Rovista Critea de Citncias Soriais TERESA PIZARRO BELEZA Faculdade de Direito de Lisboa Legitima Defesa e Género Feminino: Paradoxos da “Feminist Jurisprudence”? (*) A legiiima delesa das mulheres 6 nals portugueses_e norte-ameri- um dos temas tratados pela actual canos a autora analsa as decisdes Teoria do Direito. Com base em proferidas 4 luz de argumentos alguns casos submetidos a iribu. feminisias. ESTE texto pretendo reflectir sobre a possivel rele- vancia do género(') feminino no estudo da figura da «Legitima Detesa». Para isso, dividirei as questées a dis- cutir em quatro pontos, a saber Em primeiro lugar, colocarei em geral a questéo da relevancia da pertenga do género feminino ou masculino em Direito e a sua afirmacao em termos do que é€ hoje, na teoria anglo-saxénica, chamado «Teoria Feminista do ()) Este texio corresponde, com algumas alteragdes, a0 da Conferéncia oferda na Faculdade de Direito de Lisboa, em 5 de Janeiro de 1990, no imbito das Jornadas de Direito Penal em homenagem a0 Senhor Professor Dour Manuel Cavaleiro de Ferreira (’) Contra 0 uso da palawa género no sentido de variével que caracte- riza_normativamente as pessoas segundo critéros discursivamente ligacos a0 sexo feminino ou mascuino. que Dilogicamente as. define, terse, pro- ‘nunciado algumas autoras (I. Ramalho S. Santos, 1990. Amaral, 1990). A possivel Confuséo com género Iiterdrio podera sér mais preocupante no contexto da teoria literdria, Mas creio que 0 caracier polissémico de uma palavra — fonte de erro que habitualmente suportamos —néo é argumento decisivo. A utlizacao da palavra género no sentido em que a tomo ( ou em sentidos’ circundantes) € alias antiga entre nds, no Direito. Rui Goncalves Publicou, em 1557, uma curiosa obra om quo discorre sobre os «privilégios € prerrogativas que o género feminino tem por direito (...) mas que o género masculino» (Gongalves, 1557). Ne 3t Margo "1981 143 «Um homem pode bater na sua muher, corté-la, rachéla de ato a baixo e aquecer os pés no seu sangue; desde que, volando a cosé-la, ela sobreviva; ele néo comete nenfum maleficio contra 0 senhor.» (inicio do séc. XIV) Costume de ‘Aardenburgo in Gilisen, 1988, p. 607. «E estas penas nio haverdo lugar... em que castiga criado, ou disefpulo, ou a ‘sua mulher, ou seu fino, ou seu escravo .. Porém se em castigando ferirem com arma, nfo serio relevados ‘das dias penas.» (1803) Ordenagbes fiipinas, Liv. V. tit 96.144 Teresa Pizarro Beleza «.. The tem woman's self-defense leads to the intolerable conclusion that te rules of self- defense law vary depending on_one’s gender. This is inconsistent with the notion of a mosexist society. Moreover, it indeed the tadiional notion of selt-detense és inadequate for our pluralistic society, it is not only women or ‘battered women who will sufler» Rosen (1986: 33, nota 127}, |. Relevancia do «género» —a Feminist Jurisprudence Direito» — Feminist Jurisprudence. A este propésito, aflo- rarei 0 paradoxo, que me parece imanente ao feminismo em geral e ao juridico em particular, entre a tendéncia para a erradicagao e a tendéncia para a acentuagao do género como caracteristica das pessoas que as dividiria em dois grandes grupos, as mulheres e os homens. Em segundo lugar, farei referéncia a alguns casos da jurisprudéncia norte-americana de homicidio justificado por legitima defesa, dos quais parte ou fundamento importante da decis&o se prende, justamente, com o género dos inter- venientes. Em seguida, como caso particularmente tipico de reacgéo de uma vitima feminina contra um agressor mas- culino, referir-me-ei as situagdes de mulheres maltratadas pelos maridos que depois de suportarem agressdes, por vezes ao longo de anos, um dia se voltam contra 0 cénjuge e 0 matam. Aqui comentarei em especial um caso julgado pela Relagao de Evora em 1977. Finalmente, em jeito de breve da capo, tentarei relem- brar 0 paradoxo enunciado no ponto inicial, visto agora a luz das partes Il e Ill. A definigg0 legal ou dogmatica das causas de justifi- cagao em geral e da legitima defesa em particular utiliza uma linguagem gramaticalmente neutra. E esta, alias, uma quase constante caracter(stica da lei penal e da doutrina sobre ela elaborada. Na exemplificacao casuistica, as personagens séo em geral do sexo masculino, propria- mente dito ou utilizado como «falso neutro» (Barreno, 1985). A questao do género identificado, como excepgao, surge na presenga feminina em casos relativamente raros € delimitados: crimes sexuais ou contra a vida em que 6 vitima, aborto ou abandono em que 6 autora e pouco mais. Esta situagfo ecoa a institucionalmente existente no ensino juridico e nas carreiras extra-universitarias — ainda que atenuada em comparagao com o que se passava ha uns escassos vinte anos, Tradicionalmente, a pratica do discurso e da autoridade juridicas eram monopdlio mas- culino absoluto ou quase. Em matéria penal, também os destinatarios reais do funcionamento da justica formal foram e s&o maioritaria- mente homens. A populagao de arguidos © sobretudo de presos 6 esmagadoramente composta por pessoas do sexo masculino —provavelmente, os mecanismos de con-trole social aplicados as mulheres terao preferencialmente outra_natureza. Com a progressiva abertura das carreiras juridicas, académicas ou outras, as mulheres, que acompanhou a evolugaéo geral das legislagdes estaduais num sentido de obediéncia a um principio de igualdade (ou de nao dis- criminag&o), a discuss40 da relevancia ou irrelevancia real ‘ou desejavel da varidvel «género» na doutrina e na pratica juridicas tem sido posta com insisténcia e recebido diver- gentes respostas. Mas muitas destas convergem na neces- sidade e utilidade cientificas de uma Teoria feminista do Direito (a Feminist Jurisprudence de que falam, por exem- plo, Catherine Mackinnon ou Tove Stang-Dahl) que seja capaz de, atravessando barreiras interdisciplinares dentro e fora da ciéncia juridica, pdr em evidéncia a importancia do género em Direito. Importancia essa que se mantem—em certo sentido, se acentua, porque menos visivel, logo menos controlé- vel—com o progressivo desaparecimento das_referéncias legais expressas ao género dos seus/suas protagonistas. O desenvolvimento de uma Teoria feminista do Direito —a Feminist Jurisprudence que Mackinnon (1983) anun- cia © Stang-Dahl (1987) ensaia—pressupde, naturalmente (aparentemente?), uma pré-compreensao de «género» e «discriminagao» aj fundada. No sentido desenvolvido pelas autoras referidas, tal teoria deve ser alenta ao género e orientada para a melhoria das condigSes socio-juridicas de vida das mulheres. Ou seja, ela pressupde a existéncia ‘ontolégica, objectiva, real, definida e apreensivel de uma entidade que 6 descrita através do substantivo «mulheres» E claro que uma teoria feminista do Direito poderia ser fundamentalmente orientada para uma aboligéo do género, isto 6, uma critica «abolicionista» substituindo uma exal- tago separatista. Os valores feministas —desenvolvicos, por exemplo, por Harris (1987) quanto ao sistema penal— poderiam servir de base a uma perspectiva juridico-tedrica n&o tanto virada para uma melhoria de vida das mulheres, mas para a quebra, a destruicao, o olvido da diviséo das pessoas nas categorias estanques do género. Toda a Teoria feminista, em rigor, se debate com este aparentemente insoltvel dilema, entre a igualdade (quo pressupde divisao, separagéo) e a neutralidade (que im- plica indiferenciagao). Esta seria, sera possivel se aquela Legitima_Defesa Género Feminino 145146 Teresa Pizarro Beleza materialmente existir—a neutralidade formal perpetua a desigualdade material. Mas os comandos, os esforcos para a igualdade perpetuam a diviséo, a base-mesma concei- tual de desigualdade — separagao. Os paradoxos da consideragao do género («eminino», sempre) na teoria penal sdo particularmente evidentes. Vejamos um exemplo: 0 Cédigo Penal de 1886 previa, entre as circunstancias agravantes gerais, a superioridade em razio do sexo (art. 34.2, circ, 28.2). (Na circ, 29.2 0 mesmo artigo 342 também previa o «desprezo do res- peito» devido ao «sexo»). O Cédigo nao o dizia, mas tal circunstancia _n&o era, obviamente, sinalagmatica (2) (° © que estava necessariamente implicito em tal reteréncia —ao contrario do que dizia respeito a idade, em que a inversao era possivel—era a maior forga fisica dos ho- mens em relagao as mulheres (aceitariam, por exemplo, os tribunais uma «superioridade em razéo do sexo» feminino utilizado como sedugdo num crime de burla?). Esta agra- vante desapareceu do Cédigo na versao de 1982—mas poderia ter permanecido, dessexualizada: a maior forga fisica (ou outra?) do autor por comparagao com a vitima podia ser considerada agravante dos crimes, quando meio importante de conseguir a consumagao (como a situa- Gao de «abandono da vitima», no furto—art. 2972, n® 2, al. b)). Uma critica feminista—ou «simplesmente» igualitarista (no sentido da neutralidade)—opde-se & manutengSo da consagragao legal de uma desigualdade que se estrutura directamente sobre 0 binémio dos géneros. Mas, por outro lado, a critica feminista tem desenvolvido, quanto a jul- gamentos criminais por homicidio, que a relativa inca- () © Supremo Tribunal de Justiga entendia, face ao Cédigo Penal a tigo, que a «superioridade em razé0 do sexo» funcionaria como circuns- téncia agravante geral quando a probabilicade de detesa da viima era atectaca pela sua menor forga fisica. Se fvesse havido resistencia nao havia lugar agravagao—Ac. do S.TJ. de 2 de Maio de 1962 in BMJ. 117: 287. Note-se qué neste acordao, curiosamente, ¢ ainda que so fale de uma ‘sitiagao de ofendida—dado que a superioridade sara sempre do agressor masculine sobre a vitima feminina—se usa o termo ofencido, ge- neralizando 0 uso do «masculino neutro» om portugués mesmo a casos om que se_esta reterindo inevitavelmente uma mulher OE interessante 0 facto de 0 Cédigo no se reterir a. «sexo feminino» mas to s6 a «Sexo», Como se fosse dbvio que o sentido sé pode sor esse — ou, enlao, como se a neutialidade fosse desejada. Parece-me claro que a razéo & a aponiada em primeivo lugar —e nao é, alias, pouco comum a idontifcagio de «sexo» como «oxo feminino». A variavel '@ normaimenio Notada quando ha afastamenio da «norman: fala'se em sexo a propdsito de mulheres, de raga a propésito de negros, de religiao a propésto da que nao for dominanie, etcpacidade fisica, social, moral de reacc&o das rés face a uma vitima que 6 o prévio agressor seja tomada em con- sideragéo na moldagem concreta dos pressupostos da legitima defesa, que ai se devem considerar materialmente preenchidos. Quando, por exemplo, 0 Supremo Tribunal de Washington anula o julgamento da primeira instancia porque ao juri nao foi dito pelo juiz que a actuacdo da 16 devia ser avaliada na perspectiva do que faria uma rea- sonable woman (e nao um reasonable man) esté-se pe- rante uma consagracéo judicial, um reconhecimento inves- tido de autoridade discursiva significativa, de um facto que 6 socialmente vivido como real: as mulheres tém, em geral, mais medo dos homens do que o contrario no que diz Tespeito a agressées fisicas ou/e sexuais. O género mas- culino é tido como «naturalmente» agressivo, predador, as mulheres como vitimaveis, vulneraveis, violdveis—tal ca- racteristica definiria, socialmente, em Ultima linha, as mu- Iheres, segundo Mackinnon (1987). De uma forma semelhante, nos numerosos casos em que se invoca a tomada em consideragéo pelo tribunal criminal da forma especial, retardada, que a reacgao homicida das mulheres sujeitas a maus tratos continuados e repetidos frequentemente assume, pde-se em relevo a varidvel género de uma forma totalmente (aparente- mente) oposta a uma perspectiva abolicionista de erradi- cacao dessa divisdria, dessa variavel na identificagéo das pessoas. Pode, assim, desenhar-se um objoctivo aparentemente paradoxal, em termos tedricos e praticos, numa perspec- tiva feminista do Direito. Por um lado, a desmontagem e a eliminago das categorias e praticas que tradicionalmente oprimem as mulheres levam a um constante sublinhar desta mesma categoria, como algo que existe, com carac- teristicas comuns e definidas, opostas & do seu termo- -referéncia, os homens. Por outro lado, a propria tooriza- G0 e a propria pratica discriminatérias tiveram sempre como ponto essencial de apoio a caracterizagéo das mulheres como uns seres diferentes (dos homens, tidos implicita ou explicitamente como a norma) que se caracte- rizariam por variados tragos que compartilnariam entre si. Ora essa mesma caracterizaco das mulheres-enquanto- -mulheres, do seu agrupamento, da sua separagio (dos homens) 6 objecto de desmontagem e critica, a partir do momento em que se toma consciéncia da sua néo-inevita- Legitima_Defesa @ Género Feminino 147148 Teresa Pizarro Beleza Il. Género e legitima defesa bilidade ontolégica, por um lado —isto 6, do caracter cons- trutivo da designagéo das pessoas como mulheres, impli- cando que elas tém (9 devem ter) certas caracteristicas oe, por outro, do cardcter opressivo, discriminatério que essa segregagao discursiva tradicionalmente teve, em especial no Direito. A mulher 6 um ser fraco, imbecil, incapaz, desde o Digesto do Direito Romano ao Céddigo Civil de Napoleao (Michel, 1975). Haé varios tipos de situagdes em que a questao do género pode ser—e tem sido—levantada em relacéo com a legitima defesa. Desde logo, em geral se pode questionar até que ponto a tendencial diferenga de forga fisica entre a generalidade dos homens e das mulheres deve ser tomada em conta em casos de agress4o-defesa. Mas mais do que este equacionamento corrente ou aparentemente «natural» em termos de forga fisica, 0 que me parece relevante 6 a eventual importancia da conside- taco do treino social dos homens para a agressividade e das mulheres para passividade. Em que medida a interiori- zagao dos esteredtipos masculinos e femininos pode de- terminar, por exemplo, a reaccao ou falta de reaccdo em situagdes de violéncia efectiva ou iminente? Designada- mente, até que ponto o desenho psico-social do homem- -agressor e da mulher-vitima podem justificar certo tipo de reacgées retardadas ou de violéncia subita ou apa- rentemente traicoeiras ou desproporcionadas por parte de mulheres que se sentem fisica ou/e sexualmente amea- ¢adas por homens? Os primeiros casos de invocagao com éxito, perante tribunais dos E.U.A., de legitima defesa de mulheres argui- das de homicidio apoiadas por advogados feministas nao foram, de facto, a resposta a violéncias conjugais, embora tivessem com estes de comum tratar-se da reacgao de mulheres em situagao de medo e inferioridade, perante ameacgas de agresséo masculina. No inicio dos anos 70, Joan Little e Inez Garcia (Rosen, 1986, p. 34-35) foram absolvidas da acusacéo de homi- cidio por terem actuado em legitima detesa, mas sem que essas situagdes respondessem ponto por ponto aos casos em que tradicionalmente essa circunstancia dirimente da tesponsabilidade era aceite.Joan Little matou com uma faca um guarda prisional que, no estando armado, ameagou violé-la. A doutrina americana entende em geral que uma arma mortal sé pode ser utilizada para responder a uma agressao feita com idéntico meio: em principio, sé um perigo de morte pode ser legitimamente afectado com a infligao da morte ao agressor (no entanto, 0 Mode! Penal Code, per- mite morte para evitar violag’do—S 3.04 (1985)—Rosen, 1986, p. 35, nota 135). Para a nossa constru¢ao da legitima defesa, este caso nao apresentaria problemas, a no ser no sentido em que @ menor forga fisica da defendente fosse de necessatia in- vocagao para o uso da arma. A ideia de proporcionalidade 6, penso, claramente estranha 4 nossa fundamentacéo de legitimidade da defesa—a n&o ser nos eventuais limites que toquem o abuso de direito. Inez Garcia foi agredida e sexualmente violentada por dois homens seus conhecidos. Estes ameagaram a repe- tigio do acto, antes de partirem da cena do crime. Garcia muniu-se de uma atma de fogo e foi & procura dos seus agressores. Varias horas depois encontrou e matou um deles. © Jiri tomou em consideragao 0 facto de Inez, de etnia nao branca e ja violentada, poder considerar-se razodvel na sua convicgao da necessidade de uso da «forca mor- tal» para evitar a consumagéo de um perigo iminente de graves ofensas na sua pessoa. No Direito Portugués, esta questo seria também re- solivel em termos paralelos, ainda que haja problemas: haveria aqui, de facto, um porigo iminente ou uma crenga nesse perigo que gerassem uma situagao de erro (art. 16.°, n 2)? A doutrina americana nao distingue com clareza a legitima deiesa propriamente dita da legitima defesa puta- tiva, exigindo para ambas a averiguaggo de uma razoavel convicgao da existéncia de um ataque real ou iminente. Também nés, alias, na medida em que exigimos a parte subjectiva da legitima defesa—conhecimento da agressao e intengdo de defesa, ainda que nao pura ou exclusiva— formulamos, afinal, os pressupostos da mesma de uma maneira nao ta diferente como aparentemente possa parecer. Mas ¢ justamente © requisito da «iminéncia» do pres- suposio perigo ou agressio que 6 problematico neste como noutros casos, designadamente nos de violéncia Legitima_Defesa e Genero Feminino 149150 Teresa Pizarro Beleza Ill. Legitima defesa de mulheres maltratadas conjugal. Se 0 perigo existe mas nao 6 iminente, entdo a pessoa ameacada poderia, deveria, recorrer as autori- dades piblicas em vez de tentar resolver a situagdo por suas préprias maos. Mas quid juris se essas autoridades em geral ignoram habitualmente esses pedidos de socorro ou intervencéo? Ou se a pessoa sabe que, chegado 0 momento do efectivo desencadear da agressdo, nenhum policia ou juiz lhe poderd valer, porque as coisas se passarao em local iso- lado, ou na reclusdo da sua casa? Em 1977, Yvonne Wanrow foi absolvida de acusacéo de homicidio de um homem que a ameagou. Ela conhecia a sua fama de violento, eram muito mais pequena fisi- camente do que ele e tinha uma perna partida, engessada. © Supremo Tribunal de Washington entendeu que a apre- ciagéo da situagéo devetia ser considerada do ponto de vista de uma mulher razoavel e no de um homem ra- zoavel, como acontecera na 1 instancia. A percepgao do perigo seria afectada pela carac- teristica de ser mulher © © que isso envolve em termos de treino de passividade e medo perante agress6es masculi- nas (tentando-se assim, também, a justificagéo do uso de uma arma contra um agressor nao armado, problema que como vimos acima se coloca nas jutisdicGes americanas). Como especial constelagao de casos de defendentes femininas contra agressores masculinos, ha a considerar os casos de mulheres maltratadas pelos maridos que um dia reagem e os matam, por vezes sem que isso aparen- temente se ligue de imediato a um incidente concreto de violéncia. Sera invocavel a figura da legitima defesa para justifi- car a actuagéo destas mulheres? Deveré quem assim age ser condenada por homicidio? Simples, qualificado, privilegiado? Absolvida por ter agido justificadamente, em legitima defesa? Por ser desculpavel a sua momentanea falta de controle? Ou deverd ver-se aqui uma situaggo de defesa imperfeita, susceptivel de diminuir mas nao afastar a ilicitude do facto? (é esta a solugéo proposta por D. Creach, 1982). Antes de mais, verifiquemos que historicamente, pelo menos, o direito de defesa das mulheres casadas contra os seus maridos era diminuto.