INTRODUCTION

Publier veut dire porter la connaissance du public. La scurit du

commerce juridique repose sur la fiabilit des renseignements dont dispose les
contractants. Telle est la finalit de tout systme de publicit, instrument
dinformation et de protection1.
Le consensualisme est la consquence historique dune
intellectualisation de la technique juridique. Les parties au contrat nont besoin
de respecter aucune forme pour la perfection de leur acte. On voit ici les ides
du 19me sicle et une consquence de la doctrine de lautonomie de la volont.
Seulement lapplication de ce principe en matire des droits rels entraine la
clandestinit des transactions. Cette clandestinit des transactions prsente un
grand danger pour la scurit des droits acquis par les tiers et ce, en raison mme
des caractres du droit rel2.
En comparaison avec certaines institutions en la matire, notamment
celle franaise, la formalit de publicit imagine par le lgislateur pour
extrioriser aux yeux des tiers les effets dune transmission de droits rels
immobiliers, qui, entre les parties, sest ralise par le seul change de
consentement. Ainsi, la publicit nest pas constitutive ou translative des droits.
En dautres termes, le droit franais a fait de la publicit une simple
mesure extrinsque lacte juridique, nayant aucune incidence sur les effets de
droit produit normalement par cet acte 3. Elle constitue donc un simple moyen
dinformation. Ainsi dans un tel systme ce qui est inscrit ne correspond pas
ncessairement la ralit juridique du droit ; il se peut quil y ait simplement
proprit apparente4.
Le lgislateur marocain linstar de son homologue allemand, exige
linscription sur le livre foncier, pour que le transfert du droit soit ralis, non
seulement lgard des tiers, mais entre les parties elles mmes au contrat.
De ce fait, dans tout rgime foncier, qui attribue lcriture sur des
registres fonciers un caractre attributif de droit, c'est--dire ayant un effet
constitutif, translatif ou extinctif du droit selon les cas. Le droit sera considr
1 PIEDERLIEVRE Stphane, Trait de droit civil - la publicit foncire . p. 12
2 CHANNAN Mohamed, Les principes directeurs de la publicit foncire et leur incidence
sur les droits rels immobiliers en droit marocain . p. 14
3 El MERNISSI Mohamed, Essai sur la notion de publicit foncire - tude de droit
franais et marocain compar . p. 5
4 Il y a proprit apparente chaque fois que le public, la suite dune erreur qui lui est
impossible de dcouvrir, prend une personne pour le vritable propritaire qui ne lest pas en
ralit.
1

comme rellement constitu, transmis, modifi ou teint, c'est--dire que

linscription sur le livre foncier a un effet crateur et attributif de droit.
Ainsi, les droits rels nexistent, erga omnes, que par le fait de leur
inscription sur les livres fonciers, autrement dit, linscription seule tablit,
constitue, le droit de proprit ou tout droit rel, et ce lgard des tiers et,
galement, entre les parties elles-mmes ; cest ce quon appelle communment
le principe de leffet constitutif de la publicit foncire.
Cet effet constitutif des inscriptions se justifie surtout par ses avantages
pratiques ; il permet de supprimer tout dsaccord entre le fait et le droit en
incitant les usages de la conservation foncire inscrire immdiatement leurs
droits et par la mme mettre jour leur titre foncier.
Cette rgle originale de leffet constitutif des inscriptions dcoule
essentiellement des dispositions des articles 66 et 67 du dahir de 1913 sur
limmatriculation, articles fondamentaux en la matire, et galement mais dune
manire indirecte, des dispositions de larticle 2 du dahir du 2 juin 1915, article
concernant plus spcialement la garantie des droits, mme entre parties 5.
Larticle 66 nonce que tout droit rel, relatif un immeuble immatricul,
nexiste, lgard des tiers, que par le fait, et du jour, de son inscription sur le
titre foncier par le conservateur. Tandis que larticle 67 prvoit le mme effet
constitutif de linscription entre les parties elles-mmes, il dispose que : les
actes volontaires et les conventions, tendant constituer, transmettre, dclarer,
modifier, ou teindre un droit rel, ne produisent effet, mme entre parties, qu
dater de linscription, sans prjudice des droits et actions rciproques des
parties pour linexcution de leurs conventions .
De ce fait, et la lumire du droit foncier, on verra comment ce principe
de leffet constitutif des inscriptions a pu bouleverser les principes traditionnels
du droit commun, et plus spcialement en matire de transfert de proprit.
Cependant, peut-on parler du caractre absolu de ce principe, alors que des
exceptions dmontrent le contraire ?
On sait trs bien que la publicit sarticule autour de trois socles
fondamentaux savoir : le principe de la lgalit, de leffet constitutif et de la
force probante des inscriptions. Ce sont en fait, des lments indissociables et
qui vont de paire.
Mais pour des raisons de commodit, notre tche se limite ltude minutieuse
du principe de leffet constitutif des inscriptions.

5 DECROUX Paul, Droit foncier marocain . p. 216

2

Pour ce faire, il est digne dexposer dans une premire partie limpact du
principe et son influence sur les rgles du droit commun ; et dans une deuxime
partie, de traiter de ltendue de lincidence de principe :
Premire partie : Limpact du principe de leffet constitutif sur le
droit commun
Deuxime partie : Ltendue de lincidence du principe de leffet
constitutif

Premire partie : Limpact du principe de leffet constitutif sur le droit

commun
Contrairement au droit franais, o le code civil en son article 1138
nexige, pour le transfert des droits rels, que le seul consentement volontaire
des parties, le droit germanique, qui a adopt le systme des livres fonciers, fait
de linscription du droit rel sur un registre public une condition de son
existence6. Cest cette rgle, qui est admise aujourdhui par le droit marocain
pour les immeubles immatriculs (Chapitre 2).
Dans ce systme, la convention nest pas dnue de toute valeur, elle
reste le moyen capital qui permet au crancier de contraindre judiciairement son
dbiteur lui transfrer le droit rel par inscription sur les livres fonciers
(Chapitre 1).
Chapitre 1 : La valeur juridique de lacte avant son inscription

Pour la ralisation de leffet constitutif de la publicit, qui veut que tout

droit rel, pour son existence et son opposabilit, doit tre publi, la convention
des parties joue un rle important en permettant un recours judiciaire aux fins
dinscription force (Section 2). Ainsi, il convient tout dabord de dterminer la
nature juridique de la convention, nature qui na pas chapp certaines
imprcisions et confusions (Section 1).
Section 1 : La nature juridique de la convention

Le lgislateur foncier de 1913 a dissoci leffet rel de leffet obligatoire

dans les conventions translatives de droit rel en matire dimmeubles
immatriculs7. En ce sens et la lumire de larticle 67 du dahir organique de
1913 ; il ressort que les actes volontaires et les conventions tendant constituer,
transmettre, dclarer, modifier ou teindre un droit rel ne produisent effet entre
les parties qu dater de leur inscription sur le livre foncier. Donc, daprs les
dispositions de cet article, la convention na pas par elle-mme un effet crateur
de droit rel. Alors quelle est la valeur juridique qui reste attache la
convention ?
6 Le droit tunisien qui a adopt le systme des livres fonciers na pas pour autant consacr le
principe de leffet constitutif de linscription. Cf. aux articles 15 et 342 du code tunisien du 1er
juillet 1885 modifi par le dcret du 15 mars 1892.
7 MERNISSI Mohamed, Essai sur la notion de publicit foncire - tude de droit franais
et marocain compar , p. 5
4

Le bnficiaire de la convention na, jusqu ce que linscription soit

opre, quun simple droit de crance. Ainsi, le tribunal de Casablanca, dans un
jugement du 30 mai 19288 nonce que : les actes et conventions, tendant
transmettre un droit rel sur un immeuble immatricul, ne produisent effet,
mme entre les parties, que par leur inscription sur le livre foncier ; jusqu
linscription, lacqureur na quun droit de crance contre lalinateur . Mais
le disposant nassume pas une obligation de faire, il lui incombe une obligation
de donner. Celle-ci consiste dans le transfert de la proprit. Le mot donner
doit tre compris dans un sens de dation ; transfert de proprit te non pas
forcment donation c'est--dire transfert titre gratuit.
Lobligation de donner est plus rare quon pourrait le penser ; le plus
souvent le transfert de proprit rsulte automatiquement au profit du crancier,
de la convention elle-mme, sans quil soit ncessaire quune obligation de
donner soit cre la charge du dbiteur. Il en est ainsi de la vente telle quelle
est dfinie dans le D.O.C.9 Cependant lobligation de donner peut trouver lieu
sappliquer dans deux hypothses dont une nous intresse ici tout
particulirement.
La premire hypothse est relative au cas o lobjet du droit translatif de
proprit ne serait pas dtermin ou individualis quant sa qualit et sa
quantit, lorsquil sagit de choses de genre dit-on.
La deuxime hypothse qui nous intresse concerne le cas du droit
translatif de proprit et qui affecte un immeuble immatricul. Mme si lobjet
de ce droit est individualis, c'est--dire lorsquil sagit dun corps certain, il
lest forcment puisque limmeuble affect par le droit est identifi par un plan
cadastral et porte un nom et un numro et pourtant le disposant nassume,
jusqu la ralisation de la publicit, quune obligation de donner. Cest
prcisment parce que le bnficiaire de la convention est crancier dune
obligation de donner et non dune obligation de faire ou de dlivrer, quil peut
recourir la justice pour contraindre le disposant excuter la convention en
usant de lassignation en inscription force.

8 G.T.M du 5 juillet 1928

9 En ce sens larticle 488 dudit dahir dispose que : la vente est parfaite entre les parties ds
quil y a consentement des contractant, lun pour vendre, lautre pour acheter, et quils sont
daccord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat.
5

Section 2 : La possibilit dune assignation en inscription force sur la base de

lacte

En vertu donc de leffet constitutif de linscription de lacte relatif ce

droit. On a pu, par suite soutenir que, dans le cas o le concours du vendeur
reste ncessaire, aux fins doprer linscription de lacte, et ce pour une raison
quelconque, lacqureur, titulaire dun simple droit de crance et non dun droit
rel, na, en cas de mauvaise volont du vendeur pour linscription, que la
possibilit dintenter contre son co-contractant une action mobilire en
dommages-intrts, et non une action relle immobilire.
Cest ce quavait dcid le tribunal de Oujda dans un jugement du 6
septembre 1940, se basant sur larticle 67 du dahir de 1913, il avait dclar que
lacqureur ntait pas fond se prvaloir de la vente, parce que non inscrite, et
quil pouvait seulement exercer, en vertu de son droit de crance lencontre du
vendeur, une action en dommages-intrts pour non excution de son obligation
(le vendeur stant refus prter son concours pour permettre linscription), et
non une action relle en inscription de vente.
La cour dappel de Rabat, dans un arrt du 15 avril 194110 a infirm cette
dcision, en distinguant deux hypothses : la convention dont on poursuit
linscription est, ou nest pas, prime par une autre inscription de droits rels.
Attendu quen vertu de larticle 259 du D.O.C., le bnficiaire dune
obligation peut contraindre son co-contractant laccomplir, si lexcution en
est possible, tout en ayant le droit de lui rclamer des dommages-intrts pour sa
rsistance injustifie et le prjudice quil lui a caus .
Mais attendu que ces textes, qui consacrent le principe de leffet
constitutif de linscription foncire, ne sont nullement en contradiction avec
larticle 259 du D.O.C. qui donne le droit de contrainte au bnficiaire dune
convention, cratrice dun lien dobligation ;
Quen effet, si la convention dont on poursuit linscription de droits
rels, il est bien vident que la convention invoque ne peut avoir deffet
translatif de proprit, mme entre les parties en cause, et que le recours que
lune delle voudra exercer contre son adversaire ne pourra consister quen une
demande en paiement de dommages-intrts ;
Quau contraire, si aucune inscription de droits rels nest susceptible de
primer la convention discute, lexcution et le transfert de proprit par voie
dinscription restent disponibles, quil appartient dans ce cas lautorit
judiciaire dordonner linscription.
10 G.T.M. 1941, p. 83
6

Autrement dit, si la convention dont on poursuit linscription se trouve

prime par une autre inscription de droits rels, seule une action en dommagesintrts est concevable entre les parties co-contractantes. Si aucune inscription
antrieure de droits rels ne fait obstacle la demande dinscription de la
convention, lautorit judiciaire est habilite, compte tenu de larticle 259 du
D.O.C. ordonner cette inscription. Les rgles de droit ne sont pas faites, en
principe, pour permettre aux dbiteurs dchapper aux obligations quils ont
lgalement contractes11.
Chapitre 2 : Lapport de linscription sur les droits des parties

Ds linscription de lacte sur les livres fonciers, la situation des parties

est tout fait autre que celle du dbut. Le transfert de la proprit et des risques
constitue la consquence directe de cette formalit (section 1), tout en signalant
que linscription octroie le caractre rel au droit inscrit au moment de son
inscription en dpit de la volont des parties (section 2).
Section 1 : Au regard du transfert de la proprit

De par son caractre absolu, il est illogique quun droit rel, qui soppose
tous, puisse rsulter dun simple acte relatif qui est la convention et cette rgle
devient encore moins logique lorsquon dcide, comme en droit franais et
tunisien, que le droit transfr en vertu du contrat au profit de lacqureur nest
pas opposables au tiers. On peut se demander et poser la question suivante :
quest ce quun droit rel qui nest pas opposable tous ? Car par dfinition, le
droit rel est absolu et le titulaire peut, de par son caractre absolu, lopposer
tout le monde12.
En effet, Le lgislateur foncier de 1913 a cart dlibrment la rgle
prvue par larticle 488 du D.O.C. en vertu de laquelle le droit rel est rput
transfr par lchange de consentement des parties. Seule linscription sur les
registres fonciers transfre le droit et quelque soit la volont ou lintention des
parties pour dcider le contraire et cette rgle est dordre public ; elle doit tre
souleve doffice par le juge malgr le silence des parties13.

11 DECROUX Paul, Droit foncier marocain . p. 223

12 CHANNAN Mohamed, Les principes directeurs de la publicit foncire et leur
incidence sur les droits rels immobiliers en droit marocain . p. 42
13 Arrt de la cour suprme n140 du 21/04/1971 publi dans la revue jurisprudence de la
cour suprme n21 P.13
7

Si lacte portant sur un immeuble immatricul produit tout ses effets

juridiques ds sa conclusion except le transfert de proprit, linscription est la
formalit complmentaire qui permet la ralisation effective de ce transfert. Le
mme principe a t raffirm dans un arrt du 2 juin 1968 de la Cour Suprme:
la vente dun immeuble immatricul nopre le transfert du dit immeuble, du
vendeur lacqureur, que lors de linscription de la vente sur les livres
fonciers . De ce fait, ledit transfert de la proprit est leffet le plus
remarquable dcoulant de linscription, et tout cela sans contester la valeur
juridique de lacte, puisquil faut que chaque inscription sur les livres fonciers
soit base sur un acte valide. Do lefficacit du systme de publicit relle qui
concrtise le principe de leffet constitutif des inscriptions, tout en respectant la
successivit et la continuit des inscriptions, car en cas de plusieurs contrats
successifs, on ne peut pas concevoir linscription du dernier acte sans procder
linscription des actes qui le prcdent14.
En principe, les risques sont la charge du dbiteur de lobligation
excute. En effet, en raison de linterdpendance des obligations
rciproquement contractes, si lune des parties ne peut pas excuter son
obligation, il est normal que lautre soit dispens de la sienne. Pourtant, ce
principe est expressment cart dans les contrats translatifs de proprit.
Larticle 493 du D.O.C.15 fait supporter les risques lacqureur, celui-ci les
supporte en tant que propritaire, res perit domino . On parle du risque de la
chose, lacqureur est devenu propritaire ds laccord des volonts. Si on
transpose la maxime res perit domino aux immeubles immatriculs on doit
considrer que le vendeur, malgr laccord des volonts demeurera propritaire
et en supporte les risques jusqu linscription de lacte sur les livres fonciers car
linscription seule opre le transfert de proprit.
De ce fait, si limmeuble prit par cas fortuit ou force majeure alors que
lacte dachat na pas encore t inscrit, le risque est la charge du vendeur, en
application de ladage res peri domino .
Section 2 : La non rtroactivit des inscriptions

La convention, avant son inscription, a bien cr un droit au profit de

lacqureur mais cest un droit personnel, le caractre rel ne lui est confr que
14 Arrt de la cour suprme n265 du 2 juin 1968 revue de la jurisprudence de la cour
suprme n4 anne 1969. p. 9
15 Cet article prvoit que en outre, la chose vendue est aux risques de lacheteur, mme
avant la dlivrance, sauf les conventions des parties .
8

par une publicit et ce, non seulement lgard des tiers mais aussi, par
application des articles 66 et 67 du 1913 sur limmatriculation, entre les parties.
Le caractre rel du droit ne prend naissance que du moment o linscription du
droit est faite. Celui-ci ne bnficie daucune rtroactivit ni au jour de la date
de lacte, ni la date choisie conventionnellement, mme si telle tait la volont
expresse des parties.
Il est signaler toutefois, que le principe de leffet constitutif des livres
fonciers sappliquent non seulement, aux termes de larticle 67 du dahir sur
limmatriculation, aux actes volontaires, mais aussi aux jugements en
application de larticle 202 du dahir du 02 juin 1915, ce texte na pas respect au
point de vue des constitutions et modifications des droits le vieux principe dit
principe de lautorit de la chose juge .
De plus, le D.O.C. nonce que la prescription ne joue contre les droits
quau moment o ils sont acquis16. Cependant, le droit rel ne sacquiert que par
laccomplissement de la formalit de publicit. Cest donc, dater de
linscription que commence courir le dlai de prescription. En effet, en ce qui
concerne les actions portant sur lacquisition dun droit rel, le point de dpart
de la prescription doit tre fixe au jour de linscription sans aucune
considration de la date de lacte en soi ; cela condition que le droit inscrit
nait pas fait lobjet dun transfert au profit dun tiers de bonne foi, auquel cas, il
est consolid et devient irrfragable.
Ainsi, cette rgle de non rtroactivit se manifeste dans le cas de
lexercice dun droit de premption sur un immeuble immatricul ou le dlai ne
commence courir que du jour de linscription de lacte et non de lacte en soi.
Dans le mme ordre dides, le lgislateur dans son article 63 du dahir
sur limmatriculation dispose clairement que la prescription ne peut faire
acqurir aucun droit rel sur un immeuble immatricul lencontre du
propritaire inscrit, ni amener la disparition daucun des droits inscrits sur le
titre de proprit . Ainsi, la possession en matire de biens immatriculs va
seulement permettre de faire correspondre ltat de droit de limmeuble, tel quil
est reflt par le titre foncier, son tat de fait.
Deuxime partie : ltendue de lincidence du principe de leffet
constitutif

16 Article 380 du Dahir formant code des obligations et contrats

9

Dans la premire partie, on a analys la rgle en vertu de laquelle seule

la publicit sur les livres fonciers cre, valide et lgitime les droits rels affrents
un immeuble immatricul, ce qui prsente lintrt vident de supprimer
radicalement les constitutions et les transactions immobilires occultes, et
permet dassurer la scurit de la circulation des biens et la protection du crdit
public.
Seulement, cette rgle de publicit obligatoire des droits rels, pour leur
confrer une existence et une opposabilit, nest pas dune application totale, des
exceptions sont prvues, dont certaines sont nanmoins en harmonie avec
lesprit gnral de la loi foncire et se prsentent plutt comme de simples
attnuations la rgle ; en ce sens, quelles ne font pas compltement chec aux
consquences juridiques attaches la formalit de publicit (Chapitre 1). Par
contre, dautres drogations en constituent une vritable atteinte du fait de leur
caractre purement lgal (Chapitre 2).
Chapitre 1 : les attnuations apportes au principe

Dans ce premier chapitre, on tudiera des cas de drogation, ou plus

exactement, des cas dattnuations parce quils ne font pas table rase de toutes
les consquences juridiques attaches la formalit de la publicit foncire ;
tantt lexception se prsente comme un moyen destin viter la fraude fiscale,
il en est ainsi de la drogation reconnue au profit du fisc pour la perception des
droits de mutation sur des transactions immobilires non encore publies
(Section 1). Tantt la drogation leffet constitutif du livre foncier nest que
passagre et cest le cas de lhypothque diffre. Et enfin, lexception concerne
le cas des droits rels rsultant de louverture dune succession, ce dernier cas
constitue plutt une limite quune exception au principe de leffet constitutif des
inscriptions (Section 2).
Section 1 : Attnuation dordre fiscale

Pour la perception des droits fiscaux de mutation, le transfert de la

proprit et des autres droits rels immobiliers, est cens tabli par le seul fait de
lacte juridique, indpendamment de toute inscription.
Ainsi, larticle 141 du code gnral des impts pose une prsomption de
mutation en nonant clairement dans son alina 3 que nonobstant les
dispositions relatives limmatriculation des immeubles, tous actes, tous
10

jugements, toutes conventions mmes verbales ayant pour objet de constituer,

transmettre, dclarer, modifier ou teindre un droit rel portant sur un
immeuble, doivent pour lapplication du prsent code, tre considrs comme
ralisant par eux-mmes, et indpendamment de toutes inscriptions au titre
foncier, les dites constitutions, transmissions, dclarations, modifications ou
extensions de droits rels .
Marc ROUSSEL estime que cette disposition fiscale porte une vritable
atteinte au principe de leffet constitutif, sans aucune considration de la loi
foncire.17
De ce fait, la lgislation fiscale, par le biais de ces textes lgaux,
proclame, quen ce qui concerne, la mutation dun immeuble mme
immatricul, sera ralis par la simple convention des parties, convention qui ne
cre au regard des principes rgissant les livres fonciers quun simple droit de
crance. Une convention dpourvue de tout effet rel ou signification foncire
devient ainsi, mais exclusivement dans un but fiscal, translative de droits rels
affectant un immeuble titr.
On a fait remarquer que la drogation leffet constitutif de linscription,
qui est reconnue au profit du service de lenregistrement peut porter un trouble
srieux dans lesprit des usagers de limmatriculation foncire ; ils peuvent
lgitimement croire de par la perception des droits de mutation, que la
convention est suffisante pour la ralisation du transfert du droit rel. Ce qui est
de nature retarder une mise jour rapide des livres fonciers et surtout de
favoriser la clandestinit des transactions de droits immobiliers, et dempcher
la rgle pose par larticle 67 de jouer pleinement son rle en faisant concorder
les mentions du titre foncier la ralit.
Toutefois, on peut dire que lexception prvue au profit du fisc est loin
de compromettre la mise jour du livre foncier, les parties au droit y trouvent un
intrt.
Section 2 : Les attnuations dans lintrt priv

17 Citation de Marc ROUSSEL tire de son article De la constitution et du transfert des

droits rels dans le rgime immobilier marocain . G.T.M. n 959 du 15 aot 1945 :
quoiquil en soit, en dehors de toute autre considration, dcrter purement et simplement
quune convention nayant aucune porte foncire relle, mme entre parties, sera nanmoins
considre comme constituant un transfert de droit rel dans un but exclusivement fiscal,
quil tait parfaitement possible datteindre par dautres voies, cest l avoir recours un
vritable subterfuge, un coup de force que lon peut qualifier dhrtique, puisquil viole et
dnature dlibrment en dfinitive, en outre des principes de la loi foncire, ceux poss pour
une perception des droits denregistrement .
11

Le principe en vertu duquel les droits rels nont une existence lgale
que du jour de la ralisation de leur publicit aux livres fonciers ne sapplique
pas aux droits rels immobiliers successoraux (Sous-section 1). De mme, la loi
a forg une institution dite hypothque diffre qui nest pas soumise la
formalit dinscription certes, mais qui bnficie de tous les avantages dune
hypothque valablement inscrite (sous-section2).
Sous-section 1: les mutations successorales

Linscription sur les livres fonciers na pas deffet constitutif lorsquil

sagit dune transmission dordre successoral ; lhritier est propritaire des
immeubles immatriculs quils recueillent dans la succession laquelle il est
lgalement appel, avant mme quil ait fait inscrire la dvolution successorale
sur les titres fonciers concerns.
Dans le mme ordre dides, un argument de pure logique justifie la
dispense de la publicit des mutations post mortem , une succession peut
comprendre dune part, des biens meubles, des biens immeubles non
immatriculs, et dautre part des biens immeubles immatriculs. Si les premiers
se transmettent aux hritiers ds le dcs du bnficiaire du livre foncier, qui
appartiendraient alors les seconds pendant le laps de temps allant du moment du
dcs jusqu linscription qui, en rgle gnrale, seule cre et valide les droits
rels relatifs un immeuble immatricul ?
Larticle 65 du dahir du 12 aout 1913 passe sous silence lobligation de
linscription des droits rels rsultant de louverture dune succession puisque
les dispositions de ce texte ne font tat que des faits et conventions entre vifs,
des procs verbaux de saisies immobilires et des jugement passs en force de
chose juge. Les dispositions de larticle 2 du dahir du 2 juin 1915 18 sont certes
dordre gnral, mais elles concernent la garantie des droits par linscription et
non leffet constitutif proprement dit de linscription.
Il faut donc bien admettre que les hritiers deviennent propritaires des
biens immatriculs dpendant dune succession du seul fait de leur qualit,
indpendamment de toute inscription certes. Mais, lhritier ne peut pas disposer
valablement de son droit, si ce droit na pas t inscrit son nom sur le titre
foncier concern. Il ne peut exercer en justice les actions spciales drivant de ce
18 Cet article est ainsi conu : la garantie des droits rels ou charges foncire nest
obtenue, mme entre parties quau moyen dune publication desdits droits par voie de
mentions sommaires sur les livres fonciers, au compte particulier ouvert pour chaque
immeuble, ainsi que des modifications de ces mmes droits, ladite publication tant prcde
de la vrification des justifications produites
12

droit, il ne peut donc, notamment, exercer le droit de premption en cas de vente

dune quote-part de limmeuble indivis par un autre copropritaire ; il ne peut,
non plus exercer une tierce opposition contre un jugement ordonnant la licitation
de limmeuble indivis la requte dautres copropritaires ; son droit non inscrit
est juridiquement paralys, il ne peut tre invoqu utilement en justice pour faire
chec, le cas chant, des droits dtenus valablement par dautres.
En effet, les hritiers ne peuvent notamment disposer valablement de
leur droits, car leur acqureur se trouvera dans limpossibilit absolue de faire
inscrire son acquisition sur le titre foncier intress tant que les hritiers euxmmes ne sont pas inscrits en qualit de propritaires et ce, en application du
principe de la continuit des inscriptions 19. En vertu de ce principe, lorsquun
droit aura fait lobjet de plusieurs mutations successives ; la dernire ne peut tre
inscrite avant les prcdentes20.
Toutefois, il faut reconnatre que cette dispense prsente certains
avantages. Cest pourquoi ne peut tre ni soutenu, ni justifi, larrt de la cour de
cassation franaise du 10 juin 1959 qui a estim que linscription de la
dvolution successorale postrieurement celle de la vente des droits indivis ne
peut permettre aux hritiers lexercice du droit de premption puisque le droit
rel du candidat la premption devra tre inscrit antrieurement la vente
ouvrant droit premption.
En effet, les droits successoraux se transmettent de plein droit aux
hritiers indpendamment de toute inscription et cette transmission automatique
comprend forcment aussi bien le droit de proprit que celui de premption qui
appartenait leur auteur, ds lors, les hritiers se trouvent investis du droit de
premption inhrent leur qualit de co-propritaires, qualit acquise partir de
louverture de la succession.
De ce fait se trouve ralise la condition dantriorit du droit du futur
candidat lexercice du droit de premption. Il faut seulement pour que ce
dernier puisse sexercer valablement, la ralisation de deux conditions ; que la
dvolution successorale soit inscrite, ensuite que le dlai lgal appliqu au
dfunt nait pas expir.

Sous-section 2: lhypothque conventionnelle diffre

19 Article 28 de larrt viziriel du 3 juin 1915.
20 Principe confirm par jugement du tribunal de Marrakech du 9 janvier 1950, G.T.M. 1951
p. 161
13

Aux termes des articles 182 et suivants du dahir du 2 juin 1915,

linscription dune hypothque conventionnelle peut tre diffre pendant un
dlai maximum de 90 jours, sans que le crancier soit expos perdre le rang
qui lui est acquis ; cette fin, lacte constitutif de lhypothque et le duplicata du
titre foncier doivent tre dposs la conservation foncire, et mention de ce
dpt est faite sur le registre des dpts et mention provisoire en est faite sur le
titre foncier.
Si, dans le cours dlai de validit, une nouvelle inscription vient tre
requise, le conservateur procde alors pralablement, linscription rgulire de
lhypothque diffre, qui prend rang du jour de son dpt ; dans le cas
contraire, lexpiration du dlai de 90 jours, le crancier doit ou requrir
linscription rgulire, ou retirer ses pices, lhypothque cesse alors dtre
garantie21.
Ainsi, bien que non rgulirement inscrite, cette hypothque, en tant que
droit rel, est, pour une dure limite, valable entre les parties et opposable aux
tiers.
En effet, lintrt dune telle institution rside dans la procuration son
bnficiaire les avantages dune hypothque rgulirement inscrite sur les livres
fonciers, tout en permettant une conomie dargent en vitant le paiement des
droits dinscription et de radiation. Ce but lucratif assign la cration dune
hypothque diffre ne semble pas tre celui recherch par le lgislateur.
Chapitre 2 : les vritables exceptions leffet constitutif

Dans le chapitre prcdent, on a essay de voir comment certains droits

rels sans quils soient publis et contrairement ce qunonce larticle 67 du
dahir sur limmatriculation foncire, produisent quelques effets rels sans pour
autant faire table rase des principes fonciers en vertu desquels les droits rels
affectant un immeuble immatricul doivent, pour leur existence et opposabilit
aux tiers, tre inscrits sur les livres fonciers.
Par contre ce prsent chapitre sera consacr lanalyse de certains droits
qui constituent de vritables exceptions aux principes fonciers ci-dessus
rappels. Parmi ces exceptions, on peut citer tout de suite, celle prvue par
larticle 4 du dahir du premier juillet 1914, au profit du domaine public, qui lui
confre un caractre de linalinabilit et dimprescriptibilit, encore plus, le
domaine public peut changer la situation juridique dun immeuble immatricul
21 Article 184 du dahir du 2 juin 1915
14

sans quune inscription modificative sur le titre foncier de limmeuble intress

soit ncessaire. Notre attention sera focalise sur ltude de deux sortes de
drogations leffet constitutif et ce, en raison de leur importance thorique et
pratique. La premire catgorie intresse des exceptions spciales
nominativement dsignes et dont le champ dapplication concerne un droit rel
donn, il sagit des privilges et des servitudes (Section 1). La deuxime
catgorie comprend des drogations dordre gnral (Section 2).
Section 1 : En matire de privilges et de servitudes

Le privilge prvu par larticle 155 du dahir du 2 juin 1915 bnficie, par
drogation spciale au principe gnral pos par larticle 65 du dahir sur
limmatriculation foncire, dune condition juridique dexistence et
dopposabilit en dehors de toute inscription sur les livres fonciers (Sous-section
1) ; en cette matire comme pour certaines servitudes dont on va parler, les
dispositions lgales se suffisent elles-mmes (Sous-section 2).
Sous-section 1 : les privilges immobiliers

Larticle 155 du dahir de 2 juin 1915 prvoit deux privilges qui relvent
de cette catgorie : dune part, les frais de justice pour la ralisation de
limmeuble et la distribution du prix, dautre part, les droits du trsor, tels quils
rsultent et sont rgls par les lois qui les concernent.
Concernant le privilge des frais de justice, celui prvu larticle 155 du
dahir du 2 juin 1915 qui nous intresse ici tout particulirement, est un privilge
immobilier spcial puisque les frais de justice quil garantit, ne concernent quun
immeuble bien dtermin et par consquent ne peut tre exerc que sur cet
immeuble.
En droit franais, le privilge des frais de justice est gnral ; il sexerce
sur les immeubles du dbiteur dfaut de mobilier. Par contre en droit marocain,
les frais de justice sont garantis par deux privilges distincts. En premier lieu, le
privilge prvu par larticle 1248 du D.O.C. qui est un privilge gnral mais
purement mobilier qui ne peut en aucune matire stendre aux immeubles du
dbiteur. Cest pourquoi dans un arrt du 5 juillet 1935, la cour dappel de Rabat
a estim quen absence de dispositions quivalentes celles de larticle 1104 du
code civil franais dans la lgislation marocaine, aux termes desquelles les
privilges noncs larticle 2101 stendent aux immeubles, le privilge de
larticle 1248 du D.O.C. est purement mobilier.
15

Sagissant du privilge en faveur du trsor on constate que larticle 155

renvoi expressment aux textes spciaux sur les privilges du trsor. On peut
dire sans crainte de se tromper que cet article est loin de crer un seul privilge
en cre plusieurs. Seulement, les privilges prvus par les textes spciaux ont
t supprims, soit limits dans le temps quant leur dure22.
Sous-section 1: les servitudes

La servitude est une charge foncire impose sur un immeuble pour

lusage et lutilit dun autre immeuble appartenant un autre propritaire. De
cette dfinition donne par larticle 108 du dahir du 2 juin 1915, il rsulte que la
servitude est un droit rel immobilier. Comme tel, et en vertu de larticle 65
consacrant le principe de leffet constitutif, elle doit tre soumise la publicit.
Cependant, contrairement aux servitudes conventionnelles, les servitudes
lgales23 et celles qui drivent de la situation des lieux y chappent.
Ainsi, les servitudes naturelles comme celles tablies par la loi sont, aux
termes de larticle 109 du dahir du 2 juin 1915, dispenses de publicit, en cette
matire les dispositions lgales se suffisent elles-mmes24.
Mais il est frquent que les propritaires de fonds frapps dune
servitude lgale, spcialement de la servitude de passage en cas denclave,
amnagent conventionnellement les modalits de son exercice, telles que trac,
dimensions, conditions dutilisation. Un tel acte, qui nest pas crateur du droit
de servitude, nentre dans aucune des catgories dactes soumis publicit. Mais
sa connaissance par les tiers, notamment les ventuels acqureurs du fonds
servant ou du fonds dominant, est dune vidente utilit, ce qui justifie une
publicit au moins facultative25.
Pour toutes ces servitudes, quelles soient naturelles ou tablies par la
loi, les dispositions lgales peuvent tre invoques comme titre permanent en
dehors de toute publicit sur les livres fonciers.
Section 2 : Concernant certains droits en gnral
22 CHANNAN Mohamed, Les principes directeurs de la publicit foncire et leur
incidence sur les droits rels immobiliers en droit marocain . p. 97
23 Il est noter que, bien que le dahir du 2 juin 1915 ait rang la mitoyennet parmi les servitudes lgales,
linscription dun droit de mitoyennet simpose pour que celui-ci puisse tre valablement invoqu.
24 Larticle 109 nonce de manire expresse que par drogation au principe pos par les articles 65 et
suivants du dahir sur limmatriculation des immeubles, les servitudes drivant de la situation naturelle des lieux
et les obligations imposes par la loi sont dispenses de la publicit .

25 SIMLER Philippe et DELEBECQUE Philippe, Les srets - La publicit foncire . p.

676
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La loi subordonne lopposabilit des droits de crance aux tiers

laccomplissement de la formalit dinscription sur les livres fonciers. Il savre
donc souhaitable de faire une distinction entre les effets de ces droits entre les
parties, et leurs effets envers les tiers. Ces droits existent et demeurent
opposables aux parties ds la conclusion du contrat. Or, ils sont dnus de tout
effet envers les tiers quaprs leur inscription sur le livre foncier (sous-section
1). De mme, linscription de certains droits demeure facultative, son rle se
borne donner une valeur ajoute limmeuble objet de ce droit, il en est ainsi
des droits privatifs deau (sous-section 2).
Sous-section 1 : Les droits de crance

Ces droits existent indpendamment de leur inscription sur les livres

fonciers. Linscription ne cre pas ces droits entre les parties, elle les rend
simplement opposables aux tiers26.
Certains droits de crance sont inscriptibles sur les livres fonciers tels
que les baux dimmeubles excdant trois ans, quittances ou cessions dune
somme quivalente plus dune anne de loyers ou fermages non chus27.
De ce fait, lopposabilit possible, pendant une dure maximum de trois
ans dun bail non inscrit, ne court que de la date de linscription du droit du tiers
et non plus de la date du bail28. Ainsi, linscription des baux simpose le cas
chant, pour pouvoir invoquer le bnfice de la proprit commerciale,
lencontre dun tiers acqureur de limmeuble dans lequel est exploit un fonds
de commerce appartenant au locataire.
Bref, Il est vident que ces droits de crance existent, sont valables, entre
les parties, indpendamment de leur inscription sur les livres fonciers,
linscription ne cre pas ces droits entre les parties, elle les rend simplement
opposables aux tiers, c'est--dire ceux qui, ayant acquis un droit rel sur
limmeuble donn bail, ont fait inscrire leur droit, par exemple un acqureur
de limmeuble.
Sous-section 2 : Les droits privatifs deau

26 Direction de la conservation foncire et des travaux topographiques, Immatriculation

foncire en 300 questions - rponses . p. 35
27 Article 65 du dahir du 12 aot 1913
28 Article 68 du dahir du 13 aot 1913
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Leau au Maroc, appartient au domaine public de lEtat et les droits

privatifs deau ne peuvent tre reconnus, en principe que par une procdure
administrative dont les rsultats sont homologus par dcret.
Les droits privatifs deau, inscriptibles sur les livres fonciers, ne sont pas
soumis leffet constitutif des inscriptions ; ces droits existent valablement
indpendamment de toute mention sur les livres fonciers.
Larticle 19 bis du dahir du 1 er aot 1925, relatif au rgime des eaux, a
permis linscription des droits deau sur les livres fonciers ; cet article est ainsi
conu : par complment aux dispositions du dahir du 12 aot 1913 sur
limmatriculation des immeubles et des autres textes rglementant le rgime
foncier de limmatriculation, peuvent faire lobjet dune inscription au livre
foncier les arrts portant reconnaissance des droits acquis sur les eaux .
Ainsi, linscription de ces droits privatifs deau, rgulirement reconnus,
a simplement pour effet de rattacher ces droits un terrain immatricul,
daccrotre ainsi naturellement la valeur de ce dernier, mais ce nest pas
linscription qui tablit juridiquement ces droits.

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CONCLUSION
En guise de conclusion, on peut dduire que dans le systme foncier
marocain, la convention des parties est dnue de tout effet rel. Elle ne fait
natre quune obligation strictement personnelle la charge du propritaire : une
obligation de donner dit-on. Mais ce quil faut remarquer et relever cest que
lexcution de cette obligation nincombe et ne peut tre assure par le vritable
dbiteur. Lintervention dun troisime personnage est ncessaire pour librer le
droit au profit du crancier au moyen dune nouvelle criture. Ce personnage est
le conservateur. Mais celui-ci en oprant cette criture peut tre amen
commettre des erreurs dans cette opration. Le mal sera donc irrparable pour la
victime ; le propritaire inscrit, si un tiers de bonne foi a acquis sur le vu dune
inscription entache dirrgularit.

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