinan que existe clase
o derecho de incidencia colectiva no solamente cuando exista un bien colectivo propiamente dicho,
como el ambiente o la salud, sino tambin cuando una pluralidad de sujetos se encuentre afectado
por una causa fctica comn generadora del dao o amenaza, S3396-10, S0018/11.
(37) LORENZETTI, R. ob. cit., p.75.
(38) GIANNINI Leandro J. Legitimacin en las acciones de clase, LL, 2006- E, 916.

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miembros, de manera tal que en este caso, no es necesario acreditar la representacin, ni citar los integrantes del grupo.
En este sentido, Lorenzetti (39) puntualiza que no se requiere manifestacin alguna de los consumidores y que, si bien se ha criticado la solucin, lo cierto es que la
regla especial habilita la accin colectiva sin consulta previa.
Por su parte, Maurino, Nino y Sigal(40), puntualizan que para el ejercicio de esta
legitimacin colectiva en defensa de los intereses generales de los consumidores, no
se requiere ningn acto de investidura, poder o mandato en cabeza de la asociacin
y que la misma solucin resulta, por analoga, a los otros legitimados institucionales,
autoridad de aplicacin, Ministerio Pblico, cuando ejerzan acciones colectivas.
Como ya manifestramos supra, la ley no contiene prcticamente regulacin procesal especfica, ms all del breve texto del artculo 53, y por ende, no existen limitaciones al tipo de pretensiones que puedan deducirse mediante acciones colectivas.
En esta lnea, Mosset Iturraspe y Wajntraub (41) puntualizan que la accin es de
naturaleza preventiva o reparatoria, y que la realidad seala que en muchos casos es
difcil que el consumidor ejerza por s actos tendientes a su defensa.
Desde esta perspectiva, cabe sealar que an cuando tambin se encuentren legitimados para iniciar este tipo de procesos el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico Fiscal, la crnica insuficiencia de la infraestructura y falta de medios de los rganos
pblicos slo puede ser suplida mediante la activa participacin de los consumidores
nucleados a tal fin en estas asociaciones.
Por otro lado, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran expresamente legitimadas para promover los reclamos extrajudiciales directamente ante
los proveedores, de conformidad a lo reglado en el artculo 58 de la LDC, cumpliendo
una labor conciliatoria.
A esta altura de las circunstancias, corresponde recordar la opinin de Gidi, citada
por Arazi (42), en el sentido de que el artculo 43 de nuestra Constitucin Nacional, trae
una legitimacin directa, no sometida a ningn tipo de recaudo, similar a la denominada calificacin del derecho estadounidense, y que simplemente el magistrado debe
evaluar la calidad y capacidad del afectado para representar a la clase, pero que ello no
implica una verdadera incidencia tendiente a la admisin de la accin colectiva.
Por ende, Arazi entiende que es peligroso centrar en una persona la representacin
de un grupo, pues en las acciones colectivas los demandados cuentan con litigantes
(39) LORENZETTI, R. ob. cit., p. 75.
(40) MAURINO, Gustavo; NINO, Ezequiel; SIGAL, Martn. Las acciones colectivas, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2005, p. 52.
(41) MOSSET ITURRASPE, J. WAJNTRAUB J. ob. cit., p. 294.
(42) ARAZI, R. Conferencia relativa a los Proyectos de Procesos colectivos existentes en el Congreso, remitida por e-mail.
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expertos, que asesoran a las corporaciones, y cuando advierten una patologa en una
accin colectiva, la utilizan al mximo para frustrar los derechos de los integrantes del
grupo.
En este sentido, el autor agrega que hacer descansar el impulso de una class action
es anacrnico, pues no es el individuo sino el grupo el cliente real, y por ello, la mejor
opcin es que las leyes de acciones colectivas atribuyan slo legitimacin slo a funcionarios pblicos y a las asociaciones privadas.
VI. 4. El llamamiento a los interesados y el derecho de opt out
En esta inteligencia, en el caso de que la demanda sea interpuesta por el propio
afectado, ya sea en el caso de la Ley General del Ambiente, o por imperio de la Ley de
Defensa del Consumidor, y an cuando se trata de la accin directa, ejercida por una
asociacin, o por una autoridad institucional, como el Defensor del Pueblo, o el Ministerio Pblico Fiscal, resulta necesaria la convocatoria a los integrantes de la clase
por el efecto expansivo de la sentencia.
En este aspecto, cabe puntualizar que no nos referimos a la calificacin de la clase, propia del sistema anglosajn, sino simplemente a la convocatoria de los interesados, a los fines de que puedan ejercer el derecho de exclusin denominado opt out.
Asimismo, y durante el perodo de llamamiento de los interesados, el proceso podra suspenderse en forma breve, y transitoria, a los fines de integrar adecuadamente
la litis.
La Regla 23 de la Federal Rules of Civil Procedure, y a la que la Corte Suprema de
Justicia se refiri en la causa Halabi, establece: (a) Requisitos para la interposicin de
una accin por clase de personas. Uno o ms miembros de una clase puede demandar
o ser demandado como partes representantes, en representacin de todos, solo si: (1) la
clase es tan numerosa que la actuacin de todos es impracticable; (2) existen cuestiones de derecho y de hecho comunes a la clase; (3) las demandas o defensas de las partes representantes son tpicas de las demandas o defensas de la clase, y (4) las partes
representantes protegern los intereses de la clase justa y adecuadamente.
En esta lnea, Ferrer(43) explica que el mantenimiento de la congruencia subjetiva
y la expansin subjetiva de la sentencia evita la reiteracin de procesos medularmente idnticos, y con ellos, las indeseables consecuencias de la proliferacin masificada
de planteos similares, pero que cabe aclarar que dicho efecto expansivo slo se proyectar hacia los actores y demandados que intervinieron en el proceso, otorgndose
con relacin a los primeros el denominado derecho de opt out, que se ejerce en la
oportunidad del llamamiento, a fin de excluirse del proceso.
De tal modo, si por cualquier motivo la defensa del inters colectivo efectuada
por el legitimado actuante fuere inidnea o defectuosa, la sentencia desestimatoria
de la pretensin no puede extender sus consecuencias a los terceros no intervinientes,
(43) FERRER, S. ob.cit.

89
quienes conservan su derecho de acceder a la justicia, a fin de obtener un pronunciamiento sobre el mrito de su pretensin.
En esta inteligencia, las dos notas salientes que singuralarizan a las causales de
exclusin consisten en cualquier circunstancia que abra la razonale posibilidad de
provocar una mutacin del fallo en beneficio del grupo.
En una palabra, la idea de limitar el efecto extra partes de la cosa juzgada, cuando la pretensin colectiva haya sido rechazada, y a la vez se evidencia que la reapertura de la cuestin resulta hbil para torcer el resultado negativo para los intereses del
grupo, no configura una novedad y puede surgir de la existencia de nuevas pruebas
en la medida que constituye una cuestin novedosa y dirimente, que habilite el nuevo
proceso.
Entre todas estas cuestiones que permiten causales de exclusin, Ferrer (44) cita
a la existencia de hechos nuevos; de nuevas pruebas; de nuevas argumentaciones jurdicas; y de deficiente actuacin procesal, en tanto y en cuanto, abran una razonable
chance de provocar nuevos juzgamientos por situaciones omitidas en el primer proceso.
Por el contrario, otra parte de la doctrina (45) entiende simplemente que la sentencia que rechaza la accin colectiva produce sobre la cosa juzgada la consecuencia
denominada efectum secundum litis, es decir, que la aludida cosa juzgada slo expandir sus efectos al legitimado marginado de la contienda, en la medida en que lo favorezca, quedando en libertad el no compareciente a replantear la cuestin ex novo, con
absoluta independencia de lo hecho por el representante del grupo o clase.
As, hemos visto las principales enseanzas que nacen del caso Halabi, y que
permiten articular un proceso colectivo.
VII. La sentencia en los procesos colectivos
VII. 1. El alcance erga omnes
Desde esta perspectiva, la Carta Magna nada dice en relacin a la sentencia que se
dicte en los procesos colectivos, sino que se limita a constitucionalizar su existencia,
como dijimos.
En esta lnea, Ferrer (46) explica que el mantenimiento de la congruencia subjetiva en un proceso colectivo generara dificultades sumamente difciles de superar.
Por ende, seala que la expansin subjetiva robustece la eficacia del decisorio
convirtindolo en herramienta idnea para componer el litigio en su integridad
(44) FERRER, S. ob.cit.
(45) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Estado de la jurisprudencia nacional en el mbito
relativo al dao ambiental colectivo despus de la sancin de la ley 25675, ley general del ambiente
(LGA), www.laleyonline.com.ar.
(46) FERRER, S, ob.cit.
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subjetiva, con prescindencia de la efectiva participacin del legitimado en el trmite adjetivo.

De tal modo, la sentencia tiene efectos erga omnes, sin que de ello se derive agravio
alguno a los derechos constitucionales, pues, quienes no quisieran intervenir pudieron excluirse mediante el derecho llamado opt out, que explicamos supra, y en caso
de sentencia negativa, quienes no han intervenido pueden abrir un nuevo proceso
como por ejemplo lo regula el artculo 54 de la LDC, tal como lo explicaremos infra.
En esta inteligencia, el efecto expansivo de la sentencia se proyecta a todos los
que integran el grupo, conjunto o categora de personas, que se vern afectados por
la decisin que juzgue el caso, an cuando no hayan intervenido efectivamente en su
sustanciacin, configurndose entonces la secuela del efecto ultra partes (47).
Desde otro costado, tambin la expansin subjetiva del fallo afectar al polo pasivo de la relacin procesal, cuando se haya integrado por un conglomerado colectivo
de legitimados, y esto es as, pues la plurindividualidad tpica del proceso colectivo
justifica y motoriza la proyeccin de la cosa juzgada, todo lo cual desborda el aspecto
subjetivo del litigio, tanto en la faz activa como pasiva.
En consecuencia, cabe analizar los efectos que las leyes especiales dan a la sentencia que se obtiene en un proceso colectivo, que en general, es la del carcter de
eficacia erga omnes.
Ahora bien, cabe enfatizar, tal como lo seala Salgado (48), que existe una conexin entre el instituto de la cosa juzgada y el de la representacin adecuada que
indica que la eficacia de aquella se extiende a todos los miembros de la clase, ausentes
en el proceso colectivo, siempre que sus derechos hubieran sido defendidos en una
forma tal que ellos no podran haberlo hecho mejor de haberse presentado.
En otras palabras, es imprescindible la constitucin de la clase o colectivo, desde
el comienzo del litigio a fin de conocer con certeza quienes se beneficiarn con la
resolucin.
Por su parte, y en forma especfica, la Ley de Defensa del Consumidor, en el artculo 54
regula los efectos de la sentencia del proceso colectivo de consumo, y seala que la resolucin que haga lugar a la pretensin, en el caso que el proceso colectivo haya concluido con una decisin jurisdiccional, har cosa juzgada para el demandado y para
todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similar situacin, excepto a
quien haya ejercido el derecho del opt out, es decir, quienes se excluyeron de manera
expresa del proceso, y por lo tanto, de su resolucin.
En definitiva, se consagra el efecto expansivo de la cosa juzgada, que no tiene los
clsicos lmites relativos a quienes intervinieron en el proceso, sino que puede ser
(47) FERRER, S, ob.cit.
(48) SALGADO, Jos Mara. Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 93.

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validamente invocada por terceros consumidores que se encuentren en condiciones

semejantes a los que obtuvieron el fallo favorable.
Por su parte, la Ley General del Ambiente, en el artculo 33, regula que la sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea
rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.
Desde otra perspectiva, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin de
2012, expresamente estableca los alcances de la sentencia y la cosa juzgada en los
procesos colectivos en el hoy eliminado artculo 1748 (49).
As, la norma citada recepta el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia
en la causa Halabi (50), e idntico principio al de la Ley General del Ambiente, al
establecer que la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que
la accin sea rechazada, aclarando que: este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa.
Adems, la norma estatuye que si la pretensin colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidacin y la ejecucin de la sentencia a ttulo personal
ante el juez de su domicilio, como forma de acercar la justicia al afectado.
Finalmente, texto proyectado aclara que la sentencia que rechaza la accin colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por
perjuicios ocasionados a cada damnificado, a fin de mantener inclume el derecho
individual de cada integrante del colectivo.
VII. 2. Los casos de contenido patrimonial
Desde otro costado, una situacin particular se alza cuando adems de la resolucin sobre la cuestin colectiva propiamente dicha, la sentencia contiene la consiguiente reparacin de los daos y perjuicios.
En este aspecto, el prrafo final del artculo 54 expresa que si la cuestin tuviese
contenido patrimonial se establecern las pautas para la reparacin integral, o el procedimiento para su determinacin, y si se trata de sumas de dinero, el juez fijar la
manera en que el resarcimiento ser instrumentado en la forma que ms beneficie al
grupo afectado.
En esta lnea, cabe sealar que la remisin al principio de la reparacin integral
es un rasgo comn del derecho de daos, y no una particularidad de la normativa
(49) Artculo 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos
a derechos individuales homogneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la accin sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la
misma causa. Si la pretensin colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidacin
y la ejecucin de la sentencia a ttulo personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza
la accin colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por
los perjuicios ocasionados a cada damnificado.
(50) Donde la CSJN determin que: los miembros ausentes de la clase slo toman provecho de la
decisin y no podrn verse perjudicados, de conformidad a los considerandos 8 y 9.
92
del consumo, por lo que, la solucin del artculo 54 constituye un principio general
aplicable a todo proceso colectivo donde haya condena de daos y perjuicios a una
pluralidad de sujetos, y en favor tambin de otra pluralidad.
De tal modo, cuando los daos son susceptibles de una determinacin diferenciada, la sentencia firme es el ttulo que acredita la procedencia del resarcimiento, y slo
resta requerir incidentalmente la cuantificacin del dao particular.
As, la norma establece que si se trata de daos diferenciados para cada consumidor o usuario, pueden configurarse subgrupos o clases, y por va incidental, estimar y
demandar la indemnizacin particular que le corresponda.
De esta forma, la norma establece un principio de flexibilidad a fin de cuantificar
el resarcimiento o reintegro de sumas indebidamente cobradas, habilitando al juez a
establecer las diferentes situaciones objetivas, y el consiguiente procedimiento para
definir la indemnizacin que corresponda a cada categora comprendida en el proceso colectivo.
En aquellos supuestos donde se encuentra de por medio la tutela de un bien colectivo, como es concretamente el caso del ambiente, se debate el destino de la indemnizacin dispuesta en la sentencia condenatoria.
En esta lnea, el Proyecto 1700-D-2009 de reforma de la Ley General del Ambiente,
propone reformular el artculo 34, creando el Fondo de Compensacin Ambiental a
esos fines.
As, seala que dicho Fondo ser administrado por la autoridad competente de
cada jurisdiccin, y estar destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin
y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos del ambiente, la atencin de emergencias
ambientales, como as tambin la preservacin, conservacin y compensacin de los
sistemas ecolgicos.
De igual forma, se establece que mientras se cree dicho fondo, los jueces podrn
disponer la creacin de un fondo ad hoc destinado a cumplir con la finalidad de preservar el ambiente, y que segn las circunstancias del caso, el juez podr designar
como administrador de dichos fondos a la autoridad de aplicacin de la jurisdiccin
respectiva, o a un auxiliar tcnico de la justicia.
VII. 3. La transaccin prevista en el artculo 54 de la ley 24.240
Desde otro costado, la experiencia muestra un alto porcentaje de transacciones
en los procesos colectivos, y de all, se explica el modo en que comienza el modo del
artculo 54 de la Ley de Defensa del Consumidor.
As, el artculo citado reza: Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un
acuerdo conciliatorio o transaccin, deber correrse vista previa al Ministerio Pblico
Fiscal, salvo que ste sea el propio actor de la accin de incidencia colectiva, con el
objeto de que se expida respecto de la adecuada consideracin de los intereses de
los consumidores o usuarios afectados. La homologacin requerir de auto fundado. El acuerdo deber dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usua
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rios individuales que as lo deseen puedan apartarse de la solucin general adoptada

para el caso. La sentencia que haga lugar a la pretensin har cosa juzgada para el
demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares
condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a
la sentencia en los trminos y condiciones que el magistrado disponga. Si la cuestin
tuviese contenido patrimonial establecer las pautas para la reparacin econmica
o el procedimiento para su determinacin sobre la base del principio de reparacin
integral. Si se trata de la restitucin de sumas de dinero se har por los mismos medios
que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que
los afectados puedan acceder a la reparacin y, si no pudieran ser individualizados, el
juez fijar la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que ms
beneficie al grupo afectado. Si se trata de daos diferenciados para cada consumidor
o usuario, de ser factible se establecern grupos o clases de cada uno de ellos y, por
va incidental, podrn stos estimar y demandar la indemnizacin particular que les
corresponda.
Pese a lo dicho, cabe sealar que la organizacin de un proceso colectivo, tiene un
importante grado de complejidad que no resulta adecuadamente reglada en la LDC.
En esta lnea, Caldern, Cornet, Franco Carrara, Mrquez, Tinti (51), caracterizan
a la accin colectiva como aquella promovida por un representante para proteger el
derecho que pertenece a un grupo de personas, y cuya sentencia obligar al grupo
como un todo, siendo sus elementos esenciales la existencia de un representante, la
proteccin de un derecho de grupo, y el efecto de la cosa juzgada.
As, los autores citados explican que la masificacin de las pretensiones obedece a
la identidad de situaciones subjetivas generadas en la sociedad de consumo, en orden
a los usuarios o consumidores de servicios de agua, gas, bancarios o de tarjetas de
crditos, pues los problemas que los aquejan dentro de las relaciones jurdicas, son
generalmente comunes.
De all, que la problemtica que plantea este tipo de acciones es la legitimacin de
los integrantes del grupo en cuanto a su incorporacin al proceso, es decir, la formacin de los litisconsorcios, los efectos de la cosa juzgada y su expansin, y la inoponibilidad a consumidores que no fueron parte del proceso de una sentencia denegatoria.
Por su parte, en nuestro continente, fue Brasil quien primero introdujo al ordenamiento la tutela de los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, en
primer trmino por la reforma de 1977 de la ley de Accin Popular, y luego mediante
el Cdigo de Defensa del Consumidor, cuyas disposiciones procesales son aplicables
a la tutela de todo y cualquier inters o derecho transindividual, articul la categora
de los llamados intereses individuales homogneos, que se agreg a la de los intereses difusos y colectivos, abriendo camino a las acciones reparadoras de los perjuicios
sufridos, de manera similar a las class actions for damages.
(51) CALDERN, CORNET, FRANCO CARRARA, MRQUEZ, TINTI, ob. cit., pg. 49.
94
Va de suyo, que en el caso del ambiente, y de la salud pblica, no existe posibilidad

de transaccin alguna, por constituir bienes que estn fuera del comercio.
De all, que nuevamente cabe enfatizar sobre la problemtica de la inexistencia de
una reglamentacin adecuada en el derecho vigente.
VIII. Conclusiones
De todo lo dicho se sigue que la configuracin de los procesos colectivos se encuentra todava en vas de definicin y, hasta ahora, en nuestro pas slo existen antecedentes jurisprudenciales, que no permiten establecer reglas homogneas, as como
dos leyes 24240 y 25675, que por tratar temticas diferentes, si bien reconocen puntos
en comn, constituyen dos especies diferenciadas de procesos colectivos, y consecuentemente, sigue faltando una regulacin general de este tipo de proceso pues, actualmente la aplicacin analgica se torna sumamente dificultosa.
En efecto, la doble vertiente de las class actions anglosajonas y del sistema brasilero, permite advertir en primer lugar una clara diferencia en orden a la precalificacin
de la clase, no requerida en nuestro rgimen por el esquema normativo vigente.
En esta inteligencia, resulta prudente recordar la opinin de Ricardo Lorenzetti,
como presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuando sostiene que el
Poder Judicial ha dejado de tener una impronta legalista, para pasar a ser constitucional, lo que implica una clara hermenutica a favor de la operatividad de los derechos
constitucionales.
De tal modo, en materia de procesos colectivos, la precalificacin de la clase aparece como un rito innecesario, en atencin al derecho a excluirse que tiene cada uno
de los miembros del grupo, y a la caracterstica del effectum secundum litis que limita
la extensin de la cosa juzgada slo en caso de resultar sentencia favorable, dejando
en libertad al no compareciente para plantear la cuestin ex novo.
De todas formas, la falta de una regulacin infraconstitucional y la dificultad de
articular adecuadamente el procedimiento, como as tambin el rgimen probatorio,
y dems aspectos no reglados por la actual legislacin, imponen que el Congreso de la
Nacin se avoque a la regulacin de un tema tan relevante como lo es la tutela de los
intereses colectivos.
95
LA REPARACIN PLENA E INTEGRAL Y

EL DAO MORAL: UNA UTOPA?*
FULL AND INTEGRAL REPAIRING AND
MORAL DAMAGE: A UTOPIA?
Mara Agustina Otaola**
Resumen: En el presente artculo se aborda el anlisis de la problemtica que resulta de la valuacin y cuantificacin del dao moral
en el rgimen de responsabilidad civil argentino y las dificultades de
la concrecin del principio de la reparacin plena e integral. Slo a
partir de la enunciacin clara de estos problemas es posible formular soluciones viables. Para una mayor delimitacin de la temtica se
abordarn en especial los daos al honor y a la vida privada por informaciones vertidas antijurdicamente por los medios de prensa y la
necesidad de reforzar la reparacin de tales daos con una propuesta
que permita prevenir y punir la conducta especulativa y lucrativa en
ste mbito.
Palabras-clave: Derecho de daos - Dao moral - Reparacin plena e
integral - Daos al honor - Daos punitivos.
Abstract: This article deals with the analysis of the resulting problems
from the valuation and quantification of moral damage in the regime
of liability in Argentina, and the difficulties in the realization of the
principle of the full and integral reparation. Only the clear enunciation of these problems will make possible to formulate viable solutions. For a further delimitation of the topic will be addressed in particular the damages to honor and private life by unlawful information
expressed by the media, and the need to strengthen such damage
with a proposal to prevent and punish the speculative and lucrative
conduct in this area.
Key words: Law of torts -Moral damages - Full and integral reparation
- Honor damages - Punitive damages.
Trabajo presentado para su publicacin el 24 de agosto de 2012 y aprobado el 27 de septiembre.
Abogada, becaria de postgrado en CONICET, adscripta de Derecho Privado II y Derecho Privado VII
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.
**
Revista

97
Sumario: 1. Derecho de Daos. El Principio de la reparacin plena e

integral. Dificultades de su concrecin en la prctica. II. Supuestos
especiales de delitos contra el honor: el dao moral en ese tipo de atentados y la necesidad de aplicar daos punitivos. III. Conclusiones.
I. Derecho de Daos. El Principio de la reparacin plena e integral. Dificultades de su concrecin en la prctica

En este trabajo se pretende abordar las dificultades en la concrecin del arraigado
principio en la dogmtica argentina de la reparacin plena e integral. Se conoce que
el mismo constituye una mxima del rgimen de responsabilidad civil, justificando
muchas veces la declaracin de inconstitucionalidad de los sistemas de indemnizacin tarifados, pero realmente se materializa una reparacin plena e integral en las
sentencias de daos y perjuicios? Una respuesta afirmativa no encuentra asidero en
el sinfn de sentencias que condenan a pagar sumas diametralmente distintas ante
casos anlogos. Sin embargo, responder a esta pregunta en este escueto trabajo,
constituye una tarea sumamente ambiciosa. Por lo tanto, nos circunscribiremos a
examinar las dificultades que se advierten en la cuantificacin de la indemnizacin
por dao moral, proponiendo variables que permitan sortearlas; y dentro de ste, se
abordar un tipo especial: el dao al honor y al derecho a la vida privada derivado
de informaciones falsas e inexactas vertidas por medios de prensa.
El dao moral ha movilizado constantemente a la doctrina suscitando grandes
discrepancias: se diverge en torno a la misma definicin del trmino dao moral, su
naturaleza y finalidad, los supuestos de procedencia y respecto de su cuantificacin,
ya que se afirma que el dolor no tiene precio.
La obra de Luis Dez-Picazo El escndalo del dao moral (1) se refiere a la trivializacin y deformacin del concepto dao moral, sealando que la idea de qu debe
entenderse por dao moral hoy es menos clara que nunca. Y ello se debe segn el
autor a la utilizacin del concepto por juristas desprovistos de la necesaria experiencia. Acusa la utilizacin del mismo como comodn, ya que permite a la jurisprudencia reajustar las decisiones cuantas veces lo considere necesario.
No obstante las discrepancias que se mencionaron, se pretende en este trabajo,
reflexionar en torno a los problemas derivados de la cuantificacin del llamado dao
moral. Como bien dice Bibiloni: La medida de la responsabilidad en los actos ilcitos
por el dao causado, y podramos agregar, en todos los casos de obligacin, es una de
las ms difciles del derecho moderno. No es exagerado decir que es sta la materia
ms oscura en el Derecho Privado. El anlisis ms sutil solo ha dado por resultado la
destruccin de todo lo existente. Nada se ha edificado. La ley no sabe qu decir. El juez
resolver: es su ltima conclusin (2).
(1) DEZ- PICAZO, Luis. El escndalo del dao moral, Ed. Civitas, Navarra, 2008.
(2) Citado por SAUX, Edgardo I. y MULLER, Enrique C., Responsabilidad Civil y Aquiliana, 1 ed.,
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2005, p, 226.
98
Slo a partir de la identificacin y exposicin clara del problema, se podr arribar

a soluciones posibles para que la reparacin dineraria del dao moral cumpla con los
requisitos de integridad y plenitud que pregona el principio arraigado en nuestro
rgimen de responsabilidad civil, y de esta manera brindar una solucin ante la injusticia que genera la arbitrariedad en la cuantificacin del mismo (3).
A) La reparacin plena e integral y la valuacin del dao moral
El principio alterum non laedere constituye la piedra angular del rgimen de responsabilidad civil. A grandes rasgos, este principio se traduce de la siguiente manera:
nadie tiene derecho a causar un dao a otro en sus bienes o en su persona sin una
causa de justificacin expresamente reconocida por el ordenamiento jurdico, y a la
inversa, nadie tiene la obligacin de soportar un dao injustamente causado. De ello
se colige que ante la causacin de un perjuicio, inmediatamente nace una obligacin
en cabeza del sindicado responsable que consiste en la reparacin del dao causado.
En la civilstica argentina se reitera constantemente que la reparacin debe ser
plena e integral; sin embargo, son numerosos los obstculos que se presentan al momento de la aplicacin de este principio en el caso concreto.
No obstante su reconocimiento con jerarqua constitucional, el mismo ha sido objeto de controversias en la doctrina argentina con motivo del Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial de 1998 que establece un tope indemnizatorio (4). Atenta dicho tope
contra el mentado principio de la reparacin integral?; cundo una reparacin debe
considerarse integral?
De algn modo la comisin redactora del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
argentino 2012 intenta echar luz a este interrogante al decir en los fundamentos del
(3) Es verdaderamente penoso comprobar esta realidad en numerosos fallos judiciales, en los
que () se manda a pagar indemnizaciones simblicas, carentes de virtualidad para reparar plenamente el perjuicio causado, No es menos preocupante comprobar la falta de criterios uniformes para
calibrar cualitativa y cuantitativamente el dao moral, que suele convertirse en un grave problema
del abogado a la hora de asesorar a un cliente PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral. Prevencin.
Reparacin. Punicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pp. 333 y 334.
(4) El artculo 1634 establece lo siguiente: Lmite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los artculos 1662, 1663 y 1665, la reparacin del dao
queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que
se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial conforme al artculo 1666. El responsable no
tiene derecho a prevalerse de la limitacin: a) Si actu sin diligencia y, en especial, si no adopt las
medidas de prevencin razonablemente adecuadas. b) Si razonablemente debi haber asegurado
ese riesgo y no lo hizo. c) Si tom un seguro y la aseguradora no pone a disposicin del damnificado
la indemnizacin que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidacin del siniestro conforme
a la legislacin de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposicin de aqul
esa indemnizacin dentro de los treinta (30) das. d) Si se convino una indemnizacin mayor. Si el
damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el mximo indemnizatorio
hasta el triple. Las disposiciones de este artculo dejan a salvo lo establecido por la legislacin especial. Ver texto completo del Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 en: Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Departamento de biblioteca y centro de documentacin, [en lnea] http://www.
biblioteca.jus.gov.ar/cuarto.pdf [Consulta: 24 de abril de 2012].

99
mismo: Uno de los aspectos ms controvertidos de la regulacin propuesta por el Proyecto de 1998 en materia de dao fue la existencia de limitaciones cuantitativas (artculo
1634). Para aclarar este punto conviene hacer algunas precisiones: La indemnizacin del
dao nunca es integral, porque no coincide el dao real con el jurdico. Si hay algo que
pueda ser denominado real, comprende muchos aspectos que, para el legitimado del
derecho son importantes, pero el sistema jurdico excluye. Por ejemplo, hay un rgimen
de causalidad que no cubre todas las consecuencias, sino slo las previsibles porque hay
que valorar la posicin del agente. Tambin hay limitaciones difciles de superar, como
ocurre, por ejemplo, con la indemnizacin dineraria que nunca puede conformar la desaparicin de un ser querido. La indemnizacin, a su vez, tiene relacin con los distintos
subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en los que hay lmites en el
derecho vigente (). Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradicin argentina en la materia, se ha decidido consagrar, como principio general, la reparacin plena.
Como todo principio, debe lograrse su satisfaccin en la mayor medida posible, lo que no
es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitacin por medio de leyes especiales (5).
Conforme el texto citado, la indemnizacin ser plena (pero no integral) en tanto contemple aquellos aspectos que el sistema jurdico considera relevantes, para lo
cual no cuentan las repercusiones reales que tuvo el evento daoso en la vctima, sino
slo las jurdicamente relevantes. Con buen tino, se pone en evidencia la existencia
de limitaciones difciles de superar (especialmente en materia de dao moral) pero se
destaca la necesidad de lograr su satisfaccin en la mayor medida posible.
De tal modo, la plenitud e integridad en la reparacin del dao moral difcilmente
pueda ser alcanzada en trminos reales, ya que las personas pueden sufrir de manera
distinta ante el mismo hecho lesivo. La plenitud que intenta lograr el derecho consiste en la reparacin de todos los aspectos del dao que el sistema jurdico considera
indemnizable. Y es aqu donde encontramos una laguna axiolgica en el Cdigo Civil, al no explicitar qu elementos constituyen el llamado dao moral. Decimos que
se trata de una laguna axiolgica conforme el modelo propuesto por Alchourrn y
Bulygin porque creemos que la delimitacin explcita de qu elementos o rubros
componen el dao moral permitira lograr de una manera ms certera la reparacin
plena. Sin embargo, el legislador no crey necesario incluir esta enumeracin en la
norma y le bast con la simple mencin del dao moral (6).
Veremos cmo se encuentra diseado el modelo actual en materia de reparacin
de daos.
(5) Proyecto de cdigo civil y comercial, 1 ed., Zavala, Buenos Aires, Fundamentos del Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial pp. 777 y 778.
(6) Alchourron y Bulygin hacen hincapi en diferenciar laguna normativa de laguna axiolgica; ya
que existe una tendencia a hablar de laguna normativa o de derecho cuando en realidad se trata de
una laguna axiolgica: los juristas hablan de lagunas cuando la solucin es inadecuada porque el
legislador no tuvo en cuenta una distincin que deba haber tomado en cuenta, este ltimo supuesto
es llamado laguna axiolgica. ALCHOURRON, Carlos E. y Eugenio BULYGIN. Introduccin a la
metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, pp.157 y 158, [1975] 2006.
100
Se dice que la medida de la reparacin es el dao injustamente sufrido, por lo

que inmediatamente se hace necesario establecer qu se entiende por dao. Tangencialmente, podemos decir que dao es el menoscabo experimentado por la vctima
como consecuencia del hecho antijurdico. Dicho menoscabo puede proyectarse al
mbito de su patrimonio o bien al mbito de su espiritualidad, lo que da lugar a la
clsica biparticin entre dao patrimonial y dao moral.
Si bien es cierto que literalmente el dolor no tiene precio, la vctima que ha sufrido una minoracin en su subjetividad, tiene derecho a una reparacin por las repercusiones que el dao genera en su vida cotidiana: la persona ya no es la misma
despus del menoscabo experimentado. Y es en materia de dao moral, donde ms
ardua se torna la tarea de volver las cosas al estado anterior. Al respecto, Matilde Zavala de Gonzlez afirma: En el dao patrimonial la cuantificacin presupone la valuacin del dao, pues se procura equivalencia entre la indemnizacin y la disminucin
patrimonial o prdida de enriquecimiento sufridas por la vctima. En cambio, en el
dao moral hay una imposibilidad natural en el arranque: no puede haber comparacin alguna () entre un padecimiento espiritual y una indemnizacin dineraria. La
cuantificacin escapa a toda lgica matemtica (7).
Consideramos que aunque no es perfecta la reparacin del dao moral mediante
una suma de dinero, es la nica medida con que contamos para reparar a la vctima,
ya que resulta materialmente imposible condenar al demandado a pagar por ejemplo
2 kilos de alegra o de regocijo (con la salvedad de los contados casos donde la reparacin del dao moral procede por medio de la publicacin de la sentencia, que para
algunos autores consiste en una reparacin en especie).
En orden a la traduccin de la indemnizacin debida en una suma de dinero, se
deben realizar dos tareas: valuacin y cuantificacin del dao. La primera de ellas
consiste en la determinacin del alcance del dao, esto es, determinar sus aspectos
constitutivos intrnsecos; mientras que la segunda consiste en su ponderacin matemtica a los fines de traducir el dao en una suma de dinero.
La medida de la reparacin es el dao sufrido. Aqu nos topamos con la primera
dificultad. Es conocida la discusin en la doctrina respecto de qu debe entenderse
por dao: el mismo constituye una disminucin o alteracin de derechos subjetivos?
o basta la afeccin a intereses simples no reidos con las normas, el orden pblico
y las buenas costumbres? Existe consenso en afirmar esto ltimo (8). Sin embargo,
la ponderacin de los elementos constitutivos del dao conlleva cierta aleatoriedad
que el Cdigo Civil no puede resolver con su casustica. As, se afirma que el dao
(7) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde: Actuaciones por daos. Prevenir. Indemnizar. Sancionar,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 296.
(8) El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 con muy buen criterio establece expresamente en su artculo 1588 que Debe ser reparado el dao causado a un derecho, o a un inters que no sea contrario
a la ley, si no est justificado. Ver texto completo del Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 en:
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Departamento de biblioteca y centro de documentacin,
[en lnea] http://www.biblioteca.jus.gov.ar/cuarto.pdf [Consulta: 24 de abril de 2012].

101
es un concepto jurdico abierto e indeterminado cuyo contenido deben determinar

hermenuticamente los jueces en base a la prudencia y a las circunstancias del caso
(Iribarne) (9).
La valuacin del dao constituye una tarea que debern desarrollar con prudencia los abogados de la parte y los jueces. No todo el dao sufrido es resarcible, slo lo
ser conforme el rgimen establecido en el Cdigo Civil aquel que se encuentre
comprendido en el mdulo bsico de imputacin de consecuencias que establece
el artculo 901 para supuestos de responsabilidad aquiliana. Es decir, habr que determinar cundo conforme el curso natural y ordinario de las cosas, un menoscabo
es consecuencia inmediata, mediata, casual o remota del actuar antijurdico del demandado.
En esta tarea pueden surgir disidencias, ya que si bien el artculo 901 establece
una pauta interpretativa no existe un catlogo de sucesos que acostumbran a ocurrir ante tal o cual evento daoso. Ser el intrprete de la norma el que determine qu
consecuencias considera comprendidas en uno u otro supuesto. As podr advertirse
que lo que constituye una consecuencia inmediata para una persona, puede ser una
consecuencia mediata a los ojos de otro intrprete. Este primer problema a nuestro
modo de ver surge de la imposibilidad de conocer acabadamente qu circunstancias fcticas acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas. Podr existir consenso en un nmero quizs extenso de circunstancias necesarias,
pero siempre habr zonas grises que darn lugar a interpretaciones divergentes. Aqu
hay un problema de arranque.
En cuanto al dao moral especficamente, para resolver la cuestin debemos
partir de la tarea ms comn del operador jurdico: buscar en el universo de normas
existentes, una solucin o respuesta para aqul caso concreto. Si la misma existe y se
encuentra dotada de los caracteres de completitud y coherencia, no habr en principio ningn problema. La completitud puede definirse como una relacin entre un
conjunto de normas (un sistema normativo), un conjunto de circunstancias fcticas o
casos posibles (un universo de casos) y un conjunto de respuestas o soluciones posibles (un universo de soluciones) (Alchourrn y Bulygin) (10).
Veamos entonces qu normas del Cdigo Civil Argentino regulan la cuestin del
dao moral. En materia de responsabilidad contractual, el artculo 522 dispone lo siguiente: En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado
de acuerdo a la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias
del caso. De la lectura de la norma no surge ningn elemento que permita identificar
(9) IRIBARNE. De los daos a la persona cit., pp. 23, 435; PIZARRO Y VALLESPINOS. Instituciones
de Derecho Privado. Obligaciones 2, cit., p. 476; TRIGO REPRESAS. Derecho de las Obligaciones, cit.,
3 ed., t. IV; GALDS, Jorge Mario. Reparacin y cuantificacin del dao, en Revista de Derecho de
daos Cuantificacin del dao, Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni, 2001, p. 163.
(10) ALCHOURRON, Carlos E. y Eugenio BULYGIN. Introduccin a la metodologa de las ciencias
jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, pp.22 y 23, [1975] 2006.
102
qu se entiende por agravio moral y como pauta para la cuantificacin slo parece
indicar las circunstancias del caso (11). La indeterminacin de la norma se agrava
con la inclusin del vocablo podr, dejando un amplio margen al arbitrio judicial. En
materia extracontractual encontramos el artculo 1078 que reza: la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin
de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La
accin por dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere
derivado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
La nica pauta para la aplicacin del dao moral aparece en materia de legitimacin
activa, con consecuencias en la prctica que han tildado a la norma por gran parte de
la doctrina como inconstitucional. La norma, ms que brindar soluciones trae serios
inconvenientes. Por lo tanto, la respuesta a los interrogantes planteados deben buscarse fuera de las soluciones que el sistema jurdico (entendido como el conjunto de
normas vigentes) ofrece.
Mucho ms difcil an que determinar el contenido intrnseco del dao, es la tarea
de cuantificacin del mismo, es decir, su liquidacin econmica. Los dos extremos
que pueden plantearse en torno a resolver la cuestin de la medida de la indemnizacin son los siguientes: o bien se deja librada la misma a la prudencia judicial, confiando en el principio iura novit curia, o bien la norma establece especficamente tabulaciones legales que debern observar rgidamente los jueces. Esto ltimo supone
una planilla de clculo donde la determinacin del menoscabo sufrido se traduce en
una mera operacin aritmtica.
Ambas posibilidades no se encuentran exentas de severas crticas: as, se dice que
la indemnizacin librada al puro arbitrio de los jueces genera una incertidumbre que
se traduce en una suerte de lotera, en el sentido que las partes no saben a qu atenerse. Mientras que a la segunda opcin se le achaca la arbitrariedad e injusticia de
imponer una suma determinada, siendo que la mayora de las veces el dao sufrido
es mayor.
Entre los supuestos mediante los cuales la norma establece alguna directriz para
mensurar el dao, podemos encontrar dos modalidades: establecer topes indemnizatorios, los cuales actan a modo de techo mximo; o bien establecer mediante parmetros objetivos, un sistema de tarifacin matemtica.
Con respecto a los topes indemnizatorios, creemos que los mismos siempre atentarn contra el principio de la reparacin plena e integral, tanto con relacin al dao
patrimonial como moral. Un estudio de Robbennolt y Studebaker que enfoca la cuestin de los topes desde la psicologa parte de la premisa de que cuando hay un ancla
(anchorr effect), como denominan a los topes, se produce un perjuicio cognitivo que
hace que los involucrados no se alejen demasiado del lmite fijado. Los topes para el
dao moral produciran el efecto de reducir las indemnizaciones en los casos de se-
(11) Si bien la funcin de la normas no es definir, en muchos casos lo hace, como en el artculo 1068
C. Civil, que proporciona elementos para caracterizar el dao patrimonial.

103
veros daos y de incrementarlas cuando se trata de daos moderados. Por otro lado,
se producira en los jueces un efecto denominado efecto de reaccin, que le sucede
a quien tiene que tomar una decisin cuando siente que su mbito de libertad de
eleccin es amenazado, y cuanto ms amenazantes aparezcan para la libertad de decisin, ms probable es que el veredicto se acerque al tope (12).
La segunda alternativa establecer un sistema de tarifacin matemtica mediante
parmetros objetivos presenta como principal crtica la imposibilidad de establecer
criterios uniformes dado que en todos los casos el desmedro espiritual ser distinto,
ya que depende exclusivamente de la persona que lo padece.
Con respecto a esto ltimo, consideramos que si bien el derecho no es hermtico,
y no podemos pretender la exactitud de las ciencias matemticas, sin embargo es posible mediante un anlisis pormenorizado, establecer baremos que coadyuven a determinar una suma dineraria que permita borrar lo mejor posible las consecuencias
del ilcito. Decimos lo mejor posible porque la vctima nunca ser la misma despus
del menoscabo sufrido, difcilmente se pueda volver al estado anterior y desmantelar
plenamente los efectos del dao.
Un sistema que establece tabulaciones para cuantificar los daos a la vez puede asumir dos modalidades: puede tratarse de un sistema de tarifacin vinculante
y rgido que no le permita al juez apartarse de la suma final que resulte del clculo
matemtico; o bien puede admitir cierta flexibilidad, en cuyo caso el juzgador puede
aislarse de la norma mediante decisin especialmente fundada, atento las particularidades del caso, lo cual si bien puede significar una indemnizacin mayor, requerir
de mayor mrito probatorio en el proceso. En el derecho comparado existen ejemplos
de esas distintas alternativas: en Inglaterra, para los daos no patrimoniales, los tribunales han creado un sistema de baremos que establece para cada lesin, la cuanta
indemnizable. La virtud del sistema radica en que las horquillas son suficientemente
amplias para permitir al juzgador reflejar las particularidades de cada caso (13). En
Alemania, los daos inmateriales derivados de accidentes de vehculos a motor se
calculan de acuerdo con las tablas de dolor, donde se recopilan indemnizaciones
otorgadas previamente por los jueces en casos similares; y aunque no estn reglamentadas por ley, se publican y sirven de guas a las compaas en la negociacin
amistosa y a los jueces en caso de juicio. Estas tablas engloban los daos no patrimoniales indemnizables, como ser el perjuicio esttico, el sufrimiento y dolor, el perjuicio sexual, etc. (14).
(12) ROBBENNOLT , Jennifer y STUDEBAKER, Christina, Anchoring in the court-room: the effects
on caps on punitive damages, L. & Hum. Belr., vol. 23, n 3, 199, en LOPEZ HERRERA, Edgardo. Los
daos punitivos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 46 y 47.
(13) BERMDEZ MORATA, Luis; AYUSO GUTIERREZ, Mercedes y SANTOLINO PRIETO, Miguel.
Perspectivas y anlisis econmico de la futura reforma del sistema espaol de valoracin del dao
corporal, Instituto de Ciencias del Seguro, Madrid, Fundacin MAPFRE, 2009, p. 27.
(14) BERMDEZ MORATA, Luis; AYUSO GUTIERREZ, Mercedes y SANTOLINO PRIETO, Miguel.
Op. cit. p. 31.
104
Pensamos que un sistema legal de baremos concede los beneficios de una justicia
dotada de mayor celeridad y seguridad jurdica, en tanto las partes sabrn a qu atenerse. Sin embargo, el sistema debe ser cautelosamente fijado para no atentar con el
derecho de la vctima a una adecuada reparacin.
Consideramos una propuesta atendible incorporar al rgimen de responsabilidad
de nuestro Cdigo Civil un sistema que permita determinar con la mayor precisin
posible los aspectos constitutivos del dao moral, enumerando los tems que lo componen. De esta manera el proceso de cuantificacin ser ms fcil y reflejar ms fielmente el dao realmente experimentado por la vctima.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012 regula el dao moral en el artculo 1741
denominado indemnizacin de consecuencias no patrimoniales (15) y establece que
el monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. De esta manera,
se da alguna directiva con respecto al monto de la indemnizacin a diferencia del
actual Cdigo Civil pero la indeterminacin subsiste. La norma deja en claro que la
funcin de dicha indemnizacin es satisfactiva y compensatoria, pero no da criterios
para mensurarla.
El sistema que se propone implica ms bien una clasificacin de normas; si el legislador clasifica en base a un criterio exclusivo y excluyente, no se le escapa nada,
no queda ninguna situacin sin prever () todos los casos posibles deben tener una
solucin conforme la clasificacin () el resultado de mostrar la cuestin de esta manera es que la solucin de los casos es mucho ms simple clasificando (16).
Coincidimos con Pizarro al decir que es menester que se especifique en qu
consiste l [dao moral], cules son las circunstancias del caso, cmo incidi sobre
la persona del damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran significacin para la determinacin objetiva del dao moral () y, al mismo tiempo, facilitar
la concrecin de una solucin equitativa (17). Entre los criterios que deben tenerse en cuenta, enumera los siguientes: la personalidad del damnificado (edad, sexo,
condicin social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o
(15) Artculo 1741 Indemnizacin de consecuencias no patrimoniales. Est legitimado para reclamar
la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta
su muerte o gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo
trato familiar ostensible. La accin slo se transmite a los sucesores universales del legitimado si
es interpuesta por ste. El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Proyecto de cdigo civil
y comercial, 1 ed., Zavala, Buenos Aires, p. 1741.
(16) Conferencia dictada por el Profesor, Doctor Eugenio Bulygin el da 10 de mayo de 2012 en la
Maestra en Derecho y Argumentacin, organizada por la Secretara de Posgrado de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.
(17) PIZARRO, Ramn Daniel, Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin. El dao moral en
las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pp. 340 y 341.

105
indirecto (en cuyo caso debe considerarse el vnculo existente con la vctima y aadimos, si conviva o no con el damnificado directo al momento del hecho); la ndole de
las lesiones sufridas; la posible influencia en el tiempo y la personalidad de quien lo
produjo (sobre todo cuando pudiere tener influencia sobre la intensidad objetiva del
agravio causado a la vctima; en este caso, agregamos que la indemnizacin deber
incrementarse si el agente daador tena vinculacin con la vctima y particularmente
si produjo el dao abusando de la especial confianza que la vctima tena depositada
en l o abusando de una posicin laboral o de mercado dominante); la mayor o menor
divulgacin del hecho; la gravedad del padecimiento espiritual (agregamos que aqu
deber considerarse la personalidad del legitimado activo de modo que la indemnizacin se incrementar si la misma se encuentra permanente o transitoriamente
en un estado de vulnerabilidad superior al comn de la gente, ya sea por la edad o
por el padecimiento de alguna enfermedad mental o corporal); la realidad econmica del pas al tiempo de dictarse sentencia; etc. (18). A estos rubros enumerados a
modo ejemplificativo, debe corresponderle una suma determinada o determinable
para luego determinar al quantum total de la indemnizacin mediante la sumatoria
de todos ellos.
Sin embargo, sera encomiable un sistema en el cual si la vctima considera que
la suma que indica la tabulacin no es adecuada para el desmantelamiento del ilcito pueda probar con mayor rigor que los daos experimentados son mayores al
resultado de la tabulacin (bien puede ser porque exista una circunstancia fctica que
no haya tenido en cuenta el legislador). Si decide apartarse del sistema de clasificaciones, deber aportar mayores elementos probatorios, pues tal sistema gozara de una
presuncin de plenitud de la reparacin. Estara entonces en cabeza de la vctima la
obligacin de derribar dicha presuncin demostrando que los daos experimentados
exceden en su cuanta la suma que da por resultado el sistema legal. Correlativamente, se debe reconocer al demandado la posibilidad de demostrar en su caso que
concurren los requisitos que hacen procedente la reduccin de la indemnizacin
conforme el Artculo 1069 del Cdigo Civil.
De esta manera, la primera opcin, es decir, hacer uso del sistema de clasificacin
legal tabulada, le permitir a la vctima acceder a una indemnizacin ms rpido y
que no por ser tarifada dejar de ser plena e integral; pues se propone un anlisis
meticuloso para traducir el menoscabo en una suma de dinero, a la vez que se favorecera la solucin de conflictos por va transaccional, eliminando en alguna medida el
creciente problema de saturacin del aparato judicial.
Como corolario de lo antedicho, consideramos que ante todo debe diferenciarse el
tope indemnizatorio con los sistemas de tarifacin de daos. Estamos persuadidos
de que el derecho no puede reducirse a una mera operacin aritmtica; sin embargo,
un adecuado sistema que permita establecer parmetros objetivos para cuantificar
el dao, redunda en beneficio tanto para los jueces que deben abordar la difcil tarea
de traducir el menoscabo sufrido en una suma dineraria, como para la propia vctima
(18) PIZARRO, Ramn Daniel, op.cit., pp. 340 a 343.
106
que debe realizar la misma tarea de cuantificacin a los fines de solicitar una indemnizacin; con el consiguiente riesgo de obtener una infracompensacin desprovista
de coherencia con el menoscabo experimentado.
II. Supuestos especiales de delitos contra el honor: el dao moral en ese tipo de
atentados y la necesidad de aplicar daos punitivos
En los daos cometidos por la prensa por medio de informaciones falsas e inexactas que atentan contra el honor y la seguridad de las personas, el dao moral asume
un rol protagnico, ya que son quizs los supuestos que mas proyecciones tienen en
la esfera ntima del damnificado: la persona no es la misma desde que se atenta ilegtimamente contra su personalidad; se vulneran sus ms profundos sentimientos y ello
necesariamente se traduce en un modo de ser o estar diferente al que se encontraba
antes de la divulgacin de la noticia libelosa.
Antes de adentrarnos en la cuestin de la medida de la indemnizacin del dao
moral en estos supuestos especiales, recordaremos la clasificacin que realiza Cuello
Caln al decir que existen dos clases de dao moral: por un lado, estn aquellos daos como el descrdito que disminuye los negocios o los disgustos que debilitan la
actividad personal, repercutiendo en las ganancias del sujeto. En estos daos, la evaluacin ms o menos aproximada es posible. Por otro lado, estn los daos morales
que se limitan al dolor, la angustia, la tristeza sin tener una repercusin de carcter
econmico; es aqu donde se presenta la verdadera dificultad (19). Creemos que
solamente stos ltimos constituyen lo que denominamos dao moral; en tanto los
primeros daos que debilitan la actividad personal y aminoran la capacidad para
obtener riquezas pertenecen en rigor a lo que denominamos dao patrimonial por
proyectarse en el patrimonio de la persona.
En esta materia, se evocan constantemente dos doctrinas: la doctrina de la Real
malicia que pone en cabeza del agraviado la difcil prueba de que el medio de prensa
actu con pleno conocimiento de que la noticia era falsa o con temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad, y la doctrina sentada por la jurisprudencia con
el caso Campillay, que permite al medio de prensa exonerarse de responsabilidad
en los siguientes casos: a) Cuando se propale informacin atribuyendo su contenido
directamente a la fuente; b) Cuando se omita la identidad de los presuntamente implicados y c) Cuando se utilice un tiempo de verbo potencial.
Estas doctrinas, si bien tienen el encomiable valor de proteger la libertad de expresin, pueden convertirse en un motor de impunidad para los medios de prensa, y ms
an con la ltima reforma al Cdigo Penal mediante ley 26551 que elimina la pena de
prisin para los delitos de calumnias e injurias.
El Cdigo Penal regula los delitos contra el honor a partir del artculo 109 que dispone: La calumnia o falsa imputacin a una persona fsica determinada de la comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la accin pblica, ser
(19) Citado por DEZ- PICAZO, Luis. El escndalo del dao moral, Civitas, Navarra, 2008, pp. 70 y 71.

107
reprimida con multa de () En ningn caso configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas; por lo
tanto, para que se configure el tipo penal deber existir una imputacin de un delito
concreto y circunstanciado. El hecho genrico que resuelve la norma debe contener
stos caracteres. A su vez, la reforma de la ley 26551 elimina la pena de prisin para
los tipos de calumnias e injurias y dispone una suerte de desincriminacin de cualquier imputacin ofensiva que est referida a asuntos de inters pblico o cuando no
fuere asertiva. Con respecto a las noticias referidas a asuntos de inters pblico, reconocemos lo acertado de la norma, en tanto existe un inters quizs superior de
la ciudadana en conocer los asuntos relativos a su vida en sociedad; incluso es sta
circunstancia la que dio lugar a la doctrina de la real malicia con el objeto de proteger
la libertad de expresin en estos casos. Sin embargo, lo que aqu queremos de algn
modo resguardar es el derecho de todas las personas a que no se vulnere su intimidad
y su personalidad con informaciones falsas y que no redundan en una labor de informacin a la comunidad. Con respecto a la norma mencionada, se utiliza textualmente
la conjuncin o, por lo que inferimos que la norma contempla la desincriminacin
frente a dos situaciones distintas: por un lado las informaciones referidas a asuntos
de inters pblico y por otro, las formuladas de manera no asertiva. Ntese que una
informacin injuriosa formulada en un tiempo de verbo potencial, es igualmente lesiva al honor y a la intimidad que una formulada en trminos asertivos, si la forma de
redaccin es sensacionalista y permite identificar a la persona agraviada y no puede
quedar librada al mbito de la plena impunidad. Por ello, estos supuestos deben ser
especialmente contemplados por nuestro rgimen de responsabilidad civil, a los fines
de brindar a la vctima una adecuada proteccin.
Ello se incrementa notablemente en los supuestos en que la prensa acta con un
manifiesto animo lucrativo, que se traduce en la divulgacin de la informacin a sabiendas del dao que se producir, pero con la conviccin de que an abonando la
correspondiente indemnizacin, resultar un notable incremento de su patrimonio
con la circulacin de la noticia. Subyace en esta conducta un nimo especulativo: el
sindicado responsable elabora un clculo matemtico cuyo resultado redunda en un
beneficio econmico a costa del dao causado, poniendo en circulacin noticias sensacionalistas a despecho de la veracidad de los hechos, con la plena conviccin de
que el pblico consumir el material que con total indiferencia se publica. Definitivamente, ninguna indemnizacin por ms plena e integral que pudiera ser lograr
desmantelar plenamente los efectos del ilcito. Claramente se necesita algo ms que
una reparacin del dao patrimonial y moral experimentado por la vctima(20). Por
(20) En Curtis Publishing Co. V. Butts (388 US, 130) de 1967, donde se reconoce una indemnizacin por daos generales (U$S 60.000) y una suma ms alta por daos punitivos (U$S 3.000.000);
habindose apelado esta ltima suma, la Corte no encontr razn para sentar un principio eximitorio
de este tipo de condenas a los medios de prensa. Sostuvo que la misma conducta puede dar lugar
a ambas responsabilidades, sobre todo cuando por razones extraas a la publicacin, la condena
compensatoria es suave, por lo que se tornan necesarios los daos punitivos para proteger adecuadamente la reputacin daada. LOPEZ HERRERA, Edgardo. Los daos punitivos, Abeledo Perrot,
108
ello, en este mbito se recomienda no slo una adecuada reparacin de los perjuicios
patrimonial y moral efectivamente sufridos por la vctima mediante una norma
legal dotada de los caracteres de completitud y coherencia, sino tambin reforzar las
funciones del rgimen de responsabilidad civil mediante la punicin de tales inconductas, lo que a su vez reforzar la prevencin, toda vez que el medio de prensa ser
ms diligente en su actuar futuro ante la imposicin de una condena punitiva.
Un claro ejemplo de lo antedicho lo encontramos en la ley espaola 1/1982 de
Proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen dispone en su artculo 9.2 que la tutela judicial frente a las intromisiones
ilegtimas comprender las medidas necesarias para poner fin a la misma, y en particular, las medidas necesarias para: a) el restablecimiento del perjudicado en el pleno
disfrute de sus derechos, con la declaracin de la intromisin sufrida, el cese inmediato
de la misma y la reposicin del estado anterior...b) Prevenir intromisiones inminentes
o ulteriores, c)La indemnizacin de los daos y perjuicios causados y d)La apropiacin
por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisin ilegtima en sus derechos.
La apropiacin por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisin ilegtima
en sus derechos tiene por objeto el pleno desmantelamiento de la conducta lesiva. De
tal modo, el responsable no slo deber resarcir el dao efectivamente sufrido por el
damnificado, sino que adems deber abonar el monto de las sumas indebidamente
percibidas con la conducta desplegada, lo que asimila a esta norma con la figura que
aqu recomendamos.
Ahora bien, lo afirmado en los prrafos anteriores nos obliga a formular una ltima reflexin al respecto, corresponde al derecho civil llenar funciones que otrora se
consideraban privativas del mbito penal? La respuesta debe formularse con un sentido netamente pragmtico y desprovisto de falsos dogmatismos y de rigurosas clasificaciones. En un informe de la Law Reform Comission denominado: Law Reform
Comissions Report on Agravated, Exemplary and Restitutionary Damages (21) se recomienda la aplicacin de los daos punitivos para llenar lagunas que deja el derecho
penal. Incluso Andr Tunc, partidario de la funcin preeminentemente compensatoria en materia de responsabilidad civil, recomienda la aplicacin de daos punitivos
para supuestos de difamacin o violacin de la vida privada.
Consideramos que si el derecho civil, mediante su rgimen de responsabilidad
por daos puede cumplir con funciones que el derecho penal no puede realizar eficazmente, debe darse va libre a la regulacin de estos vacos en el mbito civil. Ello
redunda en un beneficio al aparato judicial, dado el alto costo econmico que significa el despliegue de la represin penal, el abarrotamiento de causas que se articulan
y la estigmatizacin que un proceso penal genera en el sindicado responsable. La
aplicacin de los daos punitivos tal como aqu se propone debe ser objeto de un anlisis pormenorizado respecto de cada elemento que conforma este instituto, tarea que
debe abordarse cautelosamente y cuidando los derechos en juego. Aqu simplemente
(21) LOPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 31.

109
se plantea la necesidad de reforzar la proteccin de vctimas de informaciones falsas

que atentan contra el derecho a la intimidad y al honor de las personas donde subyace
una conducta lucrativa, y una herramienta que puede lograrlo no la nica son los
daos punitivos.
Nuestra tesitura parece compartida en los fundamentos del Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin al decir: El anteproyecto presenta una sistematizacin
innovadora e importantsima en la materia que consiste en dos tipos de articulaciones
() b) se reconocen tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria () Tanto en
el derecho comparado como en nuestro pas existen discusiones doctrinales acerca
de si la prevencin y la punicin integran o no la nocin de responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello, el primer artculo seala
que las normas son aplicables a los tres supuestos, y los subsiguientes contemplan
la prevencin, la reparacin y la sancin pecuniaria disuasiva (). La necesidad de
una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este anteproyecto no
slo se tutela el patrimonio, sino tambin la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero tambin prevencin, y
en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta ltima es mucho
ms eficaz (22).
Lamentablemente, la sancin pecuniaria disuasiva, nombre con el que se designa a los daos punitivos aqu referidos, slo se regula en el artculo 1714 del Proyecto
para sancionar a quien acta con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia
colectiva, pese a las intenciones expresadas en los fundamentos de reforzar la prevencin en supuestos de atentados contra el honor, la privacidad y la identidad (23).
Con respecto a la sancin disuasiva pecuniaria, la comisin conformada por los Dres.
Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci manifest: La decisin ha
sido aplicarla solamente a los derechos de incidencia colectiva y mantener la norma
especial en relacin a las relaciones de consumo. Las razones son varias: a) No hay
experiencia en nuestro pas sobre la sancin pecuniaria y la propia ley de defensa
de los consumidores no ha generado jurisprudencia sostenida en este aspecto. Por
lo tanto es mejor disear una norma que abra la puerta a este instituto con mayores
especificaciones que las existentes en la ley especial y esperar su desarrollo. Siempre
habr tiempo para ampliar a los otros supuestos mediante leyes especiales, pero no se
puede avanzar a ciegas en materia de poltica legislativa (24).
De este modo, se dejara la puerta abierta para regular en una ley especfica la
propuesta que analizamos.
de Cdigo Civil y Comercial, pp. 761 y 762.
(23) Los daos punitivos cumplen no slo una funcin de punicin del responsable, sino tambin
coadyuvan a la prevencin, ya que constituyen una suerte de sancin ejemplar. La persona no
actuar de la misma manera ante el peligro de la afectacin a su patrimonio.
de Cdigo Civil y Comercial p. 767.
110
III. Conclusiones
Brevemente, analizamos las dificultades que se presentan en la prctica para la
realizacin del principio de la reparacin plena e integral en materia de dao moral.
El resultado ms evidente de ello es la gran variedad de sentencias que reconocen sumas de dinero dismiles para casos anlogos. La injusticia que se deriva de este hecho
para quien ha sido vctima de un menoscabo espiritual debe encontrar una solucin
en el sistema argentino y las normas que regulan la responsabilidad civil no dan respuesta adecuada. Para identificar el problema, hicimos referencia a un modelo lgico
de interpretacin jurdica en este caso, el modelo de Alchourrn y Bulygin que
nos permiti pasar de la formulacin normativa a la norma en cuestin. El anlisis se
bas en las dos normas del Cdigo Civil vigente que mandan a indemnizar el dao
moral (artculos 522 y 1078 CC); de los cuales inferimos que ante el dao injustamente
causado, si el dao configura un agravio moral, existe una obligacin de repararlo. Sin
embargo, el problema a nuestro entender reside en la falta de determinacin del
concepto dao moral.
Entendemos que el legislador no tiene como funcin definir; pero el trmino
dao moral, no tiene un uso unvoco entre los operadores del derecho. No existe un
consenso en el uso del mismo. Por lo tanto, suele definrselo por oposicin al dao
patrimonial: todo aquello que no puede ser incluido en el rubro dao patrimonial,
ser dao moral. Los jueces tambin suelen asignarle al dao moral esta funcin. De
tal modo, no es extrao advertir que ante supuestos de indemnizaciones bajas por
ejemplo, por no probarse debidamente el menoscabo patrimonial las mismas suelen incrementarse con el rubro dao moral.
Para arribar a una solucin viable, partimos de un anlisis del sistema vigente, que
nos permiti identificar claramente dnde radica esta laguna axiolgica y luego de
referirnos a los sistemas posibles de cuantificacin proponemos como solucin de
lege ferenda normas ms completas que clasifiquen las propiedades que a juicio
del legislador comprenden el llamado dao moral para alcanzar una frmula ms
simple de cuantificacin del mismo y para lograr el principio de la reparacin plena
e integral.
Si bien como establece el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012 en sus fundamentos, el dao real nunca coincide con el jurdico, creemos que para determinar
el dao jurdico, es menester una correcta caracterizacin del dao moral para en
base a sta seleccionar las consecuencias indemnizables. Basta con experimentar
un dao injusto, para saber que el dao moral realmente existe; no es una creacin
legal para indemnizar encubiertamente daos que no pudieron probarse o que no se
invocaron debidamente en la demanda, ni para sancionar al sindicado responsable.
Es netamente compensatorio, y para que cumpla eficazmente con su funcin, precisamos un sistema legal que lo contemple de un modo ms acabado.
Con respecto a los daos al honor y a la vida privada por medio de informaciones falsas y difamatorias vertidas por los medios de prensa; consideramos que en stos supuestos se vulnera la esfera extra patrimonial de las vctimas y las normas que

111
protegen la libertad de expresin de los medios de prensa, pueden implicar una infracompensacin o falta de reparacin del dao causado. Por eso en ste mbito es
aconsejable aplicar el sistema de clasificacin legal antes sealado, a fin de lograr una
reparacin del dao moral lo ms acertada posible y adems, reforzar la proteccin a
las vctimas de tales inconductas mediante mecanismos que permitan prevenirlas y
tambin punir a los agentes daadores que actan con grave menosprecio a los intereses ajenos y con evidente nimo lucrativo. Sin embargo, estos mecanismos de prevencin y punicin deben estar cuidadosamente contemplados para no tergiversar
nuestro rgimen de responsabilidad civil, y por lo tanto, propiciamos una interpretacin restrictiva de los mismos y la exigencia de un factor subjetivo de atribucin. Una
de stas herramientas concluimos aunque no la nica son los daos punitivos.
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112
CRISIS DE EMPRESAS Y DESOCUPACIN*

CRISES IN ENTERPRISES AND UNEMPLOYMENT
Efran Hugo Richard**
Resumen: La crisis de empresas genera desocupacin. La forma de
evitarla es una adecuada planificacin, que permitir determinar la
dotacin patrimonial, sea de socios o de terceros. En relacin a las cooperativas de trabajo se aportan ideas sobre formas de financiacin no
tradicionales.
Palabras-clave: Crisis de empresas - Planificacin - Financiamiento Cooperativas de trabajo.
Abstract: Crises in enterprises generate unemployment. The way to
avoid it is to do proper planning, which will determine the allocation of
assets, in relation to partners or third parties. Regarding labor cooperatives this article offers ideas on non-traditional forms of financing.
Key words: Crises in enterprises - Planning - Financing - Cooperative
companies of work.
Sumario: I. Introduccin. II. Sistema de las relaciones de organizacin.
III. El problema. IV. Organizacin socio-jurdica. V. Reforma de la
ley concursal y la empresa. VI. Reforma a la ley concursal por ley 26.684.
1. El capital social. 2. El efecto disuasivo de la reforma. VII. La conservacin de la empresa. VIII. Pronto pago y planificacin. Una visin
positiva. IX. La organizacin cooperativa. X. Aportaciones a la problemtica de la financiacin. XI. Meditando.
* Trabajo recibido para su publicacin el 16 de abril de 2012 y aprobado el 4 de junio.

** Profesor Emrito y Director del Departamento de Derecho Comercial y de la Navegacin en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Doctor en Ciencias
Jurdicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, Profesor Honoris Causa por las Universidades Nacional de Tucumn, Catlica de Salta y del Norte Santo Toms de Aquino de Tucumn;
Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y Director
de su Instituto de la Empresa. Categ. CONEAU 1. Puede contactrsele en ehrichard@arnet.com.ar
Revista

113
I. Introduccin
1.- En el anterior nmero de la Revista nos dedicamos a un tema digno de la investigacin interdisciplinaria crisis societarias: visiones encontradas: la societaria y la concursal (1), donde referimos que las crisis econmico-patrimoniales de las sociedades
tienen dos soluciones; a) la externa de alto costo de mediacin de carcter concursal si
existe cesacin de pagos, y b) la interna o soluciones societarias de bajo coste de transaccin a los que cede la primera si se ha constatado la prdida del capital social.
Ahora miremos otra faceta de esas crisis cual es la situacin de los trabajadores
ante la insolvencia de la sociedad empleadora, sin perder de vista el anterior ensayo.
El tema tiene importancia social decisiva ante la crisis mundial, la recesin de los
mercados y la desocupacin o subocupacin que se genera.
2.- Se nos escapa muchas veces la verdad en los procesos judiciales por la maraa
de normas y de formas, que deben cumplir los que se aferran al sistema jurdico y que
suelen facilitar la conducta de los que marginan ese sistema, que es la base del derecho, particularmente de los comerciantes y de la empresa, nacido en pocas medioevales: la aceptacin de las costumbres de los comerciantes como la buena fe de los
negocios y la justicia inmediata para evitar los costes y el despilfarro.
Sealaba Carnelutti que las leyes no son ms que instrumentos, pobres e inadecuados casi siempre, para tratar de dominar a los hombres cuando, arrastrados por
sus intereses y sus pasiones, en vez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos. No podemos aceptar que ello siga ocurriendo.
Como ideal frente a esa realidad, necesitamos juristas y jueces que sepan y se animen a sortear las tretas formales tendidas para ocultar la verdad real, de modo de
poder hacer justicia all cuando las apariencias del proceso parecen no permitirlo. Al
decir de Colmo, Cubrir con el manto de las leyes y de la jurisprudencia actos de prstina mala fe, simplemente porque las apariencias legales estn en favor de lo primero,
es subvertir y trastocar todo: las mismas leyes estn subordinadas a la moral, desde
que no son otra cosa que la sancin de lo honesto.
3.- La presin de la globalizacin, que evapora soberana y sistemas jurdicos, impone un mayor protagonismo de tribunales como ltimo recurso de una democracia
desencantada. Desencanto de las expectativas sociales, guardianes de las promesas
democrticas, que impone aquella intervencin para mantener algn atisbo de seguridad jurdica: certeza, con fundamentacin de valores, y equilibrio de la justicia
distributiva, atendiendo a la polarizacin econmica.
Aqu, entre realidad e ideal advertimos una primera crisis que debemos afrontar,
pues no quisiramos que la profundizacin en el siglo XXI nos encontrar repitiendo
la incisiva expresin de Montaigne, Mientras ms se cambia, ms en la misma cosa,
(1) Publicado en Revista de la Facultad, Nueva Serie II de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Crdoba, Vol. II, n 2, pg. 1, Crdoba, diciembre 2011.
114
Efran Hugo Richard
si no se disuade de los desvos e incumplimientos a travs de un sistema jurdico eficiente por su rapidez y simplicidad.
No habr soluciones milagrosas, slo el esfuerzo solidario, no la caridad, slo el
respeto y ayuda para que todos los hombres y los nios alcancen sus derechos mnimos y todos nos integremos en paz, una palabra que trasunta una situacin cada vez
ms alejada en la diaria violencia.
II. Sistema de las relaciones de organizacin
La construccin de un sistema coherente de sociedades, con personificacin indubitable, eliminando riesgos en la concepcin de contratos de colaboracin o cooperacin,
permitiendo financiamientos, y rescatando que la nica actividad que genera utilidades
es la productiva, participando lcitamente la financiera cuando la apoya, aspecto vinculado tambin a los medios de abordar las crisis minimizando daos (2).
Punto ligado a facilitar la estructuracin jurdica de microempresas, dndoles seguridad jurdica frente a la posibilidad de incumplimientos de terceros, que las destruyen por su fragilidad.
Los ideales no suelen ser eficaces sino en la medida en que tengamos claro, junto
con su idea misma, todo lo que debemos hacer, el rol del derecho, de la competencia leal, de la responsabilidad social empresaria, para que obren efectivamente como
ideales en la conciencia de los juristas de la Argentina y del mundo. De lo contrario,
los esfuerzos de los abogados slo servirn como pretexto para trazar otro crculo en
el cielo, que referencia Ihering para apuntar donde tan a gusto se siente buena parte
de la dogmtica jurdica.
Parece que existe un cada vez ms profundizado criterio que no le ser fcil al
perjudicado obtener el cumplimiento o un resarcimiento frente al incumplimiento
voluntario de una obligacin. Adems, se alienta aceptar acuerdos irrazonables, propuestos por el incumplidor, ante los costos del acceso a la justicia, derivados de los
pagos a realizar, los tiempos de la sentencia y de su ejecucin, y de la sombra de la
insolvencia que suele aparecer en el momento del remate de los bienes, con la presentacin en concurso de la sociedad demandada.
III. El problema
Dos facetas motivan hoy la atencin del jurista en torno a la empresa y las crisis:
1.- Ante el desempleo la defensa de los puestos de trabajo, particularmente frente
a los avatares de empresas en crisis a travs de la reforma concursal por ley 26.684. Se
tratara de mantener los puestos de trabajo, no el empleo que descarta la cooperativa
de trabajo.
(2) Sobre el punto puede verse nuestra presentacin en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, realizado en Brasil (21/23 de noviembre de 2011): La eficiencia para afrontar la
insolvencia societaria, cuyo texto puede consultarse en www.acaderc.org.ar

115
2.-Ante la conducta de titulares del capital, las apreciaciones de la seora Presidente sobre un anarcocapitalismo, un capitalismo financiero tambin sealado como
predatorio por no interesarse por otros intereses convergentes en el desarrollo econmico, apuntndose a favorecer a un capitalismo productivo. Nos recuerda nuestras
apreciaciones sobre los efectos devastadores de la globalizacin financiera que no
es econmica, la actuacin de un mercado financiero ilcito, en mltiples ensayos
que pueden verse en www.acaderc.org.ar, y recientemente en relacin directa a las
sociedades en crisis a un capitalismo donatario que abandona las soluciones imperativas de la organizacin societaria, para recurrir al concurso (3).
IV. Organizacin socio-jurdica
Se habla de un cambio de paradigma como expresin de realizaciones cientficas universalmente reconocidas que durante cierto tiempo, proporcionan modelos
de problemas y soluciones a una comunidad cientfica (Kuhn, 1971, pg. 13), sustituyendo el de conservacin de la empresa, a la conservacin de los puestos de trabajo
a toda costa (4). No lo creemos. La cuestin sigue pasando por la conservacin de la
empresa viable, asegurando su funcionamiento normal, no importando quines sean
los titulares de la compaa.
1.-Centramos la atencin en la empresa organizada como sociedad atendiendo
el expreso trmite previsto en la ley concursal en los arts. 48 y 48 bis para las deudoras
as organizadas, y la reforma concursal por ley 26.686 pone la atencin en la cooperativa de trabajo. Ya en 1969 expresbamos que puede ser menester replantearse la
problemtica econmico-poltica de la conveniencia de este tipo social (la sociedad
por acciones) en relacin a determinadas sociedades, pero aceptada debe serlo conforme su estructura jurdica esencial, o ir en bsqueda de un nuevo tipo social o en la
reubicacin de otro tipo de los actuales: la cooperativa No creemos que el cambio,
que el siglo an espera, se pueda lograr por una reforma de la Sociedad Annima,
instrumento jurdico del que es dable esperar importantsimas pero si limitadas realizaciones, pues, como lo sealara el profesor Joaqun Garriguez (5), no es por medio
de la reforma de la Sociedad Annima que se plasmar la revolucin social en la comunidad de trabajo dominada por una idea, que es la empresa, sino por una transformacin de las estructuras sociales que permitan el reconocimiento del derecho de
las grandes masas, que participan en esa comunidad humana. Slo resta depositar
nuestra confianza en la lucidez de nuestros polticos y nuestros juristas, para que sus
(3) Nto. Sobre el patrimonio social: Capitalismo de reposicin o donatario?, en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ed. La Ley, Buenos Aires, ao II n 5 Octubre de
2011, pg. 151 y ss.
(4) BOQUIN, Gabriela F. El nuevo principio de justificacin del Derecho Concursal, en Perspectiva
del Derecho Mercantil, Ed. Legis, Buenos Aires 2011, pg. 233, XVIII Jornadas Nacionales de Institutos
de Derecho Comercial, La Plata, octubre 2011.
(5) La pretendida reforma en la Empresa a travs de la Sociedad Annima, conferencia en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba de 14 de noviembre de 1969.
116
Efran Hugo Richard
estructuraciones logren el cambio esperado, sin violencias y en el encuentro libre de

las voluntades participantes (6).
Ese reconocimiento impone ser lcido del rol del empresario en su dirigir y llevar
adelante una empresa que, por conceptualizacin no slo debe ser una organizacin
econmica (7), sino solidaria (8). Por supuesto que esa direccin, ese encaminar, ese
regir y dar reglas debe encuadrarse dentro de una escala de valores, una deontologa,
una tica para con la comunidad en la que se desenvuelve ese directivo, luego sus responsabilidades directas y eventualmente las responsabilidades que genera a la sociedad que dirige. Ello est recogido en el art. 59 de la ley de sociedades argentina (LSA)
con similares formulaciones en el derecho comparado.
La ntima conexin de economa y derecho, si bien imbuida de economicismo y
falta de solidaridad la primera y de formalismo el segundo, imponen la asuncin de
polticas legislativas claras (9). Esa conexin debe reconocerse para adoptar polticas
legislativas ms eficientes, sin perjuicio de una mayor libertad pero con responsabilidad para con terceros, a la par de mayor seguridad jurdica. La alternativa en poltica
legislativa es ms normas o un derecho no formal sino vital. Un derecho que permita
descubrir que los intereses y valores en juego, y que slo a partir de ese punto puede
reformularse la solucin de la controversia (10). Esa actitud legislativa slo se alcanzar cuando medie una conciencia social sancionatoria moralmente de las actividades econmicas desviadas, dejando de considerar como triunfador al que dispone de
riqueza, cualquiera sea el medio empleado para obtenerla.
Este es el centro de la cuestin, y para ello debera estarse y la judicatura es la
que tendra que asegurarlo que quienes deben conservar la empresa lo hagan, dentro
del principio de libertad bajo responsabilidad, revisando que se hayan cumplido
las normas imperativas de la ley societaria para la conservacin de la empresa, y que
eventualmente el sndico concursal informe sobre ello, imponiendo la informacin
sobre la viabilidad de la empresa desde antes de la presentacin y en la misma presentacin en concurso.
(6) Nto. Derechos patrimoniales de los accionistas (la accin dentro de la teora de los ttulos valores,
Ed. Lerner, Crdoba, 1970, pg. 265/7.
(7) Empresa econmica implica la viabilidad de la empresa, de la empresa que no lleva en su seno
su autodestruccin por econmicamente inviable.
(8) La empresa, aunque sea econmicamente apta no puede actuar contrariamente al medio
social, sera una actividad ilcita, como lo es contaminar, cfme. nto. Sociedad y contratos asociativos,
Ed. Zavala, Buenos Aires 1987, cap.3 La empresa, pgs. 29 y ss.
(9) Nto. La economa del derecho en La Ley Actualidad del 18.4.89, y Economa y Derecho
en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, ao acadmico
1988, p. 525 y ss, y La economa del derecho, la realidad y la empresa bancaria en Serie II, Obras
nmero 22 de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1990
p. 25 y ss.
(10) Nto. El bien jurdico tutelado por el derecho concursal, en Revista de la Universidad Nacional
de Crdoba, 1979-1980, p.261.

117
Llambas afirmaba ni metafsica ni psicolgicamente es posible separar al derecho

de la moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen,
la libertad del hombre. Las leyes positivas incluso las constituciones de nuestros
pases tienen expresas aperturas a ese derecho natural y a preceptos de moral.
Pese a ello, por aspectos formales, interpretaciones deconstructivistas, positivistas relativas, muchas veces se descarta la funcionalidad tica de la norma, eludiendo
afrontar el fondo de la cuestin, interpretacin que debe centrarse desde un pluralismo metodolgico, donde la relacin literal de la norma no puede limitarse a los
hechos y su contexto con la realidad, si no media una visin tica, jusnaturalista y en
un constructivismo sistmico de la unidad del derecho.
Sustentamos la idea de una economa del derecho para rescatar la diferencia entre moral y derecho, ya no en su contenido si no en su coercin, o sea menos normas
y ms efectivas, basadas en los principios bsicos de la convivencia y no arrasados por
supuestos de realidad a travs de los que quieren justificarse soluciones inadecuadas.
La realidad debe ser observada para asegurar la convivencia, y en pleno conocimiento
de ello decidir si es necesaria o no una norma para asegurarla.
Pensamos que debe revertirse la cuestin con estudios de economa del derecho
que atiendan a las conductas con sentido positivo, potenciando su creatividad, en
cuanto solidarias con la Repblica, y desalentndolas con dureza cuando intenten
aquello que los principios generales rechazan: el abuso de derecho, el enriquecimiento sin causa, la lesin de los intereses ajenos aun los difusos, la afectacin de la
moral y las buenas costumbres. Resulta una obligacin construir un derecho simplificante y al mismo tiempo ejemplificador que asegure el orden social comprometido.
2. Primera cuestin es tener en claro qu orden social pretendemos para nuestro pas.
De seguido cmo lograr el orden social, ante la globalizacin, reformando el Estado para enfrentar los desafos sociales del siglo XXI? (11).
Los costos contingentes de poblacin sumergidos en la pobreza, los amplios sectores de poblacin que estn siendo dejados fuera del mundo virtual configurando
un nuevo grupo marginado, los analfabetos cibernticos, las poblaciones vulneradas
con toda facilidad por las crisis econmicas y las naturales, los groseros niveles de
desigualdad actuales, como los llama el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo, reclaman respuestas inmediatas porque entraan un sufrimiento social
inmenso. Como lo sealara el Papa Juan Pablo II (1999) el problema de la pobreza es
algo urgente que no puede dejarse para maana.
Los planes sociales constituyen polticas coyunturales hasta que se resuelva estructuralmente el desempleo, subempleo y subsalario para restablecer un mercado
(11) _FAYT, Carlos S. Teora de la poltica en el siglo XXI. La poltica, el poder y el Estado. La democratizacin de la democracia, La Ley, Buenos Aires 2002, p. 345, siguiendo a KLIKSBERG, Bernardo, Cmo
transformar el Estado ms all de mitos y dogmas?, FCE, Mxico, 1989, reimpr. 1993.
118
Efran Hugo Richard
consumidor interno que haga crecer la actividad productiva nacional, y paradjicamente el empleo.
Elementos para ese desarrollo lo constituyen la pertenencia como insistimos
y la persistencia. La pertenencia de un individuo a una comunidad, se vincula a travs
de las reglas de convivencia, incluso de las normas de derecho que se han entendido
necesarias para asegurar esa convivencia. De ello es aspecto fundamental la solidaridad, como la adhesin entre los miembros de una determinada comunidad o grupo,
manifestada como vinculacin y responsabilidad recprocas entre los individuos y los
grupos(12).
Es claro que la moral, la solidaridad y el derecho operan en conjunto sobre una
comunidad, solidaridad que no puede quedar al empeo y quehacer del Estado, sino
requerirse a todos los miembros de esa comunidad, evitando la exclusin y la marginacin. Todo aquello que, en ese sentido, no se quiera hacer por solidaridad, debe
hacerse por seguridad, pues los hombres marginados econmicamente, se marginan
jurdicamente pierden el sentido de pertenencia, desconociendo las reglas jurdicas y morales que se le intenten imponer para mantener un vasallaje o una sumisin por quienes los excluyen.
No podemos ni debemos ser indiferentes ante la corrupcin. Deben actuar como
fiscales frente a los poderes estatales.
Es tiempo de volver al viejo corazn del derecho comercial, a los usos y costumbres a travs de la tica tomando como criterio de ello al significado primitivo, conforme a la distincin aristotlica, que lo usaba como un criterio adjetivo, tratando de
saber si una accin, una cualidad, una conducta, un modo de ser, es o no tico. Las
virtudes ticas eran para Aristteles aqullas que se desenvuelven en la prctica y que
van encaminadas a la consecucin de un fin, sirviendo para la realizacin del orden
de la vida del Estado la justicia, el valor, la amistad, etc. y tienen su origen directo
en las costumbres y en el hbito o tendencia (13).
Slo pueden acotar esa proyeccin una actitud slida, tica y solidaria, de audacia
de los seres humanos basados en los principios de igualdad de oportunidades, justicia
y respeto al prjimo, que resuciten el rol del derecho ante el libertinaje econmico y
el utilitarismo egosta.
AlvinToffler (14) sealaba que en este cambio la rivalidad no ser entre capitalistas
y marxistas, o ricos y pobres, sino entre rpidos y lentos, y en verdad la gran empresa
cuenta con toda la informacin y asesoramiento, como en su capacidad de interferir
(12) VAZQUEZ VIALARD, Antonio. Derecho del trabajo y seguridad social, Astrea, Buenos Aires,
1978.
(13) FERRATER MORA, Jos. Diccionario de Filosofa, Alianza Editorial, 2 ed. Madrid 1980. t. II,
p. 1057.
(14) _Citado por MALATESTA, Norberto. Armas para ganar en la globalizacin, La Nacin del
27/6/1999, secc. II, p. 11.

119
en las decisiones polticas y econmicas gubernamentales, que no pueden seguir las

pymes que quedan sujetas a la decisin de los grandes grupos econmicos (15).
Lamentablemente existe violencia, el equilibrio no se ha logrado y la lucidez no
siempre nos ha acompaado.
La sinergia grupal, la dinmica grupal, que genera energa en la comunidad, particularmente, en las universidades, debe ser aprovechada.
Esa sinergia grupal debe alentarse con ideales, como prototipos, modelos o ejemplares de perfeccin. Y desde el derecho, en normas para asegurar la plena realizacin
del hombre en sus races y sus principios, viviendo en comunidad.
Pero nuestra constatacin de la realidad impone advertir hoy esa sinergia en la
violencia por insatisfaccin, por odio incubado en las ciudades que ahogan, y que
extienden ese mal.
Esas acciones cuando son desarrolladas por trabajadores muchas veces corresponden a una cuestin ajena a sus derechos, respondiendo al prestigio de un sindicato, de un dirigente, pero siempre causan dao, incluso al aparato productivo que
genera riqueza que, a la postre, administra el poder pblico.
Vivimos una presin psicolgica de amenaza y miedo ante la fuerza y una suerte de ley del hampa, adems de la ley de los marginados. Qu respuesta dar como
hombres de derecho? El miedo si denuncias, pues luego sers presionado y el sistema
judicial puede responder que no hay pruebas, los jueces enfrentando la montaa de
papeles. Parece una situacin insoluble, apuntalada por la precariedad donde nadie
parece tener que perder. La inseguridad fsica: la prevencin? La planificacin: asumir la existencia de un mercado ilcito, de bienes robados, reducidores, exportadores
de cobre, contrabando de oro, blanqueo de dinero, droga, donde deberan dirigirse las
investigaciones y la prevencin.
Se intenta influir a travs del derecho en las conductas, pero ello hay que lograrlo desde la educacin, la cultura social. Si una sancin no la considera correcta una
sociedad, de nada sirve la sancin penal, pues no se induce a la conducta, slo se
sanciona tarda y costosamente.
La agresin econmica deber ser considerada como una ruptura del pacto social, como una falta tica para recomponer un mtodo de mercado por un mtodo de
empresa, donde todos los componentes son valorados y, en particular, el elemento
personal, con el correlativo tico de actuar de buena fe en la administracin de cada
empresa, privada, pblica, grupal, nacin (16).
Es el gobierno, como los otros poderes constitucionales, el que debe definir el
orden social de nuestra comunidad o Nacin, para que los juristas puedan con(15) Nto. Insolvencia societaria, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007.
(16) RICHARD, Efran H., El buen hombre de negocios y el plan de empresa, DSyC V-337.
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Efran Hugo Richard
tribuir para que el derecho acte como orden, a travs de las tcnicas jurdicas
correspondientes, de aquel orden social. Tenemos la responsabilidad que los derechos no sean simplemente frmulas sino realidades para asegurar los ideales y
valores bsicos que iluminan desde el Prembulo de nuestra Constitucin Nacional
afianzar la justicia, promover al bienestar general y asegurar los beneficios de la
libertad....
Es un error, sostenido durante aos, tomar como variante de ajuste el valor del
trabajo como variable econmica, sin pensar en los costos de los servicios y en la afectacin que una pauperizacin del salario y la desocupacin traern sobre el mercado
interno, a la postre sobre la produccin y la devastacin interna del pas, aunque se
produzca un alza en ciertos indicadores econmicos, que a la larga generarn la inseguridad jurdica y fsica interna, la emigracin de los capitales externos e internos a
parasos fiscales, como producto de la globalizacin financiera.
No slo el salario no debe ser una variable de ajuste, sino que de lograrse el orden
social que pretendemos podra volverse a hablar de participacin de los trabajadores
en las utilidades de las sociedades, conforme las posibilidades previstas en nuestra ley
de sociedades del ao 1972 y la 2 Directiva de la Unin Europea del ao 1977.
V. Reforma de la ley concursal y la empresa
El eje de la reciente reforma de la legislacin concursal por ley 26.684, a nuestro
entender, debe concebirse dentro de un ideario econmico jurdico en torno a la conservacin de la empresa organizada societariamente (arts. 48 y 48 bis de la ley 24.522
reformada). Conservacin de la empresa que impone ciertas apreciaciones previas,
ms especficas de las generales con las que hemos iniciado este ensayo, para recalar
en el aspecto en la defensa de los puestos de trabajo y los derechos de los empleados.
Nos concentramos en la continuidad de la empresa viable, particularmente la organizada societariamente, y ante la crisis mundial volvemos a recordar que existe demasiado dinero electrnico circulando por el mundo, que no se vincula a la actividad
productiva sino a la especulacin financiera, con la creencia que esta genera utilidades. Nos hemos ocupado de estos temas, y sigue asombrndonos que los gobiernos no
acten frente al indirect doing business que ilcitamente se practica en forma pblica
y notoria como la forma corriente del traslado de fondos al exterior que los medios de
comunicacin masivos computan.
En la crisis mundial debe centrarse la atencin en la inversin productiva, pues el
exceso de disponibilidad en moneda electrnica y la volatilidad del mercado no sujeto a controles, la actividad financiera ilcita que permite simular operaciones, lavar
capitales y distraerlos de la actividad productiva, es , a nuestro entender, el origen de
esa crisis y exceso de deuda.
Repensemos la visin sobre la empresa, ni accionistas desinteresados, ni acreedores como accionistas sin derechos. Una axiologa comprometida, un desafo para los
empresarios o los que intentan asumir ese rol los trabajadores en la cooperativa,

121
que les impone un plan de factibilidad, en el caso de los obreros, sometido a control
del sndico y del juez.
La crisis general ha contagiado a la crisis de empresas generando un capitalismo
donatario tpico del financiero versus un capitalismo productivo. Elegimos este ltimo, el nico capaz de producir riqueza real. El capitalismo donatario pone su atencin
en asumir la crisis con quitas y esperas logradas en sofisticados juicios concursales de
los acreedores. El productivo o de reposicin pone el acento en las obligaciones que
impone la ley societaria a administradores y socios para evitar daos a terceros.
Conforme el contorno social anticipado, concebimos la posibilidad de integrar a
empresarios, capitalistas y trabajadores en la empresa para el desarrollo social sustentable y bajar los ndices de marginacin. Claro que ni la inflacin ni los conflictos laborales son funcionales a esa idea. No descartamos ni el accionariado obrero, practicado espuriamente en las privatizaciones en los 90, ni la participacin en las ganancias
prevista por la ley societaria argentina del ao 1972 (17). Los conflictos que impiden
la continuidad productiva, asambleas, bloqueos, huelgas, deberan canalizarse en un
nuevo pacto social, sin mengua de los derechos de los trabajadores, mejor informados
en la marcha de la empresa en forma compatible a lo que pregona la doctrina de la
responsabilidad social empresaria. Ello impondra nuevos instrumentos eficientes
para superar los conflictos. La conciliacin obligatoria responsable para empresarios
y obreros, sin afectar la intervencin sindical responsable, y ante el mantenimiento
del conflicto la imposicin de soluciones jurisdiccionales inmediatas, sea por la va
del arbitraje o judicial debera ser el nuevo camino. No es ajeno a esta ideologa el
Real Decreto 7/2011 del 10 de junio de Reforma de la Negociacin Colectiva en Espaa, publicado en Boletn Oficial del Estado el sbado 11 de junio de 2011.
La violencia y el dao que generan las protestas de trabajadores quiz fundada en legtimos reclamos es inconcebible. La destruccin del mobiliario urbano
de Crdoba frente a las manifestaciones de diversos gremios, el desprestigio internacional por las alteraciones cuando no la eliminacin de vuelos nacionales e
internacionales generados en nuestros aeropuertos, que tambin alcanzan a servicios
llamados bsicos, son incomprensibles en nuestros tiempos, y una manifestacin de
anomia del poder poltico, al no organizar abordar civilizadamente estos problemas.
Una luz de esperanza aparece en el mensaje de la seora Presidente a empresarios
y trabajadores para que mantengan en todo momento un dilogo, excluyendo toda
accin directa que entorpezca el normal desenvolvimiento de la empresa en la concepcin participativa del capitalismo productivo. Y tambin una anomia del sistema
judicial por permitir manifestaciones delictuales.
El dilogo, el aborde pacfico de los reclamos laborales no debe afectar la defensa
de los derechos de los trabajadores.
El constitucionalismo social, receptado en la Constitucin de Crdoba esboza la
idea de empresa como una forma de delegacin de los poderes del Estado a una or(17) RICHARD, Efran Hugo MUIO, Orlando. Derecho Societario, 2 edicin corregida y aumentada, Ed. Astrea, Buenos Aires 2007, tomo II, pg. 551 y ss.
122
Efran Hugo Richard
ganizacin intermedia para posibilitar el cumplimiento de sus funciones y fines. El

Estado asume el compromiso de mantener el orden jurdico, cooperar en la evolucin
progresista, programar el desarrollo, creacin e independencia de la actividad productiva (18).
Doctrinariamente sana, esta visin se enfrenta con una falta de preparacin de
las personas concurrentes, y esa concepcin parte de la existencia de un estado de
prosperidad que no existe, pues enfrentamos una crisis de crecimiento insuficiente.
Por ello se generan excesivas expectativas de bienestar no satisfechas por una tasa de
crecimiento adecuado, y con una intervencin estatal que no permite la operatividad
de los derechos invocados, mientras se desarrolla una actividad empresarial no solidaria, estimulada por el mismo Estado y que perjudica a toda la actividad empresarial,
debida y jurdicamente exteriorizada. Los concursos de sociedades son una prueba
de ello.
Al referirse a la conservacin de la empresa organizada como sociedad debe
dilucidarse a cargo de quin esta esa conservacin. Podemos dividir los perodos para
esa conservacin: antes de presentarse en concurso, al concursarse y en la quiebra.
No tenemos duda en la respuesta en las dos primeras etapas: bsicamente de los
administradores de la sociedad, secundariamente de los socios de la misma. Aunque
la ley de concursos slo se preocupa por la tercera etapa.
Por ello, parecera que, ante la letra de la reforma concursal por ley 26.684, se piense que la conservacin o planeamiento de la empresa est a cargo del Sndico o de los
empleados/obreros. Lo es claramente en la quiebra, cuando los administradores de la
sociedad concursada han sido desapoderados. En el concurso preventivo -y antes- la
conservacin de la empresa est a cargo de los administradores y los socios.
Un anlisis de la nueva ley no debera desprenderse de una visin integral sobre
la funcionalidad del sistema concursal. La nueva ley est vinculada a la conservacin
de la empresa con puestos de trabajo, y particularmente a las organizadas societariamente atento a la previsin del trmite del mal llamado cramdown a la criolla y que
preferimos referir como propuesta heternoma. La ley se enrolara en una supuesta
proteccin de puestos de trabajo en sociedades en crisis.
Este es el centro de la cuestin, y para ello debera estarse y la judicatura es la que
tendra que asegurarlo que quines deben conservar la empresa lo hagan, dentro del
principio de libertad bajo responsabilidad-, revisando que se hayan cumplido las normas imperativas de la ley societaria para la conservacin de la empresa, y que eventualmente el sndico informe sobre ello, imponiendo la informacin sobre la viabilidad de la
empresa desde antes de la presentacin en concurso y en la presentacin en concurso.
Se trata de revisar el sistema de preconcursalidad que existe en nuestra legislacin, para as poder rescatar lo rescatable de esta nueva insercin legislativa.
(18) Nto. Tutela estatal en las sociedades por acciones, en Rev. La Informacin, tomo XXXII,
p. 943 y ss. apartado 2.

123
Esta visin despeja sobre el requerimiento mayoritario en torno a la reforma integral de la ley de concursos. Entendemos que no, hasta que no comprendamos y apliquemos que las soluciones de las crisis de sociedades se encuentran en la ley societaria, cuya aplicacin preventiva habra solucionado la mayora de los ms intrincados
juicios concursales, como en la prctica ocurre diaria y silenciosamente por la accin
de administradores y asesores calificados (19).
VI. Reforma a la ley concursal por Ley 26.684
La nueva ley de reformas afronta la proteccin del trabajador y eventualmente del
empleo o de una fuente de ingreso (cooperativa de produccin o trabajo). Trataremos
algunos de sus tpicos.
Sin duda debe inspirarse en la realidad de la organizacin empresarial y el rol del
empresario, del capitalista y del empleado, en el caso ante una crisis concreta.
Pero ello supone reconocer que en la presentacin en concurso (ante la va usada
para afrontar la crisis), las causas de ella debern ser sealadas, identificndolas. Y al
margen de la apertura del concurso al constatarse el cumplimiento de esos requisitos,
en el proceso quedar identificado si hay insolvencia, incluso con la prdida del capital social, o meramente cesacin de pagos pese a la solidez patrimonial (recordemos
que aquella causal de disolucin fue suspendida por varios aos ante la crisis del ao
2001), y a su vez se debern exponer antes tambin se exiga pero no en la forma
destacada que ahora se impone las deudas con los empleados para as determinar
la tempestividad con que se asumi la solucin de la crisis.
1.- El capital social
El capital social o patrimonio de la sociedad es decisivo. La prdida del capital social, como causal de disolucin se produce cuando el pasivo alcanza el mismo monto
del activo en un balance. La ley concursal de Per postula que la solucin debe ser
temprana iluminado por una norma imperativa sobre la prdida del capital social.
Las normas societarias previenen en ese aspecto de conservacin de la empresa,
pues ante la prdida del capital social se impone la capitalizacin por diversos medios:
art. 96 LSA o la liquidacin. Piensen que, al producirse esa prdida el patrimonio activo igual al pasivo, o sea que los acreedores sociales estn resguardados. Tambin protegida la empresa por la causal disolutoria de imposibilidad sobreviniente (por condicin
del patrimonio) de satisfacer el objeto social. Las miradas que centran la atencin en el
propio balance de la sociedad y la aplicacin de las normas de reintegracin de capital
social, o su aumento, son ignoradas por importante doctrina concursalista, que basa el
xito de la presentacin en concurso en lograr quitas y esperas desmesuradas.
Es importante acordar que los empleados no son otorgantes de crdito, aunque
puedan resultar acreedores.
(19) Nto. Perspectiva del derecho de la insolvencia, ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba, Crdoba 2010; y la presentacin en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Concursal (Franca, Brasil 21/23 de noviembre de 2011, en www.acaderc.org.ar LA EFICIENCIA PARA
AFRONTAR LA INSOLVENCIA SOCIETARIA.
124
Efran Hugo Richard
2.- El efecto disuasivo de la reforma

La reforma puede tener un efecto disuasivo de algunas conductas desviadas. Quiz la nueva ley, y la correcta interpretacin de cmo deben abordarse las crisis societarias, acte como disuasivo de ciertos acuerdos predatorios, y converjan en la proteccin de la empresa y la buena relacin empresario-empleado.
Cul es el ideario de la reforma?(20)Se frustr? Hemos ledo importantes trabajos de los incansables comentadores de la legislacin concursal y parecera que s se
frustr. Pero tratemos de rescatarla en renovada visin de la ley en el esquema normativo argentino, dentro del que se integra la legislacin concursal.
Revisemos el panorama constructivamente, tratando de no tener una posicin
apocalptica, con una visin integral conforme corresponde a nuestro sistema jurdico, reflexivamente sin apuntar ni aciertos ni desatinos.
La reforma, y la realidad, apuntan al concurso de empresas organizadas como sociedades. Y en la Ciudad de Crdoba los jueces competentes son especializados en asuntos
societarios y concursales. Los jueces tendrn que resolver con rapidez toda cuestin y evitar que el juicio se paralice, pues ello puede llevar a la destruccin de la empresa. Otaegui
remarca esa necesidad; lo ha hecho al tratar la hoy remanida exclusin de voto (21).
Debemos entonces reflexionar sobre ciertos aspectos que se tratan en la reforma,
pero que generan reflejos en otros aspectos.
Creemos que el cambio revolucionario desde el punto de vista jurdico es la posibilidad de compensacin de las deudas laborales en la quiebra no lo hay en el concurso, ni en el art. 48 bis que integra su regulacin. El nuevo sistema de determinacin
del pasivo laboral real permitir superar cualquier maniobra de despido a obreros en
negro antes de presentarse, como se detect en caso de pequeos concursos.
VII. La conservacin de la empresa(22)
Hay que preocuparse si una empresa se torna obsoleta y mantiene su presencia
en el mercado. Genera efectos daosos exponenciales en el mercado y sobre la libre
(20) Ideario del sistema concursal en la reforma por ley 26.684 en Jurisprudencia Argentina,
fascculo 12 21.9.2011, 2011-III-3.
(21) Nto. En torno a la adhesin a propuestas concursales, en Revista de Derecho Comercial, del
Consumidor y de la Empresa, Ed. La Ley, Ao II, n 3, Junio 2011, Buenos Aires, pg. 41 y ss., con el
siguiente SUMARIO: 1. Generar la mayora. 2. Con o sin colegio la cuestin no cambia. 3. Mayora
por los legitimados y nadie ms. 3. El origen de la obligacin cuyo titular se intenta excluir. 5. Sobre la
propuesta de acuerdo. 6. Contrato y acuerdo. 7. El acuerdo como negocio colegial colectivo. 8. Concursalidad y legitimacin. 9. Contrato? La llamada asamblea unnime. 10. Mayora de legitimados.
11. Sobre legitimacin para expresar conformidad. 12. En torno a la cesin de crditos. 13. Exclusin
de voto. 14. Sobre exclusin de crditos para el cmputo de mayoras. 15. Meditando.
(22) Nos hemos preocupado desde hace tiempo y ltimamente en artculo del mismo nombre
publicado en Derecho Econmico Empresarial Estudios en Homenaje al Dr. Hctor Alegra, Coordinadores Diana Farhi y Marcelo Gebhardt, Ed. La Ley, Buenos Aires 2011, tomo II, pg. 1397.

125
competencia. En ese marco nos referimos a dos aspectos: a cargo de quin se encuentra la conservacin de la empresa y si son adecuadas las normas para enfrentar esas
crisis patrimoniales.
La conservacin de la empresa estructurada societariamente es un problema de los administradores y de los socios (23). Es una cuestin de derecho privado. Obviamente que tal
reorganizacin podra ser asumida directamente por la sociedad o, posteriormente con
mayores costes en una propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial o judicial (24).
Es como un problema ecolgico: si es disvalioso el operar en estado de cesacin de
pagos, importando incluso una causal disolutoria de una sociedad, debe evitarse la contaminacin a otros y reducirse el foco contaminante, que de actuar tarde ya no podr ser
salvado. Incluso la contaminacin del mercado y la afectacin de la competencia leal.
En momentos que legislacin y posiciones, nacionales y extranjeras, marcan la
tendencia a desjudicializar o privatizar el sistema del derecho concursal, o mejor dicho de prevencin, parece adecuado reiterar nuestra posicin con la aplicacin de
principios y normas del derecho societario, sin costes de transaccin. El anlisis no
debera centrarse en el concurso, sino en la etapa preconcursal de la funcionalidad
societaria, sugerido por el obiter dictum de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en el caso Comercial del Plata (25).
Esta visin implica claramente poner acciones y deberes en cabeza de los administradores de la sociedad o ente, que actuando como buenos hombres de negocios
deben adoptar las acciones para mantener viable a la empresa para que sea tal,
alejndose de actitudes omisivas frente a la crisis.
1.-La viabilidad de la empresa est fundada en la planificacin. Es fundamental
para la estructuracin de la empresa como aspecto econmico, el de su factibilidad. Es obligacin de administradores societarios formular un plan de negocios?
El llamado plan de empresa, motiv las preocupaciones de la doctrina concursalista en cuanto a la presentacin de un plan de saneamiento (de reestructuracin o
(23) La conservacin de la Empresa, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba tomo XXV pg. 107 y ss. correspondiendo a mi comunicacin en ocasin de
recibir el Premio Academia en el ao 1981; Los administradores societarios y la insolvencia, RDCO
n 203 pg. 553 y ss., entre otros que pueden verse en la pgina electrnica de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acaderc.org.ar. MICELLI, Maria I. Los nuevos
concordatos irrisorios. El delicado equilibrio entre la conservacin de la empresa y la proteccin
adecuada del crdito, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, cit., t. II pg. 631 y ss.
(24) Recordamos en vigencia de la ley 11.687 el concurso preventivo de Francisco Porchietto S.A.,
en la Ciudad de Crdoba, patrocinando por un distinguido jurista, donde se propuso esa solucin, la
que fue aprobada y, con posterioridad, ante la liquidacin adoptada por la Asamblea de accionistas,
una buena realizacin de bienes llev al pago del 70%.
(25) Nto. Reorganizacin societaria o concursal ante la crisis (un obiter dictum de la Corte)?
en libro colectivo AAVV Reestructuracin y Reorganizacin Empresarial en las Sociedades y los Concursos, publicacin del Instituto Argentino de Derecho Comercial 2010, Director Martn Arecha,
Vicedirectora Laura L. Filippi, Ed. Legis, Buenos Aires 2010, pgs. 3 a 78.
126
Efran Hugo Richard
de salvataje) por el empresario individual o social slo a ste nos referimos en este
ensayo ante la mera crisis, evitando que se instalara la insolvencia. Plan que se
liga a la rapidez en afrontar la crisis, anticipndose a la cesacin de pagos, en las soluciones prejudiciales o en la tempestividad en la apertura del concurso.
Un plan de negocios o plan de empresa se formaliza para encarar cualquier
emprendimiento. A veces en la mente del emprendedor y otras veces con sofisticados
estudios para determinar la inversin y la prospectiva del resultado. Parece insoslayable en el caso de decidirse constituir una sociedad como en la mayora de los
emprendimientos complejos, para convocar a otros socios y/o inversores, determinando el patrimonio necesario para el xito de la empresa.
Planificar es un compromiso con el futuro. Las comunidades que no son orgnicas estn condenadas a ser estructuradas desde su exterior, se ha agotado el ciclo de lo
pblico y sobreviene el de lo privado (26), conforme a ello se pretende que lo privado
ordene las energas y los intereses de la sociedad. El punto est vinculado a la autoprogramacin para evitar la heteroprogramacin a travs del Estado. El jurista sabe que
no hay alternativa entre planificacin y libertad ni entre planificar o no planificar (27).
Quin no formaliza autoprogramacin, autoorganizacin, impone el autoritarismo
generando la heteroprogramacin (28).
En materia concursal, en la jurisprudencia y doctrina argentina, se suele aceptar
que la deudora no tenga ni presente ningn plan para superar la crisis (29), ni en la
obligacin de actuar tempestivamente al aparecer una dificultad o crisis, ni que se
haya dotado adecuadamente el patrimonio de la sociedad genticamente (30) ni intentado hacerlo cuando se publicit inexorablemente su insuficiencia, ni haber hecho
algn intento de los previstos en la ley de organizacin societaria para asumir concretamente la dificultad (31).
Es como si se negara la realidad: todo emprendedor tiene un plan, y lo reprochable
es que lo oculte, quiz para que no se adviertan actos reprochables para que la crisis,
(26) Cfr. GALGANO, Francesco Historia del Derecho Mercantil citado, pgs. 165 y ss.
(27) FRAS, Pedro J., Sobre poder y sociedad, Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Crdoba, Crdoba, 1983 p. 182. Luego lo hicimos con Francisco Junyent Bas y Orlando Manuel Muio
en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires 1997, tomo 30 pg. 525.
(28) Nto. Tutela estatal en las sociedades por acciones Rev. La Informacin tomo XXXII p. 943 y ss.
(29) Ntos. Integracin de propuesta de acuerdo (en concurso preventivo de sociedad) en Doctrina Societaria y Concursal, Noviembre 2008, pg. 1081; Abusos en el proceso concursal?, en La
Ley 24 de diciembre de 2008; Integracin de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en
torno a reciente fallo seero), en Jurisprudencia anotadade RDCO n 234, Enero Febrero 2009, Ed.
Abeledo Perrot, pag. 79.
(30) Nto. El capital social y la responsabilidad limitada, en Estudios Jurdicos publicacin de la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Uruguay, n 3 2007-, Repblica Oriental del
Uruguay, pgs. 163/202.
(31) Nto. Insolvencia societaria, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007.

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la insolvencia la asuman acreedores, transformando la crisis en un gran negocio para

los socios o accionistas (32).
Tampoco es posible obtener crdito si no se presenta un plan de inversiones y viabilidad del negocio. Lo explicita con claridad Bernardo Carlino (33), alejndolo de la
crisis: Origen del plan de negocios: la etapa pre contractual. Adhiriendo al enfoque
societarista de la prevencin de la crisis econmica de la empresa, que postula sin
descanso hace ms de una dcada Efran H. Richard (34) , no caben dudas que la ley
de sociedades provee y prev mecanismos suficientes para conjurarla exitosamente.
Hemos vinculado esta cuestin a un problema axiolgico y de la teora de los valores, como justificativo del derecho concursal: ante la crisis: eliminar el estado de
cesacin de pagos (35).
Pero ha quedado en claro que la cuestin central de la empresa, de su factibilidad,
es el plan de negocios con que se encara su desarrollo. Ese plan de negocios determina las necesidades patrimoniales para satisfacer la viabilidad de la empresa, la consecucin del objeto en las tcnicas de organizacin de la empresa. Por eso haremos
ahora algunas referencias a aspectos patrimoniales.
Es mayscula la perplejidad cuando se revisa alguna doctrina y jurisprudencia:
los terceros s deben o deberan planificar, los administradores de la concursada no!
Parecera que desde la ptica de la mayora de los intrpretes del derecho concursal argentino nada habra que planificar y que podra libremente traspasarse en
las sociedades el problema a los acreedores exigindoles un sacrificio de quitas y
esperas para enriquecer a los socios que no supieron afrontar la crisis. Conforme a
ello Osvaldo Maffia en su zaga Nueva oportunidad perdida: ms de lo mismo en materia concursal (IV) (36):I. En los nmeros anteriores (ts. 1995-D, 1062; 1257; 1995-E,
1107) sealamos algunos aspectos de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) que reniegan de
toda posible actualizacin del rgimen concursal rutinario, por ejemplo, la falta de un
(32) As puede verse el caso del Acuerdo Preventivo Extrajudicial de Multicanal S.A., donde inmediatamente de homologado el APE referido slo a las obligaciones negociables, el balance de la
sociedad dio un resultado positivo de ms de Mil ochocientos millones de pesos (seiscientos millones de dlares) que se repartieron inmediatamente entre los socios, y que no provena del resultado
ordinario de la explotacin ordinaria. Por otra parte toda quita o espera a los acreedores beneficia
directamente a los socios. En similar sentido PALACIO LAJE, Carlos Carlos. Delitos de vaciamiento
de empresa, Editorial Marcos Lerner, Crdoba, 2002.
(33) Gentica del plan de negocios (ms sobre la contribucin de E. H. Richard), en AbeledoPerrot,
Newsletter 20 de marzo de 2009, seccin Doctrina, repetido el 23 de marzo.
(34) Uno de los cuales se puede encontrar en Notas en torno a la conservacin de la empresa: Principio concursal o del derecho societario?, en Ensayos de Derecho Empresario N 4, Director: E. H. Richard,
pgs. 56 y ss., FESPRESA, Crdoba, 2008.
(35) Nto. Axiologa del derecho concursal (Comunicacin al II Congreso Colombiano de Derecho Concursal), organizado por el Captulo Colombiano del Instituto Iberoamericano de Derecho
Concursal (Valle de Leyva, Colombia, Agosto de 2008).
(36) LA LEY 1996-A, 978.
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Efran Hugo Richard
tratamiento preinsolvencia o al menos preconcurso, y la total prescindencia de un

plan de recuperacin que es nota definitoria de las modernas regulaciones vimos
que mientras los regmenes de avanzada centran su atencin en el estudio cuidadoso,
tcnico y detenido de la posible resanabilidad de las empresas en crisis, del plan escrupuloso que orientar la salida, de las perspectivas de reinsercin de la empresa en el
mercado, del costo del salvataje y de la disponibilidad de los medios, la ley 24.522 slo
requiere que los acreedores acepten la frmula concordataria. El concursado no tiene
deber alguno de explicarse ante el magistrado: No necesita siquiera decir qu piensa
hacer, incluido el dato mismo del posible saneamiento.
VIII. Pronto pago y planificacin. Visin positiva.
Conforme esos criterios formalizamos algunas apostillas sobre El pronto pago
y fondos afectables en la reforma de la ley concursal(37), sobre las variables para
afrontar los crditos sujetos a pronto pago: fondos lquidos disponibles o 3% de los
ingresos brutos. Anticipamos que ello depender del plan sustentable que presenten
la concursada y la apreciacin del Sndico.
El tema central y no slo concursal es la conservacin de la empresa viable, y
ya nos expresamos a cargo de quin lo est.
El plan de negocios o de explotacin, da lo mismo el nombre, es un requisito substancial y no formal para llegar a buen fin en un concurso preventivo o en una quiebra
con conservacin de la empresa. No es un requisito de admisibilidad, pero si para permanecer en el manejo de la sociedad (acreditando diligencia) y luego para integrar la
propuesta u homologarla.
En el concurso no se abre juicio sobre ese plan, eventualmente al homologar un
acuerdo debera hacerse alguna referencia concreta y no una mera invocacin. Recordemos las previsiones de los arts. 125.1 y 125.2 incorporados en el ao 1983 a la ley
19551(38).
Ese plan es propio y esencial en una sociedad que lleve contabilidad, para tender
aspectos contables y fiscales. Caso contrario no se acreditara diligencia, y de generarse dao podran caber acciones de responsabilidad contra los administradores(39).
La institucin del pronto pago impone un plan, normalmente de la administracin societaria, y de no del Sndico, que hemos sostenido debe requerirlo a esos administradores, y auditarlo(40).
(37) Publicado en Perspectivas del Derecho Mercantil, AAVV, Ed. Legis, La Plata 2011, pg. 409.
(38) Nto. Sobre el capitalismo de reposicin y el capitalismo donatario en El Mercantil de Microjuris, entrega n 31 del 4 de agosto de 2011.
(39) Perspectiva. citado 1 parte La crisis de la organizacin societaria, pg. 260 y ss.
(40) Perspectiva citado 3 parte Facultades y deberes del sndico en los concursos de sociedades:
el informe general pg. 519 y ss.

129
La pregunta formal sera: Quines tienen que hacer un plan de explotacin? Slo
el Sndico o los trabajadores asociados en cooperativa? Tienen el juez y el sndico facultades para requerrselo a los administradores de la sociedad concursada? Es un
abuso de facultades requerirlo? Es necesaria su evaluacin en el concurso preventivo
o basta su existencia a efectos posteriores (informe general del sndico, disposicin de
fondos, juzgamiento de culpa por accin u omisin de administradores y fiscalizadores)? El sndico en su informe general deber informar sobre el plan de empresa, la
memoria social y comunitaria (relaciones laborales e impacto ecolgico).
En la quiebra, para la continuacin del giro, el plan de explotacin debe ser presentado o apreciado por el Sndico conforme el caso y aprobado por el Juez. Advirtamos que en ese procedimiento el juez puede requerir asesoramiento profesional
especfico para expedirse sobre el plan, y el Estado debe brindar asistencia tcnica a
la cooperativa de los trabajadores.
Los administradores societarios tienen que planificar. As lo exige la ciencia de la
administracin y la ley de sociedades art. 59.
Si esto no est en claro resulta difcil la inteligencia de la nueva ley, de deficiente sistemtica, pero que sin duda ser construida en cada caso por las decisiones de la judicatura
que hagan prevalecer los principios socio jurdicos y econmicos generales, sobre la de los
administradores y titulares del patrimonio en crisis organizado como sociedad.
El art. 14 en su inciso 12 dispona El sndico deber emitir un informe mensual
sobre la evolucin de la empresa, si existen fondos lquidos disponibles y el cumplimiento de normas legales y fiscales.
La reforma introduce un nuevo anlisis. El aspecto del pronto pago se liga a esa
norma y al inciso anterior, modificado. Y luego se concreta en la ejecucin especfica
de ese pago.
Artculo 5: Modifcase el artculo 16 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el que quedar redactado de la siguiente forma:
Artculo 16: () Pronto pago de crditos laborales. Dentro del plazo de diez (10) das
de emitido el informe que establece el artculo 14 inciso 11), el juez del concurso autorizar el pago de las remuneraciones debidas al trabajador () que gocen de privilegio
general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artculo 14.
() Los crditos sern abonados en su totalidad, si existieran fondos lquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del
sndico se deber afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada (). En el control e informe mensual, que la sindicatura deber realizar, incluir las modificaciones necesarias, si existen fondos lquidos disponibles, a los efectos de
abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado ().
130
Efran Hugo Richard
1.-Hemos sostenido con anterioridad(41) que el informe impuesto al Sndico por

los incisos 11 y 12 del artculo 14 LC, en realidad deberan corresponder a una auditora de la informacin facilitada por los administradores sociales a requerimiento de
aqul, conforme la previsin del art. 275 LC.
Parecera que la ley pone a cargo del sndico detectar si hay fondos disponibles.
No lo creemos as. La sociedad deudora podr evitar la afectacin del 3% de sus
ingresos brutos con la presentacin de fondos lquidos disponibles conforme a un
plan de trabajo y afectacin de fondos. Si ese plan no se presentare o si fuere observado por el Sndico o por los trabajadores o afectados, ser el mnimo indicado lo
que corresponder distribuir en los crditos beneficiados, si el Sndico no detecta
un monto mayor. Hasta podra el Juez hacer efectiva las previsiones del art. 99 LS
conforme el caso.
Si la concursada no formaliz un plan para justificar el monto de los fondos disponibles ni satisface ese pago mnimo debera imponerse la sustitucin de sus administradores, por el juez o por la reunin de socios, pues su acuerdo no ser homologable por inviabilidad de la empresa.
Casadio Martnez descarta que fondos lquidos deban interpretarse como utilidades disponibles en el sentido de la ley societaria, pues en el caso importan un flujo
mensual, analizando la cuestin para evitar confusin(42).
2.-Apuntemos que la reforma se refiere a la existencia de fondos disponibles, no a
su monto; e impone el 3% ante la actitud negatoria de los empresarios o administradores de la concursada.
Si existiendo un estudio serio y auditado sobre la inexistencia de disponibilidades mensuales se impone igual el pago del 3% se est comprometiendo la viabilidad de la empresa.
Y si del estudio resulta que no hay ningn fondo disponible, en la situacin ptima
de trabajo de la sociedad en concurso, esa empresa no es viable y se generan gastos y
dispendios que ya pueden calificarse de infructuosos e inconducentes: la empresa no
es viable.
En ciertos supuestos, hasta podra el Juez hacer efectiva las previsiones del art. 99
LS conforme el caso, particularmente ante la indicacin del Sndico de existir balances donde se haba constatado la prdida del capital social y que la sociedad continu
su giro sin que administradores y socios adoptaran las previsiones del art. 96 LS.
3.-Se trata, a nuestro entender, imponer a travs de las facultades informativas de
Sndico y Juez, que los responsables expongan un plan mnimo desde el origen del
(41) Nto. En torno a los informes del sndico en el concurso de sociedades: el general, en Revista
de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, 242-657 doctrina, ao 2010.
(42) CASADIO MARTNEZ, Claudio Alfredo. Informes del sndico concursal, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 2011, pg. 30 y ss.

131
concurso, para solucionar el estado de cesacin de pagos y conservar la empresa con sus
puestos de trabajo. La falta de cumplimiento los requerimientos impondra la aplicacin
atenuada o rigurosa segn el caso de las previsiones del art. 17 LC, y luego la eventual
no homologacin de un acuerdo por no asegurarse la continuidad de la explotacin.
A la postre, la planificacin empresaria no es sino una derivacin de la llamada
responsabilidad social empresaria o del corporate government, sobre las conductas de los administradores de las corporaciones. El punto est ligado a la concepcin
que se tenga sobre la empresa, su organizacin societaria, el rol de sus administradores naturales, y la actividad del sndico concursal.
Asegurar la planificacin, publicitando un plan de negocios colaborara en que
los acreedores aceptaran la capitalizacin del pasivo en forma privada y extrajudicial conforme las previsiones de la legislacin societaria, evitando los costos y daos
colectivizados en el concurso. Sera una forma de concientizarlos e interesarlos en
la solucin de la actividad empresarial, por sus relaciones con la sociedad deudora y
con las posibilidades de utilidades y negocios futuros. Es una forma de educacin que
es lo que la doctrina extranjera solicita y sugiere como forma societaria de afrontar la
crisis econmica, financiera o patrimonial de la sociedad.
IX.La organizacin cooperativa
La conservacin de la empresa parece un postulado neto, pero no es tan claro en
cuanto a si, atento a que los trabajadores no son tales en las cooperativas de trabajo(43), y la solucin de la cooperativa es inviable en el caso que la concursada sea una
sociedad que presta servicios tercerizados, proporcionando mano de obra para cumplir determinadas tareas tercerizables (art. 40 ley 15.877 y anteproyecto de reforma a la
ley de cooperativas). Recurdese que la doctrina laboral cuestiona a las cooperativas
de trabajo que actan como prestadoras de trabajo para otras empresas, entendiendo
que es una forma de violar la legislacin laboral.
El requerimiento de planificacin para adquisicin o continuacin por cooperativas de trabajo est ligado a que la empresa sea tal, o sea viable, para no entretener y
perjudicar ms a los trabajadores.
Los empleados pasan a ser socios y trabajadores en la cooperativa. Se tutela el
trabajo, la produccin, no la relacin de empleo o laboral.
En la cooperativa de trabajo laten corazones, vinculados por principios y valores de educacin, informacin, capacitacin y reconversin, con ideales de justicia
(43) Ghelco S.A.- Juzg. Nac. Com. n 4, 01/03/2005, Ghelco S.A. s/Quiebra, Lexis N 70021305-. El
conflicto se suscit cuando, despus de haberse autorizado a una cooperativa de trabajo el uso de la
planta de la fallida en los trminos del art. 186 LCQ, se present un grupo de 17 ex trabajadores de la
fallida que no integraban dicha cooperativa aduciendo la nulidad de la autorizacin y denunciando
que tal cooperativa no representaba ni siquiera al 50% del plantel de los dependientes de la fallida,
y que se les haba impedido ...ejercitar su derecho al pronto pago y su privilegio especial de cobrar
con lo obtenido de la realizacin de las materias primas y dems productos.
132
Efran Hugo Richard
distributiva, de integracin con la comunidad en un espacio humano y empresarialmente econmico de servicios donde cada socio tiene un voto, constituyendo
una genuina economa solidaria civil, superando las ineficiencias y distorsiones en
que han cado como consecuencia de un sistema concursal burocrtico frente al
abandono de socios y administradores societarios de sumir las obligaciones que les
impone la ley especfica de sociedades comerciales. El riesgo ser ponerse a disposicin del clientelismo poltico por subsidios ante la inexistencia de empresa viable,
entregada a esos trabajadores solidarios para entretenerlos.
Las cooperativas de trabajo responden a una clasificacin de las sociedades
cooperativas con relacin a su objeto, siendo aquellas que organizan en comn
el trabajo de sus miembros brindndoles, precisamente, la ocasin de ese trabajo
cuestin sustancial que las diferencia de otras modalidades cooperativas como
son las cooperativas de distribucin, que, al mismo tiempo, pueden ser de consumo, provisin, crdito, seguro o de vivienda; o de colocacin de la produccin, o
de produccin.
En las cooperativas de trabajo, la calidad de socio resulta de su actividad laboral
en la sociedad, conforme lo dispone la ley de cooperativas, y por ende no puede modificarse su situacin laboral sin modificar su situacin de socio De ello tambin
resulta que el socio de una cooperativa de trabajo tiene asegurado su derecho a trabajar mientras se mantenga su calidad asociativa uno de los derechos ms esenciales
de esa personalidad es el derecho a trabajar que otorga la Constitucin Nacional, y
esa situacin de la personalidad en el trabajo se halla tutelada en este caso por una
relacin asociativa particularsima: socio de una cooperativa de trabajo, relacin generada voluntariamente por los interesados al cumplir las condiciones fijadas por la
ley y por los estatutos en cuanto no modifique los derechos que aqulla confiere: libre
acceso y adhesin voluntaria. Este especial derecho de la personalidad, tutelado por
preceptos constitucionales, y que forma el nudo principal e inseparable de la relacin
asociativa en las cooperativas de trabajo, debe ser especialmente tutelado ante cualquier intento de violacin(44).
La conversin de trabajador asalariado a trabajador asociado debe ser adecuadamente asumida por el sector laboral al decidir constituir una cooperativa, que muchas
veces no alcanza a comprender el nuevo rol que les corresponde y las posibilidades de
que tiene en orden a establecer relaciones asociativas de colaboracin para asegurar
la continuacin de la explotacin.
La organizacin cooperativa generar una serie de problemas para remontar la
crisis. La cooperativa de trabajo o produccin no puede incorporar asalariados, salvo
situaciones excepcionales. No incursionaremos en esas dificultades.
(44) Nto. La tutela del derecho a la relacin laboral de los socios de las coooperativas de trabajo,
en RDCO ao 4 abril 1971 n 20 pg. 202 y ss., especialmente, pp. 206/7.

133
X. Aportaciones a la problemtica de la financiacin(45)

Se seala hoy en la doctrina mundial que no importa quines sean o devengan
en propietarios de una empresa en crisis sino la conservacin del empleo y del giro
normal, no contaminante.
Cabe preguntarse la cooperativa puede asociarse con otras entidades o sociedades para asegurar la gestin empresarial, constituyendo negocios en participacin (art. 361 LS, agrupamientos de colaboracin (art. 367 LS) unin transitoria de empresas (art. 377 LS), consorcios de cooperacin (ley 26.005, contratos
de explotacin tambera (ley 25.169), joint ventures con una sociedad comercial o
con una persona fsica que no sea trabajador de la concursada (por ejemplo, profesionales)?
Esas contrataciones no aparecen prohibidas (46); salvo que sea una forma de burlar la ley, pues el art. 5 de la ley 20337 permite que pueden asociarse con personas de
otro carcter jurdico a condicin de que sea conveniente para su objeto social y que
no desvirten su propsito de servicio. Por ejemplo podr intervenir en agrupaciones
para exportacin.
Las sociedades annimas, y porque no las cooperativas, pueden en nuestro pas financiar ciertos negocios a travs de negocios en participacin, en los que el partcipe
arriesga su aporte a las resultas del negocio especfico en la expectativa de obtener una
buena ganancia conforme el proyecto de inversin, y la sociedad gestora mejora sus posibilidades de ganancias, incluso de las que obtendra de la gestin de un fideicomiso.
Esa modalidad no genera especiales problemas impositivos o contables, en cuanto se realicen en forma transparente, lo que no implica que sea ostensible para evitar
responsabilidad del partcipe, y no es afectada por el concurso del gestor. Ninguna de
las leyes tributarias, ni sus decretos reglamentarios, contienen cuestiones vinculadas
a los aspectos tributarios del negocio parciario. Si bien existen interpretaciones referentes a negocios participativos especficos que por extensin podran aplicarse,
resultara conveniente que la legislacin contemple de manera expresa regulaciones
al respecto, o bien que la propia AFIP emita dictmenes de carcter vinculante para
despejar todas las dudas que pudieran suscitarse y unificar criterios (47).
(45) Ver X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa, ponencia que presentramos con Jorge Fernando FUSHIMI sobre Negocios en participacin gestados por sociedad annima como forma de financiamiento y negocios
especficos, tambin en www.acaderc.org.ar
(46) STEMPELS, Hugo J., En la continuidad de la explotacin de la empresa -regulada en el art.
190 LCyQ- puede utilizarse el contrato de colaboracin empresaria como instrumento tcnico de
vinculacin jurdica entre el quebrado (sujeto unipersonal o sociedad) y sus trabajadores en relacin de dependencia (en actividad o acreedores laborales) quienes debern actuar bajo la forma
de una cooperativa de trabajo, ponencia presentada ante el XXXVI Encuentro de Institutos de
Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Mar del Plata, 5 y 6
de Diciembre de 2002.
(47) Quiz bueno sera adherir a las recomendaciones de las Terceras Jornadas Nacionales Tributarias, Previsionales y Laborales de Rosario del ao 2005 del Colegio de Graduados en Ciencias
134
Efran Hugo Richard
Como forma de financiacin para la sociedad gestora en el caso la cooperativa,

el negocio ofrece evidentes ventajas, en relacin por ejemplo, al prstamo participativo. En efecto, mientras en el prstamo parciario el deudor est obligado a restituir el
capital, lo que necesariamente implica que de resultar perdidoso el negocio la sociedad deber recurrir a otros fondos sociales para restituir el capital prestado, lo que
agrava la prdida; en el negocio en participacin, el aportante padece los quebrantos
conjuntamente con la asociante.
Para el aportante, la inversin es de riesgo tpica del capitalismo productivo,
toda vez que arriesga ntegramente el capital. Evidentemente, para ste, el anlisis de
rentabilidad del proyecto de inversin debe compensar con creces no slo el costo
de oportunidad de inversin, sino tambin cubrir la prima de riesgo al que se ve sometido. Aunque, justo es reconocer tambin, la rentabilidad que ofrezca el negocio
es prcticamente pura, toda vez que su simpleza evita o disminuye notoriamente los
costos ocultos del proyecto (entindase: gastos de administracin, de gestores, etc.).
La alternativa puede llegar a ser una opcin ptima para que pequeos inversores,
de tendencia no excesivamente conservadora, puedan llegar a tener participacin en
negocios de alta rentabilidad y altos requerimientos de capital, a los que, de no existir
este negocio, no tendran ninguna posibilidad de acceso.
No podemos soslayar la comparacin con el contrato de fideicomiso. Sin perder
de vista los elementos comunes con este contrato (naturaleza fiduciaria del negocio,
patrimonio de afectacin con diferentes efectos), debemos tener presente que a diferencia de lo que ocurre con la figura que nos ocupa el fideicomiso tiene un importante tratamiento y desarrollo en la Ley de Procedimientos Tributarios (al convertirlos
en responsables por deuda propia), en la Ley de Impuesto a las Ganancias y en la Ley
de Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta, a la vez que tiene algunos costos ms
elevados. En el caso concreto del Fideicomiso ante el Impuesto a las Ganancias, es
oportuno destacar que tributan directamente el 35% de la ganancia neta, de modo
similar a las sociedades annimas (excepto fideicomisos en los que el fiduciante tenga
el carcter de beneficiario y no se trate de fideicomisos financieros ni el fiduciante sea
residente en el exterior), lo que eleva considerablemente el costo impositivo del proyecto, lo que no se dara en el negocio bajo anlisis, en especial cuando el aportante
sea un residente en el exterior.
Pero al mismo tiempo, aseveramos que una cooperativa de trabajo de construccin o similar podra asumir el carcter de fiduciario en un contrato de fideicomiso o
ser contratada por el fiduciario para llevar adelante la obra.
Econmicas de Rosario (rea Agropecuaria, Tema: Operaciones especficas de la actividad frente
al cumplimiento de las normas tributarias y de respaldo documental) quienes, si bien para un rea
especfica de la economa, recomendaron Promover el dictado de una norma de carcter legal respecto de la actividad del Contratista rural en los casos que su operatoria encuadre dentro del negocio
parciario.... Lo contrario sume en un estado de inseguridad jurdica a los operadores econmicos
que pueden ver afectada la evaluacin del negocio por una interpretacin diferente a la sostenida
por nosotros en este trabajo.

135
El Concurso preventivo no afectar a estos contratos, que recin quedaran resueltos con la declaracin de quiebra. O sea que se mantiene el negocio, la obligacin de
mantener la gestin por la concursada y de rendir cuentas, debiendo sin duda ser informado en la presentacin. La quiebra de la sociedad gestora no afecta a los socios partcipes conforme resulta de la expresa previsin del art. 151 LCQ, aunque obviamente
posterga los derechos de los partcipes que no tienen derecho sobre los bienes sujetos
a desapoderamiento, sino despus que se haya pagado totalmente a los acreedores y
los gastos del concurso. Si el negocio hubiere concluido y se les hubiere liquidado su
participacin y utilidad conforme a rendicin de cuentas en forma anterior a la quiebra
no se vern afectados, pues el negocio habra concluido. La declaracin de quiebra del
socio gestor, si el negocio no estuviera concluido, produce la disolucin de la sociedad
accidental o en participacin con los efectos indicados. Conforme a esa conclusin
deber formalizarse la rendicin de cuentas y si resulta acreedor el partcipe tendr derecho a verificar su crdito como quirografario. Si el partcipe hubiere entregado un bien
de su propiedad para el cumplimiento del negocio en participacin, y el mismo no fuere
fungible salvo que se tratara de un contrato conexo de maquila, art. 138 LCQ, tendr
derecho a la restitucin del mismo, como indirectamente resulta del texto de la norma.
XI. Meditando
Frente a los problemas de la crisis de las sociedades, pero ms an en la conflictividad social, hacen falta nuevas actitudes en defensa de los puestos de trabajo y de la
productividad. Ello impone una nueva actitud de trabajadores, empresarios, sindicatos y corporaciones para afrontar las disidencias, sin conflicto laboral pero con rpidas
respuestas. Los trabajadores no han querido ser acreedores, no han otorgado crdito.
La violencia y el dao que generan las protestas de trabajadores quiz fundada en
legtimos reclamos es inconcebible. Un nuevo pacto social se impone, con nuevas
reglas generadas por el Estado, y una actitud diferente de trabajadores y empresarios en
la dinmica empresaria. Una nueva racionalidad se impone.
A la comunidad, al pas, a los trabajadores, a la economa en general, es indistinto
quines sean los titulares del capital social. Y no podemos aceptar que se enriquezcan
quines se marginaron del sistema privado de solucionar el problema, que es el societario, eventualmente asumiendo tempestivamente un sistema concursal o preconcursal,
imponindose el esfuerzo compartido en salvaguarda de la empresa, convergiendo en
el capital social todos los interesados u otorgando otros beneficios participativos,
sin excluir de posibles beneficios futuros a los acreedores. Y los trabajadores podran
compartir la titularidad de un porcentaje de acciones a travs de una compensacin
entre sus crditos y la capitalizacin de los mismos, como hemos sealado.
Quiz los actuales propietarios de una sociedad en crisis, ante los interrogantes
que les genera la reforma para enfrentar un concurso preventivo, puedan integrar a
los trabajadores incluso a otros acreedores como socios por capitalizacin de sus
acreencias, superando as la crisis.
No es posible devolver al Derecho Comercial su viejo corazn?: la buena fe y la inmediatez en asumir y resolver los problemas, para asegurar la funcionalidad de los negocios y
el cumplimiento de los contratos. As se atraen capitales. Capitales productivos, de riesgo,
comprometidos en hacer negocios lcitos en su beneficio y del pas, como se requiere.
136
LA PERSECUCIN PENAL DE LA CORRUPCIN

reflexiones y propuestas de poltica criminal*
THE CRIMINAL PROSECUTION OF CORRUPTION
REFLECTIONS AND CRIMINAL POLICY PROPOSALS
Bruno Rusca**
Resumen: Se propone, siguiendo la tesis de Kindhuser, entender a
la corrupcin no como un delito autnomo, sino como un medio de
agresin de distintos bienes jurdicos. En consecuencia, la corrupcin
es analizada como un fenmeno que atraviesa todo el campo socioeconmico y no solamente al mbito de la administracin pblica.
En segundo lugar, se describe el tratamiento jurdico que recibe la
corrupcin en el Cdigo Penal argentino, y se lo coteja con normas
internacionales y de Derecho Comparado. Por ltimo, se sugiere la
implementacin de distintas reformas para mejorar la eficiencia de la
persecucin penal de la corrupcin.
Palabras-clave: Corrupcin Cohecho - Poltica criminal Derecho
comparado - Anlisis econmico.
Abstract: It is proposed, following Kindhusers thesis, understanding
corruption not as an autonomous offense, but as a means of aggression of various legal interests. As a result, corruption is analyzed as a
phenomenon that crosses all socio-economic fields, not just the field
of public administration. Second, it describes the legal treatment that
receives corruption in the Argentine Criminal Code, and compares it
with international standards and comparative law. Finally, it suggests
the implementation of various reforms to improve the efficiency of the
criminal prosecution of corruption.
Key words: Corruption Bribery Criminal Policy Comparative law
- Economic Analysis.
Trabajo recibido para su publicacin el 9 de abril de 2012 y aceptado el 8 de junio.
Abogado (U.N.C.). Profesor Ayudante A interino de la asignatura Sociologa Jurdica de la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Correo electrnico:
brunorusca@yahoo.com.ar
**
Revista

137
Sumario: I. El concepto jurdico-penal de corrupcin. II. La corrupcin en el sector privado. III. Algunas consideraciones de poltica
criminal en torno a la persecucin penal de la corrupcin. IV. Conclusiones Finales. V. Bibliografa.
I. El concepto jurdico-penal de corrupcin

La mayora de las definiciones de la corrupcin vinculan este fenmeno al
ejercicio de la funcin pblica, y bsicamente la entienden como la utilizacin
de la autoridad para obtener beneficios personales en violacin al inters pblico. Ahora bien, este tipo de definiciones adems de ser demasiado amplias
y poco precisas, suelen circunscribir el fenmeno de la corrupcin al mbito
estatal.
Como sostiene Biscay la corrupcin no es slo un problema del sector pblico
sino tambin de la criminalidad de los actores econmicos, por lo que debe ser entendida ante todo como un poder oculto que define las relaciones recprocas entre
la economa y la poltica (1). En efecto, la corrupcin no se reduce a una transferencia de recursos del mbito pblico al privado o al usufructo de la autoridad pblica
para obtener ventajas personales, sino que constituye en trminos criminolgicos
ms amplios una interaccin que se aparta de las expectativas normativas.
Una definicin interesante del fenmeno de la corrupcin, se puede encontrar
en la obra del jurista argentino Carlos S. Nino, quien la conceptualiza como:
la conducta de quien ejerce una cierta funcin social que implica determinadas obligaciones activas o pasivas destinadas a satisfacer ciertos fines,
para cuya consecucin fue designado en esa funcin, y no cumple con aquellas obligaciones o no las cumple de forma de satisfacer esos fines, de modo
de obtener un cierto beneficio para l o un tercero, as como tambin la conducta del tercero que lo induce o se beneficia con tal incumplimiento (2).
La definicin de Nino tiene la virtud de comprender tanto la corrupcin activa
como la pasiva, y de incluir el fenmeno de la corrupcin en el campo privado. Por
otra parte, contiene los elementos centrales que caracterizan a la corrupcin desde una perspectiva jurdico-penal. En este sentido, el penalista alemn Kindhuser ha definido a la corrupcin como la vinculacin contraria a intereses de una
ventaja con el ejercicio de un poder de decisin transferido(3). De su definicin
pueden extraerse tres elementos caractersticos del intercambio corrupto.
(1) Biscay, P. La Justicia Penal y el control de los delitos econmicos y de corrupcin, en Sistemas
Judiciales, N 11, Buenos Aires, 2006, p. 4, disponible en http://www.sistemasjudiciales.org/content/
jud/archivos/notaarchivo/377.pdf. Consultado el 05/10/2011.
(2) Nino, C. Un pas al margen de la ley, 1 edicin, Ariel, Buenos Aires, 2005, p. 109.
(3) Kindhuser, U. Presupuestos de la corrupcin punible en el Estado, la economa y la sociedad. Los delitos de corrupcin en el Cdigo penal alemn, Traduccin de Percy Garca Cavero,
en Poltica Criminal. Revista Electrnica Semestral de Polticas Pblicas en Materias Penales, n 3,
138
Bruno Rusca
En primer lugar, la corrupcin supone una relacin entre dos agentes, o ms

precisamente, un intercambio irregular de prestaciones entre dos partes, el receptor de la ventaja y el otorgante de la misma. Debe existir entre ambos un verdadero
pacto o acuerdo delictivo con obligaciones recprocas.
En segundo trmino, para que exista corrupcin, adems del intercambio irregular de prestaciones, el receptor de la ventaja debe encontrarse en una especial
posicin de deber en favor de otro (4). Debe estar obligado a cumplir determinados deberes para lo cual fue designado en la funcin o cargo que ocupa. La corrupcin supone entonces una relacin trilateral, en la medida que al receptor de
la ventaja se le debe haber encargado cumplir una funcin en favor de un tercero.
Por ltimo, como tercer elemento del concepto de corrupcin, y tal como lo
seala Kindhuser, debe existir una incompatibilidad de intereses entre la ventaja
obtenida y la especial posicin de deber en la que se encuentra el receptor. La
ventaja debe ir en contra del inters del correcto ejercicio de la funcin o cargo
desempeado.
Caracterizado el fenmeno como la conjuncin de los tres elementos descriptos ms arriba, se puede decir siguiendo la tesis de Kindhuser que la corrupcin
no constituye un delito autnomo, sino una particular forma de agresin de diversos intereses penalmente protegidos, como lo son por ejemplo el ardid o la violencia (5).
La principal consecuencia de esta caracterizacin es que, a diferencia de los
abordajes que predominan en la doctrina nacional que enfatizan ms en el objeto
que en el medio de ataque (6), puede haber corrupcin en distintos mbitos de la
vida social y no solo cuando se trata de funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones (7). En el derecho penal argentino la corrupcin en el sector pblico es
2007, Universidad de Talca, Chile, p. 6, disponible en http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_1_3.pdf.
Consultado el 12/08/2011.
(4) Kindhuser, U. Op. Cit., p. 6.
(5) Con ello, quisiera defender la tesis de que la corrupcin, como tal, no es un delito autnomo
y, por consiguiente, tampoco puede formularse un tipo penal general del delito de corrupcin.
Corrupcin es, ms bien, una determinada forma de agresin con la que se puede vulnerar los
ms distintos intereses penalmente protegidos. Los delitos de corrupcin pueden dirigirse contra
diversos bienes jurdicos. Por lo tanto, lo determinante para la legitimidad de la pena estatal es la
circunstancia de que el autor ha puesto en peligro o lesionado por la va de la corrupcin un bien
digno de proteccin. Kindhuser, U. Op. Cit., p. 2
(6) A modo de ejemplo, Clemente-Ros manifiestan: As desde la perspectiva administrativa y
jurdico-poltica, la corrupcin puede definirse como la desviacin por parte de la Administracin
del fundamento de la justificacin poltica de los poderes del Estado, entendido como el inters
pblico legalmente determinado, siendo ste un fenmeno heterogneo, sistemtico y complejo.
Clemente, J. Ros, C. Cohecho y Trfico de Influencias, Lerner editora, Crdoba, 2011, p. 28.
(7) El socilogo norteamericano Edwin Sutherland fue quien por primera vez analiz detalladamente la corrupcin en el campo de los negocios y cuestion la idea ya en aquel momento generalizada
de que la corrupcin era un problema exclusivo del mbito estatal: John Flyn escribi: El poltico

139
sancionada a tenor de los tipos penales de cohecho activo y pasivo (artculos 256
y 258 CP). En cambio, como regla general en el mbito privado los intercambios
corruptos no se encuentran sancionados penalmente.
II. La corrupcin en el sector privado
La Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (8), ratificada por la
Repblica Argentina, en su artculo 21 bajo el ttulo Soborno en el sector privado
establece:
Cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando
se cometan intencionalmente en el curso de actividades econmicas, financieras o comerciales:
a) La promesa, el ofrecimiento o la concesin, en forma directa o indirecta,
a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier
funcin en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho
o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus
funciones, acte o se abstenga de actuar;
b) La solicitud o aceptacin, en forma directa o indirecta, por una persona
que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funcin en ella,
de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra
persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, acte o
se abstenga de actuar.
A pesar de haber ratificado la Convencin de Naciones Unidas, nuestro pas no
ha tipificado como delito la conducta del cohecho o soborno entre particulares.
En cambio, el Cdigo Penal espaol ha incluido la figura en su artculo 286 bis(9)
promedio es el ms simple aficionado en el gentil arte del soborno, comparado con su par en el
campo de los negocios. Y Walter Lippmann escribi: Pese a los pobres estndares de la vida pblica,
resultan mucho ms sociales que los del comercio, a punto tal que los financistas que ingresan a
la poltica se consideran a s mismos filntropos. Citados por Sutherland, E. Delitos de cuello
blanco, Editorial B de f., Buenos Aires, 2009, p. 12.
(8) Ratificada por ley 26097 (B.O. 9/06/2006).
(9) Artculo 286 bis. Cdigo Penal Espaol.
1. Quien por s o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores,
empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociacin, fundacin u
organizacin un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a l
o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas
o en la contratacin de servicios profesionales, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a
cuatro aos, inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis
aos y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas ser castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una
empresa mercantil, o de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin que, por s o por persona
interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con
el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incum140
Bruno Rusca
dentro del ttulo XIII De los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico, y en el captulo XI relativo a los delitos contra la propiedad intelectual e
industrial, al mercado y a los consumidores. El delito que prev tanto la conducta
de corrupcin o cohecho pasivo como activo, se aplica a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin, y se castiga con pena de prisin de
seis meses a cuatro aos, inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o
comercio por uno a seis aos y con multa que puede llegar al triple del beneficio
o la ventaja obtenida. Tambin el Cdigo Penal Alemn ha tipificado el cohecho
activo y pasivo en el sector privado, aunque limitado al mbito del intercambio de
servicios en el trfico comercial, siempre que haya ms de un oferente de bienes
o servicios (10).
Ahora bien, mientras en la corrupcin del sector pblico el injusto del hecho
radica en la afectacin de la objetividad de las decisiones de la Administracin
Pblica, los intereses agredidos por la corrupcin comercial son completamente
diferentes (11). En efecto, la actividad estatal debe orientarse a la satisfaccin del
inters pblico y el bien comn, en cambio la economa privada se rige por el
principio de la maximizacin de beneficios personales, por lo que la obtencin de
ventajas es completamente legtima en este mbito(12). En definitiva, y sin perjuicio de una eventual afectacin del patrimonio de la sociedad o empresa cuyos
intereses debe resguardar el receptor del soborno, el bien jurdico protegido en el
delito de cohecho comercial es la libre competencia en el trfico mercantil.
El injusto en el cohecho comercial radica en que el receptor del soborno no se
motiva por las reglas del mercado en la contratacin de ciertos bienes o servicios;
pliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios
profesionales.
3. Los Jueces y Tribunales, en atencin a la cuanta del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrn imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa
a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artculo ser aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurdica de sta,
as como a los deportistas, rbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad
predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o
competicin deportiva profesionales.
(10) 299 StGB. Cohecho pasivo y cohecho activo en el trfico comercial
(1) Quien como empleado o encargado de un establecimiento comercial exija, permita que le prometan o acepte en el trfico comercial una ventaja para si o para un tercero como contraprestacin
para que prefiera a otro de manera desleal en la adquisicin de mercanca o servicios comerciales,
ser castigado con pena privativa de la libertad hasta tres aos o con multa.
(2) De igual manera ser castigado quien en el trfico comercial con fines de competencia ofrezca,
prometa o conceda a un empleado o encargado de un establecimiento comercial una ventaja para
ste o para un tercero como contraprestacin para que prefiera a l u a otro de manera desleal en la
adquisicin de mercanca o servicios comerciales.

141
es decir, el cohechado no contrata con el mejor oferente segn las reglas de la

competencia, sino que se compromete a contratar con un tercero por el beneficio
o ventaja que se le ofrece. Con esta conducta el empleado infiel no solo puede
causar un perjuicio econmico a la entidad del sector privado que administra, representa o dirige, sino que pone en riesgo el correcto y normal funcionamiento
del mercado, ya que empresas ms eficientes y que realicen mejores ofertas, pero
que no estn dispuestas al pago de sobornos se encontrarn en condiciones desventajosas para contratar. Por otra parte, a largo plazo solo las empresas que estn
dispuestas a pagar sobornos estarn en condiciones de competir, por lo que las
prcticas corruptas se extendern a otras organizaciones. De ah que no pueda hablarse de un delito sin bien jurdico, ni menos an de la penalizacin de conductas
socialmente inofensivas.
Como podr advertirse, si bien en el ordenamiento jurdico argentino el cohecho
entre agentes comerciales no se encuentra penalmente reprimido, en muchos casos
la interaccin corrupta configurar en el iter criminis el paso previo a la consumacin del delito de administracin infiel (artculo 173 inciso 7) CP) (13). No obstante,
la reciente Ley N 26733 (14) ha introducido por primera vez en el derecho penal
argentino la sancin del cohecho en el sector privado, pero limitado a la corrupcin
en las instituciones financieras. El nuevo artculo 311 del Cdigo Penal, dentro de
los delitos contra el orden econmico y financiero (Ttulo XIII), establece:
Sern reprimidos con prisin de uno (1) a seis (6) aos e inhabilitacin de
hasta seis (6) aos, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y
de aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente,
y con independencia de los cargos e intereses fijados por la institucin, reciban indebidamente dinero o algn otro beneficio econmico, como condicin
para celebrar operaciones crediticias, financieras o burstiles.
Sin perjuicio de que no se realizar en este trabajo un anlisis en profundidad
de este tipo delictivo, el nuevo texto legal merece algunas observaciones. En primer lugar, queda de manifiesto que el legislador argentino no ha seguido la tcnica legislativa receptada en la Convencin de Naciones Unidas o en el Cdigo
Penal Espaol, consistente en establecer un tipo penal de carcter general, comprensivo de las conductas corruptas en el intercambio econmico, financiero y
comercial, sino que ha tipificado solamente la corrupcin en el campo de la actividad financiera y del mercado de valores. Por otra parte, el legislador argentino
(13) Mientras en el cohecho comercial el administrador de intereses ajenos acepta un beneficio a
cambio de la promesa de favorecer a un tercero, en el delito de administracin infiel el sujeto activo
ha realizado la conducta comprometida produciendo un perjuicio patrimonial al titular de estos intereses. En este sentido, el cohecho comercial representara un adelantamiento de la punicin respecto
del delito de administracin infiel. Sin embargo, los bienes jurdicos afectados por ambas conductas
son diferentes, la libre competencia comercial en el caso del cohecho privado y el patrimonio del
titular en la administracin infiel. En consecuencia, lejos de producirse un supuesto de concurso
aparente por subsidiariedad, ambas conductas concurriran en forma real (artculo 55 CP).
(14) B.O. 27/12/2011.
142
Bruno Rusca
solo ha tipificado el cohecho financiero pasivo, en consecuencia la conducta de

quien ofrece o promete dinero o algn otro beneficio econmico como condicin
para celebrar operaciones crediticias, financieras o burstiles, resultara a priori
atpica(15). Asimismo, y tal como fuera planteado en el debate legislativo(16), a
(15) El legislador ha creado un tipo autnomo, apartndose as del rgimen del cohecho administrativo, donde el cohecho pasivo supone necesariamente el delito de cohecho activo (codelincuencia
necesaria). Durante el debate legislativo en la Cmara de Diputados se plante la necesidad de
castigar tambin a quien entrega o promete el dinero: Seor presidente: con la presente redaccin,
el que entrega el dinero o lo ofrece no es penado. El cohecho reconoce dos caras: el que ofrece y el
que recibe, el que pide y el que da. Entonces, de ninguna manera este artculo podra titularse as.
Mi propuesta es que el verbo reciba sea reemplazado por solicite. Y como segundo prrafo se
agregue que en el caso que esa solicitud se concrete tenga una diferente pena a aquella que est fijada
como represin bsica en el primer rengln de este tipo. De otro modo, no sera cohecho sino una
simple recepcin. El corruptor, el dador o el que ofrece el dinero no sera perseguido. Intervencin
del Diputado Martnez. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin. Sesin del 15 de
diciembre de 2011. Disponible en http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/provisorias/129-13.htm.
Consultado el 20/03/2012. Desde la perspectiva que aqu se sostiene la omisin del legislador es
cuestionable. Como puede observarse la pena de prisin para el cohecho financiero pasivo (artculo
311 CP) es exactamente la misma que para el cohecho administrativo pasivo (artculo 256 CP), esto
es uno a seis aos de prisin. En consecuencia, si el legislador ha considerado tan grave la conducta
de recibir sobornos por parte de los funcionarios y empleados de instituciones financieras como la
misma conducta del funcionario pblico, no se entiende la razn de valorar de manera distinta la
conducta de ofrecer o prometer sobornos.
No obstante, si bien resulta clara la intencin del legislador de no criminalizar el cohecho financiero activo, y la adopcin de una interpretacin exegtica conducir indefectiblemente a la
atipicidad del ofrecimiento de soborno, la aplicacin de las reglas de participacin criminal llevar
a considerar al cohechador como partcipe necesario del delito de cohecho financiero pasivo. La
cuestin de si debe prevalecer una interpretacin sistemtica del Cdigo Penal por sobre la voluntad
histrica del legislador, constituye un punto de partida extra-legal, una decisin del intrprete
previa a la ley penal, lo cual llevar en este caso a soluciones antagnicas segn la perspectiva
que se adopte. Vase Bacigalupo, E., Delito y Punibilidad, Hammurabi, 2 edicin ampliada,
(16) Seor presidente: la redaccin de este tipo penal, tal como ha quedado plasmado, se aparta
de lo que es habitual en materia de regulacin del cohecho, porque no se hace referencia a la conducta indebida a la cual estara atado el pago que se realiza.
La redaccin abarca conductas que no necesariamente son indebidas o que, por lo menos, podran
ser de escasa significacin. Aquel empleado de una entidad financiera que reciba indebidamente
dinero como condicin para celebrar una operacin crediticia o sea, aquel que pretende cobrar
una comisin adicional al que va a realizar una operacin crediticia caera en la tipicidad que se
est a punto de aprobar.
Nuestra propuesta es la de redactar este tipo penal de modo que se incrimine aquella conducta
prevista en la formulacin tradicional o en las convenciones internacionales en cuanto a la aceptacin de cualquier tipo de promesa, favor o ventaja. Habra que aclarar que se tratara de un acto
indebido; es decir, para hacer o retardar algo relativo a la funcin. Adems, por lo menos, debera
preverse un monto de perjuicio o beneficio, que proponemos que sea de 500.000 pesos. De lo contrario, cualquier empleado caera dentro de esta previsin. No nos parece mal que se incrimine el
cohecho privado. De hecho, debera introducirse con una formulacin mucho ms amplia, siguiendo
los lineamientos de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin. En ese aspecto, la
previsin se queda corta porque se refiere solamente a los mercados de valores, cuando debera
contemplar tambin a funcionarios de empresas en cualquier tipo de negociacin. Intervencin
del Diputado Garrido. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin. Sesin del 15 de

143
diferencia de lo establecido por la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin y el Cdigo Penal Espaol (17), no se requiere para la configuracin del
tipo que el sujeto activo prometa una conducta en violacin a los deberes a su
cargo. No obstante, para que la conducta del sujeto activo quede atrapada por
el tipo penal, no bastar con demostrar que se ha recibido dinero o algn tipo
de beneficio econmico, sino que deber acreditarse adems que ello ha sido el
motivo (como condicin) para celebrar una operacin crediticia, financiera o
burstil (18).
En sntesis, y de acuerdo a la perspectiva terica que ha orientado este captulo, la corrupcin debe ser concebida no como un injusto genuino sino como
un medio particular de afectacin de distintos bienes jurdicos. En consecuencia, constituye una decisin de poltica criminal establecer en qu supuestos se
halla justificada su represin penal. As entendida, la corrupcin se erige en un
fenmeno que atraviesa todo el campo socio-econmico y no slo el mbito de la
administracin pblica (19).
diciembre de 2011. Disponible en http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/provisorias/129-13.htm.

Consultado el 20/03/2012. Si bien es correcta la afirmacin del diputado de que tradicionalmente
se exige para el cohecho privado la promesa de una conducta indebida del empleado o administrador de la entidad privada, esto no debe confundirse con la exigencia de un perjuicio concreto. En
todos los casos de tipificacin penal del cohecho en el derecho comparado y en las convenciones
internacionales, tanto el cohecho pblico como el privado, se trata siempre de un delito de peligro
abstracto y de pura actividad.
(17) La disposicin de la Convencin de Naciones Unidas exige que el autor del cohecho pasivo
acepte o solicite el soborno con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, acte o
se abstenga de actuar. El Cdigo Penal Espaol alude al incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios profesionales. Tambin el Cdigo
Penal Alemn refiere a preferir a otro de manera desleal en la contratacin.
(18) En este sentido debe interpretarse la expresin del legislador con independencia de los cargos
e intereses fijados por la institucin. De manera tal que an cuando la conducta del sujeto activo no
se realice en violacin a los deberes a su cargo y la operacin se encuentre dentro de las condiciones
fijadas por la institucin, la mera recepcin de una comisin adicional no quedar comprendida en
el tipo, sino que la misma debe ser la razn o el motivo que determine al sujeto activo a celebrar la
operacin.
(19) Se podran imaginar innumerables ejemplos de agresiones a bienes jurdicos por medio
de conductas corruptas. Pinsese en el caso del delegado gremial que acepta recibir una ventaja
o beneficio del empleador o representante de una entidad patronal, con el fin de desarticular
una protesta de los trabajadores a quienes representa o convencer a los mismos de aceptar cierta
medida perjudicial a sus intereses. La conducta del sindicalista cumple todos los requisitos de
la definicin de corrupcin sostenida por Kindhuser: intercambio irregular de prestaciones,
especial posicin de deber en favor de otro por parte del receptor e incompatibilidad de intereses
entre la ventaja obtenida y la posicin de deber. Aqu la corrupcin afecta como bien jurdico a la
debida representacin a que tienen derecho los trabajadores (artculo 14 bis C.N.) en su relacin
con el empleador. No obstante, y a pesar de los innumerables casos de corrupcin de sindicalistas en nuestro pas, para el legislador argentino el cohecho sindical no constituye una conducta
penalmente relevante.
144
Bruno Rusca
III. Algunas consideraciones de poltica criminal en torno a la persecucin penal

de la corrupcin
La persecucin penal de la corrupcin presenta varios obstculos. En primer
lugar porque la mayora de las veces los agentes involucrados ostentan un importante caudal de poder. De ah que sea sumamente infrecuente que el aparato de
justicia logre el esclarecimiento y castigo de los responsables por hechos de corrupcin, salvo cuando los actores han sufrido una importante prdida de su posicin de poder (criminalizacin por retiro de cobertura) (20).
En segundo lugar, los hechos de corrupcin y particularmente el cohecho, consisten en un acuerdo oculto o pacto venal que trae beneficios para ambas partes,
por lo que ninguno de los intervinientes tiene a priori inters en denunciar el intercambio corrupto a las autoridades.
En consecuencia, estas particularidades de la corrupcin (intervencin de
agentes poderosos, ocultacin y reparto de beneficios) refuerzan la certeza de impunidad caracterstica del fenmeno, lo cual lleva a prcticamente todos los autores al sealamiento de la ineficiencia de la criminalizacin secundaria en la materia, producto de la alta cifra negra y el nfimo porcentaje de casos esclarecidos
respecto de las investigaciones iniciadas (21).
A los fines de alcanzar efectos disuasivos reales es necesario tanto establecer
las sanciones adecuadas, como lograr un alto grado de probabilidad en el descubrimiento de las conductas corruptas. Partimos de la concepcin que entiende
que una respuesta eficiente del aparato de justicia penal puede contribuir a lograr
un mayor nivel de conformidad a las normas. Esto implica reconocerle funciones
positivas a la respuesta punitiva estatal, como mecanismo de control social y disuasin de conductas desviadas (prevencin general negativa). En efecto, y particularmente en un mbito como el de los delitos de cohecho pasivo y activo, donde
la conducta prohibida consiste en un intercambio de prestaciones, en un contrato,
la hiptesis de la racionalidad de los agentes (homo economicus) es sumamente
plausible(22). De ah que el establecimiento de un aparato judicial eficiente signifique para los agentes un alto grado de probabilidad de sufrir una condena y por
(20) Zaffaroni, R. - Aliaga, A. - Slokar, A. Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2 Edicin,
(21) Ra, G. Cohecho y Trfico de influencias, en BAIGN, D ZAFFARONI, R. (Directores),
Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, 1 ed.,
Vol. 10, Buenos Aires, 2011, p. 537; Barbuto, A. Delitos de corrupcin, sistema penal y prcticas
sociales. Consolidacin de la institucionalidad colonial en la argentina actual, IX Congreso Nacional
de Sociologa Jurdica, Rosario, 2008, disponible en http://www.sasju.org.ar/encuentros/ix/sasju2008/
comision_03/barbuto_03.pdf. Consultado el 09/10/2011, p. 7; Biscay, P. Op. Cit., p. 5.
(22) Si bien el desarrollo del anlisis econmico del delito y de la pena es relativamente reciente,
su gnesis se remonta a Beccaria: Para que una pena consiga su efecto basta con que el mal de la
pena exceda al bien que nace del delito; y en ese exceso de mal debe calcularse la infalibilidad de
la pena y la posible prdida del bien que el delito producira. Beccaria, C. De los delitos y de las
penas, Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2005, p. 56.

145
ende un incremento del costo del delito, lo cual se traduce desde esta perspectiva
en una importante herramienta disuasiva(23).
Ahora bien para alcanzar estos objetivos se hace necesario dotar a los organismos encargados de la investigacin de herramientas que le permitan obtener evidencia en estos casos, lo cual se dificulta porque la mayora de las veces el pacto de
corrupcin slo es conocido por los participantes, y difcilmente la prueba pueda
provenir de otra fuente. En primer lugar, es menester establecer incentivos para
que algunos de los participantes informen el hecho a las autoridades. Un ejemplo
lo encontramos en el artculo 426 del Cdigo Penal espaol, el cual dispone:
Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo
accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva u otra retribucin realizada
por autoridad o funcionario pblico, denunciare el hecho a la autoridad que
tenga el deber de proceder a su averiguacin antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido ms de dos meses desde la fecha
de los hechos.
Esta norma del Cdigo Penal espaol establece una excusa absolutoria para el
particular que denunciare el delito de cohecho en el que hubiera intervenido, fundada en razones de poltica criminal. No queda claro lo que ha pretendido decir
el legislador espaol con la expresin ocasionalmente. Podra aludir a quien no
tuviera antecedentes en la comisin del delito de cohecho activo. De todas formas,
el trmino es sumamente desafortunado por su vaguedad y podra reemplazarse
por la expresin quien hubiera accedido por primera vez a la solicitud de ddiva. Asimismo, de la lectura de la norma se desprende que para que la accin del
particular quede comprendida en la excusa absolutoria, la oferta debe partir del
funcionario pblico (solicitud de ddiva realizada por autoridad o funcionario
pblico). Si el pacto venal se originara en la iniciativa del particular, su arrepentimiento posterior no tendr efecto alguno en la exclusin de la punibilidad.
La institucin no es extraa al ordenamiento jurdico penal argentino, dado
que el Cdigo Penal contiene una disposicin similar para el delito de traicin a la
patria(24). La utilizacin de excusas absolutorias para el particular que denunciare el delito, especialmente si tienen una limitacin temporal como el Cdigo Penal
espaol, puede ser muy til cuando se trata de delitos en los que han intervenidos
muchos sujetos, dado que todos los partcipes se preocuparn de que los otros
puedan informar los hechos de corrupcin a las autoridades como una manera de
evitar el castigo penal.
(23) Afirmar que una respuesta eficiente del aparato de justicia penal puede producir efectos
disuasivos reales respecto de los hechos de corrupcin, adems de ser una hiptesis terica que
deber corroborarse por estudios empricos, no implica reconocerle esos mismos efectos frente a
cualquier clase de desviacin, ni postular la racionalidad instrumental de los agentes en todas las
circunstancias, ni legitimar cualquier intervencin punitiva.
(24) El artculo 217 del Cdigo Penal dispone: Quedar exento de pena el que revelare la conspiracin a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento.
146
Bruno Rusca
Asimismo sera conveniente durante el transcurso del proceso concederle la

potestad al rgano jurisdiccional de reducir o eximir de pena al acusado que aportare informacin importante para el esclarecimiento de los hechos y sancin de
los responsables. Es lo que se conoce como la figura del arrepentido, la cual ya
se encuentra prevista en nuestro sistema jurdico para las infracciones a la ley de
estupefacientes(25).
Este tipo de medidas pueden contribuir al esclarecimiento de los delitos de cohecho, fundamentalmente cuando la promesa o la entrega de dinero o ddiva han
sido realizadas por el particular a cambio de una conducta lcita del funcionario
(cohecho impropio). En efecto, si el autor del delito de cohecho activo ha pagado
un soborno a un funcionario pblico a cambio de una prestacin a la cual tiene
derecho, es probable que en este caso perciba el contrato como perjudicial para
sus intereses y tenga mayores incentivos para denunciar el hecho delictivo(26).
Cuando el particular ha prometido o entregado dinero o ddivas a cambio de
una conducta ilcita del funcionario pblico (cohecho propio), la cuestin se presenta ms difcil. Es factible que los sobornadores participen tambin en otras
actividades ilegales, y en consecuencia, difcilmente estn dispuestos a presentar
pruebas que puedan incriminarlos en otros delitos(27). Sin embargo, no habra
que descartar en estos supuestos la concesin de facultades al rgano acusador
para negociar disminuciones o exenciones de pena respecto de otros delitos en los
que haya intervenido el imputado, a cambio de informacin que pueda esclarecer
el hecho de corrupcin, sobre todo si la misma es til para desbaratar estructuras
burocrticas altamente corruptas(28). Como podr advertirse la aplicacin de las
(25) El artculo 29 ter de la ley 23737 establece que: A la persona incursa en cualquiera de los delitos
previstos en la presente ley y en el artculo 866 del Cdigo Aduanero, el tribunal podr reducirle las
penas hasta la mitad del mnimo y del mximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciacin
del proceso o con anterioridad a su iniciacin: a) Revelare la identidad de coautores, partcipes o
encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigacin. b) Aportare
informacin que permita secuestrar sustancias, materias primas precursores qumicos, medios de
transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos
previstos en esta ley.
A los fines de la exencin de pena se valorar especialmente la informacin que permita desbaratar
una organizacin dedicada a la produccin, comercializacin o trfico de estupefacientes.
La reduccin o eximicin de pena no proceder respecto de la pena de inhabilitacin.
(26) Rose-Ackerman, S. The law and Economics of Bribery and Extortion, Annu. Rev. Law.
Soc. Sci., Volume 6, 2010, pp. 217-238, p. 227, disponible en http://www.annualreviews.org/eprint/
Ua4nMAMNdeCRSikgDXp9/full/10.1146/annurev-lawsocsci-102209-152942. Consultado el
06/09/2011.
(27) Rose-Ackerman, S. Op. Cit., p. 228.
(28) Podra sostenerse que es injusto y contrario a la igualdad ante la ley conceder impunidad a un
sujeto que ha participado en varios delitos con el fin de lograr una condena a un funcionario corrupto.
Sin embargo, se sostiene aqu que frente a ciertos fenmenos de corrupcin de suma gravedad la
medida se justifica. En efecto cuando existen estructuras del Estado con altos niveles de corrupcin
vinculadas al funcionamiento de negocios ilegales y el crimen organizado, la prioridad fundamental

147
propuestas mencionadas requerir necesariamente una serie de reformas legislativas tendientes a flexibilizar la indisponibilidad de la accin penal (principio de
legalidad).
Es que con frecuencia la obtencin de las pruebas necesarias para la acreditacin de hechos de corrupcin de funcionarios pblicos puede resultar inalcanzable si no se cuenta con el testimonio del particular cohechante, con lo cual el ordenamiento jurdico argentino presenta serias deficiencias en esta materia y deja
a los fiscales carentes de herramientas adecuadas para avanzar en la investigacin
de la corrupcin.
Tambin debe tenerse en cuenta que denunciar hechos de corrupcin puede
traerle graves consecuencias al denunciante. Como explica Rose Ackerman(29),
para evitar que el temor a ser sancionado por sus superiores o a sufrir otro tipo de
sanciones informales disuada a las personas de presentar denuncias, deben implementarse normas de proteccin a los denunciantes. Pueden servir de ejemplo
las dos leyes vigentes en Estados Unidos sobre esta materia. En primer lugar la denominada Ley de Denuncias Falsas, la cual establece una serie de recompensas
econmicas para los particulares que denuncien irregularidades en los contratos
del Estado con empresas. Dicha recompensa consistir en un porcentaje del monto total de las sanciones e indemnizaciones que se impongan a la empresa por
los perjuicios causados al Estado. Asimismo, la norma protege a los denunciantes
de las posibles represalias de sus empleadores (30). En segundo lugar, la Ley de
Proteccin de Denunciantes-Confidentes protege a los denunciantes al interior
de las agencias estatales, aunque no prev recompensas econmicas (31). Esta
clase de medidas pueden ser tiles para contrarrestar la formacin de una cultura corporativa tanto en las empresas como en el Estado, tendiente a silenciar los
de la poltica criminal debe ser el saneamiento de la burocracia estatal. El xito de determinadas
empresas criminales depende fundamentalmente de la certeza de impunidad, mercanca que solo
pueden ofrecer ciertas agencias estatales. En consecuencia, lograr bajos niveles de corrupcin estatal
facilitar a largo plazo mejores resultados en la persecucin penal de la delincuencia organizada.
No se ignora que estas consideraciones fundadas en razones de eficiencia pueden entrar en colisin
con perspectivas fundadas en el valor de la justicia. No obstante, siguiendo a Fix Fierro se sostiene
que existe una relacin circular entre ambos valores, un reenvo recproco entre uno y otro, y que
as como la eficiencia econmica es un componente de la justicia y la legitimidad institucional, la
justicia es un componente de la eficiencia econmica. Para profundizar en esta problemtica, que
excede este trabajo, vase Fix Fierro, H. Tribunales, Justicia y eficiencia. Estudio sociojurdico sobre
la racionalidad econmica de la funcin judicial, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1 Edicin, Mxico, 2006, p. 104, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1948.
Consultado el 17/09/2011.
(29) Rose-Ackerman, S. La corrupcin y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, Siglo
Veintiuno Editores, Madrid, 2001, p. 80.
(30) Una propuesta alternativa podra consistir en establecer algn tipo de indemnizacin agravada para los casos de trabajadores despedidos por denunciar hechos de corrupcin de las empresas,
como prev la ley laboral argentina para despidos por causa de matrimonio, maternidad o en casos
de empleo no registrado.
(31) Vase Rose-Ackerman, S. Op. Cit., Siglo Veintiuno Editores, Madrid, 2001, p. 80.
148
Bruno Rusca
hechos de corrupcin y encubrir a sus autores; ya que el riesgo de que exista un

informante interno capaz de aportar pruebas relevantes sobre el delito puede ser
un importante incentivo para desalentar prcticas corruptas al interior de la organizacin (32).
Asimismo, dado que el titular del bien jurdico afectado por el delito de cohecho es la Administracin Pblica, es probable que el Estado no demuestre inters
ni voluntad de promover procesos penales que difundan a la opinin pblica la
corrupcin poltica y administrativa existente en su interior. Por lo tanto, es importante dotar de legitimacin activa a Organizaciones No Gubernamentales (ONG)
que tengan por objeto la lucha contra la corrupcin para constituirse en querellantes particulares en dichos procesos.
En la provincia de Crdoba, la ley N 9122 en su artculo 4 otorgaba legitimidad para actuar como querellantes particulares en los procesos penales por delitos del fuero penal econmico y anticorrupcin administrativa (33) al afectado,
al Defensor del Pueblo y a las ONG que tuvieran como objeto la lucha contra la
corrupcin. Posteriormente, la ley N 9199 elimin la legitimacin del afectado y
de las ONG para actuar como querellantes. No obstante, el Tribunal Superior de
Justicia ha entendido que la legitimacin activa de las ONG para actuar como querellantes particulares en procesos relativos a delitos contra la administracin pblica, emerge de la normativa constitucional y de los tratados internacionales en la
materia. Principalmente con argumentos de polticas pblicas el mximo tribunal
provincial sostuvo que debe aplicarse analgicamente a la figura del querellante
particular, la legitimacin activa de las ONG para interponer la accin de amparo colectivo (artculo 43 2 prrafo CN) (34). Sin embargo, dicha interpretacin
extensiva resulta de dudosa legitimidad, no slo por las diferencias sustanciales
existentes entre el proceso penal y la accin de amparo, sino por la violacin de
garantas constitucionales que supone la aplicacin analgica de normas en perjuicio del imputado. En consecuencia, sera aconsejable una reforma legislativa
(32) Sutherland mostr la importancia que adquira en el delincuente de cuello blanco el respeto
por el cdigo de los negocios. En este tipo de desviacin social, el individuo generalmente no pierde
prestigio social por violar la ley, sino por el contrario al traicionar a sus socios comerciales. Vase
Sutherland, E. Op. Cit., p. 336.
(33) Los delitos de cohecho activo y pasivo se encuentran comprendidos dentro de la competencia
del fuero penal econmico y anticorrupcin administrativa (artculo 54 Ley 9199).
(34) La tlesis propuesta no slo se asienta en buenos criterios de poltica criminal sino en una
interpretacin sistemtica, que posibilita, por un lado, trasvasar la directriz constitucional que surge
de las disposiciones relacionadas con la legitimacin de los intereses de pertenencia colectiva en la
accin de amparo de las organizaciones no gubernamentales, que tienen como fin la defensa de esos
derechos (CN, 43). Por el otro, efectivizar uno de los fines tenidos en cuenta en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (aprobada por Ley 24759) y que como todo tratado internacional
tiene jerarqua superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN), al referir en su Prembulo a la necesidad de
fortalecer la participacin de la sociedad civil en la prevencin y lucha contra la corrupcin. TSJ Cba,
Sala Penal, Bonfigli, Mario Alberto y otros p.ss.aa. conclusin Recurso de Casacin (Expte. B,
25/06), mayo 17-2007, disponible en http://www.justiciacordoba.gov.ar/justiciacordoba/paginas/
servicios_fallosrecientes_textocompleto.aspx?id=2758. Consultado el 20/11/2011.

149
que facultara expresamente a las ONG abocadas a la lucha contra la corrupcin a

actuar como querellantes particulares en el proceso penal (35).
Las distintas sanciones que dispongan las normas penales son un aspecto importante a los fines de la disuasin de los hechos de corrupcin. El Cdigo Penal
argentino establece penas de prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial
perpetua, tanto para el autor del delito de cohecho pasivo como para el del cohecho activo. A diferencia de otros ordenamientos jurdicos el legislador no ha
previsto especialmente para este delito la pena de multa, sin embargo el tribunal
podr imponerla hasta el monto de noventa mil pesos en virtud del artculo 22 bis
del Cdigo Penal, si se hubiere demostrado el nimo de lucro en los autores (36).
La imposicin de multa a los funcionarios y particulares corruptos puede ser
una medida disuasiva eficaz, siempre y cuando el monto de la misma est vinculado a los beneficios obtenidos en ambos lados de la transaccin corrupta (37). Para
el autor del delito de cohecho activo, la ddiva o dinero entregado o prometido
al funcionario pblico representa en la mayora de los casos un costo necesario
a los fines de obtener un beneficio mayor. En consecuencia la multa a imponer
debe calcularse en proporcin al beneficio obtenido y no en relacin al monto del
soborno.
Asimismo, debera utilizarse la pena de inhabilitacin especial cuando el autor
del delito del cohecho activo sea una persona jurdica. En efecto, como sostiene
(35) El artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal de la provincia de Crdoba faculta al ofendido penalmente por un delito de accin pblica, sus herederos forzosos, representantes legales o
mandatarios a constituirse en querellantes particulares en el proceso. A los fines de establecer quien
ostenta el ttulo de ofendido penalmente por el delito la Cmara de Acusacin de la provincia ha
propuesto algunos parmetros (CAC Cba, Denuncia formulada por Carranza Mara Rosa c/ Hctor
Tizeira del Campillo (D-32/05), agosto 28-2007). En primer lugar deben distinguirse entre los delitos
de ofensa simple y los delitos de ofensa compleja. En los primeros solo el titular del bien jurdico que
el legislador ha pretendido proteger puede erigirse en querellante; mientras que en los delitos de
ofensa compleja pueden existir tambin otros bienes jurdicos afectados. Ahora bien, no basta con
que el bien jurdico secundario sea afectado por la accin del sujeto activo del delito, sino que dicho
bien debe estar penalmente protegido y resultar agredido dentro del tipo (antes de la consumacin).
Slo bajo estas condiciones (titularidad de un bien jurdico penalmente protegido y afectado antes
de la consumacin del tipo) el titular del bien jurdico secundario puede constituirse en querellante
particular. Por consiguiente, de acuerdo a los criterios esbozados por la Cmara de Acusacin de
Crdoba slo la Administracin Pblica podra actuar como querellante particular en un proceso
penal por cohecho, ya que la eventual afectacin de otro bien jurdico protegido penalmente, solo
podra producirse despus de la consumacin del delito (vgr.: si alguien resultara perjudicado en
su propiedad por la decisin que un funcionario pblico hubiera tomado a raz de un soborno, no
podra actuar como querellante ya que el cumplimiento de lo prometido por el funcionario constituye
un acto de agotamiento penalmente irrelevante).
(36) El artculo 22 bis dispone: Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse
a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est solo
en forma alternativa con aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de noventa
mil pesos.
(37) Rose-Ackerman, S. Op. Cit, p. 223.
150
Bruno Rusca
Rose-Ackerman (38), conjuntamente con la pena de multa podra imponerse la

inhabilitacin a las empresas para contratar con el Estado y participar de licitaciones pblicas por un perodo determinado de tiempo (39).
Particular atencin en este aspecto merece la nueva normativa de la Repblica
de Chile relativa a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La ley 20393
sancionada en el ao 2009, dispone la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de forma autnoma e independiente de la responsabilidad de los directivos
de la organizacin, limitada a los delitos de financiamiento del terrorismo, lavado
de activos y cohecho a funcionarios pblicos nacionales y extranjeros (artculo 1).
Para que opere la responsabilidad penal de la persona jurdica se requiere acreditar el incumplimiento de los deberes de direccin y supervisin, de lo contrario
solo podr responsabilizarse a las personas fsicas que hubieren incurrido en el
delito. Dichos deberes se consideran cumplidos cuando el ente colectivo con anterioridad a la comisin del delito: hubiere adoptado e implementado modelos
de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido () (artculo 3).
El modelo de prevencin de delitos al que se hace referencia se encuentra determinado detalladamente en la propia ley e incluye entre otras medidas la designacin
de un encargado de prevencin con autonoma respecto de la Administracin de la
persona jurdica (40). El encargado de prevencin junto con la Administracin de la
entidad establecern el sistema de prevencin, el cual deber incluir mnimamente
la identificacin de las actividades o procesos donde se generen mayores riesgos de
comisin de ilcitos, protocolos y reglas de actuacin para las personas que desempeen sus labores en tales actividades y un sistema de sanciones internas y de responsabilidades pecuniarias para quienes incumplan las normas de procedimiento.
Entre las sanciones penales a aplicar a la persona jurdica se prev entre otras la
prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos
del Estado, multa, prdida de beneficios fiscales y disolucin (artculo 8).
(38) Rose-Ackerman, S. Op. Cit., p. 224.
(39) Esta sancin puede ser muy grave, impedir temporalmente a las empresas condenadas por
corrupcin la contratacin con el Estado conlleva la prdida de importantes negocios. Ms all de las
distintas posiciones dogmticas en torno a la posibilidad de responsabilidad penal de las personas
jurdicas, que no desarrollaremos en este trabajo, la reciente ley sobre lavado de activos (N 26683.
B.O. 21/06/2011) ha introducido importantes modificaciones en este punto. As el artculo 304 establece: Cuando los hechos delictivos previstos en el artculo precedente hubieren sido realizados en
nombre, o con la intervencin, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrn a la
entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente (). c) Suspensin para participar en
concursos o licitaciones estatales de obras o servicios pblicos o en cualquier otra actividad vinculada
con el Estado, que en ningn caso podr exceder de diez (10) aos. Por primera vez se instaura la
responsabilidad penal de las personas jurdicas en el texto del Cdigo Penal, aunque limitada a los
Delitos contra el orden econmico y financiero (Ttulo XIII del Cdigo Penal).
(40) Para un anlisis de la normativa chilena vase Szczaranski Cerda, C. Un asunto criminal contemporneo. Rol de las empresas, responsabilidad penal de las personas jurdicas y corrupcin,
Editorial Jurdica de Chile, 2011, disponible en http://doctrina.vlex.cl/source/5938. Consultado el
23/11/2011.

151
La previsin de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas

es un presupuesto ineludible para el logro de una persecucin penal eficiente de
la corrupcin. Es que las empresas devienen actores centrales tanto en los hechos
de corrupcin, como en el proceso de lavados de activos producto de dichas ilicitudes. En este sentido el modelo chileno de responsabilidad penal ofrece mayores
facilidades para la persecucin de este tipo de criminalidad y a su vez, la imposicin de un programa de fiscalizacin y control del riesgo puede traducirse en una
mayor eficacia preventiva (41).
En sntesis, para que las sanciones produzcan efectos disuasivos reales deben
implementarse medidas de poltica criminal adecuadas que permitan un alto grado de deteccin de transacciones corruptas. Efectivamente, el costo que evaluar
el potencial infractor no depender principalmente del monto de la pena, sino de
la posibilidad de ser efectivamente sancionado, o ms precisamente de la percepcin de la probabilidad de ser sancionado (42). En este sentido, tan importantes
como las sanciones previstas en la ley penal, son los incentivos necesarios para
obtener la evidencia que permita el esclarecimiento de los hechos de corrupcin,
recurso que se encuentra totalmente ausente en el ordenamiento jurdico argentino. Utilizando una expresin de Rose Ackerman se requiere tanto los palos como
las zanahorias adecuadas (sticks and carrots).
IV. Conclusiones
A lo largo de este trabajo se ha pretendido demostrar que la legislacin argentina
presenta severas deficiencias en materia de poltica criminal de la corrupcin. No
existen incentivos para facilitar la recoleccin de evidencias en delitos que presentan suma complejidad y operan en mbitos de reserva, ya que no se ha previsto ni la
(41) Asimismo la determinacin de responsabilidad de la persona jurdica por la ausencia de una
poltica empresarial adecuada de prevencin y control de riesgos (management deficiente del riesgo) permite dejar a salvo el principio constitucional de culpabilidad. La culpabilidad de la empresa
consistira en no haber evitado el ilcito producto del riesgo de su propia actividad, teniendo la posibilidad de mantener una poltica empresarial destinada a reducir el riesgo delictivo. Evidentemente
esta definicin supone que el dominio del riesgo empresario no depende de decisiones individuales,
sino de la coordinacin de las estructuras y funciones de la organizacin.
Distinta opinin merece la normativa argentina sobre responsabilidad penal de las personas jurdicas por delitos contra el orden econmico y financiero, que nada ha previsto sobre la culpabilidad
del ente y parece ms bien orientada a un sistema de responsabilidad objetiva. Para un anlisis de
los distintos modelos tericos de responsabilidad penal de las personas jurdicas puede verse Orce,
G. Trovato, G. Delitos Tributarios. Estudio analtico del rgimen penal de la ley 24.769, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 202 y ss.
(42) Como explica Bermejo lo que resulta relevante como mecanismo de disuasin es fundamentalmente la percepcin subjetiva de la probabilidad, ms que la probabilidad real de deteccin, dado
que es frecuente que las personas cometan errores en el clculo de los costos y beneficios del delito.
Vase Bermejo, M. Prevencin y Castigo del blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el anlisis
econmico del derecho, Tesis Doctoral, Universitat Pompeu Fabra, 2009, p. 65, disponible en http://www.
tdx.cat/handle/10803/7318;jsessionid=FCC5F88F259F7F9CBEC95E990B78E944.tdx2. Consultado el
07/08/2011.
152
Bruno Rusca
figura del arrepentido, ni tampoco normas de proteccin y recompensa a testigos

de hechos de corrupcin. Con esto se ha privado de herramientas fundamentales
a los organismos encargados de la investigacin penal. Tampoco se ha previsto la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, cuando devienen actores centrales
en los hechos de corrupcin. A su vez, no se ha dispuesto la utilizacin de sanciones
patrimoniales vinculadas a los beneficios de las transacciones corruptas.
Como ha podido advertirse, subyace a este trabajo la hiptesis de la posibilidad
de reorientar los esfuerzos del denominado sistema penal hacia la criminalizacin de la delincuencia de cuello blanco. El fracaso de las agencias del sistema
penal para alcanzar resultados satisfactorios en la lucha contra la corrupcin no
responde a una suerte de mano malfica que ordenara no perseguir a los agentes
poderosos del orden social, sino a profundas carencias del sistema normativo, entre otros factores relevantes (43).
La Repblica Argentina ha suscripto importantes tratados internacionales en materia de lucha contra la corrupcin (44), sin embargo, las prcticas institucionales no
han acompaado este desarrollo normativo. Es prcticamente unnime el juicio sobre
la ineficiencia del aparato de justicia penal y los pauprrimos resultados de la criminalizacin secundaria. Este divorcio entre las aspiraciones plasmadas en las normas y las
prcticas institucionales produce profundas heridas en orden a la legitimidad de los
gobiernos democrticos y a la confianza de la ciudadana en sus autoridades.
El compromiso con una poltica criminal eficiente en la lucha contra la corrupcin, asumida por el Estado argentino en la propia Constitucin Nacional (45) y a
travs de la suscripcin de los tratados internacionales en la materia, exige cuanto
antes una profunda revisin del sistema normativo.
V. Bibliografa
Bacigalupo, E., Delito y Punibilidad, Hammurabi, 2 edicin ampliada, Buenos
Aires, 1999.
Barbuto, A. Delitos de corrupcin, sistema penal y prcticas sociales. Consolidacin de la institucionalidad colonial en la argentina actual, IX Congreso Nacional de
(43) De ninguna manera se sostiene aqu que las deficiencias normativas sean la nica ni la principal
causa de esos resultados. Por el contrario, contar con un Poder Judicial independiente de factores
polticos y econmicos, y dotado de los recursos financieros, humanos y tecnolgicos necesarios,
constituye el presupuesto bsico de toda poltica criminal contra la corrupcin.
(44) Adems de la ya citada Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin, la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, ratificada por ley 24759 (B.O. 17/01/1997), y la Convencin sobre
la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales
Internacionales, ratificada por ley 25119 (B.O. 7/09/2000).
(45) El artculo 36 de la ley suprema, fruto de la reforma constitucional de 1994, en su 5 prrafo
dispone que: Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito
doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos.

153
Sociologa Jurdica, Rosario, 2008, disponible en http://www.sasju.org.ar/encuentros/ix/sasju2008/comision_03/barbuto_03.pdf. Consultado el 09/10/2011.

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Zaffaroni, R. - Aliaga, A. - Slokar, A. Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2
Edicin, Buenos Aires, 2005.
154
LESIN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD A

TRAVS DE INTERNET*
INJURY OF THE RIGHTS OF THE PERSONALITY OVER
THE INTERNET
Amalia Uriondo de Martinoli **
Resumen: En la lesin de los derechos de la personalidad a travs de
Internet, aparecen varios derechos en discusin, algunos de jerarqua
mayor, como la libertad de expresin, el resguardo de la intimidad y el
acceso a la informacin. Claramente, el debate es mucho ms complejo cuando sobreviene la disociacin geogrfica de los elementos del
acto ilcito y se intenta aplicar normas territoriales a la realidad global
que plantea la Web. Se abre entonces, el desafo de resolver dos cuestiones esenciales: por una parte, qu jurisdiccin es la competente
para conocer del caso; por otra, qu legislacin es de aplicacin. No
obstante la respuesta a estos interrogantes no siempre es fcil. La dificultad de localizar un concreto acto ilcito en el mundo virtual propicia
que, en el mbito de las obligaciones extracontractuales, las expectativas de los partcipes se orienten hacia varios ordenamientos, lo que
determina que el criterio clsico o tradicional del loci delicti commissi,
resulte de difcil aplicacin. El estudio se inicia con el anlisis del rgimen legal previsto en los convenios internacionales acordados a nivel
regional, detenindonos en el examen de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, as como del Cdigo Bustamante de 1928. Ello nos lleva a afirmar que, las soluciones
adoptadas en siglos pasados no han sido pensadas y, que por ende, no
pueden resolver satisfactoriamente casos relacionados con Internet
que se proyectan en el siglo XXI. En este punto, haremos referencia
a la experiencia europea en la bsqueda de factores de conexin ms
apropiados para brindar seguridad jurdica, previsibilidad y confianza,
a quienes operen en el sistema. Al finalizar, se destaca la necesidad de
elaborar un instrumento interamericano que regule las obligaciones
Trabajo recibido para su publicacin el 15 de mayo de 2012 y aprobado el 29 de junio.
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora Titular de Derecho Internacional Privado
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Par Evaluadora de Proyectos de Investigacin.
Docente-Investigadora: Categora I CONEAU. Secretaria de Posgrado de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales. Profesora de Posgrado en universidades nacionales y extranjeras. e-mail: uriondo@
derecho.unc.edu.ar ; martinoli@fibertel.com.ar
**
Revista

155
extracontractuales, sin que ello implique desconocer la complejidad

que conlleva la tarea codificadora, pues debe encontrar soluciones comunes a los sistemas jurdicos del common law y del civil law.
Palabras-clave: Difamacin - Internet - Competencia judicial - Ley
aplicable.
Abstract: In the injury to the rights of personality over the Internet there are several rights at issue, some of lesser rank, such as freedom of expression, protection of privacy and access to information. Clearly, the
debate is much more complex when occurs the geographical dissociation of the elements of the illegal act and attempting to apply territorial
norms to the global reality that posed the Web. The challenge is to solve
two key issues: first, which jurisdiction is competent to decide the case;
the other, which law is applicable. But the answer to these questions is
not always easy. The difficulty of locating a specific unlawful act in the
virtual world means that, in the field of extra-contractual obligations,
the expectations of the participants are directed to several orders,
which determines the classical or traditional approach of loci delicti
commissi, it of difficult application. The study begins with an analysis
of the legal provisions of international conventions agreed at regional
level, examining the Treaties of International Civil Law of Montevideo
1889 and 1940, as well as the Bustamante Code of 1928. This leads us to
affirm that the solutions adopted in past centuries can not resolve cases related with Internet- that are valid in the XXI Century. This refers
to the European experience in the pursuit of find appropriate points of
connection to provide legal security, predictability and confidence to
those operating in the system. Finally, it emphasizes the need for an
inter-American instrument to regulate extra-contractual obligations,
without simultaneously knowing the complexity involved in coding
task; it must find common solutions to the systems legal of common
law and civil law
Key words: Defamation - Internet- Jurisdiction - Applicable law.
Sumario: Introduccin. I. Concepto de las obligaciones extracontractuales. II. Enfoque de la materia en el mbito interamericano. Regulacin general de la competencia judicial internacional. A. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889. B. Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940. C. Cdigo de Bustamante de
1928. 1. Primera reflexin. a) Prrroga de jurisdiccin; b) Domicilio del
demandado; c) Loci delicti comissi; d) Forum actoris; e) Centro de gravedad del conflicto. III. Derecho aplicable. A. Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de1889 y de 1940. B. Cdigo de Bustamante de 1928. 2. Segunda reflexin. IV. Reflexiones finales.
Introduccin
En el Derecho internacional privado (en adelante DIPr.) reviste particular inters el estudio de las obligaciones extracontractuales, debido a la amplitud de
supuestos que quedan comprendidos en este mbito del derecho y que alcanzan
156
repercusin en el plano internacional. As, cabe mencionar, entre la amplia y compleja gama de casos de responsabilidad extracontractual, los daos causados por
productos defectuosos, los actos de competencia desleal, los accidentes de circulacin por carretera, el dao medioambiental, la infraccin de los derechos de
propiedad intelectual, los desastres areos, las intoxicaciones masivas, la difamacin periodstica internacional, los daos nucleares producidos por radiaciones
atmicas, el enriquecimiento injusto, la gestin de negocios, etc.
El acontecer de nuevos riesgos cada vez ms frecuentes y transfronterizos, impone la necesidad de una revisin del sistema de la responsabilidad civil, a partir
del concepto de el dao y la necesidad de repararlo. Con anterioridad, bajo la
concepcin clsica iusprivatista internacional, los actos ilcitos conformaron un
conjunto homogneo y coherente, dando lugar a un nico estatuto el estatuto
delictual regido por una misma ley, la lex loci delicti commissi (1). Actualmente,
... no se puede ignorar la moderna tendencia del Derecho material comparado a
establecer una distribucin razonable de los riesgos inherentes a actividades lcitas, aunque peligrosas. Ya no se persigue exclusivamente la sancin ejemplar de
conductas reprochables. Las tendencias materiales compensatorias han incidido
en la elaboracin de las normas de conflicto, cuya especialidad y adecuacin a los
fines del Derecho material las ha matizado y diversificado (2).
Esta diversificacin de las funciones de la responsabilidad civil, ha provocado
el nacimiento de estatutos especiales para las actividades daosas de la vida social
y econmica, con la consecuente revisin del sistema, lo cual no implica destruir
los cimientos para edificarlo de nuevo, sino que significa ...ampliar las fronteras
de la responsabilidad civil: ms all de la culpa, sin excluirla; ms all de la responsabilidad individual, sin desecharla(3).
Si bien la responsabilidad extracontractual se presenta en reas especficas
como las antes mencionadas, el objeto de estos comentarios estar centrado en la
responsabilidad civil por actividades desarrolladas en Internet (4). Los conflictos
surgen cuando el hecho generador tiene su origen en un Estado y los efectos o daos se despliegan en el territorio de otro u otros distintos, lo cual es muy corriente
(1) CALVO CARAVACA, A. L. y otros. Derecho Internacional Privado, vol. II, Comares, Granada,
1998, p. 578.
(2) BOGGIANO, A. Derecho Internacional Privado, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993,
p. 871.
(3) BUSTAMANTE ALSINA, J. Teora general de la responsabilidad civil, 8 ed., Abeledo- Perrot,
(4) El 24 de octubre de 1995, el Consejo Federal de la Red (Federal Networking Council) acept
unnimemente una resolucin definiendo el trmino de Internet. La definicin fue elaborada por
personas de las reas de Internet y derechos de propiedad intelectual. Internet hace referencia a
un sistema global de informacin que est relacionado lgicamente por un nico espacio de direcciones global basado en el protocolo de Internet (IP) o en sus extensiones, que emplea, provee o
hace accesible, privada o pblicamente, servicios de alto nivel en capas de comunicaciones y otras
infraestructuras, disponible en: www.onu.org.

157
en el medio virtual (infracciones de los derechos de la personalidad, competencia

desleal, daos informticos, violaciones a los derechos de propiedad intelectual,
etc.). De all, que se haga necesario regular el tema desde las perspectivas clsicas
del DIPr.: la competencia judicial internacional y la ley aplicable a los diversos
aspectos de la situacin privada internacional, a fin de obtener la eficacia extraterritorial de las decisiones.
Conforme al mtodo clsico iusprivatista se adoptan, por un lado, normas repartidoras de jurisdiccin, suficientemente flexibles como para facilitar una tutela
judicial efectiva al alcance de los afectados y, por otro lado, normas sealadoras de
un Derecho nico, el que deber ser aplicado por el juez nacional que resulte internacionalmente competente para conocer y resolver los distintos aspectos derivados
del objeto del litigio. En cuanto al Derecho aplicable, junto a una norma de conflicto multilateral o de supuesto universal rgida y automtica en su funcionamiento que establece que las obligaciones no contractuales se rigen por la ley del lugar
donde ocurre el hecho, coexisten reglas especiales ms matizadas (vgr. ley aplicable
a la responsabilidad por daos derivados de los productos) y reglas de formulacin
unilateral, cuya relacin con la regla general no siempre es pacfica (5). En este sentido, bien se ha expresado que La pluralidad de jurisdicciones garantiza el acceso a
la justicia y la unidad de ley aplicable apuntala la seguridad jurdica (6).
Ahora bien, los criterios territoriales cumplen su funcin en tanto se tiene control sobre el espacio fsico y sobre las personas y objetos situados en ese mbito,
pero son difciles de aplicar para resolver los conflictos de competencia judicial
internacional y de ley aplicable en el mundo virtual que supera las fronteras estatales y cuyo uso se ha incrementado para fines tan diversos como el aprendizaje,
la docencia, la investigacin, la prestacin laboral, la contratacin o, simplemente
el juego. Este medio popular de interconexin se caracteriza por la digitalizacin,
la globalizacin y la deslocalizacin, lo cual dificulta la posibilidad de identificar o
incluso localizar al infractor (7).
Ejemplos claros de la disociacin geogrfica de los elementos del hecho son, entre
otros, los casos Yahoo Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et L Antisisemitisme(8) y
(5) AMORES CONRADI, M. Obligaciones extracontractuales, Cap. IV, en GONZLEZ CAMPOS,
Julio D. y otros, Derecho Internacional Privado- Parte especial, 6 ed. rev., Eurolex, Madrid, 1995,
pp. 211y ss.
(6) KALLER DE ORCHANSKY, B., Accidentes de trnsito en el Mercosur, disertacin pronunciada
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, septiembre
de 1997.
(7) En Argentina, 30.000.000 de personas tienen acceso a Internet. Son a la vez receptores, productores y emisores de informacin, datos extrados del diario La Nacin de 11 de diciembre de 2011.
(8) En este caso, el Tribunal de Grande Instance de Paris dio curso - 07/06/2001- a una demanda
entablada por dos organizaciones civiles de origen francs dedicadas a promover y defender el antisemitismo denominadas Liga contra el racismo y antisemitismo y la Unin de estudiantes judos
de Francia. El tribunal orden a la sociedad americana Yahoo Inc. imposibilitar el acceso por parte
de internautas franceses a las subastas de objetos de la segunda guerra mundial, en particular del III
158
Gutnick v. Dow Jones & Co. Inc. (9), que tuvieron por objeto reclamaciones contra los proveedores de servicios (ISP), por entender que sin su intervencin no podran producirse los daos cometidos por terceros y porque ponen a disposicin
de los infractores reales los medios que stos utilizan para su comisin (10).
Previo al anlisis del rgimen jurdico convencional existente en el rea bajo
estudio, haremos una breve referencia al concepto de las obligaciones extracontractuales.
I. Concepto de obligaciones extracontractuales
La doctrina y la jurisprudencia precisan el significado del trmino obligaciones extracontractuales desde una aproximacin negativa ms que positiva, entendiendo por tales las obligaciones no convencionales, nacidas por tanto al margen
de la autonoma de la voluntad de las personas. De este modo, se sostiene que esta
expresin designa el conjunto de todas aquellas obligaciones que no derivan de
un contrato ni de cualquiera otra institucin jurdica alimentos, filiacin, derechos reales, etc. (11). En esa lnea de razonamiento, se ha dictaminado que el
concepto de materia delictual o cuasidelictual debe considerarse como un concepto autnomo, que abarca todas las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad de un demandado y que no estn relacionadas con la materia contractual
Reich, que llevaban a cabo en su sitio, y la conden a pagar una multa por la cantidad de 100 mil euros
por cada da que pasara y no cumpliese con dicha orden. Yahoo decidi no cumplir con la resolucin
del tribunal francs porque careca de la tecnologa adecuada para bloquear el acceso a ciudadanos
franceses, adems acude al tribunal del Estado de California para que evale la posibilidad de que
una decisin extranjera pueda afectar sus derechos civiles contemplados en la primer enmienda de
la Constitucin de EEUU, como es la libertad de expresin. Finalmente, el 7 de noviembre de 2001,
la Corte del Estado de California determin que la decisin del tribunal francs contravena los
derechos constitucionales y resolvi a favor de Yahoo, dejando sin efecto dicha orden en territorio
americano. Disponible en: http://www.cdt.org./headlines/headlines.php?hid=182.
(9) Joseph Gutnick, empresario australiano, demanda por difamacin ante los tribunales de su
domicilio a la compaa americana de medios Dow Jones & Co., porque en octubre de 2000 la revista Barrons Digest (publicacin de Dow Jones) difunde en versin papel y en su portal un material
que atribuye al actor algunas caractersticas de fraude y de lavado de dinero en Australia. El 10 de
diciembre de 2002, el Tribunal Superior de Victoria, lugar de residencia de Joseph Gutnick, decide
conocer de la controversia y, en su resolucin, seala que los habitantes de la regin tuvieron acceso y pudieron leer el artculo en los dos medios informativos. La compaa Dow Jones & Co apel
dicha decisin, por cuanto considera que la competencia corresponda a los tribunales de Nueva
Jersey, sitio donde se encuentran los servidores de la compaa y sus oficinas y porque el artculo fue
redactado y publicado originalmente en EEUU. Por el contrario, el demandante estima competente
el tribunal de Australia, por ser all donde se haba producido el dao. Disponible en: www.hcourt.
gov.au/media/dowjones.pdf
(10) Los argumentos a favor y en contra de la imputacin de responsabilidad a los ISP puede verse
en GARCA CABEZAS, S., La responsabilidad civil de los proveedores de servicios de Internet por
infracciones de derechos de propiedad intelectual, publicacin conmemorativa XV Aniversario
AAAML.
(11) CALVO CARAVACA, A.L./ CARRASCOSA GONZLEZ, J., Derecho Internacional Privado, vol. II,
dcima ed., Comares, Granada, 2009, p. 782.

159
en el sentido del ap. 1 del art 5 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de

1968 relativo a la competencia judicial y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (12). Es preciso tener en cuenta que en la tarea de delimitacin de ambos conceptos, el Tribunal de Luxemburgo ha dado preferencia a
la calificacin contractual del litigio siempre que exista un acuerdo libremente
asumido entre las partes, razn por la cual, la responsabilidad extracontractual
slo quedar configurada cuando se excluya el carcter contractual del litigio que
origin la cuestin prejudicial (13).
En igual sentido, el Comit Europeo de Cooperacin Jurdica del Consejo de
Europa ha definido la responsabilidad extracontractual como la obligacin de
reparar un dao derivado de un hecho distinto a la inejecucin o ejecucin defectuosa de una obligacin contractual. (14) Se trata de una categora tan amplia y
heterognea que impide establecer una solucin general para todos los supuestos
(daos causados por productos defectuosos, actos que restrinjan la libre competencia, dao medioambiental, infraccin de los derechos de propiedad intelectual, accin de conflicto colectivo, etc) por lo que se afirma que ... esta definicin
nos pone ante un conjunto tan amplio de situaciones que resulta imprescindible
buscar una definicin ms restringida, sin perjuicio de reconocer que persistira
la dificultad de encontrar una solucin comn que resulte adecuada para todos
ellas (15).
Esta diversidad de reas comprendidas dentro de la categora amplia de obligaciones extracontractuales, plantea la disyuntiva entre abordar cada categora
especfica de obligaciones por separado, o pretender una regulacin general que
pudiera abarcar todos los posibles supuestos. La primera alternativa ha sido de(12) La concrecin del concepto resulta de la labor interpretativa del Convenio de Bruselas que
realiza el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Entre otras sentencias, cabe
mencionar las dictadas el 27 de septiembre de 1988, asunto 189/87, Kalfelis, apartado 18; y el 17 de
septiembre de 2002, asunto C-334/00, Tacconi, apartado 21, en donde las cuestiones se suscitaron
en el marco de un litigio entre la sociedad italiana Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA con
domicilio social en Perugia (Italia), y la sociedad alemana Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik
GmbH (en lo sucesivo, HWS), con domicilio social en la Repblica Federal de Alemania, relativo
a una indemnizacin de daos y perjuicios reclamada por Tacconi a HWS como reparacin del
perjuicio que la primera afirma haber sufrido como consecuencia de que la segunda incumpliera
las obligaciones de lealtad y buena fe que deben observarse con ocasin de las negociaciones encaminadas a la celebracin de un contrato.
(13) DE MIGUEL ASENSIO, P. A. en el artculo La distincin entre obligaciones contractuales y
obligaciones extracontractuales en los instrumentos comunitarios de Derecho internacional privado,
analiza varias sentencias del TJCE sobre la delimitacin de los mbitos contractual y extracontractual
en el marco de la interpretacin del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, ver Anuario
Espaol de Derecho Internacional Privado (AEDIPr) t. VI, 2006, pp. 399/404.
(14) ABARCA JUNCO, A. P. (Directora). Derecho internacional privado, vol. II, UNED, Madrid,
2010, p. 410.
(15) FRESNEDO DE AGUIRRE, C. Ley aplicable y jurisdiccin competente en materia de responsabilidad extracontractual a las puertas del siglo XXI, Revista Uruguaya de Derecho Internacional
Privado, ao II, n 2, 1997, p. 59.
160
sarrollada tanto en el mbito interamericano en materia de responsabilidad civil

emergente de accidentes de trnsito, acuerdos de alcance bilateral (16) y subregional (17) como en las Conferencias de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado - Convenios sobre ley aplicable a los accidentes de circulacin por carretera
de 4 de mayo de 1971 y a la responsabilidad derivada de los productos de 2 de octubre de 1973. En la segunda opcin, se enmarca el Reglamento Roma II relativo a
la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (18).
A continuacin, nos ocuparemos de la regulacin de las obligaciones extracontractuales en el marco regional como categora general, desde la doble perspectiva del DIPr.: la competencia judicial internacional y la ley aplicable. Ello nos
permitir valorar si las frmulas acordadas brindan un marco de seguridad jurdica a quienes operan en un medio global como la red, en el que la difusin del dao
tiene lugar en un tiempo y espacio inesperados.
II. Enfoque de la materia en el mbito interamericano. Regulacin general de
la competencia judicial internacional
El trfico jurdico internacional requiere dotar de cierto grado de certeza y seguridad a las relaciones privadas transfronterizas, tratando de proporcionar adecuada respuesta al problema de la individualizacin del juez competente. Ms all
del reparto de las competencias en la esfera internacional a travs de convenios,
cada Estado elabora un sistema unilateral de atribucin de competencias, mediante el cual se delimita el cmulo de situaciones sometidas a conocimiento y
resolucin de sus rganos judiciales. La norma de competencia define el mbito
de aplicacin del precepto regulador, circunscribiendo su accin a los supuestos
que aqulla ha determinado previamente como susceptible de conocimiento por
los rganos encargados de la aplicacin del sistema (19).
(16) Convenio bilateral argentino- uruguayo sobre responsabilidad civil emergente de accidentes
de trnsito de 8 de julio de 1991, aprobado por ley 24.106 (BO, 04/08/92).
(17) El Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de trnsito
entre los Estados Partes del Mercosur de 25 de junio de 1996, a nivel del MERCOSUR se aprueba por
Decisin CMC N 01/96. Argentina: aprobado por ley 25.407 (BO 09/04/01); depsito del instrumento
de ratificacin: 20 de noviembre de 2001; Brasil: aprobado por Decreto Legislativo 259/00 (DSF-Diario
del Senado Federal 16/12/00); depsito del instrumento de ratificacin: 30/01/2001; Paraguay: aprobado por ley 1205, (DO 26/12/97); depsito del instrumento de ratificacin: 20/01/1998; Uruguay:
aprobado por ley 17.050 (DO 08/01.99); depsito del instrumento de ratificacin: 20 de julio de 1999.
El Protocolo entr en vigor (art. 10) para Paraguay y Uruguay, el 19 de agosto de 1999, para Brasil el
1 de marzo de 2001 y para Argentina el 20 de diciembre de 2001.
(18) Reglamento 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11/07/2007. Contiene reglas que determinan la ley aplicable a la responsabilidad por los daos causados por productos
defectuosos; la libre competencia y competencia desleal; dao medioambiental; infraccin de los
derechos de propiedad intelectual; accin de conflicto colectivo; enriquecimiento injusto; gestin
de negocios; y culpa in contrahendo.
(19) ESPINAR VICENTE, J. M. Curso de DIPr. Derecho procesal civil internacional, Servicios de
Publicaciones Universidad de Alcal de Henares, Madrid, 1993, p. 130.

161
La eleccin de foros por parte del legislador nacional, estar condicionada

por (20):
-Los principios de ineludible observancia emanados de las Declaraciones y
Convenciones sobre Derechos Humanos que garantizan, principalmente, la igualdad en el acceso a la justicia, el derecho al juez natural y el debido proceso (21).
Sobre esta base, el foro seleccionado deber atender a principios procesales
como la mayor facilidad de la defensa, las mejores condiciones para aprehender
los datos del hecho, la celeridad y la economa procesales y las facilidades para
hacer efectiva la solucin que se brinde al caso.
- Los valores e intereses concretos de la sociedad en un momento histrico.
De tal modo que stos determinarn si respecto a una relacin jurdica privada
internacional existe un inters social que justifique que slo el foro nacional sea
el competente para entender en dicha cuestin, con exclusin de otro situado en
el extranjero o, por el contrario, si existe una vinculacin suficiente que fundamente la intervencin de autoridades nacionales, pero sin excluir la posibilidad
de reconocimiento de un acto jurisdiccional proveniente de un rgano judicial
extranjero.
- Los principios tcitos de limitacin de competencia (22).
- Una metodologa global para definir el sistema y una tcnica de regulacin.
Conforme a lo expresado, ante la ausencia de un tratado, cuando un Estado
procede a la delimitacin de la jurisdiccin internacional, lo hace siempre de forma unilateral toda vez que slo procede a determinar el mbito jurisdiccional de
sus tribunales (23). Sin embargo, lo que s puede hacer el sistema jurdico, es fijar
las condiciones en las que reconoce, en su mbito de poder, las consecuencias del
ejercicio de esa misma funcin por parte de los dems. Por esta razn, el problema
de la competencia se proyecta directamente sobre un instituto distinto pero ntimamente conexo: la eficacia de las sentencias extranjeras, es decir, la necesidad
de que las sentencias o decisiones tengan efectividad en el territorio de un Estado
distinto de aqul donde se han dictado. La estrecha interrelacin de las manifestaciones de la competencia (directa e indirecta) va a incidir de modo concluyente
(20) Como ya se sealaba en URIONDO DE MARTINOLI, A./PEREYRA, L.C. Responsabilidad extracontractual emergente de accidentes de trnsito en el Mercosur, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad,
Crdoba, 2007, pp. 46/48.
(21) En la esfera internacional, la garanta brindada por los Convenios internacionales es cuantitativamente parcial, ya que no ampara a todos los negocios jurdicos internacionales y cualitativamente
absoluta, porque las personas amparadas disfrutan de la tutela en las mismas condiciones que los
nacionales, cfr. ESPINAR VICENTE, J. M., ob. cit., p. 130.
(22) Son principios del orden internacional limitativos de las normativas estatales, el de aceptabilidad, el de efectividad, el de exclusividad y el de unilateralidad, cfr. FERNANDEZ FLORES Y DE
FUNES, J.L., Manual de Derecho Internacional Privado, Libro segundo, Madrid, 1996, pp.184 y ss.
(23) FERNNDEZ ROZAS, J.C. - SNCHEZ LORENZO, S. Derecho Internacional Privado, 3 ed.,
Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 57.
162
en los criterios de atribucin y en la bsqueda de una correlacin internacional de

frmulas en mbitos homogneos (24).
Desde la rbita regional, el rgimen legal de la competencia judicial internacional en el rea de la responsabilidad civil extracontractual est contemplado, de
manera general, en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 (25) y de 1940 (26) as como en el Cdigo de DIPr. o Cdigo Bustamante de
1928 (27).
A. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
El art. 56, que integra el Ttulo XIV, De la Jurisdiccin, prescribe que las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto
el acto jurdico materia del juicio. De all, que sea preciso indagar cul es la ley
aplicable a las obligaciones extracontractuales. Segn el art. 38 las obligaciones
que nacen sin convencin, se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho
lcito o ilcito de que proceden. El segundo prrafo, expresa que podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. En consecuencia,
sern competentes tanto los jueces del Estado donde se produjo el hecho lcito
o ilcito que da origen a la responsabilidad extracontractual como los jueces del
domicilio del demandado.
B. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
En el Ttulo XIV De la Jurisdiccin, el art. 56, luego de reproducir los foros
concurrentes previstos en el texto de 1889 forum legis (28) y domicilio del demandado aade un tercer prrafo, en virtud del cual se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin post litem, siempre que se trate de acciones referentes a
derechos personales patrimoniales y que la voluntad del demandado se exprese
en forma positiva y no ficta.
Cuando el precepto dice que se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin la que debe ser admitida expresamente por el demandado no hay que
(24) Protocolo sobre jurisdiccin internacional en materia contractual, Buenos Aires 5/08/1994,
Protocolo de Las Leas sobre cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial,
laboral y administrativa de 27/06/1992, Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil
emergente de accidentes de trnsito entre los Estados Partes del Mercosur, Potreros de los Funes
25/06/1996.
(25) El Tratado de 25 de agosto de 1888 se aprueba por ley 3192 de 4/12/1894 y es aplicable en los
territorios de Argentina, Bolivia, Colombia (adhiere), Paraguay, Per y Uruguay.
(26) El Tratado de 19 de marzo de 1940 fue aprobado por Decreto-ley 7771/56 (B.O. 8/05/1956) y
rige en Argentina, Paraguay y Uruguay.
(27) Aprobado por la Sexta Conferencia Panamericana (La Habana, 20/02/1928). Se incorporaron
al Cdigo sin reservas: Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam y Per; con reservas: Bolivia,
Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Hait, Repblica Dominicana y Venezuela. Lo firmaron
pero no lo ratificaron: Argentina, Colombia, Mxico, Paraguay y Uruguay.
(28) En cuanto a la ley aplicable, el art. 43 agrega y, en su caso, por la ley que regula las relaciones
jurdicas a que responden.

163
relacionar este prrafo con el que otorga al actor el derecho a radicar el juicio ante
los tribunales del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico de que se trata o ante
los del domicilio del demandado, pues slo se requiere su consentimiento cuando la causa se promueve ante jueces distintos a los indicados en los dos primeros
apartados del citado art. 56. As lo expres la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN), en la sentencia de 24 de septiembre de 1969, Toms Sastre v. Filiberto Narciso Bibiloni y otro s/ cobro ordinario (29).
C. Cdigo Bustamante de 1928
Para el ejercicio de acciones civiles o mercantiles la regla base del sistema es
pactar la prrroga de jurisdiccin sin restricciones temporales. Aunque se jerarquiza la autonoma de la voluntad de las partes, se establecen tres condiciones que la circunscriben: a) que por lo menos uno de los litigantes sea nacional
del Estado contratante a que el juez pertenezca; b) que tenga en l su domicilio;
y c) salvo el derecho local contrario (art. 318). En tanto, existe sumisin tcita de
la parte por el hecho de interponer la demanda o por realizar el demandado, despus de personado en el juicio, cualquier gestin que no sea proponer en forma la
declinatoria (art. 322).
Fuera de los casos de sumisin expresa o tcita y salvo el derecho local contrario, ser competente para el ejercicio de las acciones personales el juez del lugar
del cumplimiento de la obligacin, en su defecto, el del domicilio de los demandados y, subsidiariamente, el de su residencia (art. 323).
1. Primera reflexin
Examinaremos brevemente las posibilidades con la que hasta ahora cuenta el
demandante a la hora de iniciar un procedimiento contra el causante de un ilcito
a travs de Internet, cuyos efectos pueden proyectarse en uno o en mltiples Estados.
a) Prrroga de jurisdiccin. En el sector de la competencia judicial internacional, el Cdigo de 1928 acepta las dos modalidades de sumisin expresa o
tcita mientras que el Tratado de 1940 slo admite la prrroga despus de promovida la accin. Si bien este foro ofrece un elevado nivel de seguridad jurdica,
previsibilidad y confianza a las partes, resulta de poca utilizacin cuando se discuten supuestos de responsabilidad civil en Internet, por cuanto es muy difcil que
las partes logren arribar a un acuerdo y menos an de modo previo a la aparicin
de la controversia(30).
b) Domicilio del demandado. Junto a la prrroga de jurisdiccin, los tratados
establecen el foro general del domicilio del demandado que cuenta con gran acep(29) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t. 274-455/457.
(30) PALAO MORENO, G., Cuestiones de derecho internacional privado-Competencia judicial
internacional en supuestos de responsabilidad civil en Internet, Cuestiones actuales de Derecho y
tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (TICs), (Coordinador) Javier Plaza Penads, ed.
Aranzadi, 2006, p. 281.
164
tacin porque beneficia a las dos partes involucradas. Al actor, porque le permitira tanto concentrar las acciones en cualquier lugar donde se haya materializado
el dao, como ejecutar la sentencia que eventualmente se dicte, por tratarse del
Estado donde el demandado previsiblemente tenga bienes. Al demandado, porque le permite litigar ante los tribunales de su propio pas lo que redundar en
menores costes en la tramitacin del proceso.
En el mundo virtual este criterio conlleva una dificultad adicional, ya que en
muchos casos resulta difcil identificar o incluso localizar al presunto infractor,
esto es, el usuario del servicio que es quien carga en la pgina web los contenidos
ilcitos. La utilidad del foro tambin se desvanece, si el servidor en el que se aloja
dicha pgina o la informacin se halla en un pas y el domicilio del demandado se
encuentra en un pas distinto (31).
c) Loci delicti comissi. La otra posibilidad es determinar la competencia judicial internacional de acuerdo al criterio del lugar del acto causal. Ahora bien,
cul es el lugar donde se produce el hecho generador del dao? Aqul donde el
dao tiene lugar, lugar del domicilio de la presunta vctima, o los lugares donde la
noticia se ha difundido.
Aunque el supuesto de hecho que dio origen al litigio sea referido al dao ambiental y no a la difamacin internacional, vale traer a colacin la sentencia Mines
de potasse d Alsace SA, por cuanto el acontecimiento generador del dao vertidos de residuos salinos procedentes de la explotacin de la sociedad francesa
al Rin y el resultado daoso explotacin hortcola en Holanda que dependa
para su irrigacin principalmente de las aguas de dicho ro se sitan en Estados
distintos de la Unin Europea, lo que generaba la duda respecto al lugar donde se
hubiere producido el dao a efectos de la determinacin del tribunal competente.
El 30 de noviembre de 1976, el TJCE tuvo oportunidad de aclarar el alcance de la
expresin lugar donde el hecho daoso se produjo del ap. 3 del art. 5 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de1968, considerando que el enunciado alude tanto al lugar del hecho causal como aqul donde se verifica el perjuicio (32).
Consecuentemente, el que pretenda interponer una demanda puede hacerlo ante
los tribunales del Estado en cuyo territorio se cometi la accin lesiva, que coincidir normalmente con el del domicilio o residencia habitual del demandado,
o ante los tribunales donde se manifiesta el dao, que en numerosas ocasiones
conducira al domicilio o a la residencia habitual de la persona afectada.
En un litigio internacional por difamacin, el mismo Tribunal aclara que esos
dos lugares pueden constituir una conexin relevante desde el punto de vista de la
competencia judicial, dado que cada uno de ellos puede, segn las circunstancias,
proporcionar una indicacin particularmente til desde el punto de vista de la
(31) CALVO CARAVACA, Alfonso L. - CARRASCOSA GONZLEZ, Javier, Derecho Internacional
Privado, vol. II, dcima ed., ob. cit., p. 784.
(32) En igual sentido se pronunciaron las II Jornadas Argentinas de DIPr. organizadas por la Asociacin Argentina de Derecho Internacional -AADI (Santa Fe, mayo 1998).

165
prueba y de la sustanciacin adecuada del proceso(33). Desde esa perspectiva, declara que la expresin lugar donde se hubiere producido el hecho daoso debe interpretarse, en caso de difamacin a travs de un artculo de prensa
difundido en varios Estados contratantes, en el sentido de que la vctima puede
entablar contra el editor una accin de reparacin, bien ante los rganos jurisdiccionales del Estado contratante del lugar de establecimiento del editor de la publicacin difamatoria, competentes para reparar la integridad de los daos derivados de
la difamacin, bien ante los rganos jurisdiccionales de cada Estado contratante en
que la publicacin haya sido difundida y en que la vctima alegue haber sufrido un
ataque contra su reputacin, competentes para conocer nicamente de los daos
causados en el Estado del rgano jurisdiccional al que se haya acudido.
En cuanto a los ilcitos cometidos en el mbito del ciberespacio, las peculiaridades propias de Internet hacen que esta solucin deje sin resolver situaciones en
las que los daos se manifiestan en diferentes pases en un mismo tiempo. A su
vez, plantea problemas en cuanto a la localizacin de un concreto lugar donde se
ejecuta el acto generador del dao.
A los efectos de ilustrar las complejidades planteadas, retomamos el caso
Gutnick, en el que la parte demandada sostena la falta de jurisdiccin de los
tribunales australianos, ya que la informacin estaba alojada en un servidor -compaa Dow Jones- con domicilio principal en los EEUU y porque la emisin de la
informacin se produjo originalmente desde el extranjero. En tanto que el Tribunal Superior de Victoria sostena su competencia en la posibilidad de acceso desde Australia a los contenidos del artculo que atentaba contra el honor y la propia
(33) TJUE, sentencia de 7 de marzo de 1995 as. C-68/93, Fiona Shevill, de Ixora Trading Inc., de
Chequepoint SARL y de Chequepoint International Ltd/Presse Alliance SA (apartados 20 y21). Las
cuestiones prejudiciales sobre la interpretacin del nmero 3 del artculo 5 del Convenio de Bruselas
de 27 de septiembre de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil, se plantearon en el marco de un litigio entre la Sra. Fiona Shevill, nacional
britnica con domicilio en North Yorkshire en Inglaterra, las sociedades Chequepoint SARL, Ixora
Trading Inc. y Chequepoint International Ltd, por una parte, y Presse Alliance SA, sociedad francesa
con domicilio social en Pars, por otra, acerca de la determinacin de los rganos jurisdiccionales
competentes para conocer de una accin de reparacin de un perjuicio derivado de la publicacin
de un artculo de prensa difamatorio.
Presse Alliance SA, que edita el peridico France-Soir, public el 23 de septiembre de 1989 un
artculo relativo a una operacin efectuada por la brigada de estupefacientes de la polica francesa
en una de las oficinas de cambio explotadas en Pars por Chequepoint SARL. Dicho artculo, basado en informaciones proporcionadas por la agencia France Presse, mencionaba a la sociedad
Chequepoint as como a una joven llamada Fiona Shevill-Avril, que trabaj temporalmente en
esa empresa, para regresar posteriormente a Inglaterra. La Sra. Shevill, Chequepoint SARL, Ixora
Trading Inc., y Chequepoint International Ltd instaron, el 17 de octubre de 1989, ante la High Court
of England and Wales, una accin por difamacin contra Presse Alliance SA, reclamando daos y
perjuicios por los ejemplares de France-Soir distribuidos tanto en Francia como en los dems pases
europeos, incluidos los vendidos en Inglaterra y en el Pas de Gales. Presse Alliance SA impugn la
competencia de la High Court of England and Wales para conocer del litigio, alegando que no se
haba producido ningn hecho daoso en Inglaterra y, en consecuencia, sus tribunales no eran competentes con arreglo al nmero 3 del artculo 5 del Convenio de Bruselas (hoy Reglamento Bruselas
I). Ver EUR-Lex Recopilacin de Jurisprudencia 1995, pgina I-00415.
166
imagen del perjudicado, al imputarle acciones de fraude y de lavado de dinero en

dicho pas. Es decir, el tribunal justifica su competencia por la mera accesibilidad
del sitio web y, que en este caso, concuerda con el lugar donde la persona daada
se encuentra domiciliada.
d) Forum actoris. La base sobre la cual fundamenta su competencia el tribunal
australiano podra conducir a consagrar el forum actoris para estos litigios y sera
susceptible de favorecer la aparicin de supuestos de forum shopping, cuando los
efectos lesivos del acto desarrollado en un medio global como la red se manifiesten en mltiples pases desde donde se pueda acceder a la informacin difamatoria (34).
La recepcin de esta regla de competencia judicial internacional puede verse
en el proyecto de Convencin Interamericana sobre ley aplicable y jurisdiccin
competente en materia de responsabilidad extracontractual presentado por la
Delegacin de Uruguay en la VI Conferencia Especializada Interamericana sobre
DIPr. (Washington, febrero 2002). En el sector de la jurisdiccin, el art. 4 despliega
una serie de foros a ser utilizados por el actor, junto a los criterios tradicionales del
lugar donde se produjo el hecho generador del dao, el lugar donde se produjeron
los daos resultantes de ese hecho y el domicilio del demandado, incorpora el
del lugar donde el actor tenga su domicilio, residencia habitual o establecimiento
comercial.
e) Centro de gravedad del conflicto. Un aporte novedoso para la determinacin
de la competencia judicial internacional en esta clase de litigios, es la propuesta
del Abogado General Cruz Villaln en dos asuntos acumulados -eDate Advertising
(C 509/09) y Martinez y Martinez (C 161/10) (35). A la vez que rechaza la mera accesibilidad de la informacin en un pas como fundamento para la atribucin de
competencia a sus tribunales (vgr. casos Yahoo y Gutnick), abre una nueva posibilidad y propone al TJUE que el art. 5. 3 Reglamento Bruselas I atribuye tambin
competencia a los rganos jurisdiccionales del Estado miembro donde se localice
el centro de gravedad del conflicto. Este criterio adicional de conexin, se locali(34) Ver las distintas alternativas de la doctrina respecto al forum actoris en PALAO MORENO, G.,
art. cit., pp. 290-296.
(35) El Asunto C509/09 aborda una accin de cesacin interpuesta ante los tribunales alemanes
por una persona residente en Alemania contra eDate Advertising, radicada en Austria, con el fin de
que la gestora de un portal de Internet dejara de informar sobre el recurso de amparo interpuesto por
la primera y su hermano ante el Tribunal Constitucional Federal, en Karlsruhe (Alemania), contra la
sentencia que los condenaba a cadena perpetua por el asesinato de un conocido actor (1993). Adems
de una breve descripcin de los hechos delictivos acaecidos en 1990, se citaba al abogado designado
por los condenados, que haba declarado que queran probar que varios testigos principales de la
acusacin haban cometido falso testimonio durante el proceso.
En el AsuntoC161/10 entabla la accin el actor francs Olivier Martnez y su padre, Robert Martnez, contra la sociedad inglesa MGN, editora del sitio de Internet del peridico britnico Sunday
Mirror, que haba publicado informacin y fotografas sobre la vida privada del actor, bajo el ttulo
Kylie Minogue est otra vez con Olivier Martnez, con detalles sobre su encuentro.
Disponible en: http://www.migueltorres.org/espan/dinamico/dinamico.asp?id_menu=2&id_
categoria=5

167
za en el Estado miembro en cuyo territorio la informacin litigiosa resulta objetiva

y particularmente relevante y donde, al mismo tiempo, el titular del derecho de la
personalidad tiene su centro de intereses. Tal lugar sera aqul donde una jurisdiccin puede efectuar, en las condiciones ms favorables, el enjuiciamiento de
un conflicto entre la libertad informativa y el derecho a la propia imagen, lo que
el Abogado General considera que tiene lugar en el Estado donde se visualice o
manifieste con mayor intensidad la potencialidad de un atentado al derecho a la
propia reputacin o intimidad y el valor inherente a la comunicacin de una determinada informacin u opinin, segn el caso, de modo que es la jurisdiccin
que se encuentra en una mejor posicin para permitir una aprehensin integral
del conflicto entre los intereses en juego. Adems, para salvaguardar la posicin
del demandado y garantizar la previsibilidad, aclara que ese lugar ser el territorio donde el medio habra podido prever que dicha lesin pudiera eventualmente
producirse, y en consecuencia, que exista el riesgo de ser all demandado (36).
En la sentencia de 25 de octubre de 2011, el TJUE sigue la senda marcada por
las conclusiones del Abogado General en los asuntos acumulados ya mencionados eDate Advertising y Martinez y Martinez, en cuanto a la interpretacin del criterio atributivo de competencia del lugar donde se hubiere producido o pudiere
producirse el hecho daoso, utilizado en el artculo 5, nmero 3, del Reglamento
I, en el caso de que se alegue una lesin de los derechos de la personalidad mediante los contenidos publicados en un sitio de Internet, a la vez que determina el
alcance de la clusula de mercado interior del art. 3 de la Directiva sobre comercio
electrnico (37).
El Tribunal considera que la publicacin de contenidos en un sitio de Internet se distingue de la difusin territorial a travs de un medio de comunicacin
impreso en que aqulla persigue, en principio, la ubicuidad de los citados contenidos. stos pueden ser consultados instantneamente por un nmero indefinido de usuarios de Internet en todo el mundo, con independencia de cualquier
intencin de su emisor relativa a su consulta ms all de su Estado miembro de
residencia y fuera de su control (ap. 45).
(36) Las conclusiones que el Abogado General present el 29 de marzo de 2011 ante el Tribunal
de Justicia de la Unin Europea, proponen complementar los criterios de conexin establecidos
en la sentencia Fiona Shevill (as. C-68/93 de 7/03/1995) al contexto de Internet. En el citado caso
referido a una difamacin internacional a travs de la prensa, recordemos que el Tribunal llega a
esta conclusin: la vctima puede entablar contra el editor una accin de reparacin, bien ante los
rganos jurisdiccionales del Estado contratante del lugar del establecimiento del editor de la publicacin difamatoria, competentes para reparar la integridad de los daos derivados de la difamacin,
bien ante los rganos jurisdiccionales de cada Estado contratante en que la publicacin haya sido
difundida y en que la vctima alegue haber sufrido un ataque contra su reputacin, competentes
para conocer nicamente de los daos causados en el Estado del rgano jurisdiccional al que se
haya acudido. Informacin disponible en http:// pedrodemiguelasensio.blogspot.com, 30 de marzo
y 26 de octubre de 2011.
(37) Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8/6/2000, relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de informacin.
168
Por lo tanto, parece que Internet reduce la utilidad del criterio relativo a la difusin, en la medida en que el alcance de la difusin de contenidos publicados en
ella es, en principio, universal. Adems, no siempre es posible, desde el punto de
vista tcnico, cuantificar esa difusin, con certeza y fiabilidad en relacin con un
Estado miembro particular ni, por lo tanto, evaluar el dao exclusivamente causado en ese Estado miembro (ap. 46). Como fundamento para atribuir competencia
para el conjunto del dao derivado de la difusin de la informacin difamatoria
por Internet a los tribunales del lugar donde el perjudicado tiene su centro de intereses, el Tribunal afirma que es conforme con el objetivo de la previsibilidad de
las normas de competencia tambin con respecto al demandado, dado que el
emisor de un contenido lesivo puede, en el momento de la publicacin en Internet
de ese contenido, conocer los centros de intereses de las personas que son objeto de ste. Por lo tanto, procede considerar que el criterio del centro de intereses
permite, al mismo tiempo, al demandante determinar fcilmente el rgano jurisdiccional ante el cual puede ejercitar una accin y al demandado prever razonablemente ante qu rgano jurisdiccional puede ser demandado (ap. 50).
Ahora bien, cul es el centro de intereses de la vctima? El Tribunal se limita
a establecer que por lo general tal lugar coincidir con la residencia habitual de
sta, pero seala que una persona puede tener su centro de intereses tambin en
un Estado miembro en el que no resida habitualmente, en la medida en que otros
indicios, como el ejercicio de una actividad profesional, permita establecer la existencia de un vnculo particularmente estrecho con ese Estado miembro (ap. 49).
El Tribunal tambin abre al demandante la posibilidad de interponer su accin ante los rganos jurisdiccionales de cada Estado miembro en cuyo territorio
un contenido publicado en Internet sea, o haya sido, accesible. Dichos rganos
son competentes para conocer nicamente del dao causado en el territorio del
Estado miembro de la jurisdiccin a la que se haya acudido (ap. 51).
En suma, la vctima de una lesin de un derecho de la personalidad a travs de
Internet puede acudir al rgano jurisdiccional: a) del Estado miembro del domicilio del demandado; b) del lugar del establecimiento del editor; c) del lugar en el
que la supuesta vctima tiene su centro de intereses; d) de cada Estado miembro en
cuyo territorio un contenido publicado en Internet sea, o haya sido, accesible. En
los tres primeros casos, la competencia se extiende a la totalidad del dao, mientras que el ltimo, slo atribuye competencia en relacin con los daos causados
en el territorio del Estado miembro en cuestin (38).
Sobre la interpretacin del artculo 3 de la Directiva de comercio electrnico,
el Tribunal resuelve que debe interpretarse en el sentido de que no impone una
transposicin que revista la forma de norma especfica de conflicto de leyes. Sin
embargo, por lo que se refiere al mbito coordinado, los Estados miembros deben
(38) Las objeciones a la multiplicacin de los foros de competencia a disposicin de la vctima
puede verse en TORRALBA MENDIOLA, E., La difamacin en la era de las comunicaciones: Nuevas?
Perspectivas de Derecho Internacional Privado Europeo, In Dret Revista para el anlisis del Derecho,
Barcelona, enero 2012. Disponible en: www. Indret.com.

169
garantizarque el prestador de un servicio de comercio electrnico no est sujeto

a requisitos ms estrictos que los previstos por el Derecho material en vigor en
el Estado miembro de establecimiento de dicho prestador. Salvo las excepciones
permitidas con arreglo a los requisitos establecidos en el artculo 3, apartado 4, de
la Directiva 2000/31, toda vez que precisa las condiciones en las que los Estados
miembros pueden establecer excepciones al apartado 2 de ese artculo, condiciones que deben considerarse exhaustivas.
III. Derecho aplicable
En materia de obligaciones que nacen sin convencin, la lex loci delicti commissi es la regla tradicional y clsica que cuenta con gran aceptacin legislativa y
jurisprudencial. As por ejemplo, la primera parte del art. 8 del CCiv. dispone que
los actos sin distinguir entre lcitos o ilcitos se rigen por la ley del lugar en
que se han verificado. De modo que el tratamiento de los actos ilcitos en su ms
diversa fenomenologa, quedan sometidos a dicha legislacin. Aplicar a la responsabilidad extracontractual la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de
que derive, revela que la obligacin de reparar el dao est ligada al hecho que la
ha causado, y que tales hechos tienen una localizacin material evidente: el lugar
donde se ha producido(39). Con ello se favorece la previsibilidad de la ley que ser
aplicada y se responde a las expectativas de las partes de actuar conforme a la ley
de dicho lugar.
Al ser el dao el que hace surgir la obligacin, consecuentemente ser la ley
de ese lugar la que debe decidir la existencia de la responsabilidad, sus lmites,
extensin y tipo (por culpa u objetiva). Tambin rige los daos indemnizables (patrimoniales, personales, morales) y su cobertura (cuanta y modalidades de resarcimiento), as como la determinacin de los sujetos pasivos y la transmisibilidad
del derecho de reparacin (40). As, se afirma que esta regla general es un nexo
natural entre los actos y el orden jurdico en el que suceden y, por otra parte, el
juez natural es el del lugar del delito (41).
La aplicacin de la lex loci delicti commissi ofrece las siguientes ventajas: a) satisface los principios de certeza y previsibilidad respecto a la ley aplicable al supuesto internacional; b) contempla los intereses del Estado de aplicar su propia ley a
los hechos ocurridos en su territorio; y c) responde a las expectativas de los sujetos
implicados, que tienen que actuar conforme a la ley donde se encuentren y cuentan asimismo, con la proteccin que le brinda el Derecho local (42). Al ser sta
una conexin neutra, permite lograr un cierto equilibrio entre los derechos de las
(39) ABARCA JUNCO, A .P. (Directora). Derecho internacional privado- vol. II, ob. cit., p. 426.
(40) FERNNDEZ ROZAS, J.C./ SNCHEZ LORENZO, S, ob. cit., p. 506.
(41) OPERTTI BADAN, D. La contaminacin transfronteriza: Un desafo para el Derecho Internacional Privado Interamericano, Revista Jurdica Estudiantil, noviembre, 1994, n XI, ao IX,
pp. 13-15.
(42) CALVO CARAVACA, A. L., y otros, Derecho Internacional Privado, vol. II, Comares, Granada,
2001, p. 576.
170
partes involucradas en el hecho daoso. No obstante, ms adelante veremos que

la solucin clsica pierde su efectividad frente a la complejidad de los elementos
que suelen incidir en los supuestos de infracciones cometidas en y a travs de Internet, en donde la determinacin del lugar del hecho daoso se torna imprecisa.
A. Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889 y 1940)
Ambos tratados adoptan el criterio tradicional de la lex loci delicti comissi, es
decir, la ley del lugar donde se produjo el hecho lcito o ilcito generador del dao
o perjuicio. Por lo tanto, sta sera la ley a aplicar por el juez, con independencia
de la opcin que en materia de jurisdiccin permiten los mismos tratados (arts 38
y 43, respectivamente). Aunque el texto de 1940 aade un prrafo final y, en su
caso, por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden. Ello, en razn
de que el ilcito puede plantearse en el marco de otra relacin jurdica preexistente
entre las partes, conectndose as con el derecho de aquella relacin.
B. Cdigo Bustamante de 1928
El Cdigo de Derecho internacional privado tambin contiene disposiciones
que regulan las obligaciones que nacen sin convencin. Hace una distincin, segn se trate de obligaciones originadas en delitos o faltas, o de actos u omisiones
en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley. En el primero de los
casos, la responsabilidad estar sujeta al mismo derecho que rige donde la falta o
delito se cometieron. En el segundo, cuando no estn penadas especficamente, se
regirn por el derecho del lugar en que se incurri en la negligencia o culpa que las
origine (ars. 167 y 168, respectivamente). En definitiva, se establece que regir el
derecho donde se produjo la actividad generadora del perjuicio, an cuando sus
efectos daosos se proyecten en otro.
2. Segunda reflexin
Las soluciones adoptadas en siglos pasados no han sido pensadas y, por ende,
no pueden resolver satisfactoriamente casos relacionados con Internet que se
plantean en el siglo XXI. Si el supuesto presenta mayores vnculos de contacto con
otro ordenamiento jurdico, la eleccin del lugar donde se produce el dao como
factor nico de conexin no resulta suficiente en orden a alcanzar una solucin
justa y equitativa. Por otra parte, la determinacin de la lex loci delicti commissi
presenta dificultades cuando los elementos de la obligacin extracontractual estn repartidos por territorios de diversos Estados, donde se origina el hecho causal
y donde se produce el dao, en cuyo caso ser preciso escoger la ley competente
entre varias legislaciones implicadas, quedando comprendido que el plural se impone pues lo propio de las redes digitales es la difusin en el mundo entero (43).
(43) Aunque cabe tener en cuenta que no todos los pases estn dispuestos a dejar de aplicar su
propia legislacin cuando las infracciones tienen efecto directo en sus jurisdicciones. Esta reticencia
a aplicar la ley extranjera se advierte en el citado caso Yahoo Inc, el tribunal francs aplic su ley
nacional para ordenar a la sociedad americana que impida el acceso a los usuarios franceses a las
subastas de objetos nazis que aqulla ofreca a travs de sus portales; decisin que fue desconocida
por la compaa norteamericana.

171
Otro supuesto que dificulta la localizacin de la ley, se configura cuando el

lugar donde hubiere ocurrido el hecho o acto del que deriva la obligacin extracontractual, no se halle regido por legislacin alguna; en tal caso, es necesario, en
defecto de la lex loci normalmente aplicable, buscar una competencia legislativa
subsidiaria (44).
Por estos motivos, se ha propuesto elegir la ley que guarde la relacin ms
significativa con el problema, as como la adopcin de conexiones mltiples que
ofrecen alternativas para escoger la ley aplicable por parte de la vctima o damnificado (45). En esa lnea se orienta el citado Proyecto de Convencin Interamericana sobre la materia presentado por la Delegacin de Uruguay, cuyo art. 2 establece
que la ley aplicable ser, a opcin del juez o del actor, segn cual sea ms favorable, la del Estado Parte: a) donde se produjo el hecho generador; b) donde se
produjeron los daos resultantes de ese hecho; o c) donde las partes involucradas
tuvieren su domicilio comn.
En el Derecho comparado existen soluciones legislativas distintas, algunas de
ellas adoptan una regla especial en materia de responsabilidad por daos a la personalidad y se ofrece a las vctimas una proteccin particular mediante la posibilidad de escoger la ley ms favorable. Otros sistemas de DIPr. contienen una norma
de conflicto en materia de responsabilidad por daos y perjuicios extracontractuales en general, que resultara aplicable a estas cuestiones.
Entre las primeras, cabe mencionar la Ley que contiene el Cdigo de Derecho Internacional Privado belga de 16 de julio de 2004 que permite elegir entre
el Derecho del Estado sobre el territorio del cual el hecho generador o el dao
ocurrieron o amenazan con ocurrir, salvo que la persona responsable pruebe que
no ha podido prever que el dao se producira en ese Estado (art. 99, ap. 2. 1). La
ley as determinada no se aplica en los casos en que el supuesto tenga un vnculo
estrecho con otra ley distinta (art. 100) o si las partes, luego de surgida la controversia, han elegido el Derecho aplicable. Esta eleccin debe ser expresa y no podr
atentar contra los derechos de terceros (art. 101).
De acuerdo a la Ley Federal suiza sobre Derecho internacional privado (1987)
el lesionado puede elegir regular las pretensiones fundadas sobre un atentado a
Ia personalidad por los medios de comunicacin, particularmente por la va de Ia
prensa, la radio, la televisin o cualquier otro medio pblico de informacin, entre los siguientes Derechos: a) del Estado en el cual tiene su residencia habitual,
siempre que el autor del dao haya podido prever que el resultado se producira
en ese Estado; b) del Estado en el cual el autor del atentado tiene su establecimiento o su residencia habitual; o c) del Estado en el cual el resultado del atentado
(44) MONROY CABRA, M. G. Tratado de Derecho Internacional Privado, 4 ed, Temis, Bogot,
1995, p. 292.
(45) Documento CJI/doc.97/02, informe de Ana Elizabeth Villalta Vizcarra, sobre Ley aplicable
y competencia de la jurisdiccin internacional con relacin a la responsabilidad civil extracontractual, LXI perodo ordinario de sesiones del Comit Jurdico Interamericano (Ro de Janeiro, agosto
2002).
172
se produjo, siempre que el autor del dao haya podido prever que el resultado se
producira en ese Estado (art. 139).
La Ley rumana no 105, sobre la reglamentacin de las relaciones de Derecho
internacional privado (1992-1993) tambin permite a la persona lesionada escoger entre: a) el Derecho del Estado de su domicilio o de su residencia; b) el Derecho del Estado donde el perjuicio tuvo lugar; c) el Derecho del Estado donde el
agente del dao tiene su domicilio, residencia o la sede de su negocio. En los casos
de las letras a y b es a su vez necesario que el agente del dao haya debido prever
razonablemente que los efectos de la lesin a la personalidad tendra lugar en uno
de esos Estados (art. 112).
Otros ordenamientos jurdicos, en cambio, no disponen de una disposicin
especfica para la lesin a los derechos de la personalidad, aplicando a estos ilcitos la norma de conflicto en materia de responsabilidad extracontractual en general, entre ellos, cabe citar la Ley venezolana de Derecho internacional privado
(9/07/1998) cuyo art. 32 acude al Derecho del lugar donde se han producido sus
efectos, salvo que la vctima opte por el del lugar donde se produjo la causa generadora del hecho ilcito.
La Ley italiana de DIPr. N 218 (31/05/995) rige la responsabilidad por el hecho
ilcito por la ley del Estado en el cual ocurre el acontecimiento. Sin embargo, permite a la vctima seleccionar la ley del lugar en el cual sucede el hecho generador
del dao, salvo cuando el hecho ilcito involucre slo a nacionales de un mismo
Estado en l residentes, pues en este caso, se aplica la ley de ese Estado (art. 62).
En Austria, la ley federal sobre DIPr. (1978) prev la aplicacin de la ley del Estado en el cual se produjo la conducta causante del dao, salvo que exista para las
partes un vnculo ms fuerte con el Derecho de otro Estado (art. 48).
IV. Reflexiones finales
Este nuevo escenario pone en juego principios consagrados por los instrumentos relativos a los derechos humanos: la libertad de expresin e informacin, proteccin de la honra y de la dignidad de la persona y el de no discriminacin (46). Pero
tambin asoman la defensa del consumidor y las normas antimonopolio. Ahora
bien, la libertad de expresin como derecho fundamental debe ser ejercido en
forma razonable y no abusiva ya que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos, considerndose tal, al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira
al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres (CCiv., art. 1071)(47).
(46) Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (arts. 2, 12 y 19),
Pacto de San Jos de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969 (arts. 11, 13 y 24), entre otros. Constitucin Nacional argentina (arts. 14 y 32).
(47) La CSJN ha resuelto el 11/12/1984 en Ponzetti de Balbn, c/ Editorial Atlntida S.A. que la
libertad de expresin es un derecho que es absoluto tan slo desde la perspectiva de que no puede

173
El delicado equilibrio entre los intereses en pugna, requiere incrementar la seguridad jurdica, la previsibilidad del resultado de los litigios, la confianza a las
partes y la libre circulacin de decisiones judiciales en materia de responsabilidad
civil extracontractual en general. A tal efecto, sera recomendable continuar la labor codificadora y adoptar una convencin que tenga por objeto unificar las reglas
de competencia judicial internacional y las normas de conflicto para asegurar que
la ley aplicable sea la misma en la medida que la controversia se plantee ante los
tribunales de cualquier Estado contratante.
Con la unificacin de las normas de conflicto, se evitan los riesgos de forum
shopping en la litigacin en materia extracontractual, al impedir que la vctima elija el tribunal cuya norma de conflicto conduzca a la aplicacin del ordenamiento
que le resulta ms favorable. Ejemplo de ello lo constituye el Reglamento 864/2007
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), aunque
el tema objeto de estos comentarios carece de solucin alguna, pues la presin
de ciertos grupos de intereses que rechazaban una norma de conflicto que habilitara la aplicacin de la ley de la vctima, ha llevado a la exclusin de las obligaciones derivadas de la violacin de la intimidad o de los derechos relacionados
con la personalidad, en particular, la difamacin del mbito del Reglamento
(art. 1, ap. 2, literal g).
El intento de aplicar normas territoriales a una realidad global es otro de los
desafos que plantea la web, por lo que resultara tambin deseable que las frmulas adoptadas contemplen las expectativas de la parte afectada a demandar ante
foros accesibles para que pueda escoger el tribunal que le resulte ms conveniente
y con un rgimen legal favorable, as como las expectativas fundadas del reclamado a no ser demandado y juzgado ante foros sin conexin razonable con el objeto
del litigio o con las partes (48).
En ese sentido se orientan las declaraciones y recomendaciones elevadas al
plenario por la comisin N 10 Obligaciones extracontractuales en el Derecho
internacional privado en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (49) al
expresar en materia de jurisdiccin que: En algunos casos las reglas tradicionales
de jurisdiccin deben flexibilizarse para facilitar el acceso a la justicia a los sectores ms dbiles en la situacin de que se trate. Una regla fundamental ha de ser
evitar la denegacin internacional de justicia.
En el mbito de la ley aplicable a los daos extracontractuales subyace la misma flexibilidad cuando se manifiesta que: La regla general de referencia al punto
de conexin lugar donde ocurri el hecho debe ser matizada atendiendo, por
ejemplo, a la relacin especial que el caso presente por vnculos ms significativos
de proximidad que haga viable una solucin ms justa. Son atendibles circunstansometerse a censura previa, pero su ejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso, Fallos
306:1092, La Ley, 2000-C-1244.
(48) Cfr, punto c, Resoluciones CIDIP VI- Res. 7/02.
(49) San Miguel de Tucumn, 29 de septiembre al 1 de octubre de 2011.
174
cias de conexiones significativas con otros pases en cuanto a personas, materia,

espacio y tiempo.
Sin perjuicio de reconocer que la complejidad de los casos de responsabilidad
civil internacional que se suscitan en la red, se refleja tambin en lo compleja que
resultar la tarea legislativa en el mbito interamericano, pues debe encontrar soluciones comunes a los sistemas jurdicos del common law y del civil law (50).
(50) En los Estados Unidos las reglas sobre jurisdiccin y derecho aplicable estn basadas en nociones de racionalidad y equidad fundamental para ambas partes, actores y demandados y son
resueltas sobre una base flexible de caso por caso en vez de aplicar nicamente reglas directamente
codificadas, ver http:// www.nacpec.org/es/links/jurisdiction/index.html.

175
LA ENSEANZA DEL DERECHO POLITICO

EN LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA*
THE TEACHING OF POLITICAL LAW IN THE SCHOOL OF LAW OF
THE NATIONAL UNIVERSITY OF CORDOBA
Ramn Pedro Yanzi Ferreira**
Resumen: La teora del estado y la historia de las ideas polticas no
conocieron, en la Facultad de Derechos de la UNC, una enseanza autnoma sino hasta la creacin en el ao 1942 de la Ctedra de Derecho
Poltico. El devenir histrico de la enseanza de esta materia en la Facultad est marcado por los diversos profesores a los que les cupo la
responsabilidad de ejercer la titularidad de la ctedra correspondiente.
El presente artculo tiene por finalidad dejar testimonio del desarrollo
histrico de la enseanza del Derecho Poltico en nuestra facultad y de
la actuacin de los profesores titulares que la llevaron adelante.
Palabras clave: Derecho Poltico Enseanza Facultad de Derecho
- Historia.
Abstract: The state theory and the history of the political ideas did not
know, in the Law School of the UNC autonomous teaching until the
creation in 1942 of the Chair for Political Law. The historical development of the teaching of this subject in the Law School is marked by
various professors which overtook the responsibility of exercising the
ownership of the concerned Chair. This article aims to give testimony
of the historical development of the Political Law teaching in our Law
School and the performance of the titular professors, who took on.
Key words: Political Law Teaching Law School History.
Sumario: I. Introduccin. II. La incorporacin en 1942 en los planes
de estudios de la Carrera de Abogaca de la asignatura Derecho Poltico
como disciplina autnoma. Breve anlisis de los programas. III. Los
Catedrticos: Obra cientfica y acadmica. IV. Conclusiones.
*
Trabajo presentado el da 29 de agosto de 2012 y aprobado para su publicacin el 11 de octubre
del mismo ao.
**
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Catedrtico de Historia del Derecho Argentino. Ex Decano de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro de Nmero
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Director del Instituto de Historia del
Derecho y de las Ideas Polticas Roberto I. Pea de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba. Presidente de la Asociacin Argentina de Profesores e Investigadores de Historia del Derecho.
Revista

177
I. Introduccin
Esta investigacin, que es parte de un trabajo mayor que aborda la historia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Crdoba a travs de la historia de sus ctedras, se inicia en 1942 cuando la
disciplina que nos ocupa, Derecho Poltico(1), se incorpora como disciplina
autnoma (2) al Plan de Estudio de la Carrera de Abogaca.
(1) Cabe recordar que el 28 de febrero de 1834 se cre la ctedra de Derecho Pblico por decreto
del gobernador de la provincia de Crdoba, Jos Antonio Reynaf. La nueva distribucin de materias
que plantea el gobernador Reynaf disminua el estudio de los Derechos Civil y Cannico, incorporando en el cuarto ao el Derecho Pblico que cont entre sus primeros catedrticos a los doctores
Santiago Derqui, Agustn Pastor de la Vega, Enrique Rodrguez y Ramn Ferreyra. El primer catedrtico, fue entonces el doctor Santiago Derqui, quien se desempeo como convencional en 1853 y
luego Presidente de la Confederacin Argentina desde 1860 a 1862. En 1863 se alej de la Ctedra
el doctor Derqui, siendo remplazado por el doctor Agustn Pastor de la Vega.
El estudio de la materia se haca de la siguiente manera: primer ao, Elementos del Derecho Pblico,
Poltico y de Gentes con el texto Espritu del Derecho y sus aplicaciones a la poltica de organizacin
de la monarqua constitucional de Albert Fritot, segundo ao, derecho constitucional u orgnico
con el texto Curso de Derecho Constitucional de Benjamn Constant y en el tercer ao Economa Poltica, donde se utilizara el texto que oportunamente fijara el catedrtico. La ctedra perdur hasta
el da 3 de marzo de 1841, donde a pedido del Claustro Universitario, fue suprimida por decreto del
Gobernador delegado, Claudio Antonio Arredondo.
En 1856 se volvi a dictar Economa Poltica suprimida en 1841. En el Plan de 1870 se adopt como
texto para el estudio de Economa Poltica, el Tratado de Courcelle Seneuil o el de Garnier en la ltima
edicin. En 1857 fue nuevamente estructurado el Plan de Estudio de la Carrera de Abogaca, incorporando
la ctedra de Derecho Constitucional en el cuarto ao. Vase Yanzi Ferreira, Ramn Pedro. La enseanza del Derecho Pblico en la Universidad de Crdoba 1834-1999, Cuadernos de Historia, Nmero 12,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Instituto de Historia del Derecho y de
las Ideas Polticas Roberto I. Pea, Crdoba 2002. Los estudios de la Economa Poltica en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Crdoba (1834-2007), Anuario X, Centro de Investigaciones Jurdicas y
Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 2008. La
enseanza del derecho constitucional y procesal constitucional en la Universidad Nacional de Crdoba.
Siglos XIX y XX, Cuadernos de Historia, Nmero 19, Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales
de Crdoba, Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Polticas Roberto I. Pea, Crdoba 2010.
(2) Varios aos antes, el 30 de junio de 1907, el primer Catedrtico Doctor Santiago F. Daz haba
solicitado al Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Crdoba, Doctor Justino Csar, la aprobacin del primer Programa de Historia de las Instituciones
Representativas donde enfatizaba la conveniencia de sistematizar una enseanza de la ciencia poltica moderna en los planes de estudio de la carrera de Abogaca. En tal sentido, argumentaba: Por
intermedio del Seor Decano presento a la consideracin del H. Cuerpo Acadmico el programa al
que habr de referirse mi enseanza, por el presente ao en la ctedra de historia de las instituciones
representativas que la H. Facultad tuvo a bien confiarme; honor que compromete del modo ms formal toda mi buena voluntad y que agradezco sinceramente. El programa adjunto es exclusivamente
profesional. La necesidad de reducir la materia a quince bolillas por las razones que son conocidas ha determinado necesariamente en primer trmino, la reduccin de los temas a los que considero
absolutamente indispensables en consideracin al tiempo en que debe desarrollarse y cumplirse este
programa. Sin duda, seor decano, que el ttulo de la asignatura tomado en su sentido general comprende una extensin ms vasta de estudios que la sealada en las enunciaciones de aquel, porque
si se considera que ella tiene por objeto el examen de todos los hechos que a travs de la historia han
producido el derecho poltico moderno, es claro que el programa debiera encaminarse al anlisis de la
evolucin en todos los pueblos y en todas las pocas hasta llegar a la concepcin precisa y neta que la
178
El 23 de marzo de 1907, el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho resolvi

incorporar al plan de estudios las nuevas ctedras creadas por el Congreso Nacional: Sociologa e Historia del Derecho Argentino, Legislacin Industrial y Agraria,
Derecho Pblico Provincial y Municipal, Estadstica y Geografa Econmica e Historia de las Instituciones Representativas (3), siendo el primer catedrtico de esta
ltima asignatura el doctor Santiago F. Daz (4).
filosofa poltica moderna tiene de la asamblea representativa, como organismo del gobierno y como
alta manifestacin del derecho ciudadano. Pero es evidente que considerada desde ese punto de vista,
si bien ofrece un amplio horizonte a la investigacin cientfica para largos aos de pacientes estudios,
resultara inaccesible para el alumno que, por necesidades del plan general, debe recorrer un corto
tiempo, por lo menos las nociones fundamentales de las ciencias sociales y jurdicas. Mi programa se
inspira en este concepto. Eso no obstante, los primeros cinco captulos tienen por objeto un estudio,
aunque sea sucinto, de la profunda ley histrica y sociolgica que ha presidido a la formacin de la
asamblea representativa. He credo que correspondida esta ctedra ms que a cualquier otra, intensificar y sistematizar un tanto, nociones que andan o que vienen dispersas y por eso mismo difusas
para la mente de los estudiantes, procurando con ello descubrir el proceso ascendente de los sistemas
polticos, desde los tiempos en que el individuo era considerado como humilde molcula del gran lado
que lo absorba, hasta el concepto nuevo que lo considera como entidad de positivo valor poltico, con
el exponente del voto. Y si esto representa de luego, una suma de ilustracin importante es tambin, lo
he tenido especialmente en cuenta una benfica disciplina mental para abordar conscientemente
el estudio de la materia que sigue, al propio tiempo que, siendo una gran leccin, ha de proporcionar
saludable enseanza de moral poltica. Las diez bolillas restantes son de especializacin de la materia.
Cinco de ellas van destinadas al examen de la historia poltica de los dos pueblos que han ejercido una
influencia ms notoria en la formacin de nuestras instituciones representativas: Inglaterra y Estados
Unidos. Y aqu debo advertir al seor decano que si bien el programa no se refiere concretamente
a Inglaterra, sus instituciones sern estudiadas al propio tiempo que las de Estados Unidos, como
antecedente y como trmino obligado de comparacin. Ha sido preciso este sistema para encuadrar
el programa dentro de la extensin que debiera comprender. Es tambin por necesidades del estudio
comparativo y por razn de la forma institucional inglesa y americana, que la bolilla nmero IX, trata
del poder ejecutivo y la bolilla X del poder judicial como progreso de la razn pblica sobre los antiguos
poderes del rey y del parlamento. Las ltimas cinco bolillas se refieren a nuestra historia. Por ahora
comprenden la sntesis ms precisa del desenvolvimiento poltico de este pas pero la primera reforma
de mi programa ser para extender esta parte. Por razones anlogas a las expuestas con relacin a
los Estados Unidos e Inglaterra, la bolilla XI se refiere al sistema de gobierno que Espaa implant en
sus colonias, a su comparacin con algunas instituciones similares de la metrpoli y a su crtica. Las
siguientes sealan los puntos capitales del proceso poltico argentino con sus vacilaciones y tanteos,
terminando con la constitucin definitiva del pas con la convencin de 1853....
(3) Vase YANZI FERREIRA, Ramn Pedro. Toms Miguel Argaaraz y la primera planificacin
acadmica para la enseanza de Historia del Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Crdoba, Cuadernos de Historia, Nmero 17, Instituto de Historia del
Derecho y de las Ideas Polticas. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba,
Crdoba, El Copista, 2007, pgs. 29-47.
(4) Naci el 1 de mayo de 1879, en la ciudad de Crdoba, hijo de Alejandro Daz y Agustina Daz.
Casado con Helima Bialet Laprida. Egres de la Universidad Nacional de Crdoba con el ttulo de
abogado. Ms tarde obtuvo el grado de doctor en Derecho y Ciencias Sociales en esa Casa. Fue
Profesor de las materias Geografa y Filosofa en el Colegio Nacional de Monserrat, en el perodo
1905-1920. El 17 de Abril de 1907 fue designado Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Fue Catedrtico de Historia de
la Instituciones Representativas en esa Unidad Acadmica hasta el 30 de Septiembre de 1918. El 1
de Octubre de 1918 fue nombrado Profesor de Derecho Martimo y Legislacin Aduanera, convir
179
Concluye en los tiempos que corren, al cumplirse la primera dcada de la reforma curricular ocurrida en el ao 2000, por Resolucin Nmero 207/99 de fecha 2 de
agosto de 1999, aprobada por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho.
II. La incorporacin en 1942 en los planes de estudios de la Carrera de Abogaca de la asignatura Derecho Poltico como disciplina autnoma. Breve anlisis de los programas
El 3 de setiembre de 1942 se resolvi modificar el Plan de Estudios, aplicando
un nuevo diagrama: primer ao, Introduccin al Derecho y a las Ciencias Sociales,
Introduccin a la Filosofa, Derecho Romano I, Derecho Penal I, Economa Poltica. Segundo ao: Derecho Romano II, Derecho Civil I, Derecho Penal II, Finanzas,
Derecho Internacional Pblico. Tercer ao: Derecho Civil II, Derecho Comercial I,
Derecho Poltico, Derecho de Minas y Agrario, Derecho del Trabajo. Cuarto ao:
Derecho Civil III, Derecho Comercial II, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Procesal Civil. Quinto ao: Derecho Civil IV, Derecho Pblico
Provincial y Municipal, Derecho Procesal Penal, Derecho de la Navegacin, Filosofa del Derecho. Sexto ao: Derecho Civil Comparado, Derecho Internacional
Privado, Sociologa, Historia del Derecho Argentino, tica, Prctica y Cultura del
Abogado.
La reforma inclua la presencia de una nueva materia, el Derecho Poltico, que
por primera vez hacia su ingreso al diseo curricular de la carrera de Abogaca.
Los primeros programas de la materia privilegiaban el estudio de la historia
de las ideas polticas, el estudio del poder y las instituciones polticas, las nociones, naturaleza, esencia, funciones y relaciones de estado, constitucin, regmenes
y vida poltica que comprenda el anlisis de las relaciones entre instituciones polticas y poder poltico, fuerzas polticas individuales y colectivas, grupos de presin, comportamientos polticos, influencias condicionantes de la vida poltica, su
proyeccin histrica argentina, etc.
La bibliografa indicada sealaba los clsicos textos de Chevallier, Falchi, Getell, Janet, Sabine, Vedia y Mitre, Burdeau, Dabin, Hauriou, Jellinek, Jimnez de
Parga, Heller, Kelsen, Posadas, Rommen, Maritain, etc.
En 1969 cuando la ctedra se encontraba bajo el encargo del Doctor Alfredo
Rossetti se reorganiza la consulta bibliogrfica a dos textos fundamentales: La teora del Estado de Heller y la Historia de la Teora Poltica de Sabine, indicndose
como textos especiales la obra de Prelot, Maritain, Duverger, Sampay, Snchez
Agesta, Xifra Heras, Easton, etc.
tindose en el primer Catedrtico de esa asignatura. Su desempeo docente ejerciendo la titularidad
de esa ctedra se extendi con algunas interrupciones hasta el 31 de Mayo de 1923. Miembro del
Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Miembro de nmero de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Dej una produccin bibliogrfica, entre ellas: Hijo del Obrero. Conferencia leda en homenaje a Monseor Zenn Bustos, Lisandro
Segovia comercialista. Instituto de Derecho Civil. Crdoba.1941; Universidad y la Ciencia Poltica.
Tipografa Cubas. Crdoba.1925.
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En 1974 el programa de estudio fue sustancialmente modificado incorporndose unidades de estudio atinentes a la historia de las ideas y la realidad
poltica argentina, con especial espacio a los alcances de la doctrina justicialista.
Los programas de las ctedras de Derecho Poltico fueron unificados en 1979
cuando las respectivas titularidades se encontraban ejercidas por Alfredo C. Rossetti y Roberto Lousteau Bidaut. Comprendan el estudio de los alcances de la
ciencia poltica, la realidad social y su organizacin en comunidades urbanas, el
nacimiento, gnesis y evolucin del estado, su naturaleza, elementos, funciones y
relaciones, los procesos de constitucionalismo, los regmenes polticos y los mecanismos de ejercicio de la vida poltica. Bsicamente se mantuvo la bibliografa
ya utilizada con el agregado de los textos de Zorraqun Bec, Orgaz, Romero Carranza, Roberto I. Pena, Saldas, Ramos Meja, Carlos Rito Melo, Leopoldo Lugones, Chaneton, Mayer, Ayarragaray, Fustel de Coulanges, Hazard, Croce, Weber,
Casssirer, Rossetti, etc.
El esquema de estudio de los programas mantiene hoy bsicamente un ncleo
de temas centrales que reflejan el desarrollo de la historia de las ideas polticas de
los principales pensadores polticos, el estado moderno, estado y sociedad. Globalizacin y estado, regmenes polticos, ideologa y realidad de la democracia.
Fuerzas polticas.
La bibliografa se ampli a los textos de Germn Bidart Campos, Carlos Strasser, Floria y Garca Belsunce, Lpez, Bonetto de Scandogliero, Bernstein, Oszlak,
Bobbio, Linares Quintana, Arturo Ponsati, Carlos Fayt, Leibholz, etc.
Con el objeto de adecuar el mtodo de la enseanza a la nueva realidad que
impone el Plan 2000 y que llev la materia al primer semestre del cuarto ao de
cursado, las ctedras A, B y C reformularon los contenidos de los programas.
El nuevo programa de la ctedra A a cargo del doctor Jorge Edmundo Barbar, se estructura, en tres partes: En primer lugar, el estado, en segundo lugar, los
fundamentos ideolgicos (pero tambin socio-histricos) que legitiman el poder
estatal encargado de crear, aplicar y ejecutar el derecho positivo; en tercer lugar, el
nuevo escenario que supone el orden global y la posicin del poder estatal, particularmente en su carcter de decidor del derecho.
En relacin a los contenidos de la materia correspondiente a la Ctedra B a
cargo, en ese entonces, del doctor Gonzalo F. Fernndez (5), se encuentran divididos en nueve unidades didcticas. A los contenidos clsicos de Historia de las
Ideas Polticas y Teora del Estado y del Poder, se le agregan otros vinculados
con los ms recientes avances de la disciplina, que permiten una mejor comprensin de los fenmenos de comunicacin, desarrollo y culturas polticas. El cambio
ms importante que se ha introducido en el programa es la reduccin de sus con(5) A partir del 1 de Abril de 2011, la titularidad de la Ctedra B Derecho Poltico, la ejerce interinamente la Dra. Mara Susana Bonetto de Scandogliero.

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tenidos. Se ha suprimido la unidad correspondiente a la Historia de las Ideas Polticas como as tambin, la unidad de Historia de las Ideas Polticas Argentinas.
En cuanto al programa de la Ctedra C a cargo de la doctora Myriam Consuelo Parmigiani de Barbar, contiene 12 unidades y se encuentra estructurado
sobre la base de tres grandes ejes: una primera, introductoria; la segunda, Teora
del Estado; y la tercera, Ideas Polticas.
Se ampla la bibliografa, agregndose, un nmero importante de autores, tales
como, Aristteles, Daz de Landa, Garca Delgado, Fernndez Santilln, Held, Hobbes, Hungtinton, Kamerman, Kymlicka, Lenin, Lijphart, Lipset, Llerena, Locke,
Maz, Mansfield, Manin, Martnez Paz, Marx, Maquiavelo, Meynaud, Miller, Molinelli, Montenegro, Montesquieu, Negro, Nohlen, O Donell, Orlandi, Panebianco,
Platn, Parmigiani de Barbar, Pic, Rawls, Rousseau, Sages, Sartori, Schmitt,
Strasser, Touchard, Vallespn, Vanossi, Wolin, etc.
En el nuevo plan de la carrera de Abogaca 207/99 se estableci como contenido mnimo de la asignatura Derecho Poltico el siguiente: Principales pensadores
polticos. El Estado Moderno, Estado y Sociedad. Globalizacin y Estado. Regmenes polticos. Ideologa y realidad de la democracia. Fuerzas polticas.
III. Los Catedrticos: obra cientfica y acadmica(6)
Ensearon la disciplina los doctores Enrique Martnez Paz, Carlos Pizarro
Crespo, Ricardo Jos Nicasio Smith, Enrique Martnez Paz en 1968 nuevamente,
Alfredo Rossetti, Roberto Loustau Bidaut, Jorge Barbar, Mara Susana Bonetto de
Scandogliero y Gonzalo Fernndez y Miriam Consuelo Parmigiani de Barbar.
Enrique Martnez Paz (h.)
Obtiene el ttulo de Abogado y ms tarde alcanza el grado de Doctor en Derecho con una brillante Tesis Doctoral sobre La Doctrina de la Supremaca de la
Constitucin y sus Garantas, que mereci la calificacin de sobresaliente. Ms tarde se incorpor con singular entusiasmo a la docencia universitaria en las ctedras
de Derecho Poltico y Derecho Constitucional, tambin en la Facultad de Ciencias
Econmicas, donde dict la Ctedra de Derecho Constitucional y Administrativo
y en la Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad Catlica de Crdoba. Fue
incorporado a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba
en calidad de Miembro de Nmero.
Public: El concepto de estado y su despersonalizacin; Necesidad del estudio
del Derecho Pblico; El concepto de la Repblica; Esquema de una teora del Gobierno Representativo; y sus reconocidos Apuntes de Derecho Poltico, reeditados
(6) La ctedra B de la asignatura Derecho Poltico estuvo a cargo como profesor interino al
doctor Fernando Alasino hasta el 21 de Octubre de 1988, fecha en que fue aceptada su renuncia por
resolucin decanal N 1011/88 y en su reemplazo se lo design al doctor Aldo J. Cima (h) conforme
a lo establecido por Ordenanza 5/88 del H.C.D mediante resolucin de ese Cuerpo N 2, el da 9 de
Febrero de 1989.
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por la Academia de Derecho, como Manual de Derecho Poltico. Se desempe

como Consejero del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho durante varios
perodos, fue asimismo Director de su Boletn, Secretario y Vicepresidente del Colegio de Abogados, Director de la Seccin de Derecho Constitucional del Instituto
de Estudios Legislativos de la Federacin del Colegio de Abogados y Presidente
del Comit Permanente de Derecho Internacional de la Federacin Interamericana de Colegios de Abogados, Conjuez de la Cmara Federal de Apelaciones y
Ministro del Interior.
Carlos Pizarro Crespo
Egresado como Abogado en 1922 a los 20 aos, alcanz, al ao siguiente, el
lauro de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Su trabajo de tesis se titul Seguridades Reales y Mobiliarias. Fue Subsecretario de Gobierno, Diputado Nacional y Periodista. En 1928 fue designado Profesor Titular de la Ctedra de Filosofa
Jurdica y Miembro del Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales. En tanto, en 1946 le fue confiada la titularidad de la Ctedra
de Derecho Poltico. Un ao despus se desempe como Profesor en Derecho
Constitucional y Administrativo, alejndose de la docencia en 1956 por acogerse
a los beneficios de la jubilacin. El Doctor Pizarro Crespo fue el primer director,
del entonces llamado Departamento de Derecho Pblico, que fuera creado por
resolucin del 21 de agosto de 1952, aos ms tarde dicho Centro de Estudios, se
convirti en el Departamento de Ciencias Polticas.
Fue autor de varios trabajos de su especialidad disciplinar entre los que sobresalen: La Justicia en el idealismo crtico, 1928; La equidad y las funciones en el
Derecho, publicado en la Rivista Internazionale di Filosofa del Diritto; El orden
poltico y social en la Edad Media, publicado en el Boletn de la Facultad, en el
ao 1938; La conspiracin en el Cdigo Penal Argentino, Conferencia en el Saln
de Grados, 1944; Esencia y naturaleza del estado, 1946, indito, ejemplar indito existente en la Biblioteca de la Facultad; Estudios de filosofa jurdica de James
Goldschmidt, traduccin, notas y comentarios por Carlos Pizarro Crespo y Roberto Goldschmidt, Editorial La Ley, 1947; El problema de la extincin de los estados y
la situacin actual de Alemania, publicado en Revista Jurdica de Crdoba, 1948;
La concepcin del Estado en Rodolfo Smend, Imprenta de la Universidad, ao
1949. Finalmente, tiene importancia incluir, dentro de su tarea de produccin de
material docente los Apuntes de Derecho Poltico, tomados de clases que dictara
para guiar preponderantemente el estudio de la disciplina entre sus discpulos. El
doctor Pizarro Crespo particip asimismo en importantes seminarios cientficos y
dict innumerables conferencias y cursos de posgrado en su rea de especialidad,
el Derecho Pblico.
Ricardo Jos Nicasio Smith
Naci en la ciudad de Crdoba el 11 de octubre de 1909. Ingres al Colegio
Nacional de Montserrat egresando con el ttulo de bachiller. En 1933 obtuvo en
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales el ttulo de Abogado. En 1938, alcanz

183
el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Su tesis se titul: El descubrimiento y la colonizacin en el Derecho Indiano. Primeras instituciones jurdicas de
la penetracin espaola en Indias. Fue profesor adjunto de Historia del Derecho
Argentino durante el decenio 1937-1947. Durante los aos 1937, 1938, 1942 y 1945
se desempe como encargado de Historia del Derecho Argentino y a partir del 13
de mayo de 1947 y hasta el 31 de octubre de 1955 ejerci la titularidad de la Ctedra. Fue profesor adjunto y encargado de la Ctedra de Sociologa; encargado de
la Ctedra de Derecho Poltico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Fue
profesor titular de Filosofa Poltica de la Facultad de Filosofa y Humanidades.
Fue miembro corresponsal del Instituto de Historia del Derecho Argentino y
Americano y Miembro correspondiente del Instituto Argentino de Filosofa Jurdica y social. Fue Presidente de la Junta Provincial de Historia de Crdoba en el
perodo 1942-43. Fue miembro del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales. Ejerci la Direccin del Boletn de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Fue Director honorario
fundador del Archivo Histrico de Crdoba. Miembro de nmero de la Academia
Argentina de sociologa. Fue Subsecretario de Instruccin Pblica de la Provincia
de Crdoba y Prosecretario de la Municipalidad de Crdoba. Vocal de la Excelentsima Cmara Correccional de Crdoba y Vocal de la Excelentsima Cmara tercera en lo Criminal de Crdoba. Fue Director del Colegio Nacional Den Funes y
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Crdoba. Colabor en numerosos artculos en revistas, diarios y publicaciones
peridicas.
Entre su produccin bibliogrfica en el cultivo de la materia se destacan: El
descubrimiento y la colonizacin en el Derecho Indiano. Primeras instituciones jurdicas de la penetracin espaola en Indias, (tesis doctoral), 1938; Rgimen legal
de la Metrpoli para el hombre americano, 1937; El historicismo dogmtico, 1940;
Momento histrico de la autonoma del Derecho obrero en Argentina, 1940; Funcin
de la Historia del Derecho Argentino de las Ciencias Jurdicas, 1942; Un humanista
al servicio del imperialismo. Juan Gins de Seplveda 1490-1573, 1942; Aportaciones al estudio de la Historia del Derecho en la Argentina, 1942; Sobre los estudios
histrico - jurdicos en Argentina. Premisas de un historiador contemporneo del
Derecho, 1941; La conciencia histrica argentina y la Sociologa contempornea,
1950; La conciencia histrica argentina y la Historia del Derecho, 1950; Lneas histricas y perfiles jurdicos, 1952. Falleci el 13 de octubre de 1976.
Alfredo Rossetti
Naci en Crdoba el 1 de abril de 1927. Cas con Amalia Valle Guzmn. Fue padre de cinco hijos: Miguel, Susana, Victoria, Andrs y Juan Pablo. Se gradu como
Bachiller en el Colegio Nacional de Montserrat, en 1944 y como Abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba en el
ao 1949. Obtuvo asimismo el ttulo de Traductor en Letras de Ingls, en la Escuela Superior de Lenguas de la Universidad Nacional de Crdoba en 1974. Master of
Comparative Jurisprudence, Escuela de Derecho, Universidad de New York, 1955.
184
Comenz su carrera docente como Profesor del Colegio Nacional de Montserrat, en el mes de abril de 1954. Fue asimismo Profesor de la Escuela Superior de
Lenguas, de la Universidad Nacional de Crdoba, designado en el mes de abril de
1956 y Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba, cuya titularidad por concurso alcanz, el 5 de Diciembre de
1960. Obtuvo el ttulo de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad
Nacional de Crdoba, por su tesis Democracia y Futuro, calificada con sobresaliente, defendida pblicamente el 19 de diciembre de 1963.
Fue incorporado como Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, por resolucin del 13 de diciembre de 1972,
efectivizada el 27 de agosto de 1973. Fue distinguido con importantes premios,
tales como el Premio Universidad, Diploma y Mencin Especial, otorgado por la
Universidad Nacional de Crdoba, en el ao 1950. Fue becado por el Instituto de
Educacin Internacional para realizar estudios de Derecho en los Estados Unidos
en el mes de Junio de 1951, por la Universidad de Nueva York para realizar estudios en el Interamerican Law Institute en el mes de Julio 1951. Ocup importantes cargos universitarios entre los que se cuentan: Director de la Escuela Superior
de Lenguas de la Universidad Nacional de Crdoba, desde el 27 de junio de 1958
hasta el 15 de junio de 1975, fecha en que renunci, Consejero de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, elegido por el perodo octubre de 1961 a octubre de
1964, por el perodo abril de 1970 a abril de 1972, fecha de su renuncia, el 28 de
diciembre de 1972. Vicedecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, elegido por el perodo octubre 1962 a octubre de 1963 y reelegido por un nuevo perodo: octubre de 1963 a octubre de 1964. Fue Miembro de la Asociacin Argentina de
Ciencia Poltica, por designacin del 16 de agosto de 1961, de la American Society
for Political and Legal Philosophy, por designacin del 26 de noviembre de 1962.
Fue condecorado con la Gran Cruz de Caballero Oficial de la Orden al Mrito de la
Repblica Italiana, el 28 de julio de 1965.
Entre sus obras se destacan: El ideal de Mayo en la tradicin argentina, Crdoba, 1951; Torts: A New York Word or a new Concept for the Continental Jurist?,
Tesis presentada en la Universidad de Nueva York para optar al ttulo de Master of
Comparative Jurisprudence (con felicitacin del Tribunal), 1952; The Purpose and
the Necessity of Comparative Law, en The Bull, 1953, Volumen 34, N 23; Subsidiary
Corporations under the Civil and the Common Law, en colaboracin con Ethan D.
Alyea y Ricardo Ziga, 1953; El concepto de constitucin en la doctrina contempornea, un volumen, prlogo de Enrique Martnez Paz, XV y 230 pginas, Crdoba,
1962; Carl Schmitt y la unidad del mundo, en el Boletn de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, ao XXVII, octubre-diciembre, 1963, pgs. 9-30 Separata c/f
1964; Representacin y tcnica democrtica, en Lecturas Jurdicas, N 21, octubrediciembre de 1964, Mxico, pgs. 15-21, Separata con igual fecha; La filosofa poltica de Jacques Maritain, en el Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao XXIX, enero- septiembre de 1965, n 1-2, pgs. 9-72. Separata c/f. 1966; El
problema de la democracia, un volumen, 302 pginas, Direccin de Publicaciones
de la Universidad Nacional de Crdoba, 1966 2 edicin; Opinin pblica y liber
185
tad de prensa, un volumen, 48 pgs., Crdoba, 1970; Anlisis poltico de la dcada de 1960-1969, en el Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao
XXXIII, enero-diciembre de 1969, n 1-5, pgs. 9 y ss. Separata c/f 1970; Un economista al Servicio de la Libertad a propsito del libro Nuestra civilizacin cristiana
y occidental, de Manuel Tagle, en el Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, ao XXXIV, enero-diciembre 1970, n 1-5, pgs. 537-540; Manuel Ro
y su obra de filsofo jurista a propsito del libro de Manuel Ro, La Esencia del
Derecho, La Justicia, La Ley. Gramtica Filosfica del Derecho, en el Boletn de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Ao XXXV, enero-diciembre 1971,
n 1-5, pgs. 348-357.
Roberto Loustau Bidaut
Abogado graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, donde obtuvo posteriormente el ttulo de Doctor en
Derecho y Ciencias Sociales. En 1962 fue designado Profesor de Derecho Poltico,
en calidad de Profesor Adjunto, por concurso, accediendo luego a la titularidad
de la Ctedra. Fue Profesor Consulto de la Universidad Nacional de Crdoba. Fue
Vicedirector y luego Director del Instituto de Derecho Poltico. Fue Miembro correspondiente del Instituto de Derecho Constitucional y Poltico de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata. Miembro
Titular de la Seccin de Derecho Poltico del Instituto de Estudios Legislativos de
la Federacin Argentina de Colegios de Abogados de la Asociacin Argentina de
Derecho Constitucional, de la Asociacin Argentina de Ciencias Polticas, de la
International Political Science Association, con sede en Ottawa, Canad y de la
Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho.
Fue Vicepresidente del II Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Poltico organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Rosario en el ao 1984. Ocup diversos campos de la funcin pblica entre los que se
destacan: Prosecretario de la Convencin Nacional Constituyente reunida en Santa Fe en 1957, elector de Gobernador y Vice de la Provincia de Crdoba en 1963,
Subsecretario de Gobierno de la Provincia en el perodo 1963/1966, Presidente del
Encuentro de Cortes y Superiores de Provincias celebrados en la ciudad de Crdoba en el ao 1985, Presidente del Superior Tribunal de Justicia en los perodos
1984-1985-1986, y en los aos 1990-1995. Pronunci conferencias en distintos foros y particip en congresos y jornadas de su especialidad, siendo relator en varios
de ellos, al igual que de distintas reuniones de Corte y Superiores Tribunales de
Provincia. Adems es autor de diversos trabajos entre los que cabe mencionar: El
Concepto de Soberana y su crtica (indito); Consideraciones sobre el Parlamentarismo (indito); La Escuela Jurdico Poltico de Crdoba: la influencia del pensamiento de Carlos Pizarro Crespo.
Jorge Edmundo Barbar
Naci en Crdoba, est casado con Myriam Consuelo Parmigiani y tiene tres
hijos. Graduado de Abogado en 1971 obtuvo en 1982 el Doctorado en Derecho y
186
Ciencias Sociales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad

Nacional de Crdoba con una Tesis Doctoral: Divisiones y Contenido del Principio de Divisin de Poderes. Posteriormente, realiz estudios de postgrado en la
Universidad de Tubinga (Eberhard-Karls-Universitt Tbingen), de la Repblica
Federal de Alemania, en el rea de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica, becado por el Servicio Alemn de Intercambio Acadmico (Deutscher Akademischer Austauschdienst DAAD) para la especializacin acadmica en el campo de
las Ciencias Jurdicas y Sociales. Fue Decano de la Facultad de Ciencia Poltica y
Relaciones Internacionales de la Universidad Catlica de Crdoba. Se desempea
asimismo como Profesor Titular por concurso en la Ctedra de Derecho Poltico
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de Crdoba, Profesor Titular de Historia del Pensamiento Poltico, Facultad de Ciencia
Poltica y Relaciones Internacionales y Profesor Titular de Introduccin a la Ciencia Poltica y a las Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales ambas de la Universidad Catlica de Crdoba.
Llev a cabo importantes actividades de postgrado entre las que se destacan:
1976: Docente en la Escuela de Sociologa para Graduados Sociologa Especial (Poltica), Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba.
1992: Docente en el Curso Anlisis Poltico, Maestra en Polticas y Estrategias, Centro de Estudios Avanzados (UNC). 1994: Docente en el curso de postgrado Control y Gestin de Polticas Pblicas, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales
(FLACSO), Buenos Aires. 1996: Proyecto y Direccin del Seminario para graduados
sobre Resolucin de Conflictos y Mediacin, Facultad de Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales, Universidad Catlica de Crdoba. 1996: Docente en el curso
de actualizacin de postgrado Privatizaciones en la Repblica Argentina, Secretaria de Postgrado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional
de Crdoba. 1997: Director Docente del Seminario Las Transformaciones de las
Relaciones Estado-Sociedad, Ctedra A Derecho Poltico, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba. 2000: Director, expositor y
crtico en el Seminario Globalizacin y Derecho, Departamento de Postgrado,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, Vaqueras, del 6 al 8 de octubre del 2000. 2002: Director del Curso de Especializacin
en Derecho Pblico, rea Derecho Poltico, organizado por la Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, para ser dictado en Santa Rosa de La Pampa, La Pampa.
Ha publicado: La teora de la captura de los entes reguladores. El caso del sistema postal o de correos, Revista La Ley, Ao LX, 1966, nro. 206; El Estado post privatizador: De la decisin general a la decisin especializada, Revista La Ley, Ao LX,
1966, nro. 81; Globalizacin, soberana dividida y privatizaciones. En el colectivo
Argentina: alternativas frente a la globalizacin, Editorial San Pablo, 1999; Globalizacin y la divisin de la soberana, Revista Contribuciones (1/99: Estado actual de
los procesos de integracin), CIEDLA, Konrad Adenauer-Stiftung, 1999; Las privatizaciones. Fundamentos legitimadores, dem, 2/99; Privatizacin y participacin,
dem, 4/00; El Camino de la Reforma Pendiente: Criterios Constitucionales para

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el control social en la regulacin, presentado en el VI Congreso Internacional del

Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD) sobre la
Reforma del Estado y de la Administracin Pblica, realizado en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, en el mes de noviembre de 2001; Riesgos de la politizacin del
Poder Judicial, publicado en el libro Reflexiones de un Periodista, del periodista
Ricardo Fonseca, Editorial Narvaja, 2001; Repblica Argentina: Ruptura de Contratos Sociales y la cuestin de Entes Reguladores independientes, CLAD, 2002.
Ha participado con entrega de trabajos y ponencias en importantes Congresos, Reuniones y Simposios. Es miembro del Instituto de Derecho Poltico de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba,
de la Asociacin Internacional de Ciencia Poltica (IPSA), de la Sociedad Argentina de Anlisis Poltico (SAAP), de la Comisin Directiva del Consejo Argentino
para las Relaciones Internacionales (CARI) Crdoba, del Consejo Acadmico de la
Universidad Catlica de Crdoba (UCC), del Instituto Argentino-Chileno de Cooperacin, con sede en la Academia Nacional de Derecho. Ocup cargos polticos
y de administracin pblica entre los que se destacan: Subsecretario y Secretario
de Gobierno de la Municipalidad de Crdoba, ocup la Intendencia Municipal
de Crdoba en cuatro oportunidades. Asesor del Sr. Subinterventor de la Empresa Nacional de Correos y Telgrafos (ENCOTEL) en temas de naturaleza jurdica.
Interventor en la Direccin General de Asuntos Jurdicos de la Empresa Nacional
de Correos y Telgrafos (ENCOTEL), Vocal Director de la Comisin Nacional de
Correos y Telgrafos, Ente regulador y de control del sistema postal y telegrfico
de la Repblica Argentina, designado por el Poder Ejecutivo Nacional, segn decreto 1163/93. Designacin renovada por Decreto del Poder Ejecutivo en el ao
1994, Representante por la Comisin Nacional de Correos y Telgrafos en la Reunin Anual del Consejo Consultivo de la Unin Postal Universal, Berna, Suiza,
Profesional consultado por el Secretario de Comunicaciones de la Presidencia de
la Nacin sobre el Anteproyecto del texto ordenado del Sector Postal y el proyecto
licitatorio para la concesin de ENCOTESA, Miembro de la Comisin Ejecutiva
de la Unidad Ejecutoria designada por el Poder Ejecutivo provincial para la reglamentacin de la Ley 8835/00 (Carta del Ciudadano) de la Provincia de Crdoba,
Consejero Titular del Consejo de Seguridad Ciudadana de la Provincia de Crdoba, Repblica Argentina. Miembro de la Sala Laboral, Contencioso-Administrativo y Electoral del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Crdoba, Conjuez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. Uno de Crdoba, designado por
Acuerdo Nro. 12/99 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. Uno de Crdoba,
Convencional Constituyente de la Reforma de la Constitucin de la Provincia de
Crdoba y Miembro de la Comisin Redactora del nuevo texto de la Constitucin
de la Provincia de Crdoba, Integrante de la Mesa de Concertacin sobre Reforma
Poltica convocada por el Gobierno Nacional, presidida por el Sr. Ministro del Interior, realizada en la ciudad de Buenos Aires y en el mbito de la Iglesia Catlica.
Asimismo, durante su gestin como Decano de la Facultad de Ciencia Poltica y
Relaciones Internacionales se cre el Instituto de Investigacin y Anlisis Poltico dependiente de dicha unidad acadmica, en tal carcter dirigi y coordin la
reforma del plan de estudios de las carreras de Ciencia Poltica y de Relaciones
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Internacionales, aprobado para su implementacin a partir del ao 2000 organiz el Curso Anual de Formacin de Dirigentes Polticos y Sociales durante el ao
1998 y organiz y present el proyecto de Maestras sobre Ciencia Poltica y sobre
Relaciones Internacionales.
Mara Susana Bonetto de Scandogliero
Es Abogada y Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Su Tesis Doctoral
se titul: La construccin de la Democracia, un anlisis comparativo de discursos
tericos. Posee asimismo el grado de Abogada con Especializacin en Poltica
Social. En 1998 fue categorizada II en el Programa de Incentivos para DocentesInvestigadores del Ministerio de Educacin de la Nacin. Es Profesora Titular por
Concurso de la Ctedra de Teora Poltica en la Escuela de Trabajo Social de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba,
Profesora por contrato de las asignaturas: Introduccin a la Ciencia Poltica, Teora Poltica I y de Taller de Investigacin II, dictadas todas en el Instituto Acadmico - Pedaggico de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Villa Mara. Es
Directora y Profesora de la Ctedra de Teora Poltica en la Maestra en Relaciones
Internacionales del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de
Crdoba. Profesora Titular de Derecho Poltico, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Fue Profesora Titular de Derecho Poltico en la Carrera de Abogaca del Departamento de Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de La Rioja, Aos 1995-2001. Profesora Titular de Ciencia Poltica, Teora Poltica, Regmenes y Sistemas Polticos Comparados y Anlisis
Poltico en la Carrera de Ciencia Poltica del Departamento de Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de La Rioja, durante los aos 1998-2000.
Dirige la Maestra en Relaciones Internacionales del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Crdoba. Durante los aos 1997-98-99 dirigi
la Maestra en Relaciones Internacionales de la Secretara de Postgrado Universidad Nacional de la Rioja. En 1988 fue designada Coordinadora del Departamento
de Coordinacin Docente del rea de Derecho Pblico y Vicedirectora y luego Directora, del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales ambos en la Facultad de
Derecho y Ciencia Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Fue Consejera
por el Claustro Docente, en representacin de los Profesores Titulares en el Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el perodo 1995-96. Coordinadora de rea CEA, rea de Historia y Poltica Contempornea, Ao 2000, Coordinadora del Centro de Investigaciones en Ciencias Sociales
del Instituto de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Villa Mara. Ha
dirigido significativos equipos de investigacin gran parte de ellos subsidiados.
Entre su produccin bibliogrfica en el rea de su especialidad, sobresalen: La
Construccin Dependiente del Estado Argentino y su Proyeccin en la Comunidad
Nacional. En Amrica Latina Local y Regional, publicacin del Centro de Estudios
Latinoamericanos de la Universidad de Varsovia, ao 1992 (en colaboracin); Discurso y Cultura Poltica en la Transicin Democrtica Argentina, Centro de Estu
189
dios Latinoamericanos, Aarhus Universitet, Dinamarca, 1993 (en colaboracin);

Las Construcciones Poltico-Legales de la Democratizacin en Argentina. La Estrategia del Desconcierto (en colaboracin) en Oati, Proceedings N 20; Derecho y
transicin democrtica. Problemas de gobernabilidad, 1995; La Gobernabilidad
y la Democracia en Latinoamrica (en colaboracin), en Memorias Del III Congreso Latinoamericano de la Universidad de Varsovia, Tomo II, Series Estudios y
Memorias, Varsovia, 1996; El Discurso Sobre el Trabajo en la Argentina en Costos
Sociales de las Reformas Neoliberales en Amrica Latina, Anita Ron C. Banko (Coord.) Garca S.R.L., Caracas, Venezuela, 2000; Las Transformaciones en el Mundo
del Trabajo: La Reconfiguracin del Sujeto Trabajador en Crtica Jurdica Revista
Internacional de Poltica, Filosofa y Derecho, nmero 17, Ao 2000 (en colaboracin); Manual de Historia de las Ideas Polticas, Vol. 1, Historia de las Ideas Universales, Norte, Buenos Aires, 1989; en colaboracin asimismo ha publicado, entre
otros: Concertacin y Consolidacin Democrtica, Carlos Jurez Centeno y Mara
Susana Bonetto, Comp. Advocatus, Crdoba, 1990; La Cultura Poltica Democrtica en Argentina. Anlisis de la Legislacin Sindical, en: El Derecho en la Transicin
de la Dictadura a la Democracia: La Experiencia en Amrica Latina, Enrique I.
Groisman Comp. Tomo Biblioteca Poltica Argentina, Centro Editor de Amrica
Latina. Buenos Aires, 1990 (Publicacin colectiva); Cuadernos de Poltica, realizado en colaboracin con Mara T. Piero, Advocatus, Crdoba, Junio de 1996; Temas de Historia de las Ideas Polticas, Bonetto - Jurez Centeno, Advocatus, 1997;
Notas sobre Teora del Estado, Advocatus, 1998, en colaboracin; El Conocimiento
de la Poltica, Bonetto M. S. y Piero M. T. Editorial Advocatus, Crdoba, 2000; Las
Transformaciones del Estado de la Modernidad a la Globalizacin, en colaboracin con M. Teresa Piero, Advocatus; Argentina otro Pas (en coautora), Editorial Advocatus, Crdoba, Mayo 2002. Entre su produccin monogrfica sobresale:
El Poder Legislativo en la Planificacin Estatal, publicado en el Diario Jurdico del
23 de octubre de 1983, en colaboracin; Informtica y Poder Legislativo, publicacin efectuada en el Congreso Nacional de Informtica Jurdica, Norte, Buenos Aires, 1987, en colaboracin; Cultura Poltica, Teora y Praxis, Imprenta de la
U.N.C, 1989, en colaboracin; La Concertacin Econmico - Social en un Contexto
de Crisis en Concertacin y Consolidacin Democrtica, Advocatus, 1990. Entre
sus artculos son dignos de mencin: La Opcin de la Ideologa en la Dcada del
90 en La Voz Del Interior, Domingo 13 de enero de 1991; El Discreto Encanto de la
Socialdemocracia, en La Ideologa Contempornea, Mara S. Bonetto y Carlos Jurez Centeno, comp., publicacin del Departamento de Graduados de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Advocatus, 1992; Los Derechos Humanos en la Transicin y Consolidacin Democrtica,
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales N 1, en colaboracin; Representaciones Neoliberales en el Discurso Nacional Pulista, Anuario del Centro de
Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Ao 1993, en colaboracin; La Construccin Dependiente del Estado Argentino y
sus Proyecciones en la Comunidad Nacional, en Amrica Latina Local y Regional,
publicacin del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Crdoba, Ed Advocatus, Crdoba, 1991 (en colaboracin); Discurso y Cultura Poltica
190
en la Consolidacin Democrtica Argentina. Las Palabras de Menem, Revista de

Estudios, Centro de Estudios avanzados de la U.N.C. N 2, Primavera de 1993, en
colaboracin; Teora Crtica del Derecho, Revista Estudios, Centro de Estudios
Avanzados de la Universidad Nacional de Crdoba, Otoo de 1994, en colaboracin; Aproximaciones a un discurso alternativo, Revista Acto Social, en colaboracin, 1994; Transformaciones Polticas y Fragmentacin Cultural, Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, la Universidad Nacional de Crdoba Ao
1994, en colaboracin; Reflexiones Polticas sobre las Transformaciones en el Mundo del Trabajo, Anuario Centro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de
Crdoba, Ao 1994; Texto Introduccin, Seccin Relaciones Internacionales, en
colaboracin, Anuario del Centro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional
de Crdoba, Ao 1994; Discurso y Sociedad: Nuevas Perspectivas sobre el Discurso Poltico, Revista de la Universidad Blas Pascal, Abril de 1995, en colaboracin;
Cuadernos N 1 de Derecho Poltico: Teoras Polticas Contemporneas, Ctedra B,
Advocatus, Crdoba, 1995, En colaboracin; Cuadernos N 2 de Derecho Poltico:
Estado y Derecho, Ctedra B, Atenea, Crdoba, 1995, En colaboracin; Cuadernos N 3 de Derecho Poltico: Ideologas Modernas. Procesos de Evolucin, Ctedra
B, Advocatus, 1995, En colaboracin; Cuadernos N 4 de Derecho Poltico: Formas
Histricas de Organizacin Poltico-Estatal, Advocatus, 1995, en colaboracin; Interdisciplinas, Investigacin y Nuevos Objetos. Teora, Poltica Y Anlisis del Nuevo
Discurso (en colaboracin), en Actas de las Primeras Jornadas Interdisciplinarias
en Humanidades y Ciencias Sociales, Crdoba, octubre de 1996; En torno a la Democracia. El Discurso de los Partidos Polticos en la Reforma Constitucional Argentina, en el Anuario del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Primer
semestre, ao 1997; Poltica y Desarrollo Sustentable, en la Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Primer semestre, ao 1997; Algunos Interrogantes
sobre la Democracia en el Contexto de la Globalizacin, Anuario de la Maestra
en Relaciones Internacionales del CEA, Edit. Advocatus, 1998; Algunos Interrogantes sobre la Democracia, el Estado y la Ciudadana en el Contexto de la Globalizacin, en Revista de la Facultad de Derecho Vol. 6 Ao 1998, Edit. Lerner,
Crdoba; Discurso Poltico y Transformaciones Sociales, en Anuario del Centro
de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C.; Sobre la Identidad de los Trabajadores. Transformaciones
del Discurso de la Elite Poltica (1994-1996), en Anuario del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba; El Discurso sobre La Globalizacin en las Elites
Polticas Argentinas, en Revista Temas de Ciencia y Tecnologa, Publicacin de
la Secretara de Ciencia y Tecnologa de la Universidad Nacional de Crdoba,
Abril del 2001; El Discurso de la Elite Poltica Argentina sobre la Globalizacin (en
colaboracin) en Actas del II Congreso Nacional de Sociologa Jurdica Cambio
Social y Derecho Debates y propuestas sociolgicas en los Inicios del Siglo XXI
Noviembre del 2001; Discursos Polticos y la Ley de Nuevo Estado: Representaciones en el Debate Legislativo (Crdoba 2000) en el Anuario VI del Centro de
Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Crdoba, Ao 2002 (en colaboracin); Las Transformaciones de la

191
Democracia en el Contexto de la Globalizacin en el Anuario de la Maestra de

Relaciones Internacionales, CEA, 2002.
Ha coordinado y dirigido grupos de estudio, estudios de postgrado, seminarios
de especializacin, programas de estudio sobre temas de su naturaleza disciplinar
en universidades argentinas y extranjeras y centros de capacitacin cientfica. Ha
asistido con presentacin de trabajos a seminarios y reuniones cientficas internacionales y nacionales. Ha sido distinguida con los Premios Universidad, aos 1992
y 1994 de la Universidad Nacional de Crdoba; Distincin Acadmica otorgada
por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Ao 1997. Es Miembro, en calidad
de investigadora, del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, de la Comisin Organizadora del Post Congreso Mundial de Ciencia Poltica Jornadas de
Ciencia Poltica: Estado, Sociedad y Administracin en una Perspectiva Comparada, organizada por el Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de
Crdoba y el Departamento de Graduados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, 1991. Representante de la Universidad Nacional de Crdoba en el XV Congreso Mundial de Ciencia Poltica, realizado en la ciudad
de Buenos Aires del 21 al 25 de julio de 1991. Es Miembro de la Sociedad Argentina de
Anlisis Poltico, de la International Political Science Association, del Grupo de Trabajo, Derecho y Sociedad de Clacso-Cisea desde 1989, de la Asociacin Argentina
de Filosofa del Derecho, Miembro Co-Organizador de las Conferencias-Debate
sobre Las Relaciones entre Italia y Argentina 1945-1950 y El origen de la idea
de Europa realizadas por la Escuela de Historia y la Maestra en Relaciones Internacionales, Septiembre de 1999, Miembro Organizador del Curso de Postgrado
Identidades, Cambios y Globalizaciones, Secretara de Relaciones Internacionales y C.E.A - U.N.C, Ao 2000; Miembro Organizador del Seminario Relaciones
Internacionales, Jerusaln y el Medio Oriente, Secretara R.R.I.I. y Centro de Estudios Avanzados, Ao 2000, del Seminario La Teora de las Relaciones Internacionales y la Sociedad Internacional ante el Siglo XXI Secretara R.R.I.I. y C.E.A.
Ao 2000 y Representante de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ante el
Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de la Universidad de Oate y ante la
Universidad de Helsinki, etc.
Gonzalo F. Fernndez
En 1966, obtuvo el ttulo de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. En 1982, alcanz el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la misma Universidad. Su tesis se titul:
Democracia, Estabilidad y Desarrollo Poltico en Amrica Latina, calificada de sobresaliente. Se grado, asimismo, como Master of Art en Gobierno y Administracin Pblica, grado otorgado por la Escuela de Gobierno y Administracin Pblica
de la American University, Washington, DC, Estados Unidos, el 30 de agosto de
1968. Desde 1995 se desempeo como Profesor Titular Interino de Derecho Poltico en la carrera de Abogaca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Crdoba, alcanzando en el ao 2000 la titularidad por
192
concurso. Es Profesor Consulto de esa Casa de Altos Estudios. Asimismo fue profesor de la asignatura Aspectos Sociales y Polticos del Desarrollo en el Curso de
Administracin de Empresas Pblicas durante los aos 1978, 1979, 1980, 1981 y
1982 en la Escuela Interamericana de Administracin Pblica (Fundacin Getulio
Vargas), Ro de Janeiro (Brasil).
Ha publicado: Democracia, Estabilidad y Desarrollo Poltico en Amrica Latina, Buenos Aires, 1985, Editorial Pleamar, 267 pgs. (Tesis doctoral); SocialCristianismo, captulo del libro La Ideologa Contempornea, Advocatus, 1991;
Defensor Del Pueblo: Una Institucin Diferente y til?, artculo publicado en
la Revista del Colegio de Abogados de Crdoba, N 25, Ao 1988; Prensa y Democracia - Distorsiones y Peligros, Ponencia presentada al Segundo Congreso Nacional de Ciencia Poltica organizado por la Sociedad Argentina de Anlisis Poltico,
Mendoza, 1996; Actualidad del Pensamiento Poltico Espaol del Siglo XVI, ponencia presentada en el V Congreso Nacional de Hispanistas; El Hispanismo al final
del Milenio, Crdoba, 1998, ponencia seleccionada y publicada en las Actas del
Congreso; El Futuro del Estado y la Democracia, artculo publicado en el Boletn
del Departamento de Derecho Pblico, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la U.N.C., ao 2000. Se ha desempeado como Diputado provincial de Crdoba, durante el perodo 1987-1991. Fue Asesor en la Convencin Reformadora de la
Constitucin de la Provincia de Crdoba, en enero-abril de 1987 y Observador de
la Organizacin de Estados Americanos a las elecciones de la Repblica de El Salvador, ao 1991. Ha sido panelista de cursos de postgrado y ha participado en Jornadas, Simposios, Congresos y eventos cientficos en el rea de su especialidad.
Miriam Consuelo Parmigiani de Barbar
Naci el 12 de febrero de 1948 en la ciudad de Crdoba. Contrajo matrimonio
con el doctor Jorge Edmundo Barbar. En 1971 se gradu de Abogada. En 1988
obtuvo el grado de Doctora en Derecho y Ciencias Sociales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba al defender su
tesis doctoral titulada El modelo tecnocrtico. Posee conocimientos de los idiomas alemn e italiano. Directora del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales
(C.I.J.S) y Profesora Titular por concurso de la asignatura Derecho Poltico de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.
Docente Investigadora Categora I del Programa de Incentivos a Docentes-Investigadores de las Universidades Nacionales. En la Secretara de Postgrado de esa
Unidad Acadmica se desempea como Profesora Estable del Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales y de la Maestra en Sociologa. Es miembro del Consejo
Acadmico Asesor de la Maestra en Sociologa, Profesora Estable de la Diplomatura en Derecho Municipal y de la Diplomatura en Diplomacia Contempornea.
Profesora estable del Doctorado en Demografa de la Facultad de Ciencias Econmicas. Miembro del Comit Acadmico de la Maestra en Polticas y Gestin del
Desarrollo Local, en el Centro de Estudios Avanzados. Es Miembro Titular de la
Asociacin Argentina de Derecho Poltico, Vocal de la Mesa Ejecutiva de la Asociacin Argentina de Derecho Poltico, Miembro de la Asociacin Argentina de

193
Estudios sobre Administracin Pblica (AAEAP) y Miembro del Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD). Miembro Fundador de
la Asociacin Argentina de Derecho Poltico y Miembro de la Comisin Promotora de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Poltico, en el perodo
1994-2001 form parte de la Asociacin Internacional de Ciencia Poltica (IPSA).
Entre los aos 1991 y 2000 fue Miembro de la Sociedad Argentina de Anlisis Poltico (SAAP). Entre 1977 y 1982 fue Miembro del Instituto de Derecho Poltico de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Obtuvo numerosas distinciones, entre las que sobresalen: Reconocimiento de
jerarqua y calidad acadmica por Resolucin Decanal 447/95, de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, 1995; Premio
por Actuacin Acadmica Destacada, otorgado por la Universidad Nacional de
Crdoba, aos 1994/95 (Res. HCS nro.475/95), 1995; Distincin Acadmica por
dedicacin y esfuerzos ejemplares al servicio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, otorgada por esta unidad
acadmica, 1997; Felicitaciones por la meritoria labor del equipo de trabajo a la
Comisin de Autoevaluacin de la Carrera de Abogaca y a la Comisin Redactora
del Informe Final de Autoevaluacin, que integr como Coordinadora y Miembro,
respectivamente, Res. HCD N105/99, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad Nacional de Crdoba, 1999; Reconocimiento de los antecedentes y
trayectoria en la disciplina cientfica que es de su competencia en la designacin
como asesor en la Comisin Ad-Hoc de Derecho, Ciencias Polticas y Relaciones
Internacionales para la consideracin de becas por el Directorio de CONICET
(Res. N2088/00), 2000; Premio Al Mrito Federal por la autora del libro Estado, Sociedad y Regin, otorgado por el Instituto de Federalismo de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2002; Distincin Acadmica
por treinta aos de servicios a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional del Crdoba, 2004; Reconocimiento acadmico por el dictado del Curso Opcional La Reforma del Estado y la Reforma Poltica, otorgado
por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Crdoba, 2008.
Entre sus publicaciones se destacan: La relacin entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Legislativo en la Planificacin, en Encuentro de Ciencia y Tcnica Constitucional (compilacin de trabajos del Tercer Encuentro Argentino de Profesores de
Derecho Constitucional - Universidad Nacional de Crdoba - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales), 1977; El rol del Poder Legislativo en la Planificacin del
Estado, en Diario Jurdico (Fallos y Doctrina), Ao 6, nro. 357, Crdoba, octubre de
1983; Pobreza y Marginalidad en un Contexto de Crisis: La Percepcin de los Influyentes de la Ciudad de Crdoba (en colaboracin con Diaz de Landa, Pelaez, Leaniz). Documento de Trabajo- IIAP- UCC, 1991; The business and the community
power structure in a large argentinian city, from the autoritarian to the democratic
regime (en colaboracin con Daz de Landa, M.), Abstract del XVIth World Congress of the International Political Science Association (IPSA), Berln, 1994; Nacionalismo (en el colectivo: La Ideologa Contempornea, Advocatus, Crdoba, 1992)
nueva vers. correg. en Cuaderno Nro.3 de Derecho Poltico, Advocatus, Crdoba,
194
1995; Entre la diferenciacin sistmica y la recuperacin del actor: El enfoque de redes,

resumen en Publicacin Especial Nmero 7 Resmenes de Ponencias, II Congreso
Nacional de Ciencia Poltica, SAAP, Mendoza, pg. 117, 1995; En lo pequeo y lo
pobreQue pasa con la salud? Un estudio sobre la descentralizacin en salud en
Comunas de la Provincia de Crdoba (en colaboracin con Diaz de Landa, M.)
Alveroni, 1996; Nacionalismo, Advocatus, 1996; Sociedades diferenciadas sin conduccin poltica?: Un aporte para la discusin desde el inters emprico, Anuario III
del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, 13 pgs., 1996; Influencia poltica y
desarrollo econmico local. Estudio comparativo de dos localidades de la Provincia
de Crdoba (en colaboracin con Diaz de Landa, M.) en Hacia un nuevo modelo de
gestin local. FLACSO, CBC/UBA, UCC, 1997; Redes de influencia poltica, poder y
desarrollo local. Estudio comparativo de dos localidades de la Provincia de Crdoba, (en colaboracin con Diaz de Landa, M.) en Hacia un nuevo modelo de gestin
local. FLASCO, CBC/UBA, UCC, 1997; Fragmentacin sindical y persistencia o
cambio de valores, (en colaboracin con Ciuffolini M.A.), Anuario IV del Centro
de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad Nacional de Crdoba, 1998; La estructuracin del poder poltico en
Crdoba 1940-1990, (en colaboracin con Daz de Landa, M.) en Ciencias: Presencia y continuidades, Academia Nacional de Ciencias, Instituto de Derecho Pblico, Ciencia Poltica y Sociologa, Buenos Aires, 1999; La construccin de lo pblico:
Orientaciones y valores en conflicto en la decisin de una poltica pblica, (en colaboracin con Ciuffolini M.A.) Revista Administracin Pblica y Sociedad, Nro.11,
Instituto de Investigacin y Formacin en Administracin Pblica (IIFAP), UNC,
1999; Autoevaluacin de la Carrera de Abogaca de la Universidad Nacional de
Crdoba (en colaboracin con Lista C., Aspell M. y Gmez del Ro M.E.) Ciencia,
Derecho y Sociedad, Serie Estudios y Documentos Institucionales, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, UNC, 1999; Monitoreo Nuevo Plan de Estudios Carrera de Abogaca (en la colaboracin con Gmez del Ro, M.E.) Ciencia, Derecho
y Sociedad, serie Estudios y Documentos Institucionales, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, UNC, 2001; Estado, Sociedad y Regin Un anlisis Neoconstitucional de la Regin Centro de la Repblica Argentina, Ciencia, Derecho y Sociedad,
Biblioteca Jurdica y Social, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, 2001;
Los procesos de institucionalizacin regional como estrategia de reforma del Estado, ponencia incorporada a la pgina permanente del Consejo Latinoamericano
de Administracin para el Desarrollo, 2001; Incentivos y conflictos para la regionalizacin de polticas locales, Revista Temas de Ciencia y Tecnologa 10, publicacin
de la Secretara de Ciencia y Tecnologa de la Universidad Nacional de Crdoba,
2001; Repensando las relaciones intergubernamentales desde el enfoque neoinstitucional. Un anlisis de caso, ponencia incorporada a la pgina permanente de la
Red de Centros Acadmicos dedicados al Estudio de la Gestin en Gobiernos Locales, 2002; La coordinacin intergubernamental subnacional de cara a la crisis:
posibilidades y lmites, ponencia incorporada a la pgina permanente del Consejo
Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo, 2002; Instituciones jaqueadas: Reformas poltico-institucionales a nivel subnacional en el marco de la crisis en

195
Argentina, Anuario VI del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, pgs. 461/475,
2002; El reordenamiento territorial de las polticas pblicas en la Repblica Argentina: propuestas, concreciones y perspectivas miradas desde la crisis, ponencia incorporada a la pgina permanente del Consejo Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo, 2003; Los patrones espaciales de distribucin de competencias en la reconstruccin de las capacidades estatales, ponencia incorporada al CD
del Segundo Congreso Argentino de Administracin Pblica Sociedad, Gobierno
y Administracin, 2003; Cooperacin intermunicipal inducida para el desarrollo
regional-local (en colab. con Diaz de Landa, M.I.), Anuario VII del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, 2004; Estndares para la autoevaluacin de la gestin institucional y las funciones de Enseanza-Docencia, de Investigacin Cientfica y de Extensin Universitaria de las Facultades de Derecho de las Universidades
Pblicas, miembro del equipo redactor, publicacin del Consejo Permanente de
Decanos, 2005; Consolidacin institucional: Un anlisis neoinstitucional de la Regin Centro, en La Descentralizacin y la Regionalizacin. Un Nuevo Escenario
en el MERCOSUR. Argentina: Regin Centro, edicin de la Facultad de Ciencias
Econmicas, Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 2005; Notas para el estudio de las relaciones intergubernamentales, con particular referencia a la Repblica
Argentina, Anuario VII del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, 2005; Aspectos
jurdicos y polticos de la institucionalizacin de modelos innovadores de asociativismo municipal: una reflexin a partir de experiencias en Argentina, ponencia incorporada a la pgina permanente del Consejo Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD), 2005; La (re)significacin de la autonoma local en
el marco de la construccin de las relaciones intergubernamentales bajo formas regionales, ponencia incorporada a la pgina permanente del Consejo Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD), 2006; Modelos de regionalizacin subnacional en la Provincia de Crdoba, Anuario IX del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad
Nacional de Crdoba, 2006; Regionalizacin subnacional e institucionalidad en un
contexto de autonomas locales, Anuario X (2007) del Centro de Investigaciones
Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, 2008; El reordenamiento territorial de las relaciones intergubernamentales locales bajo formas regionales: antecedentes y balances de experiencias en
Argentina, ponencia incorporada a la pgina permanente del Consejo Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD), 2008; Gobernanza regional
en la provincia de Crdoba: anlisis poltico, cultural y de redes en estudios de casos, abstract publicado en Informe final de la Novena Jornada sobre Experiencias
en Investigacin organizadas por el Centro de Investigaciones Jurdicas Territorio,
Identidad y Poder; Un anlisis de la poltica de construccin del desarrollo localregional, ponencia incorporada a la pgina permanente del Consejo Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD), 2009; y Sociales, edit. Advocatus, Crdoba, 2009; La problemtica de la calidad institucional de las articula196
ciones intermunicipales en Argentina, Anuario XI (2008) del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad
Nacional de Crdoba, 2009; Governance Regional, en Estado y Administracin
Pblica Crticas, enfoques y prcticas en la Argentina actual, Asociacin Argentina de Estudios de Administracin Pblica, Buenos Aires, 2009, etc.
IV. Conclusiones
Recordamos que desde el inicio de la primera Ctedra de Instituta en las horas
vespertinas del 22 de agosto de 1791, signific el nacimiento de los estudios jurdicos en la Universitas Cordubensis Tucumanae, las Ctedras constituyeron los
ncleos fundacionales, el mbito preciso, la geografa natural donde creci y se
fortific la ciencia del derecho.
Desde las Ctedras, profesores y alumnos transitaron juntos caminos de reflexin y estudio sobre los problemas del derecho, dieron forma a nuevos interrogantes y problematizaron otros, que intentaban resolver, a partir de la luminosa y
enriquecedora confrontacin de vertientes distintas.
Desde las Ctedras se dio vida a una nutrida, variada, multifactica produccin intelectual y all mismo nacieron institutos y centros de investigacin que
organizaron y concretaron simposios, seminarios, congresos, jornadas, mesas
redondas, paneles etctera, donde se expusieron nuevas lneas de investigacin
y anlisis.
Por ello la historia de nuestra Facultad de Derecho se alimenta a travs de la
historia de sus Ctedras, una compleja armona, que la invalorable libertad de expresin permiti crecer, para fundar la estructura intelectual de la Facultad.
Ello demuestra cmo la creacin misma del derecho no se reduce al mbito
legislativo o jurisprudencial, sino que se alimenta por diversas vas de operadores
jurdicos entre los cuales las ctedras universitarias aquilatan una decisiva importancia al constituir los laboratorios naturales y propios donde el derecho es examinado con meticulosidad y con pasin para fundar nuevas doctrinas que recorren
en ocasiones no sin tensin desde el ms claro acatamiento al texto de la ley hasta
los enfoques mas turbadores de la misma entrecruzando aspectos filosficos, econmicos, polticos, sociolgicos e histricos cuyo objetivo, a veces enmascarado,
consiste en preservar al derecho del rigor de la dogmatica evitando que se desaparte de la sociedad. Toda una estrategia cientfica que se resume en una singular
base operativa: las ctedras universitarias de enseanza del derecho.
En 1942, o sea hace exactamente 70 aos, al reformarse el nuevo plan de estudios, la materia Derecho Poltico adquiere autonoma, quedando asignado su
espacio curricular, entre las disciplinas que se enseaban en segundo ao.
Desde 1942 la asignatura se mantuvo entre primer, segundo y tercer ao, y a
partir, de la aprobacin del plan de estudios, mediante la Ordenanza 207/99 del
Honorable Consejo Directivo (ao 2000), la materia debe ser cursada en el sptimo semestre, o sea en el cuarto ao de la carrera.

197
Desde que la disciplina en estudio, adquiri autonoma, se mantuvo en todos

los planes de estudio, renovndose los programas y textos para su enseanza,
como materia obligatoria.
Los catedrticos que tuvieron a su cargo la enseanza del Derecho Poltico
desde 1942 y hasta la fecha, fueron entre otros, los doctores Enrique Martnez Paz,
Carlos Pizarro Crespo, Ricardo Jos Nicasio Smith, Enrique Martnez Paz en 1968
nuevamente, Alfredo Rossetti, Roberto Loustau Bidaut, Jorge Barbar, Mara Susana Bonetto de Scandogliero, Gonzalo F. Fernndez y Miriam Consuelo Parmigiani
de Barbar.
La Ctedra de Derecho Poltico se encuentra por su parte aglutinada, desde
el 3 de marzo de 1985, por Ordenanza N 2/85 dictada por el Honorable Consejo
Directivo y hasta la fecha, en el Departamento de Derecho Pblico.
Dicha normativa, que se mantiene vigente actualmente, dispuso sustituir los
Institutos y Centros de Investigaciones y la creacin del Centro de Investigaciones
Jurdicas y Sociales y los Departamentos de Derecho Civil, Derecho Comercial,
Derecho Pblico, Derecho Penal y Criminologa, Derecho Social, Derecho Procesal y Prctica Profesional.
198
JURISPRUDENCIA
INMUNIDAD DE JURISDICCIN DE LOS ESTADOS

Fallo de la Corte Internacional de Justicia
(Alemania c. Italia, Grecia interviniente)*
JURISDICTIONAL IMMUNITY OF STATES
Sentence of the International Court of Justice
(Germany v. Italy: Greece intervening)
Graciela R. Salas**
Este reciente fallo de la Corte Internacional de Justicia (3 de febrero de 2012)
trae a la reflexin diferentes cuestiones jurdicas vinculadas con hechos acaecidos
durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial, que an hoy continan produciendo efectos.
Ms all del contenido jurdico que comentaremos a continuacin es de resaltar la creciente relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno,
puesta de manifiesto en el fallo que comentamos.
Alemania introdujo la instancia por violaciones a obligaciones jurdicas internacionales que habra cometido Italia no respetando en su prctica judicial la inmunidad de jurisdiccin reconocida a Alemania por el Derecho Internacional, invocando
la Convencin Europea para la Solucin Pacfica de Controversias del 29 de abril de
1957. Italia intent una reconvencin que fue rechazada por la Corte.
Grecia solicit la intervencin en el caso como tercero interesado y en relacin
a las decisiones griegas declaradas ejecutorias en Italia que analizaremos ms
adelante.
La posicin de las partes
Alemania fundamenta su presentacin en las acciones civiles admitidas por
tribunales italianos, como as tambin en acciones ejecutorias italianas y griegas
en su contra basadas en las violaciones del Derecho Internacional Humanitario
Nota a fallo presentada para su publicacin el 23 de marzo de 2012 y aprobada el 3 de mayo.
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora Titular de Derecho Internacional Pblico en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba y otras
Universidades. Miembro del Instituto de derecho Internacional Pblico y Derecho de la Integracin
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
**
Revista

199
cometidas por el Reich alemn durante la Segunda Guerra mundial entre septiembre de 1943 y mayo de 1945, por las que Italia viol obligaciones jurdicas internacionales no respetando su inmunidad de jurisdiccin.
Solicita se declare la responsabilidad internacional de Italia, su obligacin de
adoptar las medidas necesarias para que no se ejecuten medidas que contravengan la inmunidad de jurisdiccin de Alemania en las decisiones de sus jurisdiccin y de otras autoridades judiciales intervinientes, como as tambin que sus
jurisdicciones se abstengan en lo futuro de conocer en acciones intentadas contra
Alemania en relacin a los puntos mencionados.
Por su parte Italia solicit el rechazo de todas las demandas de Alemania, en
base a los fundamentos que veremos ms adelante.
Grecia, conforme a lo establecido por el artculo 85 pr. 1 y 3 del Reglamento
de la Corte, solicit participar en este procedimiento en razn que Una decisin
de la CIJ sobre los efectos del principio de inmunidad jurisdiccional de los Estados
que va en contra de una regla del Derecho Internacional de carcter de jus cogens
guiar al juez griego.
Hechos
La Corte comienza haciendo una sntesis del contexto histrico y fctico de
este caso.
Refiere que en junio de 1940 Italia entr en guerra como aliada del Reich alemn. En septiembre de 1943, luego de la destitucin de Mussolini, se rindi a los
aliados y al mes siguiente declar la guerra a Alemania. Las fuerzas alemanas que
ocupaban gran parte del territorio italiano cometieron numerosas atrocidades
contra la poblacin de esas regiones entre octubre de 1943 y el fin de la guerra:
fueron masacrados civiles, muchos otros deportados y obligados a trabajo forzado. Por otra parte muchos cientos de miles de soldados italianos fueron hechos
prisioneros por las fuerzas alemanas, tanto en el territorio italiano como en otras
partes de Europa. La mayor parte de estos detenidos vieron denegado el estatuto
de prisionero de guerra, fueron deportados a Alemania o a los territorios ocupados por ella, para ser sometidos a trabajos forzados.
El tratado de paz de 1947
El 10 de febrero de 1947, despus de la Segunda Guerra Mundial, las potencias
aliadas firmaron un tratado de paz con Italia con el fin de reglar, en particular, las
consecuencias jurdicas y econmicas de la guerra con ese Estado, en cuyo artculo 77, las partes acordaron que los bienes en Alemania del Estado y de nacionales
italianos ya no seran considerados bienes enemigos y la restitucin de los bienes
identificables del Estado y nacionales italianos, lo que quedaba a cargo de las potencias ocupantes de Alemania.
Como contrapartida Italia renunci en nombre del Estado y de los nacionales italianos a toda reclamacin contra Alemania y sus nacionales, no resueltas
200
Jurisprudencia
al 8 de mayo de 1945 (1), a excepcin de aquellas que resulten de contratos y de

otras obligaciones que estaban en vigor as como de derechos adquiridos antes
del 1 de septiembre de 1939 (2). Esta renuncia ser considerada como aplicable a
los crditos, a todas las reclamaciones de carcter intergubernamental relativas a
acuerdos concluidos durante la guerra y a todas las reclamaciones sobre prdidas
o daos producidos durante la guerra.
La ley federal de indemnizacin de 1953
En 1953 la Repblica Federal de Alemania adopt la ley federal relativa a la
indemnizacin de las vctimas de la persecucin nacional-socialista, con el fin de
indemnizar a ciertas categoras de vctimas. Muchos italianos no obtuvieron satisfaccin alguna por no entrar dentro de esa categora.
Esa ley fue modificada en 1965 a fin de cubrir las reclamaciones de personas
que haban sido perseguidas en razn de su nacionalidad o de su pertenencia a
un grupo tnico no alemn, a condicin que tuvieran el estatuto de refugiados
al 1 de octubre de 1953. An as muchos italianos no lograron satisfaccin al no
cumplir con ese requisito.
La mayora de las reclamaciones de italianos intentadas ante los tribunales
alemanes fueron rechazadas.
Los acuerdos de 1961
El 2 de junio de 1961 la Repblica Federal Alemania e Italia firmaron dos
acuerdos: el primero sobre ciertas cuestiones de orden patrimonial, econmico y
financiero por el que la primera indemnizaba a Italia por cuestiones econmicas
pendientes mientras que Italia garantizaba a la Repblica Federal de Alemania y
a las personas fsicas o morales alemanas, contra toda persecucin judicial u otra
accin iniciada por personas fsicas o morales italianas que tuvieran relacin con
dichas reclamaciones.
El segundo acuerdo se ocupaba de la indemnizacin a los nacionales italianos
que fueran objeto de medidas de persecucin bajo el rgimen nacional-socialista,
por razones de raza, creencia o ideologa que hubieren sufrido una privacin de la
libertad o atentados a su salud, como as tambin a favor de los derechohabientes
de personas muertas como consecuencia de tales medidas.
Este acuerdo implicaba una solucin definitiva entre ambas partes de todas las
cuestiones que eran objeto de ese tratado, sin perjuicio de los derechos eventuales de nacionales italianos fundados en la legislacin de Alemania en materia de
indemnizacin.
(1) Fecha de la rendicin alemana.

(2) Comienzo de la guerra.

201
La ley de creacin de la fundacin Memoria, Responsabilidad y Futuro de 2000

Por ley federal Alemania cre esta fundacin con vistas de indemnizar a las
personas que haban estado sometidas a trabajo forzado y a otras injusticias durante el perodo nacional-socialista. La fundacin no pagaba directamente a los
beneficiarios de dicha ley, sino que haca pagos a organizaciones partennaires,
entre ellas la Organizacin Mundial para las Migraciones, con sede en Ginebra,
con ciertos lmites. En efecto, exclua de estos derechos a las personas que haban
tenido el estatuto de prisioneros de guerra, a menos que hubieran estado detenidas en campos de concentracin o entraran en otras categoras particulares,
dado que, en virtud de reglas del Derecho Internacional, los prisioneros de guerra
podan ser obligados a trabajar por la potencia que los detentaba.
Miles de antiguos internados militares italianos bajo el Reich alemn vieron
rechazadas sus demandas de indemnizacin en virtud de esta ley, inclusive la
Corte Constitucional alemana estim en 2004 que esa exclusin no violaba el derecho de igualdad ante la ley y que no exista en Derecho Internacional Pblico el
derecho individual a reparacin a causa de trabajo forzado.
Un grupo de antiguos internados militares inici una demanda contra Alemania ante la Corte Europea de Derechos del Hombre (2004), la que declar inadmisible la demanda (2007) por ser incompatible ratione materiae con las disposiciones de la Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de
las Libertades Fundamentales y sus protocolos.
Los procedimientos iniciados ante las jurisdicciones italianas
Ante tal situacin se iniciaron distintas acciones contra Alemania ante tribunales italianos, entre ellos la de Luigi Ferrini ante el Tribunal de Arezzo, que rechaz
la accin en virtud de la inmunidad de jurisdiccin del demandado. Sin embargo
la Corte de Casacin decidi que las jurisdicciones italianas podan admitir la accin de reparacin considerando que la inmunidad de jurisdiccin no se aplicaba
cuando el acto incriminado constitua un crimen internacional, y porque por otra
parte la inmunidad de jurisdiccin no tena un carcter absoluto y no poda ser
invocado por un Estado que haba cometido crmenes de Derecho Internacional.
Ante las excepciones de incompetencia intentadas por Alemania contra esas decisiones, la Corte de Casacin confirm que los tribunales italianos eran competentes para conocer en las demandas iniciadas contra Alemania.
Las acciones intentadas por nacionales griegos
El 10 de junio de 1944, durante la ocupacin alemana a Grecia, las fuerzas alemanas perpetraron una masacre en la localidad de Distomo, matando a numerosos civiles.
Se iniciaron distintas acciones ante tribunales griegos. En 1995 el tribunal de
primera instancia de Livadia conden a Alemania y acord daos e intereses a derecho habientes de las vctimas. La Corte de casacin griega rechaz apelaciones
de Alemania. Sin embargo, por el artculo 923 del cdigo de procedimientos civiles
202
Jurisprudencia
griego, una decisin dictada contra un estado extranjero no puede ser ejecutada
sino con la autorizacin del ministro de justicia, la que no se obtuvo. En consecuencia las decisiones dictadas contra Alemania no fueron ejecutadas en Grecia.
Intentado recurso ante la Corte Europea de Derechos Humanos, sta resolvi
en el mismo sentido que respecto de las acciones intentadas en casos producidos
en Italia.
Los demandantes griegos recurrieron a la justicia alemana a fin de ejecutar en
ese Estado la sentencia del tribunal de Livadia, lo que fue rechazado por la Corte
Suprema Federal alemana ya que las decisiones de justicia griegas en cuestin no
podan ser reconocidas en el orden jurdico alemn en razn de haber sido dictadas violando el derecho de Alemania a su inmunidad.
Los actores griegos buscaron a continuacin ejecutar en territorio italiano las
decisiones de justicia griegas dictadas en el caso Distomo. La Corte de Apelacin
de Florencia declar ejecutoria en Italia la sentencia, rechaz la oposicin alemana y esto fue confirmado por la Corte de Casacin. Aplicando esta decisin los
demandantes griegos registraron ante Catastro de la Provincia de Como una hipoteca judicial sobre la Villa Vigoni, bien del Estado alemn situado cerca del lago
Como (3). El abogado general de la Corte de Apelacin de Miln sostuvo que esta
hipoteca deba ser levantada, por lo que por decreto-ley y por leyes de 2010 y 2011
se suspendi esa hipoteca a la espera de la decisin de la CIJ en este caso.
Algunas consideraciones
Los actos perpetrados por las fuerzas armadas y otros rganos del Reich alemn, fueron reconocidos por ese Estado, la cuestin planteada radica en el derecho aplicable.
En definitiva para la Corte el derecho aplicable en materia de inmunidad de
estados en este caso proviene del derecho consuetudinario, en vista de lo cual es
importante ver cules son sus alcances en la prctica efectiva y la opinio juris de
los estados. Para ello es necesario analizar la jurisprudencia de los tribunales nacionales que han sido llamados a expedirse sobre la inmunidad de un Estado y sus
declaraciones. La Corte recurri a los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional que en 1980 constat que la regla de la inmunidad de los Estados haba sido
adoptada como regla general de derecho internacional consuetudinario con raz
en la prctica contempornea de los estados. Esta inmunidad se relaciona con el
principio de igualdad soberana de los estados que surge del artculo 2 pr. 1 de la
Carta de la ONU y sus excepciones constituyen una derogacin de ese principio y
del poder de jurisdiccin que de l deriva.
Respecto de la competencia de la Corte ratione temporis, la misma est fundada en lo resuelto por la Convencin Europea para la Solucin Pacfica de Controversias que entrara en vigor en 1961, de la que ambos estados son parte, que no es
(3) Destinado a cumplir funciones de un instituto cultural alemn.

203
de aplicacin a hechos anteriores a su entrada en vigor, pero esta Corte estim que
los hechos que fundamentan esta controversia se produjeron con posterioridad,
dado que el desconocimiento de la inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin es
posterior a esa fecha. En esto tambin no hubo desacuerdo.
S existe desacuerdo en cuanto a la inejecucin por parte de Alemania de su
obligacin de reparacin respecto de vctimas italianas y griegas por crmenes cometidos por el Reich alemn entre 1943 y 1945, razonamiento esgrimido por Italia,
al no brindar Alemania recurso efectivo alguno que les permitiera reclamar la reparacin pretendida. Esto privaba al Estado alemn de invocar su inmunidad de
jurisdiccin ante los tribunales del Estado de la nacionalidad de las vctimas.
Para Italia la cuestin de la ausencia de reparacin adecuada era crucial para
resolver sobre el diferendo relativo a la inmunidad, lo que deba ser resuelto por la
Corte, como as tambin sobre si eso es motivo suficiente para que los tribunales
italianos rechazaran la inmunidad alemana.
Para establecer cules eran las normas aplicables a esta controversia, la Corte
recurri a lo establecido por el artculo 13 del proyecto de artculos de la CDI sobre
responsabilidad internacional, por lo que recuerda que los actos de Alemania que
generaron la reclamacin italiana se produjeron entre 1943 y 1945, mientras que
los actos que desconocen la inmunidad de jurisdiccin alemana surgen con los
procedimientos judiciales italianos y stos son los que fijan el derecho aplicable.
Aparece a rengln seguido la distincin entre actos jure imperii y actos jure
gestionis para lo cual la Corte remite a la Convencin de Naciones Unidas sobre
Inmunidad de los Estados y a la Convencin Europea sobre Inmunidad de los Estados. Coloca entre los primeros a los actos ejecutados por Alemania, sin dejar
de reconocer que calificarlos como uno u otro no modifica el carcter de ilcito
de los mismos. De todos modos las partes acuerdan que rige la inmunidad de
jurisdiccin en los actos jure imperii pero Italia sostuvo que esa inmunidad no
se aplica a aquellos actos daosos o delictivos que implicaron la muerte, dao
corporal o perjuicio material cometidos en el territorio del Estado del foro, que
Alemania no podra beneficiarse de esa inmunidad porque esos actos constituan
violaciones muy graves a reglas de derecho internacional de carcter imperativo,
y que para remediarlo no exista otra va. Encontramos aqu uno de los primeros
fundamentos italianos para admitir la jurisdiccin local en estos actos ejecutados
por las fuerzas armadas extranjeras en su territorio. Para ello cita la prctica de
varios estados (4), que reconocen esa competencia de los tribunales nacionales.
Esta posicin fue rechazada por Alemania, y la Corte niega que en las legislaciones
nacionales citadas se prevea una excepcin territorial a la inmunidad, que opere
la distincin entre actos jure imperii y actos jure gestionis, ni que ella misma deba
resolver sobre este punto.
(4) Entre ellos la ley Argentina sobre inmunidad de jurisdiccin de los estados extranjeros
N 24488.
204
Jurisprudencia
Lentamente la cuestin va llevando a precisar el objeto de la discusin, colocando el acento particularmente en los actos de las fuerzas armadas de las que
resultan actos daosos y su relacin con el artculo 12 de la Convencin de Naciones Unidas sobre Inmunidad de Estados, en la que no existe una disposicin
expresa que excluya de su campo de aplicacin los actos de las fuerzas armadas.
Asimismo sostiene que no existe una prctica entre los estados que sea suficiente
para admitir otro razonamiento.
Otro punto que se plantea a continuacin y que guarda relacin con otros casos (5), es el de la inmunidad de estados por actos de sus fuerzas armadas en territorio de otro Estado cuya presencia cuenta con el consentimiento de ste. En
esos casos las jurisdicciones nacionales reconocen la inmunidad de jurisdiccin
por actos jure imperii, como por los daos causados por navos de guerra o en el
marco de ejercicios militares.
Como regla, la Corte estima que el derecho internacional consuetudinario impone siempre reconocer la inmunidad del Estado cuyas fuerzas armadas u otros
rganos estn acusados de haber cometido sobre el territorio de otro Estado actos
daosos durante el curso de un conflicto armado.
Una segunda defensa de Italia consiste en sostener que el rechazo de la inmunidad estaba justificado por la naturaleza particular de los actos que eran objeto
de esa reclamacin, teniendo en cuenta las circunstancias en las cuales ellas se
inscriben, en relacin a tres puntos: la comisin de crmenes de guerra, la violacin de normas de jus cogens y el carcter de ltimo recurso para los reclamantes.
Respecto del primero, la Corte constata que no existe prctica nacional alguna
que lo avale, salvo las de Italia y Grecia, en las condiciones de este caso, de lo que
colige que en DI el derecho a la inmunidad no se relaciona con la gravedad del
acto del que es acusado o del carcter imperativo de la regla violada. En este caso
la conducta violatoria de una norma de jus cogens se produjo entre 1943 y 1945
pero la violacin de la inmunidad de Alemania se concret en ocasin de las reclamaciones ante los tribunales italianos y griegos en su caso (6). En relacin a la
intertemporalidad del derecho, la Corte recuerda que la conformidad de un acto
con el Derecho Internacional no puede ser determinada ms que en relacin al
derecho vigente al momento en el que se produce ese acto.
En cuanto al tercer punto, la Corte se sorprende de que Alemania haya rechazado acordar reparacin a un grupo de vctimas porque ellas hubieran tenido derecho a un estatuto que, a la poca pertinente, rechaz reconocerles, particularmente porque esas vctimas se vieron privadas de la proteccin jurdica a la que
(5) Corte Internacional de Justicia. Caso de las actividades armadas en el territorio del Congo
Repblica Democrtica del Congo c/ Uganda, Sentencia del 19 de diciembre de 2005. Si bien la
Corte no se expidi sobre el particular.
(6) Situacin planteada en el caso Repblica Democrtica del Congo c/ Blgica, sentencia del
11 de abril de 2000).

205
ese estatuto le daba derecho. Pero, de todos modos, constata tambin que en la
prctica de los estados tampoco existen elementos que permitan afirmar que el DI
hiciera depender el derecho a la inmunidad de la existencia de otras vas efectivas
que permitan obtener esa reparacin.
Seguidamente y en un nico prrafo ya sobre el final de esta sentencia, hace alguna referencia a una suma de dinero recibida por el Estado requirente, como un
acuerdo global y que Italia destin este monto a la reconstruccin de su economa
nacional y de sus infraestructuras, ms que a distribuirlas entre aquellos de sus
nacionales que fueron vctimas. Rechaza por esta razn esta tercera cuestin.
Este punto podra plantearnos nuevos interrogantes que nos llevaran a reflexionar sobre la responsabilidad del Estado italiano respecto de sus propios nacionales en una situacin como la planteada.
Conclusiones
La Corte concluye que Italia ha faltado a sus obligaciones al desconocer la inmunidad de jurisdiccin de Alemania.
Respecto de la participacin de Grecia, Alemania haba sostenido que viola su
inmunidad de ejecucin ya que si bien la hipoteca fue suspendida, no anulada, al
no reconocer Italia su inmunidad, esa hipoteca podra volver a tener efectos lo que
viola lo establecido por el artculo 19 de la Convencin de Naciones Unidas sobre
la Inmunidad de los Estados.
Por otra parte la Corte debi resolver sobre la declaracin de ejecutoriedad
de una condena ya pronunciada por el tribunal de otro Estado, que se supone ha
examinado y aplicado las reglas relativas a la inmunidad de ejecucin del Estado
demandado. En definitiva se trata de saber si los tribunales italianos respetaron
la inmunidad de jurisdiccin de Alemania admitiendo la demanda de exequtur
y no de saber si respet esa inmunidad el tribunal griego que dict la sentencia en la que se apoya ese exequtur. Esto debera haber sido constatado por el
tribunal italiano, lo que confirma la violacin de esa inmunidad por parte de la
demandada.
Como resultado la Corte recuerda que el Estado responsable de un acto como
el que nos ocupa tiene la obligacin de ponerle fin, y de restablecer la situacin
anterior a los hechos del proceso.
Para ello, Italia deber dictar una legislacin apropiada o utilizar otros mtodos
para que las decisiones de sus tribunales y otras autoridades judiciales que violan
la inmunidad de la Repblica Federal de Alemania sean privadas de efecto.
Surge de las consideraciones precedentes algunas consideraciones que llaman
a la reflexin.
Una de ellas es el contenido humano de cuestiones sometidas a la decisin
de un tribunal internacional y sus efectos a tan largo plazo, lo que demuestra la
inexistencia de la prescripcin a nivel internacional, ms all que las partes no lo
206
Jurisprudencia
hayan planteado por acordar que existieron violaciones a normas de jus cogens
por parte de Alemania durante la ocupacin de territorios en la Segunda Guerra
Mundial, gnesis de las reclamaciones que fueron objeto de este caso.
Otra viene de la mano de la posicin italiana frente al Derecho Internacional
en cuanto a la jerarqua de las normas internacionales que no hace sino mostrar
palmariamente su permanencia en un dualismo que ha exigido a la doctrina y jurisprudencia ingentes esfuerzos para fundamentar resoluciones de peso.
Tambin debemos destacar que la responsabilidad por violacin de normas
de jus cogens aducida por Italia, como es de prctica en Derecho Internacional,
no prescribe con el transcurso del tiempo, como en general tampoco prescribe la
violacin de otras normas del mismo orden jurdico.
Finalmente sobre la responsabilidad poltica y jurdica de un Estado frente a
sus propios nacionales al haber reclamado y obtenido una indemnizacin global
por actos perjudiciales a particulares y no haber resuelto y comunicado fehacientemente la forma de aplicacin de esa indemnizacin a los ciudadanos directamente perjudicados por los hechos origen de la reclamacin.
Se trata en definitiva de un caso muy concreto y puntual que muestra la aplicacin de instituciones de Derecho Internacional a cuestiones que se mueven en un
delicado equilibrio entre lo pblico y lo privado.
Este fallo fue redactado en francs e ingls, la versin francesa da fe.
SENTENCIA
Tribunal: Corte Internacional de Justicia
Fecha: 3 de febrero de 2012
Partes: Alemania c. Italia: Grecia interviniente
La sentencia en forma completa es obtenible en www.icj.cij.org
Extractos de la sentencia
()
II. LOBJET DU DIFFREND ET LA COMPTENCE DE LA COUR
37. Les conclusions prsentes la Cour par lAllemagne sont restes identiques
tout au long de la procdure (voir ci-dessus, paragraphes 15, 16 et 17). LAllemagne
prie la Cour, en substance, de dire que lItalie na pas respect limmunit de juridiction que lui reconnat le droit international en permettant que des actions
civiles soient intentes contre elle devant des tribunaux italiens, tendant la rparation de dommages causs par des violations du droit international humanitaire

207
commises par le Reich allemand au cours de la seconde guerre mondiale ; que

lItalie a aussi viol limmunit de lAllemagne en prenant des mesures dexcution
force visant la Villa Vigoni, proprit de lEtat allemand situe en territoire italien
; quelle a galement mconnu limmunit de juridiction de lAllemagne en dclarant excutoires en Italie des dcisions judiciaires grecques condamnant civilement lAllemagne pour des faits comparables ceux ayant donn lieu aux actions
intentes devant des tribunaux italiens. En consquence, la demanderesse prie
la Cour de dclarer que la responsabilit internationale de lItalie est engage, et
dordonner la dfenderesse de prendre diverses mesures titre de rparations.
38. LItalie, pour sa part, prie la Cour de juger que les demandes de lAllemagne
sont dpourvues de fondement, et en consquence de les rejeter, lexception du
chef de conclusions relatif aux mesures dexcution prises lgard de la Villa Vigoni,
au sujet duquel la dfenderesse indique la Cour quelle naurait pas dobjection
ce quelle lui ordonne de mettre fin auxdites mesures. Dans son contre-mmoire,
lItalie avait prsent une demande reconventionnelle portant sur la question des
rparations dues aux victimes italiennes des graves violations du droit international
humanitaire commises par les forces du Reich allemand ; cette demande a t rejete par lordonnance de la Cour en date du 6 juillet 2010 au motif quelle ne relevait
pas de sa comptence et que, par suite, elle tait irrecevable ().
54. Dans les rapports entre lAllemagne et lItalie, cest seulement le droit international coutumier qui fonde le droit limmunit, et non pas des dispositions
conventionnelles. Si lAllemagne est lun des huit Etats parties la convention
europenne sur limmunit des Etats du 16 mai 1972 (Conseil de lEurope, Srie
des traits europens (STE) no 74 ; RTNU, vol. 1495, p. 182) (ci-aprs la convention
europenne)), tel nest pas le cas de lItalie, que cet instrument ne lie donc pas.
Par ailleurs, aucun des deux Etats nest partie la convention des Nations Unies
sur limmunit juridictionnelle des Etats et de leurs biens, adopte le 2 dcembre
2004 (ci-aprs la convention des Nations Unies), laquelle nest, en tout tat de
cause, pas encore entre en vigueur. Au 1er fvrier 2012, cette convention avait t
signe par 28 Etats, et 13 instruments de ratification, dacceptation, dapprobation
ou dadhsion avaient t dposs ; or il est stipul, en son article 30, quelle entrera en vigueur le trentime jour suivant la date du dpt du trentime de ces
instruments. Ni lAllemagne ni lItalie nont sign la convention.
55. La Cour doit donc, conformment lalina b) du paragraphe 1 de larticle 38
de son Statut, dterminer lexistence dune coutume internationale comme preuve
dune pratique gnrale accepte comme tant le droit confrant limmunit
lEtat et, le cas chant, quelle en est la porte et ltendue. Elle appliquera pour ce
faire les critres, quelle a maintes fois noncs, permettant didentifier une rgle
de droit international coutumier. Ainsi quelle la clairement indiqu dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, une pratique effective assortie
dune opinio juris est en particulier requise pour quexiste une telle rgle (Plateau
continental de la mer du Nord (Rpublique fdrale dAllemagne/Danemark ; Rpublique fdrale dAllemagne/Pays-Bas), arrt, C.I.J. Recueil 1969, p. 44, par. 77).
La Cour a en outre relev ce qui suit :
208
Jurisprudencia
[i]l est bien vident que la substance du droit international coutumier doit
tre recherche en premier lieu dans la pratique effective et lopinio juris des
Etats, mme si les conventions multilatrales peuvent avoir un rle important jouer en enregistrant et dfinissant les rgles drives de la coutume ou
mme en les dveloppant (Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), arrt, C.I.J. Recueil 1985, p. 29-30, par. 27.)
Dans le cas despce, une pratique tatique particulirement importante se dgage de la jurisprudence des tribunaux internes qui ont t amens se prononcer sur limmunit dun Etat tranger, des lois adoptes par ceux des Etats qui ont
lgifr en la matire, de linvocation de limmunit par certains Etats devant des
tribunaux trangers, ainsi que des dclarations faites par les Etats loccasion de
lexamen approfondi de cette question par la Commission du droit international
puis de ladoption de la convention des Nations Unies. Dans ce contexte, lopinio
juris est reflte notamment par laffirmation, de la part des Etats qui invoquent
limmunit de juridiction devant les tribunaux dautres Etats, quils sont, en vertu
du droit international, fonds en bnficier; par la reconnaissance, de la part
des Etats qui accordent cette immunit, quil sagit dune obligation que leur impose le droit international ; et, inversement, par laffirmation par des Etats, dans
dautres affaires, de leur droit dexercer leur juridiction lgard dEtats trangers.
Sil est vrai que les Etats dcident parfois daccorder une immunit plus large que
ne limpose le droit international, le fait est que, aux fins de la prsente instance,
la reconnaissance de limmunit en pareil cas nest pas assortie de lopinio juris
requise et, partant, nclaire pas la question dont la Cour est saisie.
56. Quoique la question des origines de limmunit des Etats et des principes
qui la sous-tendent ait fait lobjet de longs dbats, la Commission du droit international a, en 1980, constat que la rgle de limmunit des Etats avait t adopte
en tant que rgle gnrale du droit international coutumier solidement enracine
dans la pratique contemporaine des Etats (Annuaire de la Commission du droit
international, 1980, vol. II, deuxime partie, p. 144, par. 26). La Cour estime que
cette conclusion, qui reposait sur une analyse exhaustive de la pratique des Etats,
a depuis lors t confirme par un ensemble de lois nationales, de dcisions judiciaires, daffirmations dun droit limmunit, ainsi que par les commentaires des
Etats sur ce qui allait devenir la convention des Nations Unies. Il ressort de cette
pratique que les Etats, que ce soit lorsquils invoquent limmunit pour leur propre compte ou quils laccordent dautres, partent gnralement du principe quil
existe en droit international un droit limmunit de lEtat tranger, dont dcoule
pour les autres Etats lobligation de le respecter et de lui donner effet.
57. La Cour considre que la rgle de limmunit de lEtat joue un rle important en droit international et dans les relations internationales. Elle procde du
principe de lgalit souveraine des Etats qui, ainsi que cela ressort clairement du
paragraphe 1 de larticle 2 de la Charte des Nations Unies, est lun des principes
fondamentaux de lordre juridique international. Ce principe doit tre considr
conjointement avec celui en vertu duquel chaque Etat dtient la souverainet sur
son propre territoire, souverainet dont dcoule pour lui un pouvoir de juridiction

209
lgard des faits qui se produisent sur son sol et des personnes qui y sont prsentes. Les exceptions limmunit de lEtat constituent une drogation au principe
de lgalit souveraine. Limmunit peut constituer une drogation au principe de
la souverainet territoriale et au pouvoir de juridiction qui en dcoule.
75. Enfin, la Cour relve que les juridictions allemandes ont, elles aussi, conclu
que lexception territoriale ne privait pas lEtat de limmunit que lui reconnat
le droit international en ce qui concerne les actes commis par ses forces armes,
quand bien mme ceux-ci auraient t commis sur le territoire de lEtat du for
(arrt de la Cour suprme fdrale du 26 juin 2003, (Ressortissants grecs c. Rpublique fdrale dAllemagne, affaire no III ZR 245/98, NJW, 2003, p. 3488; ILR,
vol. 129, p. 556, dclarant non excutoire en Allemagne le jugement grec dans
laffaire Distomo au motif quil avait t rendu en violation du droit de lAllemagne
limmunit).
78. A la lumire de ce qui prcde, la Cour estime que le droit international
coutumier impose toujours de reconnatre limmunit lEtat dont les forces armes ou dautres organes sont accuss davoir commis sur le territoire dun autre Etat des actes dommageables au cours dun conflit arm. Cette conclusion est
confirme par les dcisions de la Cour europenne des droits de lhomme ().
79. En consquence, la Cour conclut que, contrairement ce qua soutenu
lItalie dans le cadre de la prsente instance, la dcision des juridictions italiennes
de ne pas accorder limmunit lAllemagne ne saurait tre justifie sur la base de
lexception territoriale.
89. La Cour relve galement quaucune limitation limmunit de lEtat fonde sur la gravit de la violation ou sur le caractre impratif de la rgle viole ne
figure dans la convention europenne, la convention des Nations Unies ou le projet de convention interamricaine. La question de savoir si une disposition cet
effet tait ncessaire ayant t souleve lors de llaboration du texte de ce qui est
devenu la convention des Nations Unies, il est particulirement significatif que cet
instrument ne contienne pas de clause de cette nature. En 1999, la Commission
du droit international a constitu un groupe de travail qui a examin diverses volutions dans la pratique relative certaines questions se rapportant limmunit
de lEtat, telles que mises en vidence par la Sixime Commission de lAssemble
gnrale. Dans un appendice de son rapport, ce groupe de travail a voqu, titre complmentaire, certaines volutions ayant trait aux rclamations en cas de
dcs ou de dommages corporels rsultant dactes commis par un Etat en violation des normes relatives aux droits de lhomme ayant le caractre de jus cogens,
et prcis que cette question ne devait pas tre nglige, bien quil nait pas recommand damender le texte des articles de la Commission du droit international
(Annuaire de la Commission du droit international, 1999, vol. II, deuxime partie,
p. 180-181). La question a ensuite t examine par le groupe de travail tabli par
la Sixime Commission de lAssemble gnrale, qui, en 1999, a indiqu quil avait
dcid de ne pas la traiter tant donn quelle ne semblait pas assez mre pour
justifier que le Groupe de travail amorce une oeuvre de codification son sujet et
210
Jurisprudencia
quil incombait la Sixime Commission de dcider, le cas chant, de la marche

suivre (Nations Unies, doc. A/C.6/54/L.12, p. 7, par. 13). Lors des dbats ultrieurs au sein de la Sixime Commission, aucun Etat na suggr de faire figurer
une limitation dcoulant du jus cogens, dans la convention. La Cour estime que
ces lments tirs de la gense de cet instrument indiquent que, au moment de
ladoption de la convention des Nations Unies en 2004, les Etats ne considraient
pas que le droit international coutumier limitait limmunit de la manire que
prtend aujourdhui lItalie.
90. La Cour europenne des droits de lhomme na pas accept lide selon
laquelle les Etats ne jouiraient plus de limmunit dans des affaires se rapportant
des violations graves du droit international humanitaire ou des droits de lhomme.
En 2001, la grande Chambre de cette Cour est parvenue certes une faible majorit, par neuf voix contre huit la conclusion suivante :
Nonobstant le caractre particulier que le droit international reconnat
la prohibition de la torture, la Cour naperoit dans les instruments internationaux, les dcisions judiciaires ou les autres documents en sa possession
aucun lment solide lui permettant de conclure quen droit international
un Etat ne jouit plus de limmunit dune action civile devant les cours et
tribunaux dun autre Etat devant lesquels sont formules des allgations de
torture. (Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], requte no 35763/97, arrt du 21
novembre 2001, CEDH Recueil 2001-XI, p. 141, par. 61.)
Lanne suivante, la Cour europenne des droits de lhomme a jug irrecevable
la requte par laquelle avait t introduite laffaire Kalogeropoulou et autres c.
Grce et Allemagne, qui portait sur le refus du Gouvernement grec de permettre
lexcution de larrt Distomo, en affirmant ce qui suit :
[t]outefois, la Cour ne juge pas tabli quil soit dj admis en droit international que les Etats ne peuvent prtendre limmunit en cas dactions civiles
en dommages-intrts pour crimes contre lhumanit qui sont introduites sur
le sol dun autre Etat (requte no 59021/00, dcision du 12 dcembre 2002,
CEDH Recueil 2002-X, p. 391).
91. La Cour conclut que, en ltat actuel du droit international coutumier, un
Etat nest pas priv de limmunit pour la seule raison quil est accus de violations
graves du droit international des droits de lhomme ou du droit international des
conflits arms. En formulant cette conclusion, la Cour tient souligner quelle ne
se prononce que sur limmunit de juridiction de lEtat lui-mme devant les tribunaux dun autre Etat ; la question de savoir si et, le cas chant, dans quelle mesure
limmunit peut sappliquer dans le cadre de procdures pnales engages contre
un reprsentant de lEtat nest pas pose en lespce.
97. () (L)a Cour conclut que, mme en admettant que les actions intentes
devant les juridictions italiennes mettaient en cause des violations de rgles de
jus cogens, lapplication du droit international coutumier relatif limmunit des
Etats ne sen trouvait pas affecte.

211
107. Ds lors, la Cour considre que le refus des tribunaux italiens de reconnatre limmunit laquelle elle a conclu que lAllemagne pouvait prtendre au
titre du droit international coutumier constitue un manquement aux obligations
auxquelles lEtat italien tait tenu envers celle-ci.
139. Par ces motifs,
LA COUR,
1) Par douze voix contre trois,
Dit que la Rpublique italienne a manqu son obligation de respecter
limmunit reconnue la Rpublique fdrale dAllemagne par le droit international en permettant que soient intentes son encontre des actions civiles fondes
sur des violations du droit international humanitaire commises par le Reich allemand entre 1943 et 1945 ;
POUR: M. Owada, prsident; M. Tomka, vice-prsident; MM. Koroma, Simma,
Abraham, Keith, Seplveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Greenwood, Mmes Xue,
Donoghue, juges; CONTRE : MM. Canado Trindade, Yusuf, juges; M. Gaja, juge
ad hoc ;
2) Par quatorze voix contre une,
limmunit reconnue la Rpublique fdrale dAllemagne par le droit international en prenant des mesures dexcution force visant la Villa Vigoni ;
POUR : M. Owada, prsident; M. Tomka, vice-prsident; MM. Koroma, Simma, Abraham, Keith, Seplveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood,
Mmes Xue, Donoghue, juges; M. Gaja, juge ad hoc; CONTRE: M. Canado Trindade, juge;
limmunit reconnue la Rpublique fdrale dAllemagne par le droit international en dclarant excutoires sur le territoire italien des dcisions judiciaires grecques fondes sur des violations du droit international humanitaire commises en
Grce par le Reich allemand;
POUR : M. Owada, prsident ; M. Tomka, vice-prsident ; MM. Koroma, Simma, Abraham, Keith, Seplveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood,
Mmes Xue, Donoghue, juges ; M. Gaja, juge ad hoc ; CONTRE : M. Canado Trindade, juge;
Dit que la Rpublique italienne devra, en promulguant une lgislation approprie ou en recourant toute autre mthode de son choix, faire en sorte que les dcisions de ses tribunaux et celles dautres autorits judiciaires qui contreviennent
212
Jurisprudencia
limmunit reconnue la Rpublique fdrale dAllemagne par le droit international soient prives deffet ;
POUR: M. Owada, prsident; M. Tomka, vice-prsident; MM. Koroma, Simma, Abraham, Keith, Seplveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood,
Mmes Xue, Donoghue, juges; M. Gaja, juge ad hoc; CONTRE: M. Canado Trindade, juge;
5) A lunanimit,
Rejette le surplus des conclusions de la Rpublique fdrale dAllemagne.
MM. les juges KOROMA, KEITH et BENNOUNA joignent larrt les exposs
de leur opinion individuelle; MM. les juges CANADO TRINDADE et YUSUF joignent larrt les exposs de leur opinion dissidente; M. le juge ad hoc GAJA joint
larrt lexpos de son opinion dissidente.
213
CRONICAS E INFORMACIONES (*)
Profesorado en Ciencias Jurdicas para la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de

la Universidad Nacional de Crdoba
El Profesorado en Ciencias Jurdicas es una carrera de grado aprobada por Resolucin
HCD N 208/12. Comprende dos reas disciplinares: la formacin jurdica y la formacin
pedaggica orientada a la enseanza del derecho y las Ciencias Jurdicas en el nivel medio
y superior del sistema educativo. Esta propuesta de carrera responde a una doble necesidad, por un lado la que manifiestan los estudiantes de Abogaca y Abogados ya egresados
que poseen inclinaciones hacia la docencia, y por otro lado la finalidad fundada en la responsabilidad social universitaria de brindar esta oferta educativa a la sociedad para formar docentes cuyo nivel educativo de destino ser la escuela secundaria, las instituciones
de nivel superior no universitarias de formacin docente o tcnica y la propia institucin
universitaria en las carreras que integran en sus planes de estudios contenidos jurdicos.
La estructura del diseo curricular se organiza en tres reas formativas: 1) rea de
Formacin Especfica Jurdica, constituye un tronco comn que comprende los espacios
curriculares de contenidos jurdicos sustantivos, ciencias sociales vinculados a lo jurdico,
procesales y de prctica jurdica; 2) rea de Formacin General Pedaggica, integrada por
espacios curriculares que en su conjunto tienen como finalidad la formacin de perfil docente profesional en ciencias jurdicas, los aportes de las ciencias de la educacin y sus distintos campos disciplinares, a travs de una seleccin de contenidos, ofrecen las principales
herramientas conceptuales para desarrollar la formacin del profesor y de las competencias
exigidas por el sistema educativo en sus actuales diseos curriculares; 3) rea/Programa de
Prctica Docente, articula los espacios de prctica en mbitos de desempeo docente en
instituciones educativas de la Provincia de Crdoba de nivel medio y superior y universitarias.
Actividades acadmicas para Profesores, Adscriptos y Estudiantes
En el curso del ao 2012, la Secretara Acadmica de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, entre otras actividades, organiz un Programa de Discusin y Debate como un
espacio que tuvo por objetivo fortalecer los recursos humanos acadmicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. El Programa se encontr comprometido
con el debate de ideas y la articulacin de las diversas producciones intelectuales de los
profesores e investigadores. Fue un mbito acadmico para la reflexin sobre temas que
vinculan al derecho con el mundo social en el que se promueven discusiones sobre temas
de inters jurdico y en el que se relacionan tanto expertos ya formados como becarios y
estudiantes en formacin.
El Programa semestral se desarroll en sesiones de tres horas, en las instalaciones de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, usualmente durante los das jueves,
desde el mes de agosto al mes de noviembre, con un total de 18 mdulos distribuidos en 9
sesiones presenciales de debate.
(*) Resea realizada por la Prof. Carla Saad de Bianciotti.

Revista

215
El programa de este ao incluy los siguientes temas:

I. Reformas Legislativas en el sistema jurdico: interrogantes y perspectivas.
II. Autonoma de la voluntad, libertad de eleccin, respeto por las diferencias, cambios
en la visin socio-antropolgica de lo jurdico.
III. Nuevas dimensiones en el Derecho de Familia.
IV. Discusiones en torno a la maternidad subrogada.
V. Incidencia de los cambios propuestos en el actual Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el Derecho Penal.
VI. Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, sentido y alcance de los cambios
para el sistema jurdico argentino.
VII. Transformaciones de perspectiva jurdicas en el mbito contractual.
VIII. Derecho Pblico y perspectiva poltica frente al Nuevo proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
IX. Innovaciones organizacionales y funcionales en el mbito del Estado Nacional y
Provincial: necesidades y perspectivas.
Contactos
Telfono: 4332058/60/61, int.356; correo-e: academica@derecho.unc.edu.ar
Control de Convencionalidad
Considerando que la eficacia de la actuacin administrativa entraa un mandato supranacional y constitucional, y siguiendo los preceptos marcados por la Corte I.D.H., en
el caso Gelman vs.Uruguay (Sentencia de Fondo y Reparaciones del 24 de febrero del
2011) que resolvi que el control de convencionalidad()es funcin y tarea de cualquier
autoridad pblica y no slo del Poder Judicial, primero por Resolucin Decanal 547, de
fecha 19 de abril de 2012, y posteriormente para dictaminar en otro supuesto bajo Resolucin del Honorable Consejo Directivo 152, de fecha 26 de abril de 2012, sus decisiones se fundamentaron en preceptos de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
dotada de jerarqua constitucional con arreglo al artculo 75, inciso 22, CN.
Este reconocimiento sobre la potestad del gobierno universitario recay en ambas Resoluciones, suscriptas una la que constituy precedente por el entonces Decano, Prof.
Dr. Ramn Pedro Yanzi Ferreira, y el Honorable Consejo Directivo de la Facultad, que al
decir de Carnota(1) han dado muestras de saber conciliar y armonizar el precioso legado
plurisecular que atesoran sus claustros incluso, con sus grandes enseanzas en materia
procesal penal y administrativa con las innovaciones producidas por la globalizacin
jurdica,dentro del paradigma predominante de los derechos humanos.
(1) CARNOTA, Walter F. Universidad y control de convencionalidad, LA LEY (Diario jurdico),

31/05/2012, p. 1.
216
Crnicas e Informaciones
Honoris Causae a personalidades del Derecho

-Dr. Manuel Cancio Meli, nacido en Mxico DF, es catedrtico en Derecho Penal en
el Departamento de Derecho Pblico y Filosofa del Derecho de la Universidad Autnoma
de Madrid. Es all donde recibi el Premio Extraordinario de Doctorado 1996/1997 de la
Facultad de Derecho.
Acadmico correspondiente de la Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia Espaola desde 2005 y miembro de la Red Acadmica por la abolicin universal de la pena
de muerte desde 2009.
Entre las distinciones recibidas pueden mencionarse: Profesor Honorario de la Universidad Inca Gracilaso de la Vega, Per y Doctor Honoris Causae de la Universidad Peruana Los Andes.
El Dr. Cancio Meli recibi la distincin el da 2 de octubre de 2012, oportunidad en
que pronunci la conferencia: Neurociencias, psicopata y culpabilidad penal.
-Dra. Elena Ins Highton de Nolasco, es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Buenos Aires. Ha realizado estudios de posgrado en las Universidades de
Nevada y Harvard (Estados Unidos) y en la Universidad Torcuato Di Tella. Se ha desempeado
como Vicepresidenta de la Suprema Corte de Justicia. Tambin cuenta con una vasta produccin cientfica, numerosas publicaciones, premios y distinciones nacionales e internacionales.
En 2011 fue designada por Decreto Presidencial como integrante de la Comisin que tiene a su
cargo la redaccin de un nuevo Cdigo Civil para la Repblica Argentina.
La Dra. Highton de Nolasco recibi la distincin el da 5 de octubre de 2012, oportunidad en que pronunci la conferencia Relaciones entre las decisiones de los tribunales en
materia de Derechos Humanos y la aplicacin del Derecho Interno argentino.
Convenios celebrados
Federacin Interamericana de Abogados
En el marco del presente convenio se acord realizar Cursos de Posgrado, profundizacin o actualizacin y en lo especfico, el Curso de Profundizacin sobre El Rol del
Abogado en el Siglo XXI.
Poder Judicial de la Provincia de Crdoba, Centro de Perfeccionamiento Ricardo Nez
En el marco del presente convenio se llevar a cabo el Curso de Posgrado denominado Diplomatura en tica Judicial, desde el mes de septiembre hasta el mes de
diciembre de 2012.
Colegio de Abogados de la ciudad de Cruz del Eje- Provincia de Crdoba
En el marco del convenio se realizarn actividades de colaboracin cientfico-profesional entre ambas entidades.
Formacin en postgrado
La Secretara de Posgrado de la Facultad organiza cursos estn dirigidos a abogados,
docentes, adscriptos y a todos aquellos que se encuentran en el mbito de la administracin pblica o la empresa privada que deseen especializarse o actualizar y poner en
comn sus conocimientos en aquellos temas interesantes en el panorama del Derecho
argentino y americano.

217
La consolidacin de estos cursos de posgrado supone que, ao tras ao, podamos seguir ofreciendo a todos aquellos que nos visitan un atractivo plantel de programas acadmicos, en los que participan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de
reconocido prestigio internacional.
Carreras
- Doctorado en Derecho y Cs. Ss.
- Maestra en Derecho y Argumentacin.
- Especializacin en Derecho Procesal.
- Especializacin en Derecho Tributario.
- Especializacin en Derecho Laboral (Universidades Catlica de Crdoba, del Litoral y UNC)
- Especializacin en Derecho de los Negocios.
- Especializacin en Derecho de Familia.
Cursos
- Curso Diplomatura La Prueba en el Proceso Penal preponderantemente acusatorio.
- Curso Diplomatura en Seguridad Social.
- Seminario Permanente de Derecho Privado.
- Seminario Metodologa de la Investigacin.
- Curso de Profundizacin Derecho de la Vejez Perspectiva interdisciplinaria.
- Curso de Lectocomprensin de Textos Jurdicos en Idioma Extranjero: Ingles, Portugus, Italiano y Latn.
Actividades planificadas del segundo semestre de 2012
Cursos
- Diplomatura en Diplomacia Contempornea.
-Diplomatura en Derecho de las Personas con discapacidad: enfoque interdisciplinario.
- Diplomatura sobre Formacin Poltica dirigencial y ciudadana.
- Diplomatura sobre La Responsabilidad Civil. Aspectos sustanciales y procesales.
- Diplomatura en tica Judicial.
- Curso de Posgrado Derecho Judicial.
- Seminario Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad.
- Seminario Taller Internacional de Actualizacin en Derecho Penal.
Para informes e inscripciones comunicarse al Telfono 0351-4332064, e-mail: cgradua@derecho.unc.edu.ar, el horario de atencin es de 09:30 hs. a 19:30 hs., ms info: www.
derecho.unc.edu.ar y http://www.infouniversitario.com.ar
Actividades de extensin
La Secretara de Extensin y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales tiene a su cargo la organizacin de distintas actividades de extensin,
entre ellas:
- Programas de intercambio docente y estudiantil con Universidades extranjeras.
- Radicacin de programas, becas y subsidios de extensin, integrados por
Profesores y alumnos de extensin de nuestra Casa.
218
Crnicas e Informaciones
- Laboratorio de Resolucin de Conflictos de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales.
- Taller de estudio para la Carrera de Abogaca.
- Actualizacin en Derechos Reales 2012.
- Las Relaciones Laborales: temas prcticos y doctrina judicial.
- Seminario de Jurisprudencia de Temas de Derechos Reales.
- Las Sociedades y los Contratos Asociativos Hoy: al borde de una reforma.
- Jornada de Derecho Aduanero y Comercio Exterior.
- Seminario Liberalismo, Neoliberalismo y Participacin Ciudadana.
- Seminario Formacin bsica de Mediadores.
- Panel Protagonismo en la enseanza aprendizaje. La voluntad en el derecho.
- III Simposio de tica y Filosofa Jurdica.
Contactos
Telfono: (0351) 4332057/58 int. 349; correo-e: extyri@derecho.unc.edu.ar
Actividades en investigacin
El Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (CIJS) organiz las XIII Jornadas de Experiencias en Investigacin que
tuvieron lugar el 17 de octubre del 2012. Estas jornadas tienen como objetivo el intercambio de experiencias sobre las investigaciones desarrolladas en el mbito de la Facultad entre investigadores, asistentes de investigacin, alumnos y pblico en general.
En el marco de las jornadas, tuvo lugar la IX Feria de Becas y Subsidios para Investigacin, llevada a cabo en el Patio de Honor de la Facultad, participando de esta actividad
distintas instituciones del medio, como tambin dependencias de la Universidad Nacional de Crdoba.
Contactos
Telefono: (0351) 4332059; correo-e: cinvest@derecho.unc.edu.ar
Asistencia estudiantil
Con motivo de fomentar y facilitar bibliografa especializada a los alumnos de la Facultad de Derecho, se dispuso por Resolucin Decanal 773/12 del 28/5/2012, la afiliacin
automtica de los mismos, al momento de obtener la matrcula, en la condicin de socios
de la Sala de Prstamos de la Biblioteca Ricardo C. Nuez.
Contactos
Telfono: (0351) 4332057/58, Interno 388;
correo-e: asistencia-estudiantil@derecho.unc.edu.ar
Nuevas autoridades en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Por sesin extraordinaria del 1 de agosto de 2012, el Honorable Consejo Directivo de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales procedi a la eleccin de Decano y Vice-Decano
de esta Casa de Altos Estudios, siendo electos para el perodo 2012-2014:

219
DECANO
Prof. Dra. Marcela ASPELL
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires. Premio

Facultad 1982. Profesora Titular de Historia del Derecho Argentino, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Categorizada I en el Programa
de Incentivos al Docente-Investigador del Ministerio de Educacin de la Nacin. Investigadora CONICET. Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba.
VICEDECANO
Prof. Dr. Guillermo BARRERA BUTELER
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Crdoba. Profesor Titular por concurso de Derecho Constitucional, Ctedra C; Profesor Titular por
concurso de Derecho Pblico Provincial y Municipal, Ctedra B, ambas de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Miembro de la
Academia del Plata. Vocal de la Cmara de Tercera Nominacin en lo Civil y Comercial del
Poder Judicial de la Provincia de Crdoba.
220
Recensiones
ALONSO GARCA, Ricardo. Sistema Jurdico de la Unin Europea, Ed. Thomson Reuters
(3 Edicin), Madrid, 2012, 439 pginas.
La presente obra que tengo el honor de presentar constituye la 3 edicin del libro
Sistema Jurdico de la Unin Europea del Catedrtico de la Universidad Complutense de
Madrid, Ricardo Alonso Garca.
La misma se organiza en seis Captulos y los Anexos, y actualiza una obra que se inici
2007.
El Captulo I se titula La naturaleza y evolucin de la integracin europea. El objeto
central del Captulo es situar al lector en los orgenes de la integracin europea. Para ello,
efecta un completo y detallado recorrido de los antecedentes de la Unin Europea desde
el Tratado Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA) en 1951 hasta el Tratado
de Estabilidad, Coordinacin y Gobernanza en la Unin Econmica y Monetaria (2012).
En el Captulo II se profundiza y se desarrolla la temtica La distribucin del poder
decisorio. La perspectiva de abordaje se centra en la dimensin institucional de la Unin
Europea, y tiene por fin exponer el funcionamiento de las instituciones que componen la
estructura decisoria europea. En este marco, Alonso Garca efecta un anlisis pormenorizado del poder legislativo (Consejo y Parlamento Europeo) y no legislativo (Comisin)
haciendo especial referencia a la dinmica de los procedimientos de decisin. Tambin
se hace una mencin a la distribucin del poder decisorio de de la Poltica Exterior y de
la Seguridad Comn. Asimismo ahonda en el principio de atribucin de competencias
como fundamento a la distribucin de competencias entre la Unin Europea y los Estados
nacionales y en los principios de subsidiariedad y proporcionalidad a considerar en el
ejercicio de las competencias atribuidas. En la parte final del Captulo desarrolla la cuestin de los poderes implcitos.
En el Captulo III se efecta un interesante y completo tratamiento en torno a Las
fuentes del Derecho de la Unin. Las fuentes a las que Alonso Garca les dedica un anlisis son las siguientes: *los tratados y protocolos, *los reglamentos, *las directivas, *las
decisiones, *los instrumentos normativos atpicos, *los principios generales del derecho,
*soft law, *los acuerdos internacionales, y *el sistema normativo de Poltica Exterior y de
la Seguridad Comn.
El Captulo IV titulado El control jurisdiccional centra su atencin en la funcin del
Tribunal de Justicia de la Unin Europea como mximo intrprete del Derecho europeo y
garante de su respeto por las instituciones de la Unin y los Estados miembros. En relacin
a la interpretacin y validez del Derecho europeo, el autor desarrolla el mecanismo de la
cuestin prejudicial. En su explicacin, pone de manifiesto la posibilidad de que exista o
no una obligacin de plantear la cuestin prejudicial segn las circunstancias y advierte
al lector sobre las consecuencias de su omisin en casos de obligacin. En lo que respecta
Revista

221
al control sobre las Instituciones de la Unin y de los Estados miembros, Alonso Garca
efecta una sistematizacin y explicacin de los recursos judiciales directos e indirectos
ante el Tribunal Internacional de Justicia de la Unin Europea. El tramo final del Captulo
es reservado a las medidas cautelares.
En lo que respecta al Captulo V sobre La interaccin con los derechos nacionales, se
deja traslucir cmo y con qu jerarqua opera la dialctica entre el Derecho europeo y los
derechos nacionales de los Estados miembros. Este Captulo desarrolla los principios de
eficacia, seguridad jurdica y primaca del Derecho europeo, como los pilares elementales
sobre los que se sostiene el sistema jurdico europeo y que contribuyen al carcter supranacional de la Unin Europea. La parte final del Captulo aborda la responsabilidad de los
Estados miembros por la infraccin del Derecho europeo.
El Captulo VI cierra el libro y se titula La proteccin de los derechos fundamentales.
El tratamiento del tema se inicia con la advertencia sobre la creacin pretoriana de los
derechos fundamentales comunitarios previa creacin de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. El anlisis en torno a la validez jurdica y jerarqua de
la Carta tambin es parte de este Captulo. Por ltimo, Alonso Garca aborda las distintas
controversias que pudiesen suscitarse entre el alcance de los derechos y libertades previstas en las constitucionales nacionales y el Convenio Europeo de Derechos Humanos o
entre los distintos instrumentos europeos.
El Anexo documental incluye la jurisprudencia citada y la bibliografa complementaria.
Podemos concluir que la presente obra constituye una lectura obligatoria para todos
aquellos interesados en el estudio y profundizacin sobre el sistema jurdico europeo. No
solo por la autoridad de conocimiento del autor, sino por la riqueza y completitud de la
obra, en la que converge un anlisis profundo y minucioso de la jurisprudencia y normativa europea con la coherente y precisa exgesis del autor.
BARBOZA, Julio. The Environment, Risk and Liability in International Law, Martinus
Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2011, en ingls, 26 pginas con nmeros romanos
y 204 pginas con arbigos.
Nadie ms indicado que el Doctor Barboza para elaborar una obra integral sobre la
temtica en tanto ha sido relator en el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional
(CDI) sobre Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos
no prohibidos por el Derecho Internacional entre 1985 y 1996, tpico centrado en las
cuestiones que aborda la obra que hoy estamos comentando. El embajador Barboza ha
trabajado en la CDI por ms de 18 aos, habiendo sido presidente de ese alto rgano de
la Asamblea General de Naciones Unidas. Adems, la rica experiencia del Dr. Barboza en
la judicatura internacional (Juez y Presidente del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas) y en la docencia en numerossimas universidades y centros acadmicos del
mundo (vg. La Academia de DI de La Haya), perfilan un personalidad nica a la hora de la
construccin de esta magnfica obra.
222
Recensiones
El libro que hoy comentamos publicado en 2011 por Martinus Nijhoff en papel libre de cido constituye el volumen 10 de la serie de trabajos dedicados a la dimensin
jurdica internacional del concepto de desarrollo sustentable, serie llevada adelante por
David Freestone, en su carcter de Editor General.
La obra consta de un Prefacio, ocho Captulos y 6 anexos. Incorpora una lista de jurisprudencia referida y otra de tratados e instrumentos jurdicos citados, a ms de una muy
amplia Bibliografa.
En el Prefacio, hace presente que las actividades riesgosas pero socialmente tiles se
encuadran en un rea gris, a caballo de la legalidad y la ilegalidad, ya que se enfrentan
a grandes dilemas, como por ejemplo: Puede ser lcito dar inicio a una actividad que
puede causar dao a personas y a bienes? Puede ser lcito llevar adelante una actividad
perjudicial para el medioambiente? El problema va del inters privado al pblico, de las
cuestiones de concernencia individual a las de inters comn. En los hechos, los sistemas
jurdicos domsticos aceptan la realizacin de actividades riesgosas bajo ciertas condiciones, pero el responsable de la actividad debe compensar los daos sufridos por las vctimas. Nueva forma de responsabilidad, frecuentemente designada responsabilidad por
riesgo, responsabilidad sin delito.
El Captulo 1 Introduccin seala que el libro se ocupa de las consecuencias jurdicas
de actividades riesgosas llevadas adelante en mbitos bajo jurisdiccin o control de los
Estados, cuando esas actividades riesgosas causan o amenazan causar dao transfronterizo, cuestin tratada en la CDI entre 1978 y 2006 primero bajo el rubro de Responsabilidad
de los Estados por actos no prohibidos por el derecho internacional (REANPDI) y luego
bajo los sub-tpicos prevencin y asignacin de la prdida.
En primer trmino precisa las expresiones responsibility y liability conforme el
uso en Naciones Unidas (independientemente de los matices y significados que esos trminos tienen el derecho anglo-sajn).
Recuerda el rol del principio sic utere tuo ut alienum non laedas, sentando posicin
personal al considerarlo un principio que trasciende el derecho ambiental y es aplicable
como lmite a todo uso y aprovechamiento de propiedad (bien).
Seala los elementos de un rgimen de liability:
-actividad riesgosa llevada adelante bajo jurisdiccin o control de un Estado;
-ocurrencia de dao (en las labores de la CDI: alta probabilidad de dao significativo, baja probabilidad de dao catastrfico);
-nivel de riesgo aceptable (que determinar si se aplica un rgimen de liability o
de responsibility).
Adelanta el autor que las reparaciones/compensaciones tema que trata en el Cap. 5)
no comportan sancin, como tampoco norma secundaria (como se da en el caso de la
responsabilidad), ya que se trata de contenidos de norma primaria que determinan los
montos y lmites de la compensacin.
En este captulo introductorio brevemente distingue entre actos y actividades
(compuestas por varios comportamientos, varios actos, dirigidos a un fin).

223
El Captulo II Riesgo y Dao, Prevencin y Liability comienza desentraando el concepto de riesgo (vivimos en un sociedad de riesgo), recordando que el riesgo por su naturaleza abstracta no puede ser reparado ni absolutamente prevenido, por lo que cabe
manejarlo y minimizarlo. En primer trmino, cabe determinar los lmites de tolerancia del
riesgo aceptados por una sociedad dada (lo que frecuentemente no se hace). En segundo
trmino, la adopcin de decisin en materia de clculo y evaluacin de los dos elementos
del riesgo: la probabilidad de ocurrencia del dao y la dimensin del posible dao. Ambos, parte de la dupla riesgo-dao.
En este captulo, clarifica el Dr. Barboza las expresiones harm (consecuencias adversas que pueden emerger de una actividad riesgosa), damage (consecuencias daosas
ya materializadas). Aclara que la expresin injury no es utilizada en las relaciones de la
liability por sus connotaciones de ilicitud.
Si la consecuencia adversa que puede emerger de una actividad riesgosa (harm) no
es significativa, tangible, apreciable (segn la terminologa ms antigua de la CDI tanto en
cursos de agua como en responsabilidad por actos no prohibidos), es slo una molestia,
incomodidad que debe ser tolerada en aras de la buena vecindad, la necesidad de evitar
litigacin por causas menores y el desarrollo del gnero humano.
La relacin de causa-efecto (lazo fsico, material) entre acto y dao debe ser probada
para que surja la liability. Sin embargo, ese rigor suele verse atenuado en sistemas jurdicos modernos atento las dificultades para probar ese lazo, a la distancia temporal entre
acto y efectos en ciertos casos, a las mltiples causas que pueden solaparse para llegar al
dao, a la incertidumbre cientfica.
Es diferente el riesgo en caso de actividades nocivas y actividades riesgosas. Algunos
sealan que lleva a distinto tipo de obligacin de compensar (accountability). En el primer caso, con mejor respuesta a nivel individual (contaminador pagador, culpa lato sensu
por negligencia o dolo), en el segundo, con mejor cobertura a travs de esquemas de liability colectivos.
El Captulo tambin trata la relacin entre la liability y la prevencin y la influencia
del riesgo en esa relacin. La relacin tiene su base en el riesgo inherente a la actividad. Bien considera el autor que, si el emprendedor sabe que deber responder aun
sin culpa, lo tornar ms cuidadoso. Recuerda que la convenciones sobre actividades
riesgosas, generalmente, no contemplan la prevencin ex ante (ms propia del derecho
interno). En todo caso, la violacin de estndares de seguridad constituir un ilcito,
aspecto sobre el que la doctrina no es conteste, tal como lo desarrolla luego el autor en
los Captulos V y VI.
Como ltimo tpico del captulo, y previo a la conclusin se ocupa de la Obligacin
de prevenir y disminuir el dao significativo como complemento de la liability, recordando que el estndar de diligencia debida debe ser el razonablemente proporcional al riesgo
de dao transfronterizo en el caso particular (tema sobre el que se detiene en el Cap. VII).
Entre las obligaciones preventivas para disminuir el dao y minimizar el riesgo, cita: a) la
evaluacin del riesgo como elemento clave de la prevencin, b) la notificacin e informacin al Estado que soporta el riesgo; c) la consulta y balance de intereses.
224
Recensiones
En las conclusiones destaca que el riesgo no puede ser reparado y que las medidas preventivas que adopta el posible afectado son un dao en s. El dao que causa
el riesgo por su mera existencia no es indemnizable.
El Captulo III Responsibility y Liability en Derecho Internacional estudia el uso de esos
trminos en distintas reas del Derecho Internacional, vg. strict liability del Derecho
anglo sajn indica la liability sin falta (fault - como defecto o como culpa); absolute liability (modo ms riguroso de liability); sine delicto liability (emergente de actos no prohibidos, basado en la sola relacin causal); la responsabilidad por riesgo(responsibility
liability, que pone el acento en el riesgo asumido); los distintos usos y significados de
responsibility. La liability est gobernada por normas primarias (tanto la actividad riesgosa como las consecuencias daosas) a diferencia de la responsibility que lo es por normas secundarias. El nico lazo que ve el autor entre ambas es que se refieren a las consecuencias de ciertos actos. La liability muestra la ausencia de culpa y la presencia de
riesgo. Ello lleva al equilibrio entre distintos intereses, en tanto, existe un inters social en
la aceptacin del riesgo. La pronta y adecuada indemnizacin a las vctimas es la esencia
misma del funcionamiento socialmente aceptable de una actividad peligrosa. Ello hace
que la relacin de causalidad (no la autora) sea el elemento clave en la liability a diferencia de la responsibility por ilcito, segmento en el que la atribucin del hecho ilcito
a ente determinado es el punto central. En la responsibility la reparacin se basa en la
restitutio in integrum, en cambio en la liability atento a los beneficios que la actividad
riesgosa importa para la sociedad el eje se halla en estadsticas, compensacin de los
daos, seguros, fondos financieros, distribucin equitativa de los costos, etc. Sin embargo,
la compensacin no es el nico objetivo de un rgimen jurdico de liability. Igualmente
importante es la minimizacin del riesgo a fin de bajar la exposicin al dao, en otras
palabras: la prevencin. Adems, en el plano internacional, medidas tales como notificaciones, consultas, ayudan a establecer la cooperacin y, por tanto, disminuir el riesgo
de incidentes. Un rgimen duro de obligaciones de prevencin es, pues, una condicin
necesaria de la gestin eficiente de una actividad peligrosa.
El Captulo IV Derecho Convencional estudia en primer trmino los regmenes de responsabilidad civil en Derecho internacional, sealando el autor que una responsabilidad
de ese tipo slo puede ser sustentada en base convencional (tratados que pueden reflejar
la existencia de normas consuetudinarias). En los regmenes de responsabilidad civil, la
liability cae en primer trmino en las personas privadas, que actan bajo el derecho interno del Estado. Ello se da particularmente en los campos de la aviacin civil, la energa
nuclear, la contaminacin petrolera, el transporte de ciertos bienes, los residuos peligrosos. Tambin se da en mbito regional como por ej. en el Protocolo al Tratado Antrtico
de Proteccin Ambiental. La liability se impone a los particulares pero el Estado asume
una serie de relevantes obligaciones, especialmente para asegurar una pronta y adecuada
compensacin a las vctimas. Estudia en este Captulo los principales rasgos del Derecho
Convencional (*-Identificacin de la persona responsable; *-Canalizacin de la responsabilidad (por ej operador de la actividad, el dueo del barco en las convenciones sobre
contaminacin petrolera; *-Flexibilidad de las relaciones causales dada la complejidad,
incertidumbre problemas de inter-temporalidad, multi-causalidad, incertidumbre
cientfica, etc.); Liability-obligaciones multiactorales: los convenios multilaterales so
225
bre navegacin, petrleo, materiales nucleares, residuos peligrosos suelen imponer obligaciones al operador, otras partes y al Estado; *-Lmites a la liability: se busca equilibrar los
intereses de la industria y las de las vctimas. Es decir, que la plena compensacin puede
no existir (en ciertos casos, eventualmente, el Estado asume la responsabilidad residual);
*-Fondos de compensacin (escalas de liability conforme al riesgo). Por ejemplo, el rgimen de la Convencin sobre el fondo de contaminacin petrolera establece un fondo financiero sostenido por quienes reciben las cargas. El fondo acta como segunda escala en
caso de dao (despus del operador). Este fondo suele usarse como ejemplo de responsabilidad colectiva;*- Responsabilidad residual del Estado: por ej., cuando no se identifica al
operador o hay efectos acumulativos. Es ampliamente resistida por los E; *-Obligacin de
contratar seguros acordes a la actividad.
El Captulo V Otros aspectos de la prctica internacional, se refiere a la prctica emergente de fuentes distintas a la convencional. Seala el autor principios generales desarrollados paulatinamente en la prctica a travs de los eventos sucedidos, cabiendo distinguir entre actividades riesgosas (en las que rige la liability) y nocivas (en las que se aplica
la responsibility). Pasa sustanciosa revista a ms de veinte casos jurisprudenciales que
sentaron precedente, en tpicos tales como la diligencia debida, los principios generales,
compensaciones ex gratia, compensaciones impuestas por las Naciones Unidas (Irak)
etc. Entre ellos: Fundicin de Trail, Alabama, Corf, Sandoz, Gut Dam, Cosmos, Pruebas
nucleares en las islas Marshall, Atoln Rongelap, Fukuyu Maru, Ro Mura, Ro Colorado,
Dukovany, etc. En las conclusiones al anlisis de jurisprudencia, el autor seala que los
daos transfronterizos no pueden ser dejados sin respuesta ya sea por el Estado o particulares, incluso, en casos en que falta base convencional. En este mismo captulo, en bloque
relevante de tratamiento, estudia el rol del Estado ante el dao transfronterizo conforme el
Derecho internacional. Ante la pregunta de si el Estado de origen debe responder conforme al Derecho internacional por el dao transfronterizo causado por actividades riesgosas,
expresa que la doctrina est dividida en materia. En primer trmino analiza las doctrina a
favor de la existencia de liability sine delicto (entre ellas, la Doctrina del abuso de derecho,
de la actividad riesgosa, refiriendo posiciones de autores tales como Jenks, Goldie, Politi,
Scovazzi, Handl, entre otros). En segundo trmino, se dedica a las posiciones contrarias a
la liability basadas en la teora que no puede haber responsabilidad por conductas lcitas
(Fitzmaurice, Garca Amador, Jimnez de Archaga, Greafrath, Conforti, P-M. Dupuy, entyre otros). Por ejemplo, Quadri ha entendido que la liability no es una forma de respuesta
(accountability) sino una garanta dada por el Estado (posicin similar a la de Brownlie).
En sus conclusiones el Dr. Barboza seala que el derecho nunca es indiferente frente al
dao, as el DI no es ajeno al dao transfronterizo. Considera que las actividades riesgosas
no son ilcitas pero slo pueden ser permitidas bajo ciertas condiciones.
El Captulo VI El desarrollo del tema en la CDI, revisa los debates y reflexiones sobre
el tema en ese rgano de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Es un anlisis muy
rico, slo posible de realizar por alguien que como el Dr. Barboza vivi desde adentro de la CDI las vicisitudes de trabajo en la materia. La complejidad del tratamiento, las
relaciones del tema con el Proyecto (posterior convencin) sobre los Usos de los Cursos
de Agua para Fines Distintos a la Navegacin actividades no prohibidas por el Derecho
internacional, frecuentemente riesgosas y con los proyectos sobre el aprovechamien226
Recensiones
to de otros recursos naturales (acuferos, petrleo, gas, etc.), hacen que resulte esencial
para el lector detenerse muy especialmente en este captulo, apoyndose para una mejor
comprensin en los anexos documentales. El cuidado y detalle del trabajo lleva al autor,
incluso, a referir cmo funciona la CDI, cul ha sido la posicin de los Estados, de los
miembros de la CDI, de las delegaciones en la Sexta Comisin y la de ciertos Estados en la
AGNU frente a la temtica; las dificultades para avanzar en la codificacin del tema. Bien
seala el Dr. Barboza que la evolucin de los distintos proyectos de artculo es un verdadero laberinto (tres relatores, ms de 20 informes de relatores, sustantivas discrepancias
en concepciones bsicas, como por ejemplo, la condicin soft or hard del incumplimiento de las obligaciones de prevencin-). Las dificultades emergentes del cors que
implicaba el deber de no rozar tpicos propios del proyecto de responsabilidad por ilcito;
concertar el alcance del tpico; como tambin las posiciones encontradas de los Estados
en desarrollo y los desarrollados, etc. Debe tenerse en cuenta que algunos doctrinarios del
Derecho internacional (vg. P-M Dupuy, Jimnez de Archaga) entienden que la liability ni
siquiera pertenece al Derecho internacional.
Al tratar el tema de atribucin, considera el riesgo apreciable (nivel requerido para
disparar la liability), entendido en sus dos significaciones: perceptible (observable a primera vista o tras una rpida investigacin) y significativo (de cierta magnitud).
Otros tpicos de este captulo son el balance de intereses, el riesgo, el dao, la liability,
los principios aplicables, etc. Pasa revisin a los distintos estadios por los transit el proyecto en manos de los distintos relatores. En observaciones finales hace presente que el
1Dcimo Informe del segundo relator (Dr. Barboza) nunca fue debidamente considerado
por la CDI, y que el Proyecto propuesto por el Grupo de Trabajo en 1996 signific un paso
atrs, particularmente en lo que hace al dao ambiental (incluido en el Undcimo Informe por el Relator especial) y al acceso a la justicia.
El Captulo VII El desarrollo en la CDI: Consideracin del tpico a partir de 1997, recuerda que en 1997 el Grupo de Trabajo recomend tratar por separado prevencin y
liability, al entender que prevencin estaba en avanzado estado de desarrollo y deba
ser concluido antes de entrar en el tema liability. El Captulo analiza el alcance del tema,
los principios, el principio de prevencin. Con relacin a este ltimo estudia los ltimos
tratamientos relacionados con su naturaleza jurdica, la evaluacin de impacto, el procedimiento en ausencia de la notificacin, la informacin, la consulta, los planes de contingencia para responder a emergencias, la solucin de controversias, la no discriminacin.
Al ocuparse de la liability, en primer trmino, considera el intento de eliminar el tpico del
proyecto de artculos y el reemplazo de las formulaciones normativas por recomendatorias, incluso de carcter narrativo, observndose el uso del verbo should (soft) en reemplazo de shall (hard) al tratar la cuestin de la asignacin de la prdida, para luego pasar
a la resurreccin de la liability a pesar de la incomodidad de parte de los miembros de
la CDI. Analiza los principales principios. Recuerda el objeto de laliability: a) garantizar la
indemnizacin/compensacin pronta y adecuada al damnificado; b) preservar el medio
ambiente. Considera las manifestaciones del dao (i.a. muerte, lesiones, prdida de bien
o dao al mismo, dao al medio ambiente, costo de las medidas razonables de restitucin,
costo de las medidas de respuesta). Trata la definicin de medio ambiente (recursos naturales biticos y abiticos lo que incluye el agua, el aire, el suelo, la flora, la fauna, la interac
227
cin entre esos factores y las muestras representativas del paisaje). Entre otros principios
destaca el recurso a la justicia y el acceso a la informacin y el valor de la elaboracin de
regmenes internacionales especficos para las distintas categoras de actividades peligrosas. Concluye el captulo haciendo referencia al status de los dos proyectos (prevencin
de 2001/recomendacin a AG de elaboracin de convencin y asignacin de la prdida
de 2006/pedido a AGNU que endose los principios enunciados e inste a los Estados a que
los implementen en su derecho interno). La AGNU por resolucin de 9 de noviembre de
2007 (A/C.6/62/L) somete a consideracin de los Gobiernos ambos proyectos (puntos 3
y 4), sin perjuicio de resolucin adicional de la AG. Pide a los Gobiernos, adems, que comenten y propongan sobre el ulterior tratamiento de los temas.
El Captulo VIII Conclusiones, es breve en extensin pero de alta concentracin y enlace de los aspectos ms relevantes y caractersticos de las relaciones riesgo-dao-Derecho
internacional. Recuerda el autor que por ms de 30 aos la CDI se ha estado ocupando del
tema, cuestin de necesario tratamiento atento a la erupcin de los riesgos de las modernas tecnologas y avances cientficos. Ello, en el convencimiento de que los daos deben
ser compensados en base a la no vulneracin de principios generales del derecho tales
como no enriquecimiento injusto, no injusta expropiacin de aprovechamientos, no injusto dao a inocentes. Resume reflexiones finales sobre el riesgo, la responsabilidad del
Estado en la gestin del riesgo, del equilibrio de intereses entre los Estados involucrados
(Estado de origen y los Estados que soportan/sufren la actividad). Bien seala que la sola
creacin de un riesgo de dao transfronterizo afecta a la igualdad soberana.
Al considerar los proyectos de artculo de la CDI, no deja de sealar las debilidades
emergentes de la divisin entre prevencin-asignacin de la prdida (liability), la pobreza
de los resultados (principios meramente recomendatorios), sin bien, reconoce las grandes dificultades para alcanzar entendimientos sobre la temtica en el seno de la CDI y de
los Gobiernos en general.
Esta obra, por la jerarqua de su contenido, por la riqueza que aporta el autor desde
sus vivencia y comprensiones de situacin directas en calidad de relator por doce aos
sobre la compleja temtica de la responsabilidad de los Estados por actos no prohibidos,
debiera ser punto de partida y eje pivotante de todo estudio sobre aspectos vinculados a la
liability por su visin plena, esclarecedora, unitaria de la temtica.
FERNANDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, Carlos. El Derecho Internacional de las

vctimas, Ed. Porra, Mxico, 2011, 307 pginas.
La presente obra constituye un significativo aporte a la humanizacin del Derecho
Internacional Pblico a travs de la consideracin central de la situacin de las vctimas.
El prlogo de Fernando Serrano Migalln nos introduce de forma muy particular
al contenido de la obra. En sus palabras introductorias, ms que una referencia terica
al alcance de la misma, el Profesor mexicano focaliza su presentacin en reivindicar la
eleccin del autor de dedicar su obra al estudio de las vctimas. En su breve relato inten228
Recensiones
ta poner de manifiesto la indiferencia poltica, social, histrica y acadmica en la consideracin de la situacin de las vctimas. No obstante, su perspectiva no es netamente
pesimista. Serrano Migalln reconoce la existencia de un slido proceso de humanizacin del Derecho Internacional Pblico y sita la obra comentada en el marco de este
nuevo enfoque.
La Parte Primera de la obra se titula Las vctimas y el Derecho Internacional y aborda
los Captulos I, II, III y IV.
El Captulo I sobre Algunas cuestiones previas tiene por objeto introducir al lector
al tratamiento de las vctimas por el Derecho Internacional. Para ello, efecta un recorrido doctrinal y documental sobre la evolucin en torno a la nocin jurdica de vctimas y
enuncia sus notas caractersticas ms actuales a la luz del Derecho Internacional Contemporneo. En lo que resta del Captulo comentado, el Profesor espaol efecta un anlisis
general de las temticas que abordar de forma especfica en los Captulos subsiguientes.
Nos presenta cules son las normas internacionales de mbito general o universal (ONU)
y regional (Europa y Amrica) relativas a las vctimas, identificando sus distintas categoras de vctima y sus derechos.
El Captulo II sobre Las categoras internacionales de vctimas incorpora una clara
y completa sistematizacin de las categoras de vctima contempladas por las normas internacionales.
El Captulo III es sin dudas uno de los aportes ms significativos de la obra. Su contenido centra la atencin en una Referencia especial a las vctimas del terrorismo. Las inconsistencias jurdicas y las lagunas conceptuales en esta materia motivan la labor crtica
y creativa del autor. La parte final del Captulo introduce propuestas de conceptualizacin
de la nocin de victima de terrorismo.
El Captulo IV cierra la Parte Primera de la obra. Si bien es breve, retoma las categorizaciones del Captulo II e identifica La existencia de elementos comunes en las distintas
definiciones de victimas.
La Parte Segunda de la obra se titula Los Derechos reconocidos a las vctimas por las
normas internacionales y contempla los Captulos V, VI y VII.
El Captulo V sobre Una cuestin previa: la naturaleza jurdica de los derechos de las
victimas introduce un cuestionamiento ontolgico que es resuelto en el primer prrafo
del Captulo. El dilema central del Captulo versa en el carcter vinculante o no de las normas institucionales que fijan derechos a las vctimas y sus efectos.
El Captulo VI se refiere a El catalogo de derechos reconocidos a las vctimas por las
normas internacionales y efecta una descripcin de los siguientes derechos: *derecho a
la asistencia de urgencia, *derecho de asistencia a ms largo plazo, *derecho a la investigacin y persecucin, *derecho de acceso efectivo al Derecho y a la justicia, * derecho a la
reparacin, *derecho a la proteccin de la vida privada y familiar, *derecho a la proteccin
de la dignidad y de la seguridad, *derecho a la informacin, *derecho a la verdad, *derecho
a la memoria y *derecho a la proteccin reforzada.

229
Por ltimo el Captulo VII rene las numerosas conclusiones a las que arriba el autor.
En suma, esta publicacin no slo favorece al conocimiento y comprensin del estatuto jurdico actual de las vctimas, sino que aporta nuevas soluciones a la conceptualizacin de la nocin de vctimas de terrorismo, cuestin an latente en el Derecho Internacional Pblico.
GUTIERREZ ESPADA, Cesreo - CERVELL HORTAL, Mara Jos. Materiales para la

Docencia de Derecho Internacional Pblico (Sntesis de contenidos, referencias bibliogrficas y documentales, cuestiones prcticas y cuestionarios de autoevaluacin),
Ed. Diego Marn, 2010, 209 pginas.
El presente libro tiene por objeto ofrecer al alumno una visin conjunta del Derecho
Internacional contemporneo mediante una sntesis de los contenidos esenciales que
componen el programa de la asignatura Derecho Internacional Pblico de la carrera de
grado. Su funcin es netamente complementaria y tal como lo adelantan sus autores en
las Palabras Previas, no pretende abarcar el desarrollo de la materia. Cada uno de los Captulos completa la sntesis de contenidos con las referencias bibliogrficas y documentales, las cuestiones prcticas y el cuestionario de autoevaluacin.
Haciendo honor a la claridad expositiva que caracteriza a ambos autores, la obra se
distingue en cuatro Partes. La Parte Primera sobre Sociedad Internacional y su ordenamiento jurdico. La Parte Segunda en torno a La formacin del Derecho Internacional y
sus relaciones con el Derecho Interno. La Parte Tercera referida a Las funciones del Derecho Internacional. La Cuarta Parte aborda El cumplimiento del Derecho Internacional
y las consecuencias de su violacin.
La Parte Primera del libro contiene dos Captulos. El Captulo I sobre La Sociedad
Internacional. Caractersticas esenciales del Derecho Internacional y Captulo II titulado
Los sujetos del Ordenamiento.
La Segunda Parte incluye cinco Captulos. El Captulo III sobre Las fuentes del Derecho Internacional Pblico. Los Captulos IV y V se ocupan de los efectos y crisis de los Tratados respectivamente. El Captulo VI lleva adelante el tratamiento de Las otras fuentes y
sus problemas, haciendo especial referencia a la costumbre internacional, los principios
generales del derecho, las resoluciones de organizaciones internacionales y los actos unilaterales. Finalmente, el Captulo VII desarrolla las Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.
La Tercera Parte abarca cuatro Captulos. El Captulo VIII sobre El rgimen jurdico
de los espacios. Por su parte, el Captulo IX desarrolla El principio de arreglo pacfico de
controversias. El Captulo X se refiere a La prohibicin del uso de la fuerza. La presente
Parte finaliza con el Captulo XI que da tratamiento a La indiscutible y creciente implicacin del Derecho Internacional en la proteccin de intereses comunitarios.
230
Recensiones
La Cuarta Parte cierra el libro con tres Captulos. Los dos primeros referidos a la responsabilidad internacional del Estado desde dos ngulos: Captulo XII sobre El hecho
ilcito internacional y Captulo XIII en torno a La responsabilidad internacional (las consecuencias del hecho ilcito). Por ltimo los autores concluyen su obra con el Captulo
XIV en el que introducen conclusiones.
Valorando la estructura interna de los Captulos en general, podemos decir que el
contenido de las cuestiones prcticas pone de manifiesto una variedad de estratgicas
pedaggicas orientadas a incrementar la reflexin crtica de los alumnos y la fijacin de
contenidos esenciales. La falta de introduccin de los autores de las indicaciones documentales o doctrinarias necesarias para contestar las preguntas y resolver los casos, es
tambin una decisin pedaggica que busca el compromiso activo del alumno.
En relacin al cuestionario de autoevaluacin, el mismo pretende ayudar al alumno
con el estudio de la materia. Asimismo, sugiere el empleo de la escritura para la fijacin
de los contenidos. Cada uno de los interrogantes motiva al alumno a distintas actividades
cognitivas, las que buscan la incorporacin de los contenidos esenciales.
Por ltimo, cada Captulo facilita al alumno bibliografa complementaria al servicio de
aquellos que quieran ampliar el estudio de los temas.
En suma, la obra comentada constituye una herramienta fundamental y til para que
los alumnos de grado lleven adelante el estudio de la materia Derecho Internacional
Pblico. Las opciones en su diagramacin y alcance, ponen de manifiesto el profundo
conocimiento de los autores sobre metodologa de la enseanza y la actitud generosa de
poner a disposicin de los alumnos una herramienta que les facilite un mejor camino de
aprendizaje.
LLANOS MARDONES, Hugo PICAND ALBNICO, Eduardo (Eds.). Estudios de Derecho Internacional. Libro Homenaje al Profesor Hugo Llanos Mansilla, Abeledo Perrot
-Thomson Reuters, Santiago, dos tomos, 1178 pp.
Han confluido en este Liber Amicorum cuarenta y siete distinguidos especialistas americanos y europeos, abordando temas de actualidad, todos ellos imbricados de una u otra
forma en la colosal obra escrita del agasajado. La calidad y riqueza de los aportes harn
que este gran trabajo conjunto se destaque en el ocano publicstico de nuestro tiempo.
Esta gran obra de amigos cuenta con ms de mil pginas escritas en espaol, ingls e
italiano, condensando cuarenta y seis trabajos de reflexin jurdica, verdadero mensaje de
respeto y afecto de una familia espiritual para un amigo.
No es una mera coleccin de trabajos. Los aportes que se renen en esta Festschrift
responden a reflexiones del profesor Llanos Mansilla, reflejadas en buena medida en su
obra en cuatro Tomos sobre Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, en sus
publicaciones sobre Derecho del Mar, Derecho Internacional Ambiental, Proteccin Internacional de los Derechos Humanos y otras cuestiones de actualidad. Si bien esta obra

231
ha sido dividida segn la pertenencia estatal de los contribuyentes, siguiendo dentro de

ese ordenamiento el orden alfabtico del apellido de los mismos, podemos distinguir en
las ricas aportaciones grandes bloques de concentracin temtica, todos ellos anclados
en cuestiones que durante dcadas motivaron reflexiones del agasajado. Por ello, hemos
agrupado a las contribuciones para este prlogo en grandes reas del Derecho internacional independientemente de que muchas de ellas abordan temas complejos que involucran varios planos de estudio. Esas reas son: Teora general del Derecho internacional;
Derecho del Mar; Derecho Internacional del Medio Ambiente; Derecho de los Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario y Problemas contemporneos del Derecho Internacional Pblico. Pasamos a detallar los aportes presentados en cada una de
ellas:
- TEORA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL
- La nocin de comunidad internacional en derecho internacional contemporneo
(Juan Antonio Carrillo Salcedo): El autor observa cmo la comunidad internacional institucionalizada especialmente a travs de la ONU, va quedando cada vez ms relegada
por un nuevo sistema multilateral gobernado por foros y conferencias que dan soluciones de soft law a problemas que se suscitan en temas tan complejos como la economa
global. Considera legtimo preguntarse si tiene sentido hoy en da hablar de comunidad
internacional, si es una realidad o, por el contrario, un ideal en el espritu de los hombres
y en el imaginario de los pueblos. Es opinin del destacado jurista que el derecho de la
comunidad internacional ha dejado de ser una aspiracin ideal, pasando a formar parte
del Derecho internacional positivo contemporneo. De esta forma, surgen nuevos valores
que la comunidad internacional ha positivizado, tales como la proteccin internacional
de los DD.HH., la libre determinacin de los pueblos y la proteccin del medio ambiente,
surgiendo as un nuevo concepto de comunidad internacional basado en la interdependencia y solidaridad de los Estados.
-La visin del profesor Hugo Llanos Manislla sobre la recepcin de costumbre internacional en la jurisprudencia chilena (Samuel Fernndez Illanes): El trabajo se detiene en
uno de los muchos puntos analizados por el homenajeado en materia fuentes del Derecho
internacional: la costumbre internacional en la formacin del Derecho Internacional. El
autor no slo se ocupa de la percepcin clsica sino de la moderna, la actual, segn la
receptara el profesor Llanos en sus obras, la que se inserta en el mundo de internet, el
espacio virtual y las nuevas realidades contemporneas.
-Kosovo: una cuestin de principios (Oscar Bentez): El autor, tomando en consideracin la posicin de los Estados intervinientes en el procedimiento de opinin consultiva
solicitada por la Asamblea General de Naciones Unidas a la Corte Internacional de Justicia
sobre la declaracin de independencia de Kosovo, y acompaando sus propias percepciones en la aparente contraposicin entre los principios de soberana/integridad territorial
y libre determinacin de los pueblos, hace prevalecer el principio de soberana e integridad territorial de los Estados y concluye que, al no haber mediado el consentimiento del
Estado perjudicado y sin una decisin de las Naciones Unidas, la declaracin e independencia de Kosovo ataca los fundamentos mismos del Derecho internacional.
232
Recensiones
-La equidad contra legem en la sentencia de 30 de noviembre de 2010 de la CIJ en el

asunto Ahmadou Sadio Diallo (Zlata Drnas de Clment): El estudio, tras incluir una breve presentacin del status de la equidad en el Derecho internacional y recordar casos jurisprudenciales que actan como antecedentes de la sentencia bajo consideracin (sentencia de 30 de noviembre de 2010 de la CIJ en el asunto Ahmadou Sadio Diallo) destaca
los varios pronunciamientos contra legem directos o indirectos, que se observan en
la referida sentencia, remarcando el notorio cambio en la posicin tradicional de la Corte
Internacional de Justicia frente a los dictmenes de organismos de derechos humanos y
las implicaciones que ello tiene.
-El proyecto de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos (Edmundo Vargas Carreo): El trabajo analiza los proyectos de artculo
adoptados en 2001 por la Comisin de Derecho Internacional (CDI) sobre la Responsabilidad internacional del Estado por hechos ilcitos, cubriendo todas las partes y captulos
del mismo. Finaliza la labor con una referencia a sentencias de la Corte Internacional de
Justicia y a decisiones de otras entidades y rganos jurisdiccionales que han invocado el
proyecto de la CDI como expresivo del derecho internacional consuetudinario vigente en
materia de responsabilidad internacional del Estado.
-El Derecho internacional en la Constitucin ecuatoriana de 2008 (igo Salvador
Crespo y Mara Fernanda lvarez Alcivar): La contribucin de los profesores ecuatorianos hace un anlisis de la nueva Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, aprobada en referndum el 28 de septiembre de 2008, sealando sus mritos, sus defectos y
buscado alternativas para su perfeccionamiento. Simpticamente, y en evocacin cinematogrfica, han subtitulado al artculo Lo bueno, lo malo y lo feo.
-Tribunal Constitucional y tratados internacionales. Anlisis de la jurisprudencia relevante (ClaudioTroncoso Repetto): La obra parte de los orgenes mismos del Tribunal
Constitucional en el sistema jurdico chileno y otras cuestiones condicionantes de su labor y analiza la jurisprudencia ms relevante desarrollada por ese alto Tribunal en materia relativa a la aprobacin y aplicacin de los tratados internacionales en relacin con las
normas constitucionales, concluyendo que, en el futuro, en cada caso concreto, el Tribunal deber examinar si tiene o no facultades para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de
los tratados internacionales.
-Influencia del tiempo en el Derecho internacional: recientes precisiones jurisprudenciales sobre la doctrina de los actos continuos y compuestos (Francisco Orrego Vicua):
El trabajo se ocupa del derecho intertemporal, parte de la costumbre internacional, tema
complejo, reflejado en cuestiones tales como la influencia del tiempo en general o, ms
especficamente, de la situacin de los actos continuos y compuestos en el Derecho internacional, incluyendo los problemas derivados del derecho intertemporal en lo relativo a
la determinacin de las normas aplicables. Observa que la doctrina de los actos complejos
ha dado lugar a particulares dificultades y revisa la rica jurisprudencia arbitral en la materia. El autor concluye que el principio de la no retroactividad contina predominando,
salvo en aquellos casos en que se pueda constatar una intencin diferente de las partes.
En principio, considera que se admite la posibilidad de que ocurran actos de carcter continuo o compuestos, los que no obstante ser en su origen anteriores a la fecha de entrada

233
en vigor del tratado se consideran como violatorios de una obligacin una vez que el tratado ya se encuentra en vigencia. De esta manera, se respeta el principio de que el acto
debe apreciarse en funcin del derecho aplicable al momento de su ocurrencia y no de
una obligacin nacida con posterioridad.
-DERECHO DEL MAR
-Estado y delimitacin martima: El protagonismo del acuerdo (Astrid Espaliat L.):
Esta aportacin estudia las normas que rigen la delimitacin de los espacios martimos en
la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, al igual que en los
Convenios de Ginebra de 1958, para explorar el significado de la delimitacin martima,
destacando el papel que tiene el acuerdo en ella, as como las variadas formas que ste
puede asumir, de acuerdo a lo afirmado por la Corte Internacional de Justicia en fallos
recientes.
-Divergencias entre Espaa y Chile en cuestiones martimas (Jos Antonio de Yturriaga Barbern): El trabajo, a travs de las discrepancias entre estos dos pases en materia
de atribucin de zonas martimas, revisa la ampliacin de la jurisdiccin martima a 200
millas y la tesis del mar presencial, posiciones enfrentadas, las que han llevado a estos
Estados a confrontar directa o indirectamente ante rganos internacionales jurisdiccionales y cuasi-jurisdiccionales como la Organizacin Mundial de Comercio y el Tribunal
Internacional de Derecho del Mar.
-La demanda martima peruana: El Derecho como eufemismo (Jos Rodrguez Elizondo): El autor busca decodificar las perspectivas gubernamentales desde sus lgicas polticas,
indagando en la existencia de controversia y en las motivaciones extrajurdicas del diferendo. Entiende que la denominada controversia jurdica chileno-peruana es un eufemismo
de poltica exterior, para soslayar la realidad de un conflicto de poderes orientado a cambiar
(Per) o a mantener (Chile) los posicionamientos geopolticos derivados de la Guerra del
Pacfico, a partir de la accin catalizadora de Bolivia. Considera que lo que est en juego entre Chile y Per no es la interpretacin de un conjunto de normas jurdicas, sino la posibilidad de un desarrollo democrtico en paz y cooperacin que, por lo mismo, supere rencores,
sincere posiciones respecto a Bolivia y contribuya a la integracin regional.
-La diligencia debida y el principio precautorio en la responsabilidad de los Estados que
patrocinan actividades en los Fondos Marinos fuera de las jurisdicciones nacionales (Mara del
Carmen Gonzlez Cabal): Esta contribucin se centra en la Opinin Consultiva de 1 de febrero de 2011 de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal (Caso 17) solicitada por la Autoridad de los Fondos Marinos en 2009 relativa a las responsabilidades
de los Estados que patrocinan a personas o entidades en las actividades de prospeccin,
exploracin y/o explotacin en la Zona. Considera la autora que la Opinin Consultiva
del Tribunal Internacional del Mar que con el voto unnime de sus miembros resuelve
plenamente las preguntas que le fueron planteadas tiene criterios (especialmente en
materia de diligencia debida y aplicacin del principio precautorio), que podran ser consagrados en la legislacin internacional y en las legislaciones internas de los pases para
que tengan efectos vinculantes para los Pases Miembros de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
234
Recensiones
-DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

-La estructura normativa del Derecho internacional ambiental: Normas recomendatorias, normas obligatorias y normas imperativas (Jos Juste Ruiz): El autor se detiene en las
caractersticas particulares que presenta el Derecho internacional ambiental en el plano
normativo, las que se observan en la existencia de una triple estructura. En el nivel ms
bajo, se encuentran las normas de soft law, formalmente no obligatorias, pero que cumplen una funcin importante en el conjunto del sistema. El ncleo central est formado
por normas de hard law, contenidas en tratados, costumbres y principios generales, que
presentan particularidades notables. En la cspide del sistema, se sitan las normas que
protegen intereses esenciales de la Comunidad internacional en su conjunto; estas normas de high law tienen carcter erga omnes y forman parte del ius cogens internacional.
El trabajo examina el nivel de asentamiento de esta triple estructura normativa en materia
de medio ambiente y las dificultades que presenta su aplicacin.
-El Acufero Guaran y el MERCOSUR (Ernesto J. Rey Caro): Este aporte se centra en
el estudio del proceso de redaccin y en el propio texto del Acuerdo sobre el Acufero
Guaran, adoptado en agosto de 2010 por la Repblica Argentina, la Repblica Federativa
del Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental del Uruguay -an no entrado
en vigor-, diseado en el mbito del Mercosur pero concertado fuera del proceso de integracin, como instrumento adecuado para la utilizacin y conservacin del acufero, al
incorporar normas internacionales vinculadas con el uso mltiple, racional, sustentable y
equitativo de los recursos hdricos de ese sistema acufero.
-El cambio climtico no es una amenaza a la paz y seguridad internacionales en tanto
lo es a la seguridad humana (Fernando Alzate Donoso): El trabajo hace presente que el
cambio climtico, con todas sus complejidades, debe enfrentarse al problema desde los
espacios democrticos de la Asamblea General de la ONU, el ECOSOC y la Asamblea de
las Partes de la Convencin de Cambio Climtico, correspondiendo a estos rganos profundizar los esfuerzos emprendidos, dando a la seguridad un valor integral que eleve la
condicin del ser humano a un nivel de bienestar y proteccin mayor, en el que el cambio
climtico sea revertido y como tal no afecte la calidad de vida de los habitantes del planeta
y por ende no ponga en peligro la seguridad humana.
-DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
-El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Hortensia D.T. Gutirrez Posse): La autora, tras recordar que el Derecho internacional humanitario y el Derecho internacional de los derechos humanos son dos sistemas
distintos tanto en su origen como en su sustancia aun cuando ambos tienen por objeto
la proteccin de los seres humanos, hace presente que las diferencias entre ambos no
conllevan la aplicacin de uno en detrimento del otro, sino el mejor logro del propsito
comn a partir de una adecuada aplicacin complementaria de sus disposiciones.
-Cul es la doctrina de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en materia
de derechos econmicos, sociales y culturales? (Gonzalo Aguilar Cavallo): La obra estudia
las peticiones presentadas ante la Comisin en materia de derechos econmicos, sociales

235
y culturales y las decisiones del rgano interamericano tanto en materia de admisibilidad,

como en cuestiones de fondo. El autor destaca que la Comisin ha ido generando un cuerpo jurdico relevante sobre contenido, contornos, fronteras y lmites de los derechos econmicos sociales y culturales, constituyendo ello enseanzas valiosas no tan slo para los
Estados miembros del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos,
sino tambin para los futuros peticionarios por violaciones de derechos sociales y para la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sea convocada a pronunciarse en esta materia.
-Algunas reflexiones sobre la justiciabilidad del derecho de los pueblos a la paz en oportunidad del re-tratamiento del tpico por las Naciones Unidas (Antnio Augusto Canado
Trindade): La contribucin se basa en instrumentos surgidos en el mbito de las Naciones Unidas, especialmente a partir de 2009, y destaca el impulso dado a la justiciabilidad
del derecho de los pueblos a la paz desde los avances producidos en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la de la CIJ y otros tribunales. El autor
es un fuerte sostenedor de esa justiciabilidad, a la que ve como un corolario de las lecciones aprendidas por las generaciones precedentes y que han llevado a la humanizacin del
Derecho internacional.
-La Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (Luis Valencia Rodrguez): La contribucin se centra en las labores del
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CERD), destacando i.a. la antigedad del rgano internacional, sus procedimientos de alerta temprana y accin urgente. Hace hincapi en la evolucin de los informes del rgano especializado a travs de innovaciones incorporadas al sistema y destaca que durante ms de 40 aos de existencia,
el Comit ha creado una mayor conciencia universal sobre el racismo y la discriminacin
racial, identificando muchas prcticas discriminatorias e iluminando las cuestiones ms
importantes surgidas como consecuencia de la aplicacin de la Convencin.
-La pena de muerte en el Derecho internacional: Estado actual de la discusin (Hugo
Ignacio Llanos Mardones): La contribucin, tras analizar resoluciones de la Asamblea
General de Naciones Unidas sobre moratoria del uso de la pena de muerte, que dan cuenta de la tendencia global irreversible hacia la abolicin de la pena de muerte como parte del fortalecimiento y desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, revisa el corpus juris en materia de pena de muerte constituido por normas
convencionales y consuetudinarias contenidas en instrumentos universales y regionales
y en resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, el ECOSOC y la antigua
Comisin de Derechos Humanos de la ONU, las que han contribuido a disminuir el mbito del dominio reservado del Estado y han dado inicio a un proceso que podra conducir
paulatinamente a la creacin de una norma consuetudinaria sobre moratoria del uso de la
pena de muerte, importante contribucin al respeto de la dignidad humana y al fortalecimiento y desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
-Tiene la Comisin Interamericana de Derechos Humanos competencia para decidir
sobre casos de Derecho internacional humanitario? (Rafael Nieto Navia): El trabajo analiza el Caso Aisalla en el que Ecuador alega la violacin por Colombia de numerosos
artculos de la Convencin, entre otros, el derecho a la vida (artculo 4.1), el derecho a la
236
Recensiones
integridad personal (art. 5.1), el derecho a las garantas judiciales (art. 8, 1-2) y el derecho
a la proteccin judicial (art. 25.1), mientras Colombia, por su parte, alega la incompetencia de la CIDH i..a .por tratarse de un caso en el que se debe aplicar el Derecho internacional humanitario. El impulso pro homine que se han impuesto los rganos de proteccin
internacional de los derechos humanos, acta en ciertos casos sin percibir el debe y haber
global, cercenando y dejando en la desproteccin por su propia obra derechos humanos
esenciales de otras vctimas inocentes. Expresa el autor que en un conflicto armado las
personas se encuentran protegidas por las normas del DIDH y por las del DIH, destacando que, ante la convergencia entre el DIDH y DIH, debe entenderse a este ltimo como lex
specialis, que prevalece sobre la ley general que es el DIDH.
-La proteccin diplomtica: Su validez y alcance en el escenario internacional contemporneo (Orlando Morales Lama): El autor se ocupa de la proteccin diplomtica, procedimiento emblemtico clsico que, con las debidas adecuaciones a la realidad de este
tiempo, permite proteger los derechos e intereses de los extranjeros, aplicando normas
del Derecho internacional. Una de las funciones ms relevantes de la misin diplomtica
es la proteccin de los intereses del Estado que ella representa y la de sus nacionales (residentes temporales o permanentes) en el Estado receptor. ltimamente, se ha asignado
al instituto jurdico funcin protectora de los derechos humanos. Entiende el autor que,
pese a que el mundo se encuentra en un ciclo histrico caracterizado por cambios extraordinarios en casi todos los rdenes, dicha funcin, con sus elementos tradicionales y
las necesarias adecuaciones a la realidad de nuestro tiempo ha continuado desempendose sin choque alguno con el proceso de transformacin que est llevndose a cabo en el
sistema internacional, al menos en las etapas actuales.
- Jurisdiccin penal internacional (Jeannette Irigoin Barenne): La contribucin parte
de la premisa de que la comunidad internacional ha estado siempre preocupada por asegurar la paz internacional, pero que sta slo puede alcanzarse con la coexistencia en el
nivel interno de la sancin a los crmenes cometidos en gran escala y en forma sistemtica
con la complicidad de individuos que ostentan altas posiciones en el aparato del Estado,
incluso aqullos que guan las relaciones internacionales. La represin de tales crmenes
concierne a la comunidad internacional, en particular a los Estados ms interesados en
lograr la paz y seguridad internacionales, los que despus de mucho tiempo, lograron establecer el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional.
-El principio aut dedere aut iudicare ante el derecho y jurisprudencia chilena (Eduardo
Picand Albnico): Tras unas sentidas palabra evocatorias de su relacin con homenajeado, el autor analiza el principio aut dedere aut iudicare, revisando su percepcin por
distintos tribunales internacionales, la Comisin de Derecho Internacional y el derecho
interno de los Estados, en particular, el de Chile. Recuerda que la no entrega de nacionales
es, en Chile, una facultad exclusiva de la Corte Suprema de Justicia, utilizada en muy
pocas oportunidades, pero cuando as ha sido, no ha dejado jams de cumplir el principio aut dedere aut iudicare, ordenando el inmediato juzgamiento del requerido ante los
tribunales chilenos.
-Derechos Humanos y terrorismo (Fernando Gamboa Serazzi): El expositor parte de
presupuestos tales como que el terrorismo atenta contra la democracia, impide el goce

237
de los Derechos Humanos, constituye una amenaza contra la paz y la seguridad de las
personas, pero no toda violacin a los Derechos Humanos puede calificarse de terrorista.
Se cuestiona sobre si todo acto terrorista puede considerarse violacin de los DD.HH. Asimismo, se pregunta el autor sobre la situacin que se da cuando no existe una unanimidad
entre los miembros de Naciones Unidas para calificar los actos contrarios a los Derechos
humanos; cuando gran parte de la humanidad por ejemplo, el mundo musulmn no
tiene el mismo criterio del Occidente para evaluar la violacin de los Derechos Humanos,
cmo debern resolver los tribunales internacionales al respecto? Concluye su trabajo
sealando que la doctrina se preocupa por los derechos de las vctimas y tambin de los
victimarios, pero tambin es cierto que las vctimas, muchas veces, no tienen un debido
apoyo a la legtima defensa que deben exhibir frente a los victimarios, encontrndose en el
mismo centro de cuestionamiento que el trabajo del profesor Nieto Navia acaso vctima
inocente y victimario tienen el mismo status ante el derecho?
-La proteccin de los derechos humanos y el agotamiento de las vas jurdicas internas
de los Estados (Edgardo Riveros Marn): Recuerda el autor que, si bien, el requisito de
agotamiento de las vas jurdicas internas para la admisibilidad de una comunicacin o
queja ante rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos constituye un
derecho para el Estado, esto es, la prioridad para juzgar las acusaciones sobre violaciones
a los derechos fundamentales de las personas ocurridas en su territorio, implica tambin
un deber para l, el que consiste, en esencia, en proveer la existencia de vas jurdicas idneas, eficaces y suficientes para conocer de la reclamacin y, eventualmente, reparar los
efectos de la violacin causada. De esta forma, la instancia internacional acta supletoriamente. En ntima relacin a ello, el autor analiza las excepciones a la aplicacin de la regla
contempladas en distintos tratados internacionales, concluyendo que se ha configurado
una jurisprudencia convergente tanto respecto a la naturaleza de la regla, a sus efectos, al
momento de invocacin, como tambin a las excepciones a su aplicacin.
-El sistema interamericano de derechos humanos y los cambios para el futuro (Claudio
Grossman): El ex presidente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, hace
presente que el sistema interamericano ha contribuido significativamente al desarrollo de
los derechos humanos y de los valores democrticos en las Amricas. Ha progresado a travs de varias fases en su desarrollo: la primera, hasta aproximadamente la dcada de 1980,
en que el sistema enfrent regmenes dictatoriales caracterizados por violaciones graves
de los derechos humanos; la segunda, en que el sistema empez a enfrentar varios problemas como la impunidad, restricciones a la libertad de expresin y violaciones al debido
proceso que siguieron al restablecimiento de la democracia; la tercera y actual, en que el
sistema se ve enfrentado a los problemas de la desigualdad y la exclusin, tal como es la
pobreza. Describe y analiza tres casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Velsquez Rodrguez v. Honduras (1988), Barrios Altos v. Per (2001), y Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua (2001), para ilustrar las tres fases de desarrollo del
sistema, ejemplos tiles para ilustrar el futuro.
-La proteccin de los intereses difusos y colectivos en derecho comparado (Ana Mara
Moure): En este trabajo, la tutela de los derechos difusos o colectivos interdisciplinaria
con alcance e implicaciones tanto para el derecho internacional como el derecho interno,
tanto para los derechos del hombre como los ambientales es planteada como un medio
238
Recensiones
para garantizar el principio de acceso a la justicia. La obra hace un anlisis normativo, jurisprudencial y comparado de estos derechos en el mbito europeo, en el que ha tenido un
desarrollo relevante, especialmente en el mbito del medioambiente y del consumo. En
las conclusiones, plantea la necesidad de ampliar las modalidades de legitimacin procesal, de modo que se d lugar a un mayor control de las decisiones que toman los poderes
pblicos y as satisfacer las demandas y exigencias de participacin de la ciudadana, las
que muchas veces no encuentran respuesta o derivan hacia vas extra-institucionales.
-La Constitucin de 1980 y el bloque de constitucionalidad en Chile (Marisol Pea
Torres): La obra indaga en el origen y alcance de la expresin bloque de constitucionalidad, su vinculacin con la concepcin de bloque de legalidad, relacionada a las ideas de
supralegalidad constitucional, principios de valor constitucional, que se hallan ms all
de la letra de la Constitucin. Se pregunta si existe un bloque de constitucionalidad en
el derecho chileno. Concluye que no existen antecedentes de que el Constituyente de 1989
como tampoco el del 2005 haya tenido en vista la teora del bloque al momento de
ir ajustando la Carta Fundamental a las nuevas realidades, lo que no significa, en modo
alguno, restar importancia a los derechos esenciales de la naturaleza humana contenidos
en tratados internacionales ratificados por Chile.
-PROBLEMAS HISTRICOS Y CONTEMPORNEOS DEL DERECHO INTERNACIONAL,
LOS PROCESOS DE INTEGRACIN Y EL DERECHO DOMSTICO EN SUS RELACIONES
CON EL INTERNACIONAL:
-El Acta de Ejecucin de 1999 y los acuerdos con el Per (Mara Teresa Infante Caffi): El
trabajo presenta un panorama general del proceso de negociaciones que concluy con la
firma en Lima del Acta de Ejecucin y el Reglamento de 13 de noviembre de 1999, acuerdos
vinculados directamente con el Tratado de 1929. El Derecho internacional jug un papel
sustantivo en ese transcurso y as se ve reflejado en las etapas de elaboracin y conclusin
del convenio de 1999 y sus acuerdos anexos. Su objetivo principal fue la ejecucin de un
tratado fundamental para las relaciones bilaterales, el de 1929, que puso fin a la cuestin
territorial de Tacna y Arica, derivada a su vez, del Tratado de Paz de 1883. Pasados 10 aos
de su puesta en vigor, el Acta y su Reglamento, as como los Acuerdos complementarios
de 13 de noviembre de 1999, dan respuesta a la conjuncin de soberana, jurisdiccin,
derechos e independencia del ms amplio puerto libre a que se refiere el Tratado de 1929,
punto crucial de las negociaciones.
-Un medio para preservar la unidad del orden jurdico internacional: Los pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia (Arturo Santiago Pagliari): El autor estudia
los riesgos y peligros que entraa para la unidad del Derecho internacional la creciente
diversificacin de las normas relativas a los regmenes especiales y la proliferacin de organismos de control jurisdiccional en el mbito internacional, destacando la necesidad
de que las decisiones de los distintos tribunales internacionales mantengan y respeten
el orden jurdico internacional en general, aspecto en el que asigna especial rol a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia, rgano de la ms
alta jerarqua internacional capaz de hacer preservar valores fundamentales tales como la
previsibilidad, seguridad jurdica y eficacia de las normas jurdicas del derecho internacional. Propone como remedio para evitar un atentado a la unidad del derecho debido a

239
la proliferacin de tribunales internacionales y regmenes especiales, otorgarle a la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia carcter de fuente principal.
-Las autorizaciones del uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad (Ral Emilio
Vinuesa): El autor recuerda que la Carta de las Naciones Unidas le asign al Consejo de
Seguridad facultades especficas para decidir sobre el uso de la fuerza frente a situaciones
de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresin. Desde los orgenes
de Naciones Unidas hasta 1990 los esfuerzos por implementar el sistema de seguridad
colectiva previsto por la Carta se vio frustrado por la falta de unanimidad de los miembros
permanentes del Consejo. El trabajo se centra en el anlisis de las autorizaciones dadas a
partir de 1990, tomando en cuenta el cambio producido en las resoluciones del Consejo
(autorizaciones a favor de Estados miembros con inters y capacidad para actuar), implicando un sistema de seguridad colectiva implementado en forma descentralizada, pero
que no importa una mengua de las responsabilidades primarias del Consejo de Seguridad
en materia de control permanente sobre esos usos de la fuerza.
-Internacionalismo vs. mercatorismo en la especializacin del arbitraje internacional
(Jos Carlos Fernndez Rozas): el autor hace presente que, pese a que los arbitrajes internacionales tanto pblicos como privados estn destinados a conferir solucin legal
a unas especficas controversias que surgen en un contexto internacional, ambos mecanismos se han dado la espalda durante muchos aos para luego identificarse peligrosamente.
El objeto del trabajo es contribuir sin desconocer su cada vez ms estrecha relacin a la
necesaria delimitacin del arbitraje entre Estados y del arbitraje comercial en unos momentos en que la especializacin de los litigios y la actuacin de los operadores dedicados a estos
menesteres apuntan a un sistema cada vez ms homogneo. Tratamiento que cuenta con un
destinatario especial: el arbitraje de inversiones.
-El Arbitraje comercial internacional. Un tema vigente: el Derecho aplicable y el mtodo de conflicto de leyes (Didier Opertti Badn): Las reflexiones del autor se plantean en
tiempos de globalizacin, abordando el arbitraje comercial internacional de modo panormico, dejando de lado el siempre polmico tema del arbitraje de inversin. Concluye
al destacado jurista que, sin desconocer en modo alguno los esfuerzos de codificacin
internacional de La Haya, UNIDROIT y de la CNUDMI y en su mbito la CIDIP, la carencia
de una gobernanza internacional o, al menos, su imperfeccin para regular de un modo
efectivo los efectos de la globalizacin en el mbito jurdico, pone en evidencia que los Estados y la propia comunidad internacional no han satisfecho an las nuevas necesidades
de regulacin, especialmente, en lo que hace al comercio internacional, pasando a jugar
los particulares y corporaciones de un modo ms extendido e incisivo ante un cierto repliegue del Estado, aunque sin que ello equivalga a su desaparicin o ausencia.
-Relaciones exteriores, relaciones internacionales, poltica exterior y poltica internacional (Alfredo Hctor Rizzo Romano): Fundndose en la Filosofa, la Sociologa y la Teora
de las Relaciones internacionales, el autor se dedica a demostrar las diferencias entre las
expresiones seleccionadas en el ttulo de su trabajo, sealando que el gnero supremo son
las Relaciones Exteriores al cual siguen las Relaciones Internacionales y, en sus aspectos
de valores, para consecucin de los fines de cada Estado, el gnero es la Poltica Exterior y
la especie la Poltica Internacional.
240
Recensiones
-La poltica del Derecho internacional. El anlisis de los regmenes internacionales (Alberto
van Klaveren): El artculo se centra en la interaccin entre poltica y derecho internacional
(relacin compleja que se retroalimenta), sosteniendo que la poltica internacional se materializa histricamente en normas e instituciones, que a su vez adquieren una autonoma
propia, que puede ser ms o menos completa. El Derecho internacional inevitablemente
desempea un papel central en la legitimacin de las conductas internacionales, incluso
en el caso de las grandes potencias. Si bien ofrece un margen amplio de interpretacin, impone lmites, inhibe las conductas de los pases y suele formar parte del contexto de una
decisin poltica. El concepto de rgimen internacional, surgido en la dcada de 1980 entre
especialistas de las Relaciones internacionales, ha permitido un dilogo ms activo entre
politlogos y juristas. El artculo analiza tres tipos de regmenes segn su mayor o menor
consolidacin y estabilidad: territorial, uso de la fuerza y defensa de la democracia.
-Ciudadana y nacionalidad: Institutos jurdicos del Derecho interno y del internacional
(Fredys Orlando Sorto): La globalizacin de la economa, la movilidad de las personas,
los flujos migratorios tienen gran repercusin en el mbito de la ciudadana y la nacionalidad. Distinguiendo nacionalidad de ciudadana, el autor entiende que la nacionalidad no
debe ser el nico puerto de entrada a un espacio jurdico-poltico y que debe facilitarse la
ciudadana (ejercicio de ciertos derechos y deberes) a todos los que mantienen vnculos
con una comunidad estatal o de integracin sin necesidad de cambiar su nacionalidad de
origen. Si bien la ciudadana internacional sigue siendo un proyecto sin ancladuras, Sorto
entiende que no se puede negar derechos de ciudadana a las personas que estn ya integradas en una sociedad organizada.
-Integracin y globalizacin en Sudamrica (Rose Cave): La autora analiza diversos
modelos de integracin sudamericanos y, mediante un balance general de lo logrado por
cada modelo, procura sacar conclusiones sobre su efectividad y perspectivas. Tomando
como punto de referencia el modelo de la Unin Europea, concluye que los procesos intentados hasta ahora en la regin difcilmente podrn llevarnos a una asociacin plena
al estilo de la europea. La autora afirma: En un contexto de globalizacin, la integracin
aparece como irrenunciable y si pregunta si los desafos y oportunidades que ofrece la
primera son favorables para la segunda.
-El principio general de la seguridad jurdica en la jurisprudencia comunitaria europea:
Un punto de referencia para los tribunales latinoamericanos (Orlando Meja Herrera): El
autor, tras destacar la condicin de principio fundamental (super principio, macro principio) que tiene el principio de seguridad tanto en el sistema jurdico europeo como en toda
comunidad de derecho, observa que el mismo an necesita concretarse en principios jurdicos ejecutables dirigidos a reducir, en la medida de lo posible, las incertidumbres en
la realizacin y aplicacin de la regla jurdica (por ejemplo, el principio de la confianza
legtima o el de no retroactividad). Segn las circunstancias, la aplicacin del principio de
seguridad jurdica conduce a verificar especialmente la rectitud jurdica del acto incriminado o a garantizar la estabilidad de las situaciones jurdicas. En la jurisprudencia de la
Unin Europea el principio de seguridad jurdica ha sido conectado i.a. con los principios
de publicidad de las normas, de no retroactividad, de respeto de los derechos adquiridos,
de proteccin de la confianza legtima, resultando esos pronunciamientos un punto de
referencia inevitable para los tribunales latinoamericanos.

241
-Jean Monet. Chile y Argentina: Una contribucin a la paz regional (Iris Vittini): El trabajo se detiene en el Tratado de Maip de 2009, complementario del Tratado de Paz y Amistad
de 1984 entre Argentina y Chile, el que encauza y profundiza la integracin y cooperacin
entre ambos pases, en las dimensiones poltica, cultural, laboral, social, econmica, comercial a ms de otras. Los aspectos que se tratan a nivel bilateral son amplsimos, destacndose
la integracin fsica que ha logrado grandes avances a travs de los Comits de Integracin.
Dichos comits, mecanismos del Tratado, se han convertido en foros donde la sociedad civil
puede participar en diversos temas. La relacin ha adquirido gran dinamismo gracias a las
Reuniones Binacionales de Ministros donde participan los gabinetes de ambos pases. La
iniciativa del Tratado de Maip. Seguridad y Defensa ha merecido una mencin especial,
por la reciente creacin de la Fuerza de Paz Conjunta Combinada Cruz del Sur, que ha venido a ser un aporte al legado pacifista de Amrica Latina. Asimismo, ha quedado demostrado cmo a nivel binacional se pueden conseguir grandes logros, gracias a la proyeccin que
han tenido los avances de los pases en la regin y la proyeccin internacional de la Fuerza
de Paz en el marco de las Cumbres Birregionales ALC-UE.
-Contribuciones del sistema interamericano a la formacin del Derecho internacional
de la democracia (Mara del Lujn Flores): Esta contribucin destaca el compromiso de
la Organizacin de Estados Americanos (OEA) con la preservacin, promocin y defensa
de la democracia (derecho/deber individual y colectivo), el que se plasma en la Carta Democrtica Interamericana (adoptada por consenso), la que actualiza e interpreta la Carta
de la OEA y constituye el instrumento interamericano ms completo promulgado hasta
la fecha para promover las prcticas democrticas en el continente americano. Hace presente que ninguna organizacin regional ms all de Europa occidental, ha profundizado
y dedicado tantos esfuerzos a los valores de la gobernabilidad democrtica como la OEA
y el sistema interamericano. El rico marco jurdico interamericano constituye un aporte
invalorable para la formacin, reconocimiento y posterior consolidacin a nivel universal
del Derecho internacional de la democracia.
-Las inmunidades de los Estados extranjeros ante los tribunales chilenos (Ximena
Fuentes Torrijo): El artculo revisa la evolucin que ha experimentado el tema de las inmunidades de los Estados extranjeros en el mbito internacional, enfatizando aquellas
reas controvertidas en las que la prctica comparada muestra que los tribunales domsticos se mueven con cierta libertad para determinar cundo deben levantar la inmunidad
para dar acceso a la justicia. Recuerda que la inmunidad de jurisdiccin de los Estados
extranjeros ante tribunales domsticos ha sido un rea tradicionalmente regulada por el
derecho internacional, pero que desde la segunda mitad del siglo veinte, la inmunidad soberana de los Estados ha demostrado ser muy proclive a cambios liderados por tribunales
domsticos que no encuentran obstculo para alejarse de los paradigmas internacionales.
A modo de conclusin recomienda en Chile la adopcin de una ley sobre inmunidades de
los Estados extranjeros.
-El respeto internacional de los derechos adquiridos y la propiedad intelectual (Hernn
Ros de Marimn): El autor recuerda que el respeto internacional de los derechos adquiridos tiene especial relevancia para los derechos adquiridos en el extranjero en materia
de Propiedad Intelectual, siendo indispensable, que los titulares de derechos de autor, as
como los de derechos de marcas, patentes y modelos de utilidad o diseo, tengan debi242
Recensiones
damente garantizado que los derechos adquiridos en un pas determinado, tambin sean
respetados en otros. Tras el anlisis de la normativa vigente, Ros de Marimn concluye
que las normas contenidas en la legislacin interna de Chile y en los tratados de los cuales
Chile es parte y que lo obligan, resguardan debidamente los derechos de autor, sin perjuicio de que en algunas materias, como sucede con las prioridades en materia de marcas,
sea necesario reglamentar o complementar la normativa.
-El uso de las comunicaciones transjudiciales por parte de las jurisdicciones constitucionales en el derecho comparado y chileno (Humberto Nogueira Alcal): El objeto del artculo es
analizar desde una perspectiva de derecho comparado, cmo impacta en las jurisdicciones
constitucionales un escenario de creciente convergencia y de interpenetracin de los ordenamientos jurdicos o de globalizacin del derecho, movimiento que se ha denominado de
comunicacin transjudicial y de fertilizacin cruzada, como asimismo de cooperacin y
dilogo internacional entre magistraturas y, entre stas, en particular, las de carcter constitucional. Observa el autor que ello lleva a una prctica jurisdiccional que utiliza crecientemente la informacin comparativa y, en ocasiones, el mtodo de derecho comparado.
-Por algunos caminos a la Antrtida (Roberto Puceiro Ripoll): Recuerda el autor que este
ao (2011) conmemoramos el 50 Aniversario de la entrada en vigor del Tratado Antrtico;
el 50 aniversario de la Primera Reunin Consultiva del Tratado Antrtico y el 20 Aniversario de la apertura a la firma del Protocolo al Tratado Antrtico sobre Proteccin del Medio
Ambiente. Analiza las crticas y defensas del sistema y considera que el mismo ha demostrado ser constructivo, eficiente y visionario. Tambin entiende que ha resultado ser flexible, dinmico y adaptable a las cambiantes realidades, estando abierto a toda la comunidad
internacional, aglutinando Estados de muy diferente naturaleza. Concluye que la situacin
conferida a la Antrtida parece contrabalancear adecuadamente el Rgimen de excepcin
del Tratado Antrtico del hemisferio Sur, con la situacin del resto del Planeta.
-Por qu estudiar Derecho Internacional? (Jean Michel Arrighi): Destaca el autor los
muchos los motivos por los cuales debe ensearse, hoy ms que nunca, el Derecho Internacional Pblico en las universidades. Presenta ejemplos recientes en el sistema interamericano en que el Derecho internacional acta junto con los rdenes jurdicos internos
para mejorar la aplicacin de las obligaciones internacionales contradas por los Estados.
Recuerda los casos de defensa del sistema democrtico de gobierno, los mecanismos de
seguimiento de convenciones y la promocin de leyes-modelo. Finalmente, propone algunas acciones que podran ser llevadas a cabo para fortalecer la presencia del derecho
internacional en la formacin de los futuros abogados y magistrados. No puede dejar de
recordar los exitosos emprendimientos de formacin en Derecho Internacional promovidos y desarrollados por el profesor Hugo Llanos Mansilla como la Ctedra argentinochilena de Derecho Internacional Juan Pablo II, entre otros.
Esta obra Liber Amicorum en el sentido literal de la expresin ha sido coordinada
con dedicacin y esfuerzo admirables por el hijo del profesor Llanos Mansilla y por su
discpulo ms destacado, cubriendo en amplio rango los tpicos ms significativos del
desarrollo del Derecho internacional en los ltimos tiempos.

243
MELZER, Nils. Gua para interpretar la nocin de Participacin Directa en las Hostilidades segn el derecho internacional humanitario, Comit Internacional de la Cruz
Roja-CICR, diciembre de 2010, 85 pginas.
La presente publicacin es una gua constituida por diez recomendaciones y en cada
una de ellas se resume la posicin de la CICR sobre la interpretacin del Derecho Internacional Humanitario. Cuenta en su inicio con un prefacio a cargo del Dr. Jakob Kellenberger, Presidente del Comit Internacional de la Cruz Roja. Seguidamente, en la introduccin se explica la finalidad y naturaleza de la gua.
Se inicia con la parte 1 titulada Recomendaciones del CICR, en donde se nombran
las diez recomendaciones. Luego en la parte 2 se titula Recomendaciones y comentario,
en donde se encuentra el anlisis de los siguientes artculos.
-El concepto de persona civil, conteniendo primeramente una breve introduccin,
y seguidamente se analizan los siguientes temas, el apartado I se titula, concepto de persona civil en un conflicto armado internacional, en donde se realiza un anlisis previo de
la distincin entre los conceptos de fuerzas armadas y levantamiento en masa. Seguidamente, en el apartado II, titulado El concepto de persona civil en un conflicto armado
no internacional, primeramente se distinguen los trminos fuerzas armadas estatales y
grupos humanos organizados para luego concluir con un concepto sobre el tema tratado.
Finalmente, en el apartado III, cuyo ttulo es contratistas privados y empleados civiles, se
analizan situaciones, tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.
-El concepto de participacin directa en las hostilidades, en donde se realiza una breve introduccin, para iniciar luego con los siguientes temas. En el apartado IV cuyo ttulo
es Participacin directa en las hostilidades como acto especfico, en donde primeramente
se establecen los componentes bsicos y el anlisis del trmino directo, para luego concluir con un concepto sobre participacin directa de las hostilidades. Encontramos luego
en el apartado V, bajo el ttulo Elementos constitutivos de la participacin directa en las
hostilidades, el examen de cada uno de los tres elementos, para luego realizar una distincin entre actividades que constituyen una participacin directa en las hostilidades y actividades que no son parte de la conduccin de las hostilidades. Para concluir, se encuentra
el apartado VI, con el titulo Inicio y Fin de la participacin directa en las hostilidades,
oportunidad en la que se analizan las actividades que dan inicio o fin, comenzando con el
examen de las medidas preparatorias y con el despliegue y regreso, mostrando cmo ambos forman parte de un acto o de una operacin especifica, que equivale a participacin
directa en las hostilidades.
-Modalidad que rige la perdida de la proteccin, iniciada con una breve introduccin, para luego desarrollar los siguientes temas. El apartado VII se titula mbito temporal
de la perdida de la proteccin, donde a los fines de la proteccin contra los ataques, se
analizan las situaciones particulares de las personas civiles y de los grupos armados organizados. Seguidamente, en el apartado VIII, titulado Precauciones y presunciones en las
situaciones de duda, se examinan los requisitos para tomar las precauciones necesarias a la
hora de atribuir la proteccin contra los ataques armados para luego analizar la situacin
244
Recensiones
de proteccin de las personas civiles. Posteriormente, en el apartado IX se encuentra el

titulo Restricciones en el uso de la fuerza en un ataque directo, en el que se analizan las
limitaciones impuestas por las disposiciones del derecho internacional humanitario, para
luego realizar el examen a partir de los principios fundamentales de necesidad militar y
de humanidad, que son la base e influyen en toda la estructura normativa del derecho internacional humanitario. Para concluir se encuentra en el apartado X el titulo Consecuencias de la recuperacin de la proteccin como persona civil, partiendo de las situaciones
en que se encuentran las personas civiles luego de haber participado en las hostilidades
directas. Se analizan las consecuencias que se deben asumir luego de haber intervenido,
tales como los enjuiciamientos en el derecho interno y las obligaciones que les incumbe
respetar conforme al derecho internacional humanitario.
La presente gua, es una herramienta recomendada, ya que a travs de sus breves artculos, condensa los principales conceptos para abordar la temtica, pudiendo ser de gran
ayuda a los investigadores de derecho internacional humanitario.
Yamila Yunis
PINTORE, Eduardo J. La Legtima Defensa en el Derecho Internacional, Ciencia Derecho y Sociedad, Coleccin: Derecho Internacional, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, U.N.C., Grfica Trejo Editorial, Crdoba, 2012, 263 pginas.
La presente obra tiene por objeto brindarnos una visin actual, introduciendo un enfoque sudamericano, del instituto de la legtima defensa internacional. Es una obra muy
rica, de gran aporte al estudio de dicho instituto ya que lo analiza tomando en consideracin no solo la doctrina y jurisprudencia, sino tambin la prctica de los Estados. El autor introduce elementos o aspectos de la regulacin y aplicacin interna que los Estados
hacen del instituto de la legtima defensa, estableciendo similitudes y diferencias con el
mbito de aplicacin internacional.
La obra contiene dos captulos. En el primer captulo titulado La base jurdica de la
legtima defensa en el derecho internacional se procede a realizar una caracterizacin
inicial del instituto, partiendo de dos definiciones relevantes que toma el autor y conforme el derecho consuetudinario y el sistema de las Naciones Unidas, desarrollando el principio de prohibicin general de la amenaza o uso de la fuerza en las relaciones internacionales, las facultades del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y la regulacin
que establece el art. 51 de la Carta de Naciones Unidas. En el segundo captulo titulado
Estructura y contenido de la legtima defensa internacional, el autor realiza un anlisis
minucioso de los elementos y requisitos que constituyen el derecho de legtima defensa:
la situacin defensiva o ataque, la conducta defensiva o defensa y la voluntad defensiva
animus defendendi. Este elemento se est dando en la prctica de los Estados, y an no
ha sido tratado de manera expresa por la doctrina y jurisprudencia internacional. Cada
elemento es analizado siempre desde la doctrina, jurisprudencia y praxis internacional, lo
que le otorga un valor o plus significativo a la obra y es un disparador para seguir investigando este instituto en la lnea marcada por el autor.

245
El autor realiza el anlisis del instituto en cuestin tomando en consideracin o como

punto de partida las fuentes que establece el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de justicia, para la identificacin de los requisitos y el contenido de stos en la legtima
defensa.
Asimismo, y no menos importante, es el desarrollo crtico que el autor hace de la tan
invocada legtima defensa preventiva a la que los Estados han recurrido en este ltimo
tiempo y han puesto en discusin el requisito de la actualidad del ataque. El autor no solo
analiza este instituto jurdico, sino que realiza proposiciones de lege ferenda.
A modo de conclusin, se puede decir que el autor con gran acierto ha desarrollado
esta obra de relevante utilidad a los fines de la enseanza del derecho internacional, teniendo en cuenta que es indudable la importancia y actualidad de este instituto jurdico
en el derecho internacional contemporneo y que la bibliografa en la materia es principalmente europea o norteamericana. La culminacin de esta obra demuestra los aos de
investigacin y el esmero del autor en brindar una visin ms cercana, abarcativa y actual
del instituto.
Vernica Cecilia Igarzbal
RODRGUEZ, Mara Cristina. Moderna Biotecnologa Agrcola, Normativa y Jurisprudencia Nacional, Comunitaria e Internacional, Lerner Editora, Crdoba, 2009,
358 pginas.
La actualidad y complejidad de la temtica de la biotecnologa agrcola, requeran un
enfoque jurdico que ordene tanto las cuestiones novedosas que esta nueva rama de la
ciencia le presenta al derecho, como las soluciones que ste le da a aquella. Esta realidad
multifactica es tratada desde la perspectiva jurdica en el presente libro en sus cuatro
captulos.
El Captulo I, titulado Moderna biotecnologa agrcola, luego de exponer las definiciones legales de la materia objeto de estudio, se dedica al marco legal que regula a la
biotecnologa. La regulacin de esta actividad es caracterizada aqu como dispersa, ya que
puede ser encontrada en el derecho nacional, comunitario e internacional, y marcadamente evolutiva. Los fines que persigue esta regulacin son asimismo de muy variada naturaleza: la preservacin de la biodiversidad, la preservacin de la salud humana, animal
y vegetal, la seguridad alimentaria, proteger los derechos intelectuales sobre las nuevas
variedades, etc. Este captulo se concentra tambin en los conceptos jurdicos de precaucin y riesgo. Utilizando doctrina, legislacin y jurisprudencia nacional, extranjera e internacional realiza un anlisis comprensivo de estos conceptos en cuestiones tan diversas
como contaminacin por transferencia gentica, efectos txicos para otros organismos
distintos a los genticamente modificados, prdida y cambio en la biodiversidad, medio
ambiente y salud humana.
El Captulo II se dedica a la temtica de la responsabilidad primero desde la perspectiva de la bioseguridad, para luego analizar la cuestin de la atribucin de la responsabilidad como as tambin la reparacin del dao y la responsabilidad internacional. El
246
Recensiones
captulo es completado con una exhaustiva enumeracin de los textos jurdicos vigentes
en la legislacin argentina al respecto.
El Captulo III, titulado Derechos sobre los organismos vegetales genticamente modificados, trata la temtica de los derechos de propiedad intelectual en relacin a los organismos vegetales genticamente modificados, su patentamiento y registro, como as tambin
los derechos del obtentor, la cuestin de las licencias y los privilegios del agricultor, entre
otros temas.
El Captulo IV, analiza los aspectos jurdicos de la presencia de los organismos genticamente modificados en el mercado mundial. El enfoque es, tambin en este captulo,
abarcador de los distintos aspectos que hacen al comercio internacional de los organismos genticamente modificados. Trata la temtica del desarrollo como meta comn de
los Estados, las cuestiones comerciales y no comerciales y el funcionamiento de los reclamos ante la OMC. Un especial tratamiento encuentra este tema en el marco de las Comunidades Europeas. Cierra este captulo una exposicin de los deberes y derechos que le
impone el Derecho Internacional a los Estados que intervienen en la exportacin e importacin de los organismos genticamente modificados, como as tambin la cuestin de la
soberana alimentaria y el derecho a la alimentacin; el primero tratado como derecho de
los pueblos, comunidades y pases, el segundo tratado como derecho humano.
Por la multiplicidad de perspectivas en el tratamiento del objeto de estudio, por la incorporacin de numerosa legislacin, jurisprudencia y doctrina provenientes del mbito
nacional, comunitario e internacional en el anlisis emprendido y por la sistematizacin
coherente de la materia, el presente libro es sin ningn lugar a dudas un instrumento de
gran vala para todo jurista que se especialice o se dedique al tema en l planteado.
Eduardo Pintore
CUADERNO DE DERECHO AMBIENTAL. EL AGUA, Nmero II (2010), Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba, Ed. Advocatus, Crdoba, 2011, 248 pginas.
En el presente trabajo se plasman en buena medida las labores del instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales durante 2010, parcialmente reflejados en los aportes, ideas y reflexiones de
quienes participaron en las jornadas sobre El Agua como elemento ambiental y como
derecho humano, econmico y social, realizadas en el Saln Vlez Sarsfield de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, el da 8 de septiembre 2010.
La presentacin del Cuaderno fue realizada por la Directora del Instituto, Dra. Zlata
Drnas de Clment, con un breve relato de lo que implic la temtica del Agua durante el
transcurso del ao 2010 para el Instituto.
El primer trabajo, a cargo de Zlata Drnas de Clment, titulado Regulacin internacional en materia de aguas dulces, hace un breve comentario de las regulaciones interna
247
cionales en la materia y se detiene en la Convencin de 1997 y el Proyecto de la CDI de

2008.
El segundo trabajo fue realizado por Ernesto J. Rey Caro, el cual se titula Breves Notas
sobre el Concepto de Acufero en los Trabajos de la Comisin de Derecho Internacional, en
el que el autor resalta una serie de conceptos especficos en la materia y la contribucin
que realiz la CDI en relacin a los acuferos transfronterizos.
La tercera presentacin, tambin pertenece a Ernesto J. Rey Caro, y complementa al
trabajo anterior, centrndose en El Acufero Guaran y el Mercosur, pero detenindose
en el anlisis del Acuerdo sobre Acufero Guaran preparado en el mbito del Mercosur y
adoptado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en agosto del ao 2010.
El cuarto artculo es de Marta Susana Sartori, Nuevo Acuerdo de Cooperacin Internacional. Referencia a Normativa Interna en Materia de Aguas Subterrneas/ Acuferos de la
Repblica del Paraguay y de la Repblica Oriental del Uruguay, trabajo que complementa
las visiones de los artculos precedentes.
El quinto aporte pertenece, a Gianfranco Tamburelli, titulado Environmental Justice
and Law-Making in Internacional Law. Resalta la influencia de los principios del desarrollo sustentable y su construccin en la evolucin del concepto de responsabilidad intergeneracional.
El sexto trabajo, que pertenece a Cristina del Campo, Reflexiones sobre la regulacin
del Agua como Patrimonio Natural, estudia del concepto de Patrimonio Natural en la legislacin interna argentina, como as tambin su marco regulatorio general.
El sptimo trabajo titulado Los modelos institucionales en la gestin de los recursos
hdricos, ha sido elaborado por Marta Susana Juli, y Jorge Foa Torres. Analiza, la gestin
Hdrica en Argentina, los modelos institucionales, la situacin actual y los modelos elegidos por las distintas jurisdicciones en Argentina.
El octavo trabajo, de Adriana Listoffsky y Lidia Medina, titulado Importancia del Ordenamiento Ambiental de las Cuencas Hdricas y sus implicancias Jurdica, Sociales, Econmicas y Ambientales, resalta la falta de armonizacin y concordancia de la legislacin
existente y los principios establecidos por la Secretaria de Recursos Hdricos.
El noveno artculo, pertenece a Mirta Liliana Bellotti, El Derecho al Agua y al Saneamiento, Derechos Humanos Fundamentales, se dedica al estudio del saneamiento como
parte de los derechos que le pertenecen a la persona, y no solo en relacin a la higiene y
la salud.
El dcimo trabajo, de autora de Lidia Mara Rosa Garrido Cordobera, titulado Problemtica de las inundaciones (situacin en el Derecho Argentino), realiza un anlisis de
lo que implica una catstrofe y los daos que produce, la cobertura de los riesgos y los
fondos con los que se dispone, la documentacin internacional respaldatoria y por sobre
todo, la normativa interna y el rol del Estado.
El decimo primer trabajo, pertenece a los autores Graciela Tronca y Rafael Consigli,
titulado El Agua y la extraccin de ridos en la Provincia de Crdoba. Refiere la impor248
Recensiones
tancia de los ridos, los efectos de la extraccin indiscriminada y la normativa que regula
la extraccin de ridos en la provincia de Crdoba.
El decimo segundo artculo, elaborado por Mirta Liliana Bellotti, se titula Minera a
cielo abierto versus Glaciares en alerta roja. Efecta un breve relato de lo que implica la
minera a cielo abierto, de los efectos que produce, resaltando la extraccin principalmente de oro por lixiviacin de cianuro. Realiza una revisin de la normativa internacional y
nacional, cerrando su aporte con un breve anlisis de la ley 26639 y de fallos federales.
El ltimo trabajo, pertenece a Natalia Conforti, titulado El Derecho al Agua: Anlisis
Histrico, Jurdico y Econmico. Realiza un breve relato histrico de lo que implico la regulacin del agua en el tiempo, pasando a estudiar las vas para garantizar el derecho al
agua y los conflictos que pueden generar.
Yamila Yunis
CUADERNO DE DERECHO INTERNACIONAL HOMENAJE AL BICENTENARIO APORTES ARGENTINOS Y LATINOAMERICANOS AL DERECHO INTERNACIONAL, Nmero V (2010), Instituto de Derecho Internacional Pblico y Derecho de la Integracin
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Ed. Advocatus,
Crdoba, 2011, 170 pginas.
En esta oportunidad, el Instituto de Derecho Internacional Pblico y Derecho de la Integracin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, difunde los trabajos de investigacin realizados en el mbito del Instituto, reflejados parcialmente en las exposiciones
realizadas en la jornada el da 1 de noviembre del ao 2010 de Homenaje al Bicentenario.
El cuaderno se inicia con las palabras preliminares del Director del Instituto Dr. Ernesto J. Rey Caro, entre las que se cuentan las siguientes: las excelentes exposiciones realizadas constituyen una genuina oportunidad para abrir debates sobre los tpicos escogidos,
intercambiar pareceres, realizar aportes y en no pocas ocasiones, plantear discrepancias.
El primero de los trabajos, se titula Aportes Argentinos y Latinoamericanos al Derecho
Internacional, realizado por el Dr. Arturo S. Pagliari, donde se realiza un breve anlisis de
los antecedes y discusiones sobre la existencia de un derecho internacional americano.
As tambin se comenta, a travs de ejemplos, sobre el universalismo y el regionalismo,
para luego abordar una eventual relacin entre el derecho internacional universal y el
derecho americano. Finaliza con reflexiones personales sobre la evolucin del derecho
internacional americano.
El segundo se titula Instituciones del Derecho Internacional de especial desarrollo en
Amrica realizado por la Dra. Graciela R. Salas, donde se presentan las principales contribuciones del mbito americano al derecho internacional. As pasa revista al Asilo, el
surgimiento de los organismos regionales y por ltimo la particular percepcin regional
del concepto de agresin.
El siguiente trabajo perteneciente al Dr. Luis Savid Bas, se titula El trato nacional a
extranjeros. Comentario a un aporte americano al derecho internacional. Doctrina y legis
249
lacin rioplatense. En primer trmino define el concepto de trato nacional para pasar a
considerar las doctrinas Calvo y Drago y la trascendencia internacional de las mismas.
La cuarta obra pertenece a la Dra. Zlata Drnas de Clement, titulado Argentina en la
Sociedad de Naciones y en las Naciones Unidas, estudia la huella que dej la participacin
argentina en esas dos organizaciones universales, tanto en lo que hace a las posiciones
poltico-doctrinarias como en la participacin a travs de sus representantes en distintos
rganos.
El quinto trabajo se denomina El pensamiento de juristas latinoamericanos en los estudios de la Comisin de Derecho Internacional: principios y doctrinas americanas, realizado por las profesoras Mara Cristina Rodrguez y Gloria Rosenberg. Describe brevemente la participacin y rol de distintos juristas latinoamericanos desde el primer momento
de creacin de la Comisin de Derecho Internacional y como lograron dar universalidad
a ciertos principios regionales.
La sexta obra se titula Los aportes argentinos a la evolucin del Derecho del Mar realizado por el Dr. Ernesto J. Rey Caro. Es de sealar el estudio que el autor realiza de los
aportes realizados a inicios del siglo pasado por Segundo Storni y Jos Len Suarez a la
construccin del derecho internacional del mar, especialmente en materia de mar territorial y mar epicontinental. Destaca el Dr. Rey Caro el papel de la activa participacin que
tuvo la Argentina en las Conferencias de Ginebra de 1958 y 1960.
El sptimo trabajo se denomina La doctrina Sucre, perteneciente al profesor Oscar
Cesar Bentez. Se realiza una breve y completa sntesis de la trayectoria de Antonio Jos
de Sucre y Alcal, detenindose el artculo en el desarrollo y relevancia de la doctrina que
lleva su nombre.
La octava obra titulada Aportes de Andrs Bello al Derecho Internacional, realizada
por la profesora Susana Galvn efecta una sntesis histrica de la destacada trayectoria
del venezolano Andrs Bello, incluyendo sus logros y visionarios aportes al ideario de la
integracin cultural, econmica y poltica en Amrica Latina.
En el noveno trabajo, denominado Ideas Internacionales de Juan Bautista Alberdi,
de autora de la Magister Marta Susana Sartori se describen y pefilan los grandes aportes
de Alberdi al derecho internacional, en calidad de verdadero adelantado a su tiempo, en
particular a la hora de buscar reconocimiento de los derechos del hombre en el plano
internacional.
La dcima obra se titula Aportes de Bernardo de Irigoyen a la aplicacin y consolidacin del Derecho Internacional y pertenece al profesor Christian G. Sommer. El autor
Destaca la trayectoria de Bernando de Iriyogen en su rol de Ministro de Relaciones Exteriores y sus aportes a la conformacin del derecho internacional, especialmente, en el
rea de la solucin pacfica de controversias y en la proteccin diplomatica.
En el ltimo trabajo denominado Doscientos aos de inmigracin en argentina (18102010), preparada por la profesora Mara Cristina Rodrguez de Taborda, se realiza una
valiosa sntesis histrica de la inmigracin en Argentina, organizada cronolgicamente.
250
Recensiones
Nos encontramos con una serie de trabajos que bien constituyen un homenaje al Bicentenario en tanto ponen en valor los grandes aportes latinoamericanos a la construccin del derecho internacional.
Yamila Yunis
REVISTA INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, SELECCIN DE ARTCULOS 2009 Revistas N 873 - Marzo de 2009, N 874 - Junio de 2009, N 875 - Septiembre de 2009, N
876 - Diciembre de 2009, Comit Internacional de la Cruz Roja y Oxford University
Press, 459 pginas.
La obra consta de cuatro partes en las cuales los autores reflejan su opinin en relacin
a temas, tales como los conflictos armados, las vctimas de la guerra, el desplazamiento de
poblacin, conferencia internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. En la parte
ltima, incorpora una serie de informes y documentos.
La revista numero 873 cuyo ttulo es Tipologa de los Conflictos Armados, comienza con
una breve introduccin de la editorial para luego continuar con una entrevista a Peter Wallensteen, realizada por Toni Pfanner, Redactor de la International Review of the Red Cross. La misma
consisti en el trabajo que realizan, sobre como renen la informacin que aportan al Programa
de Datos sobre Conflictos de Uppsala (PDCU), el cual registra datos desde 1982 sobre los conflictos armados a nivel internacional. Luego, se presentan los siguientes trabajos:

La impureza de la guerra por Franois-Bernard Huyghe, donde propugna una

nueva polemologa que explica los mecanismos de nuevos tipos de guerra.
Tipologa de los conflictos armados en el derecho internacional humanitario: conceptos jurdicos y situaciones reales, por Sylvain Vit, quien propone una tipologa
de los conflictos en base a los aportes recientes de las practicas jurdicas internacionales. Asimismo presenta situaciones reales que son objeto de debates.
La violencia armada en Estados frgiles: conflictos de baja intensidad, conflictos

indirectos y operaciones espordicas de aplicacin de la ley por parte de terceros
por Robin Geiss. En este artculo el autor realiza un anlisis de los Estados fallidos y en vas de desestructuracin y como estos influyen en la clasificacin de
la violencia armada como un conflicto armado en virtud del DIH. Asimismo se
analizan dos fenmenos que no siempre acompaan a los conflictos en los Estados frgiles: uno es el efecto indirecto que los enfrentamientos armados generan
en pases limtrofes y el otro es el ejercicio de funciones de aplicacin de la ley
especifica y limitada por las parte de terceros.
Como clasificar los conflictos: El dilema del soldado, por Andrew J. Carsewell. El
autor refleja algunos de los desafos de la clasificacin jurdica sobre los conflictos armados y propone una solucin para simplificar el proceso, a fin de fomentar el comportamiento lcito en toda la gama de las operaciones militares.
La revista numero 874 titulada Victimas de guerra, se inicia con las palabras de la editorial y luego con la entrevista realizada a Khaled Abou Awwa y Roni Hirshenson, basada

251
en su participacin como director y presidente del Circulo de padres- Foro de Familias

Dolientes de Israel y Palestina, cuyas oficinas se encuentran en Tel Aviv (Israel) y Al Ram
(al norte de Jerusaln).
En este trabajo se incluyen los siguientes trabajos:

El sentimiento de victimizacin colectiva en conflicto sin solucin aparente por

Danile Bar-Tal, Lily Chernyak-Hai, Noa Schori y Ayelen Gundar, quienes analizan las bases psicolgicas y las dimensiones que presenta el sentimiento de
victimizacin y como este pude ser un factor que impulsa la continuacin del
conflicto.
Identidad de las vctimas y respeto de la dignidad humana: Anlisis terminolgico por Valerie M. Meredith. La autora realiza un anlisis del trmino
vctima, en los diferentes mbitos de accin del Comit Internacional de la
Cruz Roja y cmo esto puede ayudar a la labor que realizan los trabajadores
humanitarios.
Diversos mecanismos y enfoques para aplicar el derecho internacional humanitario y prestar proteccin y asistencia a las vctimas de la guerra por Toni Pfanner. En
este artculo, el autor realiza un estudio de los diversos mecanismos que permiten
mejorar la situacin de las personas afectadas por conflictos armados.
En la revista numero 875 titulada Desplazamiento de poblacin, se inicia con unas

palabras de la editorial seguida de la entrevista realizada a Willian Lacy Swing, quien se
desempea como Director de la Organizacin Internacional para las Migraciones.
Dentro de este trabajo se encuentran los siguientes ttulos:

La accin del CICR frente a los desplazamientos internos: Fortalezas, desafos y

restricciones por Jakob Kellenberger. El autor analiza la labor del CICR sobre
los desplazados en el interior de su propio pas y cmo se inscribe su enfoque
operacional dentro del marco normativo e institucional internacional instaurado.
Desplazamientos internos de poblacin: Tendencias mundiales de los desplazamientos provocados por conflictos por Nina M. Birkeland. La autora muestras
las conclusiones realizadas por el Centro de Vigilancia de los Desplazamientos
Internos, y su importancia a la hora de abordar las necesidades de proteccin y
asistencia de las poblaciones.
El desplazamiento interno en Colombia: Consecuencias humanitarias, econmicas y sociales en contextos urbanos y desafos actuales por ngela Consuelo
Carrillo. En este articulo, se analiza los factores que llevan a los desplazamientos
en zonas urbanas y las situaciones a las que se enfrentan.
La revista nmero 876 de los trabajos se titula Conferencia Internacional de la Cruz

Roja y de la Media Luna Roja, se inicia con una introduccin de la Editorial para luego
continuar con la entrevista realizada a Masood Khan, quien se desempea como embajador de Pakistn en la Repblica Popular China.
252
Recensiones
En este trabajo se encuentran los siguientes ttulos:

La conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja: Desafos,

cuestiones en juego y logros por Francois Bugion. El autor analiza los aportes
realizados por la conferencia al derecho humanitario y a la accin humanitaria
desde sus inicios.
La importancia de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media

Luna Roja para las Sociedades Nacionales: Fundamental en la teora y en la prctica por Michael Meyer. Muestra los aportes que puede realizar la Conferencia a
las sociedades, con quienes trabaja en cooperacin y asociacin.
El ltimo de los trabajos corresponde Informes y Documentos, donde se presentan los

siguientes ttulos:

El CICR y la seguridad operacional: seguridad del personal en conflictos armados y situaciones de violencia interna por Patrick Brugger.
El Comit Internacional de la Cruz Roja: su misin y su accin, posicin adoptada por la Asamblea del CICR el 19 de junio de 2008.
Setenta aos de los Convenios de Ginebra: Aprendamos del pasado para afrontar mejor el futuro. Ceremonia para celebrar el 60 aniversario de los Convenios
de Ginebra, Ginebra 12 de agosto de 2009. Discurso pronunciado por el seor
Jakob Kellenberger, Presidente del CICR Ginebra, 12 de agosto de 2009.
Poltica del Movimiento relativa al desplazamiento interno. Documento preparado por el Comit Internacional de la Cruz Roja en consulta con la Federacin
Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja para el
Consejo de Delegados del Movimiento Internacional, de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Nairobi, Kenia, 23-25 de noviembre de 2009.
La revista constituye un importante material de divulgacin sobre las preocupaciones

internacionales, gracias a los aportes realizados por los autores en sus trabajos, lo cual seguramente ser consultado por los especialistas interesados en conocer sobre la materia.
Yamila Yunis
253
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE DICIEMBRE DE 2012

EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

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CUADERNO DE DERECHO AMBIENTAL. EL AGUA, Nmero II (2010), Instituto de Derecho

REVISTA INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, SELECCIN DE ARTCULOS 2009 Revistas N

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Trabajo recibido el 15 de agosto de 2012; aprobado el 28 de septiembre de 2012.

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misma medalla con el desorden de una estrategia del mundo de los

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Que pretendan los que gobernaban?

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