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ISBN 978-85-02-14783-6
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

A justificao do formalismo jurdico : textos em debate /

organizador Jos Rodrigo Rodriguez. So Paulo : Saraiva, 2011.
(Srie direito em debate. Direito desenvolvimento justia).
Vrios autores.
1. Direito Filosofia 2. Formalismo jurdico I. Rodriguez, Jos
Rodrigo. II. Srie.
11-02705 CDU-340.12

ndice para catlogo sistemtico:

1. Formalismo jurdico 340.12

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia
Gerente editorial Ligia Alves
Editora Manuella Santos de Castro

Assistente editorial Aline Darcy Flor de Souza

Assistente de produo editorial Clarissa Boraschi Maria
Arte, diagramao e reviso Know -how Editorial
Servios editoriais Ana Paula Mazzoco / Carla Cristina Marques
Capa Studio Bss
Produo grfica Marli Rampim
Impresso
Acabamento

Data de fechamento da edio: 1-4-2011

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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

Sobre os autores e tradutores

Adrian Vermeule
Professor de Direito da Universidade de Chicago, ocupando a cadeira de Bernard D. Meltzer.

Brian Z. Tamanaha
Professor da Washington University Law. Suas reas de pesquisa so Filosofia do Direito eLaw & Society. autor de (entre outros) Beyond the FormalistRealist Divide: The Roie of Politics in Judging (Princenton University Press, 2009) e Law as a Means to an End (Cambridge University Press, 2006).

Cass R. Sunstein

Professor da Harvard Law School. Est de licena para ocupar o cargo de Administrador do Escritrio de Informao Sobre Questes Regulatrias da Casa
Branca no governo Obama. Suas reas de pesquisa so Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Ambiental eLaw and Behavioral Economics. autor
de (entre outros) Going to Extremes: How Like Minds Unite and Divide (Oxford University Press, 2011) e Radicals in Robes (Basic Books, 2005).

Catarina Helena Cortada Barbieri

Doutoranda na Universidade de So Paulo (USP) e Fox International Fellow na Universidade de Yale (2010-2011). Ex-pesquisadora da Direito GV (2006-2008).

Diego Werneck Arguelhes

Master of Laws (LL.M.) e doutorando (J.S.D.) pela Yale Law School (EUA). Professor assistente de Direito Constitucional (licenciado) DIREITO GV RIO.

Duncan Kennedy
Um dos principais expoentes do movimento denominado Critical Legal Studies. Carter Professor of Jurisprudence da Harvard Law School e autor de (entre
outros) Legal Education and the Reproduction of Hierarchy (New York University Press, 2004) e A Critique of Adjudication [!in de siecle] (Harvard University
Press, 1998).

Ernest Weinrib
Cecil A. Wright Professor of Law da Universidade de Direito de Toronto. Sua rea de pesquisa Responsabilidade Civil. autor deThe Idea of Private Law
(Harvard University, 1995).

Fbio Shecaira
Doutorando em Filosofia na McMaster University.

Felipe Douverny
Mestrando em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FDUSP).

Frederick Schauer

 David and Mary Harrison Distinguished Professor of Lawna Universidade de Direito da Virginia. Sua rea de pesquisa Filosofia do Direito. autor de
(entre outros): Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule Based Decision-Making in Law and in Life (ClarendonlOxford, 1991) eThinking Like a
Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard, 2009).

Larry Alexander
Warren Distinguished Professor na Faculdade de Direito da Universidade de San Diego.

Manoel Gustavo Neubarth Trindade

Especialista em Processo Civil pela UFRGS. Mestrando em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

Noel Struchiner

Doutor em Filosofia pela PUCRJ. Professor efetivo dos Programas de Graduao e Ps-Graduao em Direito da PUCRJ. Professor colaborador do Program
de Ps-Graduao em Filosofia da PUCRJ.

Pedro Buck
Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP). Doutorando em Direito na Universidade de So Paulo (USP).

Rachel Herdy
Doutoranda em Direito na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). Professora associada da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUCRJ).

Robert S. Summers
William G. McRoberts Professor na Cornell Law School. Professor visitanteArthur L. Goodhart de Cincias Jurdicas, University of Cambridge, 1991/1992.
Professor Willian G. Mc Roberts de Pesquisa em Direito Administrativo

Rubens Glezer
Graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP). Mestrando em Direito na DIREITO GV.

Sheila Stolz

Mestre e doutoranda em Direito pela Universitat Pompeu Fabra (UPF) (Barcelona/Espanha). Professora da Faculdade de Direito da Fundao Universidad
Federal do Rio Grande (FURG) (Rio Grande/RS).

Susan Haack
Professora distinta na rea das Humanidades. Cooper Senior Scholar nas reas de Artes e Cincias. Professora do Departamento de Filosofia e da Escola de
Direito da Universidade de Miami.

Prefcio
Quanto ter sido o bvio...: o debate sobre o formalismo em textos escolhidos

A coruja de Minerva s levanta voo ao anoitecer, diz a conhecida metfora hegeliana: a filosofia se torna necessria quando o mundo perde a condio de
pressuposto inquestionvel e precisa ser objeto de deliberao e justificao. No h reflexo possvel sobre o no problemtico, sobre aquilo que no ocorreria a
ningum colocar em dvida, seja em razo da tradio ou da obedincia a um poder arbitrrio. Se partirmos desta viso do que seja filosofia, a racionalidade jurdica
hoje, com toda a certeza, um de seus objetos privilegiados.
O desacordo neste campo geral. Como aponta Alexy, no incio de sua Teoria da argumentao jurdica, os estudiosos parecem concordar apenas sobre a
ausncia de um paradigma, sobre a impossibilidade de se pensar a atividade jurisdicional como mera subsuno do caso norma. No mais, seja entre tericos, seja na
realidade dos julgamentos, h uma profuso de estilos de julgar e de reflexes sobre tal atividade, sem que se possa dizer, definitivamente, qual delas a correta.1
H vrias justificativas para se adotar este ou aquele modelo, mas no h verdade ltima sobre a questo. E a grande novidade perceber que o formalismo, que j
foi a nica posio a se adotar, ao menos nos pases da famlia romano-germnica, hoje precisa de justificao e est em competio com outras vises do mesmo
problema. Qualquer estudioso brasileiro que pretenda escrever hoje para advogar a favor do formalismo, mostrar sua impossibilidade ou defender modelos tericos
diferentes, no pode agir como se a soluo para o problema estivesse dada.
Os textos aqui reunidos tratam exatamente deste problema a partir da tradio norte-americana em que prevalece, ao menos na forma de caricatura, uma viso
instrumental do direito e da atividade jurisdicional.2 No Brasil e nos pases da tradio romano-germnica, importante dizer, o formalismo sempre foi (e ainda ) o ar
que se respira. claro que h nuances e modulaes nos diversos autores que escreveram sobre o tema, no entanto, o senso comum ainda este.
Por isso mesmo, ser formalista nos EUA significa nadar contra a corrente e no Brasil, alinhar-se com a maioria.3 Provavelmente, a melhor resposta para o problema
da racionalidade jurisdicional, ao menos no nvel abstrato dos modelos, seja uma posio, como querem Tamanaha e Summers, para alm da dicotomia
instrumentalismo X formalismo. preciso desenvolver, provavelmente, um instrumentalismo formal ou formalismo instrumental: tenho esperana que a leitura destes
textos sirva a este objetivo, ao menos deste lado do hemisfrio.
O debate sobre direito no Brasil ainda est dominado pelo tema da reforma do Poder Judicirio, compreendida em termos quantitativos, ou seja, quanto
qualidade e velocidade do proferimento de sentenas. A discusso sobre alternativas ao Judicirio e sobre a qualidade da justificao das decises ainda no est
posta na agenda pblica de maneira autnoma. Ambas as questes exigem uma reflexo qualitativa para alm da agenda gerencial que hoje domina o debate pblico.
Tal questo , sem dvida alguma, muito importante para o desenvolvimento do pas. Mas ela no esgota os desafios que o Brasil precisa enfrentar.
Um esclarecimento importante: no obstante os textos que compem esta coletnea terem sido produzidos em outra tradio jurdica, a aproximao estrutural
entre as famlias romano-germnicas e da common law favorecem o desenvolvimento de um pensamento filosfico comum. No Brasil, os casos judiciais tornam-se
cada vez mais importantes, a par da crescente importncia da lei na tradio anglo-saxnica.4 O leitor ir perceber claramente que, afora talvez o estilo da escrita, os
problemas enfrentados pelos textos so muito semelhantes aos nossos.
Antes de apresentar os textos, importante agradecer aos tradutores e revisores tcnicos que trabalharam voluntariamente neste livro em nome da difuso do
conhecimento e do adensamento do debate acadmico em teoria do direito. Sem sua iniciativa e dedicao, este livro no teria sido realizado. Nominalmente, agradeo
a Pedro Buck, Dimitri Dimoulis, Sheila Stolz, Felipe Douverny, Manoel Gustavo Neubarth Trindade, Rubens Glezer, Catarina Cortada Barbieri, Diego Wernec
Arguelhes, Fbio Shecaira, Noel Struchiner e Rachel Herdy.
***
Os dois primeiros trabalhos, de Duncan Kennedy e Brian Z. Tamanaha, oferecem um bom panorama sobre o problema do formalismo, mas em perspectivas
diversas. Kennedy, em um verbete para uma enciclopdia, faz um bom resumo do debate terico sobre o formalismo, apresentando sucintamente seus principais
personagens. Os escritos crticos de Kennedy sobre o tema, em especial o texto Legal formality,5 so uma leitura complementar importante para esta coletnea.6
Tamanaha, por outro lado, trata das bases sociolgicas do debate, num modo de pensar que no separa teoria do direito e sociologia do direito. Sua discusso
sobre os efeitos sociais perversos do instrumentalismo radical e a defesa de uma posio moderada, nem formalista nem instrumentalista, serve de crtica tradio
norte-americana e de convite para uma reflexo conjunta entre brasileiros e americanos. O texto relaciona com preciso o debate sobre modelos tericos e a agenda
poltica e social dos EUA, permitindo ao leitor ampliar sua viso para alm dos limites da filosofia do direito.
Os textos seguintes, de Frederik Schauer, Susan Haack, Adrian Vermeule, Larry Alexander e Cass Sunstein, discutem, a partir do ponto de vista interno ao direito,
as vantagens e vicissitudes do formalismo.7 Os textos de Schauer, Vermeule e Alexander articulam defesas conceituais rigorosas do formalismo. Todos eles afirmam
ser esta a racionalidade caracterstica do direito: sua argumentao leva concluso de que abandonar o formalismo significaria abrir mo do direito tout court.
Dentre os trs artigos, o trabalho de Schauer talvez seja o mais influente e importante, o que se pode perceber pela quantidade de citaes e debates que suscitou,
mesmo nos limites desta coletnea. Sunstein, por sua vez, segue por um caminho um pouco diferente ao discutir a adequao ou no de raciocnios formalistas a
problemas empricos concretos. Seu texto contribui para concretizar o debate ao propor uma investigao das situaes e temas especficos em que raciocnios
formalistas seriam mais ou menos adequados.8
O texto de Haack procura mostrar a impossibilidade de se construir um modelo puramente formalista em razo das caractersticas do processo de formao e
mudana dos significados. As pesquisas de Haack comearam na filosofia geral e, mais recentemente, tm tratado de problemas jurdicos. Por isso mesmo, seus
trabalhos tm recebido cada vez mais ateno dos tericos do direito.
Finalmente, Robert S. Summers e Ernest J. Weinrib desenvolvem suas investigaes sobre o formalismo em outras vertentes analticas. Em coautoria com P. S.
Atiyah, Summers escreveu um livro comparativo sobre o grau de formalizao dos direitos ingls e norte-americano.9 O texto publicado aqui um subproduto desta
obra. Seu conceito de formalismo bastante amplo e abarca desde o raciocnio jurisdicional at a organizao dos poderes e de outras instituies. Weinrib por sua
vez, inspirado nos escritos de Immanuel Kant, procura identificar os princpios fundamentais do direito, os quais, segundo Weinrib, conferem a ele uma racionalidade
imanente que formalista por definio.
***
Para terminar, gostaria de agradecer a todos os participantes do grupo de leitura que deu origem a este livro, especialmente s professoras e professores Flvia
Portella Pschel, Marta Rodriguez Assis Machado, Bruno Meyerhof Salama, Michelle Ratton Sanchez Badin e Paulo Eduardo Alves Silva, que serviram de estmul
para o longo trabalho que resultou nesta publicao.
Boa leitura!
Jos Rodrigo Rodriguez

 importante observar que praticamente nenhuma dessas posies ( exceo do realismo norte-americano, dos Critical Legal Studies e da primeira verso do Law & Economics) abre mo da autonomia do direito, a
despeito de compreend-la de maneiras diferentes. Evidentemente, h crticas aos autores no formalistas quanto capacidade de suas teorias de demarcar as fronteiras entre o direito e as demais esferas
normativas. Em minha opinio, tais autores propem uma mudana na viso do que deva ser considerado o cdigo jurdico. Para este ponto, ver o meu: Zonas de autarquia nas decises jurisdicionais: Estado de
Direito, indeterminao e democracia. In: Vilhena, Oscar Vieira; Dimoulis, Dimitri (orgs.). Estado de direito e o desafio do desenvolvimento. So Paulo: Saraiva (no prelo).
O texto de Robert S. Summers (ver adiante) afirma que a Inglaterra mais formalista do que os Estados Unidos. Em livro recente, Brian Z. Tamanaha prope uma reviso profunda da historiografia sobre o
pensamento jurdico norte-americano, contra o senso comum do realismo jurdico, ainda prevalente (Beyond the formalist-realist divide: the role of politics in judging. Princeton: Princeton University Press,
2009).
importante fazer uma nuance aqui: provvel que esta impresso quanto maioria ou minoria varie ao examinarmos os escritos de teoria do direito e os escritos tericos relativos a reas dogmticas
especficas, como direito penal, direito tributrio, direito civil, direito administrativo, direito comercial, direito processual etc. Minha impresso de que a viso formalista ainda dominante na maior parte dos
campos dogmticos, exceo talvez do direito constitucional e da corrente a que se costuma chamar de direito civil constitucional. Se olharmos apenas para os pesquisadores em teoria do direito, a proporo
entre formalistas e no formalistas talvez seja diferente. Outro problema, completamente diferente, seria pesquisar como os juzes julgam de fato, ou seja, identificar o modelo hermenutico emprico
prevalente no Brasil. Na maior parte do tempo, a teoria do direito apenas pressupe que conhece tal realidade, sem produzir estudos sistemticos sobre o modo de julgar das cortes brasileiras.
Para este ponto, ver meu texto: The persistence of formalism: towards a situated critique beyond the classic separation of powers. The Law and Development Review, v. 3, n. 2. disponvel em:
<www.bepress.com/ldr/vol3/iss2/art3>.
The Journal of Legal Studies, n. 2, p. 351-398, 1973.
Outra leitura complementar a este volume a coletnea: Macedo Jnior, Ronaldo Porto (org.). Direito e interpretao: racionalidades e instituies. So Paulo: Saraiva (no prelo).
O leitor interessado em formar um panorama mais completo do debate anglo--saxnico sobre a racionalidade jurisdicional deve ler os textos dos realistas norte-americanos e as obras de Herbert L. Hart, Ronald
Dworkin e Lon Fuller, em especial: Hart, Herbert H. O conceito de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1996; Fuller, Lon. The morality of law. New Haven: Yale University Press, 1964; Dworkin,
Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Sobre Hart, em portugus, ver: Struchiner, Noel. Direito e linguagem: uma anlise da textura aberta da linguagem e sua aplicao ao direito. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
Em alguns momentos o texto parece sugerir que seria possvel substituir o debate filosfico sobre o formalismo por uma reflexo pragmtica a respeito de sua adequao a este ou quele problema. Discutir tais
questes, segundo o autor, seria discutir o que realmente importa. Esta tentao de deixar a discusso terica em segundo plano e falar das coisas como elas so enfrenta a dificuldade filosfica de encontrar um
acesso privilegiado e inquestionvel s coisas mesmas. O risco apresentar uma viso como se fosse a nica possvel, risco que aumenta nas cincias em que h muitas controvrsias sobre mtodo de pesquisa a
se utilizar. No campo do direito, a exposio contempornea mais interessante desta dificuldade est em: Dworkin, Ronald. Objectivity and truth: youd better believe it. Philosophy and Public Affairs, v. 25, n.
2, abr. 1996, p. 87-139. De outro ponto de vista, tal impossibilidade se revela de forma candente para qualquer pensamento que pretenda dar conta do direito em escala mundial, ver: Tamanaha, Brian Z.
Understanding legal pluralism: past to present, local to global. Sydney Law Review, v. 29, 2007, p. 375-411 (que ser publicado em breve em portugus).
Form and substance in anglo-american law: a comparative study of legal reasoning, legal theory and legal institutions. Oxford: Clarendon Press, 1987.

Sumrio

Sobre os autores e tradutores

Prefcio

Formalismo jurdico
Duncan Kennedy
Tradutora: Sheila Stolz

Como uma viso instrumental do direito corri o Estado de Direito

Brian Z. Tamanaha
Tradutores: Thalia Simes Cerqueira e Rubens Glezer

Formalismo
Frederick Schauer
Tradutores: Diego Werneck Arguelhes, Fbio Shecaira e Noel Struchiner

O crescimento do significado e os limites do formalismo: perspectivas pragmatistas na cincia e no direito

Susan Haack
Tradutora: Rachel Herdy

Trs estratgias de interpretao

Adrian Vermeule
Tradutor: Pedro Buck

Comigo, tudo ou nada: formalismo no direito e na moralidade

Larry Alexander
Tradutora: Thalia Simes Cerqueira

Deve o formalismo ser defendido empiricamente?

Cass R. Sunstein
Tradutor: Felipe Douverny

O carter formal do direito

Robert S. Summers
Tradutor: Manoel Gustavo Neubarth Trindade

A teoria do formalismo jurdico

Ernest Weinrib
Tradutora: Catarina Helena Cortada Barbieri

Nota do editor

Formalismo jurdico1
Duncan Kennedy

O formalismo jurdico uma categoria importante na histria do direito, da sociologia do direito, do direito comparado e do estudo cultural do direito, assim
como da filosofia do direito e do campo interdisciplinar comumente chamado de teoria do direito. Ela utilizada em diferentes sentidos nestas diferentes reas do
conhecimento e, em cada uma delas, mais do que um termo estabelecido com um conceito claro, um conceito controvertido; imprescindvel, portanto, estabelecer-se
para este termo um significado claro. Sendo assim, este artigo apresenta um catlogo dos diferentes usos e uma breve introduo quanto aos modos de contestao do
significado do termo formalismo.
Os usos modernos da palavra derivam do trabalho dos principais tericos do direito do final do sculo XIX e incio do sculo XX, os quais estavam mais
preocupados com dois fenmenos histricos que desempenharam um pequeno papel nas discusses tericas do final do sculo XX. Um destes foi o formalismo
primitivo, que denotava a prtica de decidir disputas por meio de objetos, tais como orculos, disputas e duelos, considerados irracionais. Outro fenmeno foi o do
antigo regime romano e do sistema medieval ingls de Justia Formuladora ou Lei Severa, no qual o reclamante podia requisitar reparao por meio do sistema
legal somente atravs da adequao de seu caso a uma classe fechada de aes. No havia princpio primordial disponvel, pelo menos de acordo com a teoria, para
lidar com casos que no se encaixavam em alguma classe de aes, havendo, porm, ideias generalistas de responsabilidade de cunho moral. A lei moderna, na
perspectiva do sculo XIX, era caracterizada pelo seu movimento alm do formalismo primitivo e da justia formuladora, mas teve que achar uma maneira de preservar
algumas das virtudes destes antigos sistemas (Miane, 1917; von Jhering, 1869; Holmes, 1881; Pollock, Maitland, 1898; Weber, 1954).
1. Formalismo como uma categoria descritiva
Maior ou menor formalismo uma das dimenses com a qual ns comparamos os sistemas jurdicos e avaliamos sua mudana interna, em nvel de detalhe, de um
grande conjunto de normas,2ou do sistema como um todo. Algum poderia tambm dizer mais ou menos formal, ou cham-lo de a dimenso da formalidade.
Neste uso, no indicada nenhuma avaliao positiva ou negativa para categorizar um corpo de normas jurdicas como mais ou menos formais ou formalistas. Um
sistema procedimentalmente formalista medida que proporciona que o sucesso de uma ao judicial substantiva dependa da observncia s normas processuais
(Schauer, 1988). H um formalismo transacional medida que requer formalidades especficas para transaes, tais como contratos ou casamentos (Von Jhering,
1869; Demogue, 1911; Fuller, 1941). administrativamente formalista medida que abrange o exerccio de poder do Estado com formalidades processuais e
transacionais. O formalismo jurdico constitui-se na habitual preferncia pelas normas jurdicas em detrimento dos valores morais.
Duas importantes dimenses do formalismo so o grau e a persistncia da conformidade com as formalidades (que excees so permitidas?) e o grau de
absolutismo da sano de nulidade pelo fracasso no cumprimento de tais formalidades (que remdios existem, se que existe algum, para aqueles que falham no
cumprimento das formalidades?). O grau de formalismo em cada dimenso varia nos sistemas, entre sistemas, e no decorrer do tempo. O que une os tipos diferentes
de dimenses a boa vontade do formalista em sacrificar a justia substantiva (ou equidade) no caso particular. O discurso jurdico ocidental oferece uma grande
gama de argumentos altamente desenvolvidos a favor e contra a adoo de sistemas de normas jurdicas mais ou menos formais, e uma rica literatura sobre o
significado moral e poltico, alm das consequncias prticas desta escolha. Cada argumentao para ampliar o formalismo possui um argumento simetricamente
oposto requerendo menos formalismo (Kennedy, 1976).
Um uso descritivo diferente do termo formalismo jurdico refere-se ao leque de tcnicas de interpretao jurdica baseada no significado das normas (sejam elas
estabelecidas de forma privada, como em contratos, ou publicamente, como em cdigos), recusando a referncia aos propsitos das normas, das polticas gerais
subjacentes ao ordenamento jurdico, ou s preferncias extrajurdicas do intrprete. O formalismo textual interpretativo decide pela identificao da norma vlida
aplicvel ao caso, aplicando-a com base na anlise do significado das palavras que a compem. O formalismo textual literal, medida que se recusa a variar o
significado de acordo com o contexto, e originrio, medida que encontra o significado somente por meio do contexto do momento em que foi promulgada a lei
(Schauer, 1988).
O formalismo interpretativo conceitual constri princpios gerais necessrios para que um sistema jurdico seja entendido coerentemente. Utiliza os princpios para
resolver a incerteza sobre o significado das normas jurdicas vlidas e aplica os princpios de acordo com seu significado para preencher lacunas aparentes (Geny,
1899). O formalismo interpretativo de precedentes interpreta de acordo com o significado das normas derivadas de decises judiciais concedidas em casos anteriores
(Grey, 1983).
A interpretao plena requer efetivamente que o intrprete aplique em cada caso, de acordo com seus significados, as normas jurdicas que ele/ela possa obter da
anlise do texto ou por meio de precedentes; ela categoricamente probe referncia aos propsitos e diretrizes polticas (Weber, 1954). Um ltimo uso descritivo do
termo formalismo no discurso jurdico refere-se s teorias que pretendem derivar normas jurdicas especficas ou proibies e adoes de normas especficas,
fundamentando-se em um pequeno grupo de princpios e conceitos abstratos internamente consistentes (exemplos: justia corretiva e culpa), entendidos como
moralmente vinculados aos atores jurdicos (Weinrib, 1988).
Tambm como acontece com o discurso de adequao do grau de formalidade do sistema de norma, h uma grande gama de argumentaes a favor e contra a
adoo de cada um destes tipos de formalismo interpretativo. H, alm disso, desacordo entre coerncia interpretativa e praticidade (Kennedy, 1997).
2. Formalismo como uma categoria crtica
O uso crtico da categoria do formalismo foi desenvolvido por socilogos do direito na virada do sculo XX em sua ofensiva linha preponderante de pensamento
jurdico do final do sculo XIX. De acordo com os crticos, a linha de pensamento dominante divisava o direito como possuindo uma forte e coerente estrutura interna
baseada em duas peculiaridades: no individualismo e no comprometimento com o formalismo jurdico interpretativo. Estes traos se combinavam na teoria da
vontade.
Na verso dos socilogos do direito, a teoria da vontade era aquela na qual as normas jurdicas privadas dos Estados-nao ocidentais desenvolvidos eram
entendidas como um conjunto de derivaes racionais a partir da noo de que o governo deve ajudar os indivduos a realizar suas vontades, restringindo (suas aes)
somente quando necessrio, a fim de permitir que outros faam o mesmo. Na sua verso mais ambiciosa, a teoria da vontade fez com que as normas jurdicas tanto
privadas como pblicas adotassem, desde o princpio, seu compromisso fundamental (exemplo: criando teorias da separao dos poderes desde a natureza dos
direitos).
No era uma filosofia moral ou poltica para justificar este objetivo; nem era uma teoria histrica ou sociolgica positiva a respeito de como este item tinha se
tornado um objetivo. Mas, sim, oferecia uma interpretao especfica, baseada e dedutiva das inter-relaes entre dzias ou centenas de normas relativamente
concretas, oriundas dos ordenamentos jurdicos existentes, e das instituies legislativas e judicirias que geram e aplicam as normas (Pound, 1917; Kennedy, 2000).
Os socilogos do direito criticaram as premissas individualistas da teoria da vontade em nome do direito social (Gurvitch, 1932). Eles tambm criticaram sua

metodologia, em duas frentes. Primeiro, eles argumentavam que na prtica ela envolve um dilatado abuso da deduo, eis que o significado que os juristas
habitualmente ofereciam para as interpretaes dedutivas eram, de fato, justificaes logicamente indeterminadas (von Jhering, 1877-83; Holmes, 1897; Geny, 1899).
Segundo, eles argumentavam que a teoria da vontade falsamente assumiu a possibilidade de construir o ordenamento jurdico de tal maneira que seria sem lacunas
e, por conseguinte, suscetvel, exclusivamente, de uma interpretao baseada no significado. Os socilogos do direito reclamavam que esta particular instncia de
abusos da deduo e da teoria generalizada da ausncia de lacunas dissimulava as parcialidades dos intrpretes e evitava a considerao do elemento legislativo na
interpretao. Eles defendiam a interpretao na base do cientificamente estabelecido pelos interesses e desejos sociais, ao invs da interpretao segundo o
significado (von Jhering, 1877-83; Geny, 1899; Cardozo, 1921).
Esta uma temtica de disputa histrica no mbito do direito cuja linha de pensamento at o final do sculo XIX era bem caracterizada pelos seus crticos e que,
expandida teoria da vontade e aos mtodos formais, outorgam-lhe um contedo substantivo conservador (contraste Kennedy, 1980; Grey, 1983; Horwitz, 1992).
Ficou claro, porm, que a jurisprudncia sociolgica mudou dramaticamente o discurso acadmico jurdico, principalmente por meio de suas crticas ao abuso da
deduo e da possibilidade da ausncia de lacunas com base no significado. Entretanto, conflitos estruturalmente anlogos, envolvendo os mesmos elementos,
preocuparam pensadores jurdicos durante o sculo XX. Isto reflete uma dialtica de crtica e reconstruo, na qual novas posies so somente misteriosamente
similares, mas no idnticas s anteriores.
Mesmo na forma de Geny da libre recherche scientifique (Grey, 1899) ou no mtodo sociolgico de Cardozo (Cardozo, 1921), os socilogos do direito
propuseram um mtodo alternativo denegado durante a dcada de 1930 pela nova e vanguardista teoria do direito que inclua os realistas jurdicos americanos e, no
direito continental, os neopositivistas Kelsenianos, sugerindo que seus proponentes confundiam fatos com valores e julgamentos normativos com cientficos. Os crticos
argumentavam que os propsitos sociais ou funes com que os sociolgicos do direito costumavam fundamentar seus meios/fins como se fossem derivaes
racionais de normas jurdicas eram, nos casos concretos, vagos ou conflitantes. A reivindicao de um mtodo cientfico no passava de uma tela de fundo para uma
nova forma de uma poltica progressiva de direito natural (Llewellyn, 1930; Kelsen, 1934). Nos Estados Unidos, a elite acadmica progressista abandonou a
sociologia em favor de dois (pode-se dizer contraditrios) projetos normativos: no direito administrativo e privado pela anlise poltica, entendendo-a como o
processo de reconciliao ou equilbrio de diversos interesses jurdicos com base no conhecimento a respeito do contexto social (Fuller, 1941; Kennedy, 2000); e, no
direito constitucional, pelo libertarismo civil.
Crticos da reforma libertria civil progressista referente lei pblica americana, empreendida pelo Tribunal Warren,3acusaram o Tribunal de formalismo, ou seja,
de abuso do mtodo dedutivo dos direitos pessoais (individuais), exatamente anloga ao abuso conservador anterior da deduo do direito de propriedade e do
contrato (Hand, 1958). Estudantes de direito criticaram a poltica de direito privado e administrativo baseada na tcnica do ps-New Deal4 como sendo conceitual
social ou formalista poltica porque selecionava polticas de forma arbitrria, subestimando os conflitos existentes e no oferecendo uma defesa equilibrada com um
procedimento racionalmente determinante (Klare, 1978). Os projetos de reconstruo desta castigada judicatura realizados ps-dcada de 1960, fundamentados na
norma eficiente ou em conceitos, como a autonomia ou justia comutativa, foram vulnerveis a crticas similares.
A teoria jurdica moderna (com exceo das teorias iusnaturalistas) antiformalista, no sentido de negar a possibilidade de ausncia de lacunas baseada no
significado preciso. O positivismo, na variante de Hart ou de Kelsen, sustenta que a discricionariedade judicial inevitvel, no se podendo limit-la penumbra ou
rea interna do marco oferecido pela norma em questo (Hart, 1994; Kelsen, 1934). A teoria jurdica americana de Cardozo at Dworkin antipositivista e afirma a
ausncia de lacunas, mas com base nas diretrizes polticas, propsitos, direitos ou princpios. No obstante, tambm fundamentada no formalismo textual, conceitual ou
procedimental (Kennedy, 1997). No debate entre H. L. A. Hart e Lon Fuller, Hart acusa Fuller de formalista porque Fuller acreditava em um ordenamento jurdico
sem fissuras, e Fuller acusava Hart de formalista porque Hart acreditava que havia casos fceis nos quais a aplicao da norma baseava-se em seu significado genuno.
Desde a Segunda Guerra Mundial, uma sorte varivel de teorias no somente desafiavam a ausncia de lacunas fundamentadas no significado mas tambm todas as
interpretaes baseadas no significado, tanto quanto elas pretendessem ser um assunto de verdade jurdica. No mundo do common law, a primeira crtica ao
formalismo interpretativo precedente a de que o argumento poltico sempre necessrio para determinar a relevncia de um precedente em um novo caso (Brewer,
1996). Uma segunda crtica a de que a teoria do common law, se for coerente, deve autorizar a criao de uma exceo norma estabelecida previamente em todo
e qualquer caso em que uma exceo sirva para alentar as diretrizes polticas e o sistema como um todo (Shauer, 1991).
No sistema continental, as teorias hermenuticas e retricas da interpretao jurdica afirmam que os resultados so sempre relativos aos horizontes, no
importando o quanto sejam superficialmente dedutivas (e assumindo depois a interpretao no pretendido horizonte compartilhado da f liberal) (Herget, 1996).
Tericos ps-modernos tm como consolidado que existem crticas baseadas no significado e raciocnio jurdico, fundamentadas na poltica e suficientemente
conclusivas de que as questes verdadeiramente relevantes concernem interpretao da experincia subjetiva, certeza jurdica e ao status jurdico de conceitos, tais
como justia (Goodrich; Carlson, 1998). Teorias cticas ganham apoio da erudio jurdica comparativa mostrando interpretaes diametralmente opostas de
disposies jurdicas idnticas e em idnticos casos particulares que derivam de decises jurdicas contraditrias.
3. Formalismo como uma categoria na sociologia do direito
Treves proficuamente distingue entre sociologias que incluem o direito como um dos elementos que integram a representao da sociedade e sociologias que tomam
o direito como seu objeto, trazendo consigo uma variedade de instrumentos de investigao sociolgica (Treves, 1995). O conceito de formalismo jurdico tem sido
utilizado criticamente contra o primeiro tipo de teoria e descritivamente no segundo tipo.
Em ambas, sociologias descritivas da modernidade e explicaes poltico-filosficas prescritivas, comum que o direito figure como um importante e, s vezes,
essencial, bloco construtivo. A teoria no sobre o direito, mas, se sua representao do direito for incorreta, a teoria fracassa. A acusao ao formalismo, neste
contexto, significa que a teoria geral representa o direito como no tendo lacunas, sendo sua estrutura interna baseada no significado, receptivo a imperativos externos
de algum tipo. De fato, de acordo com os crticos, a estrutura interna contraditria dos sistemas jurdicos ocidentais deixa aos juzes e outros operadores jurdicos uma
extensa discricionariedade na interpretao de normas. Ou seja, nem a legitimidade do ordenamento jurdico, nem o seu contedo, nem o poder das instituies
jurdicas podem ser inferidas dos imperativos externos que os tericos imaginam cunhar.
Nesta esteira, estudantes de direito atacaram a sociologia marxista do direito como no sendo mais do que uma teoria da vontade, com a lgica de mercado no
lugar dos direitos naturais (Kennedy, 1997), e depois a mesma crtica foi direcionada sociologia jurdica funcionalista americana (Gordon, 1984) e, finalmente, contra
a tentativa habermasiana de distinguir entre discursos de justificao e aplicao (Michelman, 1996). Em cada caso, o tratamento formalista do direito era o elo dbil na
construo sociolgica geral.
O trabalho definitivo da rea funciona na segunda frmula de Treves a investigao multifacetria do direito como um fenmeno social equivalente obra A
economia e sociedade, de Max Weber. Nela, Weber oferece uma descrio tipolgica das formas de racionalidade do direito. O tipo mais relevante um sistema
racional logicamente formal uma coleo de normas que so internamente consistentes e que os operadores jurdicos aplicam em situaes especficas de acordo
com o formalismo textual e conceitual, partindo da premissa da ausncia de lacunas como descrito acima. Na frase de Weber, a interpretao a anlise crtica do
significado. Apesar da semelhana superficial, este tipo ideal no a teoria da vontade do final do sculo XIX com outro nome porque no est intrinsecamente
associada com o conceito ou a realidade social da liberdade individual e, por ser um produto contingente de histria jurdica continental, est implcita em uma

concepo normativa maior. Weber descarta as crticas formuladas pelos socilogos do direito, descritas acima, como uma subserviente resistncia inevitvel
tendncia racionalista da modernidade (Weber, 1954).
Por esta razo, este tipo ideal hoje define uma problemtica que oferece uma descrio potente. Primeiro, uma questo de investigao de como uma ordem que
reivindica quaisquer dos tipos de racionalidade jurdica weberiana opera entre operadores jurdicos no nvel da prtica (Sarat, 1985), como o direito estatal interage
com outros ordenamentos normativos, e que efeitos so plausivelmente ligados a cada tipo (Trubek, 1972). Segundo, uma questo que necessita de estudo mais
aprofundado para verificar se plausvel, dada a crtica de ausncia de lacunas e a sempre presente possibilidade do abuso de deduo, que um ordenamento jurdico
opere na prtica de forma utilmente descrita como racionalidade logicamente formal. Terceiro, como o debate acima mostra, o modo jurdico/burocrtico de
legitimao no mais recai na racionalidade da formalidade lgica, mas, sim, em uma complexa mistura de pontuais significados intrnsecos de clausura, baseados no
sentido da racionalidade poltica (substancialmente racional, de acordo com a terminologia de Weber) e em reivindicaes de legitimidade democrtica processual.
Estas no excluram a crise da legitimao.
Paradoxalmente, de acordo com o ponto inicial de Weber, a moderna sociologia do direito reivindicou, de forma peculiar, que o enclausuramento da interpretao
motivou erros que necessitam de explicaes, tanto quanto uma exata autodescrio da modernidade jurdica. Desde 1900, os crticos tm debatido acerca da
exigncia de clausura do ordenamento jurdico, exigncia que mascara consciente e/ou inconscientemente assuntos ideolgicos ou legislativos prementes, e, desde
1930, a mesma reivindicao , de uma forma ou de outra, ligada ao superego de Freud e a Deus (Holmes, 1897; Frank, 1949; Kennedy, 1997; Goodrich, Carlson,
1998).
Concluso

O formalismo, em seus vrios sentidos, tem sido um epteto por tanto tempo e tambm um ato plausvel de rebelio que abarcou (Scalia, 1989) muitas das
doutrinas do final do sculo XIX e da Suprema Corte dos Estados Unidos que no somente provocaram crticas dos socilogos do direito mas tambm foram
ressuscitadas no recente direito constitucional americano. Estes desdobramentos tm provocado novas e interessantes crticas, ainda que no se tenha revisitado os
termos da discusso. Com relao ao final do clssico artigo de Karl Llewellyn Que preo de contrato? (1931), ele escreve: Alguns voltam contemplao ao
contrato social a partir da experincia da tragdia grega. A luta da vida contra a forma, ou atravs da vontade da forma pena e terror. Alguns poderiam
responder, contra o romantismo de Llewellyn, que a descrio formal do direito isto , dos sistemas de normas formais e das tcnicas formais de interpretao
envolve a recusa moralmente delicada de responder ao chamado da justia no caso particular, por razes que podem ser boas ou ruins de acordo com as
circunstncias. O direito formal faz parte do drama de governar, do drama trivial e do assassino, de quebrar ovos para fazer omeletes. O uso crtico do termo
formalismo contra o abuso de deduo e a fantasia de ausncia de lacunas no discurso jurdico faz parte da batalha do sculo XX, daqueles que desejavam despolitizar
o drama o quanto possvel, por meio da razo, e daqueles que o viram como uma improvisao inevitavelmente perigosa.
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Traduzido de Legal formalism, originalmente publicado em The international encyclopedia of the social and behavioral sciences, Amsterdam-Paris-New York-Oxford: Elsevier, 2001, por Sheila Stolz.
A expresso no original em ingls rules: regras. No obstante, dado a nossa tradio terica, creio mais oportuno traduzir o termo por normas.
Nota da tradutora: a expresso Warren Court se refere ao perodo de atuao da Suprema Corte dos EUA entre os anos de 1953 a 1969. Este perodo resultou nas mudanas mais significativas no Poder
Judicirio e na filosofia do direito estadunidenses, j que nele foram ampliados os direitos civis e as liberdades pblicas.
Nota da tradutora: a expresso New Deal se refere poltica de interveno estatal implementada nos Estados Unidos entre 1933 e 1937, sob o governo do Presidente Franklin Roosevelt, com o objetivo de
reformar e recuperar a economia estadunidense, e tambm de ajudar aos prejudicados pela Grande Depresso.

Como uma viso instrumental do direito corri o Estado de Direito1

Brian Z. Tamanaha
Introduo2

A tradio jurdica nos Estados Unidos associa duas ideias centrais. A primeira ideia, amplamente conhecida como estado de direito, estipula que representantes
governamentais e cidados so obrigados a se submeter ao regime das normas jurdicas que regem sua conduta. A segunda ideia, a que se chama de instrumentalismo
jurdico, a de que o direito um meio para um fim ou um instrumento para o bem social. Ambas as ideias no so suficientemente valorizadas e so igualmente funda
mentais na cultura jurdica contempornea dos EUA. Raramente se reconhece que a associao dessas duas ideias representa um desenvolvimento histrico singular de
origem relativamente recente e que, em certos aspectos cruciais, tais ideias formam um par que no se combina.
O estado de direito um ideal secular, porm a noo de que o direito um meio para um fim se tornou restrito apenas ao curso dos sculos XIX e XX. Essa viso
do direito foi defendida por Jeremy Bentham e Rudolph von Jhering e, nos Estados Unidos, por Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound e pelos Realistas Jurdicos
Esses tericos pregam que o direito deve ser declarado a nosso exclusivo critrio e moldado de forma a alcanar nossos fins sociais coletivos. Antes desses
argumentos, o direito particularmente o consuetudinrio (common law) era caracterizado como uma ordem imanente dos princpios naturais ou dos costumes e
normas morais da sociedade ou da comunidade. O direito no consiste em um recipiente vazio que deve ser preenchido ao nosso gosto. Ao contrrio, o direito , de
alguma forma, predeterminado conforme o que necessrio e correto.
Para darmos incio a essa explorao, uma dinmica central que impulsiona a situao ser analisada logo de imediato. A viso instrumental do direito foi promovida
como uma proposta integrada subdividida em duas partes: o direito um instrumento a servio do bem social. No decorrer do sculo XX, a primeira parte da
proposta deu cabo da cultura jurdica, enquanto a segunda parte veio se tornando imensamente problemtica. Muitos passaram a acreditar que o bem social no existe
ou que no h como identificar ou chegar a um acordo sobre o que venha a constituir o bem social. inevitvel que os interesses venham a conflitar; pessoas e grupos
possuem valores fundamentalmente discrepantes, e no h normas independentes ou absolutas para equacionar essas diferenas. Uma viso instrumental do direito no
contexto de desacordos intransigentes sobre o bem social leva a uma batalha de todos contra todos permeando a prpria ordem jurdica uma batalha para confiscar
as ferramentas do direito e exercer sua fora de coao sobre os grupos oponentes. Essa batalha, cujos sinais ainda podem ser vistos nos dias atuais, ocorre no mbito
da legislao, em aes administrativas e executivas, e em nomeaes de magistrados. O direito no visto como uma ordem de regras vinculantes, e sim como uma
ferramenta ou arma a ser manipulada para alcanar os fins desejados. Nele reside uma profunda lacuna entre uma viso instrumental do direito e o ideal do estado de
direito.
Este artigo discute quatro pontos especficos de tenso entre o ideal do estado de direito e uma viso instrumental do direito. Os primeiros dois pontos dizem
respeito basicamente s aes legislativas e executivas, e os outros dois esto relacionados principalmente ao Poder Judicirio. O primeiro ponto diz respeito ao fato
de que a viso instrumental do direito se origina custa do ideal clssico de estado de direito em que h limites jurdicos independentes no direito em si. O segundo
ponto envolve as implicaes do desacordo sobre o bem social. O terceiro ponto est relacionado s consequncias malficas sobre as normas jurdicas vinculantes do
raciocnio jurdico propositado (ou seja, que serve a um propsito) e pragmtico orientado para uma finalidade. O ltimo ponto est associado s dvidas
predominantes sobre a possibilidade de objetividade jurdica, dvidas essas que pem em xeque a noo do estado de direito.
Antes de abordarmos esses quatro pontos, faz-se necessria uma pequena discusso sobre as teorias jurdicas em mutao nas dcadas de 1960 e 1970. Esse
perodo de fundamental importncia marcou tanto a construo de uma viso instrumental do direito quanto a presena de um acalorado conflito sobre o bem social.
1. Instrumentalismo jurdico e relativismo moral no meio acadmico
Uma turbulncia social avassaladora agitou os Estados Unidos nas dcadas de 1960 e 1970, incluindo passeatas e boicotes na luta pelos direitos civis, violentos
protestos contra a Guerra do Vietn, assassinatos e bombardeios polticos, insegurana econmica, o surgimento de uma cultura em torno do uso de drogas e o
escndalo poltico do Watergate. O direito acabou por se enfronhar nessa conflagrao sociopoltica. As pessoas de esquerda viram o direito se posicionar ao lado do
poder e dos privilgios, respondendo s marchas e ocupaes pacficas com cassetetes e ces raivosos. As pessoas de direita achavam que demonstraes
desafiadoras de desobedincia civil ameaavam a ordem social, motivadas pela resposta submissa das foras policiais. Os progressistas endeusavam a Suprema Corte
como a nica instituio jurdica que tomava as medidas corretas, enquanto a direita menosprezava os Magistrados como usurpadores ativistas que incutiam suas
prprias vises liberais na Constituio. Todas as vertentes julgavam ser evidente que uma crise do legalismo liberal estava prestes a ocorrer.3
Em 1968, o historiador jurdico Calvin Woodard escreveu que as atitudes vigentes na academia jurdica eram completamente Realistas Jurdicas. No obstante o
silenciamento dos Realistas Jurdicos no decorrer da Segunda Guerra Mundial, a ressonncia de suas crticas ao formalismo conceitual e ao formalismo normativo
permaneceu como um rio subterrneo. Pelo menos nas melhores escolas, destaca Woodard, os funcionalistas e os realistas no so mais meros aliengenas em
um mundo hostil. Na verdade, eles superam, em termos de influncia, ou at mesmo em nmero, os langdellianos.4 Essa perspectiva realista retratou o direito como
um meio para um fim. Como provavelmente Woodward diria, universitrios formados nas melhores faculdades de direito tornaram-se professores em faculdades de
direito espalhadas pelo pas, carregando e disseminando essas vises.
Woodard reconhecia que a responsabilidade pelas conquistas das vises instrumentais do direito no podia ser atribuda somente aos realistas:

A tendncia social em direo secularizao consiste na culminao de um desenvolvimento secular que fez com que o Direito passasse de uma
onipresena incipiente no firmamento para um instrumento objetivo de reforma social e, ao mesmo tempo, em outras palavras [...] a figura do advogado, de
uma personagem semiclriga a um engenheiro social. A formao jurdica [...] tanto refletiu quanto contribuiu para essa tendncia de longo prazo.5

Ao longo do sculo XX, a sociedade em geral sofreu uma grande perda na crena em princpios concretos.6 Com um mpeto aparentemente irresistvel, o
conhecimento do bem e do mau, como um tema de cunho intelectual, foi sendo sistematicamente e efetivamente destrudo.7 O sculo XX trouxe o desencantamento
do mundo. O mau e o sofrimento arrebatadores impostos por todos os cantos e por todo lado, nas duas Guerras Mundiais, seguidos pela emergncia do totalitarismo
sovitico, golpearam a f na razo e na evoluo humana, tendo causado grande impacto no pensamento dos sculos XVIII e XIX.8
Em termos gerais, Woodard defendeu uma viso instrumental do direito, porm com uma ressalva:

Como previsto, o resultado [dessas ideias] a formao de professores de direito que julgam ser difcil acreditar e acreditar, nesse sentido, com profunda
convico na existncia do direito para alm do que os falhos tribunais afirmam que ele seja; uma gerao de alunos de direito que, consequentemente,
no aprendem a ser limitados pelo direito, pelo menos de forma substancial [...].9

Uma dcada depois, o reitor da Faculdade de Direito Cornell, Roger Cramton, afirmou que o instrumentalismo jurdico havia se tornado a religio ordinria das
salas de aula das faculdades de direito.10 Esse conhecimento ortodoxo, transmitido pelos professores de direito aos seus alunos, consiste em uma abordagem
instrumental ao direito e ao exerccio do direito, juntamente com uma atitude ctica em relao s generalizaes, princpios e os conhecimentos recebidos.11
Cramton creditou (ou culpou) a Holmes, os Realistas Jurdicos e ao pragmatismo por essas atitudes em relao ao direito:

Hoje em dia, o direito tende a ser visto meramente sob uma perspectiva instrumental, desprovido de seus prprios valores, e no como um acordo limitado
sobre determinados valores processuais tidos como implcitos na nossa maneira democrtica de conduzir as coisas. Concordamos sobre mtodos para
resolver nossos desacordos na esfera pblica, mas sobre quase nada mais. Metas objetivas provm do processo poltico ou dos interesses privados na
comunidade. A tarefa do advogado, em uma abordagem instrumental do direito, facilitar e manipular os processos jurdicos para favorecer os interesses do
cliente.12

Cramton capturou a viso prevalecente de que o direito seria um recipiente vazio e de que os advogados utilizavam normas e processos jurdicos de forma
instrumental a favor de seus clientes. Os alunos aprendiam que tudo discutvel e que as normas jurdicas no so ordens obrigatrias e vinculantes, e sim recursos que
devem ser manobrados estrategicamente e apresentados com agilidade retrica.
-nos tentados indagar e da? nessa caracterizao instrumental do direito, porque ela simplesmente virou rotina. Woodard e Cramton acharam importante
destacar essa caracterizao, porque, embora ela tenha pairado no ar por dcadas a fio, ela se ope s antigas formas de se ensinar o direito, cuja memria ainda no
havia se extinguido. Os autores explicitavam sua preocupao acerca das implicaes desconhecidas da viso puramente instrumental do direito que estava sendo
disseminada nas faculdades de direito.
Um ar de cinismo perante o poder pblico tambm estava em voga. Outro historiador jurdico renomado, G. Edward White, observou em 1973 que uma
caracterstica da vida contempornea consistia em uma reconhecida lacuna entre os objetivos dos representantes governamentais e os objetivos dos seus eleitores,
alm de uma viso bem difundida de que esses mesmos representantes estariam somente favorecendo seus interesses em detrimento das necessidades de seus
eleitores13 Os crticos do poder pblico estavam alinhados em sua percepo de que termos como interesse pblico e bem-estar social haviam perdido o seu
sentido: os termos so suscetveis a interpretaes to amplas, divergentes e contraditrias que acabam sendo inteis como padres de desempenho.14
Como destaca White, um aspecto definitivo e possivelmente o mais significativo da cultura americana dos anos 70, a desintegrao dos valores ou objetivos
comuns, ao invs de valores consensuais em torno dos quais os membros da sociedade americana podem alinhavar grupos coesos de alternativas polarizadas.15 Alm
de um desacordo ferrenho acerca dos valores, havia chances desanimadoras de que, sem acesso a normas morais absolutas, essas controvrsias nunca se resolveriam.
Arthur Leff destacou em 1974 que a ausncia de bases objetivas consiste em um fato inerente vida intelectual moderna to bem disseminado e conhecido como um
dos poucos que so a um s tempo aterrorizantes e banais.16 O artigo de autoria de Leff, publicado em 1979, intitulado Unspeakable ethics, unnatural law, deu
ensejo a um clamor sufocado por alguma fonte de embasamento moral e legal em um mundo aparentemente desprovido de alicerces slidos.17 Inicialmente confiante
de que princpios objetivos poderiam ser obtidos de forma mais eficaz no mbito da razo ou da cincia, os modernistas baniram a figura de Deus e das leis naturais
apenas para chegar a um destino imprevisvel e aparentemente inatingvel: No existe nenhum sistema de avaliao que seja incontestvel. No h como provar
que um sistema tico ou jurdico superior a outro, a menos que em algum ponto um determinado avaliador seja considerado aquele com a palavra final, irrefutvel,
irretocvel.18 Seu ensaio terminava com a memorvel e clebre frase Que Deus nos ajude.19 O terico-crtico jurdico Roberto Mangabeira Unger, autor de
Conhecimento e poltica, to influente entre a esquerda radical, defendia que a crena moderna na subjetividade dos valores causava profundas contradies nos
sistemas jurdicos liberais sem solues evidentes.20 A obra terminava com uma nota em tom de desalento: Fale, Deus21 Na poca, pairava uma conscientizao real
de que a sociedade e o direito tinham sido postos deriva sem qualquer perspectiva de novos pontos de ancoragem.
Em meados da dcada de 1970, o direito como um todo era visto sob uma tica puramente instrumental, e havia controvrsias sociais acaloradas sobre o bem
pblico, associadas a uma perda da f na possibilidade de uma resoluo. Assim surgiu a dinmica contempornea que impulsiona a tenso entre o estado de direito e
uma viso instrumental do direito.
2. Colapso da lei suprema, deteriorao do bem comum
Ao longo dos ltimos duzentos anos, a cultura jurdica norte-americana esteve desprovida de dois conjuntos de ideais que serviram como base do direito por mais
de um milnio. A principal caracterstica do primeiro conjunto de ideais era a de que o direito composto de princpios fundamentais, que os legisladores soberanos
so obrigados a obedecer. Esse era o entendimento tradicional do estado de direito a noo de que h limites jurdicos no direito em si, de que os limites se
originam da lei divina, da lei natural, dos princpios da razo, ou de que os costumes provm de tempos imemoriais.22 A principal caracterstica do segundo conjunto
de ideais era que o direito representa o bem comum e o bem-estar social. Essa qualidade fez com que o direito operasse a servio da comunidade e merecesse a
obedincia dos cidados.
Esses dois conjuntos de ideais serviam como bases importantes para o estado de direito. O primeiro ideal transmitia a noo de que h limites jurdicos inalterveis
no direito; o ltimo ideal indicava o motivo pelo qual o direito designado para ditar normas. Esta seo ir desvendar o papel e a funo ento desempenhados por
essas ideias e as consequncias do vcuo deixado pelo seu declnio.
2.1. Colapso dos limites supremos no direito
O direito natural, os princpios da razo e os costumes dos tempos imemoriais eram considerados como sendo a fonte do direito positivo do estado, bem como
superiores a esse direito, alm de possuir um carter vinculante. Toms de Aquino afirmou que uma lei injusta no seria, portanto, lei. 23 E continua:Todo direito
positivo humano contm a natureza do direito na medida em que se origina do Direito Natural. Entretanto, se em algum ponto ele entrar em conflito com a lei da
natureza, no mais ser direito, e sim uma perverso do direito.24 William Blackstone endossa essa posio: Essa lei da natureza [...] , obviamente, em termos de

obrigao, superior a qualquer outra. [...] Nenhuma lei humana tem qualquer tipo de validade se for contrria lei da natureza; e essas leis, por serem vlidas, tm toda
a sua fora, e sua autoridade, diretamente ou imediatamente, dessa lei original.25 A ideia era a de que h limites jurdicos no direito em si que representantes
jurdicos so legalmente vinculados ao direito supremo. Esse conceito residia no cerne dos entendimentos ingleses da antiga constituio e do common law.26
Essa viso da primazia do direito escrito sobre a legislao era uniformemente disseminada na poca da colonizao. A Carta das Leis Fundamentais de 1677, de
West New Jersey, comeou estabelecendo que o common law ou os direitos fundamentais da colnia deveriam ser a base do governo, o que no deve ser
alterado pelo Poder Legislativo.27 O historiador Daniel Boorstin encontrou no perodo colonial uma suposio amplamente aceita de que havia limites definidos que
no podiam ser livremente transgredidos pelos legisladores. Estes limites formavam o que se entendia como sendo as disposies do antigo common law, bem como
algumas passagens do Evangelho. A crena predominante era de que as instituies civis se desenvolviam principalmente e normalmente por meio dos costumes e das
tradies, e no por decretos legislativos ou administrativos.28 Antes e depois da revoluo, uma srie de tribunais estaduais invalidaram leis que foram consideradas
contrrias ao direito natural ou aos direitos fundamentais do common law.29
A crena no direito natural e primazia do common law continuou a influenciar os juristas em todo o sculo XIX. Um estudo de 1905 sobre a jurisprudncia do
sculo anterior constatou que vrios tribunais norte--americanos aplicavam a doutrina de que o Judicirio pode desconsiderar uma lei que viole claramente os
princpios fundamentais da justia natural, embora talvez no viole qualquer disposio constitucional especfica.30 Os juzes usavam interpretaes restritivas ou
anulatrias para controlar a legislao de maneira eficaz: De fato, uma das regras de interpretao das leis, a de que as leis que forem contrrias ao common law
devem ser interpretadas de maneira estrita, constituiu por muitos anos um controle sobre a inovao legislativa. Tal controle era muito mais sutil, mas no menos
rigoroso do que as limitaes constitucionais escritas.31 Roscoe Pound observou em 1910 que os juzes e juristas no hesitam em afirmar que existem limites
extraconstitucionais no poder legislativo que colocam dogmas fundamentais do common law fora do alcance das leis.32
Durante o incio do sculo XX, quando o entendimento no instrumental docommon law deu lugar viso instrumental, a noo de que o common law e os
princpios naturais constituem limites sobre a legislao tambm foi descartada. Muitos fatores contriburam para o enfraquecimento das antigas noes dos princpios
naturais e do common law: as implicaes do Iluminismo, a secularizao da sociedade, dvidas sobre a existncia de princpios morais objetivos, uma populao
culturalmente heterognea e com diferenciao de classes, batalhas campais entre grupos com interesses econmicos conflitantes, uma economia cada vez mais
especializada, com regimes regulatrios complexos, muito alm do alcance dos conceitos do common law, e um desencanto geral com o mundo no sculo XX. Aps
este desfecho, as nicas restries considerveis sobre a legislao foram aquelas encontradas na Constituio.
Embora a funo da aplicao constitucional de limites considerveis sobre a atividade legislativa seja similar aos limites clssicos do estado de direito, como, por
exemplo, o direito natural, ela diferente em um aspecto fundamental. Considerava-se que os limites clssicos do estado de direito existiam de forma totalmente
independente em relao vontade dos legisladores. A Declarao da Independncia refletiu este entendimento: Consideramos estas verdades como evidentes por si
mesmas, que todos os homens so criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis [...].33 A Nona Emenda da Constituio expressou o mesmo
sentimento: A enumerao na Constituio, de certos direitos, no deve ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo.34 Um
entendimento amplamente difundido na poca era de que o common law e as constituies escritas expressavam e aprimoravam essas noes [de direitos
fundamentais e limites sobre o governo], mas no as criavam.35 At o incio do sculo XX, muitos juzes ainda achavam que a Declarao de Direitos era meramente
declaratria dos direitos naturais fundamentais e a legislao deve ser julgada por estes direitos e no pelos textos constitucionais onde tais direitos estejam
declarados.36
Esta viso no sobreviveu ao sculo XX. Devido a uma diminuio na crena no direito natural, o Supremo Tribunal passou a caracterizar os direitos e restries
sobre o Poder Legislativo em termos positivistas ligados linguagem da Constituio. Os nicos limites sobre a legislao eram os limites previstos na Constituio,
embora nem sempre estivessem restritos ao texto explcito. Assim como na legislao comum, tais limites eram o produto do processo legislativo baseado na vontade.
Na Constituio americana escrita, escreveu o eminente estudioso constitucional Edward Corwin, a lei maior, finalmente alcanou uma forma que possibilitou que se
atribusse a ela um tipo inteiramente novo de validade, a validade de uma lei que emana do povo soberano.37 A supremacia da Constituio passa a ser entendida
como sendo baseada em seu enraizamento na vontade popular. Todas as disposies da Constituio podem ser alteradas ou suprimidas por emendas, embora seja
necessrio transpor grandes obstculos para aprov-las. Essa compreenso radicalmente diferente dos antigos limites impostos pelos princpios naturais e princpios
do common law, os quais no eram o produto da vontade humana, e sim princpios inerentes direita. Outra diferena importante que anteriormente se considerava
que os direitos eram absolutos, ao passo que a abordagem moderna, coerente com a viso instrumental, envolvia equilibrar os direitos com os interesses sociais.
2.2. A consequncia do colapso
As restries constitucionais oferecem uma nova forma de limitao que realiza parte do trabalho feito pelos entendimentos mais antigos, mas o faz de maneira
reduzida. o direito limitando a si mesmo, em um passo maior, apesar de ainda ser composto de um conjunto de eventuais leis que podem ser alteradas por meio de
emendas ou reinterpretaes, se este for o desejo. Perdido nesta transformao ficou o entendimento antigo de que h certas coisas que o governo e seus
representantes absolutamente no podem fazer com a lei e atravs dela que a lei possui integridade em si prpria e deve ser compatvel com os padres do que
bom e correto. A eliminao desse padro anterior enfatizada no trabalho do terico legal Joseph Raz, onde ele descreve o que, sob o entendimento moderno, pode
ser inteiramente coerente com o estado de direito: um sistema jurdico no democrtico, baseado na negao dos direitos humanos, na vasta pobreza, na segregao
racial, nas desigualdades entre os sexos e na perseguio religiosa pode, a princpio, estar de acordo com as exigncias do estado de direito [...].38 O governo deve
cumprir e aplicar regras estveis e algumas regras gerais, estabelecidas com antecedncia e publicamente. Alm destas caractersticas formais mnimas, a lei pode ter
qualquer contedo e servir a qualquer tipo de propsito. A argumentao jurdica pode ser criada at mesmo para justificar a tortura, como vimos.39
Quando se considerou que a lei tinha uma integridade inerente e inviolvel, as invocaes de tal essncia ofereceram uma fonte dentro do direito para resistir aos
usos malignos da lei. O instrumentalismo, ao contrrio, envolve apenas o raciocnio instrumental. Quando se define um propsito, a lei pode ser usada de qualquer
forma necessria para que este propsito designado seja alcanado, sem que existam limites. Podem ser levantadas questes instrumentais sobre a eficcia da lei para
alcanar propsitos, mas, se os requisitos formais ou processuais da lei forem cumpridos, no poder haver qualquer objeo jurdica contra o uso de tal lei de uma
forma abominvel ou perversa.
Quando a lei privada da sua prpria integridade, ela no nada alm de um instrumento a ser utilizado para alcanar o propsito desejado da forma que for
necessria. H uma linha bastante tnue entre a lei e qualquer outra ferramenta ou arma. Ento, a legitimidade da lei depende da firmeza dos propsitos a serem
alcanados atravs do uso da lei. Este o assunto a seguir.
2.3. A primazia histrica do ideal do bem comum
Uma noo que repetida constantemente na histria do ideal do estado de direito a de que a lei deve ser voltada para o bem comum. Plato afirmava que as leis
devem ser para o bem daquilo que comum para toda a cidade.40Aristteles escreveu que um governo verdadeiro deve ter leis justas, e leis justas so voltadas para
o interesse comum.41 Toms de Aquino definiu a lei como certa ordenao da razo para o bem comum. 42 John Locke insistia em que, por estar relacionado ao
direito natural, o Poder Legislativo, na sua maior extenso, deve se limitar ao bem pblico da sociedade.43

Esta ideia tem sido fundamental para a tradio jurdica norte-americana desde a sua criao. Ela aparece no Pacto de Mayflower o documento poltico de
fundao das colnias, escrito duas geraes antes do famoso Segundo Tratado de Locke: [Foi um pacto para formar] um corpo poltico civil, visando a nossa
melhor ordenao e preservao [...] para promulgar, constituir e estruturar a maioria daqueles cargos, constituies, atos, leis e decretos justos e equitativos que,
ocasionalmente, seja considerada apropriada e conveniente para o bem geral da Colnia, e qual prometemos toda a devida submisso e obedincia.44
A primeira acusao contra o Rei George, na Declarao de Independncia, foi a sua recusa em aceitar as leis mais benficas e necessrias ao bem pblico.45
O corolrio negativo da afirmao de que o Poder Jurdico legtimo somente quando utilizado para promover o bem comum de que seria inadequado para o
direito beneficiar determinados grupos dentro da sociedade, em detrimento do bem comum. Este tambm tem sido um tema constante na cultura jurdica e poltica
estadunidense, desde a sua fundao. O artigo VII da Constituio de Massachusetts expressa o ideal do bem comum e seu corolrio negativo: O governo institudo
para o bem comum; para a proteo, a segurana, a prosperidade e a felicidade do povo; e no para o lucro, honra ou interesses particulares de qualquer homem,
famlia, ou classe de homens.46 O historiador da Revoluo Americana, Bernard Bailyn, observou que o objetivo dos fundadores era que o sistema levasse
seleo, como representantes, daqueles que provavelmente estivessem acima de interesses especiais e buscassem os verdadeiros interesses de todos os seus
constituintes, assim como o bem comum da sociedade.47
Descrever a primazia histrica desse ideal no significa dizer que sempre se respeitou ou sempre se acreditou em tal ideal. Inmeros escritores polticos tm notado
que a lei regularmente serve para os interesses particulares, muitas vezes os da elite e dos poderosos. Segundo Plato, Trasmaco declarou que a justia o interesse
do mais forte.48 Nos tempos modernos, Karl Marx disse praticamente a mesma coisa. Oliver Wendell Holmes, o qual tinha desde jovem uma viso clara sobre o
direito, rejeitou tal posio:

Esta suposio tcita da solidariedade dos interesses da sociedade muito comum, mas nos parece ser falsa [...] Como ltimo recurso, no h dvida que
um homem prefere o seu prprio interesse ao interesse do prximo. E isso to verdadeiro na legislao quanto em qualquer outra forma de ao
corporativa [...] Qualquer corpo que tenha o poder supremo em um determinado momento certamente ter interesses incompatveis com outros que
competiram sem sucesso com tais interesses. Os interesses mais poderosos devem estar mais ou menos refletidos na legislao, que, como todos os outros
dispositivos dos homens ou dos animais, deve ter a tendncia de ajudar, no longo prazo, a sobrevivncia do mais apto.49

Segundo ele, a legislao necessariamente se torna um meio pelo qual um corpo, que tem o poder, coloca um fardo que seja desagradvel para ele sobre os
ombros de outro.50 Para Holmes, a nica possibilidade de amenizar esta tendncia seria disseminar a educao da compaixo entre os grupos dominantes, visando a
reduo do sacrifcio exigido das minorias.51 Assim, ele disse: No basta condenar uma legislao que favorece uma classe em detrimento de outra, pois toda ou a
maior parte da legislao faz isto, mesmo quando se busca de forma bem-intencionada o bem maior dos que esto em maior nmero.52
Saber que a realidade muitas vezes decepciona no significa exatamente duvidar do ideal. At mesmo Holmes achava que a lei poderia e deveria promover uma
poltica social sadia. A questo por trs de tais explicaes que o que permite que a lei exija a obedincia, pelo menos aos olhos dos cidados, a alegao de que
tal lei promove o bem pblico.
2.4. A deteriorao judicial da noo do bem comum
Duas fontes principais tm contribudo para a deteriorao da noo de bem comum dentro da cultura estadunidense, uma relativa ao direito, e a outra relacionada
aos entendimentos e atitudes sociais de forma geral. A contribuio jurdica foi a mancha deixada pelos tribunais que invocaram o bem-estar geral ou a noo de
finalidade pblica, ao revogar leis no final do sculo XIX. Os juzes neste perodo examinavam minuciosamente a finalidade legislativamente designada de um estatuto
para determinar se, no entendimento de tais juzes, tal estatuto era real.53 A Suprema Corte do Missouri, em 1893, por exemplo, invalidou uma legislao que proibia
que empresas de minerao e de fabricao cometessem a prtica abusiva de pagar os salrios dos trabalhadores por meio de certificados que poderiam ser
resgatados somente nas lojas da empresa: Se o estatuto se sustenta, fica difcil revogar tal legislao, e o governo se torna um dos privilgios especiais, ao invs de se
ter um pacto que vise a promoo do bem-estar geral do povo.54 Mais uma vez os tribunais utilizam deste raciocnio para anular leis que estendiam proteo aos
empregados e sindicatos, bem como a outros tipos de legislao. Ao defender a proibio de leis que favoreciam interesses especiais, os tribunais pareciam estar
protegendo os interesses especiais de empregadores e do capital.
No era mais possvel confiar nos juzes para decidir sobre questes relativas a finalidades pblicas legtimas. Em meados da dcada de 1930, sob a presso de
crticos, os tribunais abdicaram de um papel de monitoramento na legislao econmica. A questo de se a legislao promove ou no o bem comum foi efetivamente
deixada a cargo do Poder Legislativo, sem qualquer verificao. Este aperfeioamento eliminou um recurso estrutural essencial do sistema. A gerao fundadora deu
um voto de confiana ao Judicirio para que o mesmo ficasse em um nvel superior e efetivamente controlasse interesses especiais. Nos Artigos Federalistas
(Federalist Papers), Alexander Hamilton escreveu que a independncia dos juzes pode ser uma salvaguarda essencial, porque serve no apenas para moderar os
danos imediatos daquelas leis que possam ter sido aprovadas, mas tambm opera como uma verificao sobre o corpo legislativo no processo de aprovao de tais
leis.55

2.5. Batalhas para se apoderar das leis

O ceticismo crescente com relao aos juzes tambm foi resultado das (e exacerbado pelas) mudanas mais amplas nos entendimentos e circunstncias sociais
nomeadamente os conflitos econmicos que dominaram o final do sculo XIX e incio do sculo XX. Muitos dos realistas, como outras pessoas naquela poca, tinham
muita f na capacidade da cincia social de ajudar a decidir as disputas sobre o bem comum ou bem pblico. As dificuldades em resolver essas questes foram
posteriormente atenuadas pelo esprito do consenso que prevaleceu no perodo aps a Segunda Guerra Mundial. Os confrontos que eclodiram nas dcadas de 1960 e
1970, muitos dos quais continuam at hoje, mudaram tudo. Existem disputas fundamentais sobre o que exigido pela justia social, as escolhas apropriadas entre a
liberdade e a igualdade ou entre a igualdade formal e a substancial, a aplicao de normas religiosas e morais nas esferas pblicas e privadas, os direitos das mulheres,
minorias e gays e lsbicas, a distribuio apropriada de recursos e oportunidades, condies de emprego, o equilbrio entre o desenvolvimento econmico e os danos
ao meio ambiente, e assim por diante. A antiga crena de que as cincias daro as respostas a essas perguntas agora soa a ingenuidade as cincias naturais e sociais
esto envolvidas com os combates entre os grupos, com estudos contrrios convocados para servir todos os lados.
O ceticismo epistemolgico moderno leva muitos a acreditar que impossvel resolver tais conflitos. Refletido na expresso acadmica paradigmas
incomensurveis, acredita-se que pessoas em lados opostos partem de premissas fundamentalmente incompatveis, as quais impedem um acordo. Caracterstica dessa
viso a rplica final em um argumento Acho que apenas vemos o mundo de maneira diferente aps o qual as partes litigantes saem convencidas da justeza da
sua posio, no vendo necessidade de contemplar ou de se engajar ainda mais na oposio. Tais atitudes alimentam o grupismo militante, que uma caracterstica
de destaque do discurso contemporneo.

Usando todos os canais jurdicos disponveis, desde o incio da dcada de 1960 at hoje, uma infinidade de grupos buscou, de forma agressiva, implantar as suas
agendas: grupos de mulheres, grupos de imigrantes, grupos de direitos dos homossexuais, grupos fundamentalistas cristos, grupos raciais ou tnicos, grupos
ambientalistas, sindicatos trabalhistas, libertrios, grupos de consumidores, associaes comerciais, associaes de comerciantes, associaes profissionais, e muitos
outros. Todos esses grupos se confrontam em diferentes arenas jurdicas em litgios nos tribunais, no lobby legislativo e administrativo, e em batalhas para nomeaes
judiciais e rotineiramente alegam estar agindo em nome do bem pblico.
Nestas circunstncias, pode parecer aconselhvel tentar encontrar o equilbrio mais aceitvel entre os interesses concorrentes. Pound props esta como sendo a
meta de uma abordagem instrumental em relao ao direito.56 importante frisar que a determinao de um equilbrio entre interesses concorrentes no o mesmo
que o ideal clssico de um bem comum compartilhado. Bailyn resumiu a opinio de Hamilton: O objetivo da representao [...] no foi o de refletir a infinidade de
interesses privados da forma que uma democracia pura faria, mas o de fazer com que as foras opostas se unissem na busca dos interesses permanentes e coletivos da
nao.57 A ideia era encontrar uma posio que no final beneficiaria a todos.58
As atitudes atuais relativas legislao, entretanto, muitas vezes nem sequer tm a finalidade de atingir o objetivo menos ambicioso do equilbrio. Os combatentes
no esto tentando chegar a um compromisso ou equilbrio entre interesses concorrentes. Os indivduos e os grupos procuram vigorosamente assegurar a aplicao
jurdica de suas agendas particulares em detrimento de outros. O dilogo com os adversrios descartado como sendo algo intil. Os grupos tm suas prprias
verdades, por isso melhor superar o outro lado ao invs de correr o risco de ser derrotado. Este conjunto de atitudes reconhecidamente uma ideia compreende
uma postura agressiva que se esfora para alcanar nada menos do que a vitria dentro e atravs da lei.
Os oponentes no necessariamente visualizam a si prprios como algum que persegue os interesses particulares do seu grupo em detrimento do bem comum. Ao
se basear em um conjunto de ideias conhecidas que tm persistido na cultura poltico-jurdica estadunidense por mais de dois sculos, eles acreditam que possvel
perseguir uma agenda prpria atravs do direito e, assim, promover o bem pblico. Eles se baseiam em uma srie de raciocnios: a ideia liberal de que o bem pblico
promovido por uma suposta mo invisvel, quando os indivduos buscam o seu prprio bem; a ideia darwinista social de que a sociedade envolve uma luta competitiva,
na qual sobrevivem os mais fortes e que faz a sociedade avanar;59 a imagem do mercado das ideias, no qual as ideias so colocadas prova de fogo, com a verdade
e o mrito emergindo vitoriosos como Holmes colocou, o melhor teste da verdade a fora do pensamento para ser aceita na competio do mercado;60 o
esprito democrtico, segundo o qual aquele que prevalece em uma disputa poltica ganhou o selo de aprovao da comunidade; e o sistema jurdico antagnico, em
que as partes so obrigadas a passar por um processo litigioso que produz vencedores e perdedores merecedores do seu status final.
Estas ideias tm em comum o fato de incentivarem os participantes a buscar apenas as suas agendas individuais ou de seus grupos. Elas envolvem um processo de
batalha competitiva; acreditam na capacidade do processo de selecionar ou produzir o resultado correto; recorrem a metforas para colocar em dvida a interferncia
nos movimentos naturais do processo, como a intromisso indevida que gera distores; e afirmam que a vitria a comprovao do direito ou do merecimento. Os
vencedores ou sobreviventes ou produtos destes processos, por terem passado por eles e terem vencido, so escolhidos como representantes do bem pblico ou do
bem comum.
Os perdedores no tm o mesmo entendimento. Eles reclamam que o processo recompensa injustamente aqueles com mais recursos; que o sistema possui uma
tendncia j incorporada contra eles; que os tomadores de deciso so tendenciosos ou corruptos; que a concorrncia ou o combate no uma boa maneira de
decidir o que certo; e que os vencedores so mais vorazes e mais sem escrpulos do que os mais merecedores. Mas estas reclamaes tm pouca influncia. Se no
for possvel chegar a um acordo sobre um bem comum compartilhado, se as opinies no puderem ser de alguma forma combinadas ou relegadas em um nvel
superior, parece no haver alternativa a no ser passar pela provao do combate para escolha dos vencedores.
difcil sustentar a ideia de que a lei representa o bem comum nestes casos. A lei um pouco mais do que os mimos que vo para os vencedores em competies
entre interesses privados, que por sua vitria obtm o prmio de poder usar o poder coercitivo do aparato jurdico para impor suas agendas. O que faz com que os
perdedores na batalha mantenham a linha, o que os convence a respeitar o estado de direito, no a obrigao normativa gerada pelo fato de que a lei representa o
bem comum do qual eles compartilham. Os perdedores cumprem as leis porque existe a ameaa de que o aparelho jurdico aplicar a fora para garantir a observncia
e reprimir os que no desejam cumprir tais leis, e por causa da esperana de que tais perdedores possam vencer em competies futuras e que chegar a sua vez de
exercer o direito.
Esta uma viso estril. Alguns grupos dominam outros atravs da lei. No existe uma comunidade unida sob o estado de direito. Isto completamente o oposto
da viso tradicional de que a lei pode controlar porque visa o bem de todos.
3. A ameaa legalidade
Os dois ltimos pontos de tenso destacaram que a antiga noo de que a lei limitada por padres jurdicos inerentes do que certo e bom deixou de ser
dominante. A antiga noo de que o poder da lei deve ser utilizado apenas para promover o bem comum tem se deteriorado, e essas duas ideias antigas representavam
fundamentos essenciais da tradio do estado de direito. Os dois ltimos pontos de tenso mudam o foco para a ideia de legalidade para o que significa ser regido
por um sistema de regras. A parte anterior perguntou por que a lei deve controlar se a mesma no tiver a integridade ou um direito incorporado nela e se no
representar necessariamente o bem comum. Esta parte pergunta, dentro do contexto jurdico, se a lei de fato controla alguma coisa.
O sistema jurdico estadunidense corre o risco iminente de se tornar cada vez menos um sistema jurdico. Esta afirmao ser demonstrada atravs de dois temas
conhecidos no contexto dos julgamentos. O primeiro o de que o carter do sistema de estar vinculado s regras reduzido quando o cumprimento dos objetivos ou
o foco nas finalidades se torna a principal meta dos juzes. O segundo o de que um sistema jurdico exige que os juzes tomem decises com base nas regras
aplicveis, e no com base nas suas prprias preferncias ou opinies polticas. Ambos os temas levantam questes inquietantes sobre a separao entre o direito e a
poltica no processo de tomada de deciso dos juzes. A qualidade jurdica do sistema a realidade do estado de direito depende da forma como estas questes
esto resolvidas.
3.1. Como a orientao propositada deprecia as regras
Friedrich Hayek ofereceu uma definio altamente influente do estado de direito:

Desconsiderando-se todos os detalhes tcnicos, isto significa que o governo, em todas as suas aes, est sujeito a regras anteriormente fixadas e divulgadas
regras que possibilitam prever, com um nvel razovel de certeza, como a autoridade usar os seus poderes coercitivos em certas circunstncias e para
planejar os seus assuntos individuais com base neste conhecimento.61

Nos crculos da teoria jurdica, isto chamado de entendimento formal do Estado de direito, porque se concentra apenas nas caractersticas formais da lei, e no
sobre o seu contedo. A ideia central a de que o governo deve observar as normas legais anteriormente divulgadas publicamente.

O estado de direito formal complementa uma viso instrumental do direito, quando tal estado considerado em associao com as declaraes legislativas de
direito. Tanto o estado de direito formal quanto a abordagem instrumental defendem que a lei um recipiente vazio que pode ser preenchido com qualquer contedo e
pode servir a qualquer propsito. Lon Fuller comentou que o estado de direito formal indiferente em relao aos objetivos substantivos do direito e est pronto para
servir diversos destes objetivos com a mesma eficcia.62 exatamente assim que a abordagem instrumental retrata a lei.
Quando se passa da legislao para o julgamento, no entanto, a proposio de que os juzes devem se empenhar para atingir os propsitos e fins ao decidir os
casos, algo que tambm foi promovido como um aspecto da viso instrumental do direito, cria um conflito direto com o estado de direito formal. Os proponentes de
uma abordagem instrumental para o direito incluindo Pound, os realistas, a Escola de Processo Jurdico, at os pragmatistas jurdicos contemporneos tm insistido
para que os juzes prestem ateno nas consequncias sociais e busquem atingir as finalidades legislativas e polticas sociais ao decidir os casos. Apesar de parecer
sensata primeira vista, esta abordagem no diminui necessariamente a qualidade do sistema de estar vinculado s regras.
Hayek argumentou que a tentativa de um juiz de conseguir resultados especficos em determinados casos inerentemente incompatvel com o estado de direito:

Quando obedecemos s leis, enquanto regras abstratas gerais estabelecidas, independentemente da sua aplicao para ns, no estamos sujeitos vontade
de outro homem e, portanto, somos livres. possvel dizer que as leis e no os homens governam, porque o legislador desconhece os casos particulares
onde suas regras sero aplicadas, e porque o juiz que as aplica no tem escolha ao tirar concluses que resultam do corpo existente de regras e
circunstncias concretas do caso.63

De forma similar, Alexander Hamilton escreveu: Para evitar o uso de critrios arbitrrios nos tribunais, indispensvel que tais tribunais estejam vinculados a regras
estritas e precedentes, os quais sirvam para definir e designar o seu dever em cada caso particular que aparecer diante deles.64
A tenso fundamental entre seguir as regras e tentar atingir os objetivos ou finalidades em casos particulares no pode ser erradicada, pois tal tenso atinge
diretamente o significado de uma norma jurdica. Em perodos anteriores, esta tenso se manifestava no conhecido dilema entre a obrigao dos juzes de aplicar a lei
no seu sentido estrito e garantir a equidade no caso individual. Os crticos da equidade reclamavam que ela enfraquece a aplicao garantida e igualitria da lei.
A qualidade de estar obrigado a cumprir regras a essncia de um sistema de legalidade. No corao da palavra formalismo, escreveu o filsofo do direito
Frederick Schauer, reside o conceito de tomada de deciso com base em regras.65 O que faz com que uma regra seja uma regra o fato que ela especifica, em
termos gerais e com antecedncia, as instrues que devem ser seguidas pelos tomadores de deciso em detrimento de quaisquer outras consideraes. A regra d
uma razo suficiente e obrigatria para a deciso. Isto verdade sem levar em considerao o propsito por trs da regra:

Em resumo, exatamente a rigidez da regra que a torna uma regra, mesmo diante de aplicaes que sejam contrrias aos seus propsitos. Tal rigidez tem
origem na linguagem da formulao da regra, a qual impede a contemplao de todos os fatos e princpios relevantes para uma aplicao particular da regra
[...] O formalismo neste sentido no pode, portanto, ser distinguido do normativismo, porque o que faz com que uma norma ou regra reguladora seja uma
regra, e o que a distingue de uma razo, precisamente a relutncia em desconsiderar a generalizao, mesmo nos casos em que a generalizao parea ser
inoportuna para o tomador de deciso.66

Quando se permite que o alcance de uma finalidade prevalea sobre uma regra, a regra relegada posio de mera regra prtica, a qual pode ser anulada
quando os propsitos por trs da regra no forem servidos.67 Uma regra prtica no uma regra obrigatria.
O filsofo de direito David Lyons apresentou o mesmo argumento bsico: um sistema jurdico, a princpio, no pode fazer a combinao entre ser obrigado a
cumprir regras e tentar alcanar propsitos o que ele chama de otimizao de resultados. 68 Alcanar propsitos supera as regras vinculantes: A insistncia
na promoo mxima das satisfaes e no respeito s decises autoritrias do passado, somente quando se pudesse esperar de forma razovel que tal respeito teria
tais consequncias produtivas do melhor resultado, representa negar que os tribunais esto vinculados em menor grau s leis ou precedentes.69
Alm do fato de que o esforo para atingir os propsitos ou fins deprecia a qualidade vinculante das normas jurdicas, tais regras so tarefas completamente
diferentes. O terico de direito Duncan Kennedy explicou as duas abordagens:

A racionalidade substantiva envolve a expresso, interao e medio dos valores em conflito, e a avaliao das implicaes para aqueles valores conflitantes
de situaes reais infinitamente complexas [...] A aplicao das regras, por outro lado, envolve operao objetiva ou cognitiva de identificar aspectos reais
especficos de situaes aps as quais ocorre a execuo de prescries inequvocas para a ao oficial.70

Embora a aplicao das regras esteja mais envolvida do que esta descrio indica, no h dvida de que a tarefa de alcanar os propsitos ou fins o que exige
que um juiz lide com questes difceis da poltica social e consequncias futuras mais complicada, mais incerta e muito menos determinvel do que a aplicao de
normas jurdicas a uma situao existente.71
Existem vrias razes pelas quais a ateno aos propsitos e fins levanta questes no jurdicas complexas e pode levar a resultados que sejam contrrios norma
jurdica. Algumas normas jurdicas relacionadas aos livros so obsoletas e incompatveis com as polticas atuais. Algumas leis so mal elaboradas ou incorporam
propsitos e polticas que esto internamente em desacordo porque so o produto de um compromisso poltico. No entanto, o principal problema inerente natureza
das normas jurdicas e surgir nos regimes jurdicos mais bem concebidos. As normas jurdicas so estabelecidas em termos gerais, com antecedncia, e no podem
prever ou considerar todas as eventualidades. Considere a situao em que uma pessoa com baixa escolaridade e simples mas no incompetente assina um
contrato juridicamente vinculante com termos punitivos; as condies mais severas do contrato so explicadas para a parte, a qual assina voluntariamente sem perceber
que um contrato muito melhor poderia ser obtido do outro lado da rua. Um juiz comprometido com o estado de direito formal ir exigir o cumprimento devido do
contrato, de acordo com os seus termos, independentemente do resultado. Um juiz que se concentra nas finalidades tentar encontrar uma forma de melhorar ou evitar
os termos contratuais onerosos, embora os requisitos para que se tivesse um contrato vlido foram claramente cumpridas. De qualquer maneira, haver uma
consequncia desagradvel: o juiz que exigir o cumprimento do contrato impor um resultado severo e injusto, ao passo que o juiz que evitar o contrato ignorar as

normas jurdicas vinculantes e desconsiderar os direitos jurdicos e expectativas de uma parte contratante.
A situao se complica ainda mais porque as vises alternativas dos propsitos do direito dos contratos circulam dentro da cultura jurdica. Neste cenrio, o juiz
movido por consideraes de justia, mas outras consideraes possveis incluem o aumento da eficincia econmica, a preservao da inviolabilidade da promessa ou
acordos, o incentivo de prticas de negcios desejveis, a proteo de segmentos mais vulnerveis da populao e a oferta de segurana nas relaes contratuais. No
existe uma hierarquia preestabelecida entre os propsitos e valores alternativos, e no h um mtodo definido para a resoluo de conflitos entre as alternativas. Nos
casos de responsabilidade civil, os juzes normalmente consideram questes como o efeito de dissuaso, a indenizao por danos, a disponibilidade de produtos para
os consumidores a preos acessveis, os custos de danos para a sociedade, e assim por diante. A anlise destes fatores se baseia em consideraes polticas,
cientficas e econmicas muitas das quais so contestveis e em previses especulativas das consequncias futuras. Os juzes no possuem qualquer conhecimento
especial para decidir sobre tais questes. Um juiz que considere estes propsitos e fins ao aplicar as normas jurdicas estar perdido em um conjunto
embaraosamente rico de opes.
Existe, no entanto, outro nvel de complicao, porque a maioria das abordagens propositadas invoca no apenas o propsito de uma disposio legislativa ou do
common law difcil o suficiente de distinguir mas tambm o propsito de uma rea inteira do direito ou do sistema jurdico como um todo. A cada nvel mais
elevado de generalidade, existe ainda mais espao para discordncia, e mais escolhas contestveis devem ser feitas. Alm disso, os propsitos explicitamente
declarados no sero necessariamente compatveis com os verdadeiros propsitos subjacentes. Considere, por exemplo, a proibio contra o abordo recentemente
promulgada (e subsequentemente revogada) no estado de South Dakota.72 O propsito superficial era banir os abortos, mas o propsito imediato, como seus
proponentes legislativos candidamente admitiram, era criar uma disputa que levaria invalidao da deciso no caso Roe versus Wade.73 Quando a lei um meio para
um fim, e quando existem pontos de vista conflitantes em relao aos fins, no fica evidente que certos regimes jurdicos ou o sistema jurdico como um todo ter
propsitos abrangentes ou internamente consistentes.
necessrio reconhecer, finalmente, que a prpria noo da busca por um propsito por trs das doutrinas do common law ou da legislao se utiliza da
abstrao. Visto que os legisladores frequentemente tm diferentes intenes em mente, e que o common law o produto de inmeras decises judiciais participando
de diferentes correntes dentro do direito, a identificao do propsito de uma lei consiste invariavelmente em uma interpretao jurdica.74 Henry Hart e Albert Sacks
da Escola de Processo Jurdico sugeriram que o propsito deve ser discriminado supondo-se que os legisladores so pessoas sensatas em busca de propsitos
sensatos de forma sensata, uma formulao que claramente uma abstrao.
Os juzes que defendem o foco nos propsitos e finalidades admitem que essa orientao est em conflito com a de estar obrigado a cumprir as normas jurdicas.
Um defensor do pragmatismo jurdico, o juiz Richard Posner, reconhece que razes pragmticas no parecem ser referentes lei.75 O juiz Stephen Breyer,
conhecido como um juiz pragmatista, defende que um texto constitucional ou legislativo deve ser interpretado luz da sua finalidade, com ateno para as
consequncias, incluindo as condies contemporneas, sociais, industriais e polticas, da comunidade a ser afetada.76 O juiz Breyer contrasta esta abordagem
propositada com as abordagens textualista e literalista identificadas com o juiz Scalia.77 Os textualistas decidem os casos com base no sentido literal das palavras
contidas na disposio constitucional ou legislativa, no momento da promulgao, sem prestar ateno aos propsitos ou consequncias. O juiz Breyer admite que, em
determinadas circunstncias, a sua abordagem deixaria o tribunal sem uma regra clara e que um tribunal focado nas consequncias pode decidir um caso de uma
forma que muda radicalmente a lei.78

3.2. A combinao instvel entre o julgamento vinculado s regras e o julgamento orientado para os propsitos
Embora os tericos de direito tenham oferecido argumentos convincentes de que o julgamento vinculado s regras e o foco nos propsitos e finalidades no podem
a princpio serem combinados, tal combinao tem de fato ocorrido na cultura jurdica estadunidense. Os professores Philippe Nonet e Philip Selznick escreveram em
1978 que a tomada de deciso judicial estava evoluindo de uma nfase na legalidade formal para a utilizao da racionalidade instrumental, buscando atingir polticas e
propsitos.79 No mesmo ano, o jurista Patrick Atiyah comentou sobre a mudana notvel na tomada de deciso judicial em direo ao pragmatismo e uma maior
ateno judicial no cumprimento das finalidades.80 Linger comentou sobre o assunto em 1975:

Os tribunais esto presos entre dois papis com demandas conflitantes: o papel do juiz formalista tradicional, que pergunta qual seria a correta interpretao
das normas jurdicas, e o papel do calculador de eficincias, que procura determinar qual linha de ao ajudar de forma mais eficaz no cumprimento de uma
determinada meta [...].81

Um estudo que entrevistou juzes em quatro supremas cortes estaduais na dcada de 1960 descobriu que os juzes podiam ser separados em trs categorias com
relao s suas percepes de suas funes judiciais. Aproximadamente a metade dos juzes considerava que eles aplicavam a lei de forma estrita, um quarto deles se
considerava legisladores, e o outro quarto deles se considerava pragmatista que desempenhava ambos os papis, enquanto buscava resultados justos e polticas
adequadas.82 Embora ainda faltem estudos mais recentes, justo supor que uma maior proporo de juzes contemporneos pragmatista judicial, mesmo que no
haja dvida de que as duas outras orientaes tambm esto bem representadas. As decises judiciais hoje rotineiramente mencionam consideraes sobre polticas,
consideram os propsitos por trs da lei e prestam ateno nas consequncias sociais da lei.
Esta aparente mudana na orientao em direo a uma maior considerao dos propsitos e finalidades no ocorreu de forma substancial, conforme indicado pelo
estudo acima. Alm disso, o movimento no ocorreu em apenas uma direo; os tericos tm notado um novo formalismo na lei de contratos, por exemplo, que
compartilha tanto dos aspectos de formalismo da regra quanto do pragmatismo.83 Alguns juzes continuam a atuar de forma estritamente orientada para as regras,
enquanto outros se tornaram mais pragmticos; o mesmo juiz pode se orientar pelas regras em certos casos e ser pragmtico em outros.
Apesar desta realidade variada, a linha oficial da cultura jurdica ainda a de que os juzes devem cumprir as leis em suas decises. Em seu discurso de abertura,
nas audincias do Senado na sua nomeao para o Supremo Tribunal Federal, o Juiz Samuel Alito declarou que a nica obrigao do juiz e uma obrigao solene
com o estado de direito, e o que isso significa que, em todos os casos, o juiz tem que fazer o que a lei exige.84 O Juiz Alito, que, assim como o Juiz Scalia, tem
declarado a sua fidelidade ao texto, compartilha das ideias do Juiz Breyer, o qual defende uma abordagem mais consequencialista e voltada para os propsitos da lei.
Esta mistura de filosofias judiciais entre os juzes existe em todos os nveis do Judicirio. s vezes, em diferentes casos, juzes individuais mudam de uma filosofia para
outra. O Juiz Scalia respeitar o precedente de longa data, mesmo se a deciso tiver sido tomada de forma incorreta (conforme determinado pelo significado original),
devido a uma relutncia prudencial em romper com entendimentos jurdicos estabelecidos. O Juiz Scalia admite que esta a exceo pragmtica sua abordagem
textualista.85 Assim, mesmo um extremista da classe vinculada s regras pode invocar consideraes pragmticas.
O resultado desta mistura de orientaes contrastantes um sistema de julgamento suspenso em um espao incerto e de mudanas, com alguns juzes livres das
algemas que os vinculava de forma rgida s regras (embora no estejam totalmente confortveis com essa liberdade), e outros juzes insistindo na vinculao regra

(embora no o tempo todo). No h uma regra padro para as decises seguidas pelos juzes para determinar quando eles devem cumprir as regras ou quando devem
se afastar das regras para chegar aos fins e tambm no est claro que seja possvel formular tal regra. No h somente o fato de que as normas jurdicas so menos
vinculantes devido a um raciocnio mais pragmtico e voltado aos propsitos da lei. Tambm h a questo do sistema jurdico como um todo manifestar um maior grau
de imprevisibilidade, porque juzes diferentes apresentam orientaes diferentes entre si e at mesmo um nico juiz pode adotar diferentes orientaes ao longo do
tempo. Os juristas que avaliaram a situao concordam que ela prejudicial para o estado de direito.86
concebvel que os juzes, de forma individual e coletiva, sejam capazes de moderar essas tenses de forma que se mantenha um sistema robusto de estado de
direito, ainda muito claro, igual na aplicao, e previsvel. No existem informaes suficientes disponveis no momento sobre o raciocnio judicial e suas consequncias
para se ter certeza. Mas as consequncias significativas que podem resultar de uma mudana aparentemente pequena na orientao no devem ser subestimadas. Os
juzes antigamente eram orientados a seguir estritamente a lei (com um olho nas finalidades); com a ascenso do instrumentalismo, os juzes so incentivados a tentar
alcanar os propsitos e a se esforar para atingir os propsitos e finalidades (com um olho nas regras legais). As duas orientaes consideram as regras e as
finalidades, mas a primeira atribui prioridade mxima s regras, enquanto a ltima eleva as finalidades em detrimento das regras.
Se os juzes tiverem de fato encontrado uma combinao ideal de obedincia s regras enquanto se consideram os propsitos e finalidades, tal equilbrio
certamente frgil. colocada presso neste equilbrio por meio da viso crescente de que ingnuo ou errado acreditar que os juzes podem decidir de um modo
objetivo e imparcial. O ceticismo sobre a objetividade jurdica a maior ameaa iminente e contempornea ao estado de direito formal.
3.3. O ceticismo moderno em relao objetividade judicial
Todas as frases clssicas utilizadas para capturar o estado de direito ideal identificam o direito com a imagem do juiz objetivo: o estado de direito, no o homem;
um governo de leis, no de homens; a lei a razo, o homem a paixo; a lei no discricionria, o homem a vontade arbitrria; a lei objetiva, o homem
subjetivo.87 Os juzes so meros porta-vozes da lei. Eles devem ser fiis somente lei. Eles so imparciais, neutros e destitudos de influncias no jurdicas. O
Ministro John Marshall insistiu que os tribunais so meros instrumentos da lei, e no tm querer.88
Desde que os Realistas Jurdicos depreciaram a viso formalista do julgamento, no entanto, dvidas persistentes permaneceram sobre a exatido deste quadro,
dvidas estas que foram exacerbadas na cultura jurdica contempornea, por meio da disseminao de pontos de vista ps-modernos de que a formao e a
subjetividade inevitavelmente afetam a percepo. Um livro recente de Lee Epstein e Jeffrey Segal, cientistas polticos que realizaram estudos fundamentais sobre a
tomada de deciso judicial, cita com um tom de aprovao o pioneiro no campo, C. Herman Pritchett: Os juzes so influenciados por seus prprios preconceitos e
filosofias, os quais tm grande influncia na predeterminao da posio que eles iro assumir em uma determinada questo. Ou seja, as atitudes privadas se tornam
uma lei pblica.89 O Juiz Posner escreveu uma reviso do mandato final do Tribunal de Rehnquist e afirmou que as provas da influncia dos julgamentos da poltica e,
portanto, da poltica sobre a sentena constitucional no Supremo Tribunal esto ao alcance em todos os lugares.90 Embora a declarao do Juiz Posner seja dirigida
ao julgamento no Supremo Tribunal, ele acredita claramente que a maioria dos juzes influenciada por suas ideologias pessoais e outros fatores no jurdicos ao
tomarem decises sobre casos.91 Em um estudo abrangente sobre o julgamento de recursos em nvel federal, proeminentes juristas categoricamente afirmaram que
nenhuma pessoa sensata duvida seriamente que a ideologia, entendida como os compromissos normativos de vrios tipos, ajuda a explicar os votos nos tribunais.92
Essa percepo tambm se disseminou pelo pblico, exacerbada pela excessiva politizao do processo de nomeao judicial nos ltimos anos: Quando se
perguntou se em muitos casos os juzes esto realmente baseando suas decises em suas prprias crenas pessoais, 56% (do pblico) concordaram e apenas 36%
discordaram.93 No entanto, confirmando o domnio permanente do ideal do juiz objetivo, uma pesquisa realizada durante as audincias de Alito constatou que 69%
da populao acreditam que as opinies pessoais dos juzes no devem desempenhar um papel em suas decises.94
Visando reduo do grau de complexidade, a discusso na parte anterior presumiu que os juzes resolvem objetivamente as questes sobre a interpretao da lei
e sobre o propsito apropriado, a poltica social, ou o resultado em determinado caso. Mas as questes sobre a subjetividade no podem ficar separadas do debate
no qual se questiona se os juzes devem se orientar estritamente pelas regras, ou devem tambm focar os propsitos e finalidades. Os crticos orientados para o texto
alegam que as abordagens voltadas aos propsitos da lei ou pragmatistas envolvem averiguaes abrangentes que vo alm da interpretao e aplicao das normas
jurdicas, averiguaes estas que convidam, sem exigir, os juzes a se basear nas suas opinies subjetivas.
Crticas semelhantes sobre a necessidade de escolhas pessoais dos juzes foram apresentadas contra outra grande teoria da interpretao, a abordagem de
princpios, incitada por Ronald Dworkin e outros que insistem em que os juzes aplicam princpios sujacentes de direito natural, poltico ou moral.95 Os textualistas,
como o Juiz Scalia, e pragmatistas, como o Juiz Posner, argumentam que as abordagens dos princpios so atormentadas por questes de valor controversas.96
Embora os defensores da abordagem de princpios acreditem que essas questes possam ser resolvidas com algumas bases objetivas, os crticos insistem que as
escolhas de valor so ocultadas e expressas na terminologia de princpios mais amplos.97
As perguntas sobre a objetividade do judicirio tambm se aplicam s abordagens textualista ou literalista; que alegam aplicar as normas jurdicas de maneira estrita.
Leituras alternativas das regras e de seus significados normalmente ainda esto disponveis; a sua aplicao a circunstncias novas ou imprevistas envolve escolhas, e
normas e princpios do tipo aberto exigem julgamentos.98 Alm disso, at mesmo os juzes textualistas abrem excees, o que sugere que eles possuem uma margem
para flexibilizao quando assim o desejarem.
Ento, quer a pessoa seja um textualista, um pragmatista ou um defensor de princpios jurdicos, a mesma pergunta fundamental deve ser confrontada: at que ponto
as vises subjetivas dos juzes afetam as suas decises jurdicas supostamente objetivas com relao aplicao correta das normas jurdicas e identificao correta de
propsitos e finalidades?
Muitos observadores, para repetir o desafio, interpretam que o Realismo Jurdico e o ps-modernismo ensinaram que a distino fundamental entre uma
perspectiva objetiva e uma perspectiva subjetiva ilusria. As preferncias pessoais de um juiz inevitavelmente afetam a concluso deste juiz sobre a correta
interpretao das normas jurdicas e sobre as finalidades corretas em determinado caso. As finalidades subjetivamente desejadas do juiz moldam a forma como o juiz
seleciona, interpreta e utiliza as normas jurdicas aplicveis. Todavia, os juzes que tentam, de boa-f, tomar as decises de maneira objetiva, esforando-se para
descartar a influncia de vises subjetivas, iro falhar, com base em tais vises, porque o processo opera inconscientemente sob a sua conscincia.
A ameaa criada para o estado de direito por este conjunto de ideias bastante grave. Se os juzes basearem substancialmente suas decises judiciais quer tais
decises envolvam somente a aplicao de regra, ou uma combinao de regras e finalidades nas suas vises pessoais, ento o ideal do estado de direito uma
fraude. Os juzes ainda ficam restritos ao fato de que eles devem trabalhar dentro de convenes jurdicas aceitveis, mas estas convenes e o corpo disponvel de
regras e excees so maleveis o suficiente para proporcionar aos juzes uma margem de manobra, para que eles alcancem os resultados desejados na maior parte
das vezes. A lei e as normas profissionais associadas a ela, de acordo com o professor Clayton Cornell, tornam-se meros instrumentos ou barreiras que os juzes
devem utilizar de forma estratgica para promover seus objetivos polticos a priori.99 A vontade particular do juiz especfico determinante.
Esta ameaa reforada pelo fato de que, desde as dcadas de 1960 e 1970, as faculdades de direito ensinam os alunos a visualizar e utilizar as normas jurdicas
de forma instrumental as quais devem ser organizadas e manipuladas para que os fins sejam alcanados. Esta orientao voltada para as normas jurdicas reforada
na prtica do direito. Os advogados que se tornam juzes aps uma longa doutrinao dentro de uma viso instrumental do direito acharo fcil abordar as normas

jurdicas de maneira instrumental ao invs de abord-las como doutrinas obrigatrias; eles acharo natural pensar sobre resultados que eles pessoalmente acreditam
estar corretos e tentar organizar e interpretar as normas jurdicas para chegar a tais resultados.
Quando as atitudes pessoais ditarem as decises judiciais, haver um impacto negativo sobre a estabilidade, a certeza, a previsibilidade e a igualdade da aplicao,
porque os resultados dos casos variaro de acordo com os pontos de vista pessoais divergentes dos juzes. Antes de tudo, cada disputa jurdica um empreendimento
arriscado, cujo resultado pode ser previsto apenas depois que o caso for atribudo e as preferncias pessoais do juiz especfico forem conhecidas. Os observadores do
Supremo Tribunal de Justia j tm essa mentalidade e rotineiramente se engajam na apurao de votos ao longo das filas polticas.100
Um sistema jurdico caracterizado por um julgamento intencional e influenciado de maneira subjetiva representaria uma ameaa terrvel para o estado de direito.
Entretanto, um exame mais cuidadoso revela que as coisas no so to ruins como sugere este cenrio. Pelo menos por enquanto. A ameaa ao estado de direito
resultante deste complexo de ideias no est no fato de que os juzes so incapazes de tomar as decises de maneira objetiva. Pelo contrrio, a ameaa reside no fato
de que os juzes passam a acreditar que isto no pode ser feito ou a acreditar que a maioria dos outros juzes no o faz. Este ceticismo caso venha a ser
predominante entre advogados, juzes e o pblico torna-se uma profecia autorrealizvel que causa um colapso no estado de direito.
O ceticismo predominante sobre a objetividade judicial baseado em um mal-entendido amplamente compartilhado pelo realismo jurdico e pelo ps-modernismo,
nenhum dos quais nega que exista uma diferena real e significativa entre a instruo, ditada pela lei, de que os juzes devem proferir decises de forma objetiva, e a
instruo de que os juzes devem tomar quaisquer decises que considerarem corretas.
3.4. Os realistas e a possibilidade da objetividade judicial
A crtica realista do formalismo da regra surgiu em duas verses. Os cticos radicais em relao s regras, como Jerome Frank em seus momentos mais extremos
(antes de se tornar um juiz), negaram que as normas jurdicas determinam as decises judiciais.101 Os juzes chegam a decises que subjetivamente preferem e depois
trabalham no sentido contrrio, manipulando as normas jurdicas para apoiar tais fins predeterminados. Em contrapartida, as crticas dos realistas moderados no eram
totalmente cticas em relao s normas jurdicas, somente em relao a certas alegaes irrealistas sobre as regras. Eles apresentavam um argumento contrrio que
negava que a aplicao das regras fosse um processo puramente mecnico, bem como rejeitavam alegaes formalistas de que no existem lacunas ou conflitos nas
normas jurdicas aplicveis. Normalmente, os juzes tm uma margem de manobra dentro do conjunto aplicvel de normas jurdicas e respectivas excees e so
obrigados a (ou capazes de) fazer escolhas. Ao contrrio dos argumentos dos cticos radicais em relao s regras, a crtica mais moderada no nega que os juzes
decidem os casos de acordo com as regras e no alega que as decises sejam sempre determinadas pela preferncia pessoal dos juzes.
Karl Llewellyn e Felix Cohen, dois dos principais pensadores realistas, afirmaram que h uma habilidade compartilhada entre a interpretao jurdica e a
argumentao jurdica, que a torna um exerccio relativamente estvel e previsvel, o qual no inteiramente determinado pelo ponto de vista pessoal dos juzes. Cohen
criticou a teoria do palpite do julgamento porque ela indevidamente nega a relevncia dos determinantes sociais significativos e previsveis, os quais regem o curso
da deciso judicial.102 Ele acrescentou que a experincia real demonstra que existe de fato um corpo significativo de uniformidade previsvel no comportamento dos
tribunais.103 Cohen insistiu que as decises judiciais devem ser entendidas como mais do que uma expresso da personalidade individual;104 elas so o produto de
um contexto jurdico e institucional que assegura a consistncia. Ele especulou, chamando-o de adivinhao, com o fato de que as decises de um juiz podem ser
afetadas pelas atitudes de classe, mas Cohen tambm insistiu que os juzes so artesos, com ideais estticos, preocupados com os julgamentos estticos que a
organizao de advogados e as escolas de direito repassaro em suas teorias e aes desajeitadas ou habilidosas, harmoniosas ou desarmoniosas, anmalas ou
satisfatrias.105 As prticas e os entendimentos compartilhados da argumentao jurdica fornecem as restries sobre os juzes. Depois de afirmar que a ambiguidade
do material jurdico permite que os juzes joguem a deciso para um lado ou para o outro, Llewellyn amenizou tal afirmao reconhecendo que embora seja possvel
construir uma srie de escadas lgicas divergentes para cima usando os mesmos casos e para baixo novamente para a mesma disputa, no existem tantos assim que
possibilitem a construo de forma defensiva.106
John Chipman Gray, admirado pelos realistas, reconheceu que os juzes decidiam os casos de forma diferente da qual eles teriam decidido se os precedentes no
existissem, e eles seguem os precedentes, embora talvez pensem que tais precedentes no tenham sido criados.107 O heri realista, Juiz Holmes, disse certa vez:
Tenho tido grande prazer em manter a constitucionalidade das leis que considero muito ruins, porque desta forma eu ajudo a destacar a diferena entre o que eu
proibiria e o que a Constituio permite.108 Ele acreditava que, apesar da presena do livre-arbtrio, as decises judiciais podem e devem estar em conformidade com
a lei.109 A crtica do Juiz Holmes com relao maioria no caso Lochner foi justamente que as vises pessoais laissez-faire dos juzes eram uma base inadequada
para uma deciso constitucional: Acredito firmemente, declarou o Juiz Holmes em sua divergncia, que a minha concordncia ou discordncia no tem nada a ver
com o direito da maioria de incorporar as suas opinies lei.110 Ao ser convocado para tomar decises que ativavam polticas, o Juiz Holmes considerou que o dever
do juiz era o de encontrar a poltica social correta, e no simplesmente decretar a preferncia prpria do juiz em relao poltica.111
O Juiz Benjamin Cardozo, mais um dos favoritos dos realistas, apresentou a seguinte explicao:

Em um nmero incontvel de litgios, a lei to clara que os juzes no tm qualquer poder discricionrio. Eles tm o direito de legislar dentro de lacunas,
mas muitas vezes no existem lacunas. Teremos uma falsa viso da paisagem se olharmos para os espaos residuais apenas, e nos recusarmos a ver os acres
j semeados e produtivos. [...] Naturalmente, os juzes tm o poder, mas no o direito, de ignorar a ordem de uma lei, e proferir um julgamento sem
considerar tal lei. Eles tm o poder, mas no o direito, de viajar para alm das paredes dos interstcios, os limites estabelecidos para a inovao judicial com
base em precedentes e costumes. No entanto, por meio de tal abuso de poder, eles descumprem a lei.112

O Juiz Cardozo reconheceu que as opinies pessoais dos juzes tm um impacto, mas no at um ponto em que sejam completamente determinantes para o
resultado: Uma declarao to abrangente exagera o elemento do livre-arbtrio. Ela ignora os fatores de determinismo que limitam e confinam a faixa de livre escolha a
limites estreitos.113 O Juiz Cardozo concluiu que o juiz, mesmo quando livre, ainda no totalmente livre.114
Muitos realistas assumiram uma posio intermdia, articulada pelo filsofo Morris Cohen, que evitou os extremos do raciocnio mecnico ou o ceticismo em
relao s regras:

Os sentimentos do juiz com relao ao que certo ou errado devem ser treinados de forma lgica e cientfica. A mente treinada v em um instante de
intuio o que a mente no treinada pode conseguir ver somente apenas aps trilhar um caminho muito rduo. Aqueles que desprezam a ideia do juiz como
uma mquina lgica esto propensos a cair no erro contrrio de exagerar e considerar como algo irresistvel a fora da parcialidade ou preconceito. Mas,
mais provvel que o juiz que percebe, antes de ouvir um caso, que todos os homens so parciais far um esforo consciente para ser imparcial, do que

daquele que acredita que a ascenso para o cargo de juiz o transforma de uma s vez um rgo da verdade lgica infalvel.115

O lembrete realista de que os juzes esto sujeitos a influncias subconscientes era para ajud-los a ficar vigilantes e superar essas influncias; no foi uma chamada
para uma rendio inevitvel. Os realistas acreditavam e defendiam que as decises judiciais no devem ser somente os produtos das ideologias e dos pontos de vista
pessoais dos juzes, e eles no consideravam esta uma demanda sem perspectivas de sucesso.
3.5. Ps-modernismo e objetividade judicial
Obviamente, os realistas no tinham a palavra final sobre o assunto. Embora os problemas do relativismo e da subjetividade fossem bem conhecidos na poca em
que os realistas escreveram, eles viveram antes de o ps-modernismo levantar grandes dvidas sobre a possibilidade da objetividade na sociedade e na cultura
jurdica. O ps-modernismo sugere que o sujeito humano um agente incorporado, atuando e julgando em um contexto que nunca poder ser totalmente objetivado,
com orientaes e motivaes que nunca podero ser plenamente compreendidas ou controladas.116 Segundo esta viso, os juzes subconscientemente veem a lei
atravs de uma lente ideologicamente modificada, independentemente de quo sinceramente motivados eles possam estar para decidir de maneira objetiva.
Este no o lugar para a apresentao de uma resposta detalhada para o ps-modernismo, mas duas respostas rpidas podem ser dadas, as quais aceitam a
proposio ps-moderna bsica, enquanto negam suas implicaes cticas.117 No h dvida de que os juzes abordam a lei a partir de seus pontos de vista pessoais.
Mais imediatamente, no entanto, eles veem a lei atravs da lente da tradio jurdica na qual foram doutrinados e com base nas convenes da prtica jurdica e de
julgamento em que participem. A totalidade da tradio jurdica tem o efeito de estabilizar o significado jurdico e fornecer restries sobre a influncia das vises
subjetivas. A lei uma atividade produzida e compartilhada socialmente, em que os participantes no so livres para utilizar da maneira que desejarem. Interpretaes
inaceitveis que no sejam condizentes com o entendimento compartilhado das normas jurdicas simplesmente no sero registradas. Os juzes que estendem as
normas jurdicas, a ponto de deix-las irreconhecveis, correm o risco de serem desaprovados pelos colegas em um painel ou de serem repreendidos de maneira
embaraosa em uma apelao. Estes mecanismos sociais e institucionais perpetuam e garantem a conformidade na interpretao das normas jurdicas.
Este relato inclui a viso ps-moderna sobre a influncia de pontos de vista subjacentes sobre a forma como as pessoas veem o mundo, acrescentando-se apenas a
lembrana de que a tradio jurdica um conjunto de pontos de vista subjacentes, o qual se torna um aspecto integrado da perspectiva prpria do juiz.118 Os realistas
diziam a mesma coisa na sua nfase em relao ao ofcio da advocacia. Influncias pessoais subconscientes no so totalmente suprimidas neste relato, mas devem
passar por uma perspectiva de filtragem. bvio que isso ainda deixa muito espao para manobra, e os juzes que quiserem sempre podero manipular as normas
jurdicas para alcanar os fins que desejarem (embora corram o risco de reforma). Mas, na maior parte do tempo, a maioria dos juzes conscientemente se esfora
para tomar decises de maneira objetiva, e h restrio e estabilidade suficientes dentro da tradio jurdica para fazer com que este processo seja real.
A segunda resposta de que nada no ps-modernismo nega que a orientao consciente faz uma diferena real e importante no comportamento. A viso psmoderna de que as influncias subjetivas sobre a percepo so generalizadas e no so inteiramente reprimveis est relacionada s influncias subconscientes,
dizendo nada de forma direta sobre as implicaes das orientaes conscientes. A orientao consciente um fator causal fundamental no comportamento. A viso
amplamente aceita de que as nossas ideias, crenas e aes constroem substancialmente a realidade social baseada na eficcia causal das orientaes intencionais.119
Portanto, mesmo que se aceite a presena irredutvel das influncias subconscientes sobre as perspectivas e julgamentos, a objetividade nas decises judiciais real e
vivel nas atitudes conscientes e motivaes dos juzes que estejam empenhados em seguir a lei.
Excluindo-se o Supremo Tribunal, esta afirmao corroborada pela elevada percentagem de decises unnimes proferida por turmas de juzes com pontos de
vista ideolgicos diferentes.120 A maior parte dos estudos empricos sobre o processo de tomada de deciso judicial sugere que os valores ideolgicos desempenham
um papel menos proeminente nos tribunais federais inferiores.121 Estudos sobre as decises dos tribunais de apelao descobriram que, embora as consideraes
polticas tenham algum efeito, a doutrina jurdica parece ter uma influncia predominante.122 Os juzes normalmente seguem a smula vinculante.123 Embora o Juiz
Posner afirme que no existe quase nenhum resultado jurdico que um analista jurdico muito hbil no possa disfarar,124 ele admite que isto s acontece quando a
lei incerta e as emoes so estimuladas. Em muitos casos, a lei relativamente clara, e os juzes no so estimulados emocionalmente. Um estudo abrangente
realizado por Sunstein, Schkade e Ellman, mencionado anteriormente para a proposio de que a ideologia pessoal afeta o julgamento, demonstrou as diferenas
correlacionadas ideologia nos padres de voto de juzes de apelao federais democratas e republicanos, mas, no entanto, eles constataram que havia um grande
percentual de concordncia nas suas decises jurdicas: Seria possvel considerar que os nossos dados sugerem que na maior parte do tempo, a lei o que importa, e
no a ideologia.125
Nada disso nega que, com relao ao Supremo Tribunal, existem evidncias convincentes para acreditar que as opinies pessoais dos juzes tm um impacto
substancial sobre as suas decises.126 Entretanto, este um tribunal especial, cuja conduta no pode ser extrapolada para outros. O problema que o exemplo do
Supremo Tribunal e a extrema politizao, que agora envolve nomeaes judiciais nos nveis federal e estadual, pode ter comeado a infectar outros tribunais. Estudos
sugerem que as nomeaes judiciais federais de nvel inferior passaram a conter uma carga ideolgica maior nas ltimas dcadas, e as decises de juzes de tribunais
inferiores tm demonstrado um aumento no partidarismo.127
3.6. A importncia de uma orientao consciente para o cumprimento das regras
Imagine dois juzes com vises pessoais politicamente conservadoras: um decide sobre casos com uma orientao consciente que busca respeitar as ordens
vinculantes das normas jurdicas aplicveis para chegar melhor interpretao em cada caso (o juiz Conscientemente Vinculado, ou CV); um segundo juiz decide
sobre casos com uma orientao consciente que busca alcanar fins ideologicamente preferidos em cada caso, bem como interpreta e manipula as normas jurdicas at
onde for necessrio para alcanar os fins desejados (o juiz Conscientemente Orientado para os Fins, ou COF).
Acrescente quatro condies realistas a este cenrio. Em primeiro lugar, no obstante essa orientao consciente, o CV subconscientemente influenciado pelos (e
v a lei por meio dos) pontos de vista pessoais inerentes ao seu background; as interpretaes judiciais do CV no esto, portanto, totalmente livres de influncias
polticas neste sentido subconsciente. Em segundo lugar, o COF no capaz de alcanar os fins desconsiderando totalmente os entendimentos jurdicos convencionais,
porque as decises devem ser plausveis em termos de convenes jurdicas e devem manter a aparncia externa de estarem vinculadas s regras; portanto, as
interpretaes jurdicas do COF no esto totalmente desprovidas de restries legais. Em terceiro lugar, em um grande subconjunto de casos, as normas jurdicas
permitem mais de um resultado juridicamente plausvel, embora geralmente um resultado possa ser classificado como mais convincente juridicamente ou mais
justificvel do que os outros. Finalmente, em um pequeno subconjunto de casos, as normas jurdicas esto abertas ou convidam consideraes externas, de modo que
o juiz no pode deixar de tomar uma deciso baseada em fatores no jurdicos. Note-se que estas condies aceitam todos os principais pontos apresentados pelo
Realistas Jurdicos, bem como pelos crticos ps-modernos.
Agora imagine que, num dado caso, os dois juzes cheguem precisamente ao mesmo resultado, com o apoio de decises escritas idnticas; se estivessem sentados
lado a lado em um painel de juzes, eles teriam juntado os seus pareceres. Eles so levados para o mesmo resultado e usam o mesmo raciocnio, porque os dois juzes
adotam a mesma teoria da interpretao constitucional. A diferena que o CV escolhe a teoria como a maneira correta de interpretar a Constituio, aps um estudo

sincero e exaustivo do direito constitucional, ao passo que o COF escolhe a teoria, porque ela tende a contribuir para os resultados que o juiz pessoalmente prefere, e
o COF est disposto a se afastar da teoria ou ajust-la quando necessrio para chegar ao fim desejado, em casos especficos.
Embora as decises dos juzes sejam literalmente idnticas na forma externa e nas consequncias, possvel apresentar um forte argumento, com base em suas
diferentes orientaes, que a deciso do CV cumpre fielmente a lei, enquanto a deciso do COF um exerccio abusivo de poder sob o pretexto de lei.
Esse cenrio utilizado para mostrar a diferena essencial entre as influncias subconscientes sobre o julgamento e sobre o julgamento intencional. Est correto o
reconhecimento sofisticado ps-moderno de que os pontos de vista dos juzes, inerentes sua formao, subconscientemente influenciam na sua interpretao da lei.
Tambm correto dizer que s vezes a lei vence ou exige decises baseadas na opinio. Entretanto, muitas vezes d-se um salto desses pontos e chega-se concluso
de que os juzes esto iludidos, so ingnuos, ou esto mentindo quando afirmam que suas decises so determinadas pela lei. Se um juiz estiver conscientemente
cumprindo as regras quando estiver julgando, o juiz est correto em alegar que est vinculado s regras no nico sentido em que humanamente possvel
materializar esta frase. Visto que o ato de julgar uma prtica humana, no faz sentido avaliar o processo de tomada de deciso dos juzes fazendo referncia a um
padro que impossvel de alcanar. H outros aspectos envolvidos no ato de julgar adequadamente, como o no favorecimento de um lado ou do outro, mas estar
conscientemente vinculado s regras a essncia de um sistema do estado de direito.
Para ter certeza, devido s influncias subconscientes sobre como a lei vista, as decises jurdicas dos CVs com vises conservadoras seriam um pouco diferentes
daquelas dos CVs com vises liberais, mas as suas decises jurdicas tambm se sobreporiam substancialmente. As decises dos COFs conservadores e dos COFs
liberais, em contrapartida, iriam divergir de maneira acentuada, com sobreposio mnima apenas quando a lei e as convenes jurdicas aplicveis oferecerem pouca
margem de manobra. Como mostra esse contraste, um sistema composto inteiramente de CVs seria vinculado s regras e amplamente previsvel com base na fora das
consideraes de ordem jurdica.
Agora imagine um sistema composto inteiramente de COFs. Este seria um sistema diferente, um sistema que jurdico somente na sua forma externa; ele
manifestaria o raciocnio jurdico e decises que so bem diferentes de um sistema composto de CVs. Os juzes neste cenrio deliberadamente se esforam para atingir
os fins, manipulando as normas jurdicas conforme necessrio (at mesmo por razes bem-intencionadas), ficando restringidos pelas leis somente no sentido fraco de
que as convenes jurdicas excluiro certos resultados. Cticos, como o juiz Posner e cientistas polticos que desprezam a importncia da orientao consciente dos
juzes no sentido da observncia das regras, deixam de ver a situao como um todo e a diferena fundamental entre um sistema composto de CVs e outro composto
de COFs.
As correlaes estatsticas que os cientistas polticos tm documentado entre as decises dos juzes e suas ideologias pessoais so, at certo ponto, um reflexo das
influncias subconscientes irrepreensveis e, at certo ponto, um reflexo da abertura da lei abertura porque a resposta jurdica no clara ou a lei exige que o juiz
tome decises no jurdicas (fatores que so mais prevalentes em tribunais superiores). Entretanto, estas correlaes nunca so completas e so maiores para certos
juzes do que para outros.128 Com relao aos juzes que manifestam correlaes relativamente mais elevadas entre as suas atitudes pessoais e suas decises judiciais,
em relao aos juzes nas mesmas circunstncias (o Ministro William Rehnquist e o Juiz William Douglas, em certas classes de casos apresentaram correlaes acima
de 90%),129 justo supor que a sua orientao consciente menos obediente s regras do que a orientao de seus colegas. Do ponto de vista do estado de direito,
eles podem ser condenados por este motivo.

3.7. Um exame mais detalhado de um juiz pragmtico

Um juiz pragmtico que se concentra nos resultados mais como um COF do que como um CV. A maneira como eu abordo um caso como juiz, afirmou o Juiz
Posner, primeiramente me perguntar qual seria um resultado razovel e sensato, de forma que uma pessoa leiga entenderia, e ento, aps responder esta pergunta,
perguntaria se este resultado bloqueado por um texto legal ou constitucional claro, por precedentes administrativos ou por qualquer outra limitao convencional
sobre o livre-arbtrio judicial.130 Esta no a tomada de decises de acordo com as regras, que o que necessrio para se estar vinculado s regras. Esta a
tomada de decises de acordo com o que o juiz considera correto, considerando-se todos os fatos, salvo nos casos proibidos por lei.
Este no um ponto abstrato. O Juiz Posner ofereceu a sua descrio do julgamento de um debate sobre a legalidade do programa de vigilncia sem mandado
judicial para o combate ao terrorismo, na Administrao Bush. Especialistas em segurana e o pblico esto bastante divididos sobre o valor, a necessidade e as
consequncias do programa. Um juiz pragmtico em busca de um resultado razovel, como uma pessoa leiga o entenderia, poderia facilmente chegar a qualquer um
dos lados da questo e apresentaria argumentos jurdicos plausveis para justificar qualquer resultado. Contudo, isso no sugere que uma deciso de acordo com a lei
levaria igualmente a ambos os resultados. A posio jurdica mais forte pode ser ignorada e ser substituda pela posio mais fraca por um juiz que esteja raciocinando
de maneira pragmtica, porque o argumento mais fraco no pode ser excludo. Sob esta abordagem, o indivduo, que o juiz, ditar o resultado ao invs da lei. Este
exemplo ilustra a preocupao legtima dos opositores da abordagem pragmtica que convida juzes a proferir decises contestveis de valor, o que reduziria a
igualdade da aplicao e o que geraria incerteza na lei.
A condio sine qua non do estado de direito busca decidir os casos de acordo com a lei. Ao longo do tempo, as decises do juiz pragmatista Posner, o qual se
assemelha a um COF ao abordar as normas jurdicas com uma finalidade controladora em mente, divergiriam das decises de um juiz que seja orientado para a
execuo do que a lei exige (ao invs de fazer o que a lei no impede). Um tribunal composto de juzes pragmticos, entre outras palavras, seria um tribunal composto
de COFs, o que enfraqueceria a natureza de vinculao s regras do sistema.
3.8. O estado de direito depende da vinculao consciente s regras
Voltando ao ponto chave, a atual ameaa para o estado de direito no o fato de que impossvel para os juzes estar conscientemente vinculados s regras ao
tomar suas decises, na tentativa de colocar de lado as preferncias subjetivas e respeitar as normas jurdicas. Pelo contrrio, a ameaa vem da crena de que isto no
pode ser feito, e no da escolha de no fazer. No clima atual, com a prevalncia de mal-entendidos sobre a posio realista e sobre as implicaes do psmodernismo, os juzes podem se convencer de que a deciso com vinculao s regras uma aspirao quimrica ou ingnua. Eles podem pensar que outros juzes
esto instrumentalmente manipulando as normas jurdicas para atingir fins que eles pessoalmente desejam, ocultando as suas preferncias pessoais na lgica jurdica. A
tentao de faz-lo multiplicada quando juzes reconhecem que, pelo menos no nvel federal e cada vez mais no nvel estadual, os seus pontos de vista ideolgicos
so uma considerao importante para assegurar a sua nomeao, e todos os envolvidos esperam que os seus pontos de vista influenciem suas decises judiciais.
Nada pode ser feito sobre as fontes subconscientes do intelecto humano. O que no inevitvel que um juiz passaria da obedincia qualidade obrigatria da lei,
sinceramente tentando descobrir e cumprir o que a lei exige (por mais incerto que isto seja), para a manipulao instrumental das normas jurdicas, visando alcanar um
fim especfico, de forma muito parecida com o que um advogado faz a servio do cliente. Um juiz estar vinculado lei somente na medida em que este juiz acreditar
que possvel estar vinculado lei e v-la como uma solene obrigao para tomar decises determinadas e em obedincia lei. Fazer jus a esta obrigao a virtude
particular do julgamento.
Concluso
Considerados em conjunto, os quatro temas abordados neste artigo apresentam um quadro preocupante para aqueles que veem o estado de direito como sendo um
ideal importante. Uma viso puramente instrumental destitui a lei de qualquer integridade moral interna: a lei se torna um recipiente vazio que pode ser usado para

qualquer finalidade, independentemente de quo repreensvel seja esta tal finalidade. As disputas sobre o bem comum ou, mais precisamente, as disputas entre os
grupos que buscam agressivamente a sua prpria viso e seus interesses dominam o cenrio jurdico, aparecendo em batalhas para nomeaes de cargos no
judicirio, na legislao e nas aes executivas e administrativas. Essas batalhas deixam os perdedores, e aqueles completamente excludos da concorrncia, em uma
posio em que veem a lei como uma arma usada contra eles, e no como um produto pblico que protege o bem-estar pblico e gera uma obrigao de obedincia.
A aparente mudana iniciada nas dcadas de 1960 e 1970 voltada para o raciocnio mais propositado e pragmtico nas decises judiciais vem custa de normas
jurdicas vinculantes. Um ceticismo generalizado sobre a capacidade dos juzes de proferir decises objetivas baseadas na lei ameaa se tornar uma profecia
autorrealizvel. Esses desenvolvimentos, por sua vez, incentivam a politizao das selees judiciais, com uma consequente politizao das decises judiciais.
A tradio do estado de direito na cultura jurdica estadunidense est profundamente enraizada e flexvel, bem como desafiou as previses anteriores da sua morte
iminente. Sem dvida, nenhuma cultura jurdica que tenha at agora alcanado o estado de direito j testemunhou a sua morte por completo, e isto um fato que d
uma tranquilidade considervel. O estado de direito uma atitude cultural disseminada e arraigada, bem como um ideal poltico, o que faz com que seja difcil obt-lo
onde estiver faltando e que evita a sua eliminao onde ele existir. No entanto, esta no uma razo para negligenci-lo. Se o estado de direito nos Estados Unidos se
deteriorar significativamente, mais do que j se deteriorou, os fatores enunciados no presente artigo tero contribudo para isso.

Traduzido de How an instrumental view of law corrodes the rule of law, originalmente publicado em De Paul Law Review, v. 56, 2006/2007, por Thalia Simes Cerqueira e Rubens Glezer. Reviso tcnica de Jos
Rodrigo Rodriguez.
As ideias bsicas no presente artigo so tiradas de um trabalho histrico e terico mais extenso que explora o surgimento de uma viso instrumental do direito e suas consequncias. Ver de maneira geral:
TAMANAHA, Brian Z. Law as a means to an end: threat to the rule of law. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 469.
MAZOR, Lester. The crisis of liberal legalism. Yale Law Journal, v. 81, n. 5, abr. 1972, p. 1032-1053 (resenha).
WOODARD, Calvin. The limits of legal realism: an historical perspective. Virginia Law Review, v. 54, n. 4, maio 1968, p. 689-739.
bidem, p. 733.
Ver: TARNAS, Richard. The passion of the western mind: understanding the ideas that have shaped our world view. Londres: Pimlico, 1991 (fornecendo uma explorao histrica sem precedentes das ideias que
levaram a este estado).
LEFF, Arthur Allen. Commentary. Economic analysis of law: some realism about nominalism. Virginia Law Review, v. 60, n. 3, mar. 1974, p. 451-482.
Ver de forma geral: NISBET, Robert A. Social change and history: aspects of the western theory of development. Oxford: Oxford University Press, 1969.
WOODARD, supra nota 3, p. 734.
CRAMTON, Roger C. The ordinary religion of the law school classroom. Journal of Legal Education, v. 29, n. 3, p. 247-263, 1978.
Ibidem, p. 248.
Ibidem, p. 257.
WHITE, G. Edward. The evolution of reasoned elaboration: jurisprudential criticism and social change. Virginia Law Review, v. 59, n. 2, fev. 1973, p. 279-302.
Idem.
p. 296.
LEFF, Arthur Allen. Economic analysis of law, supra nota 6, p. 455.
LEFF, Arthur Allen. Unspeakable ethics, unnatural law. Duke Law Journal, v. 1979, n. 6, dez. 1979, p. 1229-1250.
Ibidem, p. 1240.
Ibidem, p. 1249.
UNGER, Roberto Mangabeira. Knowledge and politics. Nova York: Free Press, 1975.
Ibidem, p. 295.
Ver de forma geral: TAMANAHA, Brian Z. On the rule of law: history, politics, theory. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
DE AQUINO, So Thomas; HENLE, R. J. (ed.). The Treatise on Law: Summa Theologiae, I-Ii, Qq. 90-97. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1993, p. 327.
Ibidem, p. 288.
BOORSTIN, Daniel J. The mysterious science of the law. Chicago: University of Chicago Press, 1996, p. 49 (citando William Blackstone, 1 Commentaries *41).
Ver de forma geral: POCOCK, John Greville Agard. The ancient constitution and the feudal law: a study of english historical thought in the seventeenth century. Cambridge: Cambridge University Press, 1957.
LEVY, Leonard Williams. Origins of the Bill of Rights. Yale: Yale University Press, 1999, p. 7 (Contemporary law series).
Idem.
HAINES, Charles G. Political theories of the Supreme Court from 1789-1835. The American Political Science Review, v. 2, n. 2, fev. 1908, p. 221-244.
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TRIBE, Laurence H. American constitutional law. 2. ed. Mineola: Foundation Press, 1988, p. 561.
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RAZ, Joseph. The Rule of Law and its virtue. In: The authority of law: essays on law and morality. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, 1979, p. 210, 211.
Ver: GREENBERG, Karen J.; DRATEL, Joshua L. (eds.). The torture papers: the road to Abu Ghraib. Nova York: Cambridge University Press, 2005.
PLATO. The laws of Plato. Trad. Thomas L. Pangle. Nova York: Basic Books, p. 101.
ARISTTELES. The politics. Trad. Carnes Lord. Chicago: University of Chicago Press, p. 86-117
TOMS DE AQUINO, supra nota 22, p. 145.
LOCKE, John; PEARDON, Thomas Preston (ed.). The second treatise of government. Upper Saddle River: Prentice Hall, 1952, p. 76.
CORWIN, supra nota 36, p. 387 (citando: MACDONALD, William. Documentary source book of american history 1606-1926. 3. ed. rev. e ampl. Nova York: Macmillan, 1926, p. 19).

The Declaration of Independence, 3 (U.S., 1776).

Mass. Const, art. VII.
BAILYN, Bernard. To begin the world anew: the genius and ambiguities of the american founders. Nova York: Vintage Books, 2004, p. 117 (Vintage series).
PLATO. The Republic of Plato. Trad. Allan David Bloom. 2. ed. Nova York: Basic Books, 1991.
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Ibidem, p. 584.
Ibidem, p. 583.
Ibidem, p. 584.
Para uma excelente explorao destas decises, ver: JACOBS, supra nota 30.
State v. Loomis, 22 S.W. 350, 352 (Mo. 1893).
HAMILTON, Alexander; SCOTT, E. H. (ed.). The Federalist n. 78, p. 429, 1898.
POUND, Roscoe. Mechanical jurisprudence. Columbia Law Review, v. 8, n. 8, dez. 1908, p. 605-623.
BAILYN, supra nota 46, p. 117-118.
Ibidem, p. 118.
Ver de forma geral: HOFSTADTER, Richard. Social darwinism in american thought. Nova York: George Braziller, 1959.
Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) (Holmes, J., dissenting).
HAYEK, Friedrich August. The road to Serfdom. Chicago: University of Chicago Press, 1994, p. 80.
FULLER, Lon L. The morality of law. 2. ed. Yale: Yale University Press, p. 153.
HAYEK, Friedrich August. The constitution of liberty. Chicago: University of Chicago Press, 1960, p. 153.
The Federalist n. 78, supra nota 54, p. 430.
SCHAUER, Frederick. Formalism. Yale Law Journal, v. 97, n. 4, mar. 1988, p. 509-548. Ver de forma geral: SCHAUER, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making
in law and in life. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1991 (Clarendon Law Series).
SCHAUER. Formalism, supra nota 64, p. 535.
Idem.
LYONS, David. Legal formalism and instrumentalism: a pathological study. Cornell Law Review, v. 66, n. 5, 1980-1981, p. 949-972.
Ibidem, p. 967.
KENNEDY, Duncan. Legal formality. Journal of Legal Studies, 2, 1973, p. 351-398.
Ver: UNGER, supra nota 19, p. 89. Ver tambm: UNGER, Roberto Mangabeira. Law in modern society: toward a criticism of social theory. Nova York: Free Press, 1976, p. 192-200.
Womens Health and Human Life Protection Act, H.B. 1215, 2006 Leg. Sess. (S.D. 2006) (repealed 2006).
410 U.S. 113 (1973).
Ver: ESKRIDGE JR., William N. Dynamic statutory interpretation. Harvard: Harvard University Press, 1994, p. 25-34.
POSNER, Richard A. Foreword: a political court. Harvard Law Review, v. 119, n. 1, nov. 2005, p. 28-102.
BREYER, Stephen. Active liberty: interpreting our democratic constitution. Nova York: Knopf, 2005, p. 18. Para uma viso mais elaborada da disputa pelos objetivos, veja BARAK, Aharon. Purposive
interpretation in law. Trad. Sari Bashi. Princeton: Princeton University Press, 2005.
SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton: Princeton University Press, 1997 (The University Center for Human Values series).
BREYER, supra nota 75, p. 119, 129.
NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Law and society in transition: toward responsive law. Nova York: Harper & Row, 1978 (Harper Torchbooks).
ATIYAH, P. S. From principles to pragmatism: changes in the function of the judicial process and the law. Oxford: Clarendon Press, 1978.
UNGER, supra nota 19, p. 99.
VINES, Kenneth N. The judicial role in the American States: an exploration. In: GROSSMAN, Joel B.; TANENHAUS, Joseph (eds.). Frontiers of judicial research. Nova York: J. Willey, 1969, p. 461, 474-77.
Ver tambm: WOLD, John T. Political orientations, social backgrounds, and role perceptions of State supreme court judges. The Western Political Quarterly, v. 27, n. 2, jun. 1974, p. 239-248.
Ver: MOVSESIAN, Mark L. Rediscovering Wiltiston. Washington and Lee Law Review, v. 62, 2005, p. 207, 221-229.
Confirmation Hearing on the Nomination of Samuel A. Alito, Jr. to Be an Associate Justice of the Supreme Court of the United States: Hearing Before the Committee on the Judiciary, 109th Cong., 2d. Sess. 56
(2006).
SCALIA, supra nota 76, p. 140.
Ver de forma geral: TAMANAHA. On the Rule of Law, supra nota 21, p. 73-90.
Ibidem, p. 122-126.
Osborn v. Bank of the United States, 22 U.S. (9 Wheat.) 738, 866 (1824).
EPSTEIN, Lee; SEGAL, Jeffrey A. Advice and consent: the politics of judicial appointments. Oxford: Oxford University Press, 2005 (citando: PRITCHETT, C. Herman. Divisions of opinion among justices of
the U.S. Supreme Court, 1939-1941. The American Political Science Review, v. 35, n. 5, p. 890-898, out. 1941).
POSNER, supra nota 74, p. 46.
Ver de forma geral: SCHERER, Nancy. Scoring points: politicians, activists, and the Lower Federal Court appointment process. Stanford: Stanford University Press, 2005.
SUNSTEIN, Cass R.; SCHKADE, David; ELLMAN, Lisa Michelle. Ideological voting on Federal Courts of Appeals: a preliminary investigation. Virginia Law Review, v. 90, n. 1, p. 301-354, mar. 2004.
Judges and the American Publics View of Them, Results of the Maxwell Poll (out. 2005). Disponvel em: <http://www.maxwell.syr.edu/news/maxwellpoll.pdf>.
Poll: Americans Undecided on Alito, CBS News (9 jan. 2006). Disponvel em: <http://www.cbsnews.com/stories/2006/01/09/opinion/polls/mainll92317.shtml?CMP=ILC-searchstories>
DWORKIN, Ronald. Laws empire. Harvard: Harvard University Press, 1986. Disponvel em portugus em: DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
SCALIA, supra nota 76; POSNER, supra nota 74.
Ver de forma geral: SCALIA, supra nota 76; POSNER, supra nota 74.
Para um desenvolvimento de ambos os lados do argumento, ver: BREYER, supra nota 75; SCALIA, supra nota 76.
CLAYTON, Cornell W. The supply and demand sides of judicial policy-making (or, why be so positive about the judicialization of politics?). Law and Contemporary Problems, v. 65, 2002, p. 69, 83.
0 Ver: MCDONOUGH, Molly. Pitching to a new lineup: supreme court practitioners will aim their arguments at different justices. ABA Journal eReport. 7 fev. 2006. Disponvel em:
<http://www.abanet.org/journal/redesign/Dsct.html>.
1 FRANK, Jerome. Law and the modern mind. Nova York: Brentanos, 1930.
2 COHEN, Felix S. Transcendental nonsense and the functional approach. Columbia Law Review, v. 35, n. 6, jun. 1935, p. 809-849.
3 Idem.
4 Idem.
5 Ibidem, p. 845.

6 LLEWELLYN, K. N. The bramble bush: on our law and its study. Nova York: Oceana Publications, 1953, p. 73.
7 GRAY, John Chipman. The nature and sources of the law. 2. ed. Nova York: The Macmillan Company, 1921, p. 218.
8 MENAND, Louis. The metaphysical club: a story of ideas in America. Nova York: Farrar, Straus and Giroux, 2002, p. 67 (citando: Letter from Oliver Wendell Holmes to John T. Morse (28 nov. 1926)).
9 Ver: COHEN, Morris R. Justice Holmes and the nature of law. In: Law and the social order: essays in legal philosophy. Hamden: Archon Books 1967, p. 198, 213.
0 Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 75 (1905) (Holmes, J., dissenting).
1 Ver: WHITE, Morton Gabriel. Social thought in America: the revolt against formalism. Nova York: Viking Press, 1949, p. 208-209.
2 CARDOZO, Benjamin N. The nature of the judicial process. Yale: Yale University Press, 1921, p. 129.
3 Ibidem, p. 170.
4 Ibidem, p. 141.
5 COHEN, Morris R. Place of logic in the law. In: Law and the social order, supra nota 108, p. 165, 182-183.
6 TARNAS, supra nota 5, p. 396.
7 Ver de forma geral: TAMANAHA, Brian Z. Realistic socio-legal theory: pragmatism and a social theory of law. Oxford: Clarendon Press, 1997 (apresentando uma resposta abrangente ao modernismo).
8 Ver de forma geral: ibidem, p. 196-244.
9 Ver de forma geral: SEARLE, John R. The construction of social reality. Nova York: Free Press, 1995.
0 Ver: EDWARDS, Harry T. Collegiality and decision making on the D.C. Circuit. Virginia Law Review, v. 84, n. 7, out. 1998, p. 1335-1370; WALD, Patricia M. A response to tiller and cross. Columbia Law
Review, v. 99, n. 1, jan. 1999, p. 235-261.
1 SONGER, Donald R.; HAIRE, Susan. Integrating alternative approaches to the study of judicial voting: obscenity cases in the U.S. courts of appeals. American Journal of Political Science, v. 36, n. 4, nov.
1992, p. 963-982. Para uma reviso de estudos de cincia poltica sobre a tomada de deciso judicial at meados da dcada de 1990, ver: TAMANAHA. Realistic socio-legal theory, supra nota 116, p. 196-227.
2 Ver: CROSS, Frank B. Decisionmaking in the U.S. circuit courts of appeals. California Law Review, v. 91, n. 6, dez. 2003, p. 1457-1515; CROSS, Frank B.; TILLER, Emerson H. Judicial partisanship and obe
dience to legal doctrine: whistleblowing on the Federal Courts of Appeals. The Yale Law Journal, v. 107, n. 7, maio 1998, p. 2155-2176.
3 SISK, Gregory C.; HEISE, Michael; MORRISS, Andrew P. Charting the influences on the judicial mind: an empirical study of judicial reasoning. New York University Law Review, v. 73, n. 5, nov. 1998, p.
1377-1500.
4 POSNER, supra nota 74, p. 52.
5 SUNSTEIN; SCHKADE; ELLMAN, supra nota 91, p. 336.
6 Ver de forma geral: SEGAL, Jeffrey A.; SPAETH, Harold J. The Supreme Court and the attitudinal model revisited. Cambridge: Cambridge University Press, 2002.
7 Ver de forma geral: SCHERER, supra nota 90.
8 Ver de forma geral: idem (apresenta um conjunto de estudos como estes sobre as cortes federais de primeira instncia).
9 Ver: TAMANAHA, Realistic socio-legal theory, supra nota 116, p. 196-227.
0 POSNER, Richard A.; HEYMANN, Philip B. A TNR online debate: tap dancing, New Republic Online. 31 jan. 2006. Disponvel em: <https://ssl.tnr.com/p/docsub.mhtml?
i=w0601308&s=heymannposner013106>.

Formalismo1
Frederick Schauer
Com frequncia cada vez maior, decises judiciais e teorias do direito so condenadas como formalistas. Mas o que formalismo e o que ele tem de to ruim
assim? Um olhar de relance sobre a literatura j revela o escasso consenso existente sobre o que significa para uma deciso judicial ou perspectiva sobre o direito ser
formalista exceto que, o que quer que seja o formalismo, com certeza no uma coisa boa.2 Poucos juzes ou professores de direito se descreveriam como
formalistas, j que empregar a palavra formal como elogio parece ser quase um erro lingustico. De fato, as conotaes pejorativas da palavra formalismo,
combinadas com a falta de acordo quanto ao seu contedo descritivo, tornam tentador concluir que formalista o adjetivo usado para descrever qualquer deciso
judicial, estilo de raciocnio jurdico ou teoria do direito com a qual discordamos.
Essa tentao, porm, deve ser resistida. Parece haver, sim, certo contedo descritivo na ideia de formalismo, a despeito dos usos absurdamente divergentes do
termo. No corao da palavra formalismo, em muitos dos seus inmeros usos, jaz o conceito de tomada de deciso de acordo com regras. Formalismo a maneira
pela qual regras adquirem sua regridade, e isso se d precisamente por meio do que se supe ser a falha do formalismo: remover do alcance de um tomador de
deciso fatores que, se no fosse por essa filtragem, um tomador de deciso mais sensvel levaria em considerao. Mais ainda, parece que essa filtragem se d por
meio da fora da linguagem em que as regras so escritas. Nesse sentido, as tarefas que as regras cumprem tm na formulao lingustica especfica de uma regra a sua
ferramenta principal. Como resultado, na medida em que o formalismo frequentemente condenado como uma nfase excessiva nas palavras que compem uma regra,
o que se est condenando na verdade a prpria ideia de tomada de deciso com base em regras, seja como descrio de como se tomam decises, seja como
prescrio de como elas deveriam ser tomadas.
Uma vez que tenhamos desagregado e examinado as diferentes variedades de formalismo e compreendido a forma pela qual formalismo, regras e linguagem esto
conceitualmente entrelaados, veremos que, na verdade, h algo alis, h muito a ser dito em defesa de tomada de deciso com base em regras e,
consequentemente, em defesa do formalismo. No defendo o formalismo como algo necessariamente bom, nem afirmo que sistemas jurdicos devam com frequncia,
ou nem mesmo em certos contextos, ser formalistas. Mas procuro, sim, instigar uma reavaliao da averso contempornea ao formalismo. Porque, ainda que os
argumentos em defesa do formalismo possam em ltima instncia no ser convincentes, essas so questes que devem ser discutidas, e no ofuscadas por uma retrica
de eptetos.
1. Formalismo como negao de escolha
1.1. Escolha no interior de normas
Poucas decises so acusadas de formalismo com tanta frequncia quanto Lochner v. New York.3 Mas o que torna formalista o voto vencedor do Ministro
Peckham no caso Lochner? Certamente no o fato de, nesta deciso, a Corte ter afirmado uma irrestrita liberdade de contratao, contra as primeiras investidas do
estado de bem-estar social. Utilizar clusulas constitucionais gerais, como liberdade, para tomar uma deciso de claro contedo poltico parece ser um problema
muito diferente do que temos em mente quando criticamos decises judiciais como formalistas. Na medida em que a acusao de formalismo sugere estreiteza,
Lochner um alvo improvvel. Criticamos a deciso em Lochner no por ser estreita demais, mas, sim, por ser excessivamente abrangente.
Embora a deciso no caso Lochner seja criticada por ter ido longe demais, um olhar mais atento revela que, na verdade, a acusao de formalismo feita no ao
resultado da deciso, mas sua justificao. O formalismo em Lochner se encontraria na negao de que tivesse havido quaisquer escolhas polticas, morais, sociais e
econmicas envolvidas na tomada da deciso; mais ainda, na negao de que tivesse havido no caso qualquer margem para escolha. O Ministro Peckham
simplesmente anunciou que o direito geral de celebrar um contrato relativo ao seu negcio parte integrante da liberdade individual protegida pela Dcima Quarta
Emenda4 5 e que o direito a contratar trabalho de outros ou de vender o seu prprio trabalho parte integrante da liberdade protegida por esta Emenda.6 A essas
consideraes, adicionou ainda a confiante assertiva de que claro que a liberdade de contratao relativa ao trabalho abrange ambas as partes.7
Com essa escolha de palavras, o Ministro Peckham faz parecer que est explicando um especfico conjunto de dispositivos legais,8 e no interpretando uma nica
palavra no texto constitucional. precisamente por essa razo que o seu voto provoca tantas crticas. Ns condenamos Lochner como formalista no por envolver
algum tipo de escolha, mas, sim, porque tenta descrever essa escolha como compulsria.9 O que ns vemos claramente como uma escolha poltica, social ou
econmica descrito em Lochner como parte integrante, por definio, do significado de um termo abrangente. Dessa maneira, a escolha mascarada pelo
vocabulrio da inexorabilidade lingustica. Quando digo que pelicanos so pssaros, a verdade dessa afirmativa deriva inexoravelmente do significado do termo
pssaro. Se algum discorda de mim, ou aponta para um pelicano que esteja vivo, respirando e voando e diz aquilo no um pssaro, essa pessoa simplesmente
no sabe o que o termo pssaro significa.10 Criticamos Lochner como formalista por encarar a palavra liberdade (ou as palavras vida, liberdade ou propriedade
sem o devido processo legal) como a palavra pssaro, e a liberdade de contratao como um pelicano, isto , como subsumida na categoria geral. Nos termos da
linha de raciocnio expressa em Lochner, se voc no sabe que a liberdade de contratar e de vender trabalho sem nenhum controle por parte do governo uma
espcie de liberdade, porque desconhece o que a palavra liberdade significa.
Lochner criticada como formalista precisamente porque a analogia entre pelicanos (enquanto tipos de pssaros) e uma irrestrita liberdade de contratao
(enquanto um tipo de liberdade) falha. Podemos saber muito sobre o conceito de liberdade e sobre a palavra liberdade e, ainda assim, negar que incluam um direito
irrestrito liberdade de contratao.11 Dessa forma, um tomador de deciso que sabe ou deveria saber que uma escolha desse tipo possvel, mas que, ainda assim,
equipara essa escolha escolha de tratar um pelicano como outra coisa que no um pssaro, acusado de formalismo por tratar como definicionalmente inexorvel
algo que envolve escolhas no definicionais e, portanto, substantivas.12
Lochner apenas um dentre muitos casos em que uma falsa afirmao de inexorabilidade criticada como formalista. Grande parte da crtica contempornea a
Blackstone, Langdell e outros na mesma linha de pensamento ataca a teoria do direito desses autores por razes semelhantes.13 Eles so acusados de apresentar
aplicaes no pacficas de termos gerais a casos especficos como se estivessem por definio incorporadas no prprio significado do termo geral. Contudo,
importante compreender como os partidrios da concepo de Blackstone concebiam a relao entre questes lingusticas e questes ontolgicas. A viso de
Blackstone de que certos termos abstratos incorporam, por definio, uma ampla gama de aplicaes especficas est intimamente ligada sua percepo da existncia
de uma realidade slida e supra-humana por trs desses termos gerais. Se a palavra propriedade, por exemplo, efetivamente descreve algum tipo de realidade
subjacente e no contingente, ento fcil concluir que certas manifestaes concretas especficas so parte necessria dessa realidade, da mesma forma que pelicanos
so parte da realidade subjacente, que o universo de todos pssaros. Essas manifestaes podem ter que ser reconhecidas mesmo se o termo geral em questo no
for um tipo natural, cuja existncia e demarcao precisa esto alm da ao humana. No h nada de natural ou no contingente no termo basquete, mas, mesmo
assim, nesta cultura e nesta poca, um erro aplicar essa palavra a um grupo de pessoas batendo em pequenas bolas com um taco escolhido dentre uma gama de
quatorze tacos possveis. Ainda assim, clareza lingustica e rigidez no uso dos termos so facilitados na medida em que as palavras acompanham de perto os tipos
naturais existentes no mundo. Na medida em que Blackstone e outros acreditavam que categorias, como liberdade, propriedade e contrato, seriam tipos naturais, e no

construes humanas, era menos provvel que percebessem a existncia de certos espaos para escolha que, hoje, ns no cogitaramos negar. Quando se acredita
que um termo geral reflete uma realidade profunda, alm do alcance da ao humana, passa-se com grande facilidade concepo de que certos particulares so
necessariamente parte dessa realidade.
Assim, uma das interpretaes do problema do formalismo o apresenta como uma tentativa de iludir a si mesmo ou a outros. Mascarar uma escolha com o
vocabulrio da inexorabilidade definicional obscurecer essa escolha, bloqueando dessa forma indagaes sobre como foi tomada ou se poderia ter sido tomada de
maneira diferente. O uso da palavra formalismo nesse sentido se sustenta na existncia de um termo (ou frase, sentena ou pargrafo)14 cuja aplicao controversa
d margem a escolhas. Certos termos, como liberdade e igualdade, so amplamente indeterminados. No que no possuam nenhum tipo de contedo; o
problema que cada aplicao, cada concretizao, cada manifestao desses termos depende da adio de premissas suplementares antes que se possa aplicar o
termo geral a casos especficos.15 Portanto, ser formalista nesse sentido qualquer aplicao desses termos que negue a ocorrncia de uma escolha dentre inmeras
premissas suplementares plausveis.16
O mais comum, porm, que a indeterminao a ser preenchida pela escolha do tomador de deciso no se estenda a todas as aplicaes possveis de um termo.
Ao contrrio, a indeterminao costuma ser encontrada somente nas fronteiras do significado de um termo. Como diz H. L. A. Hart, termos jurdicos possuem um
ncleo de significado estabelecido e uma penumbra de significado discutvel.17 Para Hart, o formalismo deriva da negao da possibilidade de escolha na regio da
penumbra do significado, em que a aplicao do termo em questo opcional. Assim, Hart concebe o formalismo como a recusa em reconhecer que, em casos de
aplicao duvidosa, como saber se uma bicicleta ou no um veculo para fins da proibio da entrada de veculos no parque, necessrio fazer escolhas que vo
muito alm de meramente determinar o significado de uma palavra.
A concepo de formalismo de Hart18 est bastante alinhada quela que encontramos por trs das crticas a Blackstone e a Lochner.19 O formalista de Hart trata a
penumbra como sendo to clara quanto o ncleo, enquanto o formalista de Lochner trata termos gerais como sendo to determinados quanto suas manifestaes
especficas. Ambos negam o alcance efetivo da indeterminao e, portanto, nenhum dos dois admite que a aplicao de uma norma envolva uma escolha que no seja
determinada nica e exclusivamente pelas palavras que a compem.
1.2. Escolha entre normas
Na concepo de formalismo de Hart, est implcita a ideia de que no ncleo, ao contrrio da penumbra, respostas para problemas jurdicos so com frequncia
razoavelmente determinadas. Mesmo que isso seja verdade, e examinar-se- essa ideia a seguir, fica em aberto a possibilidade de que o tomador de deciso possa
escolher se seguir ou no a norma aparentemente aplicvel, mesmo em casos que envolvam o seu ncleo de significado. Nesse caso, a questo relevante no se um
nibus ou no um veculo, ou mesmo se o ncleo da regra veda ou no a entrada de nibus no parque, mas, sim, se a regra que veda a entrada de veculo deve ou
no ser aplicada nesse caso. s vezes, um tomador de deciso pode escolher se faz valer ou no uma norma clara e especificamente aplicvel ao caso. Nesses casos,
podemos imaginar um tomador de deciso tendo e exercendo um poder de escolha, mas negando que essa escolha tenha sido de maneira alguma parte do processo.
Assim, uma variao no tipo de formalismo discutido na seo anterior v no formalismo no a negao da possibilidade de escolha entre normas, mas, sim, a negao
de que sejam frequentes as oportunidades de escolher aplicar ou no at mesmo uma norma clara.
Como exemplo desse tipo de formalismo, consideremos o geralmente desconhecido caso Hunter v. Norman.20 Hunter, um senador estadual titular em Vermont
que buscava a reeleio, protocolou sua petio de candidatura em uma repartio pblica do Condado de Windsor no dia 21 de julho de 1986, s 17h03m. Ao fazlo, ultrapassou em trs minutos o prazo para protolocar esse tipo de petio, disposto no Ttulo 17, Seo 2356, da Legislao de Vermont.21 A lei estabelece que
Peties para eleies primrias devem ser ajuizadas at s 17h da terceira segunda-feira do ms de julho que preceder as eleies primrias reguladas pela Seo
2351 deste Ttulo, e at s 17h do quadragsimo segundo dia que preceder o dia de uma eleio primria especial.22 A escriv do Condado de Windsor que recebeu
a petio, Jane Norman, fez cumprir devidamente a lei e se recusou a aceitar a petio de Hunter, afirmando no ter a menor inteno de violar a lei, nem mesmo para
o prprio Jesus Cristo.23 Consequentemente, suspendeu-se a incluso do nome de Hunter na lista de candidatos para as eleies primrias do Partido Democrata no
ms de setembro seguinte.
Hunter, claro, levou sua frustrao para a Justia e ajuizou uma ao, em jurisdio de equidade,24 solicitando em carter de urgncia uma ordem judicial contra o
ato de Norman.25 Pediu ao tribunal que a obrigasse a aceitar sua petio e que se certificasse de que o seu nome apareceria na lista de candidatos nas eleies
primrias. Na audincia, Hunter alegou que havia contatado a repartio pblica do Condado horas mais cedo naquele mesmo dia, tendo sido informado de que seria
necessrio ajuizar a petio pessoalmente, pois precisaria assinar diversos formulrios referentes sua candidatura. Na verdade, porm, esses formulrios poderiam ser
entregues em prazo mais dilatado. Hunter argumentou que, se essa recomendao equivocada no o tivesse induzido a comparecer pessoalmente, a petio teria sido
protocolada mais cedo. Alegou que, luz da informao errnea prestada pelos funcionrios da repartio, a escriv e o Estado de Vermont estariam juridicamente
impedidos de aplicar o prazo legal. Para sustentar sua posio, Hunter fez referncia ao caso Ryshpan v. Cashman,26 no qual a Suprema Corte de Vermont,
analisando fatos semelhantes, decidiu que, como o fato de terem se fiado em uma ao errnea por parte do Estado colocou [...] seus cidados em inevitvel conflito
com os termos literais pelos quais o prprio Estado havia institudo o prazo legal [...] [o] prazo legal [...] por uma questo de equidade [...] deve ser afastado.27
No fim das contas, a posio de Hunter prevaleceu, e o precedente Ryshpan v. Cashman salvou o dia ou, pelo menos, o dia de Hunter. Ryshpan parece ter
funcionado como uma rota de fuga diante dos rigores da lei. Imagine, porm, que todos os elementos do caso de Hunter tivessem sido os mesmos, incluindo a
existncia de Ryshpan, mas que o juiz tivesse decidido contra Hunter unicamente com base na formulao textual da lei. Se esse cenrio bastante plausvel tivesse
ocorrido, estaramos a um passo de caracterizar como formalista, nos termos acima, a hipottica deciso judicial em questo. Enquanto Ryshpan existir, o juiz tem a
possibilidade de escolher se segue a letra da lei ou se recorre rota de fuga. Portanto, fazer essa escolha e simplesmente citar a lei como indicao de que no h
escolha possvel seria negar a realidade da escolha que foi de fato feita. A essncia do problema que a presena dessa escolha dependia da existncia de Ryshpan,
independentemente de o juiz seguir ou no esse precedente. A acusao de formalismo nesse caso seria apenas uma variao do formalismo como ocultamento de
escolha: em vez de a escolha ocorrer no mbito de uma nica norma, como ocorreria tanto no caso de um texto legal indeterminado quanto no de textos legais
contendo penumbras de incerteza ao redor de um ncleo de significado estabelecido, neste caso estamos diante de uma escolha dentre duas normas diferentes.
Essas variaes sobre o caso Ryshpan revelam as razes pelas quais condenamos o ocultamento de escolhas. Quando a lei e Ryshpan coexistem, nenhum dos dois
determina o que prevalecer. Dessa forma, a opo pela rota de fuga representada por Ryshpan, em detrimento do resultado determinado pela lei, ou vice-versa,
deveria necessariamente ser feita com base em fatores externos a ambos. Esses fatores poderiam incluir qualidades morais, polticas ou estticas das partes; os fatos
especficos do caso; a opinio do juiz sobre o cumprimento de prazos; a opinio do juiz sobre a legislao; a opinio do juiz sobre a Suprema Corte de Vermont; a
viso do juiz sobre os assessores dos tribunais; e assim por diante. Mas, ainda que algum desses fatores levasse um juiz especfico a decidir pela aplicao do texto
legal, a mera referncia lei em questo como suficiente para determinar de forma inexorvel o resultado esconderia das partes e da sociedade em geral os reais
fatores determinantes da deciso. Na medida em que esperamos que as razes pelas quais decises so tomadas devam estar abertas inspeo e crtica (e essa , no
fim das contas, a razo pela qual juzes motivam suas decises por escrito),28 o no reconhecimento da ocorrncia de uma escolha pode ser criticado, porque saber
como essa escolha foi feita contribui para legitimar o que o sistema judicial produz.

1.3. Sempre h uma escolha?

Ryshpan v. Cashman um caso um tanto quanto obscuro, mas est longe de ser nico. Pense nos muitos equivalentes funcionais de Rysphan que permitem aos
tomadores de deciso evitar prescries especficas de determinada regra. Um tomador de deciso pode entender que a formulao literal de uma regra no se alinha
com a sua inteno original, como fez a Suprema Corte ao interpretar a Lei de Direitos Civis de 1964,29 a clusula constitucional de respeito aos contratos30 e a
Dcima Primeira Emenda.31 32Ou pode recorrer vontade do legislador33 ou suas variaes para determinar que a aplicao literal da regra no serviria sua
finalidade.34 Ou pode decidir aplicar uma regra mais geral que nega o direito de recurso a um peticionrio que teria este direito sob as regras mais localmente
aplicveis35; por exemplo, o tomador de deciso pode aplicar o princpio das mos sujas36 ou o da renncia tcita,37 38 o princpio de in pari delicto,39 ou o
princpio de direito civil do abuso de direito.40 Qualquer leitor deste artigo poderia facilmente acrescentar mais exemplos a essa lista.41
Mas e se nenhuma dessas rotas de fuga j estabelecidas estivesse disponvel em determinado caso seria ento o juiz forado a fazer valer a regra especificamente
aplicvel? Para responder a essa questo, vamos analisar outra variao em torno de Hunter v. Norman. Nesse cenrio hipottico, Ryshpan v. Cashman no
existiria, mas todos os demais elementos quanto aos fatos e ao direito aplicvel em Hunter permaneceriam inalterados. Que escolhas estariam disponveis para o juiz
se que haveria alguma disponvel? O juiz, claro, poderia simplesmente considerar a lei aplicvel e decidir contra Hunter. Mas essa seria a nica opo? Poderia em
vez disso criar Ryshpan, isto , chegar concluso de que Hunter deveria vencer a disputa por ter sido induzido em erro pelos funcionrios da repartio?
A opo de criar Ryshpan no parece ser inconsistente com a forma pela qual o sistema jurdico dos EUA funciona. Apesar da ausncia de qualquer legislao
especfica ou precedente autorizando uma deciso como essa, julgar procedente o pedido de Hunter por ele ter sido induzido em erro no provocaria surpresa na
comunidade jurdica dos EUA. No haveria nenhum pedido de investigao sobre a competncia profissional do juiz, como poderia ocorrer caso o juiz tivesse dado a
vitria a Hunter por ele ser de Capricrnio, e Norman, de Sagitrio. Se a criao de uma rota de fuga desse tipo seria consistente com as tradies judiciais dos EUA,
ento podemos considerar que o juiz teria liberdade de decidir em favor de Hunter ou em favor de Norman mesmo na ausncia de um precedente como Ryshpan.
Assim, um juiz que decidisse contra Hunter apenas com base no texto legal estaria negando a possibilidade de optar pela criao de Ryshpan e, assim, decidir em
favor de Hunter.
claro, um juiz que decidisse criar Ryshpan provavelmente no afirmaria apenas que Hunter deveria vencer por ter agido com base em informaes errneas de
um agente do Estado. Em vez disso, ele justificaria sua deciso fazendo referncia a princpios gerais que esto espreita em diversos cantos do sistema jurdico. Por
exemplo, o juiz poderia dizer que, como princpio geral, as partes estariam legalmente impedidas de invocar em sua defesa leis cuja substncia elas mesmas tenham
distorcido de forma a prejudicar terceiros; nesse caso, uma deciso contra a escriv do Estado de Vermont seria apenas uma aplicao especfica desse princpio
geral. Ou, ento, o juiz poderia citar outros princpios especficos, como o princpio da confiana na regulao jurdica de valores mobilirios, e fazer uma analogia
entre os dois conjuntos de casos.42 Em qualquer das hipteses, o juiz tentaria embasar o novo princpio em algum princpio j existente.
Com base nessas variaes, podemos distinguir trs modelos possveis de disponibilidade de rotas de fuga. No primeiro modelo, as rotas de fuga existentes no
sistema representam uma lista no exaustiva de princpios para melhorar o carter rgido das regras, e o juiz pode incluir novos princpios nessa lista quando esse tipo
de melhora recomendvel, mas no h nenhum princpio especfico disponvel para esse fim. Nesses casos, o juiz pode discutir justia ou equidade ou outro valor
geral e explicar por que esse valor embasaria a criao de um princpio como aquele exposto em Ryshpan v. Cashman. O ideal implcito desse sistema a
disponibilidade de um princpio melhorador sempre que as circunstncias assim o exigirem. Assim, o juiz que, em uma situao apropriada, cria um novo princpio
melhorador est contribuindo para a realizao dos fins desse sistema.
Alternativamente, poderamos desenvolver um modelo de um sistema em que j exista um estoque mais ou menos completo de princpios melhoradores. Em um
sistema desse tipo, um juiz sempre teria alguma rota de fuga disponvel se todas as circunstncias indicassem que a norma aplicvel no levaria ao melhor resultado
possvel no caso especfico. Se Ryshpan no existisse, o juiz poderia escolher outros princpios melhoradores existentes que obrigariam a incluso de Hunter na lista de
candidatos das eleies primrias.
Tanto o primeiro modelo, que lembra a concepo de direito de Dworkin,43 quanto o segundo, que tem elementos da concepo de Llewellyn,44 apontam a
recorrncia da escolha judicial no seu reconhecimento de que o juiz tem a oportunidade (ou talvez at mesmo a obrigao) de evitar as consequncias possivelmente
injustas da aplicao mecnica da regra jurdica mais imediatamente aplicvel. Se qualquer um desses modelos for uma interpretao precisa de algum sistema jurdico
existente, ento um tomador de deciso que, no mbito desse sistema, simplesmente faa valer a regra jurdica mais imediatamente aplicvel sem maior reflexo ou
explicao estaria ou negando a si mesmo uma escolha permitida ou exigida pelo sistema, ou negando a outros uma explicao dos motivos pelos quais teria escolhido
no utilizar as rotas de fuga autorizadas pelo sistema. Essa falha em explicar a escolha por fazer valer a regra mais localmente aplicvel simplesmente uma variante das
formas mais flagrantes de formalismo como negao de escolha.45
Estes dois modelos um permitindo a criao de normas para evitar a aplicao de regras, outro fornecendo uma lista completa de normas desse tipo prontas para
o uso46 devem ser contrastados com um terceiro modelo. Nesse terceiro modelo, o estoque existente de normas para evitar a aplicao de regras no nem
temporariamente incompleto, mas completvel, como no primeiro modelo, nem completo, como no segundo. Em vez disso, tanto incompleto quanto fechado.
Nesse sentido, um tomador de deciso se confrontar com situaes nas quais a regra imediatamente aplicvel produz um resultado que ele deseja evitar, mas para o
qual o sistema no contm nem permite a criao de rotas de fuga. Nesse modelo, um juiz que tenha seguido a regra em vez de seguir o caminho que de outra forma
teria escolhido ao levar em considerao todos os fatores relevantes no teria sido formalista no sentido que estamos discutindo agora. Se no havia escolha
possvel, um tomador de deciso, tendo obedecido aos comandos da regra mais imediatamente aplicvel, no poderia ser acusado de ter feito uma escolha e negado a
existncia da mesma.
Se possvel imaginar um modelo em que uma norma para evitar a aplicao de regras tanto inexistente quanto inacessvel em algumas situaes, ento podemos
tambm imaginar um modelo no qual no h nenhum tipo de norma para evitar a aplicao de regras. Em um sistema desse tipo, o que se espera de um tomador de
deciso que simplesmente decida de acordo com a regra sempre que houver uma regra lidando especificamente com determinada situao. Como no havia qualquer
escolha a ser feita, o tomador de deciso no poderia ser acusado de estar ocultando uma escolha.
Esse terceiro modelo apresenta a possibilidade conceitual de um tipo de formalismo diferente daquele que foi o foco desta seo. Nesse terceiro modelo, a
acusao de formalismo possuiria um significado diferente do que nos outros dois modelos, na medida em que o tomador de deciso acusado de ser formalista pode
no estar negando que uma escolha tenha sido feita no processo decisrio, mas pode sequer ter tido margem para fazer escolhas. Para investigar a possibilidade deste
tipo de formalismo, devemos determinar at que ponto um sistema pode de fato remover certas escolhas do alcance do tomador de deciso. essa a questo que
passo agora a discutir.
2. Formalismo como limitao de escolha
2.1 Pode a linguagem limitar?
Cada uma das minhas variaes sobre Hunter vs. Norman pressups que o juiz chegou a uma concluso que no foi influenciada pela linguagem da regra.47 Esta
concluso independente da regra apresenta a possibilidade de que os resultados requeridos pela lei mais localmente aplicvel divirjam do resultado que o juiz

consideraria timo para este caso, luz de uma multiplicidade de fatores mais amplos do que aquilo que foi especificamente exigido pela lei. Em casos de tais
divergncias entre a deciso no constrangida48 do juiz e o resultado indicado pela lei mais localmente aplicvel, uma exigncia rgida de que a deciso esteja de
acordo com a linguagem legislativa limitaria as escolhas disponveis para o juiz.49
Na medida em que se exige uma adeso rgida lei mais localmente aplicvel, seja pelas normas que governam o domnio de tomada de decises, seja pelo prprio
entendimento do juiz sobre a sua funo, um juiz seguindo essa exigncia no seria formalstico no sentido discutido na seo anterior. Contudo, tericos do direito
condenam este tipo de tomada de deciso como sendo formalista porque requer que o tomador de deciso permita que o seu melhor juzo sobre o que deve ser feito
nesta situao d lugar aos ditames de uma mera regra. Mais especificamente, a linguagem da regra que tomada pelo agente decisrio como sendo vinculativa;50 os
crticos, portanto, condenam este tipo de processo de tomada de deciso como sendo formalista porque ele aparentemente envolve um compromisso em se limitar por
meras palavras em uma pgina impressa, escolhidas e perpetuadas sem qualquer tipo de considerao pela situao presente. Formalismo, neste sentido, no a
negao de uma escolha pelo juiz, conforme acima, mas a negao de uma escolha para o juiz. Ser formalstico, diz-se, ser escravizado por meras marcas em uma
pgina impressa.51
O formalismo, enquanto limitao lingustica de escolha, pode ser ilustrado de diversas maneiras. Pense no juiz que decide pelo despejo da viva e de sua famlia
carente na vspera de Natal porque a lei no permite outro resultado. Considere o clssico caso fictcio de R. vs. Ojibway,52 no qual o juiz determina que um pnei
com um travesseiro de penas nas costas um passarinho porque est literalmente enquadrado na definio legal de passarinho como um animal de duas pernas coberto
de penas.53 E lembre-se do voto vencido do Ministro White emBowsher vs. Synar,54 no qual ele acusa a posio da maioria de formalstica por dar mais
importncia a uma leitura estreita do Artigo II55 do que s consequncias prticas de se pr abaixo tentativas de lidar com o problema do dficit nacional.56
Esses casos exemplificam um processo de tomada de deciso que, ao distinguir entre os ditames literais da norma localmente mais aplicvel, de um lado, e um
resultado melhor, que possivelmente poderia ter sido alcanado por meio de uma considerao mais ampla de fatores, de outro, refora o isolamento sistmico ou
fechamento do sistema jurdico.57 Aqueles que condenam tal viso como formalstica criticam a percepo do direito como um sistema fechado, dentro do qual
julgamentos so mecanicamente dedutveis da linguagem das regras jurdicas.58 Note que esta descrio do formalismo conjuga dois elementos diferentes:
dedutibilidade mecnica e a existncia de um sistema fechado. No existe, porm, uma implicao mtua entre os dois elementos. Dedutibilidade mecnica no
necessariamente implica fechamento. Se tivssemos uma regra jurdica proibindo todas as aes especificamente condenadas pelas Naes Unidas, por exemplo, o
escopo da regra seria facilmente determinvel, mesmo se as respostas fossem encontradas fora do sistema legal (interpretado restritivamente). Em contrapartida, os
julgamentos no mecnicos podem ser feitos dentro das fronteiras de um nico sistema.59 Considere as perguntas sobre se deveria haver um tiro de trs pontos no
basquete ou um rebatedor designado no beisebol. Essas no so questes fceis (nem importantes), mas suas respostas so internas aos jogos em questo; elas
envolvem a determinao sobre se as mudanas propostas servem aos objetivos do jogo.60 Embora a dedutibilidade mecnica seja, portanto, analiticamente separvel
do isolamento sistmico, os dois so comumente reunidos quando os crticos ridicularizam decises judiciais ou teorias como formalsticas, porque ambas limitam o
domnio de opes disponveis para um tomador de deciso.61 Aps ter apresentado um modelo em que a escolha do agente decisrio limitada por regras, devemos
determinar se este modelo preciso descritiva e normativamente. A questo descritiva, que se enfrentar primeiro, se possvel que palavras impressas em uma
pgina limitem o processo de escolha. Para colocar de forma diferente, e para distinguir esta verso do formalismo daquela examinada na seo anterior, a questo se
a escolha pode ser limitada por um conjunto cannico de palavras em uma pgina impressa, ou se as opes disponveis para um tomador de deciso aparentemente
limitado so, na verdade, praticamente as mesmas que esto disponveis para um tomador de deciso aparentemente no limitado. Esta questo descritiva, por sua vez,
possui aspectos conceituais e psicolgicos. Mesmo que possa ser conceitualmente possvel para a linguagem restringir a escolha, respeitar estas restries pode ainda
assim estar alm da capacidade psicolgica daqueles que tomam decises. Mas voltemos primeiramente questo conceitual.
possvel que normas escritas limitem os fatores que um tomador de deciso leva em considerao? primeira vista, a resposta parece ser no. A linguagem
ao mesmo tempo artificial e contingente e, portanto, parece insuficientemente rgida para limitar as escolhas dos agentes humanos que a criaram. A palavra gato, por
exemplo, poderia ter sido usada para se referir aos caninos, e o idioma ingls poderia ter seguido a lngua dos esquims em ter vrias palavras diferentes para
descrever as variedades de neve. No entanto, esta resposta confunde a mobilidade de longo prazo da linguagem com a sua plasticidade de curto prazo, e uma
concluso comparvel assuno de que o progresso laborioso de uma geleira indicativo de que ela vai se mover se a empurrarmos com nossos ombros. claro
que a linguagem uma criao humana, e claro que as regras da linguagem so contingentes, no sentido de que elas poderiam ter sido diferentes. Tambm
impensvel negar que as regras da linguagem refletem um conjunto de fatores polticos, sociais e culturais que dificilmente so a priori. Mas essa artificialidade e
contingncia no negam a no contingncia de significado no curto prazo, ou mesmo no mdio prazo. Se vou a uma loja de ferragens e peo um martelo, o funcionrio
que me d uma chave de fenda cometeu um erro, mesmo que o fato de que a palavra martelo represente martelos, e no chaves de fenda, seja artificial, contingente e
possivelmente temporrio. Do mesmo modo, uma regra que exige dos candidatos que apresentem peties de nomeao em determinado local, em determinado
horrio e dia, violada quando a apresentao se d no lugar errado ou depois do tempo especificado. O que quer que o verdadeiro juiz tenha dito no caso Hunter
vs. Norman, e o que quer que algum juiz pudesse ter dito em cada uma das minhas variaes hipotticas, nenhum dos dois afirmaria que Hunter, tendo apresentado a
petio s 17h03m, a apresentou s 17h00m ou antes disso.
As perguntas sobre a possibilidade de restrio lingustica podem ser esclarecidas se considerarmos novamente a regra que probe veculos no parque. Mas, agora,
deixemos de lado suas aplicaes perifricas e voltemo-nos para as aplicaes centrais isto , se os automveis e caminhes esto excludos do parque pela regra.
Hart assumiu que, deixando de lado tudo mais que a regra poderia fazer, ela exclua carros e caminhes. Este seria o ncleo duro de significado e aplicao da
regra.62 Contra essa posio, Fuller ofereceu o exemplo de uma esttua de um caminho erigida como um memorial de guerra por um grupo de cidados patriotas.63
Segundo Fuller, o exemplo contesta a ideia de que uma regra sempre ter um ncleo de significado determinado que possa ser aplicado sem que se olhe para o
propsito da regra. Fuller argumenta no ser possvel determinar se o caminho, que um veculo perfeitamente funcional, cai na periferia da regra ou no seu ncleo, a
menos que se considere a finalidade da regra.64 Contudo, o desafio de Fuller ambguo; existem trs interpretaes distintas acerca de seu desafio teoria da
vinculao lingustica.65 Uma interpretao do desafio de Fuller que os sistemas jurdicos necessariamente incorporam normas para evitar a aplicao de regras,
como as que discutimos anteriormente.66 Sistemas jurdicos devem fornecer alguma rota de fuga diante dos absurdos ocasionalmente gerados pela aplicao literal,
porque a aplicao do significado literal de uma regra pode, por vezes, produzir um resultado que manifestamente estpido, claramente em desacordo com o
propsito por trs da regra, ou claramente inconsistente com qualquer poltica pblica sensata. Na medida em que um sistema jurdico no oferece aos seus tomadores
de deciso uma maneira legtima para escapar das consequncias insensatas literalmente indicadas pelas normas do sistema, o sistema muito menos jurdico, ou pelo
menos no um sistema jurdico digno deste nome. Esse argumento, no entanto, faz uma afirmao normativa sobre como os sistemas legais deveriam operar, em vez
de apresentar qualquer verdade necessria sobre como as normas operam de fato. Alm disso, o prprio argumento admite a potencial autoridade vinculativa das
regras: se as regras exigem uma rota de fuga para evitar as consequncias da aplicao literal, ento necessariamente verdade que a aplicao literal pode gerar
respostas diferentes das que um tomador de deciso escolheria. Assim, essa interpretao fracassa na tentativa de desafiar a possibilidade de restrio lingustica,
limitando-se a apontar para o aspecto no desejvel de seu emprego rigoroso em certos domnios.
Alternativamente, no argumento de Fuller pode ser que sistemas jurdicos necessariamente exijam que a interpretao da linguagem regulatria seja realizada luz
do propsito da regulao. Contudo, tal como acontece com a primeira interpretao do desafio de Fuller, esta interpretao se concentra na questo de se uma regra

deveria vincular, mas deixa ilesas as afirmaes sobre a determinao lingustica. Ns ainda podemos imaginar um sistema em que os tomadores de deciso no
interpretam a linguagem regulatria de acordo com o seu propsito, se o seu propsito diverge da linguagem regulatria. O resultado em alguns casos pode parecer
absurdo, mas uma petio de princpio usar a existncia do resultado absurdo como um ataque possibilidade de um ncleo de significado literal.
Finalmente, Fuller poderia ser interpretado como fazendo uma afirmao sobre a linguagem em si: seu argumento pode ser que o significado no pode ser separado
do propsito do falante e que o significado deve depender do contexto especfico no qual as palavras so usadas. Esse argumento de que a ideia de significado literal
incoerente, um argumento tambm oferecido por outros crticos,67 expressa uma viso errada da natureza da linguagem. Fuller e seus seguidores no conseguem
distinguir a possibilidade e a existncia de significado do melhor ou mais completo significado que poderia ser extrado de um dado contexto comunicativo. Em uma
conversao, certas deixas contextuais, incluindo inflexo, tom, modulao e linguagem corporal, assim como as circunstncias que cercam a conversao, podem
auxiliar na determinao daquilo que o falante pretende que se entenda. Apesar de as deixas contextuais poderem auxiliar o entendimento, isso no implica que as
palavras, frases e pargrafos utilizados pelo falante no tenham qualquer significado sem essas deixas contextuais. A regra proibido veculos no parque claramente
aponta para a excluso da esttua do parque, mesmo se acreditarmos que a excluso no necessria do ponto de vista do propsito do estatuto.
Se se depara com um jornal australiano de 1827, consegue-se l-lo porque se compreende, mesmo acontextualmente, o significado da maioria das palavras e frases
no jornal, embora seja verdade que, com um melhor conhecimento histrico, talvez se pudesse entender ainda mais o que um grupo de ingleses presos transportados
estava querendo dizer. Esse exemplo no demonstra que a linguagem imutvel, nem que a linguagem pode ser perfeitamente compreendida sem ateno ao contexto,
mas, sim, que certo nmero de convenes lingusticas, ou regras da lngua, so conhecidas e compartilhadas por todas as pessoas com competncia no idioma ingls.
Competncia lingustica em determinada lngua envolve a compreenso de uma quantidade de regras que tambm so entendidas por outros indivduos linguisticamente
competentes na mesma lngua. Quando indivduos compreendem as mesmas regras, ento transmitem significado por meio de uma linguagem que est em
conformidade com essas regras.68 Membros da comunidade anglfona, por exemplo, possuem um entendimento compartilhado que lhes permite falar com todos os
outros membros da comunidade.
Entre as caractersticas mais marcantes da linguagem est a sua natureza composicional, ou seja, a forma pela qual compreendemos sentenas que nunca ouvimos
antes. Podemos fazer isso porque regras no especificadas e talvez no especificveis nos permitem dar sentido a determinadas marcas e sons sem ter que inspecionar
o processo de pensamento do falante ou a totalidade do contexto no qual as palavras aparecem. Palavras comunicam significado de forma pelo menos parcialmente
independente da inteno do falante. Quando ondas fazem com que conchas na praia assumam o formato G-A-T-O, penso em pequenos animais domsticos, e no
em sapos ou automveis, justamente porque essas marcas, elas prprias, transmitem significado independentemente daquilo que poderia ter sido intencionado como
significado por algum falante. claro que nunca pode haver um significado completamente acontextual.69 A comunidade de falantes do idioma ingls em si um
contexto. No entanto, o significado pode ser acontextual, no sentido de que o significado no se baseia em nenhum outro contexto alm dos entendimentos
compartilhados entre praticamente todos os falantes de ingls.
Dado que o significado das palavras pode ser acontextualmente derivado dos nossos entendimentos da lngua, a questo central se torna uma pergunta sobre se
existem entendimentos suficientes para tornar possvel a linguagem literal. Em outras palavras, devemos nos perguntar se as palavras tm fora acontextual suficiente
para que a comunicao possa ter lugar entre os falantes de ingls, de tal forma que todos ou quase todos os falantes de ingls compartilhem pelo menos uma gama
limitada de significado, mesmo que no um, e somente um, significado. A resposta a esta questo claramente sim. Tal como acontece com as conchas jogadas pelas
ondas na areia formando G-A-T-O, palavras encadeadas em frases nos apontam para certos significados com base no nosso entendimento compartilhado. s vezes
essas frases podem ser descritivas, mas em outras ocasies essas frases inteligveis podem ser prescries gerais regras. por entendermos as regras da linguagem
que entendemos a linguagem das regras. A compreenso contextual pode ser necessria para determinar se certa aplicao se presta ou no aos propsitos dos
autores de uma regra. No entanto, a prpria regra tambm comunica significado, embora este significado possa se afastar das finalidades da regra ou da compreenso
mais rica a ser colhida quando se considera uma ampla gama de fatores alm das palavras da regra. O fato de que podemos aprender mais ao considerarmos fatores
adicionais, ou por meio de uma compreenso mais ampla das intenes do falante, no implica que no temos nada a aprender consultando a linguagem das prprias
regras.
Claro, algumas caractersticas bvias, acessveis e em grande parte indiscutveis das regras distinguem entre, por um lado, o significado que colhemos das mesmas
e, por outro, nossa interpretao de outros tipos de comunicao. Por exemplo, quando interpretamos uma regra jurdica, entendemos que se trata de uma lei e que
sua interpretao deve ser feita luz da linguagem circundante na mesma lei. Alm disso, o linguajar comum do direito (habeas corpus, certiorari, parte, recurso)
pode ser visto como uma linguagem para uma subcomunidade dentro da comunidade de anglfonos, capaz de fazer dentro da subcomunidade aquilo que a linguagem
comum faz dentro de uma comunidade mais ampla de anglfonos. Assim, apesar de todos que leem uma lei enfrentarem esta tarefa fazendo uso de pressupostos
compartilhados, provvel que todos os advogados acrescentem um conjunto adicional de pressupostos que so compartilhados principalmente por outros
advogados.70
Tanto aqueles dentro da comunidade jurdica quanto aqueles dentro da comunidade lingustica mais ampla so capazes de derivar o significado literal das regras,
apesar de o significado literal do advogado poder ocasionalmente divergir do significado literal do leigo sobre o mesmo termo. Uma lei que limita a participao no
parlamento queles que fazem um juramento sobre a verdadeira f de um cristo literalmente exclui os judeus por meio de sua linguagem.71 Uma lei exigindo que o
comandante de um navio deve registrar no dirio de bordo todo nascimento ocorrido a bordo, indicando o sexo do beb, e os nomes dos pais,72 pode ser entendido
por praticamente qualquer falante deste idioma como demandando que o comandante tome certas aes.73 Nestes e em inmeros outros casos, os estatutos podem
ser compreendidos mesmo se arrancados da maior parte do contexto de sua promulgao e aplicao.
2.2. A linguagem limita?
A questo conceitual sobre a possibilidade de significado literal pode, portanto, ser respondida afirmativamente. Regras podem apontar para resultados que
divergem daqueles que um tomador de deciso teria alcanado apartando-se do significado literal da norma. Quando h essa divergncia, porm, a questo psicolgica
persiste: possvel, nesses casos, os agentes decisrios seguirem o sentido literal da regra em vez de seus prprios julgamentos a respeito de como o caso deve ser
resolvido?
O desafio psicolgico ao formalismo envolve a alegao de que tomadores de deciso normalmente iro levar em conta todos os fatores que acreditam ser
relevantes, ou, pelo menos, que eles geralmente se sentiro compelidos a alcanar resultados razoveis independentemente de a linguagem da regra apontar ou no
naquela direo.74 Quando expressa dessa maneira, bvio que a questo psicolgica uma questo emprica. Sendo assim, no pode ser respondida por meio de
um simples argumento. No entanto, apesar do triste fracasso do meio acadmico jurdico em levar a srio o desafio psicolgico,75 a possibilidade de que os juzes
geralmente obedeam a seus prprios juzos independentes do disposto pela regra , de cara, bastante plausvel. Podemos facilmente imaginar um mundo em que os
tomadores de deciso consideram tudo o que sentem ser relevante e, no momento de tomar suas decises, ignoram ou fazem pouco caso de quaisquer instrues
externas inconsistentes. A questo saber se esse o mundo do direito.
Alguns tomadores de deciso no campo do direito certamente agem em conformidade com esse modelo. Embora alguns possam contestar as generalizaes dos
realistas como sendo excessivas, difcil negar a existncia de tomadores de deciso que consultam as regras apenas para criar racionalizaes post hoc. Na verdade,
na medida em que sistemas jurdicos se assemelham ao modelo em que sempre est disponvel uma norma para evitar a aplicao de regras, tal comportamento

incentivado. A viso de acordo com a qual poucos tomadores de deciso rejeitam, ignoram ou distorcem aquilo que est disposto de forma razoavelmente determinada
na regra vigente, seja ela uma viso disseminada ou no, uma fantasia otimista, e importante que ela seja vista como tal. Contudo, aceitar que alguns juzes chegam a
decises sem considerar regras no significa que todos, ou a maioria dos tomadores de deciso, ajam dessa forma, como uma caracterstica inevitvel da natureza
humana, ou at mesmo como uma caracterstica contingente do comportamento judicial.
Assim como errado assumir que, porque alguns juzes ignoram regras, a maioria dos juzes o faz, tambm um erro supor que, porque as regras algumas vezes
limitam a deciso, elas sempre limitam a deciso. A verdade uma verdade emprica, e no lgica est entre os extremos de sempre e nunca, ou at mesmo entre os
extremos mais brandos de raramente e usualmente. Embora este no seja o lugar para examinar o trabalho emprico rudimentar que tem sido feito sobre a questo,
suficiente notar, para os meus propsitos, que essa pesquisa tem, no surpreendentemente, levado ao resultado s vezes. 76 Em alguns cenrios, tomadores de
deciso s vezes aplicam instrues externas aos seus prprios processos decisrios, mesmo se essas instrues divergirem em seus resultados daqueles que teriam
sido alcanados, caso eles tivessem agido de outro modo. Esta concluso no deveria causar surpresa, na medida em que reconhecemos que as pessoas
frequentemente fazem aquilo que os outros pensam ser o melhor. Se, no exrcito, soldados frequentemente seguem ordens em vez de fazerem escolhas autnomas, e
se soldados podem se comportar desta forma em relao a ordens gerais, alm de comandos particularizados, ns podemos imaginar juzes fazendo o mesmo em
relao a regras.77
Vimos que, enquanto questo descritiva e conceitual, regras podem gerar resultados determinados; que tais resultados podem divergir daquilo que alguns tomadores
de deciso pensam que deveria ser feito; e que alguns tomadores de deciso vo seguir as determinaes externas em lugar do seu prprio melhor juzo particularista.
Resta agora a questo normativa do formalismo: at que ponto um sistema deve legitimar que se evite o significado literal, quando evitar o significado literal parece ser o
resultado timo do ponto de vista do tomador de deciso? Para colocar de forma simples, agora que estabelecemos que o formalismo no sentido de seguir a
determinao literal da formulao cannica da regra conceitual e psicologicamente possvel, resta perguntar se desejvel. Contudo, antes de voltarmos a essa
questo, responderemos a um importante contra-argumento possibilidade do tipo de formalismo defendido nesta seo.
2.3. Linguagem e regras
At este ponto, o argumento pode aparentar criar uma falsa dicotomia. Contraps-se a viso dos tomadores de deciso que seguem a linguagem literal da regra
viso dos tomadores de deciso que seguem os ditames de suas prprias opinies sem amarras externas. Mas so estas as nicas alternativas? Apesar de regras
poderem limitar, e de fato limitarem, no ser possvel que essas regras no precisem ser equiparadas ao significado literal da linguagem na qual elas se articulam? Em
outras palavras: apresentar o vcio do formalismo como o vcio do literalismo no seria na verdade confundir regras com o significado literal das suas formulaes
explcitas?
O argumento de que regras podem ser distintas da linguagem na qual elas so escritas tem uma distinta linhagem no pensamento legal anglo-americano. Vemos, por
exemplo, Ronald Dworkin impelindo os intrpretes a procurar ou construir a regra real que jaz atrs das meras palavras numa pgina impressa.78 De forma um pouco
menos explcita, a mischief rule do common law faz com que a linguagem literal da regra d lugar ao propsito por trs da regra, quando a aplicao da linguagem
literal frustraria o propsito da regra.79 Na verdade, a mischief rule e princpios relacionados exigindo a primazia do propsito sobre o texto so caractersticas do
pensamento de Fuller, de Hart e Sacks, e tambm do Grande Estilo de julgamento de Llewellyn.80 Na realidade, Llewellyn distinguiu o Grande Estilo do Estilo
Formal por acreditar que o formalismo, enquanto deferncia linguagem literal de uma regra, poderia frustrar o propsito da regra e levar a dificuldades em que as
consequncias prticas da deciso indicariam um resultado diferente.
A linguagem na qual a regra escrita e o propsito por trs da regra podem divergir precisamente porque o propsito plstico de uma maneira que a linguagem
literal no . O propsito no pode ser reduzido a nenhuma formulao cannica, pois, quando o propsito estabelecido canonicamente, esta formulao cannica
pode frustrar o prprio propsito. justamente por no estar reduzido a um conjunto concreto de palavras que o propsito retm sua sensibilidade a novos casos, a
aplicaes bizarras e aos complexos desdobramentos da experincia humana. Logo, para que o recurso ao propsito possa resolver o problema do formalismo, o
propsito no pode ser aprisionado na rigidez das palavras. Este propsito no enrijecido pode ser explicado, clarificado e enriquecido conforme novos exemplos e
aplicaes venham nossa ateno. O propsito por trs do regulamento proibido veculos no parque lida sem problemas com a esttua do caminho exatamente
porque o propsito pode ser malevel s circunstncias do momento de uma maneira que a linguagem, com sua autonomia acontextual de significado, no pode. Ao
contrrio, o termo veculos, pelo menos no ncleo, literalmente se refere a veculos;81 se for o caso de que a proibio de alguns veculos no serve ao propsito do
regulamento, ento o problema inevitvel.82
Se o que causa esse problema a adeso linguagem concretizada das regras, ento por que no aderir ao propsito da regra em lugar de aderir s suas palavras?
Fazer isso estaria em conformidade com os modelos defendidos por Fuller,83 Hart e Sacks,84 Dworkin,85 e Llewellyn86 e estaria de acordo com aquilo que, com
nfimo exagero, pode ser chamado de o paradigma corrente da interpretao de leis nos EUA.87 Contudo, situar a ideia e a fora de uma regra no seu propsito, em
vez de em sua formulao, apresenta o mesmo problema colocado por regras concretizadas, s que em outro momento. Para ilustrar o ponto, suponha que o
propsito do regulamento Proibido veculos no parque seja a preservao de paz e silncio no parque. Suponha tambm que este propsito derive de um propsito
ainda mais profundo de maximizar o prazer dos residentes da cidade. Agora imagine que uma pessoa natural desta cidade, que acabou de ganhar seis medalhas de
ouro nos Jogos Olmpicos, est retornando a este parque, cenrio de sua juventude, junto com um presidente dos Estados Unidos altamente popular. Suponha tambm
que o parque ao qual se aplica o regulamento proibido veculos no parque seja o nico lugar adequado para a carreata, que, por sua vez, necessria porque o
presidente est incapacitado de andar. Nestas circunstncias, o propsito por trs da regra proibido veculos no parque seria satisfeito pela excluso da carreata,
mas o propsito por trs daquele propsito seria frustrado. Portanto, a mesma lgica que requer que a formulao da regra seja derrotvel a servio de seu propsito
tambm requereria que aquele propsito fosse derrotvel a servio do propsito subjacente a ele.
Conforme o exemplo revela, a potencial tenso entre objetivos gerais e instanciaes concretizadas existe em todos os nveis. Em um nvel, a tenso entre
linguagem e propsito; no prximo, ela ocorre entre o propsito e o propsito profundo subjacente a ele; no prximo, entre o propsito profundo e o propsito ainda
mais profundo; e assim por diante. Quando decidimos que o propsito no deve ser frustrado por sua instanciao, embarcamos em um potencial regresso ao infinito
no qual todas as formas de concretizao so derrotveis.
Na verdade, a viso segundo a qual regras devem ser interpretadas para permitir que os seus propsitos triunfem sobre sua linguagem aniquila a distino entre uma
regra e uma razo, e perde de vista assim o prprio conceito de uma regra.88 Regras so, por definio, gerais. Elas renem vrios particulares conhecidos e
desconhecidos sob tpicos, como veculos, punio, ces e qualquer pessoa que seja direta ou indiretamente o proprietrio beneficirio de mais de 10% de
qualquer classe de qualquer ttulo de participao [registrado] (com exceo de ttulos isentos). Depois de identificar uma categoria de itens ou eventos sobre os quais
a regra se aplica, na protasis, regras ento prescrevem o que vai ser feito desses particulares na apodosis.89 Ocasionalmente, porm, alguns dos particulares que
compem a categoria de cobertura da regra podem no ser adequados para o tratamento prescrito; as generalizaes que so necessariamente parte de qualquer regra
tratam todos os membros da classe de uma forma que pode ser apropriada somente para a maioria dos membros da classe. O que deve ocorrer, ento, quando
aparece um caso no qual a generalizao no se aplica a esse particular? Quando o tratamento prescrito pela regra inadequado, se o tomador de deciso ignorasse a
regra, a regra no seria uma verdadeira regra fornecendo uma razo para a tomada da deciso, mas seria uma mera sugesto, derrotvel sempre que os propsitos

subjacentes regra no fossem satisfeitos. Se toda aplicao que no satisfizesse a razo subjacente regra fosse descartada da rea de cobertura da regra, ento o
procedimento de deciso seria igual ao que teramos se aplicssemos diretamente as razes subjacentes a casos individuais, sem a mediao de regras. Em tais
modelos, regras so suprfluas, a no ser como guias preditivos, j que no possuem, por si ss, nenhum poder normativo. Por outro lado, se, mesmo nos casos em
que a aplicao da regra no satisfaz as razes subjacentes regra, ela ainda assim fornece a sua prpria razo para decidir o caso de acordo com o que dispe,
ento, a prpria regra tem uma fora normativa que fornece uma razo para ao ou deciso.
Resumidamente, exatamente a rigidez da regra, mesmo em face de aplicaes que seriam insatisfatrias ao seu propsito, que faz dela uma regra.90 Esta rigidez
deriva da linguagem da formulao da regra, que previne a contemplao de qualquer fato e princpio relevantes para uma aplicao particular da regra. Ser
formalstico no sentido de Llewellyn ser governado pela rigidez da formulao da regra; contudo, este governo pela rigidez central para o carter limitante das
regras regulativas. Formalismo nesse sentido , portanto, indistinguvel de regrismo, porque o que torna uma regra regulativa uma regra, e o que a distingue de uma
razo, precisamente a indisponibilidade para romper a generalizao at mesmo em casos nos quais a generalizao parece ser despropositada do ponto de vista do
tomador de deciso. A rigidez acontextual da regra o que faz dela uma regra.
2.4. A ideia de um sistema fechado
Agora estamos em condies de reconsiderar a acusao de que o formalismo incorpora a viso errnea de que o direito (ou qualquer outro domnio de deciso)
um sistema fechado. Vimos que regras podem gerar ou excluir de nossas consideraes respostas que poderiam ser escolhidas em outras circunstncias. Vimos
tambm que existem regras, como a que probe atirar em pelicanos, cuja aplicao em boa parte de seu escopo requer a utilizao somente da regra e de juzos
incontroversos sobre o significado e a identificao de certos particulares. Portanto, pode haver sistemas cujas operaes requerem recurso apenas s normas do
sistema e s habilidades observacionais e lingusticas aceitas.
Tal sistema seria fechado, mas no necessariamente completo. Fechamento e completude so propriedades diferentes. Fechamento se refere capacidade de um
sistema de decidir casos dentro dos confinamentos daquele sistema, enquanto completude se refere extenso em que o sistema lida, de alguma maneira, com tais
casos. Um sistema matemtico fechado na medida em que as regras da matemtica fornecem uma resposta para a questo Qual a soma de 97 e 53?. Mas o
mesmo sistema incompleto na medida em que no fornece uma resposta para a questo O que os Estados Unidos deveriam fazer em relao ao problema da
pobreza?. A dimenso da completude, embora talvez no seja importante para a matemtica, importante para o direito precisamente porque a maior parte dos
sistemas jurdicos modernos afirma ter a capacidade de lidar com uma gama ampla de assuntos. Na medida em que a experincia humana especialmente complexa e
fluida, provvel que o sistema jurdico seja frustrado pela sua incompletude, a sua frequente falta de capacidade de responder s questes que pretende responder.
Comumente, preparamo-nos para tais frustraes tornando as normas jurdicas menos determinadas e, portanto, usando a vagueza como um instrumento por meio do
qual nos preparamos para a textura aberta da experincia.91 Como resultado, sistemas jurdicos, para evitar as consequncias da disseminada incompletude, com fre
quncia empregam normas suficientemente indeterminadas para acomodar muito do que importante no mundo e, ao fazer isso, sacrificam as virtudes ocasionais do
fechamento. Tais sistemas so mais abertos at mesmo custa de sua previsibilidade e capacidade de limitar os tomadores de deciso.
Portanto, sistemas jurdicos frequentemente rejeitam o fechamento porque tm de lidar com uma ampla variedade de problemas apresentados por um mundo
complexo e fluido. Mas isso quer dizer apenas que sistemas comparativamente fechados podem s vezes ser indesejados, no que no possam existir. Estabelecer essa
distino importante para enfatizar que o grau de fechamento pode variar e que o fechamento um instrumento que pode ser utilizvel em alguns domnios, mesmo se
no for, em sua forma no mitigada, o nico instrumento que gostaramos de usar para um sistema inteiro de controle social.
Quando aplicado a normas individuais, em vez de a sistemas inteiros, o fechamento meramente uma outra palavra para regridade.92 Por meio da limitao do
acesso s razes subjacentes regra, regras truncam a gama de consideraes disponveis para o tomador de deciso.93 Regras se metem no caminho. Elas excluem
de considerao fatores que um tomador de deciso no limitado pelas regras levaria em conta. Entender a maneira pela qual regras truncam a extenso de razes
disponveis para um agente decisrio ajuda-nos a apreciar a distino entre formalismo e funcionalismo, ou instrumentalismo.94 O funcionalismo enfoca os resultados e
particularmente o resultado que o tomador de deciso considera ser timo. Regras entram no caminho desse processo, e, assim, o funcionalismo pode ser percebido
como a viso da tomada de deciso que procura minimizar o espao entre: aquilo que um tomador de deciso particular conclui que deveria ser feito levando em conta
todos os fatores que considera relevantes e aquilo que as regras dizem que deveria ser feito. Regras bloqueiam a considerao do conjunto completo de razes que
dizem respeito deciso particular de duas maneiras diferentes. Primeiramente, elas excluem de considerao razes que poderiam ter sido disponibilizadas caso o
tomador de deciso no estivesse limitado pela regra. Em segundo lugar, a prpria regra torna-se uma razo para ao, ou uma razo para deciso.
A noo de regra como uma razo para deciso requer mais explorao. O que torna o formalismo formal esta caracterstica: o fato de que levar as regras a srio
envolve tomar os seus ditames como razes para deciso independentes das razes para a deciso subjacentes regra.95 Se no fosse assim, o conjunto de razes
consideradas pelo tomador de deciso seria congruente com o conjunto de razes subjacentes regra, e a regra nada adicionaria ao clculo. Regras, portanto,
fornecem razes para ao qua regras. Quando as razes fornecidas pela regra acompanham as razes subjacentes regra, ento a regra , de uma maneira diferente,
suprflua no caso particular. Regras se tornam interessantes quando elas apontam para um resultado diferente daquele apontado pelas razes subjacentes regra
quando elas indicam, por exemplo, que esttuas de veculos devem ser excludas mesmo que as razes subjacentes regra indiquem que esttuas no devem ser
excludas. O ato de tomar estas razes ocasionalmente perversas como sendo sempre relevantes e, portanto, s vezes, dispositivas, condenado como formalstico
porque abstrai as determinaes da regra das suas razes subjacentes. Contudo, isso o que regras fazem. Recusar-se a abstrair a regra de suas razes no ter
regras. Esta recusa reduz as regras a sugestes, indicadores teis, mas intrinsecamente sem peso, dos resultados que provavelmente seriam alcanados pela aplicao
direta das razes.
Assim, a essencial equivalncia entre formalismo e regridade est diante de ns. Ver o formalismo como meramente um processo de tomada de deciso
governado por regras no o torna desejvel. Todavia, reconhecer o sentido no qual o formalismo meramente uma forma de descrever o processo de levar as regras a
srio nos permite escapar do modo epittico e confrontar a questo crtica do formalismo: o que, se que existe algo, bom a respeito da relutncia em aplicar o
propsito subjacente regra, ou o propsito por trs desse propsito, diretamente ao caso que est diante do tomador de deciso?
3. Deve-se limitar a escolha?
Deixe-nos recapitular. Uma concepo v o vcio do formalismo como uma recusa por parte do tomador de deciso, formulada em termos de obedincia a regras
claras, em reconhecer a feitura de qualquer tipo de escolha. Regras, no entanto, quando seguidas, podem negar liberdade de escolha ao tomador de deciso. Regras
so capazes de limitar a escolha, e tomadores de deciso so capazes de acatar essas limitaes. Essas limitaes decorrem, na maioria das vezes, da linguagem literal
da formulao de uma regra, pois considerar uma regra como sendo algo diferente da formulao da regra, ou pelo menos o sentido da formulao da regra,96
equivalente a negar a prpria ideia de uma regra.
Portanto, o formalismo e a regridade se fundem, e ambos esto ligados inextricavelmente ao literalismo,97 isto , disposio para tomar decises de acordo com o
sentido literal de palavras, expresses, frases ou pargrafos impressos numa pgina, mesmo que as consequncias de tais decises paream frustrar o propsito que
est por trs daquelas palavras, ou que as consequncias divirjam significativamente daquilo que o tomador de deciso acha que regras parte deve ser feito. Mas

a demonstrao de que o formalismo equivale regridade salva o formalismo? Noutras palavras, o que h de to bom em decises tomadas de acordo com regras?
A resposta mais simples para essa pergunta, e possivelmente a resposta correta, nada. Pouca coisa acerca de decises limitadas pela rigidez de regras parece
intrinsecamente valiosa. Uma vez que entendamos que regras apresentam obstculos, que adquirem sua regridade ao cortar o acesso a fatores que poderiam levar
melhor soluo em um caso particular, vemos que regras funcionam como impedimentos tomada perfeitamente sensvel de decises. Regras condenam a tomada de
decises mediocridade ao determinar que a excelncia seja inacessvel.
Tambm no h nada essencialmente justo sobre um sistema de regras. Temos pouca razo para acreditar que sistemas de decises judiciais baseadas em regras
tendem a ser mais justos do que sistemas nos quais regras no impedem um tomador de deciso, sobretudo um tomador de deciso justo, de considerar todas as
razes que o ajudariam a alcanar o melhor resultado. As regras apresentam um obstculo justia quando, em casos particulares, excluem fatores necessrios para
que se alcancem resultados justos. Ns no identificamos a sabedoria de Salomo com a justia porque Salomo recorreu s regras para solucionar a disputa sobre o
beb, mas porque Salomo criou a soluo perfeita para aquele caso. Em vez dos seguidores de regras, ns frequentemente saudamos aqueles personagens histricos
cujas habilidades na tomada de decises particularizadas transcendem as limitaes inerentes s regras.
Ainda assim, o fato de que as regras podem ser injustas em certo sentido, ou mesmo o fato de que elas podem ser inapropriadas para a realizao de muitas das
funes de um sistema legal, no implica que as regras no tm nada de positivo. Uma das coisas que as regras tm de bom o valor expressado como previsibilidade
ou certeza. Mas, se ns considerarmos o tema da previsibilidade, veremos que a maioria dos argumentos em defesa da regridade compartilham a nfase na
necessidade de se impedir que certas classes de tomadores de deciso faam certos tipos de decises.98 A previsibilidade decorre da escolha por se tratar da mesma
forma todas as instncias que caem sob alguma categoria acessvel. Ela decorre da maneira como as regras decidem antecipadamente como sero determinados todos
os casos dentro de uma classe.
A previsibilidade favorecida quando quatro requisitos diferentes so satisfeitos. O primeiro fator que contribui para a previsibilidade a capacidade, por parte
daqueles que se apoiam numa regra, para identificar certos particulares como instncias de uma dada categoria (por exemplo, que pelicanos so pssaros). Quando h
uma capacidade mais ou menos uniforme e consensual para dizer que certo item um membro de certa categoria, pouca coisa, em termos de juzos potencialmente
variveis, atrapalha a previso acerca da aplicabilidade da regra quele item particular. Isso leva ao segundo fator: os tomadores de deciso de um sistema percebero
aqueles particulares como membros da mesma categoria percebida pelos indivduos interessados, e estes vero os tomadores de deciso como assim percebendo. Isto
, as pessoas percebem pelicanos como pssaros; os tomadores de deciso percebem pelicanos como pssaros; e as pessoas sabem que os tomadores de deciso
percebero pelicanos como pssaros. Terceiro, a regra deve se expressar por meio de uma categoria acessvel. A previsibilidade requer que a regra cubra uma
categoria cuja denotao significativamente consensual entre os indivduos interessados, alm de compartilhada entre estes indivduos e os responsveis pela
aplicao da regra. Finalmente, a regra deve tratar todos os membros de uma categoria da mesma forma. Uma regra s ser capaz de produzir previsibilidade
significativa quando as consequncias especificadas na sua apodosis forem to acessveis e consensuais quanto o escopo especificado na protasis. Portanto, h
previsibilidade quando sabemos que, se isso um pssaro, certo resultado seguir; e quando temos confiana de que aquilo que agora percebemos como um pssaro
tambm ser considerado um pssaro pelo tomador da deciso definitiva.
Essa previsibilidade tem um preo.99 Podem surgir situaes em que soa grosseiro incluir este particular naquela categoria algo neste particular motiva em ns o
desejo de trat-lo de forma especial. Este veculo uma mera esttua, no emite fumaa, no faz barulho e no apresenta risco; ele deve ser tratado de uma forma
diferente daqueles veculos cujas caractersticas combinam com o propsito subjacente regra. A previsibilidade, no entanto, requer que ignoremos essa diferena,
visto que reconhec-la equivale a criar o poder a competncia para determinar se este ou aquele veculo realmente atende ao propsito da regra que probe
veculos no parque. A competncia para determinar que apenas certos veculos combinam com o propsito da regra ameaa a confiana no fato de que todos os
veculos sero proibidos. No mais o caso que qualquer coisa que seja um veculo, uma categoria razoavelmente acessvel, esteja excluda. Pelo contrrio, a
categoria agora aquela de veculos cuja excluso servir aos propsitos da regra contra veculos no parque , uma categoria que tem potencial para gerar muito
mais controvrsia.
Assim, a chave para que se entenda a relao entre regridade e previsibilidade a ideia de competncia decisria.100 A questo no se a esttua promove ou no
o propsito da regra contra veculos no parque. A questo se o fornecimento de competncia a certo tomador de deciso para determinar qual o propsito da
regra (assim como a competncia para determinar se um dado item satisfaz esse propsito) cria uma possibilidade de variao significativamente maior do que aquela
envolvida ao se fornecer competncia apenas para determinar se um certo particular ou no um veculo. Perceba tambm que a questo da competncia
jurisdicional tem um duplo aspecto. Quando damos competncia, estamos preocupados, em primeiro lugar, com o campo de decises igualmente corretas que podem
ser tomadas no exerccio dessa competncia. Se no h nenhuma formulao oficial do propsito por trs da regra contra veculos no parque, o fornecimento de
competncia para que se determine tal propsito permitiria ao tomador de deciso decidir se o propsito preservar o silncio no parque, prevenir a poluio do ar ou
prevenir acidentes, e cada uma dessas determinaes seria igualmente correta. Alm de aumentar o campo de decises corretas, o fornecimento de competncia
aumenta a probabilidade de determinaes equivocadas. Compare veculos no podem entrar no parque com o parque est fechado para veculos cuja maior
dimenso de permetro horizontal, quando somada maior dimenso de permetro vertical, excede o menor das seguintes opes: (a) sessenta e oito ps e seis
polegadas e (b) a maior dimenso de permetro horizontal, somada maior dimenso de permetro vertical, da mdia do maior automvel para passageiros fabricado
nos Estados Unidos pelas trs maiores montadoras de veculos no ano anterior. A segunda regra no traz mais variabilidade intrnseca, mas ela certamente contribui
para o aumento da probabilidade de erro por parte do tomador de deciso. Criar competncia para determinar se os propsitos de uma regra so servidos ameaa a
previsibilidade ao permitir a determinao de um propsito dentre vrios propsitos possveis; alm disso, a criao dessa competncia gera possibilidade de erro por
parte de quem decide.
O fornecimento de competncia decisria no apenas aumenta a variao permitida e a possibilidade de erro computacional mas tambm envolve os tomadores
de deciso em determinaes que um sistema pode preferir que sejam feitas por outras pessoas. Podemos acreditar que cortes so menos competentes para fazer
certas decises do que outros rgos; por exemplo, podemos achar que o legislativo mais hbil para fazer certos tipos de investigao ftica. Pode haver tambm
razes morais ou polticas para restringir a discricionariedade do juiz, pois a tomada de decises suscita questes profundas sobre quem em um dado domnio tem
legitimidade para tomar certas decises. , por exemplo, uma posio plausvel aquela que diz que o pblico, em vez do departamento de filosofia da Universidade de
Michigan, deve fazer determinaes morais que digam respeito ao governo dos Estados Unidos, ainda que o departamento de filosofia da Universidade de Michigan
pudesse fazer escolhas melhores.
Embora a diminuio da possibilidade de variao e erro pelo tomador de deciso contribua para que os interessados possam prever as consequncias da
aplicao das regras, a variao limitada tambm capaz de promover outros valores. Se se nega aos tomadores de deciso competncia para determinar se uma
instncia particular realmente justifica a sua incluso em uma generalizao maior, ou se se nega a ele competncia para determinar o melhor resultado (levados em
considerao todos os fatores pertinentes), ento a parte do sistema em que tais tomadores de deciso se encontram se torna mais estvel. Tratar um grupo grande de
diferentes particulares da mesma maneira consequncia inevitvel da generalizao das regras restringe o grau de variao nos resultados ao se impedir a
considerao de grande quantidade de diferenas potencialmente relevantes. Portanto, a estabilidade, no como condio necessria para a previsibilidade, mas como
um valor independente, promovida pela restrio da autoridade decisria.
J que a tomada de decises com base em regras inerentemente estabilizadora, ela inerentemente conservadora, em um sentido no poltico da palavra.101 Ao

limitarem a capacidade dos tomadores de deciso para considerar todos os fatores relevantes para um evento, as regras dificultam a adaptao a um futuro em
transio. As regras foram o futuro a conformar-se s categorias do passado. Note a importante assimetria que h aqui, a forma como as regras operam no para
habilitar, mas apenas para desabilitar. Um tomador de deciso no pode nunca exceder o resultado timo baseado em todos os fatores relevantes. Portanto, um
tomador de decises preso s regras, impedido de considerar certos aspectos do caso atual, no pode nunca superar, mas apenas ficar aqum de um tomador de
decises que persegue o resultado timo para um caso por meio de uma deciso independente das regras.
No entanto, esse conservadorismo, essa subotimizao e falta de flexibilidade diante de um futuro em transio no precisam ser universalmente condenados.
Regras estabilizam ao inflar a importncia das classificaes de ontem. Ns alcanamos a estabilidade, que importante no seu devido lugar, ao eliminar parte de nossa
capacidade para aperfeioar o dia de ontem. Mais uma vez, a questo de jurisdio, pois aqueles que tm jurisdio para aperfeioar o que houve ontem tambm
tm jurisdio para piorar as coisas.102 Estabilizar, operar de maneira inerentemente conservadora, renunciar em alguma medida possibilidade de aperfeioamento
em troca de algum grau de proteo contra a possibilidade de desastre. Se, quando e onde a troca vale a pena so questes que no podem ser determinadas seno
luz de algum contexto.103
Em suma, est claro que as regram impem obstculos, mas isso no sempre uma coisa ruim. Pode ser uma desvantagem impor limites a sbios tomadores de
deciso, que se mantm sensveis a todos os fatores relevantes na sua cuidadosa busca do bem. Por outro lado, pode ser vantajoso limitar tomadores de deciso
desorientados, incompetentes, maliciosos, arrivistas, ou simplesmente equivocados, cuja noo particular do que o bem diverge da noo que integra o sistema a que
servem. O problema, claro, est na dificuldade que h em se determinar em qual caracterizao se encaixam os tomadores de deciso; devemos, portanto,
determinar o grau de restrio que queremos impor sobre os bons tomadores de deciso com o fim de, simultaneamente, incapacitar os maus.
Com essas consideraes em mente, prope-se que abordemos o formalismo sob uma nova luz. Considere alguns daqueles personagens que se destacam na
parada de horrores do formalismo, casos como R. versus Ojibway, a esttua do caminho no parque de Fuller, e o pobre cirurgio bolonhs que, tendo aberto a veia
de um paciente durante uma interveno emergencial a cu aberto, foi processado por violar a lei que proibia manchar as ruas de sangue.104 Cada um desses
exemplos nos lembra de que pode haver casos em que a aplicao do sentido literal das palavras produz um resultado absurdo. Mas agora podemos reformular a
questo, pois devemos considerar no apenas se o resultado foi absurdo nesses casos mas tambm se um dado tomador de deciso deveria ter o poder de determinar
a ocorrncia de um resultado absurdo. Mesmo em casos to extremos como esses, o formalismo apenas superficialmente uma questo de rigidez e absurdo. Mais
fundamentalmente, ele uma questo de poder e de sua distribuio.
O formalismo uma questo de poder, mas tambm diz respeito ao seu oposto a modstia. Ser um tomador de deciso formalista dizer que certas coisas, por
mais que me incitem, no so da minha alada. Quando essa atitude aplicada crise oramentria ou ao despejo da pessoa faminta, ela parece censurvel. Mas,
quando a mesma atitude formalista requer que os juzes ignorem a vileza dos nazistas ou da Ku Klux Klan em casos relativos Primeira Emenda,105 ou a culpa do ru
em casos relativos Quarta Emenda, ou o poder aquisitivo de quem busca uma indenizao que cubra as despesas mdicas decorrentes da negligncia do ru, a
recusa de se levar em considerao todos os fatores j no mais claramente condenvel.
A modstia, claro, tem seu lado negro. Ser modesto s vezes bom, mas evitar a autoridade equivale a evitar a responsabilidade. Em algumas circunstncias,
queremos que nossos tomadores de deciso tomem a iniciativa e aceitem as consequncias das suas aes.106 Mas o fato de que s vezes bom que algumas pessoas
tomem a iniciativa no significa que tomar a iniciativa, mesmo assumindo a responsabilidade pelos resultados, um bem universal. Quem manda aqui sou eu tem uma
histria longa, mas nem sempre honrosa. O formalismo visa, em parte, a disseminar a viso de que, s vezes, adequado que os tomadores de deciso reconheam
no ter competncia mesmo quando estiverem convencidos de que sabem a resposta correta. O oposto da modstia a arrogncia, e no apenas a responsabilidade.
verdade que a prpria modstia envolve responsabilidade, pois o agente modesto contribui para a legitimidade da concesso de autoridade a outra pessoa. Mas essa
uma responsabilidade de um tipo diferente e limitado. Aceitar responsabilidade parcial pelas decises de outros no implica a obrigao de substituir os juzos de
outros pelos seus prprios juzos.
As regras se caracterizam, portanto, pela sua capacidade de serem formais, de excluir no caso particular fatores cuja excluso foi determinada sem referncia ao
caso particular. O formalismo de regras no apenas conceitualmente slido e psicologicamente possvel mas tambm, como procurou-se demonstrar, eventualmente
desejvel. medida que o formalismo impede alguns tomadores de deciso de considerar alguns fatores que lhes podem parecer importantes, ele transfere poder para
alguns tomadores de deciso e o desvia de outros. O formalismo gera bons frutos, portanto, quando desejvel limitar as oportunidades de deciso disponveis a certa
classe de agentes.
Insiste-se que tudo isso compatvel com o agnosticismo acerca da aplicabilidade do formalismo a sistemas jurdicos em geral, a sistemas jurdicos especficos, ou
a partes de sistemas jurdicos. No , nem de longe, uma verdade necessria que sistemas jurdicos devam funcionar exclusivamente, ou mesmo no geral, como
instituies formalistas. Juzos sobre como empregar o formalismo so contextuais e revisveis, polticos em vez de lgicos, psicolgicos e econmicos em vez de
conceituais. O argumento acerca da natureza simultaneamente plausvel e contingente das decises baseadas em regras perderia fora se se oferecessem, fora de
contexto, recomendaes sobre quais partes do sistema jurdico norte-americano ou de qualquer outro sistema jurdico devem operar dessa maneira. O objetivo
simplesmente resgatar o formalismo do seu ostracismo conceitual. Mas, uma vez readmitido na comunidade de ideias respeitveis, o formalismo, ou a tomada de
decises baseada em regras em um sentido forte, ainda tem o nus de provar que adequado para ser utilizado em dado domnio particular.
4. Graus de restrio
Apresentou-se o formalismo e o particularismo maximamente contextual como opostos mutuamente excludentes, incapazes de coexistir dentro de um mesmo
domnio de tomada de decises. Pode parecer, portanto, que as vantagens do formalismo s podem ser obtidas dentro de um sistema disposto a aceitar alguma
quantidade de resultados absurdos, bem como apenas dentro de um sistema disposto a permitir que seus tomadores de deciso ignorem a peculiaridade das novas
situaes que se lhes apresentam. Mas talvez seja possvel conciliar essas duas maneiras de tomar decises.
Vamos contrastar dois casos, ambos relacionados regra que probe a circulao de veculos no parque. O primeiro diz respeito esttua do caminho construda
pela organizao de veteranos. O segundo diz respeito a um carrinho eltrico de golfe, to silencioso quanto uma bicicleta, incapaz de ultrapassar a velocidade de 10
milhas [16 quilmetros] por hora e no poluente. possvel distinguir esses casos? Em ambos, a excluso do objeto sob considerao no parece servir a qualquer
dos propsitos subjacentes regra, seja ele o propsito de evitar o barulho, reduzir a presena de gases nocivos, limitar a velocidade ou restringir o uso de meios de
transporte capazes de gerar risco para pedestres. No entanto, apesar das similaridades, parece haver uma diferena entre os casos. A esttua est mais distante do
propsito da regra do que o carrinho de golfe. Se assumirmos que algo como 20 milhas por hora perigoso, ento um veculo totalmente imvel est mais distante do
ponto de perigo do que um veculo que atinge 10 milhas por hora. Da mesma forma, um veculo cujo motor est inoperante faz menos barulho e emite tantos gases
nocivos quanto um motor eltrico.
Se a diferena entre os dois casos uma questo de grau, haver alguma maneira de permitir que o tomador de deciso os distinga sem que, ao mesmo tempo,
sejam descartadas todas as virtudes formalistas do processo decisrio? Isto , podemos permitir que o tomador de deciso derrote a regra apenas quando a sua
aplicao for totalmente absurda, mas no quando a sua aplicao, embora no sirva ao propsito da regra, no for absurda?
A questo que surge aqui a mesma que aparece em discusses acerca da reforma de decises judiciais de instncias inferiores por instncias superiores e da

reviso judicial de decises administrativas e leis estaduais. Um tomador de deciso pode distinguir entre aqueles interesses estatais que so forosos,107 aqueles que
so importantes e aqueles que so meramente racionais? Pode um tomador de deciso distinguir entre prova alm de qualquer dvida razovel, provas claras e
convincentes e prova preponderante?108 Pode ele distinguir entre reapreciar de novo a deciso anterior, inclusive quanto a questes fticas, e reapreciar apenas o
que for manifestamente contrrio lei? A pergunta sugerida por todas essas normas a mesma: podemos admitir a possibilidade de reverso de alguns julgamentos
sem ao mesmo tempo abrir as portas para a substituio irrestrita de competncia?
discutvel se possvel rever decises anteriores de forma genuna, mas tambm deferente. Algum poderia argumentar contra essa possibilidade. Se o tomador
de deciso tem autoridade para considerar a deciso que vem de baixo, com a possibilidade de revert-la, torna-se ilusria a ideia de que ele demonstra deferncia
deciso do outro tribunal. Essa hiptese identifica o procedimento de reviso com a caixa de Pandora: aberto o processo que vem de baixo, a reviso realmente
completa [de novo], e o discurso sobre decises manifestamente contrrias lei ou interesse estatal foroso, ou qualquer coisa assim no mais do que a
retrica que acompanha a proposta de uma concluso diferente daquela sugerida pela instncia inferior.
Uma hiptese alternativa afirma existir um ponto intermedirio entre a intruso sem controle e a impossibilidade de reviso. Pode haver casos em que a presuno a
favor do resultado que vem de baixo determinaria a preservao da deciso. Sob essa hiptese, pode haver presunes derrotveis casos em que a presuno
poderia ser superada em circunstncias particularmente exigentes, embora ela prevalea em muitos outros casos, se no na maioria deles.
Se a segunda hiptese est correta, ela retrata um fato emprico contingente, e no uma verdade necessria. Os instintos dizem que ela s vezes est correta que,
s vezes, em algumas reas, presunes podem fazer diferena mesmo que no sejam absolutas. Essa concluso se baseia na ideia, tambm instintiva, de que
presunes criam tendncias, e tendncias podem fazer diferena. Acredita-se, por exemplo, que mais provvel admirar uma pea de roupa se se a descobrir do que
se escolhida pela me. Mas pode-se estar errado. Mesmo que se esteja certo no que diz respeito a roupas e mes, aquelas tendncias podem no se aplicar a decises
tomadas por verdadeiros tomadores de deciso, e, mesmo que elas se apliquem, a hiptese pode ser empiricamente falsa com mais frequncia do que empiricamente
verdadeira.
Alm disso, mesmo que tendncias possam ser modificadas, possvel que instrues lingusticas no sejam meios particularmente eficazes para a realizao dessas
mudanas. O fato de que instrues lingusticas para que se adotem certas atitudes s vezes sejam potentes no prova a tese universal de que tais instrues sempre
so potentes, assim como a observao de que tais instrues s vezes impotentes no prova que elas nunca so potentes. Com base nisso, suficiente para mim neste
momento a concluso emprica no comprovada de que instrues lingusticas s vezes so potentes.
Se tais instrues s vezes criam presunes, e se tais presunes s vezes funcionam, ento o que isso nos diz a respeito da possibilidade daquilo que poderamos
chamar de formalismo presumido? Para construir um tal modelo, teramos que comparar o comando da regra escrita mais localmente aplicvel com a deciso do
tribunal inferior. Podemos considerar o tribunal inferior como tendo determinado, por exemplo, que, em um caso, automveis operveis e operantes esto excludos do
parque; em outro caso, que carrinhos de golfe esto excludos do parque; e, em um terceiro caso, que esttuas imveis de caminhes esto excludas do parque.
Podemos, ento, comparar a deciso da corte revisora com uma determinao do resultado correto do ponto de vista das razes subjacentes regra, em vez do
sentido literal da prpria regra. Poderamos concluir que, no primeiro caso, mesmo uma aplicao de novo das razes geraria o mesmo resultado gerado pela leitura
formalista, e, portanto, que o comando formal prevaleceria sem controvrsia. No segundo, uma aplicao de novo das razes geraria um resultado diferente daquele
produzido pela regra, mas o resultado produzido pela regra continua sendo razovel e, portanto, mantido apesar de divergir do resultado que seria alcanado pela
aplicao direta das razes. No terceiro, porm, uma aplicao de novo das razes indica que o resultado gerado pela regra to absurdo, to insensato, que se
assemelha a um erro manifesto na aplicao do direito e, portanto, seria revertido a regra no seria aplicada nesse caso.
De acordo com a teoria do formalismo presumido, haveria uma presuno a favor do resultado gerado pela interpretao literal da regra mais localmente aplicvel.
No entanto, aquele resultado seria apenas presumido, sujeito derrota quando normas menos localmente aplicveis, incluindo-se o propsito subjacente norma
particular e tambm normas tanto dentro quanto fora do domnio decisrio em questo, oferecerem razes especialmente exigentes para que se evite o resultado
gerado pela norma presumivelmente aplicvel.
Um tal sistema traria consigo as vantagens da previsibilidade, estabilidade e limitao dos tomadores de deciso comumente associadas deciso baseada em
regras, mas atenuaria as consequncias incmodas de um tal sistema pelo estabelecimento de uma rota de fuga para evitar resultados cujas consequncias seriam
particularmente ultrajantes. Mas esse sistema teria alguns custos. Em primeiro lugar, a rota de fuga necessariamente diminuiria a previsibilidade, a estabilidade e a
limitao da discricionariedade. Em suma, ela diminuiria a quantidade de regridade ao conceder mais autoridade decisria ao tomador de deciso do que regra. Em
segundo lugar, a fora presumida ligada leitura formalista das normas aplicveis ainda resultaria em alguns resultados estranhos ou subtimos. Nesse sentido, um tal
sistema deixaria de honrar tanto os fins do particularismo irrestrito quanto os fins do formalismo irrestrito. Finalmente, um tal sistema correria o risco de se degenerar
em um sistema no qual as presunes seriam, para todos os efeitos, prticas, ou absolutas, ou inexistentes.
Mesmo assumindo que um tal sistema seja desejvel em certos domnios de deciso, isso no significa que aquilo que chamamos de sistema jurdico seja um desses
domnios. Pode ser que o formalismo, mesmo na sua forma presumida, seja uma boa ideia, mas que os fins do sistema jurdico, luz das decises que ns esperamos
dele, no sejam compatveis com tal modelo. mais provvel que o formalismo deva ser visto como um instrumento a ser utilizado em algumas partes do sistema
jurdico, mas no em outras. No um dos objetivos, aqui, determinar quais partes do sistema jurdico seriam mais bem servidas por esse modelo, pois tentou-se
demonstrar apenas que sistemas formais no so necessariamente condenveis. Isso no significa que eles devam ser universalmente ou em geral louvados, nem que
eles devam ser disseminados, nem mesmo frequentes, naquele segmento da sociedade que chamamos de sistema jurdico. Para responder a essa ltima questo,
devemos nos perguntar o que que um sistema jurdico, no todo ou em parte, deve fazer, pois no possvel determinar quais instrumentos so necessrios para a
realizao de uma tarefa antes que saibamos qual a tarefa a ser realizada.
Concluso
Conclui-se esta anlise com nada mais do que um prolegmeno teoria do formalismo presumido, que, para evitar o pejorativo (ou pelo menos para usar um
pejorativo um pouco menos pejorativo), poderia ser chamado de teoria do positivismo presumido. Como dito, uma defesa das vantagens potenciais dessa viso para
alguns domnios diz pouco, ou talvez nada, sobre a aplicabilidade do positivismo presumido ao domnio de decises judiciais ou ao domnio de decises do Estado.
Mas, mesmo que coloquemos de lado a questo da aplicao concreta, o carter presuntivo que central a esse modelo pode iluminar um ltimo uso do termo
formalista na sua forma pejorativa. Pode ser que, na prtica, condenar uma perspectiva pelo seu formalismo no seja equivalente a condenar um sistema de decises
baseadas em regras, nem inevitvel ocorrncia de sobre e subincluso nesse tipo de sistema. Pode ser que ela seja equivalente crtica de um tal sistema apenas
quando ele for considerado absoluto em vez de presumido, quando ele no oferecer qualquer sada, nem mesmo em circunstncias extremas. claro que essa maneira
de usar formalismo mais estreita do que a forma comum de us-lo hoje em dia. Mas, com o uso mais estreito do termo, percebemos que o formalismo no algo
que merea ser universalmente condenado. Assim como o fanatismo se relaciona ao entusiasmo, e a teimosia, integridade, o formalismo pode ser uma manifestao
extrema e, portanto, infeliz de uma caracterstica fundamentalmente desejvel. Se reconhecermos isso, poderemos abandonar o uso epittico de formalista, como se
ele fosse um argumento, e nos voltar para as questes centrais que dizem respeito quilo que est no corao da ideia de direito, se que algo ocupa realmente essa
posio.

Traduzido de Formalism, originalmente publicado em Yale Law Review, v. 97, mar. 1988, por Diego Werneck Arguelhes, Fbio Shecaira e Noel Struchiner. Foi mantido o formato original das citaes nas notas de
rodap.
Ver, por exemplo: HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 124-30 (formalismo como recusa em admitir a necessidade de se realizar escolhas na rea de penumbra
do significado das regras); HORWITZ, Morton J. The transformation of american law. Harvard: Harvard University Press, 1977, p. 254 (formalismo como recusa em admitir que o direito tem funes
instrumentais); LEWELLYN, Karl N. Jurisprudence: realism in theory and practice, p. 183-188. Chicago: The University of Chicago Press, 1962 (formalismo como nfase excessiva na formulao escrita
cannica das regras); UNGER, Roberto Mangabeira. The critical legal studies movement. Harvard: Harvard University Press, 1986, p. 1-2 (formalismo como um modelo contido e comparativamente apoltico de
tomada de decises); KENNEDY, Duncan. Legal formality. Journal of Legal Studies, v. 2, 1973, p. 351, 355 (formalismo como a ideia de que a aplicao de regras um trabalho mecnico, e de que essa aplicao
mecnica de regras justa); STRAUSS, Peter L. Formal and functional approaches to separation-of-powers questions a foolish inconsistency? Cornell Law Review, v. 72, n. 3, 1986-1987, p. 488-489
(formalismo como a recusa em reconhecer as consequncias prticas de decises judiciais); TUSHNET, Mark V. Anti-formalism in recent constitutional theory. Michigan Law Review, v. 83, n. 6, maio 1985, p.
1502-1544 (formalismo como um estreitamento artificial do escopo das escolhas envolvidas na interpretao do direito).
de-se evitar a confuso desses mltiplos usos simplesmente pela estipulao de um significado para o termo formalismo. Ver, por exemplo: POSNER, Richard A. Legal formalism, legal realism, and the
interpretation of statutes and the constitution. Case Western Reserve Law Review, v. 37, n. 2, 1986-1987, p. 179, 181-182. Essa abordagem, porm, no enfrenta grande parte dos problemas interessantes. Uma
vez que tenha estipulado que formalismo significa o emprego de raciocnio lgico-dedutivo, o Juiz Posner pode facilmente caminhar para a concluso de que raciocnios formalistas no tm qualquer
aplicabilidade na intepretao de textos cannicos. Essa concluso, porm, s se sustenta se que se sustenta devido estreiteza da definio estipulada por Posner. Ao no estipular um significado prvio
minha anlise, minha inteno cobrir uma gama mais ampla de questes. Nesse processo, explorarei a maneira pela qual o raciocnio dedutivo, mesmo no sentido empregado por Posner, pode estar relacionado
intepretao de textos cannicos. Cf. infra nota 48.
198 U.S. 45 (1905). Para crticas deciso Lochner (e ao perodo do qual tida como um arqutipo) como formalstica, cf. GORDON, Robert W. Critical legal histories. Stanford Law Review, v. 36, n. 1-2, jan.
1984, p. 57-125; PELLER, Gary. The metaphysics of american law. California Law Review, v. 73, n. 4, jul. 1985, p. 1151-1290; SEIDMAN, Louis Michael. Public principle and private choice: the uneasy case
for a boundary maintenance theory of constitutional law. The Yale Law Journal, v. 96, n. 5, abr. 1987, p. 1006-1059; Developments in the law: immigration policy and the rights of aliens. Harvard Law Review,
v. 96, n. 6, abr. 1983, p. 1286-1465; Note. The constitutionality of rent control restrictions on property owners dominion interests. Harvard Law Review, v. 100, n. 5, mar. 1987, p. 1067-1085; Note.
Formalism, legal realism, and constitutionally protected privacy under the fourth and fifth amendments. Harvard Law Review, v. 90, n. 5, mar. 1977, p. 945-991; POWERS JR., William. Book Review. Duke
Law Journal, v. 1985, n. 1, fev. 1985, p. 221-236; ROTENBERG, Mark B. Politics, personality and judging: the lessons of brandeis and frankfurter on judicial restraint (book review). Columbia Law Review, v.
83, n. 7, nov. 1983, p. 1863-1887.
N.T.: O autor est se referindo Dcima Quarta Emenda Constituio dos EUA, que dispe: Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdio so cidados dos Estados
Unidos e do Estado onde tiver residncia. Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua
vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis. Todas as expresses e citaes do texto da Constituio dos EUA utilizadas nesta traduo
foram extradas da verso oficial em Portugus disponibilizada no site da Embaixada dos Estados Unidos no Brasil (disponvel em: <http://www.embaixa daamericana.org.br/index.php?
action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110>. Acesso em: 28 fev. 2010).
198 U.S., p. 53.
dem.
dem, p. 56.
N.T.: No original, a precise statutory scheme. O termo statute usado comumente nos pases de lngua inglesa para designar o que entendemos por legislao infraconstitucional. No contexto dos EUA, trata-se de
um tipo de fonte do direito caracterizada por um duplo contraste. Por um lado, contrasta com a jurisprudncia (case law), por ser um conjunto de regras gerais e abstratas positivadas, de carter prospectivo,
formuladas por uma autoridade legisladora no judicial. Por outro, contrasta tambm com as normas constitucionais, por possuir hierarquia inferior e menor grau de rigidez. Em sntese, statutes so todas as
normas jurdicas no constitucionais positivadas, e no criadas por jurisprudncia. Nesta traduo, para dar sentido aos argumentos de Schauer no contexto brasileiro, traduzimos statute por trs expresses
diferentes, dependendo do contexto: legislao infraconstitucional, lei e legislao.
Esse ponto foi levantado pelo Ministro Holmes em comentrio que veio a se tornar famoso, Proposies gerais no decidem casos concretos, ibidem, p. 76 (Ministro Holmes, voto vencido).
evidente que, quando uso o termo inexorvel, no quero dizer que o mundo e a linguagem no poderiam existir de maneira diferente; a palavra pssaro poderia se referir a sapos em vez de pelicanos, ou
apenas a papagaios-do-mar, pintarroxos e pardais, mas no a pelicanos, avestruzes ou condores. Definies so sempre contingentes e sujeitas a mudana, de modo que a palavra pssaro pode um dia vir a ser a
palavra que usamos para nos referirmos a sapos, ou apenas a pequenos pssaros. Contudo, ainda que permanea em aberto a possibilidade de que a palavra pssaro venha a ter esses significados, esse continua
sendo apenas um mundo possvel no o nosso mundo. No nosso mundo, a excluso de sapos e a incluso de pssaros grandes so, por definio, parte integrante do significado da palavra pssaro. Como
argumentarei mais frente (cf. infra notas 56-57 e os respectivos pargrafos), o carter contingente da definio no necessariamente leva concepo de que est ao alcance de qualquer ator, jurdico ou no,
alterar a definio. Nenhum de ns tem o poder de tornar aceitvel o uso da palavra pssaro para se referir a um sapo, ainda que, em outro mundo, a palavra pssaro possa ser usada para se referir a sapos.
A aplicabilidade dessa tese a palavras moral e politicamente carregadas como liberdade provavelmente varia em funo de tempo, espao e cultura. Pense, por exemplo, na transformao sofrida pelos cdigos
de honra em muitas e venerveis universidades. Criados nos sculos XVIII e XIX, esses cdigos foram inicialmente formulados em termos bastante gerais, porque essas instituies continham corpos discentes
homogneos, que compartilhavam um mesmo conceito do tipo de conduta que estaria por definio incorporada na palavra honra. Se uma pessoa acreditasse que comprar um trabalho acadmico de um grupo
de profissionais para obter aprovao em uma disciplina seria consistente com ser uma pessoa honrada, ela estaria simplesmente mostrando desconhecer o significado de honra. Conforme os valores foram
mudando e o corpo de estudantes foi se tornando menos homogneo, definies compartilhadas de termos como honra se despedaaram. Hoje em dia, algumas pessoas de fato
reditam que comprar um trabalho pode ser honrado, e essa ruptura no significado compartilhado fez com que referncias gerais honra dessem lugar a regras mais detalhadas. Pode ser que haja pouco acordo
compartilhado sobre o que o preceito seja honrado requer, mas h considervel consenso sobre o que a regra no compre um trabalho de curso requer.
essa forma, a crtica a Lochner e decises similares como formalsticas no sentido discutido no texto so ambguas. Os crticos talvez tivessem em mente que, hoje em dia, ns consideramos como passvel de ser
discutido algo que no era discutvel na poca em que essas decises foram tomadas. Mas isso dificilmente explicaria o uso pejorativo do termo, a no ser que nossa inteno seja condenar toda uma era e o
aparato conceitual e lingustico que refletia o entendimento da poca. A explicao alternativa que o termo formalismo uma acusao que, na poca, havia espao para debate sobre a aplicao do termo geral
a um caso particular, mas os tomadores de deciso relevantes no reconheceram esse fato (talvez porque se recusassem a olhar para fora de sua prpria classe econmica e sociopoltica) ou deliberadamente
decidiram escond-lo.
Em um sentido amplo, formalismo pode ser encarado como abrangendo qualquer justificao que trate como inexorvel uma escolha que no o . Nesse sentido mais amplo, a suposta inexorabilidade pode vir de
algo alm das formulaes textuais das regras. Por exemplo, mascarar uma escolha poltica, moral ou social recorrendo ideia de inteno original, quando esta na verdade no fornece uma nica resposta correta
ao problema em exame, pode ser considerado formalismo, da mesma forma que mascarar uma escolha poltica, moral ou social recorrendo ao significado de uma regra considerado formalismo quando a
formulao textual da regra no fornece uma nica resposta correta. Da mesma forma, mascarar uma escolha recorrendo a derivaes econmicas matemticas ou falando em uma nica soluo correta para alguma
ponderao pode ser considerado formalismo se esses mtodos forem comparativamente indeterminados.
Cf., p. ex.: GREY, Thomas C. Langdells Orthodoxy. University of Pittsburg Law Review, v. 45, 1983, p. 1-53; HART, H. L. A. Positivism and the separation of law and morals. Harvard Law Review, v. 71, n.
4, fev. 1958, p. 593-629; KENNEDY, Duncan. The Structure of Blackstones Commentaries. Buffalo Law Review, v. 28, 1979, p. 205; LYONS, David. Legal formalism and instrumentalism a pathological
study. Cornell Law Review, v. 66, n. 5, 1980-1981, p. 949-950.
Cf. infra nota 85.
Para uma discusso da frequentemente ignorada necessidade de se basear em premissas suplementares na aplicao do termo igualdade, cf. WESTEN, Peter. The empty idea of equality. Harvard Law Review, v.
95, n. 3, jan. 1982, p. 537-596. Discordo, porm, do argumento de Westen de que a necessidade de se adicionar essas premissas suplementares para que o termo primrio tenha
gnificado faz com que o termo primrio seja suprfluo. O fato de um termo no se sustentar por si s no significa que ele no cumpra uma finalidade, mesmo que precise de apoio externo para servir a essa
finalidade.
Sobre as escolhas inevitavelmente geradas (mas frequentemente negadas) pela aplicao de termos gerais, ver: COHEN, Felix S. Transcedental nonsense and the functional approach. Columbia Law Review, v. 35,
n. 6, jun. 1935, p. 809-849; DEWEY, John. Logical method and law. The Philosophical Review, v. 33, n. 6, nov. 1924, p. 560-572; HORWITZ. Santa Clara revisited: the development of corporate theory. West
Virginia Law Review, v. 88, 1985, p. 173, 175-176; SINGER, Joseph William. The player and the cards: nihilism and legal theory. The Yale Law Journal, v. 94, n. 1, nov. 1984, p. 1-70.
HART, supra nota 10, p. 608-12; cf. tambm: HART, supra nota 1, p. 121-50.

HART, supra nota 1, p. 121-50; HART, supra nota 10, p. 608-12.

Cf., p. ex.: GORDON, supra nota 2; GREY, supra nota 10; PELLER, supra nota 2.
N. S197-86-WrC (Vt. Julho 28, 1986). A narrativa sobre o caso que se segue tem por base a curta deciso do Juiz Cheever, as peties das partes, reportagens do Rutland Herald dos dias 22, 23, 24 e 26 de julho
de 1986, e uma conversa com Marilyn Signe Skoglund, Procuradora Geral Assistente do Estado de Vermont.
VT. STAT. ANN. tit. 17, 2356 (1982).
Idem.
Rutland Herald, 23 de julho de 1986, p. 5, col. 4.
N.T.: No original, equity. Tradicionalmente, os sistemas de common law distinguem os tribunais de jurisdio ordinria ou comum (courts of law) dos tribunais que exercem jurisdio de equidade (courts of
equity), podendo tomar decises com base em consideraes de justia mais gerais e sem o mesmo grau de vinculao a precedentes que os tribunais comuns.
A petio no clara com relao a se Hunter pleiteava uma ordem judicial por meio de um remdio processual extraordinrio ou se pleiteava uma ordem judicial em sede de jurisdio de equidade.
132 Vt. 628, 326 A.2d 169 (1974).
Ibidem, p. 630-31, 326 A.2d, p. 171.
Embora em geral se aceite a tese de que juzes devem escrever suas decises explicando quais foram as razes que de fato os levaram a decidir (cf., p. ex., SHAPIRO, David L. In defense of judicial Candor.
Harvard Law Review, v. 100, n. 4, fev. 1987, p. 731-750). Alguns autores sugerem que podem existir razes para evitarmos uma explicao sincera do raciocnio judicial. Cf. as fontes citadas ibidem, p. 731, n. 4.
Nesse sentido, uma deciso pode ser equiparada a uma lei, cuja mensagem pode legitimamente ser algo diferente de um simples reflexo do processo que gerou o texto legal. Embora se reconhea que razes ligadas
s funes simblicas, orientadoras e persuasivas das motivaes das decises judiciais possam ir contra a explicao sincera do processo decisrio, concentra-se aqui apenas nas decises em que a honestidade
tida como apropriada.
Cf., p. ex.: California Fed. Sav. & Loan Assn v. Guerra, 107 S. Ct. 683, 691 (1987); United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193, 201 (1979).
Cf., p. ex.: Keystone Bituminous Coal Assn v. DeBenedictis, 107 S. Ct. 1232, 1251 (1987).
N.T.: Dispe a Dcima Primeira Emenda Constituio dos EUA que: O poder judicirio dos Estados Unidos no se entender como extensivo a qualquer demanda baseada na lei ou na equidade, iniciada ou
processada contra um dos Estados Unidos por cidados de outro Estado, ou por cidados ou sditos de qualquer potncia estrangeira.
Cf., p. ex.: Monaco v. Mississippi, 292 U.S. 313, 329-30 (1934); Hans v. Louisiana, 134 U.S. 1, 10-11 (1890).
N.T.: No original, mischief rule. Trata-se de uma regra de intepretao de leis pela qual o intrprete deve se perguntar qual era o problema previamente existente (mischief) de que a legislao anterior no dava
conta e que a lei atual foi criada para resolver. Como no h um equivalente especfico no direito brasileiro, optou-se por tratar essa estratgia argumentativa como uma espcie da categoria mais geral do recurso
vontade do legislador.
A deciso em Heydons Case, 76 Eng. Rep. 637 (Ex. 1584), formula essa regra como derivando da inteno legislativa original. Cf. infra nota 68. Entretanto, limitar o propsito de uma regra somente inteno
dos legisladores que a criaram uma restrio desnecessria do significado do termo propsito. Propsitos vislumbrados nas palavras da prpria regra no devem ser confundidos com as intenes psicolgicas
dos seus criadores. Pense em uma regra que especificamente exclua de um parque crianas, rdios, instrumentos musicais, cachorros (mas no gatos), carros e caminhes (mas no bicicletas). Algum poderia
concluir, da leitura dessa regra, que o seu propsito prevenir rudo. Mesmo se quem aprovou a regra tivesse em mente promover segurana em vez de prevenir rudo, suas intenes psicolgicas no
invalidariam essa leitura do propsito da regra a partir da sua formulao textual, da mesma forma que uma pessoa que acabou de dizer pare no pode negar a importncia dessa afirmao porque na verdade
queria ter dito siga.
Cf. SINGER, supra nota 13, p. 17-18. A regra (ou lei) mais localmente aplicvel aquela que mais estreitamente diz respeito situao em exame. Cachorros devem estar de coleira , em um caso envolvendo
um cachorro, mais localmente aplicvel que Animais devem estar presos. De forma similar, os beneficirios indicados pelo testador devem herdar nos termos do testamento mais localmente aplicvel que
ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza. A ideia de aplicabilidade local diferencia as regras em cada um desses pares, j que, em cada par, ambas as regras poderiam ser aplicadas a uma mesma
situao. Essa ideia captura nossa intuio de que uma regra mais especificamente aplicvel de alguma forma mais aplicvel que uma regra que, embora aplicvel, menos especificamente aplicvel.
N.T.: No original, unclean hands.
N.T.: No original, laches. Trata-se de uma defesa tpica da jurisdio de equidade, pela qual se afirma que a outra parte teria permanecido inerte no exerccio de
us direitos por um longo perodo de tempo, levando assim consolidao de uma situao que no poderia ser alterada sem causar grande prejuzo parte que invoca a doutrina de laches. Na traduo, optou-se por
aproximar este conceito ideia de renncia tcita (por exemplo, por inao) do exerccio de um direito.
Cf., p. ex.: Brenner v. Smullian, 84 So. 2d 44 (Fla. 1955) (mos sujas); Gorham v. Sayles, 23 R.I. 449, 50 A. 848 (1901) (renncia tcita).
Cf., p. ex., Rozell v. Vansyckle, 11 Wash. 79, 39 Pac. 270 (1895). O caso Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889), que se tornou famoso em: DWORKIN, Ronald. Laws empire. Harvard: Harvard
University Press, 1986. Disponvel em portugus em: DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, apresenta uma questo semelhante. Riggs importante porque a regra mais
localmente aplicvel, a legislao sobre testamentos, permitiria ao herdeiro assassino obter sua herana. Foi somente com a aplicao do princpio, menos localmente aplicvel, de que ningum pode se beneficiar
de sua prpria torpeza, que o tribunal pde evitar o resultado indicado pela regra mais diretamente aplicvel. Da perspectiva do resultado ditado pela regra mais imediatamente aplicvel, Riggs no um caso
difcil, mas, sim, um caso fcil. Para entender o projeto de Dworkin, necessrio compreender seu esforo de explicar as maneiras pelas quais o resultado facilmente ditado pela regra mais localmente aplicvel
com frequncia deve dar lugar a regras jurdicas e no jurdicas menos localmente aplicveis. Cf.: SCHAUER, Frederick. The jurisprudence of reasons (resenha de livro). Michigan Law Review, v. 85, n. 5-6, abr.maio 1987, p. 847-870.
Ver, no geral: GUTTERIDGE. Abuse of rights. Cambridge Law Journal, v. 5, 1933, p. 22-45 (discutindo a possibilidade de se incorporar um princpio proibindo o exerccio de direitos para fins malficos).
Cf. SINGER, supra nota 13, p. 17-18.
O uso de precedentes no to simples como posso fazer parecer aqui, mas essas sutilezas do raciocnio baseado em precedentes no devem deter nossa ateno agora. Para discusso sobre precedentes, cf.:
SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, v. 39, n. 3, fev. 1987, p. 571-605.
Cf.: DWORKIN, Ronald. Laws empire, supra nota 31; DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978. Cf. tambm a discusso sobre Dworkin, supra nota 31.
Cf. em especial: LLEWELLYN, Karl. Remarks on the theory of appellate decision and the rules or canons about how statutes are to be construed. Vanderbilt Law Review, v. 3, 1950, p. 395.
Saber se um sistema permite aos juzes criar normas para evitar a aplicao de regras na ausncia de qualquer norma desse tipo, se os juzes de fato criam essas normas, e se existe um estoque de normas desse tipo
que seja suficiente para fazer com que os juzes s apliquem essas normas existentes so questes inevitavelmente empricas. Cf. KENNEDY, Duncan. Toward a critical phenomenology of judging. Journal of
Legal Education, v. 36, 1986, p. 518, 547-548, 562; TRUBEK, David M. Where the action is: critical legal studies and empiricism. Stanford Law Review, v. 36, n. 1-2, jan. 1984, p. 575-622. No h nenhuma
razo, claro, para se presumir que as respostas a essas questes empricas sero consistentemente as mesmas em todos os domnios decisrios de um dado sistema jurdico. Por exemplo, no logicamente
necessrio que o estoque de normas para evitar a aplicao de regras referente a decises administrativas envolvendo benefcios de seguridade social seja idntico quele referente s decises da Suprema Corte
sobre questes constitucionais.
No necessrio que haja qualquer inconsistncia conceitual entre os dois modelos. O segundo pode ser concebido como o produto final do primeiro.
No preciso considerar aqui quais fatores o juiz realmente usou para chegar a uma concluso, j que no estou tentando catalogar as consideraes que compreendem o processo de deciso totalmente
particularizado de um agente decisrio ideal. Em lugar disso, procuro meramente distinguir entre o conceito de uma gama completa de fatores que qualquer tomador de deciso particularista
varia em considerao, independentemente da fonte das normas particularistas, e o conjunto mais limitado de fatores disponveis para um tomador de deciso inibido por regras.
N.T.: No original, unconstrained. As expresses constrained, to constrain e constraint geralmente expressam em ingls uma ideia de limites vinculantes aos quais uma ao ou pessoa esto sujeitas. Embora
constranger em portugus possa significar obrigar, forar, possvel haver confuso com o significado mais usual de constranger envergonhar, causar embarao. Assim, optamos por traduzir essas
expresses de formas diferentes, de modo a tornar o texto em portugus mais natural: to constrain pode ser constranger, limitar, vincular ou obrigar, de acordo com o contexto.
Supe-se aqui uma distino entre limitaes internas e externas. Vrios fatores que definem o que somos e como nos tornamos assim nos impede de aparecer sem roupa em um jogo de futebol americano no
Estdio de Michigan. Alguns destes so constrangimentos internos os fatores que do forma nossa prpria existncia. Essas limitaes internas podem ser psicolgicas, ideolgicas ou econmicas, mas todas
do forma ao que somos internamente at o momento da deciso de aparecer vestido em vez de pelado no jogo de futebol americano. Mesmo se pudssemos superar essas limitaes internas, porm, limitaes
externas, como desaprovao social e a existncia de uma regra formal contra tal comportamento, ainda poderiam nos impedir de realizar aquela ao. De forma semelhante, diversos fatores internos influenciam a
deciso que um juiz poderia tomar sobre o resultado timo nesse caso. Mas essas influncias so distinguveis das limitaes externas, como as regras, que vm de fora da determinao pessoal do juiz sobre o que
deve ser feito.
gras so apenas um exemplo possvel de limitaes externas. O tomador de deciso tambm pode acreditar que est externamente limitado pelo propsito da lei. Contudo, como ser demonstrado adiante (ver o
texto infra e as notas 77-79 que o acompanham), o propsito da lei um constrangimento externo se, e somente se, opera como uma regra no sentido central para o argumento. Isto , o propsito um
constrangimento externo somente quando alguma formulao daquele propsito, no papel ou em nossa mente, opera essencialmente da mesma forma que uma regra canonicamente formulada.
Explorar-se- esse assunto mais profundamente abaixo. Ver infra n. 2.3.

Para um exemplo desse uso comum do termo formalismo, ver: LEVINSON, Sanford. What do lawyers know (and what do they do with their knowledge)? Comments on Schauer and Moore. Southern
California Law Review, v. 58, 1985, p. 441, 445 (erroneamente concluindo que Schauer um terico demasiadamente sofisticado para endossar [] o formalismo lingustico). Esse uso do termo formalismo
encontra paralelo em outras disciplinas. Ver, p. ex.: MICHAELS, Walter Benn. Against formalism: the autonomous text in legal and literary interpretation. Poetics Today, v. 1, n. 1-2, 1979, p. 23-34.
POMERANTZ; BRESLIN. Judicial humour: construction of a statute. Criminal Law Quarterly, v. 8, 1966, p. 137.
Repare, claro, que um animal de quatro pernas tem duas pernas e mais. Ibidem, p. 138.
478 U.S. 714, 106 S. Ct. 3181, 3205 (1986) (White, J., divergindo).
N.T.: O Artigo II da Constituio dos EUA possui 4 sees e regula o Poder Executivo.
A plausibilidade do voto vencido do Juiz White indica que a posio da maioria dos Ministros nesse caso tambm pode ser formalstica no primeiro sentido considerado neste artigo (ver supra n. 1), j que sugere
que a maioria tinha escolha. Contudo, ao formular a opinio em termos do que seriam determinaes claramente expressas na Constituio, a maioria negou a existncia daquela escolha e, assim, negou sua
audincia o benefcio de saber como a escolha foi feita. Ver STRAUSS, supra nota 1.
Sobre a relao entre a ideia de isolamento sistmico e a terminologia mais familiar do positivismo jurdico e seus oponentes, ver infra nota 81.
Ver, p. ex., M. HORWITZ, supra nota 1, p. 250-251. Depois de definir o formalismo como deduo silogstica, o Juiz Posner conclui que o formalismo inaplicvel a regras legislativas (isto , regras com uma
materializao cannica) porque a deciso de tomar essas regras literalmente em si prpria uma escolha. Posner, supra nota 1. Posner tropea, contudo ao considerar essa escolha preliminar capaz de estabelecer
uma distino entre a atividade de interpretao de regras e a atividade de aplicao judicial do common law. Ele oferece o seguinte exemplo como uma instncia de deduo do common law: Assim, se um
contrato vlido uma promessa apoiada em uma contrapartida, e a promessa de A para B foi apoiada em uma contrapartida, a promessa um contrato. Ibidem, p. 182. Ele ento contrasta tal exemplo com o
seguinte requerimento: necessrio que se tenha pelo menos 35 anos para ser elegvel [para ser Presidente], X no tem 35 anos, portanto X no elegvel. Ibidem, p. 188. O ltimo caso, diz Posner, no
dedutivo, apesar de as aparncias superficiais indicarem o contrrio, porque interpretar o texto para produzir a premissa no uma deduo. De acordo com Posner, o texto poderia ter sido interpretado de forma
no literal; assim, interpretar o texto exige que o Presidente realmente tenha pelo menos 35 anos de idade, em vez de algum grau menos determinado de maturidade, envolve uma escolha no dedutiva.
concluso de Posner est correta, mas somente em funo de um artifcio retrico presente na distino preliminar entre aplicao da regra legislativa e aplicao judicial do common law. Posner insere dentro do
caso do common law um se quase que imperceptvel. Dessa forma, apesar de o exemplo legislativo no ser dedutivo porque a escolha da premissa maior envolve uma escolha interpretativa, o exemplo do
common law tambm no dedutivo, porque sua premissa maior tambm uma escolha. Note que, embora ambos sejam igualmente no dedutivos, ambos podem ser dedutivos quando a premissa maior gerada.
Podemos, portanto, reformular a questo da seguinte maneira: se determinamos originalmente que a linguagem de uma regra deve ser interpretada literalmente, ento o processo de aplicao da regra ser de fato
dedutivo em qualquer caso no qual a aplicao putativa esteja incorporada, por definio, dentro do escopo da regra conforme apresentada na sua premissa maior.
Para uma importante defesa dessa variao do formalismo, ver: WEINRIB, Ernest. Legal formalism: on the immanent rationality of law. Yale Law Journal, v. 97, n. 6, maio 1988, p. 949-1016.
O argumento aqui corresponde noo de encaixe (fit) de Dworkin. Conforme ilustra Dworkin, determinar se a existncia de uma relao homossexual entre David e Steerforth se encaixa em David Copperfield
[N.T.: Trata-se do romance de Charles Dickens, no do famoso mgico] no , de forma alguma, uma operao mecnica, mas sua resoluo se d dentro dos limites do romance. DWORKIN, Ronald. No right
answer? In: HACKER, Peter Michael Stephan; RAZ, Joseph (eds.). Law, morality and society: essays in honour of H. L. A. Hart. Nova York: Clarendon Press, 1977. Uma verso ligeiramente modificada desse
artigo aparece com o mesmo ttulo em New York University Law Review, v. 53, 1978, p. 1 e Is There Really No Right Answer in Hard Cases? In: DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Oxford: Oxford
University Press, 1985, p. 119. Em um trabalho posterior (Laws empire, supra nota 31), Dworkin amplia as fronteiras sistmicas de sua anlise de modo a englobar normas entendidas como legais, polticas e
morais. A expanso desses limites , contudo, uma questo separada; algum poderia concordar com Dworkin que possvel procurar o encaixe dentro de um domnio, ao mesmo tempo em que discorda sobre o
tamanho do domnio relevante.
Os aspectos mecnicos do formalismo so analisados na importante discusso de Kennedy, supra nota 1. O conceito de formalismo como no sendo necessariamente mecnico, mas envolvendo limitaes
significativas dos resultados possveis, o foco de Tushnet, supra nota 1. Ver, tambm: GREY, Thomas C. The constitution as scripture. Stanford Law Review, v. 37, n. 1, nov. 1984, p. 1-25 (distinguindo entre
normas textuais operativas, que guiam decises por elas prprias; e normas textuais no operativas, que dizem aos tomadores de deciso que devem usar normas decisrias externas ao texto).
HART, supra nota 10, p. 607.
N.T.: A esttua do caminho no , como vai ficar claro logo em seguida, uma rplica de um caminho feita de bronze, mrmore ou algo do gnero. Trata-se de um verdadeiro caminho que ficaria exposto de
forma permanente no parque.
FULLER, Lon L. Positivism and fidelity to law: a reply to professor Hart. Harvard Law Review, v. 71, n. 4, fev. 1958, p. 630-672.
O exemplo de Fuller e outras ilustraes de resultados aparentemente absurdos gerados pela aplicao da regra sem ateno s circunstncias de sua criao figuram de forma proeminente em crticas ao
formalismo. Ver, p. ex.: MOORE, Michael S. A natural law theory of interpretation. Southern California Law Review, v. 58, n. 1-2, jan. 1985, p. 277, 386-88; HART, H.; SACKS, A. The legal process: basic
problems in the making and application of law 1148-78 (ed. tentativa 1958) (manuscrito no publicado); ver tambm o uso que Dworkin faz de Riggs v. Palmer, supra nota 31.
Esse uso do termo necessariamente para descrever as caractersticas essenciais de qualquer coisa apropriadamente chamada de sistema jurdico seria consistente com o teor geral da filosofia do direito de Fuller.
Ver: FULLER, Lon L. The morality of law. Yale: Yale University Press, 1964; Robert Summers, Lon L. Fuller 27-31, 36-40 (1984).
Ver, p. ex.: Boyle, James. The politics of reason: critical legal theory and local social thought. University of Pennsylvania Law Review, v. 133, n. 4, abr. 1985, p. 685-780 (argumentando que palavras no possuem
essncias ou significados nucleares; Boyle, James. Thomas Hobbes and the invented tradition of positivism: reflections on language, power, and essentialism. University of Pennsylvania Law Review, v. 135, n. 2,
jan. 1987, p. 383-426 (discutindo a rejeio de Hobbes da noo de essncias lingusticas). Aproveitando, nota-se discordncia daqueles que descrevem como ps-wittgensteiniana a viso de que o significado
no pode ser separado do contexto particular de um proferimento particular. P. ex.: Boyle, The politics of reason, supra, p. 708. Uma nota de rodap em um peridico de direito no o lugar para debater
interpretaes de Wittgenstein, incluindo a questo se Wittgenstein pode sequer mesmo ser plausivelmente interpretado como embasando uma teoria pragmatista/particularista do significado. Contudo, vale notar
brevemente que, em uma leitura justa, v-se no trabalho de Wittgenstein a concepo de que o significado de uma palavra depende de como esta palavra contingentemente usada em uma comunidade lingustica
existente, mas no depende de como a palavra usada em uma ocasio particular por um membro particular daquela comunidade.
crucial reconhecer a qualidade sedutora de expresses como ps-wittgensteiniana, que sugere que, se o leitor reconhece a genialidade de Wittgenstein, ento tem que concordar com o ponto descrito nesses termos.
melhor discutir o ponto em questo sem tentar se apoiar em artifcios argumentativos de associao com filsofos cujos nomes esto atualmente na moda em crculos jurdicos. luz das disputas ainda
fervorosas sobre as questes mais fundamentais de filosofia da linguagem, colocar o nome de Wittgenstein no lugar de um argumento no justificado, mesmo que o uso de seu nome esteja preciso. Quando esse
uso est equivocado, ou pelo menos contestado, os perigos de se tomar de emprstimo elementos de outras disciplinas de forma ligeira so ainda maiores.
sa crtica da apresentao do argumento de Boyle no toca, porm, na sua validade subjacente. Apesar de no concordarem com muito do que Fuller e ele argumentam, aqueles argumentos levantam questes sobre
a natureza do direito que acredita-se que devam ser confrontadas diretamente. As teis perspectivas de Boyle so mal servidas pela roupagem conferida a elas, que parecem ser uma leitura errada e idiossincrtica
de Wittgenstein.
Para uma articulao particularmente perspicaz e influente da viso segundo a qual o significado existe independentemente do propsito do falante ou outros aspectos relacionados do contexto, ver: SEARLE,
John R. Speech acts: an essay in the philosophy of language. Cambridge: Cambridge University Press, 1969, p. 42-50. Essa viso tambm parece ser o significado dos pargrafos 489-512 de: WITTGENSTEIN,
Ludwig. Philosophical investigations. Oxford: Blackwell, 1953. Uma interpretao similar de Wittgenstein, recorrendo a passagens diferentes, dada em: BAKER, Gordon P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein:
rules, grammar and necessity. Oxford: Wiley-Blackwell, 1988, p. 329-38 (Analytical commentary on the Philosophical investigations). De fato, nem mesmo aqueles que esto, com razo, preocupados com as
questes fundamentais colocadas por Wittgenstein sobre seguir regras contestariam que a linguagem da comunidade constitui uma rede de padres determinados. Wright, Crispin. Rule-following, objectivity
and the theory of meaning. in: HOLTZMAN, Steven H.; LEICH, Christopher M. Wittgenstein: to follow a rule. Londres: Routledge, 1981, p. 99.
erpretaes de Wittgenstein parte, a aceitao da possibilidade de significado literal passou a ser o lugar-comum da filosofia analtica da linguagem contempornea, ainda que filsofos discutam ardorosamente
qual seria a explicao para tal fenmeno. Ver, p. ex.: ALSTON, William P. Philosophy of language. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1964, p. 74-75; BLACK, Max. Meaning and intention. in: Caveats and
critiques: philosophical essays in language, logic, and art 109. Ithaca: Cornell University Press, 1975; CAVELL, Stanley. Aesthetic problems of modern philosophy. in: Must we mean what we say? Nova York:
Scribner, 1969, p. 73, 80-82; CAVELL, Stanley. Knowing and Acknowledging, ibidem, p. 238, 248-49; DAVIDSON, Donald. Inquiries into truth and interpretation. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford
University Press, 1984, p. xix, 243-64; HOLDCROFT, David. Words and deeds: problems in the theory of speech acts. Oxford: Clarendon Press, 1978, p. 122-123; MARTIN, Robert M. The meaning of
language. Cambridge: MIT Press, 1987, p. 217; PLATTS, Mark de Bretton. Ways of meaning: an introduction to a philosophy of language. Londres: Routledge and Kegan, 1979, p. 130-132; SCHEFFLER,
Israel. Beyond the letter: a philosophical inquiry into ambiguity, vagueness and metaphor in language. Londres: Routledge and Kegan, 1979, p. 81.
as palavras de um filsofo:
lugar-comum algo que somente um filsofo sonharia negar que existem convenes de linguagem, apesar de no ser fcil dizer quais so tais convenes.
olharmos para a diferena fundamental no comportamento verbal entre membros de duas comunidades lingusticas, podemos ter certeza de encontrarmos algo que seja arbitrrio, mas que perpetua a si prprio por
causa de um interesse comum na coordenao. No caso de convenes de linguagem, esse interesse comum deriva de nosso interesse comum em tirar vantagem de, e preservar, nossa habilidade de controlar as
crenas e aes dos outros em alguma medida por meio de sons e marcas. Tal interesse deriva, por sua vez, de uma miscelnia de desejos que possumos; para list-los, liste as maneiras em que sairamos
perdendo em uma Babel (LEWIS, D. Languages and Language. Philosophical Papers, v. 1, 1983, p. 163, 166).
bviamente existe alguma tenso entre a maneira como a linguagem discutida na filosofia da linguagem e em outros crculos, incluindo a teoria literria. Parte da diferena entre os termos do debate nesses dois
crculos pode ser explicada pela diferente medida em que as duas disciplinas enfocam as interpretaes difceis. Isso tambm pode explicar a medida em que alguns ramos da teoria jurdica, com seu foco nas
interpretaes nos casos linguisticamente difceis, tm sido atrados pela teoria literria. Alm disso, na medida em que a literatura existe primordialmente para iluminar, inspirar e transformar, sua prpria

existncia encoraja tentativas de atravessar o significado literal. A relao entre o empreendimento em discusso e a viso literal do significado adotada sugere uma importante questo: podem os propsitos do
pensamento jurdico ser to diferentes daqueles da interpretao literria a ponto de o significado literal no ser mais um obstculo, mas uma ferramenta? No se tem uma resposta para essa pergunta, nem se tem
a inteno de oferecer citaes fceis para sugerir uma familiaridade que no se possui. Entretanto, as prprias diferenas em foco entre filosofia analtica da linguagem e teoria literria podem sugerir que um
pouco fcil demais, para si ou para aqueles que fazem uso da teoria literria ou outras perspectivas sobre a linguagem, assumir que as aplicaes dessas perspectivas no direito no podem se dar sem alguma
derrapagem terica.
Ver: SEARLE, John R. Literal meaning. In: Expression and meaning: studies in the theory of speech acts 117. Cambridge: Cambridge University Press, 1979 (o significado literal existe, embora somente contra um
conjunto de pressuposies de fundo a respeito de contextos nos quais sentenas poderiam apropriadamente ser proferidas); MOORE, supra nota 54, 304-307 (argumentando que o contexto mnimo permite e
necessrio para que se fixem referncias para termos singulares).
Note que se fala sobre linguagem e sobre dois diferentes incrementos ao tema principal do significado literal. Primeiro, pessoas comuns dentro de uma dada cultura lingustica podem compartilhar, como
convenes lingusticas, conhecimento sobre como interpretar a linguagem das regras, incluindo convenes relacionadas diferena entre linguagem descritiva e normativa e convenes, dizendo para
interpretarem as palavras luz da linguagem circundante na mesma regra ou lei. Isso sugere apenas que todos os falantes competentes da linguagem na qual o texto escrito tm acesso a certo contedo mnimo de
informao no controversa sobre o tipo de texto que .
gundo, significado literal no necessariamente significado ordinrio, porque convenes lingusticas podem existir dentro de uma subcomunidade tcnica ou profissional de uma comunidade mais ampla. Por
exemplo, fotgrafos podem ter um sentido literal do significado do termo burning in, mdicos podem ter um sentido literal do significado do termo Sndrome de Cushing, e advogados em um sistema de
common law podem ter um sentido literal do significado do termo assumpsit, ainda que nenhum desses termos seja usado de alguma maneira ou da mesma maneira por falantes ordinrios do Ingls. Esse
segundo incremento, contudo, tem de ser claramente diferenciado de outras noes de convencionalismo que incorporam muito mais que significado lingustico. Ver, p. ex.: BURTON, Steven J. An introduction
to law and legal reasoning. Boston: Little Brown, 1985; Fiss, Owen M. Conventionalism. Southern California Law Review, v. 58, 1985, p. 177; Fiss, Owen M. Objectivity and interpretation. Stanford Law
Review, v. 34, n. 4, abr. 1982, p. 739-763. A literatura jurdica convencionalista fala apenas em convenes de argumentos legais permissveis e convenes de significado literal, seja ordinrio ou tcnico. Assim,
convencionalistas legais como Fiss evitam questes sobre se e como certas leituras literais das regras legais so ou no argumentos permissveis dentro da comunidade interpretativa jurdica. So essas questes,
em um certo sentido mais funcionais, que concernem aqui, porque o objetivo localizar os argumentos particularmente permissveis na comunidade interpretativa jurdica, em lugar de meramente afirmar a
existncia de argumentos permissveis.
Salomons vs. Miller, 8 Ex. 778, 155 Eng. Rep. 1567 (1853); Miller vs. Salomons, 7 Ex. 475, 155 Eng. Rep. 1036 (1852).
46 U.S.C. 201 (1958), revogada por Pub. L. No. 98-89, 97 Stat. 600 (1983).
Quando voc vier amanh, traga as minhas chuteiras. Tambm, caso seja humanamente possvel, o meu Spaniel Dgua Irlands. Urgente. Saudaes. Tuppy.
O que voc entende disso, Jeeves?
Da maneira como interpreto o documento, senhor, o Sr. Glossop deseja que, quando o senhor vier amanh, que traga suas chuteiras. Tambm, caso seja humanamente possvel, seu Spaniel Dgua Irlands. Ele
indica que o assunto urgente e manda saudaes.
im, assim que eu entendo tambm [...].
OODEHOUSE, P. G. The ordeal of young Tuppy, citado em BLACKBURN, Simon. Spreading the word: groundings in the philosophy of language. Oxford: Clarendon Press, 1984, p. 3.
Ver ALEINIKOFF, Alexander. Constitutional law in the age of balancing. The Yale Law Journal, v. 96, n. 5, abr. 1987, p. 943-1005.
Excees notveis so: FRANK, Jerome. Law and the modern mind. Nova York: Brentanos, 1930; KENNEDY, Duncan, supra nota 37. Todavia, os estudiosos jurdicos ainda tm de investigar sistematicamente
as questes importantes que Frank, Kennedy e outros levantaram de um modo impressionstico.
Ver: BLACK, Donald J. The behavior of law. Nova York: Academic Press, 1976; FRIEDMAN, Lawrence Meir. The legal system: a social science perspective. Nova York: Russel Sage Foundation, 1975;
HOGAN, Robert; HENLEY, Nancy. Nomotics: the science of human rule systems. Law & Society Review, v. 5, n. 1, ago. 1970, p. 135-146; JOHNSON, Charles A. Law, politics, and judicial decision making:
lower federal court uses of supreme court decisions. Law & Society Review, v. 21 n. 2, 1987, p. 325-340; SCANDURA. New Directions for theory and research on rule learning. Acta Psychologica, 28, 1968, p.
301.
Existe algo de irreal nisso tudo, porque assume erroneamente que o paradigma de casos fceis representativo dos tipos de decises que se apresentam diante dos tomadores de deciso. Eles no so
representativos, pelo menos no quando entendemos tomadores de deciso em um sentido mais estrito, fazendo referncia a tomadores de deciso formais, como juzes em tribunais. Na maioria dos sistemas
jurdicos, vrios mecanismos de filtragem asseguram que casos no centro da determinao decisional no entraro no processo jurisdicional formal. O tempo e o custo do litgio e a disseminada inclinao no
sentido de evitar batalhas fteis so tais que as decises no ncleo de significado estabelecido raramente confrontam qualquer processo formal de deciso. Ver: PRIEST, George L. Reexamining the selection
hypothesis: learning from Wittmans mistakes. The Journal of Legal Studies, v. 14, n. 1, jan. 1985, p. 215-243 (desenvolve hipteses de seleo para determinar quais casos so acordados e quais so litigados);
PRIEST, George L.; KLEIN, Benjamin. The selection of disputes for litigation. The Journal of Legal Studies, v. 13, n. 1, jan. 1984, p. 1-55 (apresenta um modelo para prever se o litgio ser resolvido por
processo ou por acordo).
so, contudo, nada mais do que uma caracterstica contingente dos sistemas jurdicos modernos. possvel imaginar um sistema jurdico mais parecido com um evento esportivo, em que juzes determinam
dentro ou fora a cada jogada, ou em que rbitros com bandeiras vermelhas de penalidade em seus bolsos patrulham o cenrio social, prontos para jogar a bandeira e determinar responsabilidade civil, ou
crime, ou quebra de etiqueta, sempre que houver uma transgresso s regras. Problemas logsticos bvios impedem tal sistema de ser uma realidade, mas uma Gedankenexperiment til para pensar sobre os
inmeros exemplos nos quais regras so seguidas ou claramente infringidas sem chegar ao conhecimento do sistema jurdico.
uitos sistemas jurdicos, diferentemente daqueles com rbitros itinerantes, operam em grande parte na rea de indeterminao lingustica, gerada ou por vagueza da norma aplicvel ou por textura aberta quando
normas previamente claras confrontam o inesperado. E em alguns sistemas, como o dos Estados Unidos, a probabilidade de sucesso suficiente para fazer valer a pena litigar casos nos quais a determinao
lingustica produz um resultado poltica ou moralmente desconfortvel. Mas esta exatamente a nossa questo, porque o peso que o sistema atribui ao significado literal vai determinar a extenso em que vale a
pena litigar contra o significado literal.
DWORKIN, Ronald. Laws empire, supra nota 31, p. 31, 16-17.
As referncias padro para esta regra so: Heydons Case, 76 Eng. Rep. 637 (Ex. 1584), e Church of the Holy Trinity vs. United States, 143 U.S. 457 (1982); ver discusso supra nota 28. Ver tambm: J. G.
Sutherland, statutes and statutory construction 45.05, 45.09 (N. Singer ed. rev. 1984).
LLEWELLYN, supra nota 1, passim; ver: TWINING, William L. Karl Llewellyn and the realist movement. Londres: Weidenfeld and Nicolson; Nova York: Oceana Publications, 1973, p. 210-11.
Note que o exemplo proibido veculos no parque pode ser uma ilustrao falha do problema que Hart, Fuller e ns exploramos, porque a capacidade de locomoo pode agora ser definitria de um veculo.
Se isso verdade, a esttua no um veculo, e nenhum conflito surge entre significado literal e propsito. Esse um defeito somente no exemplo, contudo, e no na formulao geral da questo. Vai-se, portanto,
estipular, para os propsitos deste argumento, que a esttua do veculo um veculo, assim como um leo em uma jaula ainda um leo. Considere uma regra proibindo animais vivos no nibus e se ela
proibiria carregar no nibus trs peixinhos dourados vivos em uma sacola plstica vedada.
O ponto sobre a plasticidade do propsito no deve ser confundido com afirmaes, frequentemente corretas, a respeito da indeterminao do propsito. Ver, e.g.: EASTERBROOK, Frank H. Foreword: The
court and the economic system. In: EASTERBROOK, Frank H.; SHAPIRO, David L. Harvard Law Review, v. 98, n. 1, nov. 1984, p. 1-85/87-314; EASTERBROOK, Frank H. Statutes Domains. The
University of Chicago Law Review, v. 50, n. 2, 1983, p. 533-552; KENNEDY, supra nota 1; POSNER, Richard A. Statutory interpretation: in the classroom and in the courtroom. The University of Chicago
Law Review, v. 50, n. 2, 1983, p. 800-822. medida que o propsito se torna simultaneamente concreto e determinado, como ocorre quando todos concordam sobre qual o propsito, o argumento de que a
regridade (ruleness) reside no propsito torna-se mais plausvel. Mas, quando alguma concepo do propsito determinada, o propsito no cannico pode ele mesmo operar formalisticamente. Se, ao
contrrio, o propsito for comparativamente indeterminado, ento parece ser particularmente estranho dizer que a regra existe no na sua formulao textual especfica, mas no propsito bastante diferente e no
especfico. Dessa maneira, as colocaes daqueles que defendem a indeterminao do propsito so consistentes com nossas.
FULLER, supra nota 55, 81-91; FULLER, supra nota 53; FULLER, Lon L. The case of Speluncean Explorers. Harvard Law Review, v. 62, n. 4, fev. 1949, p. 616, 620-26 (voto do Juiz Foster).
HART; SACKS, supra nota 54.
DWORKIN, Ronald. Laws empire, supra nota 31.
LLEWELLYN, supra nota 1.
Ver: WELLMAN, Vincent A. Dworkin and the legal process tradition: the legacy of Hart & Sacks. Arizona Law Review, v. 29, 1987, p. 413-474; Intent, clear statements, and the common law: statutory
construction in the supreme court. Harvard Law Review, v. 95, n. 4, fev. 1982, p. 892-915. Manifestaes recentes desse paradigma incluem: CALABRESI, Guido. A common law for the age of statutes.
Harvard: Harvard University Press, 1982; ESKRIDGE, William N. Dynamic statutory interpretation. University of Pennsylvania Law Review,
135, 1987, p. 1479; LANGEVOORT, Donald C. Statutory obsolescence and the judicial process: the revisionist role of the courts in federal banking regulation. Michigan Law Review, v. 85, n. 4, fev. 1987, p.
672-733. Contudo, ver, p. ex., United States vs. Locke, 471 U.S. 84 (1985) (no conseguir registrar no tempo certo retira o direito do peticionrio, independente do propsito da lei).
Note, contudo, que essa afirmao no inconsistente com a viso segundo a qual regras devem ser interpretadas para promover os seus propsitos, quando vrias interpretaes da regra so possveis e todas
esto apoiadas na linguagem da regra. Nesses casos, no apenas possvel, mas positivamente desejvel escolher a interpretao que v servir ao propsito da regra. Ver: HART, Herbert Lionel Adolphus.
Introduction. In: Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983, p. 1, 8.

Sobre essa terminologia para a estrutura das regras, que diferencia a parte da regra que especifica seus fatos operativos daquela parte que descreve as consequncias que fluem da existncia daqueles fatos, ver:
TWINING, William L.; MIERS, David. How to do things with rules: a primer of interpretation. 2. ed. Londres: Weidenfeld and Nicolson, 1982, p. 136-140. Ver tambm: FRIEDMAN, Lawrence M. Legal rules
and the process of social change. Stanford Law Review, v. 19, n. 4, abr. 1967, p. 786-840 (mesma distino com rtulos diferentes); SCHLAG, Pierre J. Rules and standards. University of California Law Review,
v. 33, dez. 1985, p. 379, 381-383 (mesma distino).
Isso no quer dizer que sempre ou nem mesmo em certos momentos bom ter regras. O objetivo agora distinguir entre uma forma de deciso na qual generalizaes possuem fora normativa independente e uma
forma de deciso na qual a riqueza completa do evento particular est sempre aberta para considerao. As questes sobre se regras deveriam ser empregadas, em quais domnios e em que medida sero abordadas
a seguir. Ver infra n. 3.
Ver: SCHAUER, Frederick. Authority and indeterminacy. In: Authority revisited. Nova York: Nova York University Press, 1987, p. 28 (Nomos 29).
N.T.: No original, ruleness. Expresso utilizada por Schauer para designar o carter de regra, isto , o conjunto de propriedades distintivas que fazem de uma regra o que ela .
A disputa sistema fechado/sistema aberto meramente reconfigura o debate sobre o positvismo jurdico em uma terminologia diferente. Qualquer verso do positivismo jurdico baseada naquilo que Ronald
Dworkin, que no um positivista, acertadamente chamou de pedigree. Taking rights seriously, supra nota 35, p. 17. O positivismo afirma que normas jurdicas so identificadas por referncia a alguma outra
norma, regra, ou standard que distingue normas jurdicas de no jurdicas. A regra de reconhecimento de Hart serve a esse propsito: HART, Herbert Lionel Adolphus, supra nota 1, assim como a prxima
norma hierarquicamente superior para Kelsen. KELSEN, Hans. The pure theory of law. 2. ed. rev. atual. Trad. Max Knight. Berkeley: University of California Press, 1978, p. 193-278. O positivista concebe
um conjunto de normas com tais pedigrees como constituindo algum tipo de sistema fechado, apesar de tal sistema no decidir necessariamente todos, nem mesmo quase todos, os casos que aparecem diante das
cortes. Kelsen, por exemplo, enxerga todo ato de aplicao legal como sendo somente parcialmente determinado pelo direito. Ibidem, p. 233-236, 244-245. Contrariamente, os oponentes do positivismo, mais
notadamente Dworkin, atacam a tese do pedigree, argumentando que em nenhum caso a distino entre normas com pedigree e normas sem pedigree decisiva, e, consequentemente, a caracterizao do direito
em termos de normas com pedigree descritivamente imprecisa.
Ver, p. ex.: SUMMERS, Robert S. Instrumentalism and american legal theory. Ithaca: Cornell University Press, 1982, p. 136-175 (G Reference, Information
d Interdisciplinary subjects series); ALEINIKOFF, supra nota 63, p. 985; SUMMERS, Robert S. Professor Fullers jurisprudence and Americas dominant philosophy of law. Harvard Law Review, v. 92, n. 2,
dez. 1978, p. 433-449.
Na medida em que um sistema permite recurso ao propsito por trs da formulao da regra, mas no permite o afastamento daquele propsito quando a aderncia a ele produziria resultados infelizes ou
frustrariam o propsito ainda mais profundo por trs dele, tal sistema ainda seria formal no sentido em que agora est-se usando o termo. Tambm seria baseado em regras, porque o propsito pouco plstico
(apesar de mais plstico do que a formulao da regra) operaria como uma regra vis--vis a ordem mais alta de razes que engendraram aquele propsito particular.
Em um sentido trivial, regras diferem das suas formulaes. Ver, por exemplo: BAKER, G.; HACKER, P., supra nota 57, p. 41-52; BLACK, M. The analysis of rules. In: Models and metaphors: studies in
language and philosophy. Ithaca: Cornell University Press, 1962, p. 95 (G Reference, Information and Interdisciplinary Subjects Series); SHWAYDER, D. S. The stratification of behavior: a system of
definitions propounded and defended. Nova York: Humanity Press, 1965, p. 241 (International library of philosophy and scientific method); VON WRIGHT, Georg Henrik. Practical reason: philosophical
papers. Ithaca: Cornell University Press, 1983, v. 1, p. 68. No ande na grama, proibido andar na grama, no se pode andar na grama, constituem uma regra, e no trs. No entanto, referir-se a essas trs
formulaes como formulaes de apenas uma regra pressupe que todas tm o mesmo significado, que as diferenas so sintticas, no semnticas. Portanto, a distino entre uma regra e sua formulao
anloga distino entre uma proposio e uma frase. Quando se discute uma regra e a identifica-se com a sua formulao, quer-se dizer que a regra aquele conjunto de formulaes semanticamente equivalentes.
As referncias ao literalismo so ligeiramente metafricas. Como notou-se acima, ver supra nota 59, literalismo inclui aqueles aspectos do contexto, tal como a ocorrncia de palavras em uma lei, e no em um
poema, que so acessveis a todos ou maioria dos leitores. Alm disso, embora sejam usadas palavras como exemplos, leis no so lidas palavra por palavra, mas por frases, pargrafos e unidades maiores de
texto. Isso no implica negar, no entanto, que a habilidade
atribuir significado s palavras o que nos permite entender uma frase que nunca vimos antes. Ver: DAVIDSON, Donald. Truth and meaning. In: Inquiries into truth and interpretation. Oxford: Clarendon Press;
Nova York: Oxford University Press, 1984, p. 17 (Philosophical Essays Series). Essa afirmao , no entanto, superficialmente conflitante com a tese de Frege segundo a qual uma palavra s tem significado no
contexto de uma frase, ver: FREGE, Gottlob. The foundations of arithmetic: a logico-mathematical enquiry into the concept of number. 2. ed. rev. Trad. J. L. Austin. Nova York: Harper, 1959 (Harper
torchbooks) (tem os seus problemas. Ver, p. ex.: WALLACE, John. Only in the context of a sentence do words have any meaning. In: FRENCH, Peter A.; UEHLING, Theodore Edward; WETTSTEIN,
Howard K. (eds.). Contemporary perspectives in the philosophy of language. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1979, p. 305 (Midwest studies in philosophy). No entanto, FULLER, supra nota 53, p.
662-663, frases e pargrafos podem ter significado literal e mesmo acontextual desde que uma frase ou pargrafo inteiro fornea contexto suficiente para tornar seu significado relativamente claro. Na medida em
que os textos se tornam mais longos e mais ricos, torna-se mais possvel entend-los sem se desviar deles e, portanto, torna-se mais possvel que eles tenham significado acontextual. Alm disso, significado
literal no sempre significado ordinrio. Quando algum aspecto do contexto mnimo e consensual torna clara a aplicao de um significado especializado ou tcnico a um termo, esse significado tcnico, em vez
do uso ordinrio do passageiro no nibus de Clapham, prevalece.
Ver: KOCOUREK, Albert. An introduction to the science of law. Boston: Little, Brown, and Company, 1930, p. 165-185; WASSERSTROM, Richard. The judicial decision: toward a theory of legal justification.
Stanford: Stanford University Press, 1961, p. 60-66; MARSH, Norman S. Principle and discretion in the judicial process. Law Quarterly Review, v. 68, 1952, p. 226. Assim como Wasserstrom, faz-se objeo
ao uso da palavra certeza nesse contexto, pois, ao contrrio do termo previsibilidade, ela sugere a inexistncia de dvida. Pode-se prever neve em Vermont nesse inverno e confiar nessa previso para fazer
planos para o inverno, mas isso no significa que se tenha certeza sobre a ocorrncia de neve. Embora um certo uso de certo reconhea variabilidade, prefere-se previsibilidade, pois seu emprego comum
implica tal variabilidade.
Ver, p. ex.: HART, supra nota 1, p. 121-132.
0 Sobre competncia nesse sentido, ver: SCHAUER, Frederick. Slippery Slopes. Harvard Law Review, v. 99, n. 2, dez. 1985, p. 361-383. Ver tambm: FRIED, Charles. Two concepts of interests: some
reflections on the Supreme Courts balancing test. Harvard Law Review, v. 76, n. 4, fev. 1963, p. 755-778 (em que se nota que as cortes definem suas competncias enquanto tomam decises substantivas);
RAWLS, John. Two concepts of rules. The Philosophical Review, v. 64, n. 1, jan. 1955, p. 3-32.
1 Ver: HORWITZ, Morton J. The rule of law: an unqualified human good? The Yale Law Journal, v. 86, n. 3, jan. 1977, p. 561-566. Usa-se o termo conservador para fazer referncia ao desejo de preservar o
passado ou o presente diante de presses por mudana. Esse uso tem uma relao contingente com o campo de posies polticas hoje rotuladas conservadoras. Conservadorismo de esquerda no uma
contradio, pois podemos imaginar sistemas de esquerda adotando estratgias preservadoras (conservadoras) cujos objetivo impedir o avano da direita.
2 Essa no uma verdade lgica. Atribuies de competncia podem incorporar exigncias substantivas. Dworkin, Non-neutral principles. In: NORMANS, Daniel (ed.). Reading Rawls: critical studies of a theory
of justice. Oxford: Blackwell, 1975, p. 124. No entanto, aquelas atribuies de competncia que pretendem aumentar a capacidade dos tomadores de deciso de se adaptar a um
uro desconhecido sero relativamente vagas (open-ended). essa vagueza, inserida em termos mais (faa o bem) ou menos (determine o propsito) substantivos, que cria a possibilidade de variao no intencional
e incontrolvel.
3 Discordo, portanto, de Duncan (KENNEDY, Duncan. Form and substance in private law adjudication. Harvard Law Review, v. 89, n. 8, jun. 1976, p. 1685-1778) medida que ele acredita que a regridade
acontextualmente individualista e que a particularizao acontextualmente altrusta. Mesmo que haja alguma verdade na posio de Kennedy, no est claro que a sua anlise de tendncias acontextuais
promovidas pela regridade esteja correta. plausvel supor que as tendncias inerentemente estabilizadoras da deciso judicial baseada em regras diminuir as diferenas individuais, abafar os pleitos por
tratamento especial, e estimular a modstia em vez da arrogncia decisria. Seria razovel argumentar que todas essas tendncias promovem o altrusmo, em vez de lhe opor obstculos.
4 O ltimo exemplo, de PUFENDORF, Samuel Von. De jure naturae et gentium libri octo. [s.l.]: Londini Scanorum, 1672, nos chega atravs de United States v. Kirby, 74 U.S. (7 Wall.) 482, 487 (1868).
5 N.T.: A Primeira Emenda Constituio dos EUA dispe que: O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou
de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos.
6 Uma articulao recente dessa viso se encontra em: MICHELMAN, Frank I.; SULLIVAN, Kathleen M. The Supreme Court, 1985 Term. Harvard Law Review, v. 100, n. 1, nov. 1986, p. 4. Um contraste til
: CHRISTIE, George C. An essay on discretion. Duke Law Journal, v. 1986, n. 5, nov. 1986, p. 747-778
7 N.T.: No original, compelling. Schauer est se referindo aqui aos parmetros adotados pelo judicirio nos EUA para determinar o grau de deferncia devida s justificaes apresentadas pelo governo para
restringir direitos fundamentais e diferenciaes entre cidados. Tipicamente, em grau crescente de rigor, pode-se exigir que o governo apresente uma justificativa que passe por um simples teste de racionalidade
(rational basis test), isto , que no seja arbitrria, ou pode-se ir alm e exigir que a finalidade ou interesse apresentado como justificativa para a medida restritiva seja convincente ou foroso (compelling). No
caso de igualdade diante da lei determinada pela Dcima Quarta Emenda, por exemplo, o uso de critrios como raa para diferenciar cidados deve ser justificada por um compelling state interest, um motivo
foroso ou muito convincente, enquanto o uso de critrios como idade requer apenas que se apresente um motivo razovel ou no arbitrrio. Optamos por traduzir compelling por foroso porque essa palavra
expressa de forma mais intuitiva o incremento no grau de rigor da anlise judicial em relao mera exigncia de que o motivo seja racional.
8 N.T.: O autor est se referindo aos diferentes standards de prova que so exigidos em diferentes reas e situaes processuais do direito dos EUA para que se considere certos juzos fticos como verdadeiros.
No original, em grau descrescente de rigor na exigncia de prova, beyond reasonable doubt (as provas apresentadas so tais que no deixariam nenhuma dvida razovel, na percepo de um indivduo razovel, de
que os fatos ocorreram como descrito); clear and convincing evidence (as provas apresentadas fazem crer que o juzo ftico em questo tem substancialmente mais chance de ser verdadeiro do que falso) e
preponderance of evidence (as provas apresentadas fazem crer que o juzo ftico em questo tem mais chance de ser verdadeiro do que de ser falso).

O crescimento do significado e os limites do formalismo: perspectivas pragmatistas na cincia e no

direito1
Susan Haack
1. A vida da lngua

Uma lngua natural um ser orgnico, vivo. Durante sua longa jornada, uma lngua pode, como o latim, dar frutos a diversas outras novas lnguas e, com o passar
do tempo, cair em desuso e morrer. 2 E todas as lnguas naturais passam lentamente e s vezes no to lentamente por alteraes, modificaes e adaptaes:
pegam emprestadas palavras de outras lnguas e do jargo especializado dos cientistas, dos soldados, dos navegadores, dos advogados, dos burocratas etc.;
transformam antigas metforas vivas em novos propsitos ou as domesticam como clichs confortveis; ostentam novas expresses, palavras-chave, grias e frases de
impacto.
O ingls moderno est repleto de metforas da navegao hoje inoperantes, como taken aback (confuso, preocupado), three sheets to the wind (totalmente
bbado), not enough room to swing a cat (apertado, lotado) e scuttlebutt (fofoca);3 pegou emprestado um punhado de suas palavras cientficas do rabe, desde
o alkali ao zenith; e herdou palavras, como pajamas e curry,4 como legado da era do domnio britnico na ndia. Ultimamente, parece ter se tornado
aceitvel utilizar a palavra hopefully [esperanosamente] no s para se modificar um verbo mas tambm, como a palavra em alemo hffentlich, para se
modificar uma sentena inteira; e marcas registradas, como Xerox e Google, tornaram-se verbos no vocabulrio de praticamente todos. No ingls americano, com
o passar de apenas algumas dcadas, a palavra Watergate (o nome do edifcio no centro do escndalo poltico da era Nixon) deu origem s palavras travelgate
(o escndalo sobre o escritrio de viagens da Casa Branca), Hillarygate (o escndalo do golpe de Hillary Clinton no mercado financeiro) e zippergate (o
escndalo sobre as relaes entre o Presidente Clinton e Monica Lewinsky). Apenas nos ltimos anos, percebi que os americanos parecem ter adotado linger ou
lingeray5 uma pseudoeducada mal pronncia do francs lingerie como o termo preferido para as roupas ntimas femininas extravagantes; e que em Miami at os
alunos que falam apenas o ingls escrevem hoje com frequncia, mirando a lngua espanhola (una teora sobre), a theory on X, ao invs de a theory of X (uma
teoria do X) ou a theory about X (uma teoria acerca de X), e por algum motivo misterioso comearam a escrever a person that... (uma pessoa que...), ao
invs de a person who... (uma pessoa quem...).
E, a cada ano ou mais, parece, tropea-se em mudanas intrigantes de significado de algum termo de interesse filosfico. Aprendemos que no sculo dezoito a
palavra pragmatista significava simplesmente uma pessoa ocupada; que, no final do sculo dezenove, ela passou a significar uma pessoa enxerida, algum que
oficiosamente intromete-se nos assuntos dos outros; e que apenas recentemente ela adquiriu sua atual conotao de algum que opta pela praticidade, e no pelo
princpio.6 E, apenas recentemente, aprendemos que integridade deriva do latim in e tangere, significando intocado, inviolado ou puro; e que no ingls essa
palavra j conotou como se diz que seus equivalentes prximos ainda conotam em portugus e, apesar de que a essa altura apenas com relao Virgem Maria, em
espanhol virgindade.7
O presente tpico, o crescimento do significado por meio do qual feita referncia no apenas a palavras que vm a adquirir novos significados mas tambm
maneira como perdem conotaes antigas, e cunhagem de novos termos ou cooptao de antigos para expressar novos conceitos e distines apenas um
aspecto deste fenmeno maior, altamente complexo, da evoluo e do desenvolvimento das lnguas.
At onde se tem conhecimento, pelo menos, este tpico no parece ter atrado muita ateno na filosofia da linguagem recente; embora Donald Davidson tenha
chegado perto dele quando se desviou das relativamente bem comportadas reas das lnguas naturais para o domnio sem lei das metforas, trocadilhos e
malapropismos. Este excursus, no entanto, eventualmente o levou a anunciar que havia abandonado no s o projeto de regimentao tarskiano mas tambm o
conhecimento ordinrio de uma linguagem, bem como a fronteira entre conhecer uma linguagem e conhecer os nossos caminhos pelo mundo em geral; e para
concluir que no existe tal coisa como a linguagem, ao menos no como muitos filsofos a tm suposto.8 De fato: diferentemente das rigorosas, mas rgidas linguagens
formais nas quais Alfred Tarski concentrou-se, as lnguas naturais so extraordinariamente ricas e flexveis; elas so capazes de produzir seu prprio tipo de preciso,
diferente mas no menos valiosa do que a preciso lgica ou matemtica; mas elas se encontram em alterao, so difusas e s vezes elusivas. E como so
inegavelmente linguagens, a noo ordinria de uma linguagem desconsiderada por aqueles muitos filsofos aos quais Davidson se refere foi uma atitude
desesperadamente procustiana.
Anteriormente, o crescimento do significado havia chamado a ateno de filsofos preocupados com o rationale dos mtodos da filosofia lingustica. Em A plea
for excuses, J. L. Austin escreveu que, enquanto certamente [...] a linguagem comum no a ltima palavra em questes filosficas, ela a primeira palavra, pois
o nosso estoque comum de palavras incorpora todas as distines que o homem acreditou dignas de serem feitas, e todas as conexes assumidas como dignas de
serem feitas, ao longo da vida de muitas geraes.9 Na introduo ao livro Individuals, Peter Strawson argumentou que, apesar de at certo ponto, a dependncia
de uma verificao minuciosa da utilizao em si das palavras a melhor e, de fato, o nico caminho verdadeiro na filosofia, na metafsica, a estrutura que
buscamos... encontra-se submersa; e, enquanto ele admitiu que certamente os conceitos mudam, tambm insistiu em que h um ncleo central massivo do
pensamento humano que no possui histria.10
Strawson concentra-se naqueles conceitos bsicos que acredita serem imutveis; e Austin no diz qual possa ser a prxima palavra, mesmo aps termos
consultado a sabedoria de geraes anteriores incorporada na linguagem ordinria. E nem filsofos analticos mais recentes parecem ter se interessado muito por este
desafio. Lendo a literatura sobre os paradoxos Gettier, no entanto, encontra-se William Rozeboom observando que (independentemente de qual sabedoria folclrica
possa estar implcita) a lngua comum simplesmente no foi construda para estar sujeita a um trabalho terico profundo e refinado, e que teremos de ir alm de suas
pressuposies simplrias e categorias vulgarizadas acrticas.11 Poucos parecem ter prestado ateno.12
Mais recentemente, parecem ter sido radicais em sua maioria que prestaram ateno s mudanas de significado, como Paul Feyerabend, que sugeriu que a
variao de significado de termos tericos enfraquece a pretensa racionalidade da cincia,13 e Richard Rorty, que ansiava por uma cultura ps-filosfica literria ou
potica que viesse a abandonar o projeto de representar o mundo com preciso e que aspirava apenas por inventar redescries totalmente novas.14
O crescimento do significado muito mais expressivo do que as tendncias filosficas recentes reconhecem; mas, muito longe de ser, como supem os radicais,
invariavelmente uma obstruo racionalidade, ele pode contribuir para a flexibilidade cognitiva exigida pela racionalidade.15 Ento, est-se, como sempre,
definitivamente fora de linha com a tendncia atual mas, como em muitas vezes, bem perto de alguns elementos da tradio pragmatista clssica. Pois alteraes e
mudanas conceituais so temas significativos nos escritos filosficos de C. S. Peirce e, embora mais implicitamente, na teoria jurdica de Oliver Wendell Holmes. Alm
do mais, nenhum dos dois vislumbra essas variaes e mudanas como qualquer ameaa racionalidade; pelo contrrio, Peirce v o crescimento do significado de
conceitos cientficos como essencial investigao cientfica, e Holmes v o crescimento do significado de conceitos jurdicos como parte do processo pelo qual nosso
sistema jurdico tem avanado para alm de suas origens brbaras.

Escrevendo no final da dcada de 1860 que, conforme o nosso conhecimento cresce, conceitos cientficos tornam-se profundos e mais espessos, adquirindo novos
significados e descartando conotaes antigas, o jovem Peirce observa que a cincia est continuamente adquirindo novas concepes. Quanto mais significa a
palavra eletricidade hoje do que significava nos dias de Franklin, ele continua; Quanto mais significa o termo planeta hoje do que nos tempos [de] Hiparco. Essas
palavras adquiriram informao. Homens e palavras, ele conclui, educam-se reciprocamente.16 Quase vinte anos depois, ele retorna ao tema, agora escrevendo
no sobre conceitos cientficos naturais, mas sobre conceitos sociais:

smbolos crescem [...]. Um smbolo, uma vez existindo, espalha-se entre as pessoas. No uso e na experincia, o seu significado cresce. [...] palavras como
fora, lei, riqueza, casamento carregam para ns um significado muito diferente do que carregavam para nossos ancestrais brbaros.17

Para Peirce, a nfase no crescimento do significado est intimamente conectada com a Mxima Pragmtica, a qual articulou muito claramente desde 1878 em How
to make our ideas clear18 (embora no estivesse ainda preparado para utilizar a palavra pragmatismo de forma impressa, temendo que seu novo sentido filosfico
fosse confundido com seu sentido ento mais ordinrio, que ento significava intromisso oficiosa).19 A mxima amarra o significado pragmtico segundo Peirce, o
terceiro e mais alto nvel de clareza s consequncias experienciais da aplicao verdadeira de um conceito a algo. Em sua formulao posterior, mais realista, a
mxima mostra-nos, com efeito, que o significado pragmtico de uma palavra dado por uma lista de condicionantes subjuntivas, na forma de se voc fosse fazer A1,
a consequncia experiencial E1 resultaria, se voc fosse fazer A2, a consequncia experiencial E2 resultaria, e assim por diante. Diz-se e assim por diante porque
evidente que Peirce pretende que a lista deva ser aberta, que venha a alterar-se e a mudar conforme o crescimento do nosso conhecimento, pois homens e palavras
educam-se reciprocamente.
A mxima pragmtica tem dois propsitos um crtico e outro construtivo: para mostrar que certas disputas na metafsica tradicional ou, como diz Peirce, na
metafsica ontolgica so (pragmaticamente) sem sentido;20 e para explicar em geral o significado (pragmtico) de conceitos difceis ou intelectuais. Peirce
baseia-se na mxima quando argumenta que a disputa entre catlicos e protestantes sobre a doutrina da transubstanciao pragmaticamente sem sentido, e quando
explica conceitos filosficos, tais como a verdade e a realidade.21 Sobretudo para o propsito deste momento, em um trecho surpreendente de 1902, ele aplica esse
preceito que mais til do que uma definio para clarear o significado pragmtico de ltio (o nome de um elemento qumico primeiramente identificado em 1818):
se voc buscar entre os minerais que so vtreos, translcidos, cinzas ou brancos, muito duros, quebradios e insolveis, por um que apresente um tingimento
avermelhado similar a uma chama no luminosa, este mineral sendo triturado [sic] com clcio ou veneno de rato base de carbonato de brio, e depois fundido, pode
ser parcialmente dissolvido em cido muritico [...]22 etc. sua lista de condicionantes segue por mais de um pargrafo isto ltio (Atualmente, o ltio conhecido
entre os qumicos devido s suas muitas utilizaes medicinais, industriais etc., e a lista seria ainda maior).23
O argumento, a seguir, no entanto, no depender da viabilidade da mxima pragmtica; mas a diferena entre ter uma compreenso meramente verbal de um
conceito cientfico e ter uma apreenso seriamente informada do que ele envolve, para a qual a distino de Peirce no tocante aos trs nveis de clareza chama a nossa
ateno, que ter um papel a desempenhar. E o argumento no ser completamente generalizado, mas concentrar-se- especificamente nos vocabulrios da cincia e
da lei. Tanto os conceitos cientficos quanto os conceitos jurdicos crescem, argumente-se, embora de formas diferentes e por motivos propriamente distintos; e este
crescimento do significado parcialmente explica por que abordagens sintticas exclusivamente formais na filosofia da cincia e na filosofia do direito so inadequadas.
Longe de querer desencorajar a aspirao das cincias de descobrir algo sobre como o mundo , o crescimento do significado pode contribuir para o progresso em
direo a este objetivo; e, longe de revelar que as decises judiciais so sempre arbitrrias e caprichosas, o crescimento do significado pode ser uma maneira de a lei
adaptar-se s mutantes circunstncias sociais.
2. O crescimento do significado e o progresso da cincia
A palavra racional e seus sinnimos so escorregadios e ambguos, para dizer o mnimo;24 portanto, explica-se que esta conversa sobre a racionalidade da
cincia no pretende sugerir que haja um Mtodo Cientfico especial, um modo (ou modos) de inferncia ou procedimento (ou procedimentos) de investigao
utilizado(s) por todos os cientistas, e somente por cientistas, que fosse(m) capaz(es) de explicar os sucessos das cincias. Pelo contrrio, acredita-se aps sculos de
trabalho, e por meio de uma enorme variedade de instrumentos de observao, tcnicas experimentais de controle, modelos, metforas, procedimentos matemticos e
estatsticos, programaes de computao etc., todos em constante evoluo que os cientistas gradativamente refinaram e ampliaram os mtodos, procedimentos e
modos de inferncia subjacentes, sobre os quais todos os questionamentos empricos srios baseiam-se. Tampouco esta conversa sobre a racionalidade da cincia
pretende sugerir que, a cada passo, a cincia avana sempre ou inevitavelmente. Ao invs, acredita-se, o progresso da cincia inacabado e irregular: a cincia como
um todo, ou mais frequentemente esta ou aquela parte da cincia, s vezes avana impressionantemente rpido, s vezes avana somente vagarosamente, e em certos
momentos pode estagnar ou ainda regredir. A cincia um empreendimento humano e, como todos os empreendimentos humanos, completamente falvel. Mesmo
assim, um empreendimento racional na medida em que ambiciona descobrir (parte da) verdade sobre o mundo e, na melhor das hipteses, assume esta tarefa de uma
maneira que pode, e s vezes consegue, ser bem-sucedida.25
Durante grande parte de meados at o final do sculo vinte, muitos filsofos que seguiam a tendncia da filosofia da cincia pareciam assumir que aquilo que torna a
cincia racional precisa ser explicvel exclusivamente em termos estritamente lgicos, i.e., formais, caracterizveis sintaticamente. As muitas e vrias filosofias da cincia
deducionistas, inducionistas, confirmacionistas, probabilsticas, bayesianas, terico-decisionistas etc., testemunham o poder dessa ideia; assim como o fato de que
crticos que perceberam que esses modelos lgicos falhavam rapidamente concluram que a cincia no era realmente uma empresa lgica, e sim um tipo de truque de
confiana intelectual. No obstante, acredita-se que a ideia estava errada. Esse um ponto que j se argumentou extensamente em outro lugar;26 aqui vai-se
simplesmente mencionar que o paradoxo verdul,27 de Nelson Goodman, j havia indicado inequivocamente para esta concluso. Todas as esmeraldas so verdes
tem a exata mesma forma que Todas as esmeraldas so verdul; portanto, se a primeira sustentada28 por nossas evidncias at hoje, mas a segunda no , a razo
para esta diferena deve estar relacionada com o contedo de ambas as alegaes. Carl Hempel j havia reconhecido isso desde 1964, quando escreveu em seu
Postscript on Confirmation que a busca por um critrio puramente sinttico acerca da [...] confirmao pressupe que as hipteses em questo estejam formuladas
em termos que permitam projeo; e tais termos no podem ser identificados isoladamente somente por meios sintticos.29
Embora o paradoxo de Goodman aponte para uma concluso verdadeira e importante, a soluo sugerida por ele, de que apenas os predicados atualmente
entranhados no vocabulrio cientfico so projetveis, implicaria um conservadorismo conceitual profundo nas cincias. E isso, acredita-se, nos conduz exatamente
para a direo errada. Para cortar a longussima histria contada em Defending science: o grau de apoio evidncia depende do seu incremento integrao
explanatria; i.e., sucinta e grosseiramente, se e em que medida a evidncia apoia uma assero depende de se e do quanto a adio da evidncia assero melhora a
integrao explanatria do caso inteiro ou, mais grosseiramente ainda, do quo bem a assero e a evidncia encaixam-se em uma histria explanatria. E a
explicao no apenas um conceito lgico. O modelo de explicao cobertura-da-lei simplificou demais;30 mas ele simplificou demais um insight genuno: de que a

explicao sempre, aberta ou secretamente, geral. A explicao apenas possvel quando existem tipos reais e leis;31 e por isso necessita da classificao de coisas
em tipos reais, bem como de um vocabulrio que corresponda a esses tipos.
Esta dependncia do vocabulrio uma das razes por que a cincia no pode ser compreendida em termos exclusivamente lgico-formais no que a lgica no
tenha sua funo, mas ela , no mximo, apenas parte da histria.32 A dependncia tambm indica por que os cientistas constantemente mudam e ajustam a linguagem
de suas reas, introduzindo novas terminologias e/ou sutilmente adaptando o significado de termos antigos: eles esto trabalhando em prol de um vocabulrio que se
alinhe melhor com os tipos reais da coisa ou matria.33 (Certamente, esses esforos podem ser mais ou menos bem-sucedidos; como o progresso da cincia em geral,
o desenvolvimento de uma terminologia cientfica boa um processo inacabado e acidentado.)
***
Alguns exemplos da histria da biologia celular demonstraro o que se quer dizer. Comea-se com a palavra protena, referindo a combinaes complexas de
aminocidos contendo carbono, hidrognio, nitrognio, oxignio, normalmente enxofre e algumas vezes outros elementos. Esta palavra, derivada do grego protos,
que significa primeiro, entrou no vocabulrio cientfico em torno de 1844. Como sugere essa etimologia, as protenas foram consideradas de suma importncia
biolgica.
Em 1869, Friedrich Miescher descobriu uma substncia at ento desconhecida, diferente das protenas, no ncleo das clulas pus, e as chamou de nuclein (Ele
achou que sua funo principal era de armazenar fsforo). Em 1889, Richard Altmann obteve sucesso em purificar o nuclein de protenas e sugeriu um novo nome
para esta coisa recm-purificada, cido nucleico34 presumidamente porque foi encontrada dentro do ncleo e, devido aos diversos grupos de fosfato que continha,
era um composto acdico. A ideia de que de alguma forma o cido nucleico tinha relao com a hereditariedade tambm pode ser vista desde o sculo dezenove,
quando Miescher descobriu que o esperma de salmo; Albert Kossel que o esperma de arenque; e Albert P. Mathews que o esperma de ourio do mar continham
todos um sal de cido nuclenico.35 Este nucleicoou cido nuclenico era a coisa que hoje conhecemos como DNA.
Em 1922, Hermann Staudinger sugeriu o conceito de uma macromolcula, uma molcula muito longa mantida em conjunto por uma ligao bivalente e dobrada
compactamente dentro da clula. Na poca, este novo conceito era to controverso, que, quando Staudinger o apresentou em uma conferncia da Sociedade Qumica
de Zurique, vrios membros prestigiados na audincia tentaram persuadi-lo de que se tratava de uma ideia muito ruim at que ao trmino da reunio ele estava to
frustrado, que lhe restou gritar, Hier stehe ich, ich kann nicht anders.36 Com o tempo, no entanto, o conceito foi considerado indispensvel; e agora, claro,
sabemos que o DNA uma molcula deste tipo.
A parte deoxirribo do que hoje chamamos de cido desoxirribonucleico ou DNA indica que a coisa contm acares ribose (ribo), mas com um dos
grupos hidroxilas substitudo por um hidrognio (desoxi). Por um tempo, essa coisa tambm foi chamada de cido nucleico desoxipentose; este foi o termo que
Maurice Wilkins et al. utilizaram em um de seus artigos publicados em Nature no ano de 1953, ao lado dos artigos mais famosos de James Watson e Francis Crick.37
De acordo com o dicionrio Merriam-Webster, a abreviao DNA data de 1944; desde ento, cientistas comearam a fazer distines entre A-DNA, B-DNA
(uma forma menos organizada, paracristalina, com um maior contedo de gua) e Z-DNA (na qual as hlices tm uma rotao anti-horrio).38
Aps a descoberta da estrutura do DNA, o que antes era chamado de cido nucleico pentose ficou conhecido como cido ribonucleico ou RNA: introduzido
em 1948, o termo refere-se a vrios cidos nucleicos contendo ribose e uracil como componentes estruturais e associados ao controle de atividades celulares.
Anteriormente, os cientistas chamaram o DNA de cido nuclenico verdadeiro, e o RNA de cido pseudonuclenico, porque o RNA podia ser encontrado no
citoplasma, enquanto que o cido nuclenico, como sugere o nome, ainda se considerava poder ser encontrado somente no ncleo.
O ribossoma, referindo-se ao RNA rico em gros citoplasmticos que so locais de sntese proteica, foi introduzido por volta de 1958; o RNA mensageiro,
referindo-se ao RNA que leva o cdigo de uma protena particular do DNA nuclear a um ribossoma e age como modelo para a formao daquela protena; e o RNA
de transferncia, referindo-se ao RNA relativamente pequeno que transfere um aminocido especfico a uma cadeia polipeptdica em crescimento, foi introduzido em
1961.
Na dcada de 1960, os cientistas mostraram que as mitocndrias39 organelas nas clulas que convertem glicose e outras molculas alimentares no combustvel
que as conduz, hoje tendo sua origem identificada com a de uma bactria tm seu prprio DNA, DNA mitocondrial ou DNAmt. At 1962, a ateno focalizavase no DNAmt de organismos simples como a levedura; entre 1963 e 1968, o DNAmt animal foi descoberto. Em torno de 1980, cientistas puderam identificar genes no
DNAmt e compreender o processo de replicao e mutao, transcrio etc.40 (E agora, se voc digitar no Google DNA mitocondrial, encontrar dzias de artigos
sobre o uso de tcnicas de identificao do DNAmt em antropologia fsica, pesquisas genealgicas, cincia fornsica e muito mais.)
A histria, abreviada como , sugere alguma coisa desse processo por meio do qual cientistas ajustam e reajustam suas terminologias e mudam e adaptam os
significados de palavras existentes para obter um vocabulrio que melhor represente os tipos reais das coisas. A palavra protena perdeu qualquer sugesto de
importncia primordial; deixou de ser analtico que cidos nucleicos so encontrados exclusivamente no ncleo das clulas; a velha palavra nuclein foi finalmente
substituda, em vrias etapas, pelo DNA; e o DNA em si adquiriu novas, complexas conotaes, e produziu novos e elaborados frutos terminolgicos; e por a em
diante. A definio de DNA no dicionrio Merriam-Webster confirma que, por uma espcie de sedimentao do conhecimento em seu novo significado, o termo
tem, na verdade, adquirido informao, como disse Peirce, no uso e na experincia:

DNA [...] (cido desoxirribonucleico): qualquer de vrios cidos nucleicos que so localizados especialmente no ncleo da clula, so a base molecular da
hereditariedade em muitos organismos, e so construdos por uma hlice dupla, mantidos juntos por uma liga de hidrognio entre bases purina e pyridamina,
que projetam internamente de duas cadeias contendo links alternados de desoxirribose e fosfato.

Alguns podem reclamar que a definio do DNA doWebster sintetiza demasiadamente o significado do DNA com o que se sabe sobre o DNA;41 e que
assumirmos o seu valor nominal como simplesmente fornecendo o significado do termo implica representar incorretamente importantes descobertas biolgicas que o
DNA o material gentico, que possui essa estrutura de hlice dupla etc. meramente como verdades analticas. Sem dvida no se nega que essas foram
descobertas biolgicas importantes; nem que, na poca em que foram feitas, no fazia parte do significado do DNA que ele um material gentico, que possui uma
hlice dupla etc. Mesmo assim, essa objeo falha no foco. Pois a tese em parte de que o significado cresce conforme nosso conhecimento cresce e que o
crescimento do significado pode auxiliar no crescimento do conhecimento; e isso implica tanto que a suposta distino entre o significado de X e nosso presumido
conhecimento sobre X artificial, e que o analtico pode ser mais bem compreendido como elptico para analtico dado o significado das palavras no tempo
t.42 (Este ltimo pensamento no deveria chocar: a simple truth is silly sooth no faz sentido no ingls moderno; mas era analtico nos dias de Shakespeare, quando
silly [bobo] significava simples, e sooth [veracidade] como em soothsayer [profeta] significava verdade.)
***

 fato bem conhecido que o domnio de uma lngua ocorre de forma gradual. Algumas pessoas so bilngues; algumas so fluentes em duas ou vrias lnguas;
algumas possuem um conhecimento de leitura de uma lngua que no falam, ou no falam bem; muitos, como ns, se definiriam como capazes de se virar em uma
lngua ou lnguas alm de sua prpria. Certas pessoas so mestres em sua lngua nativa; outros possuem algum grau de habilidade, agilidade, flexibilidade e ritmo verbal;
e alguns so muito pouco eloquentes. Alm disso, dos especialistas de bilogos celulares e tericos sequenciais a cozinheiros e compositores, criadores de mapas e
mecnicos, jardineiros e estudiosos de gramtica etc., etc. pode-se esperar que tenham uma compreenso mais profunda dos relevantes subvocabulrios
especializados da linguagem do que o resto de ns tem ou precisa. Em cada linguagem haver uma combinao complexa do vocabulrio central e familiar a
praticamente todo falante competente, com vocabulrios especializados, bem compreendidos por praticantes deste ou daquele negcio ou arte ou rea de estudo etc.,
compreendido, no completamente, mas at certo ponto, por algum de fora e talvez totalmente obscuro para outros falantes nativos.
Nem todos os que utilizam o termo DNA nem mesmo todos os que o utilizam de forma correta para propsitos do dia a dia conhecem ao menos aquela
nfima parte da histria cientfica inserida na definio do Webster; e claro que muitos leigos, na melhor das hipteses, entenderam mais ou menos o termo. No livro
de Simon Mawer, Mendels Dwarf, encontra-se um fantstico relato de um mal-entendido popular de terminologia cientfica: o minsculo Dr. Lambert, o brilhante
geneticista ano que o personagem principal, fala a um sujeito potencial de seu estudo a respeito do nanismo que ns criamos suas clulas e extramos o DNA
delas. Ah, j ouvi sobre isso, diz Diedre, Est na televiso, no est? Impresso digital. Voc no se lembra daquele Inspetor Morse? Havia uma gota de sangue e
eles encontraram as impresses digitais do assassino atravs dela. Impressionante.43
Os trs nveis de clareza de Peirce podem ser vistos como localizados ao longo de umcontinuum de graus de profundidade de entendimento: desde ser capaz de
usar uma palavra de forma relativamente correta (o primeiro grau), at conseguir dar uma definio verbal (uma definio nominal, Peirce diria: o segundo grau de
clareza); conseguir trabalhar com os termos no curso de investigaes cientficas e empreg-los com primor e adapt-los conforme necessrio (o terceiro grau).
Portanto, a ideia que Hilary Putnam chama de a diviso do trabalho lingustico tem um lugar importante no quadro que est sendo esboado. Talvez, diferentemente
de Putnam, contudo, pensa-se nesta diviso de trabalho gradualmente, porque o entendimento vem em degraus; e dinamicamente, porque tanto o entendimento dos
especialistas quanto dos leigos sobre terminologias cientficas especializadas (etc.) modifica-se com o tempo.44 E em outros aspectos este quadro muito diferente do
quadro de Putnam.
Alteraes e mudanas no vocabulrio das cincias naturais contribuem para o progresso conforme adquirem uma definio mais aproximada dos tipos reais das
coisas ou matrias no mundo. Aluses certamente importam. Mas como o tema que os significados de termos cientficos crescem e se alteram conforme o
crescimento do conhecimento, pressupe-se que eles tenham significados; e assim, obviamente, resiste-se identificao de termos-tipo a rtulos rgidos. Isso no
significa, no entanto, que se considerem os termos-tipo como descries definitivas disfaradas; pelo contrrio, so vistos primeiramente e acima de tudo como
substantivos comuns. Nem uma assimilao de termos-tipo a rtulos rgidos, nem uma assimilao a descries definitivas encaixam-se bem com a histria contada
aqui.
Da mesma forma, embora se aceite um tipo de realismo sobre tipos, no se assume que todo termo geral em nossa linguagem corresponda a um tipo real do
mundo; quais tipos so reais algo a ser descoberto, e no algo que possa simplesmente ser lido em nosso vocabulrio atual (ou no dos cientistas). E quando se diz
que h tipos reais, enfaticamente no se quer dizer que tipos abstratos existem no h qualquer magnfico dandlio marmorizado ou qualquer magnfico jumento
marmorizado ou qualquer magnfica molcula de DNA marmorizada em um paraso platnico; mais propriamente, um tipo real se as plantas, animais, bocados de
coisas etc., colecionados sob o substantivo comum em questo realmente, isto , independentemente do que acreditamos ou de como os classificamos, comportam-se
da mesma maneira. Agora, todavia, esta-se expandindo metafisicamente; justamente quando est na hora de adentrar, como anunciado, em meu segundo tpico: o
crescimento do significado na linguagem do direito.
3. O crescimento do significado e a adaptao dos sistemas jurdicos
Um sistema jurdico no , ao contrrio do que uma disciplina cientifica, primordialmente engajado na investigao de algum aspecto do mundo;45 sua tarefa
central encontrar maneiras de resolver conflitos que inevitavelmente surgem em comunidades humanas. Diferentemente dos conceitos cientficos, os conceitos
jurdicos no crescem como parte de um processo de adaptao da linguagem para corresponder a tipos reais de coisas ou matrias no mundo; trata-se de uma
questo, na verdade, de categorias jurdicas modificando-se e adaptando-se na busca de resolues sustentveis para os conflitos diante de circunstncias sociais em
permanente mutao. E as referncias de Holmes ao crescimento do significado no direito so muito menos explcitas do que as reflexes de Peirce sobre o
crescimento do significado de conceitos cientficos. No obstante, as ideias articuladas por Holmes emThe common law (1881) e The path of the law (1896) so
inegavelmente pertinentes.
Logo no incio de The common law, Holmes explica que, para cumprir a sua tarefa de apresentar uma viso geral do Common Law, outras ferramentas alm
da lgica so necessrias. A vida do direito no tem sido a lgica; tem sido a experincia, ele continua, as necessidades percebidas pela poca, as teorias morais e
polticas dominantes, intuies de polticas pblicas, reconhecidas ou inconscientes, e at os preconceitos que os juzes compartilham com seus camaradas so muito
mais relevantes do que as regras do silogismo.46 Conforme a lei evoluciona, formas antigas recebem novo contedo, e com o tempo at mesmo a forma modifica-se
para se ajustar ao significado que recebeu.47
Agora podemos ver como uma ideia, que se destaca de modo proeminente nas primeiras pginas de The path of the law, se abate sobre o tema. Se quiser
conhecer a direito e nada mais, escreve Holmes, voc deveria pensar sobre o que os tribunais decidiriam caso uma questo lhes fosse apresentada:48 h um paralelo
bvio com a Mxima Pragmtica;49 e, concentrando nossas atenes no direito como parcialmente constitudo por decises judiciais,50 a ideia da predio contribui
para a compreenso de Holmes acerca da evoluo dos conceitos jurdicos. O ponto crucial que os juzes no esto simplesmente acionando algoritmos: todos os
provimentos e precedentes judiciais deixaro alguma margem interpretao; e nenhum aparato lgico-formal, por mais poderoso que possa ser, 51 poderia nos dizer
de que maneira melhor interpretar ou extrapolar esses provimentos e precedentes de forma a dar conta dos novos tipos de conflitos que surgem de novas, imprevistas e
qui imprevisveis circunstncias.
Quando os tribunais devem decidir se o direito de privacidade garantido pela Constituio dos Estados Unidos estende-se a uma cabine de telefone pblico52 ou a
um provador de roupas de uma loja de departamento,53 ou como as regras que governam a formao de contratos devem ser aplicadas quando os contratos so feitos
eletronicamente,54 ou as regras que governam os direitos autorais de cpia em uma poca de compartilhamento de arquivos eletrnicos55 etc., eles no esto apenas
calculando as consequncias lgicas do direito existente; eles esto extrapolando os seus significados. E, conforme o sistema jurdico adapta-se a circunstncias em
alterao, sensibilidades morais que se modificam e compreenses acerca do mundo e de nosso lugar dentro do mundo que tambm se modificam, conceitos jurdicos
inicialmente estreitos e esquemticos assumem novos significados e descartam conotaes antigas; no direito, como na cincia, homens e palavras educam-se
reciprocamente (No h qualquer garantia, claro, de que esta adaptao e evoluo gradativa de conceitos jurdicos sempre ou inevitavelmente sero bem-sucedidas em seu propsito, da mesma forma em que no h qualquer garantia de que a adaptao e a evoluo gradativa de conceitos cientficos sempre ou
inevitavelmente sero bem-sucedidas em seu, muito diferente, propsito).
A perspectiva assumida aqui muito prxima de algumas ideias desenvolvidas por Edward Levi em seu livro de 1949 Introduction to Legal Reasoning como o

artigo de Rozeboom sobre os paradoxos Gettier, um osis de bom senso em um campo s vezes desanimador. O frum do direito traz a mais explcita demonstrao
do mecanismo necessrio para um sistema de classificao mvel, escreve Levi; novas situaes surgem [e] as vontades das pessoas mudam. As categorias utilizadas
no processo judicial precisam ser deixadas ambguas... para permitir a infuso de novas ideias. Ele bem claro, ademais, que, embora isso signifique que as decises
judiciais no so sempre certas e inalterveis, e nem formalmente derivveis da legislao ou do precedente, isso no significa que so arbitrrias e caprichosas.56
Holmes ilustra como conceitos jurdicos mudam e se alteram, descrevendo concepes mais antigas sobre quem ou o que poderia ser considerado responsvel
juridicamente por um dano ou uma morte. Certa poca, um animal ou at mesmo um objeto inanimado poderia ser punido: Exodus prescreve que se um boi chifrasse
um homem ou uma mulher que viessem a morrer, ento certamente o boi deveria ser apedrejado...; Plutarco conta-nos que um cachorro que tivesse mordido um
homem deveria ser amarrado a um tronco medindo quatro cbitos; As Laws de Plato diziam que se um escravo matasse um homem, ele deveria ser entregue aos
parentes do falecido, enquanto se uma besta matasse um homem, ele deveria ser esquartejado e banido para alm das fronteiras, e um objeto inanimado que
matasse um homem tambm deveria ser banido; at mesmo no sculo dois a.C., o viajante Pausnias observou que eles ainda julgavam coisas inanimadas no
Prytaneum.57 Mais tarde ainda, um animal ou um objeto inanimado que causasse dano ou morte seria legalmente confiscado: na poca de Edward I, se um homem
casse de uma arvore, a rvore seria confiscada e vendida para fins de caridade. Se ele se afogasse em um poo, o poo deveria ser ocupado; e um livro do reinado
de Henry VIII relata que quando um homem matasse outro com uma espada, a espada deveria ser confiscada.58 Mais prximo de nossa poca, Levi proporciona uma
histria esplndida da evoluo do conceito jurdico de um objeto inerentemente perigoso.59 O conceito jurdico de casualidade que parece ter gradativamente
crescido para acomodar no s longas cadeias causais mas tambm pilhas complexas de fatores contribuintes que interagem, e at circunstncias em que os atos de
defesa de rus provocaram a indisponibilidade, no sentido ordinrio, da evidncia da causa tambm proporcionaria uma boa ilustrao.60
***
Mas ilustrar-se- neste momento mediante o esboo de alguns pontos sobre a estria da Clusula do Estabelecimento, referente Primeira Emenda Constituio
dos Estados Unidos, que estabelece que O Congresso no legislar no que concerne ao estabelecimento de uma religio. Criado para uma nova nao em que
praticamente todos os cidados eram cristos, embora de cultos rivais e muitos dos quais haviam emigrado para a Amrica com vistas a fugir da perseguio religiosa
a Clusula do Estabelecimento tinha a inteno de, no mnimo, impedir o estabelecimento de uma igreja nacional, i.e., uma igreja que viesse a ser um brao do
governo, como a Igreja da Inglaterra era (e continua a ser) na Inglaterra,61 e como havia sido na Virginia at pouco tempo antes da ratificao da Primeira Emenda em
1791. Hoje em dia, no entanto, a questo da relao entre a igreja e o Estado tornou-se um mal crnico; e o significado da Clusula do Estabelecimento foi ampliado e
adaptado para lidar com as disputas que surgem em novas circunstncias. Os originalistas encaram essas adaptaes como falsas devido ao princpio de que a
constituio significa apenas aquilo que seus constituintes especificamente intencionavam que ela significasse; mas Thomas Jefferson, como sabemos, era perspicaz o
suficiente para antecipar que a Constituio precisaria ser flexvel para lidar com circunstncias que mudariam de forma ainda imprevisvel.62
A primeira aplicao da Clusula do Estabelecimento aos Estados veio muito depois de sua ratificao, em 1947. Enquanto, na bem jovem nao de 1791, a
maioria das crianas havia sido educada, na medida em que foi educada, por sua prpria famlia ou em escolas pertencentes a igrejas, em 1947, um sistema de escolas
pblicas j estava instalado h dcadas; e a disputa em Everson era sobre nibus escolares. O Sr. Everson desafiou a constitucionalidade de um estatuto da Nova
Jrsei que autorizava o reembolso aos pais da tarifa do nibus escolar, independentemente do fato de as crianas frequentarem escola pblica ou escola paroquial; isso
violava a Clusula do Estabelecimento, ele argumentava, por forar os contribuintes a apoiar escolas que ensinavam a doutrina Catlica. Escrevendo em nome da
maioria da Suprema Corte dos Estados Unidos, Justice Black explicou que a Clusula do Estabelecimento significa pelo menos isso:

Nem um estado nem o Governo Federal podem criar uma igreja. Nenhum dos dois pode aprovar leis que auxiliem uma religio, que auxiliem todas as
religies, ou que deem preferncia a uma religio sobre outra. Tampouco pode forar ou influenciar uma pessoa a ir ou a permanecer longe da igreja contra a
sua vontade ou for-la a professar crena ou descrena em qualquer religio. Nenhuma pessoa pode ser punida por engajar ou professar crenas religiosas,
por comparecimento ou no comparecimento igreja. Nenhuma taxa [...], alta ou baixa, pode ser cobrada para apoiar quaisquer atividades ou instituies
religiosas [...].63

Por se tratar do primeiro caso, foi extraordinariamente difcil (e tivesse o reembolso sido destinado s escolas ao invs dos pais, o resultado poderia ter sido
diferente). Decidindo a favor dos rus, no entanto, Justice Black argumentou que, j que simplesmente se estendia benefcios estatais a todos os cidados
independentemente de suas crenas religiosas, o estatuto de Nova Jrsei era constitucional; foi por muito pouco, mas este estatuto enquadrou-se no lado certo da
linha.64
Agora, sessenta anos depois de Everson, os Estados Unidos esto significativamente diferentes dos Estados Unidos de 1947; e nas dcadas que se passaram o
significado carregado pela frase o estabelecimento de religio gradativamente cresceu para abarcar mais e mais. Hoje, a Clusula do Estabelecimento tem sido
utilizada para impedir, inter alia, a exigncia de que escolas pblicas iniciem cada dia de aula com a leitura da Bblia (Schemp, 1963);65 a proibio do ensino da
evoluo em escolas ou universidades (Epperson, 1968);66 a possibilidade de reembolso de salrios, livros etc., seculares a escolas no pblicas (Lemon, 1971);67 a
exigncia de que qualquer livro de texto de escola pblica que oferea um relato sobre a origem do homem deva dizer explicitamente que se trata de teoria, e no de
fato (Daniel, 1975);68 a colocao de uma cpia dos Dez Mandamentos na parede da sala de aula de escola pblica (Stone, 1980);69 a obrigatoriedade de tempo
igual nas classes de biologia para aulas de evoluo e cincia da criao, em escolas pblicas (McLean, 1982);70 a permisso de que escolas e igrejas decidam se
licenas para o consumo de lcool devam ser concedidas a estabelecimentos localizados em um raio de cinquenta jardas de seu prprio estabelecimento (Larkin,
1982);71 a modificao de um estatuto para exigir um minuto de silncio para fins de meditao ou reza no dia da escola pblica (Wallace v. Jaffree, 1985);72 a
proibio do ensino da evoluo em escolas pblicas, a no ser que a cincia da criao tambm seja ensinada (Edwards, 1987);73 uma exposio natalina de um
prespio cercado de potes de poinstia na escadaria de um frum (Allegheny v. ACLU, 1989);74 uma reza no sectria em cerimnia de formatura do Ensino Mdio
(Lee, 1992);75 um distrito colegial deliberadamente traado para seguir os limites de um enclave religioso (Kyrias Joel, 1994);76 um repdio evoluo a ser lido
perante aulas de biologia de uma escola pblica (Freiler, 1999);77 uma declarao de um minuto a ser lida antes da aula de biologia do primeiro ano do ensino mdio
para o efeito de que h lacunas na teoria da evoluo; e que alunos podem querer consultar o texto de Intelligent Design, Of Pandas and People, o qual a
Diretoria Escolar de Dover, Pensilvnia, havia disponibilizado (Kitzmiller, 2005).78
Em uma divergncia sarcstica em Lee, em que a realizao de uma reza no sectria em cerimnia de formatura do ensino mdio foi julgada inconstitucional em
parte com base no fato de que formandos se sentiriam coagidos a comparecer, o Justice Scalia reclamou que a maioria de seus colegas na Suprema Corte parecia ter
convertido o tradicional significado de coero, referindo-se coao por fora da lei e da ameaa de penalidade legal, em uma farsa psicolgico-amadora
inconsistente.79 Em sua, nada menos sarcstica, divergncia em Kyrias Joel, em que as fronteiras de um distrito colegial haviam sido demarcadas para abarcar somente

os membros de um pequeno e rigoroso culto judaico, ele reclamou que a maioria parecia imaginar que Os Poderes que So, l em Albany, conspiraram para
ocasionar o estabelecimento de Satmar Hasidim; e que estavam denominados estabelecimento aquilo que seria mais propriamente descrito como tolerncia.80 Se
esses casos foram sabiamente decididos ou, como acredita Justice Scalia, insensatamente decididos, ele certamente estava certo sobre uma coisa: o significado jurdico
de estabelecimento de religio cresceu significativamente.
Certamente igual, seu significado cresceu ao menos parte como resposta ao fato de que, como disse Levi, [n]ovas situaes emergem e as vontades das pessoas
mudam. Isso evidenciado de forma particularmente clara pelo teste de endosso da Justice OConnor, articulado pela primeira vez em seu voto de concordncia
em um caso de 1984 em que uma exposio natalina em um parque pblico incluindo um prespio, mas tambm um Papai Noel de plstico, renas de plstico, balas
enormes em forma de bengala e um poo de desejos falantes no foi considerada como uma violao Clusula do Estabelecimento.81 Ao determinar se uma
prtica de governo viola esta clusula, escreveu ela, os tribunais deveriam perguntar se a mensagem que a prtica transmite a um observador razovel a de que o
governo endossa uma religio sobre outras, ou endossa a religio em geral sobre a no religio, e ento faa com que as crenas religiosas de uma pessoa, ou a falta
delas, torne-se um fato relevante para a sua postura na plis, para seu status como cidado.82
Se o teste de endosso ou no sbio ou praticvel, ele claramente representa um esforo para se chegar a um acordo com relao ao fato de que, embora
continue a ser um pas com fortes sentimentos religiosos, os Estados Unidos no mais uma nao crist uniforme; dentre seus cidados existem devotos de
praticamente todas as religies que se possa imaginar, 83 sem falar nos muitos ateus evangelistas. A possibilidade de que o anglicanismo ou o metodismo ou etc. possa
ser legalmente estabelecido como uma igreja nacional (ou at mesmo que o mormonismo possa ser estabelecido legalmente como a igreja estatal de Utah) parece
remota; o perigo a ser advertido nos dias de hoje que, na verdade, ateus ou catlicos ou judeus ou unitarianos ou Ana baptistas ou testemunhas de Jeov ou
adventistas do stimo dia ou cientistas cristos ou muulmanos ou hindus ou praticantes de santeira ou de outra religio nativa americana ou [...] etc. sejam tratados
como menos do que um cidado em sua integridade. E esta a ideia em si que, extrapolando o significado de estabelecimento para cobrir qualquer tipo de endosso
governamental da religio, Justice OConnor tentou articular.
Alguns que gostariam que a religio tivesse uma mais ampla acomodao por parte do governo acham que os tribunais foram longe demais; alguns que prefeririam
um governo mais completamente secular acham que ele ainda no foi longe o suficiente. Mas no faz parte do meu argumento que o atual significado jurdico de
estabelecimento de religio seja ideal, ou que o raciocnio dos tribunais sobre este assunto seja sempre cogente; longe disso. O que parte do meu argumento,
entretanto, que a gradual, desarrumada, s vezes truncada evoluo do significado da Clusula de Estabelecimento agora rumo a uma maior acomodao da
religio por parte do governo, outrora rumo a um governo menos entranhado com a religio uma das formas pela qual nosso sistema jurdico adaptou-se ao tentar
lidar com as necessidades e demandas de uma sociedade em constante mutao; e que esse processo de adaptao contnua no necessariamente um impedimento,
mas pode ser uma contribuio racionalidade.
***
Ser que esses argumentos estendem-se linguagem das cincias sociais, ou aos sistemas jurdicos do civil law? E o que dizer sobre a linguagem da filosofia? (De
que forma exatamente o reconhecimento de Peirce acerca da importncia epistemolgica do crescimento do significado tem a ver com sua insistncia sobre a
necessidade de a filosofia desenvolver um vocabulrio preciso e cientfico governado pelos princpios de sua tica terminolgica?84) O significado cresce por meio de
toda a linguagem ou, como sugeriu Strawson, primariamente nos subvocabulrios deste ou daquele campo especializado? O que pode ser dito sobre que tipos de
crescimento do significado podem ser benficos, que tipos podem ser neutros ou danosos? At que ponto a abordagem sugerida aqui nos obriga a radicalmente
modificar a concepo da linguagem que tem dominado a filosofia desde Frege? So todas timas perguntas; mas tero de esperar por outra ocasio.85

Traduzido de The growth of meaning and the limits of formalism: pragmatist perspectives on science and law, originalmente publicado em Analisis Filosofico, v. 29, 2009, por Rachel Herdy. Copyright 2007
Susan Haack.
Segundo Kent Barber (A Future With Fewer Tongues. U.S. News and World Report, 1 out. 2007, p. 33), metade das aproximadamente 7.000 lnguas do mundo est morrendo. Segundo Lee Gomez (Latin isnt
dead: online, its Veni, Vidi, Vicipaedia. Wall Street Journal, 29 set. 2007, A.1, A.4), no entanto, h uma revitalizao do latim na internet.
As explicaes, supe-se, so aproximadamente as seguintes: quando o vento muda de repente, as amuras podem alterar-se de bombordo a boreste; da taken aback para expressar o ato de ser pego de surpresa
[pelas costas]. Uma
mbarcao com diversas velas grandes capturando o vento pode inclinar-se e dar uma guinada irregular; da three sheets in the wind para expressar que uma pessoa encontra-se to bbada, que est cambaleante,
titubeante. O cat-o-nine tails (uma espcie de chicote) foi o aoite pelo qual os navegadores foram condenados por infraes disciplina naval; da not enough room to swing a cat para os alojamentos
apertados. O scuttlebutt era o barril de gua fresca de onde os navegadores bebiam; da scuttlebut para indicar a fofoca (como conversa em torno do bebedouro de um escritrio).
Pajamas, de acordo com o Merriam-Websters Dictionary, deriva do hindu, que por sua vez deriva do persa, pa (perna) e jama (roupa). Madhur Jaffrey especula que curry possa derivar do kari, uma
palavra tamil que significa molho ou refere-se a uma especiaria chamada folha de kari; ou do karhi, um prato do norte da ndia feito com especiarias e farinha de gro de bico (JAFFREY, Madhur. An
invitation to indian cooking. Harmondsworth, Middlesex, UK: Penguin Books, 1978, p. 14-17).
Escrito lingerie, presume-se, mas pronunciado, em comercias de televiso, conforme indicado.
Para mais detalhes, veja: HAACK, Susan. On legal pragmatism: where does The Path of the Law lead us? American Journal of Jurisprudence, v. 50, 2005, p. 74-75.
Para detalhes, veja: HAACK, Susan. The integrity of science: what it means, why it matters. In: tica e investigaco nas cincias da vida. Atas do 10o Seminrio do Conselho Nacional de tica para as Cincias da
Vida, 2007, p. 28-29; reeditado em: HAACK, Susan. Putting philosophy to work: inquiry and its place in culture. Nova York: Prometheus Books, 2008, p. 103-127.
DAVIDSON, Donald. What metaphors mean. Critical inquiry, v. 5, n. 1, 1978, p. 31-47, reeditado em: DAVIDSON, Donald. Inquiries into truth and interpretation. Oxford: Clarendon Press, 1984, p. 245-264;
veja tambm: HAACK, Susan. Dry Truth and Real Knowledge: the epistemology of metaphor and metaphors of epistemology, 1995, reeditado em: HAACK, Susan. Manifesto of a passionate moderate:
unfashionable essays. Chicago: University of Chicago Press, 1998, p. 69-89. DAVIDSON, Donald. A nice derangement of epitaphs. In: LEPORE, Ernest (ed.). Truth and interpretation. Oxford: Blackwell, 1986,
p. 433-446 (a citao das p. 445-446); veja tambm: HACKING, Ian. The parody of conversation. In: LEPORE, Ernest (ed.). Truth and interpretation. Oxford: Blackwell, 1986, p. 448-458.
AUSTIN, J. L. A plea for excuses (1956-7), reeditado em: URMSON, J. O.; WARNOCK, G. J. (eds.) J. L. Austin: philosophical papers. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 123-125 (as citaes so das p.133 e
130 respectivamente).
STRAWSON, P. F. Individuals: a study in descriptive metaphysics. Londres: Methuen & Co., 1952, p. 9-10. Veja tambm: HAACK, Susan. Descriptive and revisionary metaphysics. Philosophical Studies, v.
25, 1979, p. 361-371.
ROZEBOOM, William W. Why I know so much more than you do. American Philosophical Quarterly, v. 4, 1967, p. 280-290; reeditado em: POJMAN, Louis P. (ed.). The theory of knowledge: classical and
contemporary readings. 2. ed. Belmont: Wadworth, 1999, p. 175-185. A citao da p. 183 no Pojman. Os paradoxos Gettier so supostamente os contraexemplos para a definio do conhecimento como
crena verdadeira justificada apresentada em: GETTIER, Edmund L. Is justified true belief knowledge? Analysis, v. 23, 1963, p. 121-123.
Na introduo do nosso livro Evidence and inquiry: towards reconstruction in epistemology. Oxford: Blackwell, 1993, sugerindo que os paradoxos Gettier
mergiram do desajuste entre um conceito categrico acerca do conhecimento e um conceito gradativo de justificao epistemolgica, insistimos que focalizssemos ao invs na tentativa de compreender os
determinantes dos graus de justificao, i.e., das qualidades evidenciais; no, contudo, porque havia lido o trabalho de Rozeboom, que descobrimos apenas recentemente de fato, somente depois de haver escrito

boa parte deste artigo.

FEYERABEND, Paul K. Against method: outline of an anarchistic theory of knowledge. Londres: New Left Books, 1975, p. 250 ff.
Veja e.g.: RORTY, Richard. Consequences of pragmatism. Hassocks: Harvester Press, 1982, p. xlii (A vontade se tornar a filosofia em Filosofia torn-la a busca por um vocabulrio final que de alguma forma
possa ser sabido com antecedncia [...]); e p. xliii ([O pragmatismo] v a filosofia como um gnero da literatura []. A fsica uma forma de tentar lidar com vrios pedaos do universo; a tica uma questo
de tentar lidar com outros pedaos); p. 92 (A filosofia melhor vista como um estilo de escrita). Veja tambm: RORTY. The contingency of language. In: Contingency, irony, and solidarity. Cambridge:
Cambridge University Press, 1988, p. 3-22; RORTY. Philosophy as science, as metaphor, and as politics. In: Essays on Heidegger and others. Cambridge: Cambridge University Press, 1991, p. 9-26.
Deve-se esta forma apropriada de colocar a questo a Mara-Jos Frpolli.
PEIRCE, C. S. In: HARTSHORNE, Charles; WEISS, Paul; BURKS, Arthur (eds.). Collected papers. Cambridge: Harvard University Press, 1931-1958, 7.587 (volumes 7 e 8) (referncias ao Collected papers so
por volume e pargrafo). Os editores escrevem que o material sobre Conscientizao e linguagem em que isso se encontra provavelmente o manuscrito para as Lowell Lectures, de Peirce, de 1866-1867
(palestras s quais, cita-se, Holmes assistiu. Veja: WIENER, Philip P. Evolution and the founders of pragmatism. Cambridge: Harvard University Press, 1949; Philadelphia: University of Pennsylvania Press,
1972, p. 75. Recentemente, claro, a palavra planeta teve uma guinada notvel, quando um congresso internacional de astrnomos votou em rebaixar Pluto a um status de planeta-ano. Veja: CHANG,
Kenneth. Dwarf planet, cause of strife, gains the perfect name. New York Times, 15 set. 2006, A. 20.
PEIRCE. Collected papers (nota 15 acima), 2.302 (do captulo 2 de The Art of Reasoning, c. 1895). Recentemente, claro, o casamento tambm teve uma nova guinada devido a esforos, bem-sucedidos em
algumas jurisdies, para se legalizar casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Veja: <http://www.nolo.com> para detalhes do estado legal em que se encontram os estados nos EUA: Massachusetts legalizou o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, e alguns outros estados tm leis de reconhecimento de relacionamentos limitados. O site: <http://www.lambdalegal.org> pode ser tambm uma fonte til. BARRETT,
Campbell D. The present status of the law of marriage in the United States and abroad. In: CANTOR, Donald J. et al. (eds.). Same-Sex marriage: the legal and psychological evolution in America. Middletown:
Wesleyan University Press, 2006, p. 115-133, inclui informaes sobre a lei em pases europeus e outras localidades.
PEIRCE. Collected papers (nota 15 acima), 388-410 (1878).
Os ttulos das sees The pragmatic maxim e Applications of the pragmatic maxim em How to make our ideas clear (nota 15 supra) foram adicionados pelos editores do Collected papers.
No, no entanto, como o posterior Princpio da Verificao, para mostrar que a metafsica totalmente mal concebida. PEIRCE. Collected papers (nota 15 supra), 5.423 (1905). Veja, tambm: HAACK, Susan.
The legitimacy of metaphysics: Kants legacy to Peirce, and Peirces to philosophy today. Polish Journal of Philosophy, v. 1.1, 2007, p. 29-43 (O uso por Peirce do termo ontolgico nesse contexto
potencialmente enganoso; no deve ser tido como implicando que ele pensa que questes, em geral, so ilegtimas longe disso).
PEIRCE. Collected papers (nota 15 supra), 5.405-5.410 (1878).
PEIRCE. Collected Papers (nota 15 supra), 2.330 (c. 1902). Note-se que Peirce fora treinado como um qumico, e que por muito tempo em sua vida trabalhara como um cientista.
Jogue ltio em vidro derretido e ele sair mais claro e mais forte. Adicione ltio ao concreto e ele endurecer mais rpido. Ltio mata alga, limpa o dixido de carbono do ar em espaonaves e coloca o suco nas
baterias dos relgios de pulso. Michael W. Miller, A Little Lithium May Be Just What The Doctor Ordered, Wall Street Journal, Sep. 23, 1994, A.1, A.6 (a citaao de A.1). A chamada do cabealho alude
ao fato de que o ltio tambm usado no tratamento de manacos-depressivos.
Veja tambm: HAACK, Susan. Multiculturalism and objectivity (1995), reeditado em: HAACK, Susan. Manifesto of a passionate moderate (nota 7 acima), p. 137-147, p. 142 ff.
Neste e nos prximos pargrafos, valemo-nos, em parte, do nosso livro Defending science within reason: between scientism and cynicism. Amherst: Prometheus Books, 2003.
HAACK. Defending science within reason (nota 23 supra), captulo 2 (que fornece um resumo histrico dos modelos formais de cincia) e captulo 7 (que mostra que crticos irracionalistas da cincia
compartilham a pressuposio de que a racionalidade deva ser explicada em termos lgico-formais).
GOODMAN, Nelson. The new riddle of induction. In: Fact, fiction and forecast. Indianpolis: Bobbs-Merrill, 1965, p. 59-83.
Goodman diria confirmado; mas veja: HAACK. Defending science within reason (nota 23 supra), p. 73-77, em que se faz uma distino entre suportar, garantir, justificar e confirmar.
HEMPEL, Carl G. Postscript (1964) on Confirmation. In: Aspects of scientific explanation and other essays in philosophy of science. Nova York: Free Press, 1965, p. 47-51. A citao da p. 51; os itlicos so
nossos. Muitos anos depois, Hempel concluiria que Kuhn estava correto o tempo todo que a verdade no tinha qualquer papel a desempenhar na empresa da cincia. HEMPEL, Carl G. The irrelevance of the
concept of truth for the critical appraisal of scientific theories (1990). In: JEFFREY, Richard (ed.). Selected philosophical essays [by] Carl G. Hempel. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 75-84.
HEMPEL, Carl G.; OPPENHEIM, Paul. Studies in the logic of scientific explanation (1948). In: HEMPEL. Aspects of scientific explanation (nota 28 supra), p. 245-290.
HAACK. Defending science within reason (nota 23 supra), p. 66-67; 84-86; 129-135. No se pretende sugerir como parece que W. V. Quine sugere que a soluo para o paradoxo verdul simplesmente
que verdul no um termo do tipo natural; por sinal, verde tambm no o . Para encurtar outra longa histria, o problema est na falsa assuno de que a nica evidncia que temos de que todas as
esmeraldas so verdes de que at agora todas as esmeraldas observadas tm sido verdes. QUINE, W. V. Natural Kinds. In: Ontological relativity and other essays. Nova York: Columbia University Press, 1969,
p. 69-90.
Veja tambm: HAACK, Susan. Formal philosophy? A plea for pluralism. In: SYMONS, John; HENDRICKS, Vincent (eds.). Formal philosophy. Nova York: Automatic Press/VIP, 2005, p. 77-98; reeditado em
Putting philosophy to work (nota 6 supra), p. 223-42.
HAACK. Defending science within reason (nota 23 supra), captulo 5.
LEVENE, P. A.; BASS, Lawrence W. Nucleic acids. Nova York: Chemical Catalog Company, 1931, captulo VIII. PORTUGAL, Franklin H.; COHEN, Jack S. A century of DNA: a history of the discovery of the
structure and function of the genetic substance. Cambridge: MIT Press, 1977, captulo 1.
TAYLOR, J. Herbert (ed.). Selected papers on molecular genetics. Nova York: Academic Press, 1965, p.153.
OLBY, Robert. The path to the double helix. Seattle: University of Washington Press, 1974, p. 6-10, citando (p. 7) FREY-WYSSLING, Albert Friedrich. Frhgesichte und Ergebnisse der submikroskopischen
Morphologie. Mikroskopie, v. 19, 1964, p. 2-12, p. 5.
WATSON, J. D.; CRICK, F. H. C. The molecular structure of nucleic acids. Nature, v. 25, abr. 1953, p. 737-738; WILKINS, M. H. F.; STOKES, A. R.; WILSON, H. R. Molecular structure of deoxypentose
nucleic acid. Nature, abr. 25, 1953, p. 738-749. Ambos os textos foram reimpressos na edio crtica de: WATSON, J. D. In: STENT, Gunther (ed.). The double helix: a personal account of the discovery of the
structure of DNA (1968). Nova York: W. W. Norton, 1980, p. 237-241; 247-252.
CRICK, Francis. What mad pursuit: a personal view of scientific discovery. Nova York: Basic Books, 1988, p. 75.
De acordo com o Dicionrio Oxford Online, a palavra mitocndria foi introduzida pela primeira vez em 1901, suplantando o termo anterior Nebenkern.
MOUNOLOU, Jean-Claude; LACROUTE, Franois. Mitochondrial DNA: an advance in eukaryotic cell biology in the 1960s. Disponvel em: <www.biocell.org>, 97.9, p. 743-748.
Ou o que era conhecido em 1991, a data da edio que est sendo utilizada.
Talvez se precise acrescentar que o fato de que os significados de termos cientficos se alterem com o tempo no implica, como Feyerabend sugeriu, que teorias supostamente rivais nunca so realmente
incompatveis; isso demandaria uma premissa mais forte: que nenhuma sentena em determinada teoria tem o mesmo significado de qualquer sentena em outra. Veja: HAACK, Susan. Realism. Synthese, v. 73,
1987, p. 275-299; 291-295.
MAWER, Simon. Mendels Dwarf. Harmondsworth: Penguin Books, 1999, p. 119 (o Inspetor Morse o detetive fictcio que constitui o personagem central nas novelas de Colin Dexter e de uma srie de sucesso
do canal de televiso BBC baseada nessas novelas. Seu hobby, por sinal, preencher palavras cruzadas).
PUTNAM, Hilary. Meaning and reference (1973), reeditado em: MARTINICH, A. P. (ed.). The philosophy of language. 2. ed. Nova York: Oxford University Press, 1990, p. 308-329.
O que no implica, claro, negar que procedimentos judiciais normalmente envolvem investigao, tanto de fato como de direito.
HOLMES, Oliver Wendell. The Common Law (1881), reeditado em: NOVICK, Sheldon (ed.). The collected works of Justice Holmes: complete public writings and selected judicial opinions of Oliver Wendell
Holmes. Chicago: University of Chicago Press, 1995, p. 109-328, p. 115.
HOLMES, Oliver Wendell. The Common Law (nota 45 supra), p. 119.
HOLMES, Oliver Wendell. The path of the law (1896). In: NOVICK, Sheldon (ed.). The collected works of justice holmes (nota 46 supra), p. 391-406, p. 391.
Na verdade, Max Fisch certa vez sugeriu que a teoria da predio de Holmes pode ter inspirado a Mxima Pragmtica de Peirce, ao invs de ser justamente o contrrio. FISCH, Max. Justice Holmes, the
Prediction Theory of the Law, and Pragmatism (1942). In: KETNER, Kenneth Lane; KLOESEL, Christian (eds.). Peirce, semeiotic, and pragmatism: essays by Max Fisch. Bloomington: Indiana University
Press, 1986, p. 6-18.
Deve ser dito aqui, contudo, que, enquanto a ideia de direito-como-predio parece ser razoavelmente plausvel se pensarmos em um advogado orientando seu cliente acerca das consequncias legais de um
proposto curso de ao, muito menos plausvel se pensarmos, em contrapartida, em um juiz decidindo de que forma as leis existentes devem ser aplicadas nessas novas circunstncias. Veja igualmente Susan
Haack, On Legal Pragmatism (nota 5 supra).
Eu digo por mais poderoso que possa ser porque, como sua referncia ao silogismo indica, Holmes no estava a par dos avanos revolucionrios na lgica formal que foram feitos por Frege e Peirce logo antes da
publicao de The Common Law. Veja: HAACK, Susan. On logic in the law: something, but not all. Ratio Juris, v. 20.1, mar. 2007, p. 1-31.

Veja: Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1952) (O direito de privacidade estende-se a uma cabine de telefone pblico).
See State of Ohio v. McDaniel, 44 Ohio App. 2d 163, 337 N.E.2d 173 (1975) (o ru tinha uma expectativa razovel de privacidade em um provador de roupas de uma loja de departamento).
Veja: WATNICK, Valerie. The Electronic Formation of Contracts and the Common LAw Mailbox Rule. Baylor Law Review, v. 56, 2006, p. 176-203.
Veja: LITMAN, Jessica. Digital copyright: protecting intellectual property on the internet. Amherst: Prometheus Books, 2001; GINSBURG, Jane C.; LITMAN, Jessica; KELVIN, Mary L. Trademark and unfair
competition law: cases and materials. 4. ed. Nova York: Foundation Press, 2007.
LEVI, Edward H. An introduction to legal reasoning. Chicago: University of Chicago Press, 1949, p. 4-5. A citao da p. 4. No tanto incidentalmente, talvez, Levi cita John Dewey e George Herbert Mead (Por
sinal, deparamo-nos com o livro de Levi somente aps ter sido escrita boa parte deste trabalho).
HOLMES. The Common Law (nota 45 supra), p. 118.
HOLMES. The common law (nota 45 supra), p. 127.
LEVI. An introduction to legal reasoning (nota 55 supra), p. 9-27. O problema surgiu em casos concernentes responsabilidade do vendedor de um artigo que causava danos a algum que, mais tarde, comprou-o
de outra pessoa.
Algumas dessas histrias so contadas em: PORAT, Ariel; STEIN, Alex. Tort liability under uncertainty. Nova York: Cambridge University Press, 2001.
Continua a ser de uma forma mais enfraquecida, todavia.
Certamente no sou um defensor de alteraes frequentes e no ensaiadas nas leis e nas constituies [...] Mas eu sei tambm que leis e instituies devem andar pari passu com o progresso da mente humana. Na
medida em que [...] novas descobertas so realizadas, novas verdades descortinadas e maneiras e opinies se alteram com a mudana das circunstncias, as instituies devem mudar tambm e manter o ritmo do
tempo. Ns podemos da mesma forma demandar que um homem ainda use o casaco que lhe servia quando menino, como as sociedades civilizadas que permaneam sempre sob o regime de seus ancestrais
brbaros. Thomas Jefferson, carta a Samuel Kercheval, June 12, 1816. Disponvel em: <www.teachingamericanhistory.org/library/index.asp?document =459>. Acesso em: 14 nov. 2007. Note-se que tanto
Peirce como Holmes ecoam a frase de Jefferson, nossos ancestrais brbaros.
Everson v. Board of Education of Ewing Tp., 330 U.S. 1 (1947), 15.
Everson (nota 62 acima), 16.
School District of Abington Twp. v. Schemp, 374 U.S. 203 (1963).
Epperson v. Arkansas, 373 U.S. 47 (1968).
Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971).
Daniel v. Waters, 515 F.2d 485 (6th Cir. 1978).
Stone v. Graham, 440 U.S. 39 (1980).
McLean v. Arkansas, F29 F. Supp. 1255 (1982).
Larkin v.Grendels Den, 459 U.S. 116 (1982).
Wallace v. Jaffree, 472 U.S. 38 (1985) (a modificao foi o acrscimo das palavras ou reza).
Edwards v. Aguillard, 482 U.S. 578 (1987).
County of Allegheny v. American Civil Liberties Union, 492 U.S. 573 (1989).
Lee v. Weisman, 505 U.S. 577 (1992).
Board of Education of Kyrias Joel v. Grumet, 512 U.S. 687 (1994).
Freiler v. Tangipahoa Board of Ed., 185 F.3d 337 (1999).
Kitzmiller v. Dover Board of Ed., 400 F.Supp.2d 707 (2005).
Lee v. Weisman (nota 75 supra), 631-46; a discusso sobre a coero est em 640-41.
Kyrias Joel (nota 76 supra), 732.
Lynch v. Donnelly, 4675 U.S. 668 (1984).
Estou parafraseando a ampliao do rationale da Justice OConnor para o seu teste de endosso em seu voto de concordncia em Allegheny v. ACLU (nota 73 acima), em que Justice Blackmun adotou seu teste
para sua deciso na Corte.
Vinte anos atrs, em 1987, estimava-se haver 1.347 organizaes religiosas nos Estados Unidos. Edwards v. Aguillard (nota 72 supra), 608 n.6 (Justice Powell, voto de concordncia). U.S. Religious Landscape
Survey (Pew Forum on Religious and Public Life, 2008). Disponvel em: <http://religions.pewforum.org/pdf/report-religious-landscape-study-full.pdf>.
Ver: Collected Papers (nota 15 acima), 2.219-26 (1903), em que Peirce oferece sua tica terminolgica; 5.413-4 (1905), em que ele introduz pragmaticismo; e 5.502 (c. 1905), em que Peirce discute o
significado de is ().
Nossos agradecimentos a Mark Migotti pelos comentrios teis no esboo; a David Wilson pela ajuda com a histria do DNA e terminologia relacionada; a Edgardo Rotman pela conversao proveitosa; a Mark
Plotkin pelo material relacionado ao casamento com pessoas do mesmo sexo; e a Terence Anderson por direcionar nossa ateno para o livro de Levi.

Trs estratgias de interpretao1

Adrian Vermeule
1. Introduo
Podemos distinguir trs estilos ou estratgias de tomada de deciso. Sob a abordagemmaximizante, o tomador de deciso escolhe a ao que produzir as
melhores consequncias ao caso em tela (definindo aquilo que melhor de acordo com algum valor por ele aceito). Quando os tomadores de deciso optam pela
ao que a melhor em relao a limitaes, levando em considerao os custos diretos e os custos de oportunidade da tomada de deciso, temos uma abordagem
otimizante, e no maximizante. Enquanto os maximizadores se focam apenas no caso em tela, o otimizador atua de maneira a maximizar o valor sobre uma srie de
casos. Em contraste a ambas as abordagens, a satissuficiente2 possibilita qualquer deciso cujo resultado no caso em concreto seja bom o suficiente embora
veremos que a satissuficiente, tal como a otimizante, pode se afigurar como uma estratgia indireta de maximizao.
No que vir a seguir, sugeriremos que estas distines iluminem a interpretao jurdica. A interpretao apenas um tipo de tomada de deciso, de forma que os
intrpretes devem empregar um ou outro procedimento de deciso. Muitas abordagens da interpretao das leis ou da Constituio so maximizantes porque almejam
realizar o mximo possvel de algum valor caro ao intrprete, por exemplo, a fidelidade ao propsito do legislador ou s compreenses originais.3 As abordagens
otimizantes da interpretao4 condenam a interpretao maximizante como abordagem simplista que negligencia os custos da tomada de deciso e os custos dos
equvocos interpretativos. Uma alternativa s abordagens maximizante e otimizante o modelo satissuficiente de interpretao, em que os intrpretes evitam a busca da
melhor interpretao (mesmo dentro de certos limites), selecionando, em vez, uma interpretao que seja a melhor possvel luz de qualquer teoria de valor que o
intrprete sustente. A escolha dentre as estratgias de tomada de deciso completamente agnstica quanto teoria de valor subjacente. Quaisquer que sejam as
teorias de valor que o intrprete detenha, haver sempre a questo apartada dos procedimentos mais adequados para promover os objetivos do tomador de deciso.
Criticar-se- o modelo maximizante da interpretao e elogiar-se-o os seus dois competidores. Parece que tanto a perspectiva otimizante como a satissuficiente
auxiliam, de diversas formas, a tarefa de justificar algumas abordagens controversas da interpretao legal e constitucional, tal como a regra que probe o recurso
histria legislativa naquelas situaes em que as leis apresentam um significado claro, bem como a interpretao vinculada ao texto legal (enquanto oposta
interpretao amplamente holstica ou intratextualista) das leis ou da Constituio. Embora a interpretao maximizante seja indefensvel, nem a abordagem
otimizante nem a satissuficiente so globalmente melhores; cada uma um procedimento de deciso atraente em alguns contextos. Naquelas situaes em que os riscos
interpretativos so muito altos ou baixos, a abordagem satissuficiente razovel (seja ou no racional em um sentido mais preciso), enquanto a otimizante mais
adequada para decises de risco mdio.
Comea-se, no n. 2, esclarecendo as distines conceituais entre abordagem maximizante, otimizante e satissuficiente. No n. 3, identificam-se os modelos
interpretativos que se pautam nestas estratgias de tomada de deciso, criticam-se alguns exemplos proeminentes de interpretao maximizante e examinam-se alguns
princpios interpretativos questionados que as perspectivas da otimizante e satissuficiente podem justificar. O n. 4 oferece algumas consideraes sobre a escolha entre
a abordagem otimizante e a satissuficiente enquanto estratgias interpretativas. O n. 5 aborda a enorme atratividade dos modelos maximizantes de interpretao e
sugere alguns mecanismos que fazem com que a interpretao maximizante apresente-se como mais atraente do que deveria ser.
2. Maximizante, otimizante e satissuficiente
O modelo padro da tomada de deciso racional define a escolha racional como uma escolha que maximiza algum valor. Em uma interpretao comum, o valor a
ser maximizado o bem-estar, definido (de maneira controvertida) como satisfao das preferncias subjetivas. Nada inerente a este modelo, contudo, exige isso; a
ideia de escolha racional empregada na teoria da deciso estritamente formal. O tomador de deciso simplesmente gradua os resultados das aes possveis, de
acordo com alguma escala de valor e escolhe a ao maximizante a ao que produz o maior valor. O modelo pode ser estendido, de forma a cobrir situaes de
risco em que os resultados das aes so probabilsticos, em vez de precisos, considerando a maximizao que se espera alcanar em comparao com o valor real.
Em situaes de incerteza, em que no se conhecem nem mesmo as probabilidades dos vrios resultados, a perspectiva padro sugere que os tomadores de deciso
determinem probabilidades subjetivas, convertendo a incerteza em risco. Outras perspectivas propem outros critrios de escolha, tal como o maximin (maximizao
do ganho mnimo). As distines entre certeza, risco e incerteza so independentes da questo que se analisa aqui; o ponto central que, em todas estas situaes, o
modelo padro define a escolha racional como escolha maximizante.
Nas verses mais simples do modelo padro, o rol factvel de aes ou opes j est dado. Aqui, a ideia satissuficiente incoerente. Como seria racional, em um
contexto esttico, escolher algo que no fosse o melhor disponvel como no buscar a maximizao? Alguns filsofos sugerem que pode ser racional escolher algo
que no seja o melhor, desde que a ao escolhida seja satisfatria. 5 Mas, se a ao escolhida no for a melhor e satisfatria, ento a melhor ao tambm
satisfatria, e a abordagem satissuficiente no apresenta qualquer razo para preferir a primeira escolha em comparao com a ltima.6 Em contextos estticos, a
superioridade da abordagem maximizante em comparao com a satissuficiente conceitualmente imposta pela escala de valores que os tomadores de deciso utilizam.
A abordagem satissuficiente adequada, contudo, quando a tomada de deciso vista de maneira mais dinmica.7 Em muitas decises do mundo real, o rol de
opes (ao menos parcialmente) produto de decises anteriores. Uma das questes mais importantes com as quais se deparam os tomadores de deciso diz respeito
extenso da busca racional: quantas opes e quanta informao deve ser buscada e levada em considerao antes que se chegue a uma deciso final? Aqui, a
abordagem satissuficiente coerente; conforme Herbert Simon enfatiza, a abordagem satissuficiente uma limitao das pesquisas adicionais por novas informaes e
opes.8 O satissuficiente procura apenas at encontrar uma escolha cujos resultados sejam bons o suficiente. Agindo de maneira satissuficiente em relao deciso
especfica, poupa-se tempo e outros recursos que podem ser gastos em outras decises.
Em estruturas dinmicas, a abordagem otimizante melhor compreendida como limitao das buscas adicionais por novas opes ou novas informaes. A
abordagem maximizante sempre ocorre dentro de limitaes oramentrias, especialmente de tempo. Maximizar, no sentido simples de buscar at que se encontre a
verdadeira melhor opo em tela, levando tudo em considerao, significa negligenciar os custos de oportunidade da busca (embora a maximizao simplista no caso
em tela parea indefensvel, mostrar-se- em seguida que uma abordagem comum na tomada de deciso interpretativa). O oposto da satissuficiente, nesta
perspectiva, no a abordagem maximizante simplista. a otimizante, que procura a maximizao, levando em considerao limitaes, tais como o custo da busca
por mais informaes e opes. O otimizador busca at que os custos da pesquisa adicional se equiparem ou excedam aos benefcios esperados da informao
adicional ou das novas opes.
No que segue sero contrastadas trs estratgias diferentes de tomada de deciso: a maximizante, considerada como um esforo simples para encontrar a melhor
opo disponvel, levando em considerao todos os aspectos em determinado contexto especfico de tomada de deciso;9 a otimizante ou maximizante, que leva em
considerao os custos diretos e de oportunidade na aquisio de informao e na tomada de decises; e a abordagem satissuficiente. As abordagens otimizante e
satissuficiente so formas distintas de almejar o mesmo objetivo amplo. Ambas as estratgias se pautam no reconhecimento implcito de fazer algo que seja o melhor,

levando em considerao todos os aspectos em relao a uma deciso especfica dentro de uma srie de decises, fazer algo que pode no ser globalmente o
melhor, ou o melhor a partir de uma perspectiva mais ampla. Ambas as estratgias, em outras palavras, so abordagens maximizantes de segunda ordem:10 para
maximizar de maneira global, o tomador de deciso pode se sair melhor ao escolher de forma que no procure o maximamente melhor em relao deciso especfica.
importante esclarecer, contudo, que as abordagens otimizante e satissuficiente so estratgias de segunda ordem diferentes, pois empregam diferentes regras de
limitao, isto , regras para limitar buscas adicionais dentre as opes possveis.11 O otimizador cessa a sua pesquisa quando o benefcio marginal da busca por uma
opo melhor, descontado pela probabilidade de encontrar tais opes, igual ou menor do que os custos de buscas adicionais. O satissuficiente deixa de pesquisar
quando encontra uma opo que seja boa o suficiente. Embora as duas estratgias, por vezes, produzam escolhas semelhantes, nem sempre resultam nas mesmas
escolhas.12 Mesmo se fossem equivalentes em sua extenso, as duas estratgias ainda assim representariam regras intrinsecamente diferentes.
Como a referncia s regras de limitao sugere, a distino da teoria do direito entre regras e parmetros de deciso relevante. A maximizao o parmetro
final: o maximizador faz aquilo que melhor considerando todas as coisas, isto , levando em considerao a totalidade de circunstncias relevantes para a deciso
especfica. As estratgias otimizante e satissuficiente recorrem s virtudes de ordem superior das regras ideia de que um tomador de deciso, que leva em
considerao menos do que o rol pleno de consideraes relacionadas a uma deciso especfica, pode, por uma srie de razes, se sair melhor sobre uma ampla gama
de decises do que o maximizador simplista.13 Ainda assim, esta perspectiva conceitual sobre as possveis virtudes das regras no pretende especificar o contedo das
regras. As estratgias otimizante e satissuficiente usam diferentes regras de limitao que empregam diferentes formas para alcanar o seu objetivo comum de
maximizao global. Uma estratgia otimizante estabelece limites quantidade que se pretende investir na busca de alternativas. Uma estratgia satissuficiente
estabelece limites na quantidade que se investe na descoberta antes que se desista desta busca, focando a ateno em outras questes.14
Eis um exemplo das trs estratgias.15 Trs tericos da deciso M, O e S entram na cafeteria principal da universidade que possui nada menos que vinte
quiosques distintos, sendo que cada um oferece um tipo diferente de culinria. M um maximizador simplista, o qual busca a refeio mais satisfatria, imediatamente.
M gasta a prxima hora visitando cada um dos quiosques, ponderando as escolhas possveis e assim por diante (at M escolher a refeio, O e S terminaram de
comer e esto de volta em seus escritrios, trabalhando em seus artigos). O um maximizador de segunda ordem, que percebe que a maximizao de sua satisfao
dessa refeio subtima sob uma perspectiva geral. Desta feita, O adota uma regra de limitao, calculada de forma a otimizar sua satisfao, levando em
considerao os custos de deciso e de oportunidade. Ao calcular os custos e benefcios marginais, O decide visitar cinco quiosques aleatoriamente escolhidos dentre
os vinte possveis e, a partir disto, escolher dentre este grupo de quiosques aqueles cujas ofertas maximizam a satisfao de seu paladar. S tambm uma
maximizadora de segunda ordem, mas ela emprega uma regra de limitao diferente: S caminha ao longo dos quiosques at que ela encontre um que esteja oferecendo
algo bom o suficiente para encerrar a sua busca. Embora O e S possam optar pela mesma oferta, no h qualquer garantia de que faro isso, e embora seja verdade
que tanto O como S conseguiram evitar o drama do obsessivo e autoderrotado M, empregaram estratgias diferentes para este fim.
Obviamente, nenhum maximizador leva todas as coisas em considerao. M eventualmente escolher [em certo momento] a refeio, em vez de gastar uma
quantidade infinita de tempo avaliando microcaractersticas das alternativas. Ainda assim, M poder gastar muito mais tempo e esforo em sua escolha concreta do que
seria justificvel sob uma perspectiva de segunda ordem, globalmente maximizante. Embora o maximizador do caso concreto ir, em algum momento, parar, este
momento pode estar muito alm do timo no caso concreto, identificado a partir da perspectiva global.16
3. Tomada de deciso e interpretao
O que isso tem a ver com a interpretao? Muitos debates sobre as prticas interpretativas dizem respeito aos procedimentos de deciso que os intrpretes
deveriam usar. Estes debates envolvem questes importantes sobre quanta informao os intrpretes deveriam reunir, qual arranjo de interpretaes possveis deveria
ser considerado e quais regras de limitao deveriam empregar em relao a buscas adicionais por informaes. Ao examinar a histria e a teoria da interpretao legal
e constitucional nos Estados Unidos, podemos identificar estilos de interpretao que correspondem s estratgias de deciso que identificamos e, implicitamente, se
baseiam nelas.
Em vez de continuar as anlises abstratas, sero oferecidas demonstraes neste artigo, examinando apenas dois dos diversos arranjos que mostram claramente o
contraste entre estas estratgias interpretativas. O primeiro envolve o debate sobre a histria legislativa e a regra do significado claro. O segundo envolve o debate,
tanto na arena legal como na constitucional, sobre o peso a ser dado a dispositivos legais e constitucionais paralelos aos dispositivos diretamente em questo
incluindo a questo da importncia que os juzes deveriam atribuir a leis que dispem sobre matria semelhante.
3.1. Histria legislativa e a regra do significado claro
Suponhamos que os intrpretes sejam intencionalistas: so adeptos de alguma teoria poltica de alto nvel, talvez uma forma de democracia representativa, de
acordo com a qual so as intenes dos legisladores que fazem a lei. O intencionalismo, portanto, apresenta uma teoria valorativa que define o que h de ser
considerado como boa ou m interpretao: uma boa interpretao aquela que capta as intenes dos legisladores. Suponhamos, tambm, que esta escala de valor
seja contnua: as interpretaes podem captar em maior ou menor medida as verdadeiras intenes dos legisladores, e quanto maior a proximidade melhor o resultado.
Maximizante. luz desta teoria valorativa, o intrprete intencionalista que tambm um maximizador simplista proceder de forma a buscar o maior nmero
possvel de informaes sobre as intenes dos legisladores quanto ao caso a ser analisado. A partir desta perspectiva, os intrpretes podem comear consultando o
texto legal em busca de provas que demonstrem a inteno legislativa. Mas, no havendo nada especial quanto ao texto, os intrpretes iro para alm da lei para
consultar a histria legislativa, as leis anteriores e subsequentes, talvez at mesmo os testemunhos proferidos em juzo pelos autores da lei.17 Esta busca expansiva de
informaes adicionais sobre as intenes dos legisladores parte da tese de que no h uma regra invarivel para a descoberta da inteno (legislativa).18 Qualquer
fonte , em princpio, admissvel, e a ela devemos atribuir o peso probatrio que intrinsecamente merece.19
Apesar de sua atratividade intuitiva, o intencionalismo maximizante simplista deste tipo est exposto a srias objees porque negligencia os custos diretos e de
oportunidade da busca contnua por provas adicionais sobre as intenes legislativas. Podemos dividir estes custos em duas categorias brutas, custos decisionais e
custos de erros. Mantendo-se constante a preciso das decises, o intencionalismo maximizante simplista produz um esforo desnecessrio (sob uma perspectiva ex
post) sempre que a interpretao que adota a deciso definitiva do Tribunal, emitida aps uma reviso extensiva das fontes paralelas, for a mesma que teria alcanado
com um rol mais restrito de fontes. Mantendo-se constantes os custos da deciso, a busca adicional e contnua pode, at mesmo, reduzir a preciso na deciso
especfica, quando os maximizadores que possuem restritas capacidades cognitivas e de processamento de informao se tornam desnorteados pela ampla gama de
provas contrastantes. Ademais, os custos decisionais e a preciso da busca interagem em todos os casos. Mesmo que a coleta cada vez maior de provas quanto s
intenes legislativas no caso 1 aumente a preciso neste caso, os custos de oportunidade da busca significam que o intrprete intencionalista ter menos tempo para
gastar no caso 2 do que teria se os recursos de tomada de deciso fossem distribudos de maneira mais equilibrada entre os casos o que significa dizer que o
intrprete tende a ter um desempenho menos cuidadoso no caso 2.
Otimizante. Uma importante alternativa ao intencionalismo maximizante simplista o intencionalismo otimizante que limita a busca de provas sobre a inteno dos
legisladores em razo de um clculo mais amplo de custo-benefcio. O intencionalista otimizante emprega uma regra de limitao: se nega a buscar provas adicionais se
os benefcios esperados desta busca adicional forem menores que os custos. Dentre os custos esto includos tanto os custos de deciso da busca como os custos de

erro a chance de a fonte adicional reduzir a preciso ao conduzir o intrprete falvel para alm da interpretao correta, ao contrrio do que teria feito um grupo
reduzido de fontes. H tambm a chance de que as novas fontes adicionais aumentem a preciso, mas isto contabilizado do lado dos benefcios do livro-razo.
Esta descrio do clculo intencionalista otimizante abstrata. Esboamos as variveis que o intencionalista otimizante deve levar em considerao, mas as regras
especficas de deciso dependem do valor efetivo destas variveis. O argumento simplesmente que, tendo em vista certos valores das variveis relevantes, a noo
de uma regra de limitao de um intencionalista otimizante proporciona uma justificativa para considerar menos [provas] do que o total das informaes probatrias
sobre as intenes legislativas que so disponveis em casos particulares mesmo para intrpretes que aceitam plenamente o intencionalismo como teoria de alto nvel
sobre a autoridade das leis.
Como exemplo, pensemos na verso do intencionalismo concretizada na regra do significado claro. Sob esta regra, a inteno legislativa o objetivo final da
interpretao, mas o texto legal claro uma prova conclusiva da inteno legislativa. A regra do significado claro uma regra de limitao: o intrprete para a sua busca
por provas adicionais sobre as intenes legislativas se o texto legal for claro. Buscas adicionais, por exemplo, na histria legislativa, so permitidas apenas se o texto
legal for ambguo ou se, por outra razo, no possuir significado claro.
Desta feita, em Caminetti v. United States,20 a Corte confirmou uma condenao sob a Lei do Trfico de Escravo Branco de um homem que havia transportado
uma mulher por diversos Estados dos EUA para que esta se tornasse sua concubina. A Corte argumentou que a proibio da lei de transporte interestadual com
finalidade imoral era to clara, que tornava desnecessrio o recurso histria legislativa21 ainda que esta histria, de acordo com os dissidentes, demonstrasse que
a inteno da proibio era criminalizar apenas a prostituio e outras imoralidades comercializadas.22 Embora a Corte tenha reconhecido que a histria legislativa
possa auxiliar as Cortes na obteno do verdadeiro significado do legislador em casos de interpretao duvidosa, afirmou que sendo a linguagem plenamente clara
[] essa a nica prova quanto inteno legislativa definitiva.23
Na perspectiva intencionalista otimizante de Caminetti e na regra do significado claro, nada exclui ou deve excluir a possibilidade de os dissidentes em Caminetti
estarem certos. Talvez o significado claro no conduza efetivamente s intenes dos legisladores, sendo que [o recurso ] histria legislativa as teria revelado. A partir
da perspectiva de segunda ordem do tomador de deciso otimizante, isto confirma a opinio de que a regra do significado claro tolera resultados que so subtimos e
equivocados na deciso especfica, levando em considerao todos os elementos, em benefcio [da obteno] de melhores resultados em um grande grupo de decises
interpretativas.
Sob certas circunstncias, esta troca , em geral, benfica. Suponha-se que o texto legal claro costuma ser uma excelente comprovao da inteno do legislador, e
que ir alm do texto legal, adentrando na volumosa e complexa histria legislativa, produza, muitas vezes, altos custos de deciso e de oportunidade. Considerando que
o tempo e a capacidade de tomada de deciso so finitos, bem como o volume de casos futuros que devem ser decididos, poder o intrprete se sair melhor, em
termos gerais, ao alocar um esforo menor na descoberta das intenes do legislador no caso em tela, dedicando um esforo maior aos outros casos do grupo.
Ademais, a maximizao simplista que ultrapassa o ponto adequado pode produzir poucas melhorias at mesmo na preciso do caso analisado. bem possvel que o
intencionalista maximizante simplista, em uma dada situao, reduza a preciso mesmo no caso em tela se os intrpretes cognitivamente falveis forem confundidos ou
desencaminhados pela histria legislativa e, desta feita, levados a rejeitar uma interpretao correta que decorre do texto legal claro.
Por qualquer dessas razes, o intencionalismo maximizante simplista pior, a partir de uma perspectiva de ordem maior, em comparao ao intencionalismo
otimizante que emprega uma regra de limitao. Novamente, no estou a argumentar, aqui, que a regra do significado claro , de fato, a melhor regra de limitao para
os intencionalistas. Para decidir esta questo, deveramos saber mais do que atualmente sabemos. Estou apenas indicando um tipo de justificativa para a regra do
significado claro que invisvel ao intrprete maximizante.
Satissuficiente. Uma regra de limitao diferente para os intrpretes intencionalistas seria a realizao de pesquisas [por informaes adicionais] somente at o
momento em que uma interpretao satisfatria seja encontrada. O intencionalista otimizante, em casos como o Caminetti, procede com base em uma regra que
calculada para produzir a melhor interpretao possvel tendo em vista a limitao de recursos, incluindo a limitao temporal e a capacidade cognitiva limitada, sob a
qual os intrpretes trabalham. O intencionalista satissuficiente emprega uma abordagem diferente. Em vez de buscar a melhor interpretao possvel, mesmo sob
limitaes, estabelece um limite de busca ao aceitar a primeira interpretao que seja boa o suficiente.
O intrprete satissuficiente pode chegar ao mesmo resultado ao qual chegou a Corte emCaminetti, no com base no argumento de que os custos de buscas
adicionais por provas sobre a inteno do legislador seriam superiores aos benefcios esperados, mas simplesmente porque o significado claro do texto j proporciona
uma percepo da inteno dos legisladores, que internamente consistente, intuitivamente plausvel, e, nesse sentido, boa o suficiente. A ideia que inspira esta atitude
relaxada que a busca maximizante pela melhor percepo da inteno do legislador seria um tipo de perfeccionismo local, e o perfeccionismo local tornaria o sistema
interpretativo pior, a partir de uma perspectiva de ordem maior. Assim como a abordagem otimizante, o intencionalismo satissuficiente pode produzir uma melhor
alocao de tempo e esforo dentro de um grande grupo de casos, em comparao quilo que realizado pela abordagem maximizante simplista em cada caso
particular. Em relao ao otimizante, o satissuficiente emprega uma regra de deciso diferente para produzir uma alocao globalmente maximizante, mas o objetivo da
maximizao global o mesmo.
Uma implicao interessante da verso satissuficiente que a interpretao que a Corte produz sensvel ordem em que os materiais so considerados. Em nosso
exemplo da cafeteria, a oferta que ser escolhida pelo consumidor satissuficiente depender do ponto em que este ter entrado (presumindo que haja ofertas
satisfatrias em vrios locais desta cafeteria). Em Caminetti, uma Corte que (1) havia empregado uma regra de limitao satissuficiente, mas que (2) levasse em
considerao a histria legislativa antes de se valer do texto legal, teria concludo que esta histria legislativa oferece uma perspectiva satisfatria acerca das intenes
dos legisladores. A simples ideia satissuficiente, por si s, no justifica a regra de que os intrpretes intencionalistas devam parar de empregar o significado claro (e
satisfatrio) do texto, em oposio ao sentido pleno (e satisfatrio) da histria legislativa. Mas isto no se afigura como uma importante objeo abordagem
satissuficiente. Em qualquer arranjo de tomada de deciso em que um nmero de alternativas menor que as possveis h de ser pesquisado e levado em considerao,
deve-se comear de algum lugar. O intrprete satissuficiente considera isso satissuficiente, aceitando qualquer ponto de partida como bom o suficiente.
O ponto de partida, desta feita, pode ser estabelecido por conveno, dentro de um sistema jurdico especfico. Em nosso sistema jurdico, a conveno de que o
texto legal um ponto de partida, e as regras de limitao intencionalistas limitam a busca por provas para alm do texto. No que diz respeito perspectiva
satissuficiente, a conveno poder ser outra, mas, na realidade, no . O juiz satissuficiente em nosso sistema jurdico no tem motivos para perder o seu sono em
razo daquilo que os intrpretes satissuficientes possam fazer em outros sistemas jurdicos, possivelmente contrafactuais.
A postura do intencionalismo maximizante. Uma ideia simples, que parece ser, para muitos, intuitiva, a de que o intrprete intencionalista deveria levar em
considerao todas as provas relevantes e concludentes sobre as intenes legislativas em um dado caso. Negar isto perder a vantagem retrica (um ponto ao qual
retornarei no n. 5): o intencionalista maximizante pode, sempre, ironizar o intencionalista otimizante ou satissuficiente ao apontar exemplos em que uma regra de
limitao otimizante ou satissuficiente teria levado o intrprete a perder uma prova altamente concludente quanto inteno [dos legisladores]. Sob a perspectiva
otimizante ou satissuficiente, contudo, este tipo de argumento um equvoco simplista, caso este aconselhe que sejam negligenciados os custos de tomada de deciso e
de erro (a preocupao dos otimizadores) ou os perigos do perfeccionismo local (a preocupao do intrprete satissuficiente).
Mesmo que o intencionalismo maximizante simplista esteja equivocado, uma tendncia proeminente e, muitas vezes, predominante na interpretao jurdica
estadunidense. Pensemos no famoso caso Holy Trinity,24 em que a Suprema Corte desconsiderou, sem muito trabalho, a tradicional regra contra a consulta de

relatrios internos das comisses legislativas enquanto prova das intenes legislativas.25 A Corte disse muito pouco para justificar esta mudana metodolgica crucial,
que deve ter parecido como algo natural. Afinal, de acordo com a famosa frase intencionalista [o]nde a mente trabalha para descobrir as vontades do legislativo, se
aproveita de tudo aquilo que possa auxili-la [...].26 A Corte pr-Holy Trinity havia combinado esta regra com a proibio de analisar provas legislativas internas.27
Para a Corte da Holy Trinity, isto deve ter parecido estranho, at mesmo uma combinao incoerente, semelhante quela que diria ao jurado leve em considerao
todas as provas relevantes, excluindo o revlver ainda fumegante que a polcia apreendeu das mos do acusado.
Tanto no arranjo com a regra de excluso probatria como no arranjo interpretativo comum a presena de razes de ordem superior que justifiquem a adoo de
combinaes de regras aparentemente conflitivas desta natureza. Acrescento aqui uma classificao e comparao de duas estratgias diferentes de deciso
interpretativa pautadas em consideraes de ordem superior. Estas estratgias possuem um adversrio ou um antnimo comum. Ambas constituem alternativas ao tipo
de intencionalismo maximizante simplista que foi proeminente na histria da teoria e prtica interpretativa estadunidense.

3.2. Textualismo vinculado ao texto legal e textualismo holstico

O exemplo prvio presumia uma abordagem intencionalista da interpretao. Aqui ofereo um exemplo baseado em uma abordagem estritamente textualista da
interpretao, com vistas a demonstrar que os intrpretes textualistas tambm se deparam com a escolha dentre os mtodos interpretativos maximizantes, otimizantes e
satissuficientes. Sugeri que a escolha dentre as estratgias de tomada de deciso inteiramente agnstica em relao s vrias teorias valorativas que os diversos
intrpretes possam defender. Os textualistas, assim como os intencionalistas, devem buscar seus objetivos por meio de um ou outro procedimento de deciso e, desta
feita, se deparar com uma escolha da qual no se pode escapar.
Suponha que um intrprete acredite que objetivo da interpretao seja obter o sentido ordinrio do texto legal ou constitucional, de certa maneira apartado de
intenes subjetivas (considero, aqui, as possveis justificativas para esta perspectiva como irrelevantes para os nossos propsitos). O intrprete textualista se depara
com muitos problemas de implementao que devem ser resolvidos para operacionalizar sua escolha terica de alto nvel. De qual forma concreta utilizar a perspectiva
textualista nos procedimentos de deciso que os intrpretes usaro? Em relao a estas questes de implementao, a pergunta : Quanto do texto deveria levar em
considerao o intrprete? Suponha que haja tanto (1) um texto primrio, um dispositivo legal ou constitucional cuja interpretao ir determinar a regra de Direito que
se aplica s partes, quanto (2) um arranjo de textos paralelos, por exemplo, outros preceitos da Constituio ou da lei aplicvel e de outras leis. At onde deve o
intrprete textualista jogar a sua rede e qual relevncia deve ser dada aos textos paralelos?
Esta questo est subordinada a importantes debates que permeiam tanto a interpretao legal como a constitucional. Na arena legal, a Suprema Corte adotou, em
certos momentos, uma forte presuno de coerncia textual entre as leis, sob a premissa de que semelhanas e diferenas textuais dentre os dispositivos so, ao menos
presumivelmente, significativas.28 O voto do Justice Scalia, em nome da Corte, noWest Virginia University Hospitals v. Casey29 vai mais longe, sugerindo que os
intrpretes deveriam tratar o Cdigo dos Estados Unidos como se os termos fossem usados de maneira consistente em todos os dispositivos aprovados em diferentes
perodos.30 Na interpretao constitucional, Akhil Amar defende uma viso intratextualista que faz amplo uso das comparaes entre dispositivos, at chegar ao
ponto de insistir que palavras utilizadas em contextos muito diferentes deveriam ter significados semelhantes.31 Em outro local da arena constitucional, h sugestes
ocasionais de uma viso intertextualista ainda mais ampla, anloga deciso emitida em Casey. Sob esta perspectiva, a Constituio seria lida luz de textos legais
paralelos, tais como a Declarao de Independncia e a Northwest Ordinance.32 Estes posicionamentos tm em comum a adeso (mais ou menos ampla) ao
textualismo holstico ou coerente33 que se ope ao textualismo vinculado ao texto legal que foca, principal ou exclusivamente, na previso legal ou constitucional
diretamente aplicvel ao caso concreto.
Maximizante. O intrprete textualista que tambm um maximizador simplista busca o sentido ordinrio de um termo jurdico no dispositivo em comento. Outras
previses do mesmo texto ou de outros textos que empregam o termo, assim como outros termos, so utilizados para esclarecer o temo inicial, por contraste. O
textualista maximizante simplista argumenta que os intrpretes deveriam consultar textos paralelos da maneira mais ampla possvel e atribuir a estes a relevncia que
possam intrinsecamente merecer, levando em considerao todos os elementos, enquanto provas do sentido ordinrio [do termo]. De fato, a partir desta explicao,
no haveria nada especial nos textos jurdicos; qualquer fonte de sentido ordinrio seria vlida, tais como os dicionrios, a literatura e os testemunhos de linguistas. A
reductio ad nauseam da busca pelo sentido ordinrio no est em Casey, mas no debate em Muscarello v. United States34 sobre o sentido do termo legal portar
(carry), na locuo portar uma arma de fogo (carry a firearm). O caso ocasionou acalorados debates secundrios sobre o emprego do termo na Bblia, em
Melville, Defoe e no M*A*S*H, e viu o Justice Breyer (ou seus assessores) tentar discernir o sentido ordinrio por meio da coleta de exemplos do arquivo de dados
de jornais nacionais.
Otimizante e satissuficiente. O textualismo maximizante simplista falha pela mesma razo pela qual critica o intencionalismo maximizante simplista. Os pontoschave so semelhantes. Primeiro, [para] manter constante a qualidade das decises (a partir de uma perspectiva textualista), os custos diretos de deciso e de
oportunidade do textualismo holstico so reais, e talvez bem altos. As comparaes bem elaboradas e compreensivas exigidas pelo textualismo maximizante levam
tempo. O tempo gasto na busca e na comparao da utilizao [de dado termo] dentro do Cdigo legal ou de uma base de dados significa menos tempo gasto em
textualismos bem elaborados em outros casos. Em segundo, [para] manter constantes os custos da tomada de deciso, o textualismo holstico pode ser pior at mesmo
para a prpria teoria valorativa pressuposta pelo textualismo maximizante. Comparado ao textualismo vinculado ao texto legal, o textualismo expansivo ou holstico
requer uma pesquisa mais complicada e intensa quanto s informaes, que reduzir a preciso decisional quando os intrpretes falveis compreendem
equivocadamente os textos de comparao. No h razo para pensar que o efeito iluminador do textualismo holstico predominar sobre o seu efeito que gera
equvocos. Em terceiro lugar, e relacionado ao ponto anterior, o textualismo holstico nas mos de intrpretes falveis gera o risco de produzir anlises altamente
holsticas e coerentes, mas fundamentalmente equivocadas, fazendo uma leitura equivocada de todos os dispositivos relacionados. Intrpretes avessos ao risco podem
preferir a incoerncia limitada da interpretao vinculada ao texto legal a uma abordagem mais universal, abrangente e integrada, mas ao mesmo tempo errnea.
luz destas consideraes, os otimizadores e os satissuficientes sustentaro que os textualistas necessitam de uma regra de limitao da contnua busca por provas
sobre o sentido ordinrio. Uma consequncia disto a troca comum da inferioridade local pela superioridade global. Textualistas otimizantes e textualistas
satissuficientes desejam apresentar interpretaes em casos especficos que sejam inferiores, sob uma perspectiva textualista, quelas que seriam apresentadas por um
textualista maximizante infalvel. A esperana, tanto para o otimizante como para o satissuficiente, que a inferioridade local se mostrar globalmente superior dentre
um grande grupo de decises superioridade, novamente, de acordo com a mesma teoria valorativa defendida pelo textualista maximizante local.
Contudo, os otimizadores e os satissuficientes empregaro diferentes regras de limitao, para promover o objetivo comum de desempenho superior sob uma
perspectiva global. O textualista otimizante tenta calcular o ponto em que o benefcio marginal esperado de provas adicionais quanto ao sentido textual ser igual ou
menor ao custo marginal esperado, e para neste ponto. A textualista satissuficiente para quando o(s) texto(s) que ela examinou aponta(m) para um sentido ordinrio
que parece satisfatrio sendo plausvel para ela, luz de sua competncia lingustica nativa, que sugere uma poltica legislativa racional, e assim por diante. Talvez o
testemunho extensivo de linguistas, ou um arquivo de dados de busca propriamente elaborado, pudesse tornar o sentido que o intrprete satissuficiente tenha
encontrado menos satisfatrio do que seja atualmente. Mas a satissuficiente se recusa a perder seu sono em razo desta possibilidade, no porque prev que os custos
de buscas adicionais sero iguais ou excedero os benefcios esperados, mas porque acredita que a busca perfeccionista da melhor interpretao local , usualmente,
uma empreitada autoderrotada sob uma perspectiva global. Acredita que a seduo pelo canto do perfeccionismo local tornar seu desempenho pior, em termos
gerais, em comparao sua disposio resoluta (at levemente cnica) de aceitar o bom em vez de buscar o melhor.

Evidentemente, as duas regras de limitao podem, por acaso, convergir em resultados semelhantes. Uma deciso que tanto os textualistas otimizantes como os
satissuficientes podem aprovar a Dewsnup v. Timm.35 Em Dewsnup, a Suprema Corte interpretou a frase demandas garantidas permitidas no 506(d) do Cdigo
de Falncia, ignorando argumentos holsticos, segundo os quais a locuo demandas garantidas permitidas no 506(a) do Cdigo de Falncia pudesse ter qualquer
relao com a questo.36 Em vez disso, a Corte adotou aquilo que Scalia e Souter, discordando, ironizaram como abordagem de interpretao legal uma-alnea-porvez.37 Para o intencionalista ou textualista maximizante, decises como a Dewsnup parecem ser irritantemente limitadas. Por que no levar em considerao uma
previso paralela obviamente relevante ao interpretar uma previso especfica? Ao otimizador ou ao satissuficiente, contudo, ater-se ao 506(d) pode parecer uma boa
ideia, quer seja porque investigar as complexidades do 506(a) seria uma tarefa atemorizante para os intrpretes generalistas (to atemorizante, que os custos de uma
pesquisa mais ampla atropelariam os benefcios esperados), quer seja porque a interpretao direta da Corte quanto ao 506(d) seria uma soluo local satisfatria.
Antes de deixar estes exemplos, devemos fazer uma ressalva geral. No se pretende defender, com base em seus mritos, determinado procedimento de deciso
interpretativa. Saber se o otimizador ou a satissuficiente deveria ou no defender uma deciso como Dewsnup depende do formato da curva de custo-benefcio (para
o otimizador) ou do grau de aspirao judicial (para a satissuficiente).38 S se deseja ilustrar duas justificativas para o uso de procedimentos truncados de deciso
interpretativa justificativas que devem permanecer para sempre invisveis ao intrprete maximizante. Tampouco se pretende expressar certo ponto de vista acerca da
melhor estratgia interpretativa para os juzes empregarem em um caso concreto. Em geral, os procedimentos adequados de deciso interpretativa variam conforme as
capacidades institucionais dos diferentes intrpretes, ocupando diferentes papis, e as interaes sistmicas das diversas instituies.39 Limita-se aqui a mapear o
terreno conceitual. A escolha de procedimentos de deciso interpretativa para intrpretes especficos depende de questes empricas sobre as capacidades
institucionais e os efeitos sistmicos que no so estudados.
4. Otimizante ou satissuficiente?
Se a abordagem maximizante local simplista uma postura interpretativa indefensvel, qual regra de limitao deveriam empregar os intrpretes? Os defensores da
abordagem otimizante, por um lado, e da satissuficiente, por outro, oferecem argumentos genricos para derrubar a regra de limitao rival, atribuindo sua regra
preferida o monoplio sobre o campo [da interpretao], como se fosse a nica alternativa vlida abordagem maximizante simplista. Aqui apresentam-se algumas
consideraes sucintas sobre estes argumentos genricos, para sugerir que eles fracassam. No h argumento definitivo contra a abordagem otimizante ou
satissuficiente enquanto estratgias de tomada de deciso a servio de objetivos globais. O argumento correto mais genrico: ambas as estratgias possuem virtudes e
vcios que variam de acordo com os contextos e ambas as estratgias podem, usualmente, ser combinadas de maneira til. Tanto em geral como em temas
interpretativos, os otimizadores e os satissuficientes podem conjugar suas foras para rejeitar a interpretao maximizante simplista sem fazer um segundo turno que
indicaria o vencedor final. A escolha entre a abordagem otimizante e a satissuficiente depende de elementos especficos do contexto da tomada de deciso,
especialmente da natureza e do tamanho dos riscos.
Os defensores da abordagem satissuficiente afirmam que otimizadores caem no erro do regresso ao infinito. Os otimizadores cessam suas buscas por melhores
alternativas, incluindo interpretaes melhores, quando os custos de buscas adicionais excedem os ganhos esperados com a nova informao (sobre a inteno
legislativa, o sentido usual etc.). Ainda assim, a informao um bem com propriedades no usuais. Ningum pode saber qual ser o valor da nova informao at que
a tenha em mos. Para submeter a maximizao ao limite do custo de informao, a pessoa deveria conhecer o valor esperado da informao, mas isto no
geralmente possvel.40 Nessa perspectiva, a abordagem satissuficiente a nica alternativa abordagem maximizante simplista, porque otimizar sob condies de
informao limitada uma contradio em termos.
O problema do regresso infinito, contudo, melhor compreendido como ressalva contextual do que como dificuldade fundacional.41 Em alguns arranjos,
especialmente nos relacionados com uma cadeia de decises semelhantes, os tomadores de deciso podem esperar, de maneira plausvel, que a prxima parcela de
informao a aparecer ser de valor limitado, mesmo que no saibam qual informao ser. Ao pesquisar uma base de dados muito ampla de oportunidades de
emprego, pode-se, racionalmente, calcular que os custos de uma busca adicional excedem os benefcios. Mesmo que no saiba qual ser a prxima oportunidade que
aparecer talvez seja amplamente superior a qualquer uma das atuais , pode-se racionalmente determinar as chances de ser melhor, porque observa-se uma longa
srie de registros semelhantes, conhece-se alguma coisa sobre como a base de dados foi compilada e por isso no se tem uma boa razo para esperar algo diferente
no futuro. A experincia fornece probabilidades prvias das quais os tomadores de deciso deduzem expectativas racionais acerca dos benefcios decorrentes de
informaes futuras.
No arranjo interpretativo, os juzes ou outros intrpretes podem se pautar em suas experincias prvias para formar determinaes racionais sobre o valor da
prxima parcela de informao acerca, por exemplo, das intenes legislativas, mesmo que eles no conheam o contedo desta informao. Isso depende muito das
condies sob as quais a abordagem otimizante empregada. Algumas decises interpretativas so de um tipo recorrente, outras no. Quando a experincia sugere
que podemos esperar novas opes ou informaes que possam diferir de certa maneira, mas no radicalmente, das anteriores, o valor esperado da busca adicional
previsivelmente de tamanho mdio e pode ser comparado, de maneira significativa, com os custos de pesquisa adicional. Nestes casos, parece ser claro que a
interpretao otimizante possvel.
Desta forma, o argumento do regresso infinito no pode afastar definitivamente a abordagem otimizante. Haveria, por sua vez, algum argumento geral contrrio
abordagem satissuficiente? A crtica mais comum de que esta arbitrria, porquanto a simples ideia satissuficiente no indica a aspirao do [intrprete]
satissuficiente. Por que deveriam os intrpretes se satisfazer com apenas essa intensidade de prova e no com outra sobre as intenes legislativas ou o sentido
ordinrio? Uma vez mais, contudo, o peso deste argumento varia dentre os arranjos. Os nveis de aspirao no devem ser fixados, de modo exgeno, uma vez por
todas. Podem ser formados endogenamente, medida que os tomadores de deciso adquirem experincia com os arranjos relevantes. Em muitos domnios, a
experincia sugerir que a faixa, dentro da qual um nvel de aspirao pode ser plausivelmente estabelecido, ser bem estreita. No exemplo da cafeteria, ningum
continuaria sua busca at que aparecesse uma refeio gourmet; o contexto no admite aspiraes desse tipo. Embora consideraes prticas desta natureza no
sejam conceitualmente satisfatrias, no est claro que as prprias regras satissuficientes tm ou necessitam ter qualquer aspirao para que sejam conceitualmente
satisfatrias. Desde que possam cumprir a misso primria de encerrar a pesquisa local em determinado ponto que seja globalmente maximizante, elas so boas o
suficiente.
Estas crticas mtuas entre otimizadores e satissuficientes apontam para uma concluso de senso comum. Nem a abordagem otimizante nem a satissuficiente so
universais ou descontextualmente melhores. A escolha entre as regras de limitao varia e deve variar conforme a variao dos elementos do arranjo interpretativo. Um
enorme desafio, que no se pode enfrentar aqui, seria delinear as condies sob as quais uma regra de limitao superior outra. Enquanto questo preliminar,
contudo, uma ideia til seria focar o tamanho dos riscos em dada deciso. De um lado, nas decises com riscos muito baixos, a abordagem satissuficiente parece ser a
mais atraente, em relao otimizante. Quanto menos nos preocuparmos com a distncia entre a pasta de dente satisfatria e a tima, por exemplo, maiores razes
teremos para nos satisfazer buscando por uma marca satisfatria e encerrando a procura assim que a tivermos encontrado.42 Por outro lado, quando os riscos so
muito altos, especialmente quando as decises envolvem uma escolha entre valores aparentemente incomensurveis ou planos de vida, a abordagem satissuficiente
tambm parece til, talvez inevitvel. Na deciso entre se tornar um mdico ou um soldado, relativamente obscuro o que deveria ser compreendido como coleta de
uma quantidade tima de informao antes de decidir, e o melhor que se pode esperar tomar uma deciso satisfatria. 43 Sob esta perspectiva, a otimizao pode

fazer mais sentido para decises que envolvam riscos de tamanho mdio.44 Nestes arranjos, o benefcio esperado pela coleta de mais informaes ou pela gerao de
novas opes aprecivel, mas tambm limitado, e, desta feita, comparvel, de maneira significativa, aos custos envolvidos em buscas adicionais.
Muitas decises interpretativas envolvem, muito provavelmente, riscos mdios, em que todas as interpretaes possveis sero aceitveis para o sistema jurdico,
mas nenhuma apresenta uma destacada importncia. Uma frao ainda maior de decises interpretativas, contudo, so os equivalentes jurdicos da escolha de pasta de
dente em uma loja,45 ao menos do ponto de vista do intrprete. Estes so casos importantes para as partes em questo, mas de poucas consequncias extensveis a
outros casos, atores ou problemas. Tais casos provavelmente dominam o trabalho interpretativo das agncias administrativas e das cortes inferiores; alguns afirmariam
que no so incomuns no rol de casos da Suprema Corte. Para ir alm deste mapeamento conceitual acerca das estratgias interpretativas que se oferecem aqui,
necessitaramos indagar quais estratgias interpretativas poderiam ser as melhores em diferentes nveis do sistema jurdico, quando empregadas pelos diferentes
intrpretes com diferentes papis e capacidades institucionais. Podemos descobrir, por exemplo, que a abordagem satissuficiente melhor para os intrpretes em
arranjos de baixo risco que predominam no trabalho ordinrio do Direito, enquanto intrpretes que trabalham em arranjos mais relevantes poderiam se sair melhor com
a abordagem otimizante. Aqui, s se indica a importncia destas questes institucionais, sem oferecer respostas.
5. A prevalncia da maximizao: alguns mecanismos
Criticou-se a interpretao maximizante e ofereceu-se elogios fortes, variando entre os contextos, s alternativas otimizante e satissuficiente. Contudo, se a
interpretao maximizante to simplista, por que possui tantos defensores nas cortes e na academia? Aqui, avaliar-se-o alguns mecanismos que tendem a empurrar
os intrpretes para alm do ponto em que os otimizadores e os satissuficientes abandonariam a esperana de perfeio local, encerrando a busca por provas adicionais.
Motivao por interesse prprio. Para Bentham, o mecanismo era bvio: comportamento em conluio guiado pelo interesse prprio por parte de juzes,
advogados e outros atores legais. A interpretao maximizante , acima de tudo, uma interpretao complexa. O intrprete local maximizante simplista est muito mais
sujeito a levar em considerao uma lista extensa e complexa de consideraes, fontes e provas sobre o problema interpretativo em vista. Para Bentham, a
complexidade fruto da conspirao. Juzes e Cia. beneficiam-se, conjunta e amplamente, de um sistema jurdico altamente complexo, at mesmo misterioso, no qual
os leigos devem pagar honorrios aos advogados para serem conduzidos por meio do mato tranado que os prprios advogados teriam plantado.46 Embora a
afirmao se paute em uma considerao assaz simplista sobre as motivaes dos advogados e juzes, tinha mais slida base institucional quando Bentham escreveu.
Pensemos que os juzes eram comumente remunerados pelas custas pagas pelos litigantes e que uma das principais [propostas de] reforma de Bentham era de insistir
que os juzes recebessem salrios regulares do governo.
Externalizao do custo. Peter Schuck apresenta o argumento de Bentham em termos mais modernos e menos conspirativos, ao observar que os custos e
benefcios de uma interpretao jurdica complexa so distribudos de maneira desigual aos diferentes atores e grupos.47 Se a interpretao maximizante complexa,
conforme se afirmou, o argumento de Schuck tambm sugere que os intrpretes maximizantes podem incentivar a busca de provas para alm das fronteiras que
limitariam um intrprete otimizante ou satissuficiente, apenas porque os intrpretes maximizantes no internalizam, eles prprios, os custos incluindo os custos de
oportunidade e de deciso da interpretao maximizante. Seria possvel afirmar que o intencionalismo maximizante, com sua busca exaustiva na histria legislativa e
outras fontes, factvel para os juzes apenas porque muitos dos custos decisionais resultantes dessa busca so externalizados aos litigantes e outros atores jurdicos.
Negligncia dos custos de oportunidade. A abordagem de Bentham, atualizada por Schuck, aponta para motivaes centradas em interesses prprios por parte
dos advogados, juzes e outros atores legais. Mas opera tambm um mecanismo cognitivo que afeta de maneira plausvel mesmo atores guiados por um esprito
pblico. Estou me referindo negligncia dos custos de oportunidade, em comparao aos custos diretos mais visveis. A negligncia dos custos de oportunidade
tende a tornar a tomada de deciso excessivamente intensa e complexa, no modelo maximizante, e no simples e mecnica, como no modelo otimizante e
satissuficiente. Os tomadores de deciso se focam excessivamente nos custos decorrentes do equvoco de sua deciso, desconsiderando os custos que podem criar
um processo demorado de tomada de deciso. A negligncia dos custos de oportunidade que so criados pelo fato de que a tomada de deciso leva tempo [...]
uma fonte importante e gravosa de irracionalidade.48
Uma analogia tica e a fora de distoro dos exemplos casusticos. Aqui, til uma analogia com a tica. A escolha entre a abordagem maximizante, de um
lado, e a otimizante ou satissuficiente, de outro, apresenta algumas estruturas intelectuais parecidas com o problema da escolha entre consequencialismo de normas e
consequencialismo de atos. O consequencialismo de normas aconselha que um agente tico siga o arranjo de normas cuja observncia produzir as melhores
consequncias sobre uma srie de decises. O consequencialismo de atos aconselha escolher diretamente a ao que produz as melhores consequncias.49 O
consequencialista normativo reconhece que as normas relevantes podem, por vezes, exigir aes que, vistas de maneira isolada, so subtimas para o caso concreto, a
partir do ponto de vista consequencialista. O consequencialista normativo, ento, por vezes, ser colocado na posio constrangedora de defender atos cujos efeitos
imediatos sejam, vistos de maneira isolada, socialmente prejudiciais. Desta forma tambm, muito fcil para os intrpretes maximizantes enfatizar o caso especfico em
que regras de limitao produzem absurdos interpretativos, em relao abordagem levando-tudo-em-considerao que teria (se aplicada por um intrprete infalvel
com tempo infinito para tomar decises) utilizado uma informao relevante excluda pela regra de limitao.
Um corolrio que estratgias de segunda ordem sofrem com a fora de distoro do exemplo casustico. Os maximizadores sero sempre mais capazes de
indicar exemplos sombrios em que estratgias de segunda ordem produziram resultados subtimos, mesmo que as estratgias de segunda ordem sejam melhores a
partir de uma perspectiva geral. Tais exemplos tm um forte apelo retrico, mas o problema mais profundo. Os evidentes custos em casos particulares podem
engatilhar falhas cognitivas na audincia que avaliar as conflitantes estratgias de deciso, fazendo com que reajam de maneira excessiva a questes especficas,
enquanto ignoram a questo crucial da justificativa geral. Um mecanismo crucial a salincia, uma heurstica que faz os tomadores de deciso sobrevalorizar a
relevncia de informaes em primeiro plano, claras e concretas, e subestimar a importncia de informaes em segundo plano, abstratas e agregadas.50
Concluso
Conclui-se com consideraes mistas de pessimismo e otimismo. Se a abordagem maximizante local simplista intelectualmente indefensvel, tambm muito
persistente na teoria e na prtica da interpretao jurdica, em virtude dos mecanismos que discutimos no n. 4. Podemos ao menos esperar que os intrpretes e os
estudiosos da interpretao sejam alertados de que o modelo maximizante no inevitvel, mas representa uma escolha especfica dentre estratgias locais de tomada
de deciso, e que a abordagem maximizante local no , de forma alguma, claramente desejvel na perspectiva maximizante global. Esta questo apenas preliminar,
pois no indica quais estratgias interpretativas so, efetivamente, as melhores em arranjos variados. As questes subsequentes so empricas e envolvem a capacidade
institucional dos intrpretes. Mas, em um sistema jurdico que ainda respeita argumentos a favor da interpretao maximizante, isso um bom ponto de partida.

Artigo preparado para a Conferncia da Faculdade de Direito da Universidade de San Diego: O que a interpretao jurdica?. Agradecemos a Eric Posner, Fred Schauer e Cass Sunstein pelos comentrios, e a
Justin Rubin pelo auxlio nas pesquisas. Traduzido de Three strategies of interpretation, originalmente publicado em San Diego Law Review, v. 42, 2005, por Pedro Buck. Reviso tcnica de Dimitri Dimoulis.
N.T.: Do original Satisficing, uma palavra-valise que resulta da fuso entre satisfazer (satisfy) e ser suficiente (suffice).
N.T.: A abordagem da compreenso original (original intent), decorrente da corrente exegtica do originalism, que tem como um dos principais expoentes o Justice da Suprema Corte dos EUA, Antonin Scalia, visa
a compreender o contedo de um texto legal de acordo com o momento histrico em que este foi criado. A compreenso de seu contedo pode envolver, apenas, a leitura dos anais ou debates legislativos
referentes quele preceito ou, ainda, a compreenso do entorno, da conjuntura social, econmica e ideolgica, ou, ainda, dos destinatrios daquela dada norma. Para algumas das variaes existentes, vide:
ALEXANDER, Larry. Originalism, or who is Fred? Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 19, n. 2, 1996, p. 321-326.
Desbravado por Fred Schauer, dentre outros. Veja, e.g.: SCHAUER, Frederick. The practice and problems of plain meaning: a response to Aleinikoff and Shaw. Vanderbilt Law Review v. 45, n. 3, abr. 1992, p.
715-742. Ampliando as lentes, de forma a incluir os problemas que so enfrentados pelos intrpretes em uma corte colegiada, Schauer tambm defende uma abordagem do significado claro que tenha nuances
satissuficientes: os intrpretes podem bucar um denominador comum quanto ao sentido ordinrio, ainda que este seja meramente aceitvel para cada um, uma vez que tal prtica pode assegurar a concordncia de
todos. Veja: SCHAUER, Frederick. Statutory construction and the coordinating function of plain meaning. The Supreme Court Review, v. 1990, 1990, p. 231-256.
SLOTE, Michael A. Beyond optimizing: a study of rational choice. Harvard: Harvard University Press, 1989.
Veja: SCHMIDTZ, David. Satisficing as a humanly rational strategy. In: BYRON, Michael (ed.). Satisficing and maximizing: moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p.
30, 39.
Veja, em geral: BYRON, Michael. Satisficing and optimality. Ethics, v. 109, n. 1, out. 1998, p. 67-93.
SIMON, Herbert A. A behavioral model of rational choice. The Quarterly Journal of Economics, v. 69, n. 1, fev. 1955, p. 99-118; SIMON, Herbert A. Reason in human affairs. Stanford: Stanford University
Press, 1983, p. 85 (Harry Camp lectures at Stanford University).
Uma crtica acessvel maximizao pode ser encontrada em: SCHWARTZ, Barry. The paradox of choice: why more is less. Nova York: Ecco, 2004, embora Schwartz no diferencie claramente a abordagem
otimizante da satissuficiente.
SUNSTEIN, Cass R.; ULLMANN-MARGALIT, Edna. Second-order decisions. Ethics, v. 110, n. 1, out. 1999, p. 5-31.
SCHMIDTZ, David. Satisficing as a humanly rational strategy. In: BYRON, Michael (ed.). Satisficing and maximizing: moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 31.
BENDOR, Jonathan; KUMAR, Sunil. Satisficing: a pretty good heuristic. Disponvel em: <http://www.stanford.edu/~dasiegel/BKS_satisficing--2004.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2005.
SCHAUER, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decisionmaking in law and in life. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, 1991, p. 145-55
(Clarendon law series).
SCHMIDTZ, David. Satisficing as a humanly rational strategy. In: BYRON, Michael (ed.). Satisficing and maximizing: moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 35.
Adaptado de SCHMIDTZ, idem, que usa como exemplo o processo de compra de uma casa.
Veja, em geral: SCHWARTZ, Barry. The paradox of choice: why more is less. Nova York: Ecco, 2004, para muitos exemplos de maximizao patolgica na vida diria.
Campbell v. Bd. Of Dental Examrs, 125 Cal. Rptr. 694, 696 n. 3 (1975) revertido por Cal. Teachers Assn v. San Diego Cmty. Dist. 621 P. 2d 856 (1981) (permitindo-se o testemunho do autor da lei porque
ele constitui alguma indicao ao menos quanto inteno provvel do Legislativo).
United States v. Am. Truckin Assns, 310 U.S. 534, 542 (1940).
Ibidem, p. 542-544.
242 U.S. 470 (1917).
Ibidem, p. 486.
Ibidem, p. 496-503 (McKenna, J., discordando).
Ibidem, p. 490.
Holy Trinity Church v. United States, 143 U.S. 457 (1892).
Para ser preciso, a regra havia sido desrespeitada, sem muito alarde, anteriormente, em alguns outros votos. VERMEULE, Adrian. Legislative history and the limits of judicial competence: the untold story of
Holy Trinity Church. Stanford Law Review, v. 50, n. 6, jul. 1998, p. 1833-1896.
United States v. Fisher, 6 U.S. (2 Cranch) 358, 386 (1805).
Aldridge v. Williams, 44 U.S. (3 How.) 9, 24 (1845).
Gustafson v. Alloyd Co., 513 U.S. 561, 568 (1995) (sugerindo que a termos idnticos dever-se-ia, presumivelmente, atribuir um sentido idntico a toda a lei).
499 U.S. 83 (1991) suplantado por lei, conforme afirmado em Landgraf v. USI Film Prods., 511 U.S. 244, 251 (1994).
Ibidem, p. 87-92, 99.
Akhil Reed Amar, Intratextualism, 112 Harv. L. Rev. 747, 788-89 (1999).
McConnell v. Fed. Election Commn, 540 U.S. 93, 255 (2003) (J. Scalia em parte concordando, em parte discordando) (argumenta que o texto da Declarao de Independncia que pede apoio Declarao por
meio das fortunas de seus signatrios prova de que solicitar dinheiro para propsitos expressivos uma forma de liberdade de expresso); City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507, 554 (1997) (J. OConnor
discordando) (afirmando que a linguagem do Northwest Ordinance admite uma leitura do direito ao livre exerccio que inclui a acomodao da prtica religiosa).
A verso mais ambiciosa do holismo ou do coerentismo a ideia de Ronald DWORKIN sobre o Direito enquanto integridade, segundo a qual todo o corpo do Direito h de ser lido de uma maneira coerente.
Veja: DWORKIN, Ronald. Laws empire. Harvard: Harvard University Press, 1986. Disponvel em portugus em: Dworkin, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Limitou-se a
discusso aqui ao textualismo holstico, porm Dworkin no textualista (ao menos no com base nos vrios sentidos ordinrios deste termo). A crtica mazimizao holstica, contudo, tambm poderia ser
aplicada a Dworkin, com as necessrias modificaes.
524 U.S. 125 (1998).
502 U.S. 410 (1992).
Ibidem, p. 417 & n. 3 (citando 11 U.S.C. 505(a), (d) (2000)).
Ibidem, p. 423 (J. Scalia, discordando).
Para uma crtica bem elaborada ao caso Dewsnup, vide: BAIRD, Douglas G.; RASMUSSEN, Robert K. Boyds legacy and blackstones ghost. The Supreme Court Review, v. 1999, 1999, p. 393-434.
Veja, em geral: VERMEULE, Adrian. Interpretive choice. New York University Law Review, v. 75, n. 1, 2000, 74; SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Michigan Law
Review, v. 101, n. 4, fev. 2003, p. 885-951.
ELSTER, Jon. Introduction. In: Rational choice. Nova York: New York University Press, 1986, p. 1, 25 (Readings in social and political theory).
Para uma linha de resposta diferente ao argumento do regresso infinito, veja: SMITH, Holly. Deciding how to decide: is there a regress problem? In: BACHARACH, Michael; HURLEY, Susan L. (eds.).
Foundations of decision theory: issues and advances. Oxford; Cambridge: B. Blackwell, 1991, p. 194 (Economics and philosophy series).
SCHMIDTZ, David. Satisficing as a humanly rational strategy. In: BYRON, Michael (ed.). Satisficing and maximizing: moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 36.
ELSTER, Jon. Introduction. In: Rational choice. Nova York: New York University Press, 1986, p. 1, 19-20 (Readings in social and political theory).
ULLMAN-MARGALIT, Edna. Opting: the case of big decisions. In: Yearbook of the Wissenschaftskolleg zu Berlin, 1984, p. 441-54.
Para uma discusso mais aprofundada acerca da importncia relativa dos casos individuais, veja: ULMANN-MARGALIT, Edna; MORGENBESSER, Sidney. Picking and choosing. Social Research v. 44, 1977,
p. 757-785.
HART, Herbert Lionel Adolphus. The demystification of the law. In: Essays on Bentham: studies in jurisprudence and political theory. Oxford: Clarendon Press, 1982, p. 21.
SCHUCK, Peter H. The limits of law: essays on democratic governance. Boulder: Westview Press, 2000, p. 15-22.
ELSTER, Jon. Alchemies of the mind: rationality and the emotions. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 291, n. 149.
Para um tratamento metatico atual sobre esta distino, veja, em geral: HOOKER, Brad. Ideal code, real world: a rule-consequentalist theory of morality. Oxford: Oxford University Press, 2000.

Veja Scott Plous, The Psychology of Judgment and Decision Making 125-26, 178-80 (1993) (em que se discute a importncia heurstica e as heursticas fortemente relacionadas da clareza e da disponibilidade). Cf.
Robert M. Reyes et al., Judgment Biases Resulting From Differing Availabilities of Arguments, 39 J. Personality & Soc. Psychol. 2, 5-12 (1980) (demonstrando que informaes claras e concetas exercem
maior influncia em deliberaes de jris simulados do que informaes abstratas e obscuras). Sobre o impacto de iluses cognitivas e foras afetivas sobre os juzes, vide Chris Guthrie et al., Inside the Judicial
Mind, 86 Cornell L. Rev. 777 (2001).

Comigo, tudo ou nada: formalismo no direito e na moralidade1

Larry Alexander
A tese simples: a lei essencialmente formalista, e a moralidade no nem um pouco formalista. O plano para estabelecer esta tese o seguinte: na parte I,
define-se o que se quer dizer por formalismo. Na parte 2, apresenta-se o argumento sobre por que o direito essencialmente formalista. Sustenta-se que o problema
que o direito deve resolver o da informao, e no da motivao imoral de que os homens no so deuses, em vez de os homens no so anjos. Para resolver este
problema, o direito deve consistir na determinao de regras. Standards no ajudam. E teorias de direito, tais como a constituio justiceira ou outras verses
altamente moralizadas de interpretaes constitucionais ou legais, recriam o problema que o direito deve resolver.
Na parte 3, identifica-se o dilema bsico apresentado pelo direito formalista e ento examinam-se vrios mtodos que vm sendo desenvolvidos como solues
para esse dilema. O dilema levanta a questo sobre se o formalismo e, consequentemente, o direito uma possibilidade para os agentes totalmente racionais que
entendem a sua natureza. Na parte 4, volta-se para a moralidade. Aqui, em oposio tese desenvolvida recentemente por Leo Katz,2 argumenta-se que o formalismo
totalmente desprovido de moralidade, apesar de parecer o contrrio. Limitaes deontolgicas no so regras formalistas e no funcionam como tal. Finalmente, na
parte 5, no se levanta a questo se o direito formalista possvel o problema da parte 3 , mas a questo se o direito formalista por sua natureza uma violao das
limitaes deontolgicas. Conclui-se que a lei pode se tornar uma possibilidade moral apenas para os consequencialistas.
1. O que formalismo?
Aqui se pode ser breve. V-se o formalismo como a aderncia prescrio de uma norma sem ateno s regras de fundo s quais a norma deve servir (mesmo
quando a prescrio da norma no atende quelas razes em um caso em particular). Um formalista olha mais para a forma de uma prescrio que est contida em
uma regra vinculante do que para a finalidade ou finalidades reais s quais ela deve atingir. Uma norma formalista quando opaca no seguinte sentido: agimos sobre
ela sem referncia aos objetivos substanciais que esto por trs dela.3
2. Por que a lei essencialmente formalista?
Em um livro que est para ser publicado, construiu-se com Emily Sherwin o seguinte argumento sobre a funo moral das regras formais.4
2.1. As circunstncias da lei
2.1.1. Desacordo, incerteza e acordo vinculante
Imagine uma pequena comunidade cujos membros possuem vises aproximadamente iguais sobre seus direitos e obrigaes morais. No mnimo, suas vises so
bem semelhantes se ns as caracterizarmos em um alto nvel de generalidade. Assim, eles normalmente concordam que vidas inocentes no devem ser tiradas, que os
direitos de propriedade devem ser respeitados, que as promessas devem normalmente ser cumpridas, que riscos indevidos a terceiros devem ser evitados e que todos
devem contribuir com uma parte justa para dar apoio a aes necessrias para o bem comum. Em outras palavras, eles concordam sobre direitos e deveres morais em
um nvel de abstrao em que vocs, leitores, tendem a concordar uns com os outros. Alm disso, imagine: no que todos nesta comunidade sejam santos, mas que
todos honraro suas obrigaes morais como eles as veem na maior parte das vezes. Em outras palavras, os membros desta comunidade so fortemente
motivados a agir moralmente uns em relao aos outros.
Esta comunidade parece bem idlica, at agora. Entretanto, mesmo bem situada quanto ao acordo moral em geral e boa vontade de seus membros, esta
comunidade carece de algo necessrio para evitar uma desarmonia nociva. Ela precisa de regras dotadas de autoridade.
Explica-se. Foi dito que os membros desta comunidade em geral concordam com o contedo de seus direitos e deveres morais em um alto nvel de abstrao.
Contudo, quando as questes morais se tornam mais especficas um feto possui o direito moral de no ser abortado? Algum deve ser responsabilizado por causar
um acidente sem que sua culpa seja levada em considerao? Uma obrigao contratual deve ser extinta quando o propsito do contrato for frustrado? Os recursos
devem ser divididos para refletir as diferenas de bem-estar social? E por a vai eles comeam a discordar.5
Alm disso, mesmo quando concordam sobre a formulao de direitos e deveres morais, eles podem discordar sobre os fatos que ditam quando e como esses
direitos e deveres morais so aplicveis. Por exemplo, embora possam concordar que ningum deve colocar poluentes perigosos na rede de fornecimento de gua,
podem discordar sobre se dado pesticida um poluente perigoso. Ou, se concordam que pessoas em estado de coma irreversvel devem ser consideradas mortas,
podem discordar sobre se certa condio fsica constitui coma irreversvel.
Estas discordncias podem produzir discusses e polmicas considerveis, at mesmo entre pessoas de boa-f. De fato, o caminho que leva ao estado de natureza
hobbesiano, de vidas srdidas, bestiais e curtas, no demanda pessoas motivadas apenas por egosmo e oportunismo predatrio. A discordncia moral sobre modos
de conduta associada motivao de fazer a coisa certa podem levar ao estado de natureza hobbesiano to prontamente quanto o egosmo puro.
O que, ao contrrio, esta comunidade to favoravelmente situada precisa para evitar esta triste perspectiva de um mtodo para resolver estas discordncias e
incertezas morais concretas de forma vinculante. Ou seja, a comunidade precisa de capacidade para acordos vinculantes.
O termo acordo vinculante algo redundante. A funo da autoridade prtica exatamente resolver a questo sobre o que deve ser feito. E acordo exige que
aqueles para quem a resposta deva resolver a questo tratem tal resposta como vinculante ou seja, como se fosse a resposta correta. Uma vez que a questo esteja
resolvida, aqueles que querem saber o que fazer precisaro consultar os termos do acordo. Eles no mais precisam debater as razes por trs desses termos. Alm
disso, eles no s no precisam mais consultar as razes subjacentes ao acordo que determina como agir como eles tambm no precisam mais prestar ateno a essas
razes at mesmo se, de seus pontos de vista, essas razes conflitarem com os termos do acordo. Dado que o objetivo um acordo, seus termos devem ser
vinculantes, o que significa que os termos devem suplantar as razes sobre as quais eles estejam baseados.6
Ilustrar-se- o pargrafo anterior com um exemplo. Suponha que Paul administre uma fbrica que despeja certo subproduto qumico no rio. Paula, uma usuria da
gua do rio na jusante, acredita que o produto qumico um poluente perigoso e quer que Paul interrompa o despejo. Paul concorda que tem uma obrigao moral
com Paula de no despejar produtos qumicos no rio, mas ele nega que o produto seja perigoso. Suponha agora que haja um acordo vinculante sobre a questo moral
em disputa, e a resposta dada que Paul obrigado a parar de despejar aquele produto em particular. Se Paul precisar tomar uma deciso sobre continuar a despejar
ou no, ele precisa apenas consultar os termos do acordo vinculante, que dir a ele que ele no pode. Ele pode continuar a acreditar que as razes por trs do acordo
a periculosidade do produto apontam para um resultado diferente. Se o acordo for verdadeiramente vinculante, no entanto, ele no acreditar que possa ainda agir
com base nessas razes. O acordo as suplantou em sua tomada de deciso.
Sem acordos vinculantes, os membros da comunidade discordam ou no tm certeza sobre tais assuntos, como a velocidade com a qual eles podem dirigir, quando
esto dispensados de suas obrigaes contratuais e com quanto cada um deve contribuir para o sustento dos desprovidos da comunidade. Se Agnes acredita que deve

dirigir a 88 km/h e do lado esquerdo da rua, mas Ben acredita que deve dirigir a 120 km/h e do lado direito, bem provvel que ocorram srias colises. Se Alfred
acredita que Victor est em estado de coma irreversvel e o suporte sua vida deve ser retirado para que os recursos usados para mant-lo vivo possam ser utilizados
para ajudar outras pessoas, mas Bertha acredita que Victor no est em coma irreversvel, Bertha pode se sentir obrigada a usar da fora para impedir que Alfred
desconecte Victor. Finalmente, se Paul erroneamente acredita que mercrio no perigoso para o sistema de fornecimento de gua, ele pode ser tentado a despejar
mercrio em um rio para evitar os custos de um meio alternativo de despejo. Mesmo que os membros da comunidade no discordem sobre a moralidade em nvel
abstrato, discordncias e incertezas concretas sobre princpios morais em particular e assuntos reais resultam nos tipos de discordncias e incertezas descritas acima. E
essas discordncias e incertezas so potencialmente muito destrutivas.
O acordo vinculante resolve os problemas de coordenao, percia e eficincia. De acordo com esse uso do termo, um problema de coordenao qualquer custo
que resulte de uma discordncia moral ou de uma incerteza que diga respeito a como os outros resolvero questes sobre o que moralmente permitido, obrigatrio
ou proibido fazer. As opinies de Agnes e Ben sobre como dirigir podem ser igualmente corretas, e ainda assim, se suas opinies forem diferentes e eles tiverem
liberdade para agir como quiserem, haver um desastre.7 A discordncia de Alfred e Bertha sobre o estado de Victor leva a um problema de coordenao porque ela
pode resultar em um combate moral.8
O combate moral um problema de coordenao, assim como as tentativas de agentes de se incumbirem de aes mutuamente incompatveis. Tambm o so
custos que resultam das expectativas abaladas e custos incorridos para evitar tais custos. Estes ltimos custos so frequentemente chamados de confiana e
previsibilidade. Eu os vejo como um gnero da espcie problemas de coordenao.
Qualquer acordo vinculante pode resolver problemas de coordenao. Declarar Victor como estando ou no em coma irreversvel resolve o problema de
coordenao de Alfred e Bertha. Do mesmo modo, determinar que as regras de trnsito incluam um limite de velocidade de 88 km/h e dirigir direita resolvem o
problema de coordenao entre Agnes e Ben embora talvez no melhor do que uma regra que determine um limite de velocidade de 120 km/h e a obrigatoriedade
de dirigir esquerda. s vezes o problema exclusivamente de coordenao, e necessrio apenas um acordo vinculante para resolv-lo, no importando os termos.9
Contudo, normalmente h maneiras melhores e piores de resolver problemas. um fato saber se Victor est em coma irreversvel ou no. H custos e benefcios
associados escolha do limite de velocidade. Nestas circunstncias, uma boa soluo no se refere apenas coordenao mas tambm percia. Quanto a Paul
despejar mercrio, no h problema de coordenao nenhum. Antes, o problema a falta de percia de Paul.
Assim, o segundo benefcio produzido pelos acordos vinculantes uma reduo do erro na tomada individual de decises em funo da capacidade moral e factual,
alm de revestida de autoridade, do responsvel por tomar a deciso. Se h pessoas na comunidade cuja percia moral e efetiva maior que a das outras, ento t-las
resolvendo discordncias e incertezas com autoridade o que deve ser feito resolve tanto o problema de coordenao quanto o de percia.10
Finalmente, um terceiro benefcio produzido pelos acordos vinculantes uma reduo nos custos da tomada de deciso. Mesmo que os membros da comunidade
pudessem, por meio de longas deliberaes, chegar a decises coordenadas e corretas, os custos morais em termos de tempo e outros recursos dedicados a tais
deliberaes poderiam superar os ganhos morais. Apenas o acordo, de uma maneira ou de outra, nos previne de ficar eventualmente desperdiando todos os nossos
recursos na deliberao sobre o que fazer, muito maneira do Asno de Buridan.11 Em outras palavras, o acordo vinculante eficiente.12
2.1.2. Chegando a acordos vinculantes: os primeiros passos
Demonstrou-se por que a nossa comunidade imaginria precisa de acordos vinculantes sobre discordncias morais. A falta de coordenao e percia ameaa a
deteriorao para uma situao de pesadelo hobbesiano, apesar da semelhana geral das vises morais dos membros e sua disposio de agir com base em razes
morais.13 Mas como se inicia um acordo vinculante? A necessidade sozinha no gerar solues.
O primeiro passo necessrio que os membros da comunidade devem concordar que precisam de uma maneira de resolver, de forma vinculante, suas
controvrsias morais. O prximo passo lgico indicar algum com a autoridade. Suponha, por exemplo, que todos eles concordem que Lex provou possuir
capacidade de raciocnio e conhecimento para resolver bem as controvrsias. Todos eles podem ento aceitar a seguinte regra: Deixe Lex decidir (resolver de forma
vinculante) nossas controvrsias morais. E vamos supor tambm que Lex inicie o seu trabalho resolvendo o conflito entre Agnes e Ben, estabelecendo a seguinte regra:
O limite de velocidade dever ser de 88 km/h.
Note que, neste ponto da nossa histria, ns temos duas regras Deixe Lex decidir existe porque os membros da comunidade concordam com seus termos.
Ou seja, sua existncia baseada na aceitao de seu carter normativo pelos membros da comunidade.14
A segunda regra Dirija a 88 km/h existe porque foi estabelecida por algum com autoridade para resolver controvrsias, Lex. A regra estabelecida tem
autoridade para resolver controvrsias morais porque quem a promulgou, Lex, a tem. E ele tem autoridade porque a sociedade aceita uma regra para esse efeito.15
2.1.3. Chegando a acordos vinculantes: algumas complicaes
Vamos imaginar que Lex capaz de passar de uma disputa moral para uma questo moral, resolvendo-a quando do seu surgimento. Sendo assim, Lex no precisa
resolver questes morais em geral; ele precisa apenas resolver disputas em particular ou questionamentos apresentados a ele. Assim, Lex pode dizer a Paul que ele
pode ou no despejar um poluente em particular em determinado rio, sem tomar mais nenhuma deciso. Lex no precisa resolver mais controvrsias potenciais em
geral porque pode resolver manifestaes particulares daquelas controvrsias e questionamentos em geral. Obviamente, para resolver controvrsias em particular, Lex
forosamente empregar princpios morais e empricos. A questo que ele no precisa resolver com autoridade nenhum assunto que seja mais amplo do que as
controvrsias especficas com as quais ele se depara.
Assim, tambm no haver problemas para interpretar as resolues de Lex, pois, se os litigantes entenderem a deciso de Lex apenas em relao disputa, Lex
poder corrigi-los imediatamente. Obviamente, em algum ponto Lex deve ser capaz de comunicar a sua resoluo a eles; ele pode no funcionar como uma autoridade
prtica se as suas resolues sobre controvrsias e questes morais forem totalmente obscuras para o restante da sociedade. Se ele est sempre em ao, no entanto,
as chances de falha de comunicao so minimizadas; Lex pode ajustar as suas formulaes sempre que perceber que elas esto sendo entendidas incorretamente.
Estas duas questes a especificidade das resolues de Lex e sua habilidade de minimizar suas interpretaes errneas decorrem do fato de Lex estar em cena
em cada controvrsia ou questo moral. fcil ver, entretanto, por que este mtodo de resolver disputas e indagaes morais em particular no se mostrar
satisfatrio, uma vez que uma comunidade se torne suficientemente populosa ou extensa. De fato, mesmo em uma comunidade pequena com, digamos, algumas
centenas de pessoas vivendo em uma rea relativamente pequena, as resolues de Lex sobre assuntos morais no sofrero dificuldades. Lex poder morrer ou se
tornar incapacitado. Ou ele poder ficar distante do local no qual a deciso deve ser tomada e, assim, ficar indisponvel para consulta pelo tempo necessrio.
Com relao possvel morte ou incapacidade de Lex, a comunidade perceber que preciso uma regra para dar conta dessa contingncia (de fato, com relao
morte, inevitavelmente). Ento, a comunidade pode concordar com uma regra mais ampla do que Deixe Lex decidir, tal como Deixe Lex ou o substituto designado
por Lex ou seu sucessor decidir. Por outro lado, em vez disso, esta regra mais ampla pode no ser acordada pela comunidade, mas ser promulgada por Lex. No
primeiro caso, a autoridade da regra deriva de um acordo social em seus termos. No segundo caso, a autoridade da regra deriva da autoridade de Lex, a qual, por sua
vez, deriva de um acordo social sobre o Deixe Lex decidir. Em ambos os casos, entretanto, a regra mais ampla resolve, com autoridade, a questo sobre quem, na

ausncia de Lex, pode assumir a funo de Lex e, com autoridade, resolver controvrsias sobre o que deve ser feito moralmente.
Para resolver sua incapacidade de estar presente na cena de cada controvrsia moral, Lex poderia promulgar regras mais gerais do que as controvrsias e questes
j resolvidas. Ele poderia assim antecipar e resolver controvrsias e questes que ainda no surgiram. De fato, a resoluo de Lex sobre a disputa quanto ao limite de
velocidade de Agnes e Ben Dirija a 88 km/h vai alm da resoluo da controvrsia especfica entre Agnes e Ben.
Obviamente, quando Lex promulga regras gerais para reger controvrsias e questes que ainda no surgiram, h o perigo de ele no prever a variedade de
circunstncias futuras claramente e que, portanto, subsequentemente se mostrar incapaz. Disse-se que Lex visto pela comunidade como um perito moral, mas isso
no significa que ele visto como onisciente. Para ser realista, ele deve assumir sua falibilidade, no apenas em suas motivaes, mas o que muito mais importante
para os nossos propsitos, em seu conhecimento e prescincia. Alm disso, mesmo que Lex pudesse, de alguma forma, prever cada disputa que pudesse surgir, ele
poderia no redigir uma lei que poderia resolv-las todas de forma correta e estar ao mesmo tempo acessvel aos atores.16
Podemos ver agora, apesar da extrema simplicidade desta situao social hipottica, o conjunto de regras vinculantes necessrias para a coordenao, percia e
eficincia. Alm da regra que estabelece Lex como a autoridade uma regra baseada em sua aceitao social , haver regras promulgadas por Lex que (1) variaro
do mais geral (No despejar poluentes perigosos) ao mais especfico (No despejar mercrio) ao mais especfico ainda (No despejar esta substncia aqui
agora), e ele (2) designar outras pessoas como autoridades para certas questes (tais como sentenas) ou autoridades sob certas condies (tais como a
indisponibilidade de Lex).17
Finalmente, a incapacidade de Lex de estar presente na cena de cada disputa significa que Lex no ser capaz de corrigir instantaneamente entendimentos
incorretos das regras que ele promulgou. Suponha que Agnes ou Ben estejam incertos sobre se Dirigir a 88 se aplica a tempo chuvoso, ou se refere a milhas em vez
de quilmetros, ou diz respeito a aeronaves, bem como a carros. Desde que Lex esteja na cena, ele pode esclarecer tais assuntos. Se ele no est na cena, entretanto,
pode ser til ter algumas regras disponveis sobre como interpretar as regras de Lex. E estas regras devem ser parte das regras que constituem (e talvez estabelecem
limites sobre) Lex como a autoridade18 a parte da regra de reconhecimento da comunidade, se preferir; regras de interpretao no podem ser promulgadas por Lex
sem um retrocesso vicioso.19
2.2. Requisitos das resolues e a natureza das regras autoritrias
A parte anterior estabeleceu a necessidade de acordos vinculantes para disputas por meio do mecanismo que consiste em um conjunto de regras. Esta parte trata
da seguinte questo: se a regra que estabelece Lex como a autoridade e as regras promulgadas por Lex servem para facilitar a coordenao, prevenir o erro e a
necessidade de deliberaes de custo ineficiente, que caractersticas elas devem ter?
2.2.1. Tipos de normas: regras postuladas versus princpios morais
O foco sobre as regras que so normas prticas (prescritivas) e podem, assim, ser obedecidas ou violadas, o que se chama de regras crticas.20 Regras crticas
contm um pressuposto factual, ou hiptese, e uma prescrio.21 Por exemplo, a regra No jogue poluentes no rio pode ser reformulada como Se voc est
pensando em despejar poluentes no rio (hiptese), no o faa (prescrio). A caracterstica mais importante de uma regra crtica, como se a define, que ela
pretende estabelecer uma prescrio aplicvel a cada caso que se enquadre no pressuposto factual ou hiptese da regra.
H vrios tipos de normas prticas. Uma diviso fundamental , por um lado, aquelas normas que so postas por seres humanos e, assim, passam a existir em
momentos e lugares em particular e, por outro lado, aquelas normas que no so postuladas. Estas normas no postuladas sero chamadas aqui de princpios morais.
Utiliza-se o termo princpios em vez de regras para evitar confuso. Quando referncia regra, quer-se dizer uma regra posta, no uma regra moral.
Ao contrastar regras postas com princpios morais no se assume uma posio em particular nem sobre a metafsica da moralidade a realidade a que se referem
s proposies morais nem sobre o contedo da moralidade. No importa o que pensamos sobre o que possa ser a moralidade um domnio do fato moral no
mundo externo, uma projeo de sentimentos sobre o mundo externo, ou uma resposta meramente emocional ao mundo e no importa o que pensamos sobre o que
possa ser seu contedo, tudo o que se precisa pressupor que os princpios morais no existem por terem sido postulados por pessoas em particular em momentos e
lugares em particular.
2.2.2. Tipos de normas: caractersticas das regras crticas
Normas postas no so todas iguais no que se refere sua capacidade para determinar o que deve ser feito. Se Lex deve exercer sua funo de autoridade prtica,
suas normas devem ser gerais, decisivas e eficientes. A necessidade de normas gerais resulta da capacidade limitada de Lex para resolver incertezas quando elas
aparecem.
Na falta de normas gerais, a tomada de decises deve ser particularista.22 Tomar decises particularistas significa raciocinar diretamente dos princpios morais para
decises em particular tais como a velocidade com a qual Agnes deve dirigir agora ou se Paul deve despejar esta substncia neste rio agora. A tomada de decises
particularistas a tomada de decises com as quais os membros da nossa comunidade hipottica se envolveram antes de adotar a regra Deixe Lex decidir, e os
custos da tomada de decises particularistas em termos de coordenao, percia, e eficincia so, precisamente, o que os levaram a adotar essa regra.
Desde que Lex possa decidir cada questo e controvrsia em particular quando elas surgirem ou seja, ao envolver-se com a tomada de decises particularistas,
obter a execuo pelo resto da comunidade de decises coordenadas, eficientes e moralmente adequadas , a necessidade de tomar decises sob regras no surge.
Ou antes, para ser preciso, os membros da comunidade seguem uma regra Deixe Lex decidir cuja aplicao dirigida por Lex de maneira muito particular.
Mas, como se disse, Lex no poder estar presente em cada momento em que uma deciso que envolva princpios morais tiver que ser tomada e quando a
aplicao desses princpios for contestada ou entendida incorretamente. Lex, portanto, deve antecipar tais decises e resolver antecipadamente o que deve ser feito
nesses casos por meio da promulgao de normas gerais normas aplicveis para uma variedade de casos que compartilham caractersticas comuns.
Generalidade uma questo de grau, obviamente. Regras podem variar do mais especfico (Dirija com esta velocidade agora) ao mais geral (Dirija a 88 km/h
desde que o tempo esteja seco, a pista tenha um acostamento, aps o nascimento e antes do por do sol etc.) e ao bem mais geral (Dirija a 88 km/h).23 Mas, para
servir aos propsitos de Lex, as normas que ele promulgar devem ser gerais o bastante para estar no lugar de Lex em pessoa.
As normas de Lex devem ser tambm regras, ou seja, normas gerais postuladas para resolver de forma decisiva as questes e controvrsias que surjam na
aplicao de princpios morais. Suponha, por exemplo, que Agnes e Ben estejam tentando decidir com que velocidade eles devem dirigir e levem tal questo para Lex.
Eles no ficaro satisfeitos se Lex promulgar qualquer uma das regras a seguir: Dirija a uma velocidade razovel; Dirija com segurana; Dirija de forma a
maximizar sua utilidade social total; ou Dirija de forma consistente com a mxima liberdade igual para todos. Eles diro a Lex, se soubssemos o que era seguro, ou
razovel, ou o que maximiza a utilidade, no precisaramos de voc para resolver em que velocidade devemos dirigir; poderamos decidir ns mesmos e atingir a
coordenao, percia e eficincia. Em outras palavras, estas normas postuladas no resolvem, para Agnes e Bem, a questo especfica que eles precisam resolver
para coordenar seu comportamento de forma desejvel e eficiente.
Normalmente, normas como dirija de forma razovel e as outras descritas anteriormente so chamadas de standards.24 Standards so normas postas que
contm termos morais ou valorativos vagos ou controversos em suas hipteses normativas. Aqueles que tentarem se ajustar a standards devem ser capazes de

resolver a aplicao destes termos sozinhos. Se Agnes e Ben precisam de uma autoridade como Lex porque no podem resolver sozinhos com eficincia, percia e
consistncia as aplicaes dos princpios morais aos quais ambos aceitam em um nvel mais abstrato ento eles no sero ajudados pelos standards promulgados
por Lex, pois os standards no melhoram sua habilidade de decidir o que eles precisam decidir.
Os standards tambm no sero mais teis se eles tenderem a determinar assuntos factuais como ponderaes ou fatores. Por exemplo, Lex poderia promulgar a
norma dirija de maneira razovel, levando em considerao o clima, a visibilidade, o trfego e condies da estrada. A dificuldade que, a fim de decidir o que
razovel em face desses fatores, provavelmente Agnes e Ben ainda precisaro resolver como aplicar princpios morais em situaes concretas o problema que os
levou a buscar a deciso de Lex, em primeiro lugar.
As coisas melhorariam de alguma forma para Agnes e Ben se Lex promulgasse uma norma ligeiramente diferente, dirija de forma razovel, considerando apenas o
clima, a visibilidade, o trfego e as condies da estrada. Esta norma, diferentemente da anterior, se distancia um pouco de ser um mero standard e se aproxima de
uma regra, como eu estou usando o termo. Pois agora Lex disse a Agnes e Ben mais do que eles j sabiam. Ele disse para ignorar todos os fatores que eles
poderiam levar em considerao como comportamento razovel que no sejam os quatro mencionados. A parte da norma que pode ser traduzida como no
considere nada diferente alm do clima [...] uma norma/regra associada a um standard (dirija de forma razovel).
A qualidade que identifica uma regra e se distingue de um standard a qualidade da determinao. Uma norma se torna uma regra quando a maioria das
pessoas a entende dessa maneira. Quando isso acontece, a regra dar a cada indivduo afetado a mesma resposta para questes morais no resolvidas e, ento,
resultar em coordenao. Embora um standard seja transparente para princpios morais de fundo e necessite de uma tomada de deciso particularista, as regras
podem ser aplicadas sem ateno s questes de moralidade de fundo. Elas so obscuras para os princpios morais que elas devem cumprir. Assim, uma regra uma
norma posta que cumpre a funo de normas postas, ou seja, resolve questes sobre o que deve ser feito.
Uma regra pura uma norma posta que resolve todas as questes no resolvidas sobre o que deve ser feito que estejam no mbito de seu escopo. Por exemplo, a
norma posta dirija a 88 km/h uma regra pura se ela resolve para cada motorista em nossa comunidade a questo no resolvida da velocidade com a qual ele ou ela
deve dirigir. (Uma norma posta que resolva algumas, mas no todas as questes no resolvidas sobre o que deve ser feito dirija a 88 km/h a menos que esteja
chovendo, em cujo caso dirija de forma razovel poderia ser chamada de regra impura.)
A necessidade de determinao se refere s funes morais para as quais as regras devem servir: coordenao, percia e eficincia. A indeterminao sobre como
os princpios morais se aplicam a casos especficos que produz a controvrsia e a incerteza, que resulta em falta de coordenao, deliberao custosa e concluses
errneas (imperitas). O propsito de ter Lex promulgado regras para resolver questes sobre como os princpios morais se aplicam em situaes concretas eliminar
esta controvrsia e incerteza, bem como seus custos morais associados. As regras de Lex podem cumprir esta funo apenas se elas forem relativamente determinantes
para aqueles que devem segui-las.25 Em outras palavras, deve ser mais fcil para os membros da comunidade determinarem corretamente o que as regras de Lex
exigem em situaes concretas do que para eles determinarem o que os seus princpios morais exigem. Caso contrrio, as regras tero deixado de cumprir sua funo
moral. De maneira ideal, as regras devem ser completamente definidas: todos na comunidade devem concordar sobre o que as regras exigem em todos os casos.
At agora discorreu-se sobre generalidade e determinao. Estas so reflexes separadas: uma regra especfica pode ser definida (dirija a 88 km/h s quartas
entre as duas e as cinco) ou indefinida (no despeje materiais perigosos no Grand River esta segunda). Da mesma forma, uma regra bem geral pode ser definida
(dirija a 88 km/h) ou indefinida (dirija com segurana).
No obstante, h uma tendncia de que generalidade e determinao caminhem juntas. Isso acontece porque, se Lex postular regras especficas, ento embora
cada uma delas possa ser definida, elas tero que ser bem numerosas para cobrir todos os casos de controvrsia ou de incerteza que provavelmente surgiro. E a
presena de muitas regras especficas criar indefinio sobre o que deve ser feito, mesmo que as regras individuais sejam bem especficas.26
Portanto, o desejo de determinao tender a empurrar Lex na direo da generalidade. Assim como outro fato, qual seja, a incapacidade de Lex de antever todas
as aplicaes concretas possveis dos princpios morais.27 Lex ser capaz de antecipar somente casos concretos em termos de categorias de casos mais amplos e
gerais. Assim, suas regras trataro os casos em termos de categorias mais gerais do que ele pode antever.
A generalidade e a determinao permitem que se resolvam questes e controvrsias morais. Obviamente, para cumprir sua funo moral, as regras devem no
apenas resolver questes morais mas tambm resolv-las eficientemente o bastante para que os ganhos morais de coordenao no sejam superados pelos altos custos
da tomada de deciso. Uma regra que produza coordenao, em que a falta de coordenao tenha custos morais modestos, mas que exija que cada pessoa faa
milhares de clculos demorados e, portanto, dispendiosos, seria uma regra indesejada a despeito da sua capacidade de resolver questes morais controversas. (Por
exemplo, dirija a 88 km/h quando a temperatura estiver acima de 0 C, e os cus estiverem de claro a parcialmente nublados, e no tiver chovido por vinte e quatro
horas; do contrrio, dirija a 72 km/h).28
2.2.3. O determinismo de regras e a questo do contedo moral
Foi dito que, se as regras de Lex devem cumprir suas funes morais e promover tomadas de deciso mais coordenadas, moralmente mais peritas e mais eficientes,
ento seus significados o que elas levam os membros da comunidade a fazer em casos especficos devem ser definidos. Alguns acreditam que esta exigncia de
determinismo significa que as regras de Lex no podem se referir a reflexes morais ou valorativas, mas devem se referir apenas a assuntos factuais. Acredita-se, no
entanto, que esta posio, embora esteja correta em certo sentido, est incorreta em outro.
A posio certamente correta neste sentido: a aplicao de regras no deve exigir que os membros da comunidade resolvam as mesmas controvrsias e
incertezas morais que do origem s regras, para comear. Se as regras de Lex o fizeram, ento elas sero realmente standards e deixaro tudo como est.
Por outro lado, suponha que h outros termos morais ou valorativos que todos os membros da comunidade aplicam da mesma maneira por uma grande variedade
de circunstncias. Suponha, por exemplo, que Lex elabore uma lei para tratar dos efeitos dos mtodos de irrigao, aragem, rodzio de culturas e pulverizao de uma
fazenda sobre as fazendas vizinhas; e suponha que a regra de Lex utilize a frase o fazendeiro racional. Finalmente, suponha que em nossa comunidade hipottica
todos concordam sobre como o fazendeiro racional irriga, ara e assim por diante, em quase todas as situaes imaginveis. Em tal caso, a regra de Lex que
podemos assumir como feita para resolver alguma outra controvrsia moral, tal como se fazendeiros racionais devem, no obstante, ser responsabilizados por danos
que eles causam s fazendas vizinhas29 ser definida e capaz de cumprir sua funo moral, apesar de seu uso como um termo valorativo.30
2.2.4. As imperfeies prprias das regras
Na medida em que as regras de Lex so gerais e definidas, elas no correspondero sempre aos resultados do raciocnio particularista ideal. Ou seja, um tomador
de decises particularista chegar a decises sobre que princpios morais so necessrios em casos concretos os quais diferem do que as regras gerais exigiriam ou
permitiriam em alguns desses casos. Aquele que raciocina em funo do caso particular poderia concluir corretamente que ele no deveria ultrapassar os 88 km/h em
um trecho da estrada, mas que ele deve dirigir a 97 km/h em outra. A regra geral dirija a 88 km/h permitir a ele ultrapassar a velocidade mxima, estabelecida
moralmente em alguns casos e exigir dele que dirija mais devagar do que a velocidade mxima em outros.
Esta caracterstica de regras gerais esta objetividade e a consequente super e subinclusividade relativa a princpios morais de fundo vem do fato de que as
regras so o que Fred Schauer chama de generalizaes arraigadas.31 O limite de velocidade de 88 km/h generaliza sobre um nmero indefinido de ocasies

especficas; ele funciona como se algum devesse deduzir que 88 km/h a velocidade mxima em qualquer ocasio. E essa generalizao sobre velocidade mxima
arraigada, porque dirija a 88 km/h uma regra dotada de autoridade ela deve suplantar os princpios morais controversos de fundo para que os membros da
comunidade tomem a deciso sobre a velocidade ao dirigir. Apenas se os membros consultarem a regra e ignorarem os princpios morais ao decidir o que fazer
mesmo que esses princpios aparentarem ser conflitantes com a regra no caso em discusso , a regra poder prover a coordenao, percia e eficincia necessrias.
Esta objetividade das regras gerais , portanto, tanto desejvel quanto problemtica moralmente. Uma vez que Lex forado, por suas limitaes, a promulgar
regras gerais em vez de comandos imediatos, suas regras sero objetivas da maneira descrita porque apenas ento podero resolver os problemas de especificidade
falta de coordenao, erros e tomada de decises ineficiente. Mas a mesma objetividade que permite s regras de Lex resolver estes problemas de especificidade
significar tambm que os resultados determinados por elas vo divergir daqueles que a especificidade, aplicada corretamente, determinaria. Em outras palavras, regras
objetivas falharo moralmente mesmo quando elas forem moralmente desejveis. Os procedimentos timos de deciso no copiaro os critrios de correio moral
aplicados infalivelmente.
importante no ser induzido a pensar que as falhas morais das regras podem ser eliminadas com um conjunto de regras melhores quanto ao contedo. Quanto
mais os membros da nossa comunidade forem limitados em seus conhecimentos e capacidade de raciocnio quanto mais humanos eles forem mais as melhores
normas postuladas para eles sero regras objetivas. Posto de outra forma, para uma comunidade com limitaes humanas normais, um bom conjunto de regras
objetivas ser prefervel especificidade de suas controvrsias e incertezas resultantes. Mas at o melhor conjunto de regras objetivas produzir resultados em
desacordo com o raciocnio particularista correto.32
Este aspecto paradoxal das regras dotadas de autoridade o fato de que tais regras so moralmente mais favorveis e menos favorveis simultaneamente e os
enigmas da tomada de deciso que este paradoxo gera sero tratados mais amplamente na parte 3. O propsito aqui apenas demonstrar como a natureza paradoxal
das regras uma funo de sua natureza arraigada e generalista.
***
A funo moral das regras de Lex, assim como a regra Deixe Lex decidir, resolver os problemas resultantes da controvrsia e incerteza sobre a aplicao de
princpios morais. As regras de Lex podero cumprir suas funes apenas se forem definidas e no strandards indefinidos.33 E, dadas as limitaes humanas de Lex,
as regras podero cumprir suas funes apenas se forem gerais e relativamente objetivas, o que significa que elas diferiro, em aplicao, dos princpios morais que
elas pretendem servir.
2.3. O problema, cuja soluo a lei, no que os homensno so anjos, mas que eles no so deuses
Simulou-se uma comunidade de pessoas moralmente motivadas, cujo problema que elas no tm certeza ou discordam sobre o que dita a moralidade em grande
quantidade de casos concretos. Incerteza e discordncia geram os custos morais da falta de coordenao, falta de percia e ineficincia. Se elas forem mais definidas
do que os princpios morais que pretendem resolver, tanto as regras que constituem autoridades quanto as que so promulgadas por elas podem reduzir ou eliminar tais
custos morais. O direito, na forma de regras formais, uma soluo para o problema dos limites do conhecimento moral.
Para ver por que a falta de informao, e no a motivao imoral, que faz surgir a necessidade do direito formalista, imagine uma comunidade hipottica diferente.
Nesta, todos podem aplicar princpios morais de forma infalvel em casos concretos. Seu problema que alguns membros no so motivados a cumprir tais princpios
morais.
Nesta comunidade, no haveria necessidade de normas postas. A moralidade seria autossuficiente. Se alguns membros violassem suas obrigaes morais, a
moralidade sozinha instruiria os outros membros como eles devem investigar, processar e punir os violadores das normas. Lembre-se de que todos podem aplicar os
princpios morais corretamente em casos concretos. E no h razo para a moralidade no se estender alm de seus requisitos bsicos e ditar como tratar os infames.
De fato, a teoria moral que trata do crime e da punio e a teoria moral que trata do julgamento so apenas aspectos da teoria moral generalizada.34
Assim, se os homens fossem deuses moralmente oniscientes , a moralidade seria um bom guia para o comportamento, e as normas postas seriam desnecessrias.
Se, no entanto, os homens fossem anjos, mas no deuses, ento normas postas na forma de regras definidas seriam necessrias para implementar a moralidade. O
direito formalista uma soluo para um problema cognitivo, e no motivacional.35
2.4. A inutilidade das normas legais no formais e moralizadas: o caso da constituio justiceira
Se a lei uma resposta incerteza e discordncia que se pe no lugar da motivao imoral, caso ela seja no formal incorpore ou se refira a princpios morais
cujas aplicaes so incertas ou controversas , ela no serve para nada. Ou seja, as leis que guiam as pessoas no sentido da justia, ou para fazer o que certo e
honrado, no dizem nada para as pessoas que elas j no saibam. No preciso que nos seja dito, por meio de uma norma posta, que ns devemos fazer o que
certo. Sabemos disso. O que precisamos saber qual curso de ao o certo.
O direito privado e uma grande poro dos regulamentos pblicos que modificam o direito privado geralmente bem formal. Ou seja, ele consiste basicamente
de regras que so, na maioria de suas aplicaes, bem definidas. Como ns operamos em uma economia de mercado altamente independente, um alto grau de
formalidade absolutamente essencial.
No necessrio para o direito pblico, incluindo o direito constitucional, ser menos formal do que no direito privado. As clusulas estruturais da Constituio,
aquelas que especificam quem um legislador, um presidente, ou um juiz da Suprema Corte, ou como um projeto se torna uma lei etc. devem certamente ser
formais.36 E o que verdade para as clusulas estruturais tambm verdade para os direitos constitucionais. Dizer aos legisladores que eles devem cumprir com a
imparcialidade fundamental e com o conceito moralmente correto de igualdade no nada do que eles j no saibam. A constituio justiceira37 que deve ser
interpretada para instanciar a correta teoria de justia e tais noes semelhantes, como moralmente a melhor constituio que se pode ter,38 de Dworkin, so
inteis. Elas nos deixam com as mesmas incertezas e controvrsias que a lei, incluindo a lei constitucional, deve resolver. Uma constituio que no diz mais do que
seja justo e sbio ao governar um completo desperdcio de papel.39 Assim como uma constituio, que aparenta ser mais especfica porque ela contm um nmero
de prescries mais destacadas, tais como no privar do direito de se expressar, no privar nenhuma pessoa da proteo igualitria das leis etc. mas sob as quais
elas so levadas a interpretar essas prescries no como regras formais, mas como standards que nos encaminham para qualquer que seja a teoria poltica/moral
correta.40
3. O dilema da lei formalista41
Regras dotadas de autoridade promulgadas e planejadas para melhorar a condio moral de seres humanos com capacidade de raciocnio e de informao
limitadas sempre deixaro de capturar com preciso os requisitos da moralidade. s vezes as regras exigiro a ao A, enquanto a moralidade exigir no-A. s vezes
as regras no exigiro ao A, enquanto a moralidade exigir isso.
Esta super e subinclusividade das regras dotadas de autoridade em relao s razes morais de fundo um produto do que Schauer chama de generalizao
arraigada, caracterstica das regras.42 Regras de necessidade generalizam. E, se elas no arraigassem a generalizao se elas pudessem ser descartadas sempre que

a generalizao fosse considerada inapta , elas iriam passar por meras regras de ouro para a especificao. Regras verdadeiras do tipo de que nossa sociedade
hipottica precisa ou o que Postema chama de regras apropriadas,43 e se chamou acima de regras crticas,44 sero necessariamente super e subinclusivistas em
relao s suas razes morais de fundo.
Contudo, embora as melhores regras sejam algo super e subinclusivistas e resultaro, se seguidas, em alguns atos e consequncias moralmente lamentveis, os
ganhos morais das regras podero ainda superar os custos morais.
Assim, as regras so moralmente desejveis. Para colocar de outra forma, moralmente desejvel que os destinatrios das leis, ao se determinar como eles devem
agir em casos especficos, raciocinem diretamente a partir das regras em vez de a partir das razes morais que subjazem s regras. Quando as razes morais de fundo
levam o sujeito a agir de uma maneira e as regras baseadas nas mesmas razes morais de fundo levam o sujeito a agir de outra, terminamos com o que se chama de
a lacuna. Queremos que as autoridades promulguem regras crticas e opacas: especificamente, queremos regras que no contenham excees coletivas para os casos
inevitveis quando elas conflitarem com as razes morais de fundo; do contrrio, as excees converteriam as regras crticas em meras regras prticas. Mas quando,
como destinatrios das regras, acreditamos que as mesmas esto em conflito com as razes morais de fundo que so a sua raison detre, que razo possvel temos
para cumprir as regras ao invs da moralidade assim como ns a percebemos?
Tratou-se deste problema em um artigo em que foi cunhada pela primeira vez a expresso a lacuna com o fim de descrever este problema:

H sempre uma lacuna possvel no espao entre aquilo que temos razes para fazer, tendo considerado tudo o que for pertinente, e aquilo sobre o que temos
razes para termos posto nossas regras (e os juzes que as promulgam e as aplicam) exige que faamos. Uma regra pode no permitir uma exceo quando,
ao considerar tudo o que for pertinente, deveramos viol-la e, ainda, assim ser uma regra ideal para esses problemas todos. Podemos no confiar nos outros
realmente, estando no papel de seguidores da lei em vez de autores da lei para aplicar a exceo corretamente. Em outras palavras, uma exceo pode
levar a um balano desfavorvel das aplicaes da exceo consideradas incorretas versus as corretas. Mas, sem a exceo, ns acabamos com uma
lacuna.45

Schauer descreve o mesmo fenmeno como a assimetria de autoridade.46 Ele afirma que os destinatrios das regras so irracionais e imorais se eles no seguirem
as razes morais de fundo quando essas razes entrarem em conflito com as regras dotadas de autoridade.

No procede, no entanto, que seja racional para quem cria um ambiente de tomada de deciso encorajar tal liberdade de tomada de deciso. Assim, quero
me concentrar no fenmeno de assimetria de autoridade, o meio pelo qual a irracionalidade ou imoralidade de se impor a autoridade no resulta da
irracionalidade ou imoralidade (estipulada) de se sucumbir a essa autoridade.
O argumento para a assimetria de autoridade bem simples. De forma consistente com as minhas presunes, suponha que o acatamento da autoridade em
qualquer sentido seja irracional e potencialmente imoral. Suponha, no entanto que tambm o caso de haver razes para suspeitar que um dado tomador
de deciso ou um conjunto de tomadores de deciso, ir cometer mais erros e, consequentemente, tomar mais decises imorais, se for permitido a ele tomar
uma deciso com base no que ele pensa ser o balano das razes; do que se ele for forado a tomar decises limitado a um escopo mais estreito. Nessas
circunstncias, parece bvio que aquele que moralmente projetou um ambiente de tomada de deciso tem a responsabilidade moral de projetar esse
ambiente de tal maneira a minimizar o nmero de erros morais. Se for assim, ento assim como racional e moral para um tomador de deciso alcanar o
resultado que ele acha melhor, ento tambm racional e moral para o projetista de um ambiente de tomada de deciso impedir de faz-lo.47

Mesmo que a lacuna ou assimetria de autoridade seja a consequncia inevitvel do raciocnio adequado sobre como evitar os custos morais da discordncia
moral e do erro, isto , no entanto, bem ameaador. E sugere que ns podemos no ser capazes de ter o que precisamos autoridades e regras dotadas de autoridade
porque, por mais que seja racional estabelec-las, irracional segui-las. At os motivados moralmente podem se ver condenados a um estado hobbesiano em funo
de sua prpria racionalidade. Torna-se extremamente importante para o empreendimento moral estabelecer a ordem jurdica para explorar estratgias capazes de
fechar a lacuna.
Em um artigo exploraram-se vrias estratgias e acharam-se todas elas problemticas.48 As estratgias so o particularismo sujeito a regras (RSP), o positivismo
presumvel (PP), consentimento, punio, razes no admissveis e logro. RSP faria as pessoas seguir as regras a menos que as razes para segui-las incluindo as
razes para escolher as regras em vez do particularismo e os efeitos debilitantes da violao das regras sejam superadas pelas razes contrrias a seguir as regras.
No artigo tentou-se demonstrar que RSP desmorona em puro particularismo e converte regras srias e opacas em meras regras prticas.49
Sob o PP, aqueles sujeitos regra devem segui-la a menos que as razes contra segui-la superem as razes a favor de segui-la por algum valor especificado.
Tentou-se demonstrar que ou o PP elimina a lacuna ou desmorona em RSP.50
Nem o consentimento a regras formais nem a sua linhagem democrtica podem eliminar a lacuna. A lacuna surge porque uma regra sem excees pode ser
moralmente vantajosa, embora, para algum sujeito regra, a violao da regra possa ser prescrita moralmente. Mas, se a violao da regra for prescrita moralmente,
ningum pode escapar da prescrio moral pelo consentimento, promessa de adeso, ou autorizao democrtica de uma regra sem excees. Ningum pode, de
nenhuma maneira efetiva, consentir com a imoralidade.
A punio para violaes de regras justificadas moralmente outra estratgia que se conclui ser incapaz de fechar a lacuna por razes tanto psicolgicas quanto
morais.51 to psicologicamente difcil quanto moralmente problemtico punir aqueles que violaram regras por razes moralmente suficientes, mesmo que a punio
seja necessria para produzir as mesmas consequncias que iro justificar moralmente a violao da regra. Alm disso, a ordem oficial para os juzes punirem
violadores moralmente justificados , em si, uma regra que os juzes podem acreditar ser passvel de ser desobedecida justificadamente, criando assim uma nova
lacuna. E a punio no pode fechar essa lacuna sem criar um retrocesso vicioso de buscar punir aqueles que punem os punidores.
Sustentar razes no admissveis essencialmente a negao de uma lacuna. O argumento que as regras so razes para agir (de acordo com seus termos) e
tambm razes para no agir com base em outras razes, incluindo as razes que esto por trs da regra. Este argumento est errado. Regras so opacas para as
razes morais que esto por trs delas, mas essas razes continuam a existir para aqueles sujeitos s regras. E sua existncia o que cria lacuna.52
O logro em relao situao moral das regras crticas em outras palavras, ensinar queles sujeitos a regras em que no h uma lacuna tambm
problemtico. H uma dificuldade prtica instvel de saber quem engana quem. E, claro, h o problema moral, ou seja, se o logro, mesmo para fins morais,
moralmente justificvel.

No final, continua-se ctico sobre termos uma soluo para a lacuna. No h dvidas de que h uma lacuna. Suas manifestaes so ubquas na lei: a nossa
ambivalncia sobre as regras que esto no caminho dos objetivos realmente valiosos (que do refgio ao Diabo53); as batalhas sincrnicas entre as maiorias voltadas
para as regras e os dissidentes voltados para os standards (e vice-versa); as mudanas diacrnicas doutrinrias das regras para os standards e da por diante; a tenso histrica entre o direito e a equidade, entre a letra e o esprito; a tenso entre a regularidade processual e a correio real,54 que tem paralelos dentro do direito
para a relao entre as regras legais em geral e seus princpios morais de fundo, bem como o dilema procedimento x substncias nas regras que regem a advocacia,
que aparentam ditar comportamentos injustos pelo bem da justia legal geral. Se h uma lacuna e se ela um produto inevitvel das regras formais, o que, por sua
vez, so a essncia do direito ento a ausncia de uma estratgia bem-sucedida para elimin-la pe em questo a possibilidade do direito em si. Se formos lcidos
sobre o que a formalidade acarreta, ento por mais que um sistema de regras formais seja moralmente desejvel ou seja, o direito talvez no sejamos capazes de
alcan-la. Ou, posto de outra maneira, o direito pode estar disponvel apenas para aqueles que no compreendem totalmente sua natureza.
4. A natureza no formalista da moralidade
Argumentou-se que o direito essencialmente formalista e que a natureza formalista do direito resulta em um dilema prtico para aqueles sujeitos a ela. Aqui
argumenta-se que, em total oposio ao direito, a moralidade inteiramente no formalista. Para entender este argumento, no entanto, preciso primeiro entender o
que sua negao acarreta.
4.1. A viso de que a moralidade formalista
Ningum discute que as morais consequencialistas, tais como o utilitarismo, a equalizao de bem-estar e outros assemelhados, so no formalistas. Quer dizer, de
acordo com tais moralidades, seja qual for a ao que produza o estado de coisas moralmente compulsrio, ela a ao correta, no importando as motivaes ou a
natureza da ao envolvida. Obviamente, a moralidade consequencialista pode prescrever aes planejadas para alterar a natureza e as motivaes de algum, e ela
pode prescrever procedimentos decisrios, tais como seguir regras formalistas. De fato, a ltima questo foi o tema da parte anterior deste artigo. No final das contas,
no entanto, o que faz uma ao ser moralmente correta de acordo com as moralidades consequencialistas no se ela se ajusta s regras ou procedimentos formalistas,
mas se ela produz aquelas consequncias consideradas desejveis segundo a teoria consequencialista especfica.
Para um deontologista, entretanto, as consequncias no so tudo o que importa moralmente. A natureza das aes de algum e suas motivaes tambm podem
fazer diferena moralmente. De fato, em um livro recente,55 Leo Katz argumenta que o formalismo no direito no primariamente um produto da funo
consequencialista da lei (a funo de produzir consequncias morais melhores, seguindo regras postuladas definidas ao invs de princpios morais). Embora Katz
admita que parte do formalismo no direito reflete tal funo, ele sustenta que muito talvez a maior parte do formalismo do direito espelha o formalismo da
moralidade. Em outras palavras, Katz acredita que a moralidade deontolgica e que sua natureza deotonlgica manifestada em sua constituio por regras
formalistas regras que as regras jurdicas formalistas implementam diretamente, em vez de indiretamente. Estas regras morais so formalistas no sentido em que,
desde que sejam cumpridas, algum est moralmente seguro, mesmo que se saiba que seu cumprimento produzir resultados que a moralidade em si, ao contrrio,
condena, e mesmo que algum a cumpra apenas para produzir esses mesmos resultados. De fato, sem nunca infringir uma regra moral, um ator inteligente pode dar um
jeito de produzir resultados que a moralidade probe utilizando outros meios. Assim como as regras legais formais fornecem aos atores um porto seguro jurdico, para
Katz as regras morais formais as quais muitas regras jurdicas so criadas para refletir do aos atores um porto moralmente seguro.56
Katz chama a concretizao de propsitos proibidos de outra forma, de avoision, um neologismo que ele cunhou a partir de avoidance (evitao) e evasion
(evaso).57 A sua viso recente de que a avoision funciona no apenas no direito mas tambm no universo moral que o direito reflete.58 Para Katz, a moralidade das
muitas aes definida pela forma desses atores em vez dos efeitos reais produzidos pelo estado de esprito do ator. O fato de que nem as consequncias, nem os
estados de esprito definem totalmente a moralidade das aes o que possibilita a avoision, o equivalente moral de pegar o bolo de algum e com-lo tambm.
Assim, de acordo com Katz, se uma teoria deontolgica da moralidade condena a coleta dos rgos de uma pessoa saudvel para salvar a vida de cinco pessoas,
mas no condena desviar um bonde de um trilho que vai matar cinco pessoas para outro trilho em que vai matar uma, ser possvel para determinado coletor de rgos
atingir o seu objetivo, de outra maneira imoral, de uma maneira moralmente permissvel se ele puder pensar em alguma maneira de passar de uma situao de coleta
para uma situao de bonde.59 Ou, se a moralidade condena a execuo privada daqueles inclinados violncia, mas no condena o uso da fora letal para
autodefesa, moralmente permissvel que Charles Bronson ande pelo Central Park noite com o nico fim de provocar aqueles predispostos violncia a atac-los
para, por sua vez, mat-los como autodefesa.60
Para Katz, que investe contra os deontologistas, a maneira como realizamos os resultados desejados afeta a nossa responsabilidade moral para com eles e, por
causa disso, podemos realiz-los de tal forma a ficarmos moralmente ilesos. A moralidade deontolgica, portanto, permite avoision, e avoision no direito tem tantas
possibilidades de refletir a avoision na moralidade quanto de refletir a dificuldade de redigir a regra perfeita. Ao retratar a moralidade deontolgica como repleta de
formalismo jesutico,61 Katz abre o flanco para a rplica internalista: se a moralidade assim, ento por que deveramos nos importar com ela?. Obviamente, Katz
pode ser um externalista, simplesmente relatando as notcias horripilantes do front moral e no prescrevendo, mas duvida-se. O tom utilizado no livro de Katz o de
que uma coisa boa em um sentido de recomendar a ao que a lei reflita o formalismo da moralidade.
As morais deontolgicas so necessariamente formalistas no sentido jesutico? Deve-se confessar que no se v o porqu. Obviamente todas as teorias morais, at
as mais completamente consequencialistas, repousam sobre princpios fundamentais que funcionam como axiomas. Toda teoria moral ser formalista em seu mago no
sentido de que nenhuma outra base material pode ser apresentada para apoiar tais princpios morais. Mas este no o tipo de formalismo que Katz tem em mente
quando evoca a casustica jesutica. Antes, ele parece estar argumentando que as moralidades deontolgicas resistem classificao de todas as aes possveis em
termos dos valores bsicos que essas moralidades expressam, e em vez disso classificam pelo menos algumas aes com base em fatores no relacionados com tais
valores bsicos. Se assim for, afirma-se que ele no provou o seu ponto.
4.2. A viso no formalista de moralidade: a norma da no apropriao
H, obviamente, vrias espcies de teorias morais que podem ser descritas como, ao menos parcialmente, deontolgicas ou no consequencialistas. H teorias
kantianas baseadas no respeito aos outros como fins em si.62 H tambm teorias que refletem um equilbrio entre a preocupao imparcial pelo bem-estar dos outros e
parcialmente por seus prprios projetos e bem-estar. 63 No se v razo para esperar que nenhuma destas moralidades deontolgicas gere formalismos do tipo
defendido por Katz, embora eles indubitavelmente contenham problemas de difcil delineamento na medida em que incluem elementos de ambos, direitos fundados no
consequencialismo e direitos fundados no no consequencialismo.
Um terceiro conjunto de teorias morais deontolgicas, muito semelhantes, em vrios aspectos, s teorias libertrias kantianas para serem rotuladas de neo-Kantiana,
so aquelas construdas em torno do que se denomina norma da no apropriao: no se aproprie da existncia alheia sem seu consentimento para fazer com que voc
mesmo fique melhor do que era se este no existisse ou faz-lo pior do que seria se voc no existisse.64 Estas teorias poderiam ser divididas em: se a apropriao
proibida inclui apenas a apropriao de corpo, trabalho ou talento de outrem ou se tambm se estende ao prazer e ao sofrimento inconsciente,65 de forma a, por
exemplo, poder-se impor a construo de muros de rancor e outras formas semelhantes de explorar a vulnerabilidade psquica de outrem.66

A norma da no apropriao gera formalismos katzianos? Novamente, no se v por que deveria. Em vez de apenas afirmar que este tipo de moralidade
deontolgica pode evitar as distines formalistas que Katz v como endmicas deontologia; ao contrrio, voltar-se- para a explorao de quo bem a norma de
no apropriao trata alguns exemplos de Katz (e nossos tambm) no formalisticamente.
A norma da no apropriao tem uma explicao para a distino entre desviar um bonde desgovernado, de forma a que ele mate um em vez de matar cinco, e
cortar uma pessoa saudvel para coletar seus rgos para o benefcio de cinco pessoas. O caso do bonde envolve interao, e no apropriao. Com a interao,
ningum se beneficia mais com a situao do que com outra, em que no tivesse havido prejudicados.67 O caso da coleta dos rgos uma apropriao
paradigmtica.
E quanto pessoa que no resgata a outra para que possa ento coletar seus rgos? Katz diz que esta conduta moralmente permissvel em razo de sua forma
o no resgate.68 Ele est correto em relao permisso, mas a conduta permissvel porque ela no envolve apropriao. A vtima no ficou pior do que ficaria se o
explorador no existisse. A explicao material, no formal.
Talvez concordemos, e Katz tambm, no sentido de que, o que se chama de uma distino substancial entre apropriao e no apropriao , para ele, uma
distino formalista. Afinal, a linha entre matar e no salvar parece moralmente insignificante para muitos, especialmente os consequencialistas, e tambm para os
deontologistas no libertrios. No obstante, se algum considerar a no apropriao como um valor moral bsico, ento a distino ser to substancial quanto
possvel ser.
Consideremos a pessoa que dirige cuidadosamente pela vizinhana de seu inimigo por nenhuma razo seno a chance infinitesimal de que ocorra uma coliso
acidental com ele.69 Katz acredita que, se este plano for bem-sucedido e ele acidentalmente matar ou ferir seu inimigo, moralmente ele no tem culpa, embora possa
ser considerado desonrado. Mas neste ponto a norma da no apropriao se manifesta novamente, contra Katz, para dizer que a conduta moralmente errada. As
razes pelas quais algum que se engajou nesta conduta so to importantes para sua moralidade quanto os aspectos fsicos. O estado de esprito tem efeitos sobre o
mau procedimento, no apenas a culpabilidade. A lacuna jurdica formalista de Katz no existe.
Para ver por que Katz est errado sobre um motorista hipottico, suponha os dois casos a seguir. No primeiro, Cowardly Jackal, que recebeu uma promessa de
receber milhes da O. A. S., caso ele assassine DeGaulle, mas que tem muito medo de ser pego, acerta um tiro improvvel em DeGaulle do topo da Torre Eiffel, um
lugar do qual ele pode escapar sem ser encontrado. Se ele for bem-sucedido ao matar DeGaulle com aquele tiro, ele ter cometido homicdio intencional. Afinal, nas
palavras do Cdigo Penal Modelo, seu objetivo consciente ao atirar era o de matar DeGaulle:70 eis como ele vai receber seu prmio. Alm disso, o seu tiro em
DeGaulle aumenta, e muito, as chances de DeGaulle ser morto.
Agora compare esta verso de Cowardly Jackal com uma segunda. Aqui, Cowardly Jackal no acerta um tiro improvvel em DeGaulle. Em vez disso, ele deixa
cair uma casca de banana, diariamente, perto do escritrio de DeGaulle com o objetivo de criar uma chance em um milho de que DeGaulle escorregue nela e morra.
Como cometer homicdio intencional ao fazer algum escorregar em uma casca de banana no nem moral nem legalmente distinguvel de atingir o mesmo objetivo ao
fazer com que algum seja atingido por uma bala; Cowardly Jackal est, no segundo caso, no mesmo barco moral e legal do que Cowardly Jackal do primeiro caso.
Se isto est certo, no obstante, o terceiro Cowardly Jackal que, claro, planeja assassinar DeGaulle dirigindo cuidadosamente por sua vizinhana repetidamente,
no diferente dos outros. Katz poderia sustentar que dirigir cuidadosamente moral e legalmente permissvel, enquanto dar tiros e jogar cascas de banana no , mas
isto incorre na petio do princpio em questo. Alm disso, dar tiros e jogar cascas de banana so permissveis, mesmo que isso aumente os riscos dos outros alm
do estipulado, se for feito para fins permissveis.
Se algum aceitar este relato de moralidade deontolgica e a sua norma bsica de no apropriao, ento a moralidade no formalista no sentido katziano.
Ningum pode fazer coisas a fim de se apropriar dos outros e conseguir escapar da censura moral por meio da avoision inteligente. Ningum pode fazer em
moralidade o que se pode fazer no direito, ou seja, escapar da censura legal e ainda assim obter os fins substanciais que as regras jurdicas formais devem impedir. A
ltima situao possvel porque as mesmas qualidades das regras jurdicas formalistas que permitem que elas atinjam seus objetivos morais de coordenao, percia e
eficincia tambm as fazem super e subinclusivistas com respeito a seus propsitos de fundo, assim como opacas a esses propsitos. Essas qualidades criam lacunas
que o juridicamente mais esperto pode explorar. A moralidade nem mesmo a moralidade deontolgica contm tais lacunas. inteiramente substancial e no
formalista. No h espao para avoision.71
5. As regras legais formais e as limitaes deontolgicas so compatveis?
H trs problemas morais ocasionados pela existncia de regras legais formais e a lacuna resultante entre essas regras e a moralidade de fundo. Estes trs
problemas morais surgem de duas estratgias a punio dos violadores das regras moralmente justificadas e o logro com relao situao moral das regras legais
que parece capaz de fechar a lacuna.
Primeiro, os benefcios morais das regras crticas so consequencialistas por natureza. Ou seja, os benefcios morais se originam da objetividade das regras em
relao moralidade de fundo, e a objetividade resulta em mais erros de desvio moral relativos especificidade do que erros morais induzidos em funo das regras.
Isto significa que alguns daqueles que infringem corretamente as regras em funo da pura especificidade do caso, mas que, se no forem punidos, incorretamente
infringiro as regras de acordo com a RSP, so sacrificados (punidos) a fim de prevenir um nmero maior de infraes incorretas das regras por outros (em funo da
especificidade do caso).
Se, no entanto, aqueles punidos estiverem agindo de acordo com seus direitos deontolgicos ou os direitos de outrem, ento puni-los, embora no seja benfico,
consiste em um tratamento utilitarista dos direitos que inconsistente com os direitos compreendidos como limitaes.72 Por exemplo, possvel que haja um forte
direito deontolgico de cometer suicdio sob certas condies, e que este direito se vincule ao direito de assistir aos outros e ser assistido ao cometer suicdio.
tambm possvel que permitir o suicdio assistido crie tais perigos para outros direitos e deveres morais tal como o direito de no ser morto involuntariamente que
uma regra que proba o suicdio assistido minimize as violaes de direitos em geral. Aqueles punidos sob esta regra e que estejam de fato exercendo seus direitos
morais de assistir o suicida; e no estejam violando os direitos morais dos outros esto, assim, sendo punidos no por sua violao de direitos, mas para minimizar a
violao de direitos dos outros. Em um campo tal, de fortes direitos deontolgicos, se tal campo existir, as regras legais formais parecem ser moralmente
problemticas.73
O terceiro problema moral das regras o complemento do segundo. Ou os cidados ou os juzes que devem punir em razo da violao das regras devem ser
enganados sobre a fora moral das mesmas. Se os cidados no forem enganados, ento eles seguiro RSP e enfraquecero as regras, a menos que sejam punidos.
Mas punir os moralmente inocentes ser uma estratgia psicologicamente instvel para os juzes. Alm disso, ser tambm o produto de uma regra legal objetiva
dirigida aos juzes, punir todos os infratores. O logro moral pareceria necessrio em algum nvel.
Aqui h uma trplica possvel. O segundo problema moral, aquele da punio do justificado e no culpvel, pode ser tratado por meio do consentimento. Embora
seja verdade que no se pode consentir com a violao dos direitos morais dos outros, pode haver consentimento sobre o que, de outra maneira, seria uma violao
de seus prprios direitos morais. Se for assim, ento todos poderiam consentir com suas prprias punies por infringir regras crticas, mesmo que sua infrao fosse
justificada sob a RSP. E, se todos consentirem com a punio pela violao das regras, aqueles que punem estaro livres moralmente: eles podem buscar os bens

morais das regras jurdicas formais, sem infringir nenhum direito moral no renunciado daqueles os quais eles devem punir para obter tais bens morais.
No entanto, h uma dificuldade nesta estratgia, se ela no for acompanhada do logro moral. A punio dos justificados e dos no culpveis atinge os bens morais,
impedindo as violaes de regras crticas por aqueles que, de outra forma, as violariam crendo estarem justificados pela RSP. A ameaa de punio ir impedir tais
infraes, no entanto, no por apresentar razes morais de peso para a equao, mas por apresentar razes prudenciais contra a infrao. Isso significa que a ameaa
de punio funciona como corrupo moral.74 A ameaa de punio por algum agir segundo seu julgamento do que moralmente correto no diferente de uma
propina oferecida para no se agir como se julga ser moralmente correto.
Se se est certo e a punio s pode sustentar regras crticas por meio da corrupo, ento a punio como a lacuna mais prxima decerto moralmente
problemtica, mesmo que todos consintam nela. Alm disso, o mais virtuoso ser impedido pela ameaa de punio; a menos que a punio seja to rigorosa, que
mude o clculo moral e o cumprimento da regra se torne moralmente exigido pela ESP. (Se o rigor da punio ameaada permitir, mas no exigir, o cumprimento da
regra, o moralmente virtuoso pode infringir as regras em um esprito de autossacrifcio moralmente superrogatrio.) Mas a regra que exige que os juzes imponham
punies rigorosas sobre os justificados e/ou no culpveis, mesmo apoiados pelo consentimento do punido, ser uma regra que, ao perder apoio com a punio dos
juzes que no a cumpram, muito provavelmente entrar em colapso.75
Concluso
Regras jurdicas formais oferecem a possibilidade de ganhos morais. Quanto mais complexa e diversa a sociedade, maiores os ganhos morais que as regras crticas
podem alcanar. A questo se, em face da lacuna seus problemas prticos e morais associados as regras formais so uma possibilidade para ns, pelo menos
desde que possamos ver claramente o que a lacuna impe.
As regras formais podem ser anlogas. Assim como a promessa e seus benefcios em uma sociedade totalmente composta de maximizadores utilitrios, desde que
vejamos a natureza das regras formais e assim a lacuna que enfraquece sua normatividade , podemos ser incapazes de estabelec-las, independente de quanto
perderemos moralmente sem elas.
O conceito de direito inseparvel da existncia de regras formais. Certamente os benefcios do direito so sinnimos dos benefcios das regras formais. Se
assim, ento a impossibilidade de regras formais significa, em seu sentido mais importante, a impossibilidade do direito.

Traduzido de With me, its all or nothin: formalism in law and morality, originalmente publicado em The University of Chicago Law Review, v. 66, 1999, por Thalia Simes Cerqueira. Reviso tcnica de Jos
Rodrigo Rodriguez.
KATZ, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the law. Chicago: University of Chicago Press, 1996.
Formalismo, da forma como se o define uma aderncia rigorosa s prescries das normas sem ateno aos objetivos substantivos os quais essas normas devem atingir , deve ser distinguido de algo diferente que
frequentemente chamado de formalismo, mas que se chamaria de conceitualismo. Um conceitualista algum que acredita que normas especficas podem ser deduzidas a partir da forma de vrias transaes.
Assim, por exemplo, um conceitualista pode sustentar que um delito, por sua natureza, deve ser necessariamente regido por uma falha padro e no pode ser regido por normas escolhidas, digamos, para
desenvolver a eficincia alocativa ou a justia distributiva. O sentido de formalismo que se evoca aqui no o dos conceitualistas, como entendido. Ver, por exemplo: WEINRIB, Ernest J. Legal formalism: on
the immanent rationality of Law. The Yale Law Journal, v. 97, n. 6, maio 1988, p. 949, 951 (O Formalismo postula que a lei compreensvel como um fenmeno coerente internamente). Para um excelente
relato de formalismo qua conceitualismo, ver: PERRY, Stephen R. Professor Weinribs formalism: the not-so-empty sepulchre. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 16, n. 3, 1993, p. 597.
ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. Past imperfect: rules, principles, and the dilemmas of law, cap. 5 (manuscrito no publicado).
Obviamente, em comunidades reais, as pessoas em geral concordam sobre o que deve ser feito em casos concretos, embora eles discordem sobre princpios abstratos. Ver, por exemplo: SUNSTEIN, Cass R.
Incompletely theorized agreements. Harvard Law Review, v. 108, n. 7, maio 1995, p. 1733, 1735-1736. Quando h tal anuncia concreta, a comunidade no necessita de acordos vinculantes, o que significa que
ela no precisa de lei.
Veja: RAZ, Joseph. The authority of law: essays on law and morality. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, p. 24-25, 30-33; RAZ, Joseph. Authority and justification. Philosophy and
Public Affairs, v. 14, n. 1, 1985, p. 3, 10; RAZ, Joseph. Authority, law and morality. The Monist, v. 68, 1985, p. 295, 297.
Deveria ser bvio e por isso no se vai aprofundar que estes problemas de coordenao, percia e eficincia surgiro at em uma sociedade cujos membros todos aceitam a mesma moralidade social bsica, mesmo
que essa moralidade social seja extremamente libertria. At em uma Utopia Nozickiana, em que todos aceitam os princpios libertrios de Nozick e desejam cumpri-los, a falibilidade humana com respeito ao
conhecimento do mundo, juntamente com interpretaes razoveis diferentes dos princpios abstratos de Nozick, fariam surgir problemas de coordenao e percia sob os pressupostos mais realsticos, como o
prprio Nozick reconheceu. Ver: NOZICK, Robert. Anarchy, State, and utopia. Nova York: Basic Books, 1974, p. 96-101. Ver tambm: WOLFF, Jonathan. Anarchism and skepticism. In: SANDERS, John T.;
NARVESON, Jan. (eds.). For and against the State: new philosophical readings. Boston: Rowman & Littlefield, 1996, p. 99, 111-14 (Studies in social, political, and legal philosophy).
Ver: HURD, Heidi Margaret. Moral combat. Cambridge: Cambridge University Press, 1999 (Cambridge studies in philosophy and law).
s vezes dito que o acordo vinculante necessrio para resolver os Dilemas dos Prisioneiros. H duas observaes que se gostaria de fazer sobre os Dilemas dos Prisioneiros. Primeiro, eles no exigem atores
rigorosamente egostas. Altrustas perfeitos podem se deparar com Dilemas de Prisioneiros. Por exemplo, suponha que o Altrusta Um se depara com a escolha entre cortar caminho pela grama ou no. Se ele
pega o atalho, ele pode ficar mais cinco minutos com a sua tia doente, o que a far feliz. Ele tambm sabe, no entanto, que Altrustas Dois e Trs se deparam com a mesma escolha e que, se os dois cruzarem a
grama para ficar mais tempo com as suas tias doentes, a grama vai morrer, o que representar uma perda muito maior para os outros do que ganho para as suas tias. Contudo, se apenas um cruzar o gramado, a
grama no morrer. Os Altrustas de Um a Trs se deparam com um Dilema do Altrusta, que um paralelo com os Dilemas dos Prisioneiros padro. Ver: SCHICK, Frederic. Making choices: a recasting of
decision theory. Cambridge: Cambrige University Press, 1997, p. 96; EASTMAN, Wayne. Telling alternative stories: heterodox versions of the prisoners dilemma, the Coase theorem, and supply-demand
equilibrium. Connecticut Law Review, v. 29, 1997, p. 727, 766-767.
gundo, o problema em ambos os tipos de dilema de coordenao. A este respeito, no entanto, os Dilemas dos Prisioneiros e dos Altrustas no so diferentes do problema de Agnes e Ben. Portanto, no se deve
tratar destes dilemas separadamente do tpico geral de resolver problemas de coordenao.
Muitos escritores enfatizaram a funo coordenadora das regras autoritrias. Ver: CAMPBELL, Tom D. The legal theory of ethical positivism. Aldershot: Dartmouth, 1996, p. 6, 50-51, 53, 58 (Applied legal
philosophy series); COLEMAN, Jules. Authority and reason. In: GEORGE, Robert P. (ed.). The autonomy of law: essays on legal positivism. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 287, 304-305;
MACCORMICK, Neil. The concept of law and the concept of law. In: GEORGE, Robert P. (ed.). The autonomy of law: essays on legal positivism. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 163, 182; MURPHY,
Mark C. Surrender of judgment and the consent theory of political authority. Law & Philosophy, v. 16, n. 2, 1997, p. 115, 125-127; POSTEMA, Gerald J. Laws autonomy and public practical reason. In:
GEORGE, Robert P. (ed.). The autonomy of law: essays on legal positivism. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 79, 89-93; POSTEMA, Gerald J. Coordination and convention at the foundations of law. The
Journal of Legal Studies, v. 11, n. 1, jan. 1982, p. 165-203; RAZ, Joseph. Authority and justification. Philosophy and Public Affairs, v. 14, n. 1, 1985, p. 17; SCHAUER, Frederick. Playing by the rules: a
philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, 1991, p. 137-415, 162-166. Muitos tambm assinalaram a funo da
percia que faz a escolha da autoridade, alm da escolha de que h uma autoridade, importante. Ver, por exemplo: SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules, p. 150-152,158-159; COLEMAN, Jules. Authority
and reason, p. 305.
Por exemplo, suponha que Dirija a 120 km/h esquerda seja ligeiramente prefervel a Dirija a 88 km/h direita. E suponha que, se Agnes e Ben deliberam por um bom tempo e consultam outras pessoas de
modo suficiente, ambos cheguem a concluso de que eles devem dirigir a 120 km/h esquerda. No obstante, o custo lquido de suas deliberaes pode ultrapassar o ganho lquido sobre a regra Dirija a 88 km/h
direita. Sem a regra sobre um acordo vinculante de como eles devem dirigir, eles tero que deliberar. E, como eles no sabem antecipadamente at onde suas deliberaes vo levar e quais so os riscos, eles
continuaro deliberando at que cheguem a uma deciso, mesmo que os custos da deliberao ultrapassem os ganhos. Uma vez que o custo deliberativo irrecupervel, no h razo contra continuar a deliberar.
Para uma explicao sobre o Asno de Buridan, ver: Columbia Nitrogen Corp v Struthers Wells Corp, 307 F Supp 281, 282 (S D Ga 1969)
Ver: CAMPBELL, Tom D. The legal theory of ethical positivism, p. 57 (citado na nota 9); SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules, p. 145-149 (citado na nota 9).

Uma boa analogia tentando operar sem nenhuma cadeia de comando. Um exrcito necessita de coordenao para executar planos de batalha. E como nem todo plano de batalha igualmente bom, necessrio
percia para selecion-lo. Eis porque os exrcitos possuem cadeias de comando e porque eles se esforam em escolher generais para encontrar pessoas com percia estratgica.
Obviamente esta aceitao da regra Deixe Lex decidir pela sociedade no pode desaparecer a qualquer momento. Em outras palavras, a posio de Lex como autoridade sobre controvrsias e questes morais
depende, a cada momento, de ser considerado como tal. No h momento especial de tal aceitao. Portanto, se Lex, a qualquer momento, deixar de ser considerado uma autoridade, ele deixar de ser uma
autoridade. O fato de ter sido uma autoridade em dado momento no far diferena para a sua autoridade presente.
Antes que se continue esta trilha na direo de um conjunto de regras mais elaborado e de mais complicaes, deseja-se comentar sobre uma questo que pode ser incmoda para alguns leitores: se os membros
desta comunidade forem acometidos por um grau previsvel de discordncia moral, como podero eles concordar que Lex possui mais percia moral do que todos os outros? Em outras palavras, se, no domnio da
percia moral, tudo farinha do mesmo saco, no iro as discordncias morais da comunidade impedir a concordncia com a regra Deixe Lex decidir?
nsa-se que, conquanto as intuies morais bsicas dos membros no so amplamente dspares, h uma probabilidade razovel de que eles estaro aptos a concordar sobre percia moral relativa, a despeito de suas
discordncias. Em outros campos, podem-se identificar peritos por meio da experincia sem ser um perito. Por exemplo, a maioria das pessoas erra em inferir riscos. Ver, por exemplo: TVERSKY, Amos;
KAHNEMAN, Daniel. Availability: a heuristic for judging frequency and probability. In: KAHNEMAN, Daniel; SLOVIC, Paul; TVERSKY, Amos (eds.). Judgment under uncertainty: heuristics and biases.
Cambridge: Cambridge University Press, 1982, p. 163. Eles podem, no entanto, ser levados a entender seus erros por outros. Eles iro considerar corretamente aqueles que apontam tais erros de forma
consistente como peritos em inferir riscos. Ainda assim, embora estes peritos possam fazer outros entender seus erros, tal entendimento no far, dos que estavam errados, peritos. Sozinhos, eles erraro
novamente, e eles sabem disso. Eis porque eles podem identificar aqueles que assinalam seus erros como peritos, assim como sabem que eles mesmos no o so. Deficincias em julgamentos morais podem ser
mais difceis de demonstrar do que deficincias em avaliao de risco, e a percia moral ser identificvel com percepo tardia.
m disso, mesmo que os membros da nossa comunidade hipottica se considerem igualmente peritos em raciocnio moral, eles podem concordar que, quando eles tiverem que decidir sozinhos o que fazer, eles esto
sujeitos a vieses e erros cognitivos que no os afeta no mesmo grau que quando eles esto decidindo, com uma postura mais desinteressada, o que outros devem fazer. Assim, eles podem concordar que qualquer
um no papel de Lex ser mais moralmente perito do que aqueles que se deparam com decises sobre como eles deveriam agir, se por nenhuma outra razo que o maior grau de desinteresse da autoridade. (Este
ponto tambm sugere, como corolrio, que as decises de Lex podem no ser consideradas autoritrias com relao a assuntos sobre os quais Lex tenha algum tipo de interesse pessoal.)
ra uma discusso cuidadosa do problema de estabelecer instituies dotadas de autoridade em face da incerteza e discordncia moral, ver: MCAFFEE, Thomas B. Substance above all: the utopian vision of modern
natural law constitutionalists. Southern California Interdicisplinary Law Journal, v. 4, 1995, p. 501, 516-521.
Uma exceo a regra que resolve o problema de coordenao selecionando uma dentre vrias opes igualmente atrativas.
bviamente, muitas das controvrsias que Lex deve resolver sero bem especficas. Mesmo que Lex tenha promulgado a regra No despeje mercrio no rio, Alex pode discordar de Sue, que vive rio abaixo, sobre se
uma substncia que ele planeja despejar mercrio. Esclarecer o princpio moral geral que impe a criao de riscos excessivos por meio de regras do tipo No despejar mercrio no rio ir alm, em direo
resoluo de controvrsias morais, mas no o eliminar s houver controvrsias sobre os fatos para os quais tais regras deveriam aplicar. Ento Lex ter que decidir disputas reais, bem como promulgar regras
gerais. Ademais, como ele no pode estar presente na cena de cada disputa, ele deve promulgar regras gerais sobre como disputas reais devem ser resolvidas e, no caso de estas regras administrativas no
poderem ser aplicadas sem conflito, designar outras pessoas como autoridades para resolver disputas reais.
A continuidade das questes morais mais gerais, tais como Que princpio moral rege a imposio de risco?, s mais especficas, tais como Alex pode despejar a substncia aqui e agora?, bem conhecida pelos
advogados constitucionais americanos. Estes advogados devem enfrentar a questo sobre o quo especfica uma questo deve ser para ser considerada uma questo de fato adjudicativo em oposio questo de
fato legislativo. A primeira deve ser determinada em processos administrativos, enquanto o segundo no precisa ser. Ver: Bi-Metallic Investment Co v Colorado State Board, 239 US 441, 445 (1915) (julga no
haver direito a audincia adjudicatria antes da emisso de uma ordem administrativa que afeta muitos indivduos de forma semelhante); Londoner v City and County of Denver, 210 US 373, 386 (1908) (anula
apurao de impostos que afeta apenas alguns poucos indivduos em particular porque lhes foi negada uma audincia adjudicatria anterior). Lex poderia decidir que algumas pessoas ou procedimentos seriam
melhores para questes totalmente efetivas, enquanto outras seriam melhores para planejar regras mais gerais, que so menos dependentes de fatos quanto mais gerais forem.
nalmente, Lex poder planejar regras sobre com que grau estas vrias regras devem ser protegidas contra mudanas futuras. Ele pode decidir que ele deve ser minimamente limitado na mudana das regras mais
gerais, mas ele no deve nunca ou raramente mudar sentenas mais especficas.
Ver: ALEXANDER, Larry. All or nothing at all? The intentions, authorities and the authority of intentions. In: MARMOR, Andrei (ed.). Law and Interpretation: essays in legal philosophy. Oxofrd: Clarendon
Press, 1995, p. 357 (Clarendon paperbacks).
Pois como seria interpretada a regra que promulga regras interpretativas?
O termo regra possui muitos significados em seu uso ordinrio. Deve ser relativamente bvio que se utilize o termo de forma inaplicvel para a maioria desses significados. Faz-se referncia, por exemplo, s
normas que guiam a conduta. Assim, generalizaes empricas, tais como via de regra, a maioria dos tigres so amarelos, ou via de regra, o pssaro macho voar para longe antes da fmea, embora decerto
sejam regras, no so os tipos de regras aos quais feita referncia. Ver: SCHAUER, Frederick. Playing by the rules, p. 17-18 (citado na nota 9) (discute a diferena entre regras prescritivas e descritivas). O
interesse em regras normativas, e no regras descritivas ou preditivas.
mbm no h interesse no que alguns chamam de regras prticas ou regras sumrias. Ver ibidem, p. 4-5, 104-05 (discute regras prticas); RAWLS, John. Two concepts of rules. The Philosophical Review, v.
64, n. 1, jan. 1955, p. 3, 19-24 (diste a viso sumria das regras). Tais regras fornecem consultas prticas, mas no so normas prticas. Exemplos de tais regras consultivas suaves so: via de regra, voc
deve dirigir devagar em vez de dirigir rapidamente e via de regra, voc deveria engajar-se em agricultura orgnica. Como estas regras no so normas prticas, mas apenas consultivas, elas podem ser seguidas
ou ignoradas, mas elas no podem nunca ser obedecidas ou violadas.
Ver: SCHAUER, Frederick. Playing by the rules, p. 23 (citado na nota 9).
Ver: ibidem, p. 77-78.
Ver: ibidem, p. 18-21 (discute os nveis de generalidade das descries).
Ver: SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict. Oxford: Oxford University Press, 1996, p. 27-28. Ver tambm: ALEXANDER, Larry. Incomplete theorizing: a reviewing essay of Cass R
Sunsteins Legal Reasoning and Political Conflict. Notre Dame Law Review, v. 72, 1997, p. 531, 541-544 (explica e critica a posio de Sunstein sobre regras versus standards).
Ver: CAMPBELL, Tom D. The legal theory of ethical positivism, p. 118 (citado na nota 9) (argumenta que uma boa regra clara e especfica).
As instrues para preencher a declarao de imposto de renda de um negcio so um bom exemplo. Embora as regras que regem a taxao possam ser individualmente bem definidas, h tantas delas que os
contribuintes comuns tm dificuldade de entender o que as regras, em conjunto, exigem. Um cdigo prolixo de regras especficas pode ser to difcil de ser aplicado que produz falta de coordenao e tomada de
deciso ineficiente, o que as regras definidas devem reparar.
Hart chama esta dificuldade de fazer regras de indefinio de objetivo. HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 125 (Clarendon law series).
Uma aspirao final do acordo vinculante a percia. Ou seja, esperamos no apenas que uma autoridade prtica resolva questes morais no resolvidas mas tambm que as resolva bem.
bviamente, uma regra pode ocasionar coordenao e tomada de deciso eficiente, e ainda sim ser moralmente obtusa ou perversa. Tal regra, se for moralmente indesejvel o suficiente, nega o ganho moral da
coordenao e tomada de deciso eficiente aumentada.
o obstante, a percia, diferente da capacidade de afetar a coordenao e a tomada de deciso eficiente, no uma funo da uma norma feita regra. Ou seja, percia no questo de se a norma postulada pode
resolver questes morais no resolvidas, mas em vez disso uma funo da sabedoria da autoridade que postula a norma. O que importante para uma norma feita regra sua capacidade de resolver questes
morais no resolvidas de maneira coordenada e eficiente dentro da comunidade em que a norma se aplica, no sua capacidade de resolver bem essas questes.
Esta uma qualificao importante. Se no fosse feita para resolver uma controvrsia diferente, a regra seria incapaz de fazer alguma diferena prtica. Os membros da comunidade seriam deixados cognitiva e
motivacionalmente no mesmo lugar que eles ocupavam na ausncia da regra. Ver: SHAPIRO, Scott J. On harts way out. Legal Theory, v. 4, n. 4, dez. 1998, p. 469, 494-495. Ver tambm: SEBOK, Anthony
James. Legal positivism in american jurisprudence. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 256-266, 307-312.
Obviamente, o que faz tais termos morais e valorativos definidos e, portanto, empregveis nas regras o fato social da anuncia sobre suas aplicaes concretas. Pode-se dizer que, quaisquer que sejam seus
verdadeiros referenciais, so os seus significados convencionais fatos sociais que as regras esto empregando. Os membros da comunidade no precisam estar corretos sobre o significado de fazendeiro
racional. Eles s precisam ser consistentes uns com os outros.
SCHAUER, Frederick. Playing by the rules, p. 31-35 (citado na nota 9) (super e subinclusividade), p. 38-39 (arraigamento), p. 42-45 (arraigamento), p. 49-50 (arraigamento e super e subinclusividade), p. 84
(arraigamento), p. 87 (arraigamento).
De fato, mesmo que Lex fosse capaz de decidir cada controvrsia especfica que surgisse e, portanto, no precisasse promulgar nenhuma regra, ele cometeria erros ocasionais. Nesses casos, a nica regra geral na
comunidade Deixe Lex decidir iria arraigar uma generalizao que produziria resultados nos casos dos erros de Lex em desavena com os princpios morais de fundo. Isso no quer dizer que Deixe Lex
decidir no seria a melhor regra disponvel, nem quer dizer que a regra seria inferior especificidade pura.
Ver: SHAPIRO, Scott J. On Harts way out, p. 494-495 (citado na nota 28).
A teoria moral sobre o que criminalizar e o que justifica a punio criminal , obviamente, um setor bem estabelecido da teoria moral. Relativamente menos estabelecida a teoria moral dos processos
administrativos. Mas isso no significa que no se fale da teorizao moral sobre tais procedimentos. Ver, por exemplo: ALEXANDER, Larry. Are procedural rights derivative substantive rights? Law and
Philosophy, v. 17, n. 1, jan. 1998, p. 19-36.
Ver: KAVKA, Gregory S. Why even morally perfect people would need government. Social Philosophy and Policy, v. 12, 1995, p. 1-18.

Imagine decidir se algum Presidente baseado em um padro no formal tal como se essa pessoa mais bem qualificada para trazer justia e bom governo em vez de se basear na regra formal aquele que ganhar
o maior nmero de votos ganha.
Ver: EISGRUBER, Christopher L.; SAGER, Lawrence G. Good constitutions and bad choices. In: ESKRIDGE JR., William N.; LEVINSON, Sanford (eds.). Constitutional stupidities, constitutional tragedies.
Nova York: NYU Press, 1998, cap. 27.
DWORKIN, Ronald. Laws empire. Harvard: Harvard University Press, 1986. Disponvel em portugus em: DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
Ver: ALEXANDER, Larry. Constitutional tragedies and giving refuge to the devil. In: ESKRIDGE JR., William N.; LEVINSON, Sanford (eds.). Constitutional stupidities, constitutional tragedies. Nova York:
NYU Press, 1998, cap. 23 (citado na nota 36).
Interpretaes de clusulas constitucionais e de normas legais em geral que as interpreta como standards altamente moralizados basicamente veem essas clusulas como delegao de autoridade para tomada de
deciso de um tomador de decises institucional (por exemplo, os constituintes) para outro (por exemplo, a Suprema Corte). Nesse sentido, eles alcanam algo, embora eles o faam na medida em que sejam
regras que dizem respeito a instituies tomadoras de deciso em vez de standards para decises. Eis como se responde aos crticos, especialmente o Professor Pildes, que acredita no exagero deste ponto. Ver:
PILDES, Richard H. Forms of formalism. University of Chicago Law Review, v. 66, n. 3, 1999, p. 607, 614.
A parte a seguir mais bem elaborada em: SHERWIN, Emily. Past imperfect: rules, principles, and the dillemas of law, cap. 5 (citado na nota 3).
SCHAUER, Frederick. Playing by the rules, p. 47-52 (citado na nota 9).
POSTEMA, Gerald J. Positivism, I presume? ... Comments on schauers Rules and the Rule of Law. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 14, n. 3, 1991, p. 797, 801.
ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. The deceptive nature of rules. University of Pennsylvania Law Review, v. 142, n. 4, abr. 1994, p. 1191, 1198. Ver tambm o n. 2.2.1
ALEXANDER, Larry. The gap. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 14, n. 3, 1991, p. 695, 695-696.
SCHAUER, Frederick. Rules and the rule of law. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 14, n. 3, 1991, p. 645, 692-693.
Ibidem, p. 692.
ALEXANDER, Larry. Can law survive the asymmetry of authority? School of Law Quinnipiac Law Review, v. 19, 2000, p. 463.
Idem.
Idem.
Idem.
Uma estratgia um tanto semelhante aquela que sustenta que aceitar uma regra implica um compromisso com ela, em virtude de fazer uma violao da regra inexequvel intencionalmente implicar a racionalidade
de seguir a regra de acordo com seus termos. Ver: SHAPIRO, Scott J. Rules and practical reasoning (manuscrito no publicado arquivado em University of Chicago Law Review); SHAPIRO, Scott J. The
difference that rules make. In: BIX, Brian (ed.). Analyzing law: new essays in legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. 33-62. Acredita-se que esta estratgia ou conta com a limitao misteriosa que exerce
sobre a vontade ou transfere a lacuna para a aceitao da regra em vez do cumprimento da regra. Pois como podemos moral e racionalmente aceitar uma regra que nos comprometer a agir de forma que
consideramos irracional e imoral?
Ver: ALEXANDER, Larry. Constitutional tragedies and giving refuge to the devil, p. 117 (citado na nota 38).
Compare o caso recente da Suprema Corte dos EUA julgando imaterial para a legalidade a inocncia real de uma condenao recente de um caso da Suprema Corte da Califrnia, que julgava material a inocncia real
de uma acusao de malversao de um advogado de defesa. Herrera v Collins, 506 US 390 (1993) (sustenta que condenao de inocncia real baseada em novas provas no fundamento para o provimento de
um habeas corpus federal); Wiley v County of San Diego, 79 Cal Rptr 2d 672, 966 P2d 983 (1998) (sustenta que um ex-ru criminal deve provar sua inocncia real para prevalecer sobre uma acusao de
malversao legal).
KATZ, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the law. (citado na nota 1).
Ibidem, em 52-59.
Ibidem, em x (avoision se refere a prticas que pairam no limbo entre a evitao legtima e a evaso ilegtima).
Ibidem, p. 16-30.
Ver: Ibidem, p. 56-57.
Ver Death Wish (Paramount 1974) (Bronson, como um pacato homem de negcios que se torna um justiceiro depois que a sua esposa morta e sua filha colocada em coma por um grupo de assassinos
zombadores). Katz utilize um exemplo semelhante. KATZ, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the law, p. 30-32 (citado na nota 1).
Os jesutas tornaram fcil ser um bom cristo dizendo aos pecadores como eles poderiam contornar suas obrigaes morais. KATZ, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the
law, p. 25 (citado na nota 1). Para exemplos de formalismo jesutico, ver: ibidem, p. 25-30.
Estas teorias kantianas aparecem em uma variedade de verses, das bem libertrias s relativamente no libertrias. Ver, por exemplo: ACKERMAN, Bruce A. Social justice in the liberal State. Yale: Yale
University Press, 1980 (assume uma posio ambgua com relao a se corpos, trabalhos e talentos so protegidos por limitaes); RAWLS, John. A theory of justice. Belknap, 1971 (mesmo); NOZICK, Robert.
Anarchy, State, and utopia. (citado na nota 6) (promove libertarianismo Kantiano). Ver tambm: ALEXANDER, Larry. Liberalism as neutral dialogue: man and manna in the liberal State. UCLA Law Review, v.
28, n. 4, abr. 1981, p. 816, 822-826 (discute as diferenas entre Ackerman, Rawls e Nozick).
Ver, por exemplo, NAGEL, Thomas. Equality and partiality. Oxford: Oxford University Press, 1991. Compare: SCHEFFLER, Samuel. The rejection of consequentialism: a philosophical investigation of the
considerations underlying rival moral conceptions. Oxford: Clarendon Press, 1982 (defende um equilbrio entre perspectivas pessoais e impessoais); com: ALEXANDER, Larry A. Scheffler on the independence
of agent-centered prerogatives from agent-centered restrictions. The Journal of Philosophy, v. 84, n. 5, maio 1987, p. 277 (argumenta que a abordadem de Schefler da necessidade resulta em limitaes
deontolgicas).
Ver, por exemplo: KAMM, Frances Myrna. Morality, mortality, vol. 2: rights, duties, and status. Oxford: Oxford University Press, 1996. Thomas Nagel defendeu recentemente uma deontologia de no
apropriao semelhante de Kamm. Ver: NAGEL, Thomas. Personal rights and public space. Philosophy and Public Affairs, v. 24, n. 2, 1995, p. 83.
Ver, por exemplo: THOMSON, Judith Jarvis. The realm of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1990, p. 254-255 (rejeita os direitos contra o sofrimento inconsciente).
Todas as teorias de no apropriao deixariam um grande domnio de ao regido por reflexes puramente consequencialistas. Assim, as interaes de X e Y, em que ou X ou Y ou ambos ficaro em situao pior
do que eles ficariam se o outro no existisse por exemplo, quando X deseja tocar rock e Y deseja dormir, ou quando tanto X quanto Y desejam utilizar os mesmos recursos naturais devem ser regidas pelas
normas consequencialistas porque elas no envolvem apropriao. Estas normas consequencialistas devem ser implementadas por mtodos consequentacialistas indiretos regras de direito ou convenes
formalistas que sero super e subinclusivistas e estabelecero linhas um tanto arbitrrias mas este no o tipo de formalismo moral inerente que Katz busca revelar. Embora seja uma tarefa terica fundamental
enredar a norma da no apropriao com as normas consequencialistas, no se v razo para que os formalismos katzianos emerjam da interao destes dois domnios morais.
Deve-se reconhecer que h uma verso do caso do bonde que diabolicamente difcil para a norma da no apropriao. Nesta verso, os trilhos do bonde bifurcam-se no ponto A e unem-se novamente no ponto B.
As cinco vtimas em potencial esto no trilho aps o ponto B, e o bonde ainda no atingiu o ponto A. Se o bonde tomar o caminho da esquerda, ele matar as cinco pessoas. Se, por outro lado, ele tomar o
caminho da direita, ele no matar as cinco, mas somente porque ele matar uma vtima neste trilho e ser parado pelo corpo da vtima. Se a vtima no estivesse no trilho da direita, o bonde continuaria a ir para e
alm do ponto B e mataria as cinco pessoas at antes do que se tivesse percorrido o trilho da esquerda. Se o condutor virar o bonde para a direita e salvar as cinco pessoas, matando aquela nica, esse condutor
infringe a norma de no apropriao? Ela infringe, se apenas deixar de virar para o trilho da direita quando, se a vtima no estivesse l, ela teria virado para a esquerda a fim de dar mais alguns segundos de vida
para os cinco?
KATZ, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the law, p. 208 (citado na nota 1) (Matar errado, deixar morrer, no.).
Ver: ALEXANDER, Larry. Crime and culpability. Journal of Contemporary Legal Issues, v. 5, 1994, p. 1.
Model Penal Code 2.02(2)(a)(i) (ALI1962).
No h nem como contar como benefcios em um balano moral aqueles ganhos que so apropriativos por natureza. Assim, ao decidir mudar o bonde infame para o lado onde um trabalhador ser morto a fim de
salvar os cinco trabalhadores no trilho principal, pode-se fazer um balano das vidas, mas no se pode levar em considerao o fato de que o trabalhador ser morto de uma maneira que permite a retirada de seus
rgos para o benefcio de outros.
Ver: NOZICK, Robert. Anarchy, State, and utopia, p. 28-29 (citado na nota 6).
As regras legais processuais, bem como aquelas substantivas (tal como a regra contra o suicdio assistido), tambm so moralmente problemticas do ponto de vista das limitaes deontolgicas. Quase todas as
regras processuais contemplam violaes ocasionais de direitos deontolgicos a fim de minimizar as violaes de direitos em geral. Assim, por exemplo, regras legais de repouso podem exigir a implementao, em
vez da reverso de sentenas processualmente regulares que esto, entretanto, efetivamente incorretas. Os direitos morais daqueles considerados responsveis ou culpados erroneamente so infringidos a fim de
minimizar tais violaes dos direitos morais dos outros.
Ver: POSTEMA, Gerald J. Positivism, I presume? ... Comments on schauers Rules and the Rule of Law, p. 819-822 (citado na nota 42).

Talvez possamos consentir com punies impostas automaticamente que so to rigorosas que faam seu cumprimento moralmente obrigatrio, mesmo em situaes que de outra forma cairiam na lacuna. Em
um mundo de legisladores moralmente falveis, no entanto, dispositivos de punio automticos seriam solues tecnologicamente muito perigosas para o problema da lacuna. O mesmo verdade para outros
sistemas semelhantes, tal como ter prejuzos rigorosos impostos automaticamente sobre inocentes quando uma regra for violada por razes morais ou talvez por razes morais menores que aqueles de dado
peso (uma forma automtica de positivismo presumvel).

Deve o formalismo ser defendido empiricamente?1

Cass R. Sunstein
1. Introduo
1.1. Quebra-cabeas
No perodo nazista, os juzes alemes rejeitavam o formalismo.2 Eles no confiavam no significado ordinrio ou original de textos legais. Ao contrrio, pensavam
que as leis deveriam ser interpretadas de acordo com o esprito da poca, definido com referncia ao regime nazista. Pensavam que os tribunais poderiam levar a cabo
sua tarefa somente se no permanecessem presos letra da lei, mas penetrassem seu ncleo mais ntimo em suas interpretaes e fizessem sua parte para ver
atingidos os alvos do legislador.3
Assim, por exemplo, a Suprema Corte Alem concluiu que uma lei proibindo intercurso sexual entre alemes e judeus

[...] no est limitada ao coito [...] Uma interpretao mais ampla [...] apropriada tendo em vista o fato de que as provises da lei so destinadas a proteger
no somente o sangue alemo, mas tambm a honra alem. Isto requer que, alm do coito, todo tipo de manipulao sexual ativamente realizada ou
passivamente tolerada que tenha como alvo a satisfao do impulso sexual de um parceiro de forma diferente da concluso do coito deva cessar entre
judeus e cidados de sangue alemo ou semelhante.4

Uma corte inferior chegou ao ponto de concluir que o beijo poderia tomar o lugar do intercurso sexual normal e, portanto, violava a lei, de forma a justificar uma
sentena a dois anos de priso.5
Depois da guerra, as foras aliadas se depararam com uma srie de escolhas sobre como reformar o sistema jurdico alemo. Um de seus primeiros passos foi
insistir em uma abordagem formalista, de significado literal, do direito. As leis promulgadas no perodo de Hitler, j que no foram anuladas, deveriam ser
interpretadas de acordo com o significado literal do texto e sem referncia a objetivos ou significados atribudos em prembulos ou outros pronunciamentos.6
Agora, consideremos os casos seguintes:
1. A clusula Delaney (Delaney Clause) estabelece que um aditivo colorfico pode no ser usado se, depois de testes apropriados, o Secretrio descobrir que ele
induz ao cncer quando ingerido por homens ou animais.7 O Secretrio busca permitir o uso de um aditivo colorfico, mesmo se carcinognico, caso o risco de
cncer a longo prazo seja menor ou igual a um em nove milhes. Isto , nove vezes menos que o risco de ter cncer por comer, uma vez a cada duzentos e
cinquenta dias, um nico amendoim com o nvel permitido de aflatoxinas, e tambm nove vezes menor que o risco de ter cncer em virtude de maior exposio
poluio area por passar, todo dia, dezessete horas em Denver, ao invs do Distrito de Columbia. Ser que o Secretrio violou a Clusula Delaney?8
2. A Lei de Sade e Segurana Ocupacional determina que o Ministro do Trabalho, ao fixar padres relativos a materiais txicos, dever estabelecer o padro que
assegure mais adequadamente, na medida do possvel, com base na melhor evidncia disponvel, que nenhum empregado sofrer debilitao em sua sade ou
capacidade funcional, mesmo se, no perodo de sua vida laboral, for exposto regularmente ao risco com o qual lida tal padro.9 O secretrio publica um
regulamento reduzindo o benzeno a um nvel de uma parte de benzeno por um milho de partes de ar, afirmando que no h limiar seguro para benzeno. O
regulamento lcito?10
3. A Lei de Alimentos, Drogas e Cosmticos define droga como sendo um artigo que visa a afetar a estrutura ou qualquer funo do corpo.11 claro que o
Congresso que promulgou a lei no acreditava que o tabaco contava como droga. A FDA (Food and Drug Agency) deve regulamentar os produtos de tabaco
como tal?12
1.2. Definies e distines
No fcil definir o termo formalismo,13 em parte porque no h nenhum tipo cannico de formalismo. A principal preocupao aqui com o formalismo
enquanto uma abordagem da interpretao da lei, embora tambm se v falar do formalismo no direito contratual e constitucional. O foco ao longo do texto estar no
formalismo como uma estratgia interpretativa.
Para os nossos objetivos, entendamos as estratgias formalistas como requerendo trs compromissos: promover a conformidade com todas as formalidades legais
aplicveis (faam ou no sentido no caso concreto), assegurar um direito vinculado regra (mesmo se a aplicao da regra, legal ou contratual, fizer pouco sentido no
caso concreto) e limitar a discricionariedade dos juzes ao decidir os casos. Assim entendido, o formalismo uma tentativa de tornar o direito tanto autnomo, no
sentido particular de no depender dos valores morais ou polticos de um ou outro juiz, como dedutivo, no sentido de que os juzes decidem os casos mecanicamente
com base no direito preexistente e no exercem discricionariedade nos casos concretos. O formalismo, portanto, requer um mtodo interpretativo que confia no texto
do direito envolvido no caso e exclui ou minimiza as fontes extratextuais do direito. Ele tende tambm a favorecer decises judiciais que tomem a forma de regras
amplas, ao invs de resolues mais estreitas de disputas particulares.
Como o formalismo minimiza o papel das fontes extratextuais, geralmente nega aos juzes quatro poderes relevantes: fazer excees ao texto quando tais excees
parecerem sensatas ou mesmo necessrias; permitir que o significado mude conforme o passar do tempo; invocar cnones de interpretao para levar as leis em
direes preferenciais; e invocar os propsitos do legislador para pressionar, em certas direes, palavras que, sob outras condies, no seriam ambguas. Assim
compreendido, o formalismo se coloca em oposio a equity, como disposio para estender ou limitar o alcance do texto aplicvel, e tambm a abordagens
teleolgicas dos termos da lei;14 ele se ope a concepes dinmicas (enquanto distintas das estticas) do significado;15 ele se ope igualmente ao uso de cnones de
interpretao, ao menos se eles se baseiam em controversos argumentos de poltica. Frederick Schauer um proeminente defensor acadmico do formalismo;16 na
Suprema Corte atual, o Juiz17 Scalia seu defensor mais entusiasta.18
Certamente, no h forma cannica de antiformalismo, e aqueles que rejeitam o formalismo podem oferecer muitas abordagens diferentes. Mas o antiformalista
tende a insistir que a interpretao requer ou permite o recurso a fontes que no o texto, e o antiformalista tende igualmente a defender julgamentos que tomam a forma
de decises mais estreitas, e no amplas.19 O antiformalista est menos preocupado com o exerccio de discricionariedade nos casos particulares e est mais
preocupado em evitar os tipos de rigidez que podem levar a injustias e erros. Assim, o antiformalista pode defender que os juzes legitimamente invoquem propsitos
ou princpios de fundo de vrios tipos, para guiar as leis (ou contratos) no que parecem ser direes sensatas. Obviamente, h uma relao entre o debate sobre
formalismo e o debate sobre regras e standards, relao esta que informar toda a anlise. Ronald Dworkin um proeminente antiformalista;20 na atual Suprema

Corte, o Juiz Breyer um proclamado crtico do formalismo.21

A verdadeira questo que grau de formalismo? mais do que formalista ou no?22 difcil encontrar algum que acredite que os cnones interpretativos no
tenham lugar legtimo na interpretao, ou que pense que o sentido literal deva sempre ser seguido, no importando quo absurdo e nitidamente indesejado seja o
resultado. Nenhum antiformalista pensa que os juzes, ao interpretar a lei, deveriam empenhar-se numa ponderao ad hoc de todas as consideraes envolvidas. A
verdadeira diviso est ao longo de um contnuo. Um polo representado por aqueles que aspiram a julgamentos orientados pelo texto, vinculados e que explicitam a
regra; o outro representado pelos que esto bastante dispostos a rejeitar o texto quando ele produzir um resultado no razovel, quando for inconsistente com o
histrico legislativo,23 quando conflitar com argumentos de poltica de algum tipo ou com certos tipos de cnones substantivos de interpretao.
Nenhum formalista sensato afirma ter oferecido uma teoria completa sobre a interpretao do direito. A interpretao formalista envolve termos que so, ou
parecem ser, inequvocos. E nenhum formalista deveria negar que princpios de fundo variados esto presentes por todo lado; a linguagem no tem significado sem tais
princpios, e, portanto, o formalismo s se torna um projeto factvel quando e porque h um acordo sobre o contedo dos princpios governantes. Outra questo
como o formalista iria ou deveria lidar com termos que so ou parecem ser confusos, como igual ou irrazovel.24 Todo formalista sabe que, em muitos casos, ser
necessrio olhar alm do texto para interpretar um termo legal e faz-lo de forma autoconsciente. O objetivo do formalista, em tais casos, desenvolver estratgias de
interpretao que levem o direito em direes mais prximas da regra, negando excessiva discricionariedade aos juzes, que, em seguida, agiro no caso concreto.25
1.3. Tarefas e exigncias
Neste artigo, questiona-se se uma boa defesa do formalismo deve ser emprica se ele deve depender de suposies e afirmaes factuais. Com algumas
restries, minha resposta Sim. O formalismo deveria ser defendido pragmaticamente, com ntima referncia performance desejvel de vrias instituies, e em
termos de consequncias; ele no facilmente defendido pela referncia a afirmaes quase teolgicas sobre a natureza do direito, legitimidade ou democracia. Nesse
sentido, um bom defensor do formalismo pode e (na nossa viso) deve tambm ser um realista jurdico.26 E isto no porque noes como legitimidade no sejam
importantes ao contrrio, elas so extremamente importantes , mas porque elas no podem, sem uma boa quantidade de suplementao emprica, nos dizer se
devemos ou no ser formalistas. E pode ser possvel, realmente, defender o formalismo em termos realistas, como fez, por exemplo, Lisa Bernstein, em certos
contextos do direito comercial.27
Mais especificamente, afirma-se que o formalismo, enquanto uma abordagem da interpretao da lei, deve ser defendido por meio de asseres empricas sobre a
performance e as atividades desejveis dos tribunais, legisladores, agncias administrativas e agentes privados. Para saber se o formalismo bom, precisamos saber
trs coisas principais:

se um judicirio formalista ou no formalista produzir mais erros e injustias;

se o legislador antecipar possveis erros ou injustias, se os corrigir depois que ocorrerem e se o far a um custo relativamente baixo; e
se um judicirio no formalista aumentar em muito os custos de deciso no processo, para os tribunais, litigantes e aqueles que buscam aconselhamento jurdico, aumentando os custos associados
imprevisibilidade.

Identificar essas questes dizer que a questo fundamental qual estratgia interpretativa criar custos de deciso e de erro mais baixos (a referncia a
custos no deve implicar reducionismo econmico; o termo um marcador para as dificuldades do mundo real em termos de imprevisibilidade de resultados que
podem decorrer de uma ou outra estratgia interpretativa). Em um sistema jurdico no qual o legislador , de antemo, extremamente cuidadoso e altamente responsivo
a interpretaes judiciais feitas aps a edio da lei, o formalismo poderia bem fazer sentido, especialmente se um judicirio no formalista, por si s, criasse confuso
e cometesse graves erros. Em contraposio, uma abordagem no formalista faria sentido em um sistema legal com um excelente judicirio e um legislador descuidado
e desatento.
A principal restrio tese bsica de que o formalismo deve ser defendido empiricamente vem do fato de que, sem afirmaes normativas de algum tipo,
impossvel saber o que conta como um erro ou injustia na interpretao, e, portanto, a ideia de custos de erro parece depender de uma teoria da interpretao
que lhe preceda, caso em que a teoria no pode ser escolhida com base em uma (antecedente) indagao sobre custos de erro.28 Discute-se esse assunto mais
detalhadamente abaixo. Por ora, sugere-se que pessoas que discordam sobre o que conta como um erro deveriam concordar que a causa do formalismo depende,
em grande parte, da capacidade das instituies envolvidas e, em particular, da capacidade dos tribunais e legisladores. Por meio de um acordo sobre esse ponto,
pode ser possvel pr entre parnteses muitos dos debates normativos e fazer um grande progresso investigando questes empricas. No mnimo, ser possvel
compreender alguns argumentos, conhecidos, mas bastante implausveis, a favor e contra o formalismo (envolvendo, por exemplo, legitimidade, o Artigo I, ou
separao de poderes) e enxergar as questes das quais realmente depende uma escolha entre mtodos interpretativos.
De fato, conjectura-se que o desacordo sobre as questes empricas fundamentais no sobre grandes conceitos de qualquer tipo que principalmente separa
formalistas de no formalistas. claro que evidncias empricas decisivas no so fceis de encontrar em tais questes, em parte por causa da dificuldade em checar
variveis que causam confuso. Mas, ao reconhecer as questes empricas como tais, teramos uma melhor percepo daquilo sobre o que estamos discordando, o
que , por si s, uma grande conquista. E, com mais pesquisa, poderamos aprender muito mais sobre as questes fundamentais. claro que evidncias empricas no
podem, por si ss, gerar nenhuma concluso normativa; a questo se o pano de fundo normativo suficientemente compartilhado, para que certas descobertas
possam levar aparentes antagonistas na mesma direo geral. Acredita-se que este seja o caso aqui, e que, com descobertas empricas imaginveis, tanto os formalistas
quanto antiformalistas seriam flexveis o suficiente para se mover na direo de seus aparentes adversrios.29 Esta a grande esperana da pesquisa emprica: amenizar
o debate poltico e jurdico ao mostrar que as disputas sobre valores so frequentemente disputas sobre fatos, ao menos no sentido de que certas respostas a questes
fticas podem tornar desnecessrio resolver disputas sobre valores.
Deve-se enfatizar que aqui realmente no se defende o formalismo.30 O ponto importante envolve no a concluso, mas a identificao das bases em que
formalistas e antiformalistas podem discordar de forma sensata. Assim, a sugesto para aqueles que so atrados pela abordagem da interpretao jurdica feita pelo
Juiz Scalia ou por Ronald Dworkin esta: Ser que a escolha entre as abordagens conflitantes no depende de julgamentos profticos sobre os quais ainda h muito a
aprender? Os desacordos em questo no giram, em grande parte, ao redor desses julgamentos?
2. Preliminares conceituais
Faamos uma distino entre dois fenmenos que assumem o nome de formalismo. O primeiro compreende a pretenso de que todos, ou a maioria dos termos
jurdicos, possam resolver casos difceis. Essa pretenso ilustrada, por exemplo, pela viso de que o termo liberdade necessariamente inclui liberdade de contratar,
ou que uma exigncia de isonomia necessariamente probe (ou, nesse caso, requer) aes afirmativas. O problema com esta espcie de formalismo que ela
desonrosa, um tipo de fraude. Os termos jurdicos em questo tm vrios significados possveis, e uma aula de linguagem no suficiente para justificar a escolha. Mas

uma segunda espcie possvel de formalismo inteiramente honrosa. Nessa viso, os termos legais devem ser compreendidos de acordo com seu significado ordinrio
na comunidade envolvida. Quando h tal significado ordinrio, nada fraudulento com relao a essa abordagem da interpretao jurdica. A questo se ela boa,
no se fraudulenta.
O que podemos chamar de novo formalismo uma mistura intrigante de argumentos realistas e formalistas.31 Equivale a uma aceitao do formalismo devido aos
bons efeitos que o formalismo tem. O formalismo poderia, por exemplo, aumentar a previsibilidade para todos os interessados, diminuindo em muito os custos de
deciso. Regras claras no conflito entre leis poderiam ser boas porque promovem o planejamento; uma abordagem textualista das leis poderia produzir maior clareza
no direito. Alguns desses argumentos pragmticos e empricos aparecem, por exemplo, na defesa que o Juiz Scalia faz do significado original dos textos legais.32
Cr-se que este um formalismo genuinamente novo,33 nitidamente distinto do antigo, que era, ao menos em sua autoapresentao, de carter emprico e nem um
pouco pragmtico. Ao menos no direito pblico, as principais defesas do formalismo e os principais desafios ao formalismo eram abstratas e conceituais, e no
dependiam, de forma nenhuma, de asseres empricas. Esses so os argumentos que se deseja rejeitar. Acredita-se que os argumentos conceituais so mais bem
compreendidos como argumentos pragmticos disfarados; que afirmaes sobre legitimidade so, na verdade, afirmaes consequencialistas sobre qual sistema de
interpretao pode gerar bons efeitos. Aqueles que querem defender o formalismo deveriam deixar de lado argumentos conceituais (que so inteis e se mostram como
peties de princpio) e valer-se de afirmaes empricas concretas (mais promissoras e manejveis).
Abaixo, dir-se- muito mais sobre essas questes. Por ora, tentemos localizar as bases menos abstratas sobre as quais formalistas e antiformalistas podem estar
discordando. O direito contratual por onde devemos comear.
3. Regras supletivas, contratuais e legais
Uma tarefa importante do direito contratual desenvolver regras supletivas, mesmo em casos nos quais o contrato parea claro. Considerem, por exemplo, um
caso no qual um empregado reclame que foi demitido sem justa causa. Se o contrato nada diz sobre se o contrato de trabalho permite a dispensa motivada ou
imotivada, o tribunal ter de escrever uma clusula implcita, aplicando uma regra supletiva que regule tais situaes. De fato, a necessidade de regras supletivas muito
mais disseminada do que parece. Nenhum termo, contratual ou de outra natureza, tem, isolado, um significado; o significado est sempre em funo tanto da cultura
quanto do contexto. Quando um termo contratual parece ser claro e autossuficiente e no exigir o recurso a regras supletivas, somente porque h um acordo geral
sobre a cultura e o contexto relevantes. O mesmo verdadeiro para a interpretao da lei.
Bons formalistas no negam esse ponto; o formalismo uma empreitada fadada ao insucesso se for um esforo para dar s palavras um significado fora de
compreenses culturais e do contexto. O direito jamais pode ser vinculado regra e autnomo nesse sentido. Toda palavra requer interpretao. Assim, os casos
descritos na Introduo34 parecem envolver um significado literal somente porque h um acordo geral sobre as compreenses de fundo dominantes. E quando a
cultura e o contexto mudam, um termo que antes parecia vago (igualdade) pode se tornar claro, e um termo que antes parecia claro (carcinognico, psicoptico)
pode se tornar vago.
No direito contratual e na interpretao da lei, as regras supletivas se dividem em diversas categorias. Algumas dessas regras so imitadoras do mercado. Aqui o
objetivo replicar o que as partes teriam feito se tivessem regulado especificamente a questo. No direito contratual, pode-se determinar se um contrato de trabalho
permite ou no a dispensa imotivada perguntando o que as partes teriam feito se tivessem disciplinado explicitamente a resciso do contrato de trabalho. A pergunta
chave O que as partes teriam feito? uma questo emprica. H algo anlogo na interpretao da lei. Se, por exemplo, no sabemos se a Lei de Espcies
Ameaadas (Endangered Species Act)35 se aplica fora dos limites territoriais dos Estados Unidos, podemos interpretar a lei nos perguntando como o Congresso teria
resolvido a questo se tivesse feito justamente isso. A noo de reconstruo imaginativa na interpretao da lei encarna esse modo de compreender a tarefa do
intrprete.36
Outras regras supletivas so obtentoras de informao. O objetivo de tais regras impor pessoa que mais provavelmente falar a obrigao de obter uma
declarao inequvoca em uma ou outra direo. Portanto, as regras supletivas obtentoras de informao so s vezes descritas como penalidades.37 Tais regras
tentam assegurar que ambas as partes (e tambm os tribunais) tenham informaes ao mesmo tempo em que o contrato celebrado; elas neutralizam o risco de no
divulgao estratgica. Suponhamos, por exemplo, que um tribunal no saiba se as partes teriam celebrado um contrato de trabalho que permite dispensa imotivada ou
um que permite somente a dispensa com justa causa. O tribunal poderia querer impor incentivos antecipados que encorajariam as partes a falar sem ambiguidades,
tanto entre si quanto para a corte. razovel pensar que, se o tribunal quiser fazer isso, ele deve decidir contra o empregador ou seja, ele deve dizer que os
contratos se presumem permitir somente a dispensa por justa causa, com base na teoria de que mais provvel que o empregador faa correes apropriadas se tal
proviso no se adequar s necessidades das partes. Tambm aqui as questes chave so de natureza emprica: Quem mais provavelmente explicitar uma estipulao
sobre o assunto? A que custo o far?
Tambm possvel imaginar regras supletivas obtentoras de informao na rea da interpretao da lei. Por exemplo, um tribunal pode concluir que se deveria
presumir que as leis no se aplicam fora dos limites territoriais dos Estados Unidos se acreditar que essa estratgia mais provavelmente obter uma declarao
inequvoca por parte do Congresso de forma que todas as partes (e os tribunais) fiquem informadas de antemo sobre os relativos resultados.38 Deve ficar claro que
uma regra supletiva obtentora de informao pode servir a objetivos formalistas ao diminuir a incerteza e os jogos de adivinhao judiciais. As questes empricas
relativas s regras supletivas da lei so: Que parte est na melhor posio para obter uma proviso explcita? Qual o custo de faz-lo?
Esse ponto levanta a questo de como um tribunal deveria escolher entre uma regra supletiva imitadora do mercado ou obtentora de informao. Uma possibilidade
perguntar se o tribunal est confiante que possa gerar uma boa regra de qualquer um dos dois tipos. Se um tribunal sabe que as partes num contrato teriam
concordado sobre a disposio X, parece claro que deveria simplesmente adot-la; no h necessidade de tentar obter a informao relativa questo. Mas se um
tribunal no tem ideia do que as partes teriam feito e se tem uma boa ideia de como alocar o fardo de forma a obter uma declarao inequvoca, uma regra supletiva
obtentora de informao parece melhor. Assim, por exemplo, uma regra de fundo permitindo a dispensa imotivada faria bastante sentido se um tribunal estivesse certo
de que essa a regra que essas partes, ou a maioria das partes, aceitariam. Mas, se um tribunal no tem certeza do que as partes fariam, e est certo sobre qual parte
estaria numa boa posio para obter uma declarao inequvoca, deveria adotar uma regra supletiva obtentora de informao. Se o tribunal no tem ideia de qual
disposio empregadores e empregados escolheriam, poderia adotar uma regra flexvel que veda a dispensa imotivada, com base na teoria de que essa regra foraria
os empregadores a conceber um resultado diferente, se isso parecesse desejvel. Mas, se a parte na melhor posio para obter uma previso explcita s pode faz-lo
a um alto custo, talvez uma regra supletiva imitadora do mercado seja melhor.
Essa investigao sobre a confiana judicial em potenciais regras supletivas pode ser entendida como uma forma simples de perguntar, mais sistematicamente, como
reduzir os custos de deciso e os custos de erros. (Como j notamos, no se deve ser muito reducionista aqui; os custos de deciso e de erro diferem um do outro e
incluem custos de tipos qualitativamente diferentes.) Os custos de deciso podem ser entendidos como os custos para descobrir qual o direito um custo com que se
deparam os juzes (tentando, ao decidir o caso, discernir a regra legal) e cidados comuns (ao ter que investir recursos para determinar o contedo da lei). Os custos
de deciso envolvem tanto o nmero de erros quanto a magnitude destes. Com base em algumas suposies empricas, uma regra supletiva imitadora do mercado
minimizaria os custos relativos ao caso; com base em outras suposies, uma regra obtentora de informao que o faria. Um ponto independente envolve a
variabilidade dos erros. possvel, por exemplo, que um judicirio no formalista produza erros altamente variveis, at mesmo aleatrios, enquanto um judicirio

formalista produzir erros em igual nmero e magnitude, mas de uma forma que no envolve variabilidade, e sim uma boa dose de previsibilidade.
Essas ideias podem ajudar na seleo de regras supletivas. Se um juiz, ao decidir um caso sobre contratos, sabe que certa regra de fundo o que as partes teriam
escolhido, ele (hipoteticamente) descobriu a regra certa e, talvez, a um baixo custo. Se um juiz no est ciente da regra imitadora do mercado, mas sabe qual regra far
com que se obtenha uma declarao inequvoca das partes, pode impor (a um custo baixo) uma regra que produza o resultado certo. Quando o juiz no estiver certo
sobre nenhum dos tipos de regra supletiva, ele pode se perguntar sobre qual a regra em que tem, comparativamente, mais confiana, e escolh-la. No direito dos
contratos, um erro pode ser definido como um resultado diferente daquele que as partes teriam escolhido se tivessem feito uma previso explcita sobre o assunto; essa
definio simples pode funcionar na maioria dos casos.39 Se os juzes no se importam com o que as partes teriam feito e, ao invs disso, olham para o sentido literal
das disposies contratuais, deve-se entender que consideram ser esse o mtodo de interpretao que mais provavelmente minimizar os custos de deciso e de erro.
Coisa muito parecida pode ser dita sobre a interpretao da lei, embora haja diferenas e semelhanas. Comecemos com a sugesto de que, quando em dvida
sobre o significado de um termo ambguo, os tribunais deveriam presumir em favor do resultado que o Congresso teria alcanado se tivesse disposto expressamente.40
Suponhamos, por exemplo, que um resultado linguisticamente plausvel fosse produzir um resultado fora do comum, que chegaria a ser absurdo. Os tribunais fariam
bem em presumir que o resultado absurdo no foi desejado; a presuno poderia ser refutada mostrando-se algo no contexto ou pano de fundo que sugerisse que o
Congresso teria chegado a esse resultado se tivesse sido explcito na questo especfica. Esse seria um tipo de abordagem imitadora do mercado. Mas se os tribunais
no tm a mnima ideia de como entender o termo se ele ambguo e se ningum pode dizer que resoluo o Congresso teria tomado , eles podem adotar uma
interpretao que imponha, queles que mais provavelmente obteriam uma declarao inequvoca, a obrigao de fazer justamente isso. Consideremos, por exemplo, a
ideia de que as leis e tratados sero ordinariamente interpretados favoravelmente aos americanos nativos.41 Essa ideia pode ser defendida pela referncia ao fato de
que tais leis e termos so parcimoniosamente ditados pelo Congresso, que est, portanto, na melhor posio para deles deduzir as disposies que quiser.
H, contudo, algumas complexidades especiais na rea da interpretao da lei. Primeiramente, pode ser muito difcil at mais difcil do que no direito contratual
saber quem est na melhor posio para obter uma declarao inequvoca num ou noutro sentido. Em parte por causa dessa dificuldade, as regras supletivas relativas
lei tendem, na prtica, a ser baseadas em consideraes de poltica pblica,42 no na alocao do fardo sobre o melhor obtentor.
Tambm possvel duvidar da analogia entre a questo do direito contratual (o que as partes teriam feito) e aquela feita com relao lei (o que o Congresso
teria feito). No direito contratual, pode haver acordo com relao ao que conta como erro: fazer algo diferente do que as partes teriam feito.43 Isso muito menos
claro no contexto da interpretao da lei; muitos pensam que termos ambguos no deveriam ser entendidos, perguntando-se o que o Congresso teria feito.44 Talvez a
questo seja irrelevante ou s uma parte do todo. E talvez qualquer julgamento sobre o que conta como um erro seja um produto da teoria, e, portanto, pode ser
impossvel saber se temos realmente um erro, a menos que tenhamos primeiro selecionado a teoria apropriada. Retornar-se- a essa questo mais frente. Por ora,
permitam sugerir que, onde as leis so genuinamente ambguas, uma compreenso do que o Congresso teria feito pelo menos um ponto razovel por onde comear a
anlise. Aqueles que rejeitam essa viso (reconstruo imaginativa) at mesmo como um ponto de partida poderiam se perguntar por que o fazem e se questes
empricas so relevantes para o seu julgamento; lidar-se- com essa questo mais adiante.
Um ltimo ponto que, na interpretao da lei, assim como no direito contratual, a regra supletiva pode ter um efeito de dotao e assim tende a permanecer. As
preferncias dos atores envolvidos podem no ser inteiramente independentes da regra jurdica. Se a regra de fundo que as leis no se aplicam fora dos limites
territoriais dos Estados Unidos, aqueles favorveis lei em questo podem exigir um alto preo para desistir de seu presumido direito, ao passo que, se a
regra de fundo for contra a aplicao, aqueles favorveis lei podem exigir um preo muito mais baixo. Assim, regras de fundo podem afetar os
julgamentos, crenas e preferncias dos agentes implicados nos contratos e nas leis, um fenmeno que complica em muito a ideia de imitao do mercado.
At aqui, a discusso envolveu regras supletivas genunas. Mas algumas regras de interpretao so baseadas em polticas pblicas e inalienveis; so, nesse
sentido, muito mais do que meras regras supletivas. O direito constitucional chega a ser o equivalente das regras supletivas inalienveis na interpretao da lei; claro
que o Congresso no est autorizado a transigir em relao a mandamentos constitucionais. Esses pontos so bastante bvios, mas uma questo menos bvia
encontra-se no pano de fundo: h um contnuo que vai das regras supletivas do tipo ceteris paribus e regras supletivas superfortes, que exigem uma declarao
especialmente inequvoca das partes ou do Congresso, at regras supletivas genuinamente inalienveis.
4. O formalismo uma regra supletiva global?
4.1. Em geral
Uma compreenso das regras supletivas ajuda a revelar as dimenses empricas de qualquer disputa sobre o formalismo. Como j apontado, um objetivo central do
formalismo reduzir o fardo de decises no caso concreto, sobretudo eliminando a necessidade do uso da discricionariedade em certos casos e certificando-se de que
o direito to prximo da regra quanto possvel, de modo a promover previsibilidade tanto para as partes quanto para os legisladores.45 Assim, podemos encontrar o
formalismo no conjunto de ideias mais de perto associadas com o Juiz Antonin Scalia. Mas considerem a vvida resposta de Scalia contra a acusao de formalismo:
claro que formalista! O imprio da leise trata de forma.46 Essa uma resposta enfaticamente formal acusao de formalismo; equivale defesa de uma
abordagem formal no com referncia a consideraes de democracia, poltica ou qualquer outra coisa, mas pela referncia a um , tomado como um dado no
analisado aqui, aquilo de que se trata o direito. Evidentemente, essa forma de defender o formalismo insatisfatria. O formalismo no pode ser defendido com um
; ele deve ser justificado pela referncia a algo fora de si mesmo (do que o Juiz Scalia obviamente tem conscincia).47 O segredo identificar qual poderia ser a
justificao.
A discusso, at aqui, fornece vrias pistas. Talvez o formalismo possa funcionar como um tipo de regra supletiva massiva ou global, que opera, no todo, tanto
como uma boa regra supletiva imitadora do mercado quanto como uma boa regra supletiva obtentora de informao. Mais precisamente, uma abordagem formal da
interpretao poderia produzir regras simples e claras (no direito contratual e na interpretao da lei) que reduzem os custos tanto de deciso quanto de erro. O
formalismo poderia reduzir os custos de deciso se fosse relativamente fcil, para as pessoas num sistema formalista, saber qual o direito. O formalismo poderia
reduzir os custos de erro se levasse a menos erros ou erros menos danosos do que qualquer alternativa (mais uma vez, definindo-se erros provisoriamente e, em casos
de ambiguidade ou dvida genuna, como resultados que se desviam daquilo que o Congresso teria feito) e se os erros fossem corrigidos pelas partes ou pelo
Congresso rapidamente e a um baixo custo.
Deve ficar claro, de uma vez, que essas afirmaes dependero de questes empricas. Suponhamos, por exemplo, que um juiz que rejeita o formalismo possa (a
um baixo custo) gerar excelentes regras supletivas imitadoras do mercado; ou seja, suponhamos que um juiz possa moderar a linguagem contratual ou legal de uma tal
forma que discirna o que as partes envolvidas (no contrato ou na criao da lei) teriam feito. Se assim for, o argumento em favor do formalismo se enfraquece muito.
Mas suponhamos ao contrrio que os juzes possam gerar regras supletivas obtentoras de informao, de carter formalista, que funcionem extremamente bem
para criar bons incentivos ex ante para as partes contratantes e para o Congresso. Se for assim, o argumento em favor do formalismo fica muito fortalecido. E, para
saber qual dessas alternativas prevalece, precisamos conhecer muita coisa sobre a performance institucional provvel e sobre os fatos subjacentes. Pensemos, por
exemplo, no famoso caso Church of Holy Trinity v. United States,48 em que o Tribunal pareceu rejeitar uma abordagem formal em favor de outra, baseada na
inteno do legislador. 49 Se o Congresso fosse corrigir quaisquer problemas que emergissem de uma abordagem formal e se o tivesse feito sem custo, o argumento

em favor do formalismo, em casos desse tipo, parece grandemente fortalecido. (Uma correo legislativa, claro, no significa que o juiz estava errado.)
4.2. Disputas sobre o qu?
Para compreender exatamente os debates que da resultam e para entender mais concretamente sobre o que formalistas e no formalistas esto discutindo,
necessrio fazer mais algumas distines. Primeiro, consideremos o problema da ambiguidade da lei, um problema que surge quando o Congresso utiliza um termo
que razoavelmente entendido de diversas maneiras. Todo formalista sensato tem conscincia de que, quando uma lei ambgua, necessrio consultar algo que no
o texto. Aqui no h controvrsia entre formalistas e no formalistas. Um formalista consistente pode apelar a princpios de fundo de vrios tipos, como a regra da
lenincia (que aconselha os juzes a interpretar as leis penais estritamente) ou a natureza do sistema federativo (que, diz-se frequentemente, exige das cortes no
permitir que a lei nacional prevalea diante da lei estadual). Uma analogia pode ser encontrada na sugesto, dada pelo Juiz Scalia, de que o devido processo
substantivo (substantive due process) deveria ser entendido com referncia tradio, aqui no mais baixo nvel de generalidade.50 A vantagem de uma abordagem
desse tipo que ela promete conter a discricionariedade judicial no caso concreto, ao exigir que os juzes utilizem regras quando o texto no for claro. No formalistas
provavelmente sero cticos com relao ao valor geral desses esforos subtimos para restringir a discricionariedade judicial.
Um segundo problema o da generalidade da lei, que surge quando o Congresso usa um termo amplo que parece cobrir o caso em situao sob julgamento, mas
pode produzir irrazoabilidade ou absurdidade ao faz-lo. Aqui, o formalista quer entender o termo no sentido geral sugerido por seu significado literal; o no formalista
tende a discordar, vendo na generalidade excessiva um quebra-cabea interpretativo. Consideremos o famoso exemplo de Wittgenstein: Algum me diz: mostre um
jogo para a criana. Eu a ensino jogar dados e outro diz, Eu no quis dizer esse tipo de jogo. Ser que a excluso do jogo de dados veio mente dele quando ele
me deu a ordem?51 Os casos descritos na Introduo52 so possveis casos de generalidade excessiva problemas nos quais o texto parece ir em uma direo, mas
em que o interlocutor coletivo provavelmente no teve em mente aquela especfica aplicao e teria provavelmente ficado perplexo com ela.
Na sua encarnao atual, as abordagens formalistas da interpretao tendem a compartilhar um conjunto de caractersticas positivas e negativas:

A insistncia em utilizar o texto como a nica ou principal fonte de interpretao.

Uma crena de que a compreenso original ou ordinria do texto a que prevalece (admitindo que, em alguns casos, o texto ser ambguo).
Uma recusa em fazer excees ao sentido ordinrio dos termos, mesmo quando os resultados provavelmente no foram desejados e, de fato, parecem muito distantes das preocupaes do legislador que
editou a lei.
Onde o texto no claro, a busca por abordagens subtimas para restringir a discricionariedade judicial.
Uma insistncia em que, quando o texto for ambguo, os juzes sigam o entendimento da agncia encarregada de sua aplicao.
Uma recusa em consultar o histrico legislativo.
Cautela com relao s ideias de propsito legislativo (interpretao teleolgica) e vontade do legislador.
Relutncia em invocar argumentos de poltica de vrios tipos, que envolvam, por exemplo, as consequncias de uma ou outra abordagem.53
Ateno a cnones de interpretao que ajudem a limitar a discricionariedade judicial e descobrir o significado, e tambm a cnones que reflitam um ntido compromisso com a Constituio ou que, de outra
forma, deem claros sinais para o Congresso, mas no a cnones de interpretao que no sejam tradicionais ou representem julgamentos controversos a respeito de polticas pblicas.

4.3. O formalismo pode imitar o mercado poltico?

Uma forma de abordar o debate resultante perguntar se o formalismo pode ser justificado nos mesmos termos que qualquer um dos vrios tipos de regras
supletivas. Talvez o formalismo, enquanto abordagem de leis e contratos, possa ser entendido como um tipo de abordagem global imitadora do mercado, que intui
cuidadosamente as instrues do Congresso em determinados casos (entenda-se, de forma controvertida, como o que o Congresso teria feito se tivesse decidido a
questo), ou que o faz pelo menos to bem quanto qualquer alternativa, enquanto, ao mesmo tempo, minimiza os custos de deciso. Este seria um forte argumento a
favor do formalismo.
Mas no est claro que isto seja verdadeiro; se , ou no, isso depende de fatos basilares. Deve ficar claro, por ora, que, com base em certas suposies, o
formalismo deveria garantir baixos custos de deciso e custos de erro relativamente baixos. Talvez juzes formalistas possam chegar mais rpido a uma deciso e talvez
eles consigam, tanto quanto ou melhor do que qualquer um, atingir o resultado certo (se os critrios de acerto so, ver adiante neste texto). Mas ser que as suposies
so precisas? Em geral, o formalismo deveria de fato reduzir os custos de deciso, mas isto no inevitvel (o texto tambm pode causar muita confuso,54 e, em
alguns casos, o estudo do legislative history poderia, ao menos teoricamente, reduzir os custos de deciso); ele pode tambm aumentar o nmero e a gravidade dos
erros. Se juzes no formalistas fossem perfeitos se eles pudessem, sem erro ou custo elevado, examinar todos os materiais jurdicos para descobrir o que o
Congresso realmente quis dizer com um termo legal , eles se sairiam muito melhor do que juzes formalistas.
Consideremos, por exemplo, o problema da Clusula Delaney, apresentado na Introduo.55 Se a interpretao literal da Clusula Delaney fosse um erro crasso
pois o Congresso no teria desejado que os tribunais proibissem a ao da agncia56 juzes no formalistas se sairiam melhor. Agora possvel que, como um guia
para os verdadeiros julgamentos do Congresso, o formalismo seja superior a qualquer outra abordagem; se o formalismo, embora cru, for bastante acurado, e se as
abordagens alternativas produzirem inmeras interpretaes erradas, ento o formalismo ser melhor. E, mesmo que os juzes no formalistas possam chegar a boas
respostas, provavelmente sacrificaro a previsibilidade. Juzes no formalistas perfeitos no conseguiro fazer com que as pessoas conheam o direito
antecipadamente. Na previsibilidade especialmente importante em reas como o direito comercial e direito penal que o formalismo seja favorecido.
Mas essas questes so difceis de se resolver abstratamente. Uma importante questo emprica envolve a competncia relativa de juzes formalistas e no
formalistas e as provveis reaes legislativas. Excelentes juzes no formalistas seriam o que de melhor pode existir. Por outro lado, juzes formalistas moderadamente
competentes seriam melhores que juzes no formalistas incompetentes, e poderiam at ser melhores que juzes no formalistas moderadamente competentes. Ao
menos estamos agora numa posio que permite enxergar as questes empricas que podem separar aqueles que aceitam daqueles que rejeitam o formalismo como
uma regra supletiva imitadora do mercado.
4.4. O formalismo pode resultar na revelao de mais informao?
Parece mais franco defender o formalismo como uma regra supletiva obtentora de informao, massiva ou global. Talvez seja mais provvel que o formalismo
produza maior clareza no Congresso, precisamente porque garante que a linguagem da lei ser entendida com referncia a seus prprios termos. Assim, a noo
segundo a qual as leis sero tomadas em seu sentido literal poderia ser entendida como uma forma de encorajar o Congresso a falar sem ambiguidades. Sabendo que
os tribunais no corrigiro aplicaes errneas, o Congresso (e grupos interessados, esperando ter vitrias nos tribunais) deveria tomar maior cuidado
antecipadamente. De fato, o formalismo poderia at ser visto como um primo prximo da doutrina da no delegao, uma doutrina fundada explicitamente na noo de
que os juzes exigiro do Congresso que fale com algum grau de clareza.57 (A doutrina da no delegao, por sua vez, est relacionada com a ideia de que algumas leis
e alguns contratos so nulos em virtude de sua vagueza; essa tambm uma ideia para obteno de informao.) Se os legisladores souberem com antecedncia que

os tribunais no perguntaro o que o Congresso teria feito, mas, sim, que tomaro a legislao em seus prprios termos, ento o Congresso ser penalizado por uma
linguagem descuidada, de modo que falar mais claramente e ningum ter que adivinhar o que ele teria feito.
Com base nessa viso, o formalismo uma regra supletiva obtentora de informao numa forma que tem duas consequncias salutares. Primeiro, ele exige que as
partes com mais conhecimento revelem informaes relevantes para todos os participantes do debate poltico, fazendo assim com que os julgamentos sejam
informados, e no ignorantes. Em segundo lugar, ele permite a divulgao de informao para os juzes, que, de outra forma, poderiam ser forados a adivinhar o que o
Congresso teria feito se tivesse decidido a questo um palpite que poderia estar errado, e um palpite cuja simples natureza demanda um aumento nos custos de
deciso.
Ou consideremos o debate sobre o uso do histrico legislativo. Um argumento para ignor-lo que isso pressiona o legislador a focar o texto da lei e no confiar,
em caso de disputa, em conselhos postos no relatrio do comit. O resultado um tipo de regra supletiva obtentora de informao que se funcionar colocar
apropriadamente sobre o Congresso a obrigao de escrever a lei e criar um forte incentivo para que ele faa exatamente isso. O princpio Chevron,58 que aconselha
os juzes a mostrar deferncia para com interpretaes administrativas de leis ambguas, pode ser entendido em termos semelhantes. Uma consequncia esperada da
abordagem com base em Chevron forar o Congresso a falar com clareza; se o Congresso souber que ao Executivo (frequentemente seu rival institucional) ser
dado poder para resolver ambiguidades, talvez v haver mais clareza onde a clareza importa. Nesse sentido, o prprio princpio Chevron pode ser visto como um tipo
de doutrina da no delegao. possvel, portanto, imaginar um argumento que defendesse o formalismo na base de que ele cumpre as mesmas boas funes que
cumprem as regras supletivas obtentoras de informao no direito contratual.
Pelas razes acima sugeridas, esse seria um argumento predominantemente emprico. A questo se o Congresso pode responder, ex ante ou ex post, a um
regime formalista, e se pode faz-lo a um custo relativamente baixo. Se um judicirio formalista realmente no obtm informao do Congresso se o Congresso
relativamente no responsivo aos sinais formalistas , o argumento em favor do formalismo, enquanto uma regra supletiva global para obteno da informao, fica bem
enfraquecido.
5. O formalismo bom?
5.1. Em geral
Da discusso feita at aqui, a questo sobre se certo abordar as leis de maneira formalista parece depender de trs perguntas principais:
1. Quanto de impreciso (como quer que se a defina), se que h alguma, seria introduzida por uma abordagem no formal? Se os juzes fossem cometer muitos
erros crassos ou introduzir irrelevantes consideraes de poltica ou princpio, o argumento do formalismo se fortalece.
2. Que tipo de incentivos ex ante so criados pelas abordagens formal e no formal e como, se que o faria, o Congresso responderia a esses incentivos? O
formalismo judicial encorajaria o Congresso a legislar mais claramente? O Congresso corrigiria os problemas de generalidade excessiva, pelo menos
posteriormente?
3. Quanta incerteza adicional seria introduzida por uma abordagem no formal, considerando que a incerteza inclui a necessidade de ir a juzo e a dificuldade de
planejamento? Quo ruim seria tal incerteza? Qual seria seu custo? Aqui a investigao diz respeito ao tamanho dos custos de deciso associados com
abordagens formais e no formais.
A partir dessas questes, temos uma agenda de pesquisa que poderia manter muita gente ocupada. possvel, por exemplo, imaginar comparaes estado a
estado (o que aconteceu com cortes estaduais menos ou mais formalistas?), comparaes rea a rea (algumas reas do direito, tributrio por exemplo, veem um nvel
mais alto ou baixo de formalismo, e com quais consequncias?) e estudos nacionais gerais atravs do tempo (com que frequncia o Congresso rejeita decises
formalistas ou no formalistas? O congresso responsivo a sinais formalistas?).
5.2. Formalismo constitucional: uma nota
Podemos agora obter uma melhor compreenso dos debates sobre o formalismo no direito constitucional. Aqui tambm os custos de deciso e erro so altamente
relevantes. O Juiz Scalia, por exemplo, pensa que o uso da compreenso original do texto simplificar a investigao constitucional (um argumento sobre reduo de
custos de deciso); ele tambm cr ser mais provvel, e no menos, que a estrutura de direitos usufruda pelos americanos estar em risco com abordagens no
formalistas (um argumento sobre custos de erro).59 Na sua viso, vazios graves na proteo dos direitos sero preenchidos em arenas democrticas. Um formalista
constitucional muito diferente, Akhil Amar, acredita que o texto da constituio, entendido corretamente, proteger uma ampla categoria de direitos, e, portanto,
aqueles que acreditam nesses direitos no tm nada a temer de sua espcie de formalismo (um argumento sobre custos de erro).60 Os antiformalistas sugerem, ao
contrrio, que o texto constitucional deixa muitas indeterminaes (um argumento sobre custos de deciso) e tambm que o formalismo constitucional resultaria numa
categoria inaceitavelmente estreita de direitos constitucionais (um argumento sobre custos de erro).61
Mas improvvel que a pesquisa emprica v resolver todos os debates relevantes no domnio constitucional, em parte porque h muito desacordo nesse domnio
com relao ao que conta como erro e em parte porque qualquer julgamento tentando responder a essa questo pode muito bem ser dependente de determinada
teoria. (Depe contra um mtodo interpretativo o fato de que ele leva a uma rejeio de Roe v. Wade?62 Griswold v. Connecticut?63 Craig v. Boren?64) Mas h
tambm aqui importantes questes de fato. Por exemplo, o argumento em favor do formalismo no direito constitucional seria fortalecido caso se pudesse mostrar que,
quando os juzes que utilizam tal mtodo no protegessem certos direitos, o processo democrtico, ao invs, o faria. O argumento contra o formalismo seria fortalecido
se o oposto pudesse ser demonstrado. Muitos debates sobre o caso Roe v. Wade, na verdade, giram em torno dessa questo.65
5.3. Inglaterra, Estados Unidos e o Estado regulador
A partir da discusso feita at aqui, especula-se que, sendo iguais outros fatores, provvel que o formalismo predomine em democracias que tiverem um legislador
competente e altamente responsivo, e que abordagens menos formais sejam encontradas em democracias nas quais o legislador incompetente, desatento, ou
ambos.66 A especulao nada mais do que isso, mas encontra apoio em alguma comprovao tirada do campo corporativo, em que o formalismo mais provvel
quando os legisladores so atentos, e tambm na comparao entre a interpretao da lei feita na Inglaterra e nos Estados Unidos.67
O direito ingls muito mais legalista e formalista do que o direito americano. O Parlamento Britnico menos propenso a delegar autoridade discricionria aos
juzes. De sua parte, os juzes ingleses tendem a tratar as leis como regras, geralmente recusando investigar se a aplicao particular da regra faz sentido como uma
questo de poltica ou princpio. Na Inglaterra, a criao e a interpretao do direito so bem mais rgidas que nos Estados Unidos, onde os juzes tendem a evitar o
formalismo e a permitir a si mesmos se afastar do sentido geral no processo de confrontar casos particulares.
Diferenas institucionais entre a Inglaterra e os Estados Unidos ajudam a explicar os diferentes mtodos. As leis, na Inglaterra, so escritas por um rgo do
Conselho Parlamentar, um corpo altamente profissional composto de habilidosos autores de leis. O Conselho Parlamentar est interessado em assegurar um estilo
uniforme de confeco. O Conselho tambm est sintonizado de perto com os mtodos dos juzes ingleses. A prtica dos juzes ela mesma uniforme e relativamente
simples. Num sistema parlamentar, o governo e o legislador so aliados, e o alto grau de controle partidrio significa que h um alto nvel de homogeneidade na
Inglaterra, em se tratando da criao do direito. Alm disso, e de forma crtica, o Parlamento revisa as leis com alguma frequncia e fixa erros que se mostram como

tais quando surgem casos particulares.68

A situao nos Estados Unidos muito diferente. H menos anteprojetos centralizados e, portanto, menos uniformidade na terminologia. Embora nos Estados
Unidos o Escritrio do Conselho Legislativo realmente ajude bastante na elaborao das leis, h menos profissionalizao em sua produo. Nos Estados Unidos, os
redatores da legislao so mltiplos e coordenados irregularmente. Exceto em casos raros, o sistema partidrio no mais fornece uma boa dose de coerncia, e o
executivo e o legislativo dificilmente esto alinhados. S intermitentemente que o Congresso parece consciente das prticas interpretativas dos juzes, que nem mesmo
so fceis de descrever, diante do enorme tamanho do judicirio federal e da existncia de ntidas divises, justamente nesse aspecto, dentro da Suprema Corte. Seria
errado dizer que o Congresso est completamente alheio s decises judiciais que interpretam as leis.69 Mas o Congresso no tem o costume de responder rpida e
regularmente a casos particulares nos quais as interpretaes, literais ou no, tendem a sair pela culatra. Portanto, a prtica tanto de criao quanto de interpretao do
direito bem diferente da inglesa. Nada disso sugere que a Inglaterra ou os Estados Unidos tenham, luz de suas prprias caractersticas institucionais, o sistema timo
de interpretao. Mas sugere, isso sim, que os dois sistemas jurdicos so altamente responsivos a suas distintas feies institucionais.
Comparemos, nesse aspecto, a interpretao da lei feita pelas agncias administrativas, intrpretes de primeira linha de uma vasta gama de leis regulamentares.
claro que as agncias devem decidir se sero ou no formalistas. Os juzes devem deixar que elas sejam?70 Uma implicao da anlise feita at aqui que a resposta
sim. Na maior parte dos casos, os juzes deveriam permitir que as agncias escolhessem ser ou no formalistas, como uma forma de reduzir os custos de deciso e
os custos de erro no geral.
Devemos comear com Chevron USA, Inc v Natural Resources Defense Council,71 que emergiu como o caso mais importante sobre interpretao do direito
nos ltimos trinta anos. Chevron dispe que, quando as leis forem ambguas, os tribunais devem aceitar qualquer interpretao razovel feita pela agncia encarregada
de sua implementao.72 Chevron parece se apoiar na sugesto, central para o realismo jurdico, de que a deciso sobre como ler ambiguidades no direito no
envolve nenhuma onipresena pairando no cu, mas um julgamento enfaticamente humano sobre poltica ou princpios. Chevron conclui que, quando as leis que
esto na base da questo so ambguas, deve-se presumir que o Congresso teria decidido estarem as agncias em melhor posio do que os juzes para fazer tal
julgamento. As agncias esto nessa melhor posio, enfatiza Chevron, porque o Presidente est geralmente encarregado de seus julgamentos de poltica e, portanto,
as agncias tm um tipo de pedigree democrtico, certamente melhor do que o que tm os juzes.
Visto atravs das lentes de Chevron, o debate sobre o formalismo poderia ser entendido de forma muito diferente no contexto do sculo XXI, em que o direito
pblico pode colocar, como uma questo central: Quais so as vises de uma agncia encarregada da implementao dessa lei? Como que, contra os atuais
formalistas, poderamos defender que as agncias administrativas devem ser autorizadas a rejeitar o texto em situaes nas quais os juzes de common law no esto
autorizados a tanto, ao menos quando no houver evidncias de um refletido julgamento legislativo contrrio interpretao da agncia. Um ponto aqui especialmente
importante envolve o carter hierrquico e centralizado da agncia. A estrutura hierrquica elimina muito da imprevisibilidade e variabilidade que poderia advir de
cortes no textuais.
Com base nessa viso, a escolha entre uma interpretao formalista ou no formalista deveria ser feita, em geral, pela agncia relacionada ao caso, qual se
permitiria ponderar as questes envolvidas, em grande parte empricas, como lhe parecesse adequado. A agncia est numa boa posio para saber se a incerteza
adicional introduzida pela interpretao dinmica ou teleolgica vale o esforo. Assim, os juzes deveriam mostrar deferncia para agncias administrativas no
formalistas. Da segue que o caso mais fcil acima referido73 o que envolve a Clusula Delaney. Os tribunais deveriam ter permitido que a FDA fizesse excees para
riscos mnimos (o que no fizeram74); uma FDA no formalista deveria ter sido autorizada a assegurar que a lei no gerasse um resultado irracional, no caracterizvel
como um julgamento real do Congresso que editou a lei.
Por que algum discordaria desses julgamentos? A melhor resposta reside nos julgamentos empricos que esto na base de qualquer adeso ao formalismo. Seria
possvel acreditar que, armado com os incentivos corretos, o Congresso corrigiria quaisquer problemas produzidos pelo literalismo, e tambm que as agncias esto
sujeitas a presses provincianas, de modo a enfraquecer a suposio de que elas tm uma vantagem comparativa em virtude de seu pedigree democrtico e habilidade
tcnica. Talvez as agncias sejam piores do que os juzes, simplesmente porque so vulnerveis a influncias faccionais. Enquanto isso for verdadeiro, o argumento em
prol do uso judicial do texto contra agncias no formalistas fica fortalecido. E, enquanto o Congresso fornecer corretivos aos problemas criados pelo formalismo, h
muito menos necessidade de permitir que as agncias ajam de forma no formalista. Acreditam-se que, em geral, agncias no formalistas provavelmente no abusaro
de sua discricionariedade e que as respostas legislativas aos problemas introduzidos pelo formalismo viriam um pouco tarde demais.75 Mas essas questes requerem
mais estudo emprico.
5.4. Defendendo o formalismo de modo no emprico? Sobre conceitos e legitimidade
Seria possvel, para alguns formalistas (e alguns antiformalistas), responder aos argumentos trazidos at aqui da seguinte maneira: A anlise no tratou das
preocupaes fundamentais. Nenhum bom formalista deveria se deixar persuadir por ela. A verdadeira defesa do formalismo depende de consideraes
constitucionais, ou de legitimidade, ou de democracia. Julgamentos institucionais contingentes, de carter emprico, so inteiramente impertinentes. Metaforicamente:
Bentham no conseguiria persuadir Kant da correo de alguma linha de ao mostrando que argumentos utilitrios favorecem-na. No com isso que Kant est
preocupado.76 O mesmo vale para a sugesto de que argumentos empricos podem definir a escolha entre mtodos interpretativos.
Esse problema levanta a pergunta sobre se possvel defender o formalismo sem referncia a questes empricas se podemos, em nome do formalismo, fazer
uma analogia com alguma posio deontolgica. No acredito que haja tal analogia. H importantes questes sobre legitimidade e democracia, mas elas no podem ser
trazidas para ajudar na escolha entre mtodos interpretativos sem que se recorra a afirmaes empricas. Mas essas questes exigem discusso.
5.4.1. A Constituio
O formalismo poderia ser defendido por meio da referncia Constituio. Segundo essa viso, a Constituio estabelece certos procedimentos para a criao do
direito e certas coisas cnones, preocupaes relacionadas a polticas pblicas, equidade, vontade do legislador no so direito. Sob o Artigo I, o texto o
direito.
O problema com essa sugesto no que ela seja errada, mas irrelevante. Deve-se reconhecer, o texto o direito, e podemos concordar que julgamentos de
poltica e intenes, por si ss, no representam o direito. Algo no se torna direito porque o Congresso pretendia que tal coisa fosse direito. Mas a questo aqui
como decidir o que o texto quer dizer. O fato de que o texto o direito no define se seu sentido deve ser determinado olhando-se para intenes subjetivas (aquilo
que a maioria dos membros do Congresso pretendia que ele significasse), examinando-se cnones de interpretao (como na ideia de que no se deve entender nem
minimamente que o texto levanta dvidas constitucionais), ou compreendendo-se o texto luz de tradicionais preocupaes equitativas. Se o significado deve ser
estabelecido olhando-se para o significado objetivo das palavras, e no para algo dentro da mente dos legisladores, isso no ocorre porque a Constituio assim diz
ela no diz , mas porque essa abordagem leva ao sistema de interpretao mais sensato, por razes semelhantes quelas discutidas.77
5.4.2. Ontologia do direito
Uma segunda defesa no emprica do formalismo poderia se basear num julgamento sobre a natureza do direito ou, em outras palavras, numa afirmao sobre a
ontologia do direito. No temos ns poder-se-ia perguntar que decidir primeiro o que conta como direito, antes de comearmos a fazer perguntas empricas?

Afinal, um confisco presidencial das siderrgicas no seria considerado lcito ou como direito, mesmo se fosse bom, considerando todos os fatores, permitir que o
presidente confiscasse as siderrgicas. Talvez uma abordagem formalista proceda de uma concepo (no emprica, pr-emprica) do que permite a algo ser
considerado como direito, e talvez essa concepo preceda qualquer coisa parecida com o que se sugeriu neste texto.
Para os nossos objetivos, a resposta mais simples a essa objeo que o debate entre formalistas e antiformalistas no pode ser resolvido por meio de
questionamentos sobre a natureza do direito, porque nenhuma resposta ajuda nesse debate em especial. Consideremos os trs casos com os quais este artigo
comea.78 Em cada um deles, as pessoas poderiam ir em qualquer direo, sem fazer uma afirmao contestvel sobre a natureza do direito. Quem pensa que os
tribunais no devem entender que o sentido literal produz resultados altamente irracionais no precisa se aventurar numa teoria sobre o que faz de algo direito. Nem
os seus adversrios precisam. Aqueles que pensam que o histrico legislativo relevante no precisam dizer nada controverso sobre a natureza do direito. Aqueles que
enfatizam o propsito ou cnones tradicionais de interpretao no oferecem nenhuma concepo controversa do direito. Tanto os formalistas quanto os
antiformalistas concordam que os juzes no devem entender que uma lei significa aquilo que consideram que uma boa lei diria, e esse acordo pode realmente ter algo a
ver com uma teoria da ontologia do direito.79 Mas as disputas que se est discutindo tm um carter diferente.
6. Legitimidade e democracia

Alguns defendem o formalismo com base em fundamentos decididamente empricos, alegando que as abordagens formalistas derivam da correta teoria sobre
legitimidade poltica. Aqui, cr-se, esto as questes mais srias sobre a argumentao que se vem desenvolvendo.
Frank Easterbrook, por exemplo, afirma que, para o textualista, uma teoria da legitimidade vem em primeiro lugar, seguida por uma teoria da interpretao que
seja apropriada teoria da obrigao poltica.80 Ele apresenta o que diz serem dois fios importantes da concepo em questo. De acordo com o primeiro, a
teoria fundamental da legitimidade poltica nos Estados Unidos contratualista, e, sem algum tipo de abordagem formalista, um grupo de juristas est mudando os
termos do acordo, a ele renunciando em nome de uma sociedade que no os indicou para tal propsito.81 O segundo tipo de concepo baseado numa resposta
questo de por que os juzes deveriam ser obedecidos. Na viso de Easterbrook, os juzes merecem obedincia somente porque aderem Constituio. Quando a
forma vem de instituies e ideias em evoluo, ento os vivos devem decidir por meio de eleies. [...] Nada bate o textualismo num tribunal, pois nada mais capaz
de sustentar um veto judicial.82
Mas esses argumentos falham em mostrar que a ideia de legitimidade sustenta o textualismo. Os que buscam invocar intenes, ou consideraes de equidade, ou
cnones de interpretao, ou compreenses sociais em evoluo amplamente aceitas, tambm podem reivindicar o manto da legitimidade poltica;83 no podemos
saber se eles esto errados sem saber uma boa dose a mais sobre a performance institucional. Nem o controle de constitucionalidade se torna legtimo em virtude
do fato de estar baseado no texto de um documento de duzentos anos de idade. A legitimidade do controle de constitucionalidade, como a legitimidade da prpria
Constituio, uma questo complicada, para a qual o simples fato do texto no uma condio nem suficiente nem necessria. Nem est claro como a noo de
um contrato social pode mostrar que o formalismo uma abordagem singularmente legtima da interpretao. Os signatrios do texto em questo esto, h muito,
todos mortos, e dizer que os juzes no formalistas esto descumprindo algum acordo parece no mais que uma metfora. Em que sentido qualquer um de ns fez
parte daquele acordo especfico? Se ns devemos ficar vinculados a ele e a verdadeira questo como estabelecemos seus termos , isso ocorre porque bom
para ns ficarmos vinculados a ele, no porque dele fizemos parte.
O que est na base do argumento de Easterbrook, cr-se, no uma noo de contrato, mas de autogoverno democrtico. Ele pensa que a Constituio pode
reivindicar apoio na soberania popular, e assim tambm ocorreria com o que emerge das eleies, ao passo que o descumprimento judicial carece de qualquer
sustentao popular. Enquanto Easterbrook est ligando a ideia de legitimidade com a de democracia, e vendo-as como ligadas a debates sobre interpretao, ele
certamente est em terreno firme. Alguns mtodos de interpretao seriam realmente ilegtimos (embora, para saber o porqu, algumas questes empricas tambm
provavelmente tivessem de ser respondidas).
O problema aqui que o ideal de autogoverno democrtico no justifica, sozinho, o formalismo. Muitos antiformalistas tambm so entusiastas da democracia. Eles
poderiam invocar o histrico legislativo na base de que os juzes deveriam consultar a vontade dos representantes do povo, ao invs de dicionrios ou seus prprios
julgamentos, para determinar o que significam os termos vagos. Eles poderiam pensar que cnones de interpretao devem derrotar o sentido literal, na base de que
aqueles cnones tm apoio nas normas e tradies do pblico reveladas ao longo do tempo ou, de outro modo, de que tm um bom pedigree democrtico como
no tem a linguagem geral frouxa de um Congresso ocasionalmente desatento, digamos, em 1992. Isto no significa que os antiformalistas esto certos. Significa
somente que a ideia de democracia ou de legitimidade poltica no pode, por si s, sustentar o formalismo. Esse ideal deve ser suplementado por um conjunto de
afirmaes empricas. Com certas descobertas sobre capacidades e performances institucionais, o formalismo seria mais legtimo do que o no formalismo; com
descobertas contrrias, o oposto seria verdadeiro.
Em suas observaes no Simpsio, Frank Michelman foi mais alm. Ele criticou o prprio formalismo em termos de legitimidade. Ele afirmou que o formalismo
ilegtimo. Na sua viso, o formalismo poderia ser legtimo somente se certas pr-condies democrticas fossem atingidas s se o direito, em sua gnese e
suscetibilidade a reviso, tivesse tornado os cidados livres e iguais. Como o direito, em nossa sociedade, no tem esse pedigree, o formalismo ilegtimo. Concordase com a maior parte do argumento de Michelman e aceita-se sua concepo de legitimidade poltica, mas tambm pensa-se que ele negligencia algumas importantes
questes institucionais. Deve-se reconhecer que o formalismo, diante das suposies de Michelman, tem um srio dficit de legitimidade. Mas, do ponto de vista da
legitimidade, as coisas podem ficar piores, e no melhores, se os tribunais forem em direes no formalistas. Os juzes podem, por exemplo, levar as leis em direes
que aumentam o problema da legitimidade (se, por exemplo, conclurem que as leis deveriam ser geralmente interpretadas estritamente e em conformidade com o
common law). O esforo de Michelman para mostrar que o formalismo ilegtimo desconsidera questes institucionais comparativas que, como sugerido, so cruciais
para a escolha.
Por exemplo, suponhamos que, se as pessoas no gostarem dos resultados que obtiverem de um sistema formalista de interpretao, elas elegero legisladores que
lhes deem melhores resultados. Se isso for verdade e uma proposio emprica , ento h um argumento em favor do formalismo: talvez o formalismo crie um
conjunto de incentivos dinmicos para um genuno autogoverno e, ao faz-lo, para um direito melhor. Talvez ele leve os cidados a eleger representantes que faam o
que eles querem que seja feito. Se essa uma possibilidade emprica, h um bom argumento em favor do formalismo. Em suma, defesas do formalismo que falam
sobre a natureza do direito ou de questes de legitimidade esto tacitamente baseadas em algumas projees empricas, e com base nessas projees que se mantm
ou caem.
7. Definindo erros
Uma possvel resposta sublinharia um srio problema mencionado mas no resolvido at aqui: Como sabemos se houve realmente um erro interpretativo? Parece
razovel dizer que qualquer identificao de um erro depende de uma concepo interpretativa de algum tipo e, assim, qualquer avaliao sobre a existncia de erros
e custos de erro fatalmente circular. Talvez os erros no possam ser identificados antes que a teoria da interpretao j tenha sido escolhida. Se assim, ento no
podemos escolher entre abordagens alternativas examinando erros e seus custos; se h ou no um erro depende de qual teoria foi escolhida. O textualismo oferece

uma teoria por meio da qual dizer se houve erros tambm o fazem certas concepes no formalistas. No podemos decidir qual concepo est certa perguntando
qual concepo produz mais erros. Ao sugerir que avalissemos os erros perguntando o que o Congresso teria feito, viciaram-se os dados desde o incio.
H aqui um ponto importante e muita verdade. A resposta mais simples que, mesmo se uma investigao sobre erros for dependente de teorias, pessoas com
diferentes teorias podem chegar a concordar sobre o mtodo interpretativo correto, se as descobertas empricas se derem de uma maneira ao invs de outra. Se os
legisladores forem altamente responsivos e se juzes antiformalistas produzirem imprevisibilidade e arbitrariedade, ento a causa do formalismo se fortalece muito.
Suponhamos, por exemplo, que, na rea da tributao, o legislador v antecipar possveis problemas produzidos por uma linguagem geral e que v, prontamente,
corrigir os problemas que emergirem depois do fato; suponhamos que, tambm nessa rea, juzes no formalistas vo tornar as regras de tributao difceis de prever e
tambm arbitrrias sob qualquer ngulo. Por outro lado, a causa do formalismo seria minada, no direito tributrio, se a legislao fosse bastante crua e se o legislador
provavelmente no fosse corrigir resultados irracionais no previstos, bem como se os juzes fossem excelentes em adaptar o texto a problemas imprevistos. Se o uso
do histrico legislativo aumentar muito o custo de deciso sem ajudar na tomada de melhores decises, o argumento contra o uso do histrico legislativo muito forte.
Dessa maneira, pessoas que tm teorias abstratas sobre a interpretao ou legitimidade poltica deveriam ser flexveis o suficiente para caminhar em uma ou outra
direo, a partir de descobertas empricas possveis.
H aqui uma questo mais profunda. Um textualista no pode simplesmente estipular que os juzes cometem erros se rejeitam o textualismo; os textualistas
encontraram alguns critrios para dar algum fundamento a seu compromisso com o textualismo. O fato de que o Artigo I estabelece alguns mecanismos para a
produo do direito no oferece nenhum critrio desse tipo; a questo o que significa qualquer direito. Como vimos, a noo de regras supletivas imitadoras do
mercado e obtentoras de informao nos fornece um comeo. Talvez possamos acrescentar que, onde o resultado de um mtodo interpretativo possa ser absurdo ou
altamente irracional luz do prprio Congresso, a interpretao produz erros e custos de erro. Talvez possamos concordar de fato, geralmente se concorda que
generalidade excessiva pode produzir absurdidade, e a questo se os custos (em termos de decises e erros) so maiores se os juzes rejeitam a aplicao absurda.
Abordagens desse tipo nos permitiriam fazer um grande progresso na escolha entre abordagens formalistas e no formalistas. Se os formalistas (ou no formalistas) no
desejam buscar sustentao nesse tipo de fundamento, com base em que eles pretendem defender suas posies? E recordo que estamos lidando com um contnuo de
abordagens, no com alguma rgida dicotomia.
claro que permaneceria algum espao para a discordncia, e aqui que podemos encontrar disputas que no so de natureza emprica. Alguns acreditam que os
tribunais erram se tentam decidir os casos legais da maneira que o Congresso teria desejado que eles decidissem, mesmo se a lei for ambgua ou excessivamente geral.
Alm disso, podem ser imaginados diferentes tipos de debate entre aqueles que discordam sobre o papel de normas fundo ou cnones de interpretao da lei
apropriados. Uma pessoa pode ser fortemente favorvel ao uso de princpios que permitem obter declaraes inequvocas; outra marcadamente crtica em relao a
eles. E as pessoas podem discordar sobre o contedo de tais princpios. Uma pessoa defende que as leis derrogantes do common law deveriam ser interpretadas
estritamente; outra defende que as leis devem ser interpretadas favoravelmente aos grupos que esto tradicionalmente em desvantagem, ou generosamente para
promover a proteo do meio ambiente. A disputa aqui depende, em grande medida, de julgamentos sobre a natureza de uma ordem jurdica justa ou boa. Mas
mesmo aqui h questes empricas. Se os tribunais adotarem um ou outro princpio interpretativo, o que os legisladores faro? Eles vo realmente responder?
Respondero de uma forma que derrota os propsitos do cnone interpretativo em questo? Ou internalizaro os julgamentos que jazem na base no cnone? Seria
possvel saber muito mais sobre essas questes do que sabemos agora.
Em suma: a afirmao mais estreita aqui que, se concordamos que uma tarefa bsica da interpretao da lei , nos casos duvidosos, discernir o que o Congresso
teria feito se tivesse feito alguma proviso sobre o assunto (reconstruo imaginativa), o debate entre formalistas e no formalistas altamente emprico, e podemos
compreender as bases sobre as quais pessoas razoveis poderiam discordar. Uma afirmao um tanto mais ampla que os debates empricos tambm esto no
corao de vises conflitantes sobre o papel do histrico legislativo, do propsito e dos cnones de interpretao; ao menos tais debates seriam bastante informados
por julgamentos sobre a performance desejvel de tribunais e legisladores. A afirmao mais ampla de todas que no h base plausvel para o formalismo e para o
textualismo que no dependa de consideraes pragmticas e empricas; que, por exemplo, a reconstruo imaginativa no pode ser rejeitada como um critrio
(cedendo em favor do significado objetivo) sem que se recorra quelas consideraes. A questo que permanece por ser respondida esta: Se essa afirmao est
errada, em que base o formalismo poderia ser defendido?
Concluso
Sustentou-se, neste artigo, que qualquer defesa do formalismo deve ter uma grande dimenso emprica. O formalismo, como estratgia de interpretao da lei,
mais bem defendido tendo em vista que:

Sob um regime formalista, os legisladores sero responsivos aos incentivos, criados pelo formalismo, para agir muito bem antes do fato e para corrigir erros depois do fato.
Os legisladores respondero a um regime no formalista legislando com desleixo e delegando poder ao judicirio.
Um judicirio no formalista criar erros graves e injustias.
Um judicirio no formalista criar uma incerteza considervel, com altos custos dentro do sistema jurdico (conforme os casos aumentarem em complexidade) e na prtica do dia a dia (j que as pessoas
no sabero como conduzir seus negcios.

So empricas essas afirmaes de que a interpretao formalista diminuir os custos de erro e deciso. Os no formalistas negam-nas, sugerindo que, no tipo de
jurisdio que defendem, no provvel que os juzes cometam erros graves ou criem aumentos significativos na imprevisibilidade, e que os legisladores provavelmente
no sero responsivos aos mtodos formalistas. H aqui muitas questes que podem ser testadas empiricamente. A resposta pode muito bem variar de nao a nao
e entre diferentes matrias.
Para o direito pblico atual e para o formalismo, uma significativa complicao introduzida pelo surgimento das agncias administrativas, que fazem muito do
trabalho dirio de interpretao da lei. As agncias devem decidir, em primeiro lugar, se sero ou no formalistas. O formalismo pode ser bom para o judicirio mas
ruim para a administrao, e o judicirio faria bem em reconhecer essa possibilidade. Assim sustentou-se que a maior possibilidade de controle das agncias e sua
maior especializao deveriam permitir que elas escolhessem entre a interpretao formalista ou no formalista da lei, na medida em que ambas forem razoveis.
A lio mais ampla tem a ver com a relevncia das afirmaes empricas para muitos temas da teoria do direito e a dificuldade de faz-la sem atentar para elas.
claro que no possvel avaliar fatos sem critrios normativos; mas, em muitos contextos, h acordo suficiente sobre os critrios para podermos proceder, se os fatos
se mostram, claramente, de um jeito ou de outro. No mnimo, uma compreenso de fatos clarificar os pontos em que discordamos, exatamente porque, no processo,
isso bem pode diminuir o tom das discusses jurdicas e mesmo polticas, de forma a produzir mais luz e menos calor. Os antiformalistas deveriam concordar que
mudariam sua viso se ficasse claro que tribunais errariam menos, ou que o legislador, quando confrontado com um judicirio formalista, faria correes ex post ou
responderia ao formalismo legislando com maior clareza antecipadamente. De sua parte, os formalistas deveriam ser sacudidos se juzes no formalistas procedessem
sabiamente e sem impor altos custos de deciso, ou se o legislador fosse inteiramente no responsivo interpretao formalista e se erros evidentes ficassem sem

correo. Uma mtua tomada de conscincia desses pontos deveria fazer com que um dos grandes e quase teolgicos debates da teoria do direito ficasse, de uma vez,
mais dcil, menos teolgico e menos confuso. Se o formalismo deve ser defendido empiricamente, o progresso futuro depender do isolamento dos desacordos
factuais e da tentativa de investigar o que, de fato, verdadeiro.

Traduzido de Must formalism be defended empirically?, originalmente publicado em University of Chicago Review, n. 66, 1999, por Felipe Douverny. Professor de Teoria do Direito (Jurisprudence) da Cadeira
Karl Llewellyn, da Escola de Direito e Departamento de Cincia Poltica, Universidade de Chicago. Sou grato a Jack Goldsmith, Saul Levmore, Eric Posner, Richard Posner e David Strauss pelos valiosos
comentrios quanto a um esboo anterior deste artigo. Os participantes no Simpsio realizado na Escola de Direito da Universidade de Chicago deram uma grande ajuda; sou especialmente grato a Frank
Easterbrook e Frank Michelman. Brian Lehman forneceu uma enorme assistncia na pesquisa e tambm excelentes comentrios.
Veja-se: MLLER, Ingo. Hitlers justice: the courts of the Third Reich. Trad. Deborah Lucas Schneider. Harvard: Harvard University Press, 1991, p. 80-81 (discutindo a adoo de um mtodo teleolgico de
interpretao, que encorajava os juzes a identificar um particular significado e inteno ideolgicos subjacentes a uma dada lei e, ento, usar essa inteno para minar o sentido do teor da lei enquanto tal).
Compare-se com a intrigante discusso sobre o formalismo das cortes italianas sob o fascismo em: CALABRESI, Guido. The story of Italy: the modern italian legal system (Yale/ Vdeo nd) (manuscrito em arqui
vo na University of Chicago Law Review).
72 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, p. 9 (1939), traduzido em: MLLER, Ingo. Hitlers justice, citado na nota 1, p. 101.
70 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, p. 375 (1937), traduzido em: MLLER, Ingo. Hitlers justice, citado na nota 1, p. 100-01.
Ver: ROBINSON, Hans. Justiz als politische Verfolgung. Sttutgart: Deutsche Verlags-Anstalt, 1977, p. 35, traduzido em: MLLER, Ingo. Hitlers justice, citado na nota 1, p. 102.
MLLER, Ingo. Hitlers justice, citado na nota 1, p. xvi.
21 USC 379e(b) (5) (B)(i) (1994).
Para a resposta do tribunal, ver: Public Citizen v Young, 831 F2d 1108, 1122 (DC Cir 1987). Ver tambm Les v Reilly, 968 F2d 985, 989-90 (9th Cir 1992).
29 USC 655(b)(5) (1994).
Para a resposta do tribunal, ver: Industrial Union Department v American Petroleum Institute, 448 US 607, 614-15 (1989).
21 USC 321(g)(1)(C) (1994).
Para a resposta do tribunal, ver: Brown & Williamson Tobacco Corp v FDA, 153 F3d 155, 176 (4th Cir 1998).
Consideremos: HART, Herbert Lionel Alphonsus. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, p. 134: Todas as regras envolvem o reconhecimento ou a classificao de casos
particulares como exemplos de termos gerais e, considerando tudo aquilo que ns aceitamos chamar uma regra, possvel distinguir casos centrais ntidos em que se aplica certamente e outros em que h razes
tanto para afirmar como para negar que se aplique [...] Tal atribui a todas as regras uma orla de impreciso, ou uma textura aberta [...] Este aspecto do direito demonstra que qualquer elucidao do conceito de
direito em termos de regras resulta equvoca. Insistir nela perante as realidades de cada situao , muitas vezes, estigmatizado como conceitualismo ou formalismo. (N.T.: Optou-se aqui por utilizar a
traduo em lngua portuguesa j consagrada, at mesmo para facilitar a consulta do leitor).
Ningum nega que os termos tomam seu significado do contexto. possvel preferir o significado ordinrio do texto aos aparentes propsitos da lei sem negar a dependncia do significado em relao ao contexto,
embora, claro, essa viso levante complexidades.
Comparar com: ESKRIDGE JR., William N. Dynamic statutory interpretation. Harvard: Harvard University Press, 1994, p. 48-50 (que argumenta em sentido contrrio).
N.T.: Ver, por exemplo: SCHAUER, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press,
1991 (Clarendon Law Series). A verso do formalismo de Schauer altamente qualificada.
N.T.: Embora aqui traduzida por juiz, a expresso Justice se refere ao juiz integrante da Suprema Corte Americana, que pode ser equiparado, com as devidas cautelas, ao Ministro do Supremo Tribunal Federal
brasileiro.
Ver: SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton: Princeton University Press, 1997.
Veja-se, por exemplo: SUSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism and the supreme court. Harvard: Harvard University Press, 1999.
Veja-se sua discusso do caso Tennessee Valley Authority v Hill, 437 US 153 (1978), em DWORKIN, Ronald. Laws empire. Harvard: Harvard University Press, 1986, p. 20-23. Disponvel em portugus em:
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Ver tambm: TRAUB, James. Talk of the town. New Yorker, p. 35 (2 jun. 1997) (relatando a discusso que Dworkin faz a respeito
da regra que envolve dois jogadores de basquete que vo ao cho durante uma briga).
Veja-se: BREYER, Stephen. On the uses of legislative history in interpreting statutes. Southern California Law Review, v. 65, 1992, p. 845.
Essa sugesto encontra apoio na anlise comparativa feita por: SUMMERS, Robert; MCCORMICK, Neil (eds.). Interpreting statutes: a comparative study. Aldershot: Dartmouth, 1991 (Legal philosophy). A
anlise mostra que, enquanto h significativas diferenas entre as naes, nenhuma delas est completamente comprometida com o sentido literal em todos os casos, e todas do ao texto um tipo de prioridade
N.T.: O legislative history consiste no pano de fundo e nos acontecimentos, incluindo relatrios de comit, audincias e debates, que levam promulgao de uma lei. No caso de leis mais relevantes, seu histrico
legislativo publicado, por exemplo, no U. S. Code, publicao que contm todas as leis em vigor nos Estados Unidos e que constantemente atualizada, por meio de revises ou suplementos (Cf. Blacks Law
Dictionary).
claro que compreenses culturais podem tornar tais termos inequvocos.
Isto parte do apelo do formalismo no direito constitucional. Ver: SCALIA, Antonin. A matter of interpretation, p. 37-47 (citado na nota 16). claro que um juiz que d um alto valor fidelidade ao precedente
pode realizar o objetivo de fazer o direito mais previsvel e prximo da regra (rule-like), mesmo que tal juiz carea de uma teoria formalista da interpretao. Para os nossos propsitos, estou tratando como
formalistas as teorias sobre interpretao, no os juzes que enfatizam o precedente.
No mesmo esprito geral, ver: ESKRIDGE JR., William N. Textualism: the unknown ideal? Michigan Law Review, v. 96, n. 6, maio 1998, p. 1509-1560 (em uma resenha: SCALIA, Antonin. A matter of
interpretation (citado na nota 16), explorando as consequncias prticas do textualismo); POSNER, Richard A. Bork and Beethoven. Stanford Law Review, v. 42, n. 6, jul. 1990, p. 1365-1382 (criticando Bork
por sua falha em fornecer razes convincentes pelas quais a sociedade deveria querer que os juzes adotassem o originalismo). Ver tambm: CALABRESI, Guido. Story of Italy (citado na nota 1), que se
encontra na mesma categoria, na medida em que descreve o formalismo como uma abordagem pragmtica a problemas institucionais concretos.
Ver: BERNSTEIN, Lisa. The questionable empirical basis of Article 2s incorporations strategy: a preliminary study. The University of Chicago Law Review, v. 66, n. 3, 1999, p. 710-780; BERNSTEIN, Lisa.
Merchant law in a merchant court: rethinking the codes search for immanent business norms. University of Pennsylvania Law Review, v. 144, n. 5, maio 1996, p. 1765-1821.
H uma analogia aqui com debates sobre anlises de custo-benefcio. Muitos podem concordar que a anlise de custo-benefcio faz sentido, mas podem discordar nitidamente sobre o que deve ser considerado um
custo ou benefcio, e at que ponto vrias coisas que contam como tal deveriam contar. Sozinha, a ideia de anlise de custo-benefcio vazia; a questo se ela pode ser especificada de uma tal forma que exija e
merea um apoio difundido.
Dessa forma, sugere-se que o debate sobre a interpretao jurdica no to diferente, por exemplo, do debate sobre o salrio mnimo: se o salrio mnimo realmente aumenta de forma substancial o desemprego,
aqueles que o apoiam deveriam estar preparados para repensar; se o salrio mnimo no tem nenhum efeito adverso sobre o emprego, aqueles que o condenam deveriam estar preparados para repensar.
Nem se quer sugerir, por meio do ttulo, que qualquer dos lados tem o nus da prova. A fim de esclarecer, pode-se acrescentar que, enquanto o formalismo abarca parte do territrio, cr-se que uma abordagem
inadequada interpretao constitucional ou legal nos Estados Unidos. Em se tratando de interpretao da lei, dar-se-ia preferncia a uma presuno em favor daquela espcie de formalismo que enfatiza o
significado natural dos termos legais, tomados em seu contexto; mas deixar-se-ia a presuno ceder quando o resultado fosse absurdo ou quando os princpios de fundo (background principles), constitucionais ou
de outra natureza, indicassem que se deve pressionar o texto em certas direes particulares. SUSTEIN, Cass R. An incompletely theorized conviction. Harvard Law Review, v. 112, 1999. O direito
constitucional parece ter uma tendncia no formalista ainda maior, e assim corretamente, j que tem tantas caractersticas de common law. Mas a defesa dessas proposies iria muito alm da nossa discusso.
Esta a tendncia, por exemplo, em: BERNSTEIN, Lisa. The questionable empirical basis of Article 2s incorporations strategy: a preliminary study, p. 1765 (citado na nota 24); VERMEULE, Adrian.
Legislative history and the limits of judicial competence: the untold story of Holy Trinity Church. Stanford Law Review, v. 50, n. 6, jul. 1998, p. 1833, 1885-1896 (sustentando que os problemas de competncia
dos juzes fazem do histrico legislativo (legislative history) uma fonte intil para a interpretao das leis). Ver tambm Richard Epstein, Simple Rules for a Complex World (Harvard, 1995), que, quando despido
de suas fundaes libertrias, parece trazer um argumento insistentemente instrumental e orientado por polticas (policy-oriented) em favor das regras como o melhor meio de minimizar a soma de custos de erro e

custos de deciso.
Ver: SCALIA, Antonin. A matter of interpretation, p. 44-47 (citado na nota 16).
claro que o antigo formalismo era aceito, s vezes, em termos mais pragmticos.
Ver o texto que acompanha as notas de 6 a 11.
16 USC 1536 e ss. (1994).
Ver, por exemplo, POSNER, Richard A. Statutory interpretation: in the classroom and the courtroom. The University of Chicago Law Review, v. 50, n. 2, 1983, p. 800, 817 (A tarefa de um juiz que chamado a
interpretar uma lei mais bem descrita como reconstruo imaginativa. O juiz deveria tentar encontrar o melhor caminho possvel em direo mente dos legisladores que promulgaram a lei e imaginar a forma
como eles gostariam que a lei se aplicasse ao caso sob julgamento). Ver tambm: POSNER, Richard A. The problems of jurisprudence. Harvard: Harvard University Press, 1990, p. 273. (Quando se
confrontarem com leis que no so claras, os juzes tm de reunir todos os seus poderes de imaginao e empatia num esforo para se colocar na posio dos legisladores que promulgaram a lei que esto sendo
chamados a interpretar. No podem simplesmente estudar significados literais; devem tentar entender o problema que o legislador enfrentou.)
Ver: AYRES, Ian; GERTNER, Robert. Filling gaps in incomplete contracts: an economic theory of default rules. The Yale Law Journal, v. 99, n. 1, out. 1989, p. 87-130 (que introduzem o conceito de regras
supletivas penais penalty default rules).
Ver, por exemplo: EEOC v Arabian American Oil Co, 499 US 244, 248 (1991) (empregando tal regra).
Em alguns casos, um erro pode ser definido de outra forma, como quando alguma poltica pblica sugere que a autonomia privada (party autonomy) no o fundamento do resultado. Isto exigiria uma anlise
diferente.
Essa sugesto controversa, deve-se reconhecer, e restries sero introduzidas conforme a discusso prosseguir. Note-se que isso no significa que os tribunais devem, perguntando sobre as intenes subjetivas
do Congresso, interpretar de modo diferente termos que so claros.
Ver: Montana v Blackfeet Tribe, 471 US 759, 766-68 (1985).
Ver a excelente discusso em: SCHACTER, Jane S. The confounding common--law originalism in recent supreme court statutory interpretation: implications for the legislative history debate and beyond.
Stanford Law Review, v. 51, n. 1, nov. 1998, p. 1-71 (que discute o amplo papel que as normas de poltica policy norms confeccionadas judicialmente desempenham na interpretao da lei praticada na
Suprema Corte).
No direito contratual, contudo, o formalismo poderia ser defendido no por mostrar o que as partes fariam, mas por obter clareza para as partes e juzes, de uma forma que minimize a soma dos custos de deciso
e de erro.
Ver: EASTERBROOK, Frank H. Statutes Domain. The University of Chicago Law Review, v. 50, n. 2, 1983, p. 533-534 (sustentando que os juzes/cortes deveriam se abster de agir em situaes de ambiguidade
na lei, mesmo quando sabem o que o Congresso teria feito).
Ver: SUNSTEIN, Cass R.; ULMANN-MARGALIT, Edna. Second-order decisions. Ethics, v. 110, n. 1, out. 1999, p. 5-31 (que avaliam fardos ex ante e ex post).
SCALIA, Antonin. A matter of interpretation, p. 25.
Idem, p. 31-34. Isso negado em: WEINRIB, Ernest J. Legal formalism: on the imanent rationality of Law. The Yale Law Journal, v. 97, n. 6, maio 1988, p. 949, 951. (O formalismo postula que o direito
inteligvel como um fenmeno internamente coerente.) Cr-se que a resposta de Joseph Raz convincente. Ver: RAZ, Joseph. Formalism and the rule of law. In: GEORGE, Robert P. (ed.). Natural law theory.
Oxford: Clarendon Press, 1992, p. 309.
143 US 457 (1982).
Mas veja-se: SCALIA, Antonin. A matter of interpretation, p. 18-23 (que se refere ao caso Holy Trinity como um exemplo do perigo em se utilizar a vontade do legislador como um padro interpretativo);
VERMEULE, Adrian. Legislative history and the limits of judicial competence: the untold story of Holy Trinity Church. Stanford Law Review, v. 50, n. 6, jul. 1998, p. 1863-77 (o qual afirma que os juzes no
so competentes para derivar a vontade do legislador a partir do legislative history, do que um exemplo o caso Holy Trinity). Comparar com: ESKRIDGE JR., William N. Review: textualism, the unknown
ideal? Michigan Law Review, v. 96, n. 6, maio 1998, p. 1517-19, 1533-35 (sustentando que o formalismo indeterminado no caso Holy Trinity, pois os termos legais so ambguos).
Michael H. V Gerald D., 491 US 110, 127 n 6 (1989).
WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical Investigations. Trad. G. E. M. Anscombe. Oxford: Blackwell, 1963, p. 33.
Ver o texto que acompanha as notas 6 a 11.
Mas veja-se: SCHACTER, Jane S. The confounding common-law originalism in recent supreme court statutory interpretation, p. 1 (citado na nota 40) (que recolhe evidncias surpreendentes do uso de
argumentos de poltica pela Suprema Corte).
Ver, por exemplo: ESKRIDGE JR., William N. Textualism: the unknown ideal?, p. 1516-1522 (citado na nota 23) (que examina os problemas de coerncia textual com relao ao caso Holy Trinity).
Ver o texto que acompanha as notas 6-7.
53 H, claro, a questo sobre se esse ou no o teste apropriado. Dizer que o texto vincula, mas que a inteno do legislador no, exige uma comprovao, provavelmente de grandes dimenses empricas. O
Artigo I insuficiente; a questo o que o texto significa, e isso o Artigo I no nos diz. Dizer que o texto vinculante, mas no a vontade do legislador, provavelmente dizer que as consequncias sero melhores
se procedermos de acordo com a regra ou seja, a previsibilidade aumentar, a discricionariedade judicial diminuir, erros sero mais prontamente corrigidos ex post ou ex ante, e da por diante. Esses pontos so
discutidos abaixo. Veja-se o n. 4.4.
Para as aplicaes clssicas, e solitrias, da doutrina da no delegao, vejam-se os casos Panama Refining Co v Ryan, 293 US 388 (1935); Schechter Poultry Corp v United States, 295 US 495 (1935).
Chevron USA, Inc v Natural Resources Defense Council, Inc, 467 US 837, 866 (1984).
SCALIA, Antonin. A matter of interpretation, p. 37-47 (citado na nota 16)
Ver, em geral: AMAR, Akhil Reed. The bill of rights: creation and reconstruction. Yale: Yale University Press, 1998.
Ver, em geral: DWORKIN, Ronald. Borks jurisprudence. The University of Chicago Law Review, v. 57, n. 2, 1990, p. 657.
410 US 113 (1973).
381 US 479 (1975).
429 US 190 (1976).
Veja-se, por exemplo: ROSENBERG, Gerald N. The hollow hope: can courts bring about social change? Chicago: The University of Chicago Press, 1991, p. 173-165 (sustentando, em parte, que movimentos
polticos e legislativos anteriores a Roe podem ter sido um fator to significativo para a concretizao do direito ao aborto quanto o prprio caso Roe).
Esses comentrios ficam restritos a democracias. No caso da Alemanha Nazista, o no formalismo veio de um judicirio que no insistia para que qualquer coisa fosse realmente posta como direito codificado e que
simplesmente implementou o programa nazista, tivesse ele ou no suporte legislativo. A insistncia dos Aliados no formalismo deve ser entendida como um esforo para inculcar valores do estado de direito. As
abordagens no formalistas que se discutem aqui so inteiramente consistentes com a ideia de estado de direito; elas operam em casos de ambiguidade ou generalidade excessiva.
Nessa Seo, recorre-se discusso extremamente iluminadora feita em: ATIYAH, P. S.; SUMMERS, Robert S. Form and substance in anglo-american law: a comparative study of legal reasoning, legal theory
and legal institutions. Oxford: Clarendon Press, 1987 (Clarendon paperbacks).
Tem havido interessantes mudanas na prtica inglesa, com o histrico legislativo agora desempenhando algum papel. Ver: ESKRIDGE JR., William N. Textualism: the unknown ideal?, p. 1542 (citado na nota
23).
Ver: ESKRIDGE JR.,William N. Dynamic statutory interpretation, p. 151-53, 259, 262, 295-296, 316-322 (citado na nota 14) (mencionando ocasies em que o Congresso ignorou a interpretao dada s leis pela
Suprema Corte).
Aqui toma-se emprestada e adapta-se uma discusso anterior. Veja-se: SUNSTEIN, Cass R. Justice Scalias democratic formalism. The Yale Law Journal, v. 107, n. 2, nov. 1997, p. 529, 550-555, resenhando:
SCALIA, Antonin. A matter of interpretation (citado na nota 16).
467 US 837 (1984).
Idem, p. 842-845.
Ver o texto que acompanha as notas 6 a 11.
Ver, por exemplo: Public Citizen v Young, 831 F2d 1108, 1122 (DC Cir 1987); Les v Reilly, 968 F2d, 985, 989 (9th Cir 1992).
A Clusula Delaney, no alterada at 1997, ela prpria um exemplo. Veja-se a Lei de Proteo da Qualidade dos Alimentos ( Food Quality Protection Act), de 1996, Pub L N. 104-170, publicada em 21 USCA
346 e ss. (1997).

Somos gratos a Frank Easterbrook por levantar essa questo no Simpsio.

Seria possvel sustentar que o texto constitucional, lido luz de sua histria, milita em favor de uma ou outra abordagem da interpretao da lei. Para o formalista, essa viso levanta dois problemas. Primeiro, a
histria parece argumentar contra o formalismo; a gerao dos pais fundadores (framing generation) no abraou o formalismo. Veja-se ESKRIDGE JR., William N. Textualism: the unknown ideal?, p. 15231526, 1529-1531 (citado na nota 23). Em segundo lugar, o recurso histria, enquanto um guia fidedigno para o texto requer algum tipo de argumento, e esse argumento tem de ser, mais ou menos, o tipo de
argumento emprico que se discutiu neste artigo. Tudo o que se quer sugerir que a Constituio, por si mesma, no sustenta nem solapa o formalismo; as verdadeiras questes residem em outro lugar.
Ver o texto que acompanha as notas 6 a 11.
De fato, no se acredita que seja o caso. Pensa-se que as questes empricas e institucionais que se discutiu so cruciais tambm aqui que essas questes precedem totalmente a ontologia. Essa uma afirmao
pragmtica, a qual sugere que o que faz algo ser qualificado como direito gira em torno das consequncias, ou do valor efetivo, de se permitir que seja direito. Assim, por exemplo, a Constituio vinculante por
um conjunto (falando de forma imprecisa) de razes pragmticas, no por causa de algo relativo natureza do direito. A Constituio vinculante porque uma boa constituio e porque muito melhor que a
tenhamos como vinculante. Mas, para os nossos objetivos aqui, no necessrio aceitar essas afirmaes mais controversas.
EASTERBROOK, Frank H. Textualism and the dead hand. George Washington Law Review, v. 66, n. 5/6, jun./ago. 1998, p. 1119. Easterbrook fala da interpretao textual da Constituio, mas acredita-se que o
que ele diz a mais lcida descrio de como o textualismo poderia ser sustentado de forma no emprica tambm em relao s leis.
Idem, p. 1121.
Idem, p. 1125.
O mais famoso esforo para justificar uma forma de controle de constitucionalidade (constitucional review) que no seja textual no sentido de Easterbrook conscientemente baseada no ideal de democracia. Vejase: ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Harvard: Harvard University Press, 1980. Na interpretao da lei, possvel imaginar algo anlogo. Ver, por exemplo: SUNSTEIN, Cass
R. After the rights revolution: reconceiving the regulatory State. Harvard: Harvard University Press, 1990 (oferecendo argumentos nessa mesma linha).

O carter formal do direito1

Robert S. Summers
1. Introduo

Um autor sente-se honrado de ser convidado e fica satisfeito de ter esta oportunidade de falar sobre a paixo acadmica o carter formal do direito2 O direito
tem vrias caractersticas fundamentais. A tese principal que a formalidade uma delas. Define-se a caracterstica formal do direito como aquela que de certa
forma independente do contedo substantivo do direito. Por exemplo, a definitividade de uma regra jurdica uma caracterstica formal da configurao da regra.
Configurao formal uma coisa, e contedo substantivo, outra. Mas, como se ver, h diferentes maneiras pelas quais uma caracterstica formal pode ser
independente do contedo substantivo, e h ainda outros sentidos, relacionados, para formal.
O tpico de que se trata teria interessado ao seu benfeitor e nosso companheiro americano, o falecido professor Arthur Goodhart. Seus escritos refletiam um
respeito pela formalidade jurdica, e isso o destacava da maioria dos juristas americanos do seu tempo, uma distino que talvez no seja difcil de explicar. Afinal de
contas, o professor Goodhart estudou direito na Cambridge University. Nos Estados Unidos, bem provvel que eleno tenha sido incentivado a acreditar que o
direito poderia ser todo substncia e nada de forma, ou que a forma legal seja apenas um tipo de receptculo para a poltica substantiva, ou que a forma nunca pode
codeterminar corretamente o contedo do direito, ou que desideratos de forma no direito se reduzem, em ltima instncia, simplesmente elegantia juris, ou que a
formalidade jurdica destituda de qualquer apoio racional e assim inerentemente formalista, ou que a formalidade jurdica limitada a certos requisitos para a
validade de contratos e testamentos.3
Pensa-se que certamente verdade que os advogados ingleses e os acadmicos de direito tenham entendido e honrado as caractersticas formais do direito mais
plenamente do que os seus congneres americanos. Apesar disso, acredita-se, por dois motivos, que esta tese seja pertinente tambm deste lado do Atlntico. Em
primeiro lugar, h sinais, nas ltimas duas dcadas, de que os nveis globais de formalidade jurdica no sistema ingls podem estar em declnio. Citar-se-o alguns
exemplos. A Inglaterra vem adotando cada vez mais regras que so relativamente abertas e, assim, formalmente no muito definitivas. A maioria delas consiste em
amplas outorgas de discricionariedade no direito pblico,4 mas tambm h exemplos no direito privado. Por exemplo, vocs adotaram um estatuto de grande alcance
no assunto favorito da common law sobre contratos, o qual diz que certas clusulas de iseno no so vlidas, a no ser que preencham o requisito da
razoabilidade.5 Em suas normas de limitao, h agora uma exceo equitativa ampla.6 Entende-se que o nvel j surpreendentemente baixo de formalidade de suas
normas jurisdicionais ainda est em direo descendente.7 A formalidade parece ter passado por um tipo de declnio tambm no campo do seu direito internacional
privado.8 Talvez no seja excessivo dizer que as suas cortes recentemente criaram, retrospectivamente, um novo delito criminal o estupro conjugal. 9 Embora essa
reforma seja justificada pelos seus mritos, a mudana judicial aqui um modo menos formal de reforma do que a legislativa. A mudana judicial tambm diminui, no
momento da aplicao, a obrigatoriedade formal da lei em geral.10 Embora no se tenha a inteno de entrar em seus debates sobre os membros da Comunidade
Europeia, pensa-se que o fato de ser membro pe em risco a formalidade do direito ingls em vrias maneiras. Para comear, ser membro da CE introduz um motivo
inteiramente novo e substancial, baseado no qual a Corte Europeia de Justia pode, com efeito, declarar invlidos Atos do Parlamento. A Corte Europeia tambm
assume uma abordagem teleolgica interpretao legal que no est de acordo com a abordagem inglesa mais formal, na qual argumentos de significado ordinrio ou
tcnico possuem primazia.11 Ser interessante ver at que ponto as cortes inglesas pretendem ir em matrias que se encontrem unicamente dentro de sua prpria
jurisdio. Os exemplos que se acabou de citar so todos colhidos ao acaso. Contudo, indicam que a formalidade jurdica e suas virtudes talvez no mais estejam
sendo honradas ou compreendidas exatamente como antes, mesmo na Inglaterra.
Quer-se apressar a dizer que a formalidade jurdica, como concebida, no hostil mudana. Nem ns somos! Mas tem-se certeza de que vocs concordam (paz
Marx) que antes de mudar uma caracterstica formal existente do direito, deve-se primeiro tentar entend-la e ver o que pode haver por detrs dela. Contudo, no se
pode dizer que nos Estados Unidos sempre fizemos isso. Neste sculo, reagimos demasiadamente formalidade excessiva da nossa legislao do final do sculo XIX.
Os acadmicos americanos e os operadores do direito vieram instintivamente condenar quase tudo que havia de errado com o direito e o raciocnio jurdico sob a
denominao formalista (uma prtica que continua at hoje em muitos setores). De fato, os americanos frequentemente jogaram fora o beb formalidade com a
gua do banho formalidade excessiva. Por que o fizemos? Sem dvida h muitas explicaes. Faltavam-nos os conceitos necessrios para entendermos
adequadamente a formalidade jurdica e, devido a isso, no podamos compreender plena fora as suas reivindicaes normativas. No tnhamos nenhuma maneira
de analisar onde o direito estava em termos de formalidade, e no tnhamos uma forma de discutir articuladamente, nesses termos, onde deveria estar. Hoje, ramos
inteiros do direito americano ainda esto substancialmente inundados em um mar de poltica. No direito privado, o assunto conhecido como o conflito de leis o
principal exemplo,12 mas a lei da responsabilidade civil pelos produtos vem logo em segundo lugar. 13 No se diz que a Inglaterra esteja condenada a um destino
semelhante. Meramente sugere-se uma possibilidade mais limitada para o seu sistema, e citam-se alguns exemplos de um substantivismo que se insinua no vosso
prprio jardim.
Volta-se para o segundo motivo pelo qual se acredita que a esta tese pode ser digna de suas atenes. Ainda no temos nada como um tratamento frontal e
sistemtico da formalidade jurdica na literatura jurdica anglo-americana.14 Dois dos juristas mais conhecidos da nossa poca, Lon L. Fuller e H. L. A. Hart, no
trataram desse assunto dessa forma. O prprio sucessor de Hart em grande parte se preocupa com aquilo que deveria ser o contedo substantivo de um sistema
jurdico, do ponto de vista da teoria poltica, econmica, moral e social. A maioria dos juristas americanos e professores de direito atualmente est preocupada com o
contedo da poltica jurdica. Isso inclui substantivistas de direita, tais como o Juiz Richard Posner e sua Escola, e substantivistas de esquerda, tais como o Professor
Duncan Kennedy e sua Escola. (Alguns tericos americanos at mesmo colapsam a distino entre o formal e o formalista e condenam qualquer coisa formal no direito,
ipso facto, como ruim, uma posio que incoerente.)
Em 1987, com o Professor Patrick S. Atiyah, de Oxford, foi publicado um livro comparando os nveis de formalidade entre os sistemas jurdicos ingls e
americano.15 Nessa obra, concentrou-se na diferena de status entre os dois sistemas de autoridade da lei, isto , formal, e razes meramente substantivas na criao
e aplicao do direito. Mas nesse livro no foi abordado o carter formal do direito em si, de maneira frontal e sistemtica. Este ano, a Cadeira Goodhart est
proporcionando uma oportunidade muito bem-vinda de perseguir o vasto, complexo e absorvente assunto da formalidade jurdica de uma forma mais sustentvel.
Portanto, especialmente apropriado que se compartilhem aqui os aspectos essenciais deste trabalho que podem ser de interesse geral. Inevitavelmente, parte do que
se tem a dizer programtico.
De incio, deve-se sublinhar que no se relataro resultados de qualquer pesquisa jurdica, nem se revelaro quaisquer descobertas sobre fatos a respeito de
fenmenos jurdicos. Essa no a natureza do assunto. Antes, reunir-se-o lembretes sobre fatos que, de modo geral, foram tomados por certos. Reordenar-se-,
reconceitualizar-se- e apresentar-se- uma nomenclatura para o que j , em grande parte, bastante familiar. Isso tornar mais ntida a percepo de caractersticas
formais em diversos fenmenos jurdicos. E, ao usar uma nomenclatura uniforme para essas caractersticas formais, chamar-se- a ateno para semelhanas
essenciais.

2. Formalidade em tipos bsicos de fenmenos jurdicos

a tese, ento, de que todos os tipos principais de fenmenos jurdicos so formais de uma ou mais formas significativas. Agora demonstrar-se- o que formal
sobre vrios desses tipos de fenmenos. Tambm indicar-se- como tal formalidade pervasiva e indispensvel, bem como identificar-se-o razes especiais
formalidade que podem justificar at mesmo altos nveis dela.
Um inventrio mais ou menos abrangente dos tipos bsicos de fenmenos jurdicos a serem encontrados num sistema jurdico incluiriam o seguinte:

regras fundamentais e outros preceitos jurdicos para cada campo do direito substantivo e processual;
critrios aceitos para identificar a validade das normas elaboradas pelo Estado, e tambm critrios para o direito transacional privado;
uma metodologia geral aceita para adeso aos precedentes da common law;
uma metodologia geral aceita para interpretar leis (e metodologias aceitas para interpretar outras normas escritas);
um legislativo e procedimentos legislativos;
um sistema judicial e procedimentos judiciais (com proviso para independncia judiciria);
rgos administrativos e procedimentos administrativos;
legislao jurisdicional fundamental que separe, aloque e limite os poderes legislativos, judiciais e administrativos, inclusive com poderes para reformar a legislao;
mtodos para diferenciar questes de fato de questes de direito, regras sobre provas e uma teoria geral sobre a verdade jurdica para os casos civis, com uma teoria separada para os casos criminais;
legislao definindo o Estado e outras entidades legais, definindo os cargos oficiais e definindo de modo geral a personalidade jurdica, inclusive a personalidade corporativa;
modos de organizar recursos jurdicos em tcnicas bsicas de implementao legal: penal, reparao para queixas, administrativo-regulatrio conferindo benefcio pblico e arranjos privados;
sanes e dispositivos relacionados para os seus cumprimentos obrigatrios, inclusive restries autotutela;
dispositivos para alcanar a continuidade e causar mudanas em todos os aspectos do sistema; e
algum modo especial de proteo para direitos individuais fundamentais.

2.1. Caractersticas formais das regras e outros preceitos jurdicos

Primeiro considerar-se- a formalidade das regras e outros preceitos jurdicos o que se chama de formalidade preceitual. No caso das regras, podem-se
identificar tais atributos formais como o grau de completude da regra, o grau de quanto ela definitiva, o grau de sua generalidade, a presena de qualquer comando
justificado e a extenso da formalidade de expresso que inclui, por exemplo, se a norma escrita, at onde se usa vocabulrio especializado e assim por diante. Cada
um desses atributos formais pertence estrutura, configurao, forma ou modo de formulao da regra, ao contrrio do seu contedo substantivo como tal. Cada
atributo assim, nesse sentido, formal, e cada um complexo de tal forma que no se pode aqui explicar.
Os atributos formais das regras e outros preceitos se manifestam no contedo substantivo complementar. Por exemplo, a definitividade de uma regra, embora
formal, manifesta-se no contedo substantivo complementar da regra.16 Contudo, esse mesmo contedo complementar tambm pode ser identificado, analisado e
avaliado independentemente como contedo substantivo. Assim, o mesmo contedo substantivo pode, de maneiras separadas, ser deficiente na sua forma, como, por
exemplo, na falta de definitividade suficiente, e ser moralmente censurvel e, assim, tambm deficiente em seu contedo substantivo. Podemos imaginar um regulamento
sobre atendimento sade que preveja que: Todas as pessoas particularmente teis tero o direito de passar a frente na fila da elegibilidade para dilise renal.17
Atributos formais comumente servem quilo que se chamar de metas de polticas de primeiro nvel de regras e outros preceitos. Por exemplo, aquela norma bem
conhecida, Proibido veculos no parque, completa, definitiva, geral e formalmente expressa. Tambm podemos ver, facilmente, como esses atributos formais,
conforme manifestados no contedo complementar, servem a metas de polticas de primeiro nvel silncio e segurana no parque. Ao faz-lo, esses atributos formais
tambm deixam a sua marca distintiva no contedo substantivo global da norma. A fim de entender isso, precisamos apenas comparar uma norma diferente, qual
faltam esses atributos em medida significativa, mas que aborda o mesmo problema bsico. Considerem, por exemplo: O superintendente do parque poder excluir
objetos, conforme a sua vontade. A formalidade geral desta norma muito mais baixa do que a verso proibido veculos, e o seu contedo substantivo, no
surpreendentemente, muito diferente.
De fato, quanto maior a formalidade necessria para atender as metas de polticas de primeiro nvel, tanto mais clara a sua marca sobre o contedo substantivo.
Realmente, algumas metas de poltica de primeiro nvel no podem ser oferecidas apropriadamente sem elevado grau de formalidade. Por exemplo, regras gerais,
definitivas e altamente completas, estabelecidas de antemo, podem ser essenciais para orientar o comportamento privado de maneira necessria para resolver
satisfatoriamente problemas de coordenao, como no caso em que um rgo legislativo requer antecipadamente que todos os que corram no parque faam-no do
lado esquerdo das trilhas, ao contrrio de apenas exigir que corram de maneira razovel, sendo os direitos das partes resolvidos depois dos fatos, quando ocorrem
colises. Aqui a marca da forma sobre o contedo substantivo clara e impelida pela poltica de primeiro nvel.
Mas a formalidade no direito se justifica no meramente como meio para se alcanar fins de primeiro nvel, tais como um parque silencioso e seguro. Uma forma de
se ver isso imaginar duas normas que podem, mais ou menos igualmente, servir a metas de polticas de primeiro nvel, mas uma das normas mais formal e, portanto,
prefervel luz daquilo que se chamar de razes de segundo nvel por detrs da formalidade. Assim, os legisladores podem muito bem preferir adotar uma norma que
diga proibido veculos no parque, em vez de uma norma que diga: o superintendente do parque se reserva o direito de excluir os objetos que quiser. Afinal de
contas, a norma proibido veculos mais completa e mais definitiva e apresenta maior formalidade expressional. Atributos formais so desejveis na ordenao
jurdica por si prprios, e no meramente na medida em que servem a metas de polticas de primeiro nvel. Isso ocorre porquanto os atributos formais geralmente
servem a razes de segundo nvel para a formalidade legal. Essas razes variam um pouco em natureza e fora com o tipo de formalidade envolvida. As razes de
segundo nvel por detrs dos atributos formais das regras incluem: a facilitao do planejamento e da autodeterminao pelos cidados, facilitao da administrao
governamental, minimizao das disputas, facilitao dos acordos e uniformidade e igualdade diante da lei. Por exemplo, podemos facilmente ver como a norma mais
formal proibido veculos serviria a cada uma dessas razes melhor do que a norma aberta a ser decidido pelo superintendente.18
Os atributos formais das regras e outros preceitos tambm podem servir a razes de segundo nvel que implicam valores bsicos do direito pblico. Por exemplo,
um projeto de lei que incompleto e mal definido difcil de ser votado, enquanto que uma lei completa e bem definida pode ser mais facilmente avaliada e executada.
Assim, o nvel de formalidade poder implicar, nada menos, do que na qualidade racional das deliberaes legislativas e de julgamento. Isso, por sua vez, afeta a
legitimidade dos resultados.
As razes de segundo nvel para a formalidade legal exercem uma fora justificatria prpria delas, e essas razes frequentemente no so congruentes com a
poltica de primeiro nvel. Podem mesmo conflitar com a poltica de primeiro nvel, e at certo ponto vencer. Por exemplo, o legislativo ou um tribunal podem optar por
uma regra que excessiva ou deficitariamente inclusiva em relao a metas de poltica de primeiro nvel, dados os ganhos que isso traz ao servir razes de segundo
nvel. Assim, em interpretaes plausveis, a norma proibido veculos seria excessivamente inclusiva quanto a cadeiras de rodas movidas a bateria, que no interferem
no silncio e na segurana, e seria insuficientemente inclusiva quanto a skatistas, que realmente interferem. Contudo, apesar dessa falta de ajuste com a poltica de

primeiro nvel, os legisladores, logo de incio, poderiam ainda razoavelmente preferir a verso proibido veculos a uma alternativa mais aberta, isto , a ser decidido
pelo superintendente. Afinal de contas, as razes de segundo nvel para a formalidade favorecem essa verso mais completa, mais definitiva, mais geral e mais
expressamente formal. Conforme sugerido, essas razes incluem o aumento da autodeterminao do cidado, da facilitao da administrao governamental, maior
minimizao de disputas com harmonia social e maior igualdade diante da lei. Quando esse tipo de troca ocorre na ordenao legal, como frequentemente o caso, a
forma deixa uma marca especialmente dramtica e distintiva sobre o contedo substantivo.
Em suma, os atributos formais das regras e outros preceitos podem ser diretamente identificados, a sua formalidade definida de maneira inteligvel, sua significncia
devidamente demonstrada independentemente do contedo substantivo, seu prprio apoio justificatrio em termos de razes de segundo nvel prontamente explicado e
o seu potencial para, at mesmo, deixar uma impresso dramtica sobre o contedo claramente explicado. Alm disso, encontramos nas regras, em algum grau, a
maioria dos atributos da formalidade preceitual. Isso no meramente justificado do ponto de vista pragmtico, mas at certo ponto uma necessidade.19 Ainda, as
regras so em si indispensveis para o direito como o conhecemos. Esses pontos so de especial importncia para a tese global. Dado que todos os tipos bsicos de
fenmenos jurdicos em si existem e preenchem as suas funes em parte em virtude das regras, segue-se que todos os tipos bsicos de fenmenos jurdicos
forosamente apresentam algum grau de formalidade.
A formalidade das regras e de outros preceitos jurdicos, isto , a formalidade preceitual, de significncia na ordenao jurdica positiva ainda de outras maneiras
que at agora no se abordou frontalmente. Primeiro falar-se- do papel dos atributos formais no tipo de pensamento responsvel que deve ocorrer quando os
legisladores criam ou modificam regras. Os legisladores no podem significativamente considerar e avaliar solues jurdicas propostas para problemas sem
experimentar concretamente vrias fuses possveis de forma e substncia. Imaginemos que algum proponha uma poltica substantiva dizendo que a segurana no
trnsito desejvel. Isso pode ser, no mximo, apenas um ponto de partida.20 obvio que no teremos nada significativo para analisar, a no ser que abordemos
outras consideraes da poltica de primeiro nvel, tais como quais outras polticas podem estar implicadas, que recursos teramos de gastar e quem deve pagar. Mas,
muito mais relevante para o significado da tese global, que devemos ir completamente alm da poltica de primeiro nvel e considerar desideratos de forma e o
significado das suas razes de segundo nvel. Por exemplo, quo completa deve ser a regra e por qu? Quo definitiva deve ser a regra e por qu? Quo geral e por
qu? Quo formalmente deve ser expressa e por qu? No pensamento responsvel a respeito de qualquer problema significativo acerca do ordenamento jurdico,
devemos usualmente formular e comparar regras alternativas mais ou menos completamente formadas. Polticas relevantes de primeiro nvel apenas indicam
preliminarmente o contedo substantivo final dessas regras. A introduo e o refinamento de atributos formais desejados, tais como completude, definitividade e
generalidade, com a sua substncia complementar, afetam esse contedo. Neste processo, o contedo ditado por desideratos de poltica de primeiro nvel se fundir
de diferentes formas para dentro do contedo global de cada regra alternativa. Qualquer poltica pr-legal simples, como, por exemplo, a segurana no trnsito
desejvel, desaparecer e confrontaremos alternativas que realmente valem a pena ser consideradas, a saber, regras nas quais forma e substncia so diferentemente
fundidas. Em tal processo de raciocnio responsvel, podemos ver concretamente como a introduo de atributos formais variveis, cada um com sua substncia
complementar, podem alterar o contedo de uma regra. Ao contrrio do que muitas vezes se pressupe, um redator legal que escreve e reescreve no meramente
refina a poltica de primeiro nvel. Ele tambm fusiona a poltica de primeiro nvel com atributos especficos de forma e sua substncia complementar, luz do
significado das razes de segundo nvel.21
Conforme indicado, a presena de atributos formais geralmente uma questo de grau. Assim, por exemplo, podemos ter uma elevada definitividade ou elevada
generalidade, ou baixa definitividade ou baixa generalidade, com sua substncia complementar manifestada, por sua vez, no contedo de uma regra ou de outro
preceito. Como vimos, um maior nvel de formalidade poder, em algumas circunstncias, no apenas servir a razes de segundo nvel como tambm tornar a regra
mais adequada e efetiva como instrumento de poltica de primeiro nvel. Muitos exemplos de direito privado demonstram isso. Por exemplo, na nossa prpria disciplina
de direito comercial, letras de cmbio no poderiam ter servido como substitutos efetivos do dinheiro sem a grande formalidade das regras jurdicas que as definem e
facilitam o seu uso. Algumas das nossas maiores realizaes jurdicas em questes pblicas so tambm monumentos a um elevado grau de formalidade. Assim, temos
hoje regras altamente formais que estabelecem como um novo governo pode ser eleito para suceder ao governo atual. Tambm temos regras altamente formais que
produzem bilhes em receita fiscal e funcionam relativamente sem problemas fora o poll tax! Sem tais regras altamente formais governando detalhes essenciais, as
democracias ocidentais simplesmente no poderiam existir e, o que pode ser a mesma coisa, no poderiam se autofinanciar. Tais exemplos de grande sucesso jurdico
merecem um estudo mais detalhado do ponto de vista da formalidade. Neles, os atributos formais das regras em grande parte se coadunam e servem poltica de
primeiro nvel, bem como satisfazem, em alto grau, vrias razes distintas de segundo nvel. Mas, mesmo quando a formalidade mais elevada no implementar a melhor
poltica de primeiro nvel, ou mesmo quando a formalidade superior vem ao preo de algo menor, por meio da realizao de metas de poltica de primeiro nvel, vimos
que o legislador poder ainda pensar que vale a pena pagar este preo, devido s razes de segundo nvel servidas pela formalidade superior.22
Naturalmente, poder transparecer que o nvel de qualquer atributo de formalidade preceitual, por exemplo, definitividade ou generalidade, alto demais. Em um
parque inicialmente especificamente desenhado como lugar de repouso para idosos e doentes, uma regra que determine que proibido entrar com veculos no
parque impediria a presena de cadeiras de rodas bateria e, assim, poderia ser excessivamente generalizadora em relao a metas de primeiro nvel. Seria, assim,
um excelente candidato para reviso legislativa. Semelhantemente, o nvel de formalidade preceitual de um precedente jurisprudencial poderia ser elevado demais. Por
exemplo, uma defesa do tipo ltima chance, clara na lei de responsabilidade civil, poderia acabar sendo definitiva demais categrica demais em relao a metas de
primeiro nvel e exigir reviso.23 Em tais exemplos, o fato de que as razes de segundo nvel podem ser ofertadas no suficiente para justificar o sacrifcio
correspondente de polticas de primeiro nvel. De fato, poder ocorrer que a considerao excessiva em relao a essas razes explique certo excesso de formalidade,
isto , alguns dos aspectos formalistas do direito.
Da mesma forma, o nvel de atributos formais poder ser excessivamente baixo. Um preceito talvez no seja suficientemente definitivo, ou no seja suficientemente
geral, por exemplo, e assim poder deixar de atribuir fora suficiente ao suporte das razes aplicveis de segundo nvel. Numerosos exemplos do meu prprio sistema
poderiam ser citados, nos quais a ordenao jurdica tropea ou est tropeando devido falta de formalidade. (Talvez ns precisssemos substantivstico no nosso
esquema de possveis crticas, seno tambm no nosso lxico.)
No se pode considerar aqui a formalidade de outros fenmenos jurdicos bsicos no modo relativamente detalhado pelo qual se considerou as regras. Ser
suficiente para os nossos fins se se discutir apenas em termos sugestivos a formalidade de vrios outros tipos bsicos.
2.2. A formalidade de critrios de validade jurdica orientados para a fonte
Volta-se agora para um segundo tipo de fenmeno jurdico bsico, um tipo muito diferente das regras e outros preceitos jurdicos, a saber, os critrios aceitos
dentro de um sistema jurdico para determinar se regras putativas ou outros preceitos so vlidos como direito. Em todos os sistemas modernos, a validade dos direitos
putativos depende em parte da autoridade da fonte saber se o direito putativo em questo foi devidamente adotado por um rgo legislativo autorizado ou
devidamente estabelecido pela corte apropriada (e assim por diante). Um critrio de validade orientado para a fonte, tal como o que a Rainha promulga no
Parlamento lei, no condiciona a validade de o direito putativo em questo ter algum contedo substantivo especfico. Assim, um critrio orientado para a fonte
formal no sentido de que a fonte relacionada origem formal da regra putativa, e em si independente do contedo substantivo da regra.
Com certeza, muitos sistemas jurdicos modernos tambm incorporam critrios de validade orientados para o contedo, frequentemente na forma de proibies
constitucionais de contedo substantivo, como na Primeira Emenda da Constituio Americana, que diz O Congresso no far qualquer lei que reduza a liberdade de

expresso. O escopo de tais proibies poder ser relativamente estreito, e em alguns sistemas no h critrios orientadores para os contedos das regras.24
difcil imaginar como um sistema jurdico moderno poderia dispensar a formalidade da validade. A maioria das leis deve vir de alguma fonte. Alm disso, critrios
orientados para a fonte implicam tambm razes de segundo nvel aquelas que devem ser obedecidas mesmo quando a lei assim validada no uma boa lei em
termos de poltica de primeiro nvel. Quando uma regra formalmente vlida, isto , emana da fonte autorizada em um sistema democrtico, isso requer a devida
promulgao pelos representantes eleitos pelo povo. A autonomia legislativa e a legitimidade democrtica so razes de alto valor de qualquer forma que sejam
consideradas. Mas a formalidade da validade serve a motivaes mais mundanas tambm, tais como a facilitao da administrao e a minimizao das disputas.
2.3. A formalidade da Stare Decisis
Considere agora a doutrina da stare decisis. A espcie de formalidade jurdica aqui define qual o aspecto mais central daquela doutrina, e isso tambm bastante
conhecido. Se um sistema deve ter a common law, ento deve exigir que um precedente seja, em medida considervel, obrigatrio, no importando qual a sua
substncia, isto , que seja obrigatrio independente do contedo substantivo do precedente. Claramente, se fosse deixado aos tribunais a liberdade de meramente
escolher que precedentes seguir com base em contedos substantivos, no teramos stare decisis.25 Embora essa variedade de formalidade tambm possa ser vista
como um ramo da formalidade da validade, merece tratamento distinto em defesa de uma tese de que o direito formal no qual aquele direito inclui um tipo especial de
direito to importante quanto a common law.
A formalidade da stare decisis apoiada por razes familiares e importantes de segundo nvel, justificativas as quais podem entrechocar-se, em casos especficos,
com polticas de primeiro nvel e passar por cima delas. Essas justificativas incluem o princpio de que casos semelhantes devem ser tratados de maneira semelhante,
em si um princpio formal com um apoio racional prprio.26
2.4. A formalidade do poder restrito dos juzes de modificar o direito
Um corpo relacionado e geral do direito e da prtica judicial nos sistemas ocidentais determina at que ponto as cortes, no momento da aplicao, podem
modificar o direito antecedente luz de consideraes substantivas imprevistas, de valor compensatrio, que recm esto emergindo nas circunstncias. Esse corpo
do direito e da prtica judicial tambm controla at que ponto as cortes podem modificar o direito antecedente at o ponto de aplic-lo somente luz de
reconsideraes judiciais para conciliar desideratos substantivos e formais representados no direito antecedente. Nos sistemas anglo-americanos, esse poder de
modificar muito restrito em relao s regras, quando l exercido, isso geralmente no feito abertamente e, antes sim, na forma de interpretao. Na Inglaterra,
esse poder de modificar tambm permanece relativamente estreito em relao obrigatoriedade da common law. Pode-se caracterizar esse aspecto do direito
antecedente e o papel judicial como uma formalidade mandatria. Essa caracterstica formal no sentido de que o direito antecedente vlido, em ltima anlise,
anula, pesa mais ou exclui consideraes substantivas compensatrias que, de novo, dariam origem a um direito bastante diferente. A obrigatoriedade formal opera
assim independentemente do contedo substantivo do direito antecedente e requer que o direito antecedente seja obedecido, no importando qual o seu contedo
substantivo (dentro de limites).
Pode-se dizer que a formalidade mandatria implcita na validade das regras e implcita na stare decisis. Isto merece especial nfase porque os sistemas jurdicos
apenas reconhecem algum limitado poder judicial para realizar modificaes. Em grande parte, as razes de segundo nvel para limitar fortemente esse poder em muito
se sobrepem s razes por detrs da formalidade de validade e a formalidade da stare decisis.
2.5. A formalidade dos mtodos de interpretar regras
A ltima espcie importante de formalidade jurdica que agora se considerar brevemente inerente metodologia aceita de interpretao das regras dentro de um
sistema. Faz-se uma distino entre duas polaridades metodolgicas que se rotular de estrita e livre. A interpretao estrita formal e reconhece motivos para
decidir na forma de argumentos interpretativos que aderem de perto quele significado, ordinrio, tcnico ou especial, expresso na linguagem da regra.27 A livre
interpretao, por outro lado, permite que o intrprete vagueie alm da linguagem da regra para motivos para decidir enraizados em finalidades polticas, axiolgicas ou
na equidade. Esses motivos podem ainda ser atribuveis s regras luz de evidncias extrnsecas, ou, na Amrica, mesmo luz da filosofia poltica do prprio juiz.
Alm disso, onde emergem motivos concorrentes de deciso, a interpretao estrita geralmente d prioridade a argumentos que surgem do significado ordinrio,
tcnico ou especial das palavras da regra, enquanto que a livre interpretao permite corte pesar e equilibrar os argumentos conflitantes. A interpretao estrita
relativamente formal, enquanto que a livre interpretao muito menos assim. Em nossos termos, a interpretao estrita formal no sentido de que extrai significado
determinativo da linguagem autorizada.
Razes de segundo nvel podem justificar interpretaes formais que so completamente contrrias poltica de primeiro nvel. Essas razes tambm so familiares.
Assim, as cortes devem seguir um mtodo interpretativo formal, porque isso protege a confiana do cidado na linguagem real da legislao promulgada. As cortes
devem honrar as diretivas da legislatura eleita, conforme expressas nas palavras da legislao, que o nico meio com autoridade pelo qual a legislatura pode
expressar-se. As cortes devem aderir a um mtodo interpretativo formal, porque delimita o escopo para a substituio do julgamento judicial pelo julgamento
legislativo.
A natureza da formalidade da interpretao estrita no idntica formalidade das regras, da formalidade da validade orientada para a fonte ou da formalidade da
stare decisis. Contudo, um vnculo comum, semelhana de famlia ou trao filial pode ser discernvel aqui tambm. Diferentes concepes autorizadas do contedo
das regras esto implcitas no contraste entre mtodo de interpretao estrito e livre. A interpretao relativamente estrita incorpora um conceito do contedo
estatutrio essencialmente orientado para o significado, no qual argumentos informados de significado ordinrio, tcnico ou especial determinam o contedo (at onde a
redao o permite). A livre interpretao pouco orientada para o significado e incorpora um conceito muito mais amplo do contedo estatutrio autorizado, no qual
consideraes essencialmente substantivas de inteno, finalidade, poltica, princpios, equidade e semelhanas podem diretamente informar o contedo, de maneiras
complexas e no to complexas. Pode-se dizer que a interpretao estrita formal no sentido de que extrai significado da linguagem autorizada e assim fornece
interpretaes que podem ser independentes daquelas consideraes substantivas que informam e definem o contedo estatutrio de conformidade com a
interpretao livre autorizada.28
At agora lhes foi lembrado do carter formal de cinco tipos importantes de fenmenos jurdicos. Contudo, afora o ponto de que as regras formais devem fazer
parte de todos os fenmenos jurdicos bsicos, no se pde sugerir como o procedimento jurdico formal,29 como a teoria positiva da verdade jurdica em casos
civis formal30 ou como a personalidade jurdica formal,31 por exemplo. Mas se a ocasio permitisse, acredita-se que se poderia demonstrar que esses e todos os
outros tipos bsicos de fenmenos jurdicos tm um lado formal significativo.32Na atual situao, deve-se pedir que acreditem que a formalidade manifestada em
todos esses outros tipos, tendo mostrado (afirma-se) que manifestada tambm em regras e outros preceitos jurdicos, em critrios de validade orientados para a
fonte, na doutrina da stare decisis, na obrigatoriedade do direito antecedente no ponto de aplicao e em mtodos estritos de interpretao estatutria. Esses cinco
esto claramente qualificados como tipos bsicos de fenmenos jurdicos, e eles prprios so distintivos e variados.
3. Formalidade em um sistema jurdico visto como um todo
Atualmente, a tese global de que o direito possui carter formal tem duas ramificaes. Do nosso ponto de vista, no apenas o caso de que todos os tipos bsicos

de fenmenos jurdicos dentro de um sistema jurdico possuem atributos formais significativos mas tambm de que um sistema jurdico, tomado como um todo,
apresenta suas prprias variedades significativas de formalidade. Aqui, apenas se pode sugerir os aspectos importantes nos quais um sistema jurdico visto como um
todo, na sua estrutura e nos seus modos de funcionamento, pode ser caracterizado como formal. Identifica-se como variedades sistmicas de formalidade.
3.1. A formalidade da estrutura governamental
lugar comum entre os tericos polticos que a estrutura de governo dentro de um sistema jurdico pode ser apropriadamente caracterizada como formal, ao
contrrio do direito governante criado e administrado por e atravs desta estrutura. Por estrutura, refere-se principalmente s instituies bsicas de governana e de
suas relaes. Dois sistemas podem ser bastante similares no contedo do seu direito governante, contudo apresentarem estruturas formais muito diferentes. Dentro
dos sistemas anglo-americanos, que so amplamente similares no contedo de grande parte dos seus direitos, h muitas diferenas na estrutura formal. Mesmo assim,
algumas caractersticas bsicas de estrutura formal so, em termos gerais, amplamente compartilhadas nesses sistemas. Exemplos so regras que preveem uma reviso
judicial da ao administrativa e regras que garantam a independncia judicial. Mais uma vez, h fortes razes por detrs da maioria dessas caractersticas de estrutura
governamental formal, e algumas caractersticas estruturais de governana podem ser obtidas apenas por meio de regras de elevada formalidade preceitual.
O prprio assunto de regras que estabelecem estruturas governamentais formal, ao contrrio do contedo do direito criado e administrado por e atravs dos
sistemas de governo. As estruturas governamentais resultantes so igualmente formais, e assim independentes do contedo. Em termos de possibilidades lgicas, uma
estrutura governamental pode ser boa, mas o contedo do direito por ela criado pode no ser bom, e vice-versa. Naturalmente, a estrutura de governo formal muitas
vezes, de fato, funciona de forma a alterar significativamente o contedo. Assim, por exemplo, deficincias na estrutura formal frequentemente explicam uma lei cujo
contedo ruim, ou ruim da maneira pela qual aplicada, como no caso em que uma falta de independncia judicial s vezes leva juzes eleitos em um pas a tomar
decises que so politicamente responsivas, mas legalmente incorretas.
3.2. Formalidade da coerncia
Um complexo sistema moderno reconhece muitas diferentes fontes vlidas do direito, e as diferentes normas que emanam dessas fontes podem entrar em conflito,
exigindo assim outras regras jurdicas que atribuam prioridade umas sobre as outras. Nos sistemas anglo-americanos, tais regras so geralmente formais pelo fato de
determinarem prioridades, em grande parte conforme uma ordenao das prprias fontes, em vez que esto de acordo com a qualidade comparativa do contedo
substantivo das leis conflitantes. Por exemplo, nos Estados Unidos, a lei constitucional tem prioridade sobre a legislao infraconstitucional, a legislao sobre a
common law, a common law sobre os contratos e assim por diante. Tal hierarquizao formal pode em si afetar muito o contedo. Por exemplo, uma nova lei vlida
pode ser ruim, e assim derrogar uma boa lei, como no caso em que uma regra ruim afasta uma boa common law (o que , alguns diriam, frequentemente o caso).
Contudo, a priorizao formal geralmente assegura coerncia global, em si uma virtude sistmica formal. Mais uma vez, razes fortes esto por detrs de tal conjunto
de prioridades, e outras razes distintas encontram-se por detrs da prpria coerncia sistmica.
3.3. A formalidade da continuidade jurdica
Outro tipo importante de formalidade atribuvel ao sistema jurdico como um todo relativamente amorfo, e em si assegurado de maneiras difusas e variadas.
Numerosos dispositivos dentro de um sistema podem operar propositalmente ou de outra forma para obter uma continuidade geral ao direito, apesar de algumas
deficincias no seu contedo substantivo. Refere-se, por exemplo, a obstculos processuais formais e outros que devem ser vencidos num rgo legislativo, no apenas
para fazer emendas a regras antigas mas tambm para criar novas. Nos Estados Unidos, esses obstculos so realmente muito fortes. H caractersticas formais
funcionalmente similares de processos adjudicativos, inclusive uma disposio para indeferimento de requerimentos ainda no reconhecidos pela lei, bem como vrias
doutrinas de legitimidade e maturidade que limitam a judicialidade de forma completamente independente do contedo. Vrias razes justificam certo nvel de
continuidade no contedo do direito, inclusive de modo a evitar confuses advindas de mudanas jurdicas significativas e a facilitao do planejamento e confiana.33
O nvel geral de formalidade da continuidade dentro de um sistema pode afetar grandemente o seu contedo. Naturalmente, esse nvel pode ser elevado demais e
inibir indevidamente a mudana. Se algum Benthamite um dia inventar um clculo que possa ser usado apropriadamente para dar sintonia fina s regras de mudana
do direito (conforme Hart chamou o fenmeno), esse indivduo certamente assumiria um lugar proeminente e permanente nos anais do direito e da jurisprudncia!
3.4. Legalidade formal
Voltando-se para outro tipo de formalidade sistmica, uma que em parte conhecida dos advogados sob a rubrica de estado de direito. Um Governo pode
governar em grande parte por meio de um direito publicamente estabelecido de antemo, ou pode governar em grande parte por decises e decretos ad hoc, no
coordenados, no uniformes e s vezes at retroativos. Governana por e atravs do direito devidamente promulgado de antemo, e aplicado em conformidade com as
normas do devido processo legal, a essncia daquilo que se chamar de legalidade formal. A legalidade formal como tal trata da maneira ou modo de governana,
conforme distinguido do contedo substantivo do prprio direito governante. De novo, em termos de possibilidades lgicas, um sistema poder ter leis com contedo
bom o bastante, mas altamente deficientes em termos de legalidade formal. Por exemplo, o sistema poder no ter publicado leis de maneira adequada, no t-las
estabelecido de antemo e deixar de observar os devidos procedimentos. Claramente, tais deficincias de legalidade afetariam adversamente a qualidade global da
governana. A legalidade formal , tambm, justificada por poderosas razes de segundo nvel, inclusive a justia processual.34
3.5. A formalidade do estado liberal
Uma variedade final de formalidade sistmica que se identificar formal de maneira bastante especial. Podemos distinguir duas polaridades. Um dado sistema
jurdico pode procurar apenas garantir aos seus cidados as condies geralmente necessrias para as suas prprias escolhas e a busca dos objetivos substantivos de
vida, ou um sistema pode impor, ele mesmo, uma viso oficial dos objetivos de vida para os seus cidados e desdobrar os recursos da lei, inclusive o poder de
tributao, a fim de tentar garantir a realizao real desses objetivos de vida oficiais. A primeira dessas abordagens bsicas formal de maneira especial e independente
do contedo. No prescreve ou empreende conferir substncia a qualquer um desses objetivos do estado para os cidados. Meramente busca obter por meio de uma
variedade de tcnicas e dispositivos legais condies gerais, tais como ordem cvica, oportunidades de educao bsica, aumento de empregos, um direito contratual e
de propriedade, e semelhantes. Essas condies, por sua vez, facilitam a busca de fins substantivos que os indivduos considerem apropriados. Condies dessa
natureza so formais, porque so relativamente neutras, como entre a maioria dos itens do arranjo de objetivos substantivos finais que os indivduos possam buscar.
Podemos chamar isso de formalidade do estado liberal, e isso tambm apoiado por poderosas razes.
O carter formal do direito pode ser visto, ento, no apenas nos tipos bsicos de fenmenos jurdicos como tambm nas regras e outros preceitos, nas normas e
critrios de leis vlidas, no princpio da stare decisis, nas metodologias de interpretao de leis e no poder restrito do judicirio de modificar leis antecedentes. O
carter formal do direito tambm pode ser visto em um sistema jurdico visualizado como um todo na estrutura formal das suas instituies de governo, na coerncia
formal do seu direito, na continuidade formal do seu contedo jurdico atravs do tempo, na sua legalidade formal (inclusive na sua adeso aos requisitos do estado de
direito) e tambm no seu compromisso liberal de obter meramente as condies formais necessrias para ensejar a escolha individual e a busca pelos objetivos
substantivos de vida.
4. Formalidade e filosofia do direito

Agora, nesta parte final, dar-se- um relato muito geral de algumas das maneiras pelas quais a formalidade jurdica de grande interesse do ponto de vista da
filosofia do direito.
4.1. Formalidade como uma caracterstica do direito
Espera-se ter mostrado que um fato fundamental do direito que ele possua um carter formal analisvel em termos de variedades de formalidade manifestas em
tipos bsicos de fenmenos jurdicos e, se se tiver razo, tambm analisvel em termos das variedades mais gerais e sistmicas de formalidade manifestas no sistema
jurdico visto como um todo. A anlise de qualquer caracterstica geral do direito deve avanar na compreenso filosfica. Afinal de contas, uma maneira aceita de
proporcionar um relato filosfico da natureza do direito proporcionar um relato abrangente de suas caractersticas necessrias e salientes. Isso no quer dizer que se
pde aqui apresentar plenamente o carter formal do direito. Resta muito trabalho a ser feito.
4.2. Formalidade e a anlise de outras caractersticas bsicas do direito
O direito tem outras caractersticas bsicas alm da formalidade. Ser necessria uma compreenso da formalidade ou isto facilitar a anlise de qualquer uma
dessas outras caractersticas fundamentais? Acredita-se que sim, e oferecer-se- um nico exemplo resumido. Uma daquelas outras caractersticas que, agora,
praticamente nos encara, que o direito tambm possui contedo substantivo. De fato, de acordo com Hart, para que exista sequer um sistema jurdico, deve haver
um contedo substantivo mnimo.35
Devemos agora conseguir observar que a natureza substantiva do direito, embora em si uma caracterstica bvia e distinta, no pode ser satisfatoriamente analisada
em separado, ou em abstrao, do carter formal do direito. O relacionamento geral entre forma e substncia no contedo dos fenmenos jurdicos, bem como no
contedo de um sistema jurdico como um todo, no um relacionamento bipolar ou dicotmico, mas de complementaridade. Todas as caractersticas formais do
direito se manifestam de alguma forma no teor substantivo complementar. Por exemplo, observou-se que o atributo formal da definitividade deve aparecer no teor
substantivo complementar da regra. A formalidade da validade jurdica se manifesta no contedo complementar dos critrios de validade, especificando que o direito
vlido deve derivar devidamente de uma fonte autorizada. (E outros critrios aplicveis podem especificar requisitos substantivos de validade.) A formalidade do
mtodo interpretativo estrito se manifesta em significados complementares ordinrios, tcnicos ou especiais atribuveis ao contedo de determinadas regras. A
formalidade manifesta-se em contedo substantivo complementar, que normalmente no exaure todo o contedo. 36 Vimos, contudo, que estas formalidades apoiadas
por razes de segundo nvel podem at mesmo anular, at certo ponto, consideraes de polticas compensatrias de primeiro nvel no contedo geral de uma regra.
A relao de forma para o contedo substantivo do direito meramente como a relao entre o possuidor e a coisa possuda. A forma tambm se imprime sobre o
contedo substantivo. Qualquer anlise geral do carter substantivo do direito deve, portanto, levar em conta essa impresso. H ensaios inteiros que esperam para
serem escritos aqui sobre as variadas e complexas fuses de substncia e forma, e sobre a homenagem que deve ser prestada pela substncia forma em uma ordem
jurdica bem desenhada.
4.3. Formalidade e a essncia do direito
Formalidade, ento, uma caracterstica fundamental do direito, a ser analisada em seus prprios termos, e tambm devemos lev-la em conta quando analisamos
certas outras caractersticas do direito. Ora, qual a sua importncia conceitual relativa comparada com essas outras caractersticas, tais como o carter substantivo
do direito, sua natureza obrigatria, ou o seu elemento coercitivo? Sugerir-se- como se poderia mostrar que a formalidade certamente uma das caractersticas mais
centrais do direito, se no a mais central.
Primeiro, consideremos quo empobrecido seria nosso conceito de direito se, por exemplo, deixssemos fora do nosso relato da natureza do direito essas
variedades bsicas de formalidade jurdica: atributos de formalidade nas regras, formalidade de validade orientada para as fontes, a formalidade da stare decisis, a
formalidade do mtodo interpretativo, a formalidade da estrutura governamental, a coerncia formal do direito do sistema, a legalidade formal da governana e a
formalidade da continuidade do contedo. Sem esses, o direito como o conhecemos, realmente no seria reconhecvel.
Alm disso, acredita-se que um fato hoje que j tendamos a caracterizar muito do que distintivo de qualquer sistema jurdico ocidental, mais por referncia s
suas caractersticas formais do que por referncia ao seu carter substantivo, ou, de fato, por referncia a qualquer outra caracterstica bsica. Assim, por exemplo,
caracterizamos em termos de diferenas nas estruturas formais de governo, em termos de se um sistema codificado ou de common law, ou em termos das diferenas
de mtodo interpretativo. Se estiver certo, podemos ir muito alm disso e desenvolver um aparato muito mais elaborado de caracterizao em termos de diferenas nas
variedades e nveis de todos os tipos de formalidade que se est identificando aqui. Naturalmente, diferenas de contedo substantivo, por exemplo, tambm podem
servir como um critrio de diferenciao, mas muitos comparativistas dizem, hoje em dia, que os sistemas ocidentais tendem para solues substantivas similares para
os mesmos problemas.
Alm do mais, a formalidade uma medida primria e distintiva da prpria identidade de qualquer sistema jurdico especfico. Uma maneira de testar isso imaginar
que uma srie de mudanas bsicas na formalidade de determinado sistema ocorre atravs de um perodo discreto, e ento fazer a pergunta sobre se seria possvel
dizer que este sistema perdeu a sua identidade e assumiu uma nova. Suponhamos, por exemplo, que um sistema seja mudado de um sistema de regras comumente
incompletas no momento de sua elaborao para um sistema que, em grande parte, elas sejam completas; que este sistema tambm seja mudado de um sistema de
regras pouco claras, para regras altamente definitivas; que o sistema tambm seja mudado de um no qual o direito consista em grande parte de ordens emitidas ad hoc
para um sistema no qual o direito assuma a forma de regras realmente gerais; que o sistema tambm seja mudado de um no qual o direito interpretado e aplicado
bastante livremente luz de fins e meios substantivos a um no qual o direito interpretado e aplicado estritamente luz de argumentos lingusticos informados que
seguem de perto o texto normativo; que o sistema tambm seja mudado de um no qual os juzes tm um vasto poder de modificar o direito antecedente luz de
consideraes substantivas compensatrias emergentes no ponto de aplicao a um no qual eles apenas possuam um poder muito restrito de fazer isso. Agora, se tudo
isso ocorresse, poderamos muito bem duvidar se tal sistema, alterado em todos esses aspectos significativamente formais, ainda seria o mesmo sistema jurdico. E,
contudo, muito mais mudanas formais, de natureza importante, poderiam ser imaginadas.
4.4. Formalidade e jurisprudncia normativa
Em uma era na qual a filosofia do direito j passou a preocupar-se de consideraes sobre polticas, especialmente nos Estados Unidos, e at certo ponto na
Inglaterra tambm, poder no ser necessrio sublinhar que a disciplina tem um ramo normativo e avaliativo que se estende s caractersticas fundamentais do direito.
J reconhece-se que o carter formal do direito no meramente um dado da realidade a ser estudado solenemente com o esprito cientfico de anlise positiva e
descrio. Formalidade tambm deve ser concebida como um desiderato do direito e da ordenao jurdica ou, antes, como vrios desideratos agrupados em torno de
fenmenos jurdicos bsicos e como vrios desideratos sistmicos de uma ordem jurdica como um todo. Conforme vimos, todos os desideratos formais so apoiados
por vrios valores importantes ou razes de segundo nvel. Contudo, a formalidade parece sempre estar em estado de tenso em um sistema de direito e, assim, em
risco de no conseguir garantir ou manter o seu justo lugar (o lugar que seu de direito). Grande parte (embora longe de toda) dessa tenso pode ser explicada em
termos de uma luta persistente e, frequentemente, latente entre aquilo que se chama de razes de segundo nvel por detrs da formalidade e as polticas de primeiro
nvel que informam o contedo do direito direta e imediatamente. Na longa histria da jurisprudncia, esta luta profunda, ampla e inevitvel no foi plenamente exposta
e entendida por aquilo que . Precisamos um estudo detalhado, contnuo e sistemtico da natureza dos desideratos formais e do significado justificado das razes de
segundo nvel detrs deles, no meramente no abstrato mas tambm na interao concreta com a poltica em muitos e diversos contextos e na experincia jurdica real.

Concluso
O estudo filosfico da formalidade lana luz ainda sobre outros problemas da filosofia do direito problemas nos quais o enfoque no se d sobre as caractersticas
fundamentais do direito como tal. Por exemplo, acredita-se que agora se possa ver como o estudo da formalidade traz uma nova maneira de analisar as regras e
estabelecer a sua primazia no direito, proporcionando uma abordagem nova anlise do raciocnio jurdico, sugerindo uma maneira mais eficaz de demonstrar a
autonomia relativa do direito como fenmeno social, prometendo uma reinterpretao frutfera do estado de direito e melhor prestando contas da separao entre o
direito e a moralidade. Se estivermos certos, o assunto da formalidade tem o potencial de tornar-se um importante ramo da indagao jurdica e jurisprudencial.

Este artigo uma verso revisada do texto da Palestra Goodhart desenvolvida na Cambridge University em 4 de dezembro de 1991. O autor est agradecido pela discusso a Patrick Atiyah, Geoffrey Marshall e
Peter Drahos. O autor tambm deseja agradecer a Sra. Carol Dowling pela assistncia no manuscrito. Traduzido de The formal character of law, originalmente publicado em Cambridge Law Journal, v. 51, 1992,
por Manoel Gustavo Neubarth Trindade. Reviso tcnica de Jos Rodrigo Rodriguez.
Para uma viso geral: ATIYAH, Patrick S.; SUMMERS, Robert S. Form and substance in anglo-american law: a comparative study of legal reasoning, legal theory, and legal institutions. Oxford: Clarendon Press,
1987 (Clarendon paperbacks); SUMMERS, Robert S. Theory, formality and practical legal criticism. Law Quarterly Review, v. 106, 1990, p. 407; SUMMERS, Robert S. Judge Richard Posners Jurisprudence.
Michigan Law Review, v. 89, n. 6, maio 1991, p. 1302; Statutes and contracts as founts of formal reasoning. In: CANE, Peter; STAPELTON, Jane (eds.). Essays for Patrick Atiyah. Oxford: Clarendon Press,
1991.
sto no significa que seja um inventrio completo das falcias comuns sobre a formalidade legal.
ATIYAH, Patrick S. From principles to pragmatism. Iowa Law Review, v. 65, 1980, p. 1249.
Unfair Contract Terms Act 1977.
The Limitation Act 1980, s. 22.
Veja, por exemplo, Spilada Maritime Corp. v. Cansulex Ltd. [1986] 3 All E. R. 843.
FENTIMAN, Richard. Domicile Revisited. The Cambridge Law Journal, v. 50, n. 3, nov. 1991, p. 445-463. O autor agradece ao Sr. Fentiman pelo auxlio em alguns dos exemplos aqui citados.
Regina v. R. [1991] The Times Law Reports 468.
Sobre formalidade mandatria, veja o texto, infra, em 2.4.
BRIDGES, John. National legal traditional and community law: legislative drafting and judicial interpretation in England and European Community. Journal of Common Market Studies, v. 19, n. 4, p. 351-376.
Veja: ATIYAH, Patrick S.; SUMMERS, Robert S. Form and substance in anglo-american law, supra nota 1, p. 67-68.
Veja o admirvel ensaio do ex-titular da Cadeira Goodhart: FLEMING, John G. The american tort process. Oxford: Clarendon Press, 1988.
Alguns tericos alemes, contudo, tm tomado interesse pelo estudo sistemtico da formalidade legal amplamente conceituada. Veja, por exemplo: ENGISCH, Karl. Form und Stoff in der Jurisprudenz. In:
BOCKELMANN, Paul; KAUFMANN, Arthur; KLUG, Ulrich (eds.). Beitrge zur Rechtstheorie. Frankfurt am Main: V. Klostermann, 1984, p. 251.
Veja: ATIYAH, Patrick S.; SUMMERS, Robert S. Form and substance in anglo-american law, supra nota 1.
Mas nenhum nico atributo formal pode ter o contedo complementar que possa exaurir todo o contedo material de uma regra. Nem o contedo complementar de todos os atributos formais tomados em conjunto
especificam todo o material contido em uma regra. Como sugerido anteriormente, a poltica de primeiro nvel informa este contedo. Agradece-se aqui a Christian Mammen.
Certamente, o mesmo contedo substantivo poderia ser bom na forma e bom no contedo substantivo, ou bom na forma e ruim no contedo substantivo, ou mesmo ruim na forma e, apesar disso (dentro de
limites), bom no contedo.
Exatamente como as variedades da formalidade servem ou preenchem tais razes, poderia ser assunto de um longo ensaio em si.
Este tpico tambm requer um ensaio separado.
Para uma viso geral, veja: SUMMERS, Robert S. Some considerations wich may lead lawmakers to modify a policy when adopting it as law. Journal of Institutional and Theoretical Economics, v. 141, n. 1,
1985, p. 41-57. Zeitschrift fr die Gesamte Staatswissenschaft, v. 41. Para uma viso de Fuller em relao ao tema, veja o sumrio e as referncias em: SUMMERS, Robert S. Professor Fullers jurisprudence and
Americas dominant philosophy of Law. Harvard Law Review, v. 92, n. 2, dez. 1978, p. 433, 437-439. Tambm agradece-se aqui a John Mainsfield e John Moscati.
Podemos diferenciar duas situaes. Na primeira, a poltica jurdica est sendo alimentada para dentro de uma regra ou conjunto de regras existentes, na qual j temos um grau de perfeio, um nvel de
definitividade, um nvel de generalidade, talvez um tipo de comando e um modo estabelecido de expresso e inclusive, possivelmente, at mesmo um vocabulrio tcnico altamente especializado e preciso. No
segundo tipo de situao, comeamos mais ou menos do zero, e as normas e limitaes da formalidade no so to dramticas, mas, se receberem o que lhes pertence, podero exercer uma forte influncia sobre
contedo, como no exemplo do texto proibida a entrada de veculos.
Muitos juzes nos Estados Unidos, contudo, frequentemente sentem-se tentados a reduzir a incluso excessiva ou insuficiente das regras gerais formais luz de consideraes de polticas emergentes no ponto de
aplicao. Entre outras coisas, isso aumenta a incerteza sistmica, perturba a confiana e sacrifica outras razes de segundo nvel que existem por detrs da formalidade. Isso no significa que isto nunca deva
acontecer.
Veja: SUMMERS, Robert S. Theory, formality and practical legal criticism. Law Quarterly Review, v. 106, 1990, p. 407, 422-423.
Antes do European Communities Act 1972, a validade dos estatutos ingleses era julgada unicamente por critrios formais orientados para a fonte.
Isto pode parecer bvio, mas no to bvio para um bom nmero de juzes dos Estados Unidos. claro, o sistema pode incorporar doutrinas corolrias em que o limite ou qualidade do princpio da stare decisis
tornam-se, de vrias maneiras, em consideraes substantivas, como a mudana social combinada com consideraes substantivas compensatrias imprevisveis e emergentes no ponto de aplicao, que justificam
modificaes judiciais.
Para uma considerao geral das vrias razes aqui demonstradas, veja: SUMMERS, Robert S. Instrumentalism and american legal theory. Ithaca: Cornell University Press, 1982, p. 161-66.
Para uma viso geral, veja: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Roberts S. Interpreting statutes: a comparative study. Aldershot: Dartmouth, 1991.
Resulta que uma metodologia que se aproxima mais interpretao estreita do que livre , em um sentido profundo, mais autenticamente interpretativa, ao contrrio da reformadora ou elaborativa.
Contudo, o direito processual e os processos que dessa forma so constitudos so claramente formais no apenas pela elevada formalidade dos preceitos a partir dos quais so construdos mas tambm em razo
da independncia dos processos em relao ao contedo substantivo do direito, interpretado e aplicado dentro deles. Razes de segundo nvel por detrs de grande parte dessa formalidade so exploradas (embora
no muito conceitualizadas) em: SUMMERS, Robert S. Evaluanting and improving legal processes: a plea for process values. Cornell Law Review, v. 60, 1974-1975, p. 1-52.
A teoria da verdade jurdica claramente formal at um nvel significativo. Veja: SUMMERS, Robert S. Judge Richard Posners Jurisprudence. Michigan Law Review, v. 89, n. 6, maio 1991, p. 1302, 1312-1313.
A personalidade corporativa claramente formal em grande parte. Assim, tambm o a personalidade jurdica da maioria das outras entidades jurdicas reconhecidas, pblicas e privadas.
O estudo sistemtico de cada variedade formal requer que nos dirijamos a uma srie de questes comuns a cada uma delas. Apenas o que estas questes devem ser so, em si, questes vitais.
O Juiz Brandeis disse at mesmo que na maioria das questes mais importante que a regra aplicvel do direito seja resolvida do que seja resolvida corretamente. Burnet, Commissioner of Internal Revenue v.
Coronado Oil and Gas Co., 285 US 393, 405 (1932).
O modo formal de funcionamento segundo o qual as questes so governadas por e atravs do direito pode ainda ser analisado com maior detalhamento em termos das cinco tcnicas formais do direito ou law
ways. Veja: SUMMERS, Robert S. The technique element in law. California Law Review, v. 59, n. 3, maio 1971, p. 733-751. Tambm gratifica-se aqui a Lisa Murphy.
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 189.
Isso vale no apenas em relao a preceitos jurdicos tais como regras. De fato, tanto mais verdadeiro em relao s variedades de formalidade no sistema jurdico visto como um todo. Por exemplo, um sistema
jurdico possui regras que estabelecem as instituies do prprio sistema, e muito do contedo substantivo dessas regras constitutivas compreende o contedo substantivo complementar do sistema, mas esse

contedo mal chega a exaurir o contedo substantivo do sistema como um todo.

A teoria do formalismo jurdico1

Ernest Weinrib
Introduo
Correm rumores de que o formalismo jurdico est morto.2 Estes rumores so falsos. O formalismo reflete a aspirao mais constante do Direito: a de ser uma
prtica normativa imanentemente intelgivel.3 Os rumores se tornaro verdadeiros apenas com a morte dessa aspirao.
Este simpsio acerca da teoria jurdica do formalismo oferece uma oportunidade de se ouvir uma voz vinda do sepulcro vazio. Neste artigo, expe-se uma
concepo particular de formalismo. Esta concepo difere da caricatura corrente no debate jurdico contemporneo em que formalismo normalmente identificado
como postulante de uma aplicao mecnica de regras determinadas serve principalmente como um termo pejorativo empregado de forma frouxa.4 A questo
crucial no , evidentemente, a referncia adequada ao formalismo como uma palavra, mas concepo mais plausvel do formalismo como uma ideia. Nossa verso
particular reivindica fidelidade dimenso normativa do direito, ao pensamento jurdico e tradio filosfica que remonta antiguidade clssica.
1. O projeto formalista
O formalismo uma teoria de justificao legal. Como uma teoria de justificao, o formalismo no considera o direito meramente uma coleo de normas
positivadas ou um exerccio do poder oficial, mas um arranjo social responsivo ao argumento moral. Como uma teoria legal de justificao, o formalismo foca um dos
fenmenos mais expressivos do aspecto jurdico da nossa vida social: a interao entre partes que consideram seus interesses como distintos e o papel dos tribunais em
resolver a consequente controvrsia. Consequentemente, o projeto formalista consiste em elucidar as formas de argumento moral apropriadas para adjudicao5 entre
partes mutuamente desinteressadas.
A unidade bsica da anlise formalista a relao jurdica. O Direito conecta uma pessoa a outra por meio de um conjunto de conceitos, princpios e processos
que tornam-se relevantes quando uma pretenso jurdica alegada. Se, por exemplo, a alegao for de quebra de um contrato, a relao jurdica entre as partes
definida pelas doutrinas e conceitos do direito contratual e por seus procedimentos de adjudicao. De forma similar, se a alegao diz respeito a danos no
consensuais, a relao jurdica entre o ofensor e a vtima composta de normas, conceitos e instituies do direito de responsabilidade civil.6
O interesse do formalismo est na estrutura interna dessas relaes. Os componentes das relaes suas vrias doutrinas, conceitos, princpios e processos so
partes de uma totalidade. O formalista deseja entender como estas partes se relacionam entre si e com a totalidade que juntas elas formam. A relao jurdica
meramente um agregado de elementos autnomos em que estas partes esto conectadas umas s outras apenas por sua justaposio contingente dentre de uma mesma
relao jurdica, tal qual gros de areia em um monte? Ou estas partes so os constituintes interdependentes de um todo internamente coerente?
O aspecto justificatrio do direito fornece o ponto de vista a partir do qual possvel tratar essas questes. Subjacente a qualquer elemento numa relao jurdica
est alguma razo7 que, supostamente, o justifica. A preocupao formalista com a estrutura de uma relao jurdica , ento, uma preocupao com a conexo entre
razes justificadoras. As razes que justificam as vrias partes de uma relao jurdica cumprem o seu papel justificatrio isoladas umas das outras? Ou elas se
interligam para formar uma nica justificao que coerentemente perpassa toda a relao?
O termo formalismo sugere um contraste entre o formal e o substancial. Este contraste se encontra no centro da metodologia formalista. O formalista aborda as
relaes jurdicas discernindo, primeiramente, suas condies necessrias, seus princpios internos de organizao e seus pressupostos. Estes aspectos formais guiam,
ento, o processo de determinao substancial.
Para entender o direito como um empreendimento justificatrio, o formalista esclarece trs caractersticas da justificao: (1) sua natureza; (2) sua estrutura; e (3)
seu fundamento. Por natureza da justificao, referimo-nos s condies mnimas que qualquer razo deve observar para que seja justificatria. Por estrutura de
justificao, entende-se o padro mais abstrato e abrangente de coerncia justificatria. Por fundamento, compreendem-se pressupostos sobre a ao que, em ltima
instncia, esclarecem o carter normativo de qualquer justificao.
Permitam-nos abordar cada uma dessas caractersticas. A discusso a seguir indica como a considerao de aspectos formais precede a extrao de concluses
substantivas. Ao longo do texto, usa-se a responsabilidade civil para ilustrar o argumento. A ilustrao em si reflete a insistncia do formalista de que o direito privado
um modo de ordenao jurdica distinto, e no apenas uma forma disfarada de direito pblico. O formalista afirma, em outras palavras, a diferena categorial entre
justia entre partes, de um lado, e justia na persecuo de objetivos coletivos, de outro.
2. A natureza da justificao
Uma crtica comum acerca da responsabilidade civil8 sustenta que, ao combinar os objetivos de dissuaso e compensao, ela estabelece uma loteria para ambos
os litigantes. Do ponto de vista do demandante, a responsabilidade civil reconhece uma pretenso moral compensao como consequncia do dano. Apesar disso,
ao invs de tratar da mesma forma as vtimas de danos iguais, a responsabilidade civil faz com que a compensao da vtima dependa da eventualidade da ao de
reparao de danos. De modo similar, do ponto de vista do demandado, a responsabilidade civil um mecanismo para dissuadir a falta de cuidado devido
(negligncia). Ainda assim, ela faz com que a ocasio e escopo da dissuaso dependam da eventualidade da ocorrncia do dano e de sua extenso. Ligar a
compensao das vtimas dissuaso dos ofensores faz com que ambos, compensao e dissuaso, trabalhem de maneira caprichosa. As consequncias jurdicas para
os litigantes so normativamente arbitrrias.
Aqueles que oferecem esta crtica insistem na abolio da responsabilidade civil. Os crticos argumentam que, porque a responsabilidade civil no capaz de
combinar de forma inteligvel a dissuaso e a compensao, o Direito deveria substituir o tratamento que a responsabilidade civil d aos danos pessoais por arranjos
que objetivarem a dissuaso e a compensao separadamente. Esta crtica assume que a dissuaso e a compensao so objetivos vlidos e ento, luz deles,
considera a responsabilidade civil incoerente.
Na viso formalista, a crtica acerca dos objetivos da dissuaso e compensao est correta.9 Objetivos, como compensao e dissuaso, que focam cada litigante
independentemente no podem fornecer a base moral para a relao entre ofensor e ofendido (autor e ru). No contexto da responsabilidade civil, estes objetivos no
observam a condio mnima que qualquer razo deve observar para funcionar verdadeiramente como uma justificao.
Central para este ponto de vista a natureza da justificao. Uma justificao embasa: ela tem autoridade normativa sobre o material ao qual se aplica. O propsito
em se aduzir uma justificao permitir a essa autoridade que governe tudo o que estiver sob seu mbito. A uma razo que funciona como uma justificao deve ser
permitido que se expanda pelo espao que naturalmente deve preencher. Consequentemente, a justificao estabelece seus prprios limites, pois normativamente
arbitrrio que um fator externo reduza a justificao.
Esta a arbitrariedade para a qual os crticos da responsabilidade civil apontam. Os objetivos de compensao e dissuaso so independentes um do outro. A

compensao se dirige s necessidades da parte lesionada e indiferente dissuaso. De modo similar, a dissuaso olha para a conduta do ofensor e indiferente
compensao. Como consequncia, quando justapostos dentro da relao jurdica decorrente da responsabilidade civil, compensao e dissuaso, truncam um ao
outro. O que restringe a compensao no o limite que a sua autoridade justificadora lhe confere, mas a presena simultnea da dissuaso na mesma relao jurdica.
Assim, a responsabilidade civil compensa a vtima somente quando a indenizao serve ao propsito de dissuaso. Da mesma forma, a responsabilidade civil restringe
a dissuaso artificialmente ao amarr-la no ao que necessrio para dissuadir ofensores, mas ao que necessrio para compensar vtimas. Nestas justificaes
misturadas, nenhum dos objetivos ocupa a rea inteira qual se aplicam. Por consequncia, nenhum deles funciona, de fato, como uma justificao. Entendida como
um composto entre compensao e dissuaso, a responsabilidade civil deixa de ser um empreendimento justificatrio.
Isto no significa afirmar, no entanto, que a responsabilidade civil no possa ser um empreendimento justificatrio. O formalista v na crtica abolicionista da
responsabilidade civil uma indicao do que poderia responder a crtica. De fato, os abolicionistas apontam para uma tenso entre a bipolaridade da relao jurdica de
responsabilidade civil e o alcance normativo de seus objetivos padro. Porque cada objetivo trata a situao de apenas uma das partes, nenhum justifica a relao
como um todo. Quando combinados, eles envolvem ambas as partes, mas porque os objetivos so mutuamente independentes, a fora moral de um limita
artificialmente a fora moral do outro. Em princpio, no entanto, este dilema poderia ser resolvido elaborando-se uma justificao que refletisse a bipolaridade da
relao de responsabilidade civil.
A lacuna na posio abolicionista a assuno de que essa justificao deve ter a forma de objetivos, tais como compensao ou dissuaso. Abolicionistas
consideram que, como a responsabilidade civil no pode satisfazer coerentemente esses objetivos, ela deve ser substituda. A possibilidade de que, como a prpria
responsabilidade civil, a justificao a ela aplicvel seja relacional ignorada. Os abolicionistas assumem que justificaes se referem a objetivos. O formalista assume
apenas que justificaes fundamentam.
O formalismo assevera que consideraes formais precedem consideraes substantivas. Consequentemente, a preocupao inicial do formalismo no com o
mrito substantivo de uma justificao, mas com a condio mnima para seu funcionamento como uma justificao, nomeadamente, que ela preencha seu prprio
espao conceitual. Aquelas supostas justificaes que no respeitam esta condio no so tanto vils quanto impostoras: no esto fazendo nada de errado, mas esto
fingindo ser o que no so.
Neste estgio, de nada vale o que o formalista no sustenta. O formalista no questiona se desejvel atingir ambos os objetivos, compensao e dissuaso, nem
tampouco afirma a superioridade da responsabilidade civil sobre outros mecanismos para se lidar com o dano. A afirmao simplesmente de que objetivos de
compensao e dissuaso no servem uma funo justificatria no contexto da responsabilidade civil. Se eles podem servir a tal funo em outro contexto, uma
questo diferente.
3. As estruturas de justificao
Como esta breve discusso acerca da responsabilidade civil indica, justificaes no agem como justificaes a no ser que relaes jurdicas sejam coerentes.
Razes justificadoras fornecem razes morais para se relacionar uma pessoa a outra por meio de um conjunto de conceitos jurdicos e de consequncias. A
incoerncia na relao reflete a presena de razes justificatrias mutuamente independentes. A coerncia, por outro lado, a unio num todo, a justificao
integrada de todas as razes justificadoras que fazem parte de uma relao jurdica. Uma relao coerente quando uma nica justificao a anima, de modo que a
fora moral da justificao seja congruente com os limites da relao. Coerncia, portanto, denota unidade.
Neste ponto, uma questo surge: quais so os diferentes meios pelos quais relaes jurdicas podem expressar uma ideia justificatria nica? Ou, para colocar a
questo de outra forma, quais so as diferentes estruturas de justificao jurdica?
O tratamento clssico sobre estrutura justificatria a discusso de Aristteles sobre a justia.10 Aristteles descreve os padres de coerncia justificatria para
relaes externas. Para tornar sua dimenso estrutural saliente, Aristteles representa essas relaes no seu mximo de abstrao, removendo tudo, menos seus
princpios unificadores. Disso emergem duas estruturas justificatrias: justia corretiva e justia distributiva.
A justia corretiva bipolar. O direito privado reflete esta bipolaridade conectando o direito de uma parte responsabilidade da outra. A justia corretiva relaciona
as partes diretamente pelo dano que uma delas inflige outra. Ela trata o ofensor e o ofendido11 pelo dano como participantes ativo e passivo de uma nica relao.
Seu princpio unificador a absoluta correlao entre dano causado e dano sofrido. Nem o causar e nem o sofrer contam independentemente um do outro. O causar
um dano normativamente significativo apenas em razo do sofrer a ele correlativo. Para os propsitos da justia corretiva, causar e sofrer no so eventos separados,
mas os aspectos correlatos de um nico evento.
A justia distributiva, por outro lado, no relaciona as partes diretamente, mas por meio de um medium de um esquema distributivo. Na justia distributiva, pessoas
dividem um benefcio ou nus de acordo com um critrio de distribuio. Este critrio, o objetivo coletivo ao qual a distribuio serve, o princpio de unidade da
distribuio.
Justia corretiva e justia distributiva so categorialmente diferentes e mutuamente irredutveis. A justia corretiva necessariamente interpreta a interao como
bipolar. A justia distributiva, em contraste, leva em conta qualquer nmero de partes, com o aumento no nmero de participantes meramente diminuindo o tamanho da
quota de cada participante naquilo que est sendo distribudo. Esta diferena significa que estas formas de justia no podem ser dissolvidas uma na outra, tampouco
integradas em uma forma mais ampla.
Disso segue uma consequncia mais ampla. Porque justia corretiva e distributiva so estruturas de coerncia justificatria mutuamente irredutveis, uma nica
relao jurdica no pode, coerentemente, partilhar de ambas. Assim, nenhuma justificao distributiva (isto , uma que tenha a seguinte forma para cada um ou de
cada um em concordncia com algum critrio) se aplica coerentemente s relaes bipolares de direito privado. Essas relaes requerem justificaes que conectem
as partes diretamente como causador e vtima, ao invs de conect-los por meio de objetivos cuja fora moral se apoia em cada uma das partes unilateralmente.
A responsabilidade civil ilustra as drsticas implicaes desta linha de pensamento. Todos os objetivos dissuaso, compensao, punio, distribuio das perdas,
maximizao de riquezas, cheapest cost avoidance12 rotineiramente aduzidos ou propostos para a responsabilidade civil so inadequados porque interrompem a
relao direta que h entre causador e vtima. Esses objetivos, consequentemente, so incompatveis com a coerncia da relao de direito privado. Se a
responsabilidade civil deve ser um verdadeiro empreendimento justificatrio, devemos desqualificar esses objetivos, mesmo sem avaliar quo desejveis so em termos
substantivos.
4. O fundamento da justificao
Implcita na justificao jurdica est uma concepo de normatividade. Qual esta concepo?
A concepo padro dos especialistas que a normatividade est embasada na desejabilidade substantiva de certos objetivos. Tericos da responsabilidade civil
que enfatizam a dissuaso, por exemplo, apontam para o quanto desejvel a reduo do nmero e da seriedade das leses. Similarmente, a rationale da
compensao se apoia na desejabilidade de aliviar a dificuldade decorrente das consequncias da leso. Os objetivos que validam a regulao legal podem,
evidentemente, ser mltiplos e complexos. No fundo, no entanto, eles representam aspectos do bem-estar humano que o direito supostamente deve promover.

O fenmeno da responsabilidade civil impede o formalista de compartilhar esta concepo de normatividade. Apenas na medida em que refletem a estrutura da
justia corretiva, as relaes bipolares de direito privado manifestam coerncia justificatria. Aspectos do bem-estar humano no so intrinsecamente bipolares, no
entanto. No caso da responsabilidade civil, por exemplo, os objetivos a ela atribudos no conectam o ofensor e o ofendido pelo dano: nada acerca da compensao
como uma razo justificatria a amarra ao de um ofensor em particular; e nada acerca da dissuaso a amarra ao sofrimento de uma vtima em particular. A justia
corretiva, portanto, no pode pressupor aspectos de bem-estar como fonte de sua prpria normatividade.
O formalista assenta o fundamento da justificao no em objetivos substantivos que promovam o bem-estar, mas na estrutura conceitual da ao livre (free
agency). A ao (agency) um exerccio dotado de finalidade (purposiveness) no qual o agente pode refletir sobre o contedo de qualquer objetivo particular e
espontaneamente substitu-lo por outro. Assim, o que caracteriza a ao (agency) no so os propsitos particulares que constituem o contedo da escolha (choice),
mas a forma de escolha evidente na capacidade de abstrair de qualquer propsito em particular.
A razo prtica o fundamento de determinao da ao assim explicada. Porque somente um ser racional pode abstrair, a ao racionalidade operando para
mudar o mundo. Atos particulares so os mais expressivos da racionalidade do agente quando so determinados no pela inclinao e circunstncia, mas pela
universalidade inerente na forma de escolha. Num grau mnimo, esta universalidade requer que o princpio a partir do qual um ser dotado de finalidade escolhe atuar
seja capaz de funcionar como um princpio vlido para todos os seres dotados de finalidade, sejam quais forem suas inclinaes ou circunstncias e sejam quais forem
os fins especficos que possam promover seu bem-estar. Nesta concepo de normatividade, requer-se que escolhas particulares correspondam s expectativas do
ponto de vista formal que caracterizam a atividade dos agentes livres dotadas de finalidade. A normatividade assim a expresso da razo prtica em seu sentido mais
literal: como uma unidade entre razo e prtica.
O que se descreveu breve e inadequadamente a ideia de ao livre e dotada de finalidade que figura nas melhores exposies do direito natural feitas por Kant e
Hegel.13 O Direito a totalidade das normas governando a interao de agentes livres e dotados de finalidade. Assim como as justias corretiva e distributiva fornecem
as estruturas de justificao e ento insistem que o raciocnio jurdico se conforme a essas estruturas, tambm a filosofia do direito natural esclarece a estrutura abstrata
da ao e ento insiste que aes particulares se conformem a essa estrutura. Consequentemente, as obrigaes que emergem do direito natural so impostas como um
dever aos agentes autodeterminados pela prpria natureza de suas aes.
A justia corretiva pressupe a noo de ao. Como o prprio Aristteles observou, a justia corretiva uma estrutura normativa que abstrai de consideraes de
virtude ou circunstncia, sendo que tudo o que importa a correlao entre o causar (fazer) e o sofrer [o dano].14 O direito natural fornece a abstrata noo de ao
que subjaz s justificaes abstratas da justia corretiva e que explica a absoluta correlao entre o causar um dano e o sofrer um dano. A justia corretiva uma
expresso daquilo que Kant chamou de princpio do direito, sob o qual a ao de uma pessoa dotada de vontade livre associada liberdade de outra de acordo com
uma lei universal.15 Porque a liberdade se manifesta juridicamente em direitos que outros so obrigados a no violar, a bipolaridade da justia corretiva emerge num
regime normativo de direito e dever.
Dizer que a ao abstrata e no o bem-estar constitui o fundamento normativo da justia corretiva no negar a importncia do bem-estar. Como uma atividade, a
ao acontece sob certas condies empricas, o que para os seres humanos inclui o trabalho da vontade de algum por meio de seu organismo fsico, do corpo, a
sencincia do organismo, a presena de satisfaes que motivam a ao etc. Evidentemente, para estes seres, o bem-estar normativamente significativo. A questo,
no entanto, que, para a justia corretiva, sob o embasamento do direito natural, o bem-estar no normativamente fundamental. O valor do bem-estar derivado
das personificaes (materializaes) da ao abstrata e protegido de acordo com as normas implcitas naquela ao. Em contraste com teorias que olham para o
direito como um rtulo preso a interesses protegidos relativos ao bem-estar, o direito natural considera o direito como uma razo moral para proteg-los.
5. A inteligibilidade imanente do direito
No incio, mencionou-se que o formalismo representa a aspirao do direito a ser uma prtica normativa imanentemente inteligvel. A imanncia evidencia um ponto
de vista que interno ao direito. Como o formalismo explica esta imanncia?
Em primeiro lugar, os componentes da anlise formalista no so elementos de um ideal externo, mas meramente as pressuposies internas do direito visto como
um empreendimento justificatrio. O formalismo trabalha em ordem inversa, a partir da noo de justificao jurdica at as pr-condies. Nossa discusso sobre a
natureza, estruturas e fundamento da justificao retraou sumariamente este processo de regresso. Implcita na justificao est a aplicao coerente de uma
justificao ao que ela justifica; implcita na coerncia est a estrutura unitria daquilo que coerente; implcita nessas estruturas est a noo abstrata de ao. Em
nenhum lugar a anlise assume um ponto de vista externo.
Em segundo lugar, o formalismo tenta entender o pensamento jurdico e o discurso em seus prprios termos. O formalismo atento ao esforo dos sistemas
jurdicos sofisticados em direo sua prpria coerncia justificatria ao que Lord Mansfield chamou de tentativa do Direito dework itself pure. 16
Consequentemente, o formalismo leva a srio os conceitos, princpios e instituies pelos quais o direito expressa sua coerncia. O formalista trata os conceitos de
direito como sinalizadores de uma inteligibilidade interna e tenta compreender como eles so entendidos pelos juristas que pensam com eles e discutem a respeito deles.
O formalista, consequentemente, considera o direito compreensvel a partir de si mesmo, no como uma linguagem estrangeira que requer traduo para a terminologia
de outra disciplina como, por exemplo, a economia. Enquanto aquele que faz anlise econmica pode explicar a causa da ao do autor no direito privado como um
mecanismo para subornar algum a defender o interesse coletivo de dissuadir o comportamento economicamente ineficiente do ru, o formalista a interpreta
simplesmente como o que ela pretende ser: a afirmao de direito (right) pelo autor em resposta ao ilcito sofrido nas mos do ru.
Em terceiro lugar, o formalismo destaca a coerncia, que em si mesma um conceito interno. Coerncia implica presena de uma estrutura unificada que integre as
partes que a compem. Nessa estrutura, o todo maior do que a soma de suas partes, e as partes esto interconectadas atravs do todo que as formam.
Compreende-se a coerncia de algo observando-se o crculo autocontido de mtua referncia e apoio entre seus componentes. A coerncia justificatria no aponta
para o exterior, para um ideal transcendental, mas, sim, para o interior para uma inter-relao harmoniosa entre os componentes da estrutura de justificao.
A responsabilidade civil com culpa17 ilustra essa unio de vrios conceitos em um conjunto justificatrio coerente.18 Os conceitos da responsabilidade civil com
culpa exemplificam concretamente a justia corretiva ao traarem diferentes aspectos da progresso que vai do ato de fazer (causar) o dano at o sofrer o dano. Ela
trata o autor e o ru como correlatos um do outro: o significado de causar (fazer) o dano para a responsabilidade civil se encontra na possibilidade de causar
sofrimento a algum, e o significado do sofrer o dano se encontra em ser a consequncia deste fazer de outrem. Central para a ligao entre autor e ru a ideia de
risco, porque risco implica relao.19 A sequncia comea com o potencial para causar o dano inerente ao do ru (da porque a ausncia de responsabilidade
por omisso20) e se conclui com a concretizao daquele potencial na leso do autor (da o porqu da necessidade do nexo de causalidade). Os demais requisitos de
cuidado razovel (reasonable care) e distncia entre causa e efeito ligam a ao do ru e o sofrimento do autor por julgamentos sobre a substancialidade do risco e a
generalidade da descrio de suas potenciais consequncias. Cada categoria traa uma conexo efetiva ou potencial entre o causar (fazer) e o sofrer, e juntas traduzem
para termos jurdicos o movimento de efeitos do causador (ofensor) at a vtima (ofendido). Os conceitos da responsabilidade civil com culpa formam um conjunto que
agrupa e articula uma sequncia normativa nica.
Embora a abordagem formalista seja interna ao direito, o formalismo avaliativo, e no meramente descritivo. A questo do formalismo discernir padres de
avaliao que so internos ao fenmeno avaliado. Implcita ao aparato conceitual e institucional do direito, assim como atividade dos juristas, est a pretenso de ser

um empreendimento justificatrio. O formalismo pergunta como o direito pareceria se fosse fiel a esta pretenso. O formalismo, portanto, tem um ponto de vista crtico,
mas que emerge das aspiraes do prprio direito.
Concluso
Ao longo da ltima gerao, o debate jurdico tanto aumentou seu alcance quanto diminuiu suas ambies. O aumento do alcance evidente no apelo, para alm do
direito, a outras disciplinas e modos de pensar, tais como economia, literatura e histria. A diminuio das ambies evidente na assuno compartilhada por
adeptos da anlise econmica, pragmticos jurdicos e juristas de Critical Legal Studies de que o direito no sistematicamente inteligvel a partir de seus prprios
termos. O aumento do alcance e a diminuio das ambies resultam ambos de um mesmo fenmeno: que a riqueza comparativa do trabalho interdisciplinar reflete a
suposta pobreza dos recursos do prprio direito.
Contrastando com esta viso de pobreza, o formalismo restabelece a compreenso clssica do direito como uma racionalidade moral imanente.21 Esta concepo
do direito comea com o esboo de Aristteles das estruturas justificatrias das relaes jurdicas, elaborada no tratado sobre o direito (right) de Aquino,22 e
continua por meio das explicaes acerca da normatividade encontradas nas magnficas filosofias do direito natural de Kant e Hegel. Por se ocupar da moralidade
distintiva expressa em relaes jurdicas coerentes, a verso do formalismo que se apresentou afirma a autonomia do direito tanto como campo de conhecimento
quanto como empreendimento justificatrio. O formalismo reivindica ser, portanto, uma teoria implcita no direito medida que o direito se elabora a partir de si
mesmo.
Meio sculo atrs, numa fascinante, porm negligenciada, anlise, Michael Oakeshott observou o caos pelo qual passava, ento, a teoria do direito.23 Aps traar
as reivindicaes de natureza histrica, econmica e de outras teorias, ele indicou que uma filosofia do direito verdadeira no poderia simplesmente aceitar as
concluses de outras disciplinas. Ao contrrio, deveria comear com o que j se sabe sobre o Direito e trabalhar retrospectivamente por meio das pressuposies
deste conhecimento at um conhecimento mais claro e completo. Esse, ele escreveu, foi o procedimento seguido por todos os grandes filsofos, incluindo figuras como
Aquino e Hegel. A teoria do direito, concluiu Oakeshott, deve recuperar o sentido desta tradio de investigao. Infelizmente, a passagem do tempo no diminuiu a
pertinncia de suas observaes.

Traduzido de Legal formalism: on the immanent rationality of law, originalmente publicado em Yale Law Journal, v. 97, 1988, por Catarina Helena Cortada Barbieri.
Ver: KELMAN, Mark. A guide to critical legal studies. Harvard: Harvard University Press, 1987, p. 11; RORTY, Richard. The banality of pragmatism and the poetry of justice. Southern California Law Review,
v. 63, set. 1990, p. 1811, 1812.
Ver: WEINRIB, Ernest J. Legal formalism: on the immanent rationality of law. Yale Law Journal, v. 97, n. 6, 1988, p. 949-1016.
A. W. Brian Simpson, Legal Iconoclasts and Legal Ideals. University of Cincinnati Law Review, v. 58, 1990, p. 819, 834.
N.T.: O termo adjudication foi aqui traduzido como adjudicao, isto , o processo de soluo de uma disputa. Em alguns momentos, optou-se por traduzir o termo indistintamente por adjudicao ou julgamento.
N.T.: O termo tort law foi traduzido simplesmente como responsabilidade civil. Na mesma linha, harm foi traduzido por dano, e injury ora foi traduzido por dano, ora por ilcito, quando a referncia era invaso
de interesse juridicamente protegido consubstanciado ou no em um dano material ou pessoal.
N.T.: O termo consideration foi aqui traduzido como razo, e no por considerao, como seria a traduo mais literal.
Ver: ISON, Terence George. The forensic lottery: a critique on tort liability as a system of personal injury compensation. Staple Press, 1967; FRANKLIN, Marc A. Replacing the negligence lottery: compensation
and selective reimbursement. Virginia Law Review, v. 53, n. 4, maio 1967, p. 774-814; SUGARMAN, Stephen D. Doing away with tort law. California Law Review, v. 73, n. 3, maio 1985, p. 555-664.
Como veremos a seguir, no entanto, o descarte da responsabilidade civil no procede.
Ver: ARISTTELES. Nichomachean Ethics. Trad. Terence Inwin 2-4 (1985); WEINRIB, Ernest J. Corrective justice. Iowa Law Review, v. 77, n. 2, jan. 1992, p. 403-426; WEINRIB, Ernest J. Aristotles
forms of justice. Ratio Juris, v. 2, n. 3, dez. 1989, p. 211-216.
N.T.: Ernest J. Weinrib utiliza inmeras vezes ao longo do texto as expresses doer and sufferer para se referir aos participantes de uma relao jurdica de direito privado. Optou-se por uma traduo menos
literal e mais aplicvel ao contexto de direito privado, ora utilizando o binmio ofensor e ofendido, ora autor ou causador e vtima ou sofredor.
N.T.: A expresso cheapest cost avoidance diz respeito a uma das vertentes de anlise econmica do direito que propugna que, para a maximizao da riqueza em termos coletivos, deve arcar com os custos
para se evitar o dano (custo de preveno) aquele que pode faz-lo a um menor valor. Ou, caso o dano j tenha ocorrido, deve arcar com a indenizao aquele que podia ter prevenido o ocorrido ao menor custo.
Sobre Kant ver: WEINRIB, Ernest J. Law as a kantian idea of reason. Columbia Law Review, v. 87, n. 3, abr. 1987, p. 472-508; sobre Hegel ver: WEINRIB, Ernest J. Right and advantage in private law. Cardozo
Law Review, v. 10, n. 1, 1989, p. 1283-1309.
ARISTTELES, supra, nota 6, em 1132a, 2-7.
KANT, Immanuel. The metaphysics of morals. Trad. Mary J. Gregor. Cambridge: Cambridge University Press, 1991, p. 56.
Omychund v. Barker, 1 Atk. 21, 23 (1744).
N.T.: A expresso negligence law foi aqui traduzida como responsabilidade civil com culpa em oposio strict liability, ou responsabilidade objetiva, em que os elementos da culpa (negligence) ou dolo (intent to
harm) no esto presentes. O termo negligence equivale aos termos culpa ou negligncia no sistema romano-germnico e base para a responsabilizao civil quando h falta, culposa, do cuidado devido. Para
configurar um caso sob a negligence law, preciso observar alguns elementos: presena de um dever que foi violado, nexo de causalidade e possibilidade de indenizao.
Ver: WEINRIB, Ernest J. Understanding tort law. Valparaiso University Law Review, v. 23, n. 3, p. 485-526; WEINRIB, Ernest J. Causation and wrongdoing. Chicago-Kent Law Review, v. 63, n. 3, 1987, p.
407-450.
Palsgraf v. Long Island R. R., 162 N. E. 99, 100 (N.Y. 1928) (Cardozo, J.).
N.T.: A expresso nonfeasance, que significa falha quando h dever de agir, foi traduzida simplesmente por omisso.
UNGER, Roberto M. The critical legal studies movement. Harvard Law Review, v. 96, n. 3, jan. 1983, p. 561, 571.
AQUINO, Thomas de. Summa Theologiae. Trad. Thomas Gilby. Garden City: Image Books, 1969, p. 57-62.
OAKESHOTT, Michael. The concept of a philosophical jurisprudence, part 1. Politica, v. 3, 1938, p. 203; OAKESHOTT, Michael. The concept of a philosophical jurisprudence, part 2. Politica, v. 3, 1938, p.
305.

Nota do editor

A coleo Direito, Desenvolvimento, Justia pretende contribuir para a reflexo e para o aperfeioamento do Estado de Direito, compreendido tanto como meio
de defesa dos direitos fundamentais e da justia social quanto como mecanismo essencial para promover o desenvolvimento econmico e garantir a realizao de
negcios privados.
Para atingir tal objetivo, as obras publicadas descrevem e criticam institutos jurdicos e desenhos institucionais, problematizando as funes que desempenham, ou
que possam vir a desempenhar, na soluo dos problemas e na realizao dos objetivos sociais. De acordo com tais premissas, a coleo contempla trabalhos
jurdicos capazes de articular o Direito com o Desenvolvimento, a Justia Social e a legitimidade das instituies, a partir de variados pontos de vista.
Idealizada por Jos Rodrigo Rodriguez, coordenador de publicaes e editor da Revista Direito GV,Direito, Desenvolvimento, Justia rene monografias e
textos de carter terico, emprico, histrico, metodolgico e didtico organizadas em quatro grandes linhas:
Produo Cientfica: trabalhos monogrficos, dissertaes e teses, que investigam verticalmente os temas mencionados.
Metodologia & Ensino: livros didticos e trabalhos sobre metodologia do ensino do Direito.
Clssicos Jurdicos: resgate e traduo de obras clssicas da literatura jurdica nacional e internacional, publicadas aps um cuidadoso trabalho de recuperao e/ou
construo de aparato crtico desenvolvido por especialistas.
Direito em Debate: coletneas de artigos, tradues e outros textos que abordam assuntos jurdicos da atualidade.
Com tais publicaes, a Editora Saraiva e a Direito GV (Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas) esperam oferecer ao pblico-leitor o que h
de melhor em matria de pesquisa, estudo e reflexo. Dessa forma, pretendem contribuir para o esforo coletivo de cidados, pesquisadores e professores de todo o
Brasil, visando inaugurar uma nova e estimulante etapa no desenvolvimento e na compreenso do Direito e das instituies nacionais e internacionais.