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Teora general de los

contratos
El contrato
Nuestro Cdigo regula el contrato en el Libro III (Derechos personales), Ttulo
II (Contratos en general). Adems, establece otros dos ttulos: Ttulo III
(Contratos de consumos) y Ttulo IV (Contratos en particular).

El concepto de contrato y la definicin en el Cdigo Civil


y Comercial
El Contrato es una especie de acto jurdico y regla exclusivamente de un modo
inmediato o directo las relaciones jurdicas patrimoniales que son propias del
derecho creditorio. El Cdigo Civil y Comercial (de ahora en ms, nos
referiremos a l como el Cdigo) define al contrato como: el acto jurdico
mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.1
Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses, un
acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn (y no una mera coincidencia
de voluntad), que se exteriorice a travs de la manifestacin del
consentimiento.2

1 Art.

957 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Podr ampliar informacin sobre este tema en el captulo 1 (pginas 19 y siguientes) de Lpez
de Zavalia, F. (1997). Teora de los contratos: Parte General. Tomo I. (4 ed.). Buenos Aires:
Zavala.
2

El contrato sirve a los contratantes para la obtencin de las ms variadas


finalidades prcticas, y tiene una doble funcin: la individual y social.3

Naturaleza jurdica. Antecedentes histricos


Para abordar esta cuestin, podr recurrir al comentario al art. 957 de Rivera, J.
(2015). Libro III: Derechos personales, Ttulo II: Contratos en general, Captulo
1: Disposiciones generales. En J. Rivera, y G. Medina (dir.), Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin comentado, Tomo III (pp. 399-421). Buenos Aires: La
Ley.

Convencin, contrato y pacto


Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convencin, pacto
y contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la
doctrina moderna los distingue del siguiente modo: la convencin es el gnero
aplicable a toda clase de acto o negocio jurdico bilateral, el contrato en
nuestro derecho acta en el campo de las relaciones jurdicas creditorias u
obligacionales, y el pacto alude a clusulas accesorias que modifican los efectos
naturales del contrato.

Requisitos de existencia y requisitos de


validez
Trataremos en este punto los requisitos de existencia y de validez de los
contratos, distinguiendo la nocin de presupuestos y elementos.

Presupuestos y elementos de los contratos: clasificacin


clsica y contempornea
Tradicionalmente, y sin que el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin los enuncie,
se han distinguido los elementos esenciales, naturales y accidentales de los
3

Podr ampliar informacin sobre este tema en el captulo 1 (pginas 41 y siguientes) de Lpez
de Zavala, F. J. (1997). Teora de los contratos: Parte General. Tomo I. (4 ed.). Buenos Aires:
Zavala.

contratos. Desde una concepcin ms moderna, se distingue entre


presupuestos, elementos y circunstancias del contrato.
As, define a los presupuestos del contrato como los requisitos extrnsecos al
mismo, pero que determinan su eficacia y que son valorados antes de l como
un prius. En general, estos requisitos son: la voluntad jurdica, la capacidad, la
aptitud del objeto y la legitimacin (Alterini, 2012).
En relacin a los elementos del contrato, los define como aquellos requisitos
intrnsecos, constitutivos del contrato: sus clusulas (corresponden con el
contenido de la contratacin, tema que ser desarrollado ms adelante).
Las circunstancias del contrato son entendidas como factores externos que
tienen trascendencia durante la formacin del contrato, y luego durante la
ejecucin del mismo.

Esenciales: nocin y contenido


Los elementos esenciales son aquellos necesarios para que exista un contrato.
Sin ellos, no hay contrato en los trminos en que ya definimos. As,
encontramos como elementos esenciales de los contratos a los sujetos, el
objeto, la causa y la forma.
Asimismo, cada contrato en particular tiene sus elementos esenciales y
especiales, que varan de acuerdo con el tipo de contrato. En el contrato de
compraventa una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa,
y la otra a pagar un precio en dinero.4 En consecuencia, es necesaria la
existencia de clusulas vinculadas con la cosa y el precio.

Naturales: nocin y contenido


Los elementos naturales son aquellos que ya se encuentran en el contrato
porque as estn dispuestos por la ley, y que pueden ser dejados de lado por
disposicin expresa de los contratantes. Estos dependen del tipo de contrato.
As, por ejemplo, en los contratos onerosos, quien enajena una cosa est
obligado por garanta de eviccin y vicios redhibitorios. Sin embargo, las partes
pueden disponer expresamente la liberacin del enajenante, puesto que se
trata de un elemento natural que puede ser modificado por los contratantes.

Art. 1.123 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

Accidentales: nocin y contenido


Los elementos accidentales son aquellos que naturalmente no se encuentran
en el contrato, pero que pueden ser incorporados por disposicin expresa de
los contratantes; por ejemplo: las modalidades de un acto jurdico, tales como
el plazo, el cargo o la condicin. Incorporar este tipo de clusulas depende de la
decisin de las partes.

La libertad de contratacin y efecto


vinculante. Evolucin del instituto de la
autonoma de la voluntad
De conformidad con lo expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012), se incorporaron algunos
principios jurdicos aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la
cual se asienta la nocin dogmtica y que son los siguientes:
La libertad de las partes [nfasis agregado] para celebrar y configurar el
contenido del contrato dentro de los lmites impuestos por la ley, el
orden pblico, la moral y las buenas costumbres.5 Existe, primariamente,
la libertad de conclusin o libertad de contratar, y se trata de la
posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de
elegir con quin hacerlo.
Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del
contrato, la misma norma consagra el principio de la autonoma de la
voluntad, aunque con ciertos lmites. Lpez de Zavala (1997) define a
este principio en trminos de poder; afirma que la autonoma privada es
el poder que compete a los particulares para crear normas jurdicas. No
es comn a los contratos, sino a todos los negocios jurdicos, siendo la
expresin autonoma de la voluntad producto o fruto de una pasajera
concepcin histrica.

5 Art.

958 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

Lmites. Facultades de los jueces. El derecho de


propiedad
De conformidad con el art. 958 del Cdigo, los lmites estn impuestos por la
ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.6 El orden pblico es un
concepto que ha ido cambiando a travs de los tiempos y se trata de un
conjunto de principios fundamentales en la sociedad, que responde al inters
general. Puede decirse que es un medio o tcnica del que se vale el
ordenamiento jurdico para garantizar la vigencia de aquellos principios o
intereses por encima del inters particular. Tambin hay un orden pblico
econmico y social, ya que, histricamente, y partir de la segunda guerra
mundial, el Estado interviene para tutelar las poltica econmicas. Las leyes de
locaciones urbanas7 y de defensa del consumidor8 se presentan como ejemplos
del orden pblico social o de proteccin.
La buena fe en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos, es
con la cual los contratos obligan no slo a lo que est formalmente expresado,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante
cuidadoso y previsor.9
De acuerdo con los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin (2012),

() la amplitud que se le reconoce a este principio es consistente


con la que le ha dado la doctrina y jurisprudencia argentinas. En
cuanto a la extensin temporal, se incluye la ejecucin, con lo
cual resulta innecesario crear una nueva figura denominada
poscontrato (artculo 1063 del Proyecto de 1998). Estos
principios implican la ponderacin de la libertad y la fuerza
obligatoria de la autonoma de la voluntad por un lado, y del
orden pblico, permitiendo un balance entre principios
competitivos adecuado en el caso concreto. (Comisin para la
elaboracin del proyecto de Ley de reforma, actualizacin y
unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, 2012, p.
119, recuperado de http://goo.gl/ZTwfYu).

6 Art.

958 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Ley 23.091 del 20 de septiembre de 1984. Locaciones urbanas. Beneficios impositivos.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
8 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Rgimen legal. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
9 Art. 961 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
7

En el captulo 1 (Disposiciones generales) del Ttulo II del Cdigo se establecen


criterios para resolver la relacin entre la autonoma de la voluntad y las
normas legales, conflictos de normas e integracin del contrato. Se establece
que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de
oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden pblico.10 Esta norma
estaba presente en el Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina
(1998), y sigue la jurisprudencia argentina en la materia. La regla es que los
jueces no pueden modificar un contrato, porque deben respetar la autonoma
privada. La excepcin ocurre cuando una ley autoriza a las partes a solicitar la
modificacin, o bien, cuando se afecta de modo manifiesto el orden pblico.
En relacin a la integracin del contenido del contrato, el Cdigo establece
principios a los que debe recurrirse, a saber:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitucin de las


clusulas incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prcticas del lugar de celebracin, en cuanto sean
aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las
partes, o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el mbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicacin sea irrazonable.11
Los derechos resultantes del contrato integran el derecho de propiedad, lo cual
ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en contextos
de emergencia econmica.12

Fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos


El efecto vinculante de los contratos, es decir, la fuerza obligatoria mediante la
cual el contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes, slo
puede ser modificado o extinguido conforme con lo que en l se disponga, por
acuerdo de partes o en los supuestos que estn previstos por la ley. 13 La fuerza
obligatoria del contrato viene a completar el significado de la autonoma
contractual. As, con el contrato, las partes tienen libertad para disciplinar sus
relaciones jurdicas patrimoniales de un modo vinculante. Las personas son
libres de contratar, y cuando han hecho uso de esa libertad deben atenerse a lo

10 Art.

960 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


964 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
12 Art. 965 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
13 Art. 959 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
11 Art.

estipulado. Nace, de ese modo, una regla que las vincula de una manera
independiente de la voluntad por obra del ordenamiento jurdico.
En este sentido, el propio Cdigo se encarga de establecer que las normas
previstas expresamente en relacin a los contratos son supletorias a la voluntad
de las partes, es decir que tiene prevalencia lo dispuesto por las partes, excepto
que ellas asuman el carcter de imperativas, en cuyo caso son indisponibles. El
art. 962 del Cdigo lo dice expresamente cuando establece esta preeminencia,
a menos que de su modo de expresin, o de su contexto, resulte su carcter
indisponible.14 A los efectos de zanjar esta discusin, el art. 963 prev
expresamente un orden de prelacin normativa, asignando la siguiente
preeminencia: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Cdigo; b)
normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d)
normas supletorias de este Cdigo.15

14

Art. 962 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


963 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

15 Art.

Clasificacin de los
contratos
Clasificacin en el Cdigo Civil y
Comercial
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin establece la clasificacin de los
contratos en el Captulo II, del Ttulo II, Libro Tercero.

Contratos unilaterales y bilaterales


Dadas las obligaciones que surgen al momento de celebrar los contratos, se
pueden clasificar a estos ltimos en bilaterales y unilaterales.16
Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo
centro de intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento
unnime de dos o ms centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son
siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el nmero de centros,
sino los efectos del contrato.
En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos
caractersticas: que ambas partes estn obligadas, y que dichas obligaciones
sean recprocas, es decir: obligaciones principales, interdependientes y que se
expliquen mutuamente. As, ser unilateral aquel contrato en el que una sola
de las partes se obliga hacia la otra, sin que esta otra quede obligada, y cuando,
existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, faltara la reciprocidad.

16 Art.

966 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

Son ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, permuta,


cesin onerosa, mandato oneroso, locacin de cosa, obra o servicio.
Y de contratos unilaterales: donacin, fianza, mandato gratuito,
mutuo, comodato, depsito.

Contratos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito


Segn el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen
aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican
en onerosos o gratuitos.17 A su vez, los contratos onerosos se dividen en
conmutativos y aleatorios.18
En la vida de relacin son ms comunes los contratos onerosos. En stos, cada
una de las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efecta el sacrificio, y la otra
slo es destinataria de una ventaja.

Son un ejemplo de contrato oneroso la compraventa o locacin de


cosas. Y de contratos gratuitos: donacin, comodato, etc.

Contratos conmutativos y aleatorios


Segn la determinacin de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos
o aleatorios.
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el
contrato se denomina conmutativo.
Y cuando no es posible apreciar dicha relacin inicialmente o ab-initio, dado
que las ventajas o las prdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un
acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecer o se ignora el
momento en el cual se verificar), se dice que el contrato es aleatorio.19

17 Art.

967 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 968 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
19 Art. 968 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
18

Ejemplos de contratos conmutativos: la mayora; compraventa,


locacin, cesin. Ejemplos de contratos aleatorios: juego, apuesta
de lotera, contrato oneroso de renta vitalicia. Es dable destacar que
estos contratos aleatorios mencionados se encuentran regulados en
la ley, pero hay otros que pueden convertirse en aleatorios por
voluntad de las partes, en virtud de clusulas agregadas.

Contratos formales
Segn la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse
en formales o no formales.20
Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por
lo que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es
requerida solo para que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin
sancin de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue el
instrumento previsto, pero s valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con determinada formalidad.
Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma
determinada para su celebracin, en cuyo caso la forma asumida slo
constituye un medio de prueba del contrato, pero no afecta su validez.

De conformidad con el artculo nmero 1.552 del Cdigo, el


contrato de donacin de cosas inmuebles debe ser formalizado
mediante escritura pblica, aunque la mayora de los contratos no
requieren una forma especfica, como el contrato de locacin que es
un ejemplo de mandato.21

Contratos nominados e innominados


Segn la reglamentacin legal, es decir, segn la ley los regule especialmente o
no, los contratos se clasifican en nominados e innominados.22
Los contratos innominados estn regidos en el siguiente orden por:
20 Art.

969 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 1.552 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
22 Art. 970 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
21

10

a)
b)
c)
d)

la voluntad de las partes,


las normas generales sobre contratos y obligaciones;
los usos y prcticas del lugar de celebracin, [y]
las disposiciones correspondientes a los contratos
nominados afines que son compatibles y se adecuan a su
finalidad.23

Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos


innominados desde el punto de vista social, ya que presupone la libertad
contractual y de configuracin del contenido del contrato reconocida por la ley
a las partes, lo que significa encontrar instrumentos idneos para la satisfaccin
de los intereses de ellas en medio de una realidad totalmente en proceso de
cambio y evolucin.

Otros criterios clasificatorios


Adems del criterio de clasificacin contemplado por el Cdigo, es posible
aadir otros criterios que, aunque ni han sido contemplados especficamente,
han sido desarrollados por la doctrina largamente.

Contratos de cambio y asociativos


Segn la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los
contratos de cambio son aquellos que suponen una atribucin de ventajas o
prestaciones que hacen las partes entre s.
Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen
sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en
vistas a un fin comn. Por ende, cada contratante satisface su inters de
participacin en el resultado til obtenido de esa asociacin de prestaciones y
actividad comn. El Cdigo ha incorporado este criterio, regulando a los
contratos asociativos en el Captulo 16 del Ttulo II, especificando en el art.
1.442 que las disposiciones de los artculos 1.442 al 1.478 se aplican a todo
contrato de colaboracin, de organizacin o participativo, con comunidad de
fin, que no sea sociedad.24
23

Art. 970 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.442 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

24 Art.

11

Se pueden citar variados ejemplos de contratos de cambio, ya que


permanentemente estamos ante ellos: cuando un sujeto paga un
alquiler por el uso de una cosa, contrata un servicio por un precio, o
paga un precio por la propiedad de una cosa mueble o inmueble,
etc. Cada parte recibe una prestacin de la otra, en recompensa de
la propia. En cuanto a contratos asociativos, el Cdigo regula los
negocios en participacin, las agrupaciones de colaboracin, las
uniones transitorias y los consorcios de cooperacin.

Contratos de consumo. Importancias de las normas


constitucionales
La incorporacin de los contratos de consumo fue uno de los aspectos ms
discutidos en el marco de la reforma del Cdigo. Este aspecto ser desarrollado
con mayor profundidad en la Lectura N 2, al referirnos detalladamente a los
contratos de consumo y su regulacin en el Cdigo.
En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin (2012), se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional
de los derechos del consumidor en nuestro rgimen legal, la amplia aplicacin
de estas normas en los casos judiciales y la opinin de la mayora de la doctrina.
Siguiendo estos lineamientos, se incentiv la necesidad de tambin incorporar
a los contratos de consumo en el marco de la regulacin del Cdigo Civil y
Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales fundamentos, se dispuso la
regulacin de los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo
especial ms como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentacin del
tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo:
compraventa de consumo). Y de all la necesidad de incorporar su regulacin en
la parte general. Se consider que esta solucin era consistente con la
Constitucin Nacional, la cual considera al consumidor como un sujeto de
derechos fundamentales, como as tambin con la legislacin especial y la
voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia. (Sobre este
respecto, se recomienda profundizar con la lectura de los fundamentos al
anteproyecto).
Concretamente, el Cdigo regula, en el Ttulo III, la relacin de consumo
(captulo 1), la formacin del consentimiento (captulo 2), las modalidades
especiales (captulo 3), y las clusulas abusivas (Captulo 4). Tal regulacin est
comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Cdigo. Adems, esta regulacin se

12

complementa con la ley N 24.240 (Ley de Defensa del consumidor)25; sta es


una ley especial que contina vigente con sus correspondientes modificaciones
parciales (leyes nmero 24.56826, 24.78727, 24.99928 y 26.36129).

Contratos atpicos
Como ya vimos en el punto 2.1.5., el art. 970 del Cdigo diferencia a los
contratos nominados de los innominados segn si la ley los regule
especialmente o no. La sancin del Cdigo ha venido a incorporar contratos
que antes denominbamos atpicos, fundamentalmente vinculados con los
contratos comerciales modernos, tales como la franquicia, el factoraje, la
agencia, la concesin, etc., que en la prctica comercial se utilizaban con mucha
frecuencia, pero que no tenan una regulacin legal. Claramente, la realidad
negocial es inagotable, por lo que es propio que, con el transcurso del tiempo y
el desarrollo de la tecnologa, la gama de contratos atpicos se ample. El
Cdigo, previendo esto, dispone pautas especficas sobre las cuales deben
regirse los contratos innominados, las que estn especificadas en el art. 970.30

Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades


Autocontrato
Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato consigo mismo, aludimos a
la posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por s y en
representacin de otra parte, o, segn el caso, actuando en representacin de
dos o ms partes.
Como seala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que
celebra un contrato actuando por s y en representacin de otra parte, o
actuando en representacin de dos o ms partes), la bilateralidad del contrato
no est afectada, por aplicacin de la teora de la representacin, segn la cual
el nico celebrante del acto acta a) en nombre de terceros, representndolos,
o b) por s y representando a un tercero. Por ejemplo, cuando una persona
25 Ley

24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Rgimen legal. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
26 Ley 24.568 del 27 de septiembre de 1995. Defensa del consumidor. Servicios. Facturacin modificacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
27 Ley 24.787 del 05 de marzo de 1997. Defensa del consumidor. Compras telefnicas.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
28 Ley 24.999 del 01 de julio de 1998. Defensa del consumidor. Modificacin parcial ley 24.240.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
29 Ley 26.361 del 12 de marzo de 2008. Defensa del consumidor. Ley N 24.240 - modificacin.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
30 Art. 970 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

13

compra para s, con autorizacin de su mandante, una cosa que ste le solicit
vender.

Subcontrato
El Cdigo establece una regulacin expresa para el subcontrato, lo cual
constituye una novedad. Especficamente, el art. 1.069 lo define como un
nuevo contrato, a travs del cual el subcontratante crea a favor del
subcontratado una nueva posicin contractual derivada de la que aqul tiene
en el contrato principal [o base].31 Reconocemos, entonces, la existencia de un
contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del
subcontrato, que tiene autonoma. Y las partes se denominan: subcontratante y
subcontratado.
Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a
cargo de una o de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas
prestaciones pendientes puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando
lugar a la formacin del subcontrato. Lgicamente, esto es posible en la medida
en que esas prestaciones no constituyan obligaciones que deban ser cumplidas
personalmente por una de las partes, en cuyo caso la subcontratacin no sera
posible.32
Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:
las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante.33
Esto es evidente, en tanto el subcontrato est conformado por esas dos
partes; y
las acciones contra la otra parte del contrato principal, en la medida en
que est pendiente el cumplimiento de las obligaciones de ste respecto
del subcontratante.34
Acciones de quien no celebr el subcontrato:
esta parte mantiene contra el subcontratante (que es la parte con quien
contrat en el contrato principal) todas las acciones derivadas del
contrato base;35
dispone tambin de las acciones que le corresponden al subcontratante
contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e inters
propio.36

31 Art.

1.069 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.070 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
33 Art. 1.071 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
34 Art. 1.071 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
35 Art. 1.072 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
36 Art. 1.072 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
32 Art.

14

Conexidad contractual
El nuevo Cdigo, a diferencia del anterior, se encarga de regular la
problemtica de la conexidad contractual, y lo hace en el Captulo 12 del Ttulo
II (Contratos en general). En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin (2012), y en relacin a la redaccin del captulo
12, se consider la necesidad de brindar una definicin normativa, a saber:

a.- Hay conexidad cuando dos o ms contratos autnomos se


hallan vinculados entre s. El primer elemento es que existan dos
o ms contratos, es decir, no se trata de un fenmeno que
ocurre dentro de cada contrato, sino que es exterior e involucra
a varios.
b.- Una finalidad econmica comn. La idea de negocio
econmico hace que se utilicen varios contratos para concretarlo
o para hacerlo ms eficaz. Es una finalidad supracontractual.
c.- Previamente establecida. No se trata de cualquier finalidad
econmica comn, sino de un diseo previo. Es muy habitual
que los vnculos queden conectados de mltiples maneras, pero
lo que se toma en cuenta es una finalidad previa.
d.- De modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para
el logro del resultado perseguido. La decisin de vincular
contratos es decisiva para el logro del resultado; lo importante
es el negocio econmico y el contrato es un instrumento.
De esta manera quedan comprendidas las redes contractuales
que constituyen un importante sector de la actividad econmica.
(Comisin para la elaboracin del proyecto de Ley de reforma,
actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la
Nacin, 2012, p. 130, recuperado de http://goo.gl/ZTwfYu).
Definicin: el art. 1.073 del Cdigo nos da una definicin de la conexidad
contractual al disponer que esta se da cuando dos o ms contratos
autnomos se vinculan entre s por una finalidad econmica comn
previamente establecida.37 En ese sentido, uno de los contratos, en
razn de la conexidad, ha sido determinante del otro para el logro del
resultado buscado. El artculo aclara que esa finalidad comn puede ser
establecida por la ley, convenida por las partes, o derivada de la
interpretacin.38
Regla de interpretacin de los contratos conexos: la regla de
interpretacin de los contratos conexos es sumamente relevante, y se
encuentra fijada por el art. 1.074 del Cdigo. Se dispone que los contratos
37
38

Art. 1.073 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 1.073 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

15

conexos deben interpretarse los unos a travs de los otros, asignndoles


el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, es decir, no
considerados individualmente sino en conjunto, de acuerdo con la
funcin econmica y con el resultado perseguido.39
Efectos: el art. 1.075 dispone que, probada la conexidad contractual, un
contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total,
parcial o defectuoso, an frente a la inejecucin de obligaciones ajenas a
su contrato.40 Esto es trascendente, pues constituye una excepcin al
efecto relativo de los contratos previsto como regla general en el art.
1.021.41 Igual regla se aplica cuando la extincin de uno de los contratos
produce la frustracin de la finalidad econmica comn.42

Contratos preliminares
El Cdigo titula Contratos preliminares a la seccin 4 del ttulo II, del Libro
Tercero. Estn regulados como un gnero de contratos, que tienen diversos
supuestos de aplicacin.

Concepto
Los contratos preliminares suponen un compromiso entre las partes, en cuanto
se obligan a celebrar un contrato futuro y definitivo. Esto implica una conexin
entre esos contratos (el preliminar y el futuro), aunque cada uno de ellos tiene
autonoma.
La celebracin de contratos preliminares resulta de utilidad en supuestos tales
como:
a) Imposibilidad de celebrar actualmente el contrato (dificultades
materiales o jurdicas: no se puede escriturar, la cosa no est disponible
en ese momento).
b) Falta de voluntad exacta (hay una parte que duda, pero quiere
asegurarse la posibilidad), gastos, etc.
c) Negocios que se desenvuelven en fases sucesivas.

39 Art.

1.074 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.075 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
41 Art. 1.021 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
42 Art. 1.075 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
40 Art.

16

Adems, siguiendo a Alterini (2012), los contratos preliminares deben contener:

a) un acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que


identifiquen el futuro contrato;
b) un plazo de vigencia de las promesas de contratacin (para
no ligar indefinidamente a las partes);
c) una obligacin irrevocable del oferente. [Esto se ve reflejado
en el art. 994 del Cdigo, que establece las disposiciones
generales de los contratos preliminares43]. (2012, p. 306).
Como dijimos, deben contener un plazo de vigencia de las promesas. El Cdigo
dispone el plazo de un ao, excepto que las partes fijen uno menor. Esto es
coherente con la necesidad de que, quienes comienzan a negociar sobre la
posibilidad de llegar a un acuerdo futuro, no permanezcan atados
perpetuamente a ello. Pero aun as, si el plazo de un ao no fuera suficiente, la
ley contempla expresamente la facultad de las partes de renovar el plazo una
vez operado su vencimiento. En cuanto a los efectos, generan una obligacin de
hacer (contratar), que puede ser exigida.

La promesa de celebrar un contrato


La promesa de contrato es el contrato preliminar que obliga a las partes a
celebrar un contrato futuro y definitivo. La promesa de contrato sienta las
bases del contrato futuro y obliga a colaborar para que este se concrete.
El art. 995 del Cdigo contempla expresamente esta figura, disponiendo que
las partes pueden pactar la obligacin de celebrar un contrato futuro.44
Esta norma puede relacionarse con el art. 1.018 del Cdigo que, en materia de
forma, dispone que el otorgamiento pendiente de un instrumento constituye
una obligacin de hacer.45 Y, de conformidad con lo establecido en el artculo
que regula la promesa de celebrar un contrato, establece que el futuro
contrato no requiera una forma bajo sancin de nulidad.46
Es que el art. 995 deja establecidas dos reglas:
a) el contrato futuro sobre el cual versa la promesa no puede consistir en
un contrato de aquellos en los que se exige una forma determinada bajo
sancin de nulidad;
43

Art. 994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


995 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
45 Art. 1.018 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
46 Art. 1.018 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
44 Art.

17

b) se les aplica el rgimen previsto para las obligaciones de hacer (seccin


2, captulo 3, Ttulo I del Libro III, arts. 773 a 778 del Cdigo).
Esto implica que el incumplimiento de la promesa de celebracin del contrato
deja a la otra parte en la situacin de poder, de conformidad con el art. 777 del
Cdigo, para exigir el cumplimiento especfico y/o reclamar los daos y
perjuicios derivados del incumplimiento.47

Contrato de opcin
El contrato de opcin es un contrato preliminar que obliga a una o ambas
partes (unilateral o bilateral, respectivamente) a celebrar un contrato futuro y
definitivo, si lo requiere la otra.
En este contrato se otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo.
Es decir, el beneficiario puede requerir, a su libre arbitrio, que el contrato
definitivo sea concluido. Quien tiene la opcin puede ejercerla libremente, y la
otra parte debe mantenerse firme en su declaracin.
A diferencia del rgimen anterior, el nuevo Cdigo regula al contrato de opcin
disponiendo que el contrato pueda ser oneroso o gratuito y que no sea
transmisible a terceros, excepto que las partes as lo hayan estipulado. En
cuanto a los efectos del ejercicio de la opcin:
a) Se rige por los principios de la aceptacin de contrato (arts. 978 y
siguientes del Cdigo).
b) La opcin puede ser autnoma (no acoplada a una clusula de un
contrato definitivo), en cuyo caso debe celebrarse el contrato
preliminar, pues no queda automticamente celebrado (Mosset
Iturraspe, 1995).
c) Cuando es autnoma, el contrato debe observar la forma exigida para el
contrato definitivo.
d) En los casos en que no es autnoma, basta con la sola manifestacin de
la voluntad del beneficiario de la opcin, para que se forme el contrato
definitivo. Como ejemplos, en el caso de contratos financieros, es
comn la utilizacin de clusulas, establecidas como opciones,
denominadas call (opcin de compra) y put (opcin de venta). En el
primer caso, se le otorga al portador del derecho la posibilidad de
adquirir cierta cantidad de activos a un precio fijado con antelacin,
dentro de un perodo determinado. Por el contrario, la opcin de venta,

47 Art.

777 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

18

o put, es la que permite al poseedor vender activos financieros dentro


de un perodo determinado.

Pacto de preferencia y contrato sujeto a


conformidad
Pacto de preferencia
A travs de este instrumento, y para el caso que llegara a decidirse a celebrar un
contrato futuro, una de las partes se obliga frente a la otra a preferirla respecto de
otros eventuales interesados en la contratacin. El Cdigo lo establece del
siguiente modo: el pacto de preferencia genera una obligacin de hacer a cargo
de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo
con la otra o las otras partes.48
No se genera un derecho perfecto, sino condicionado a que la otra parte decida
celebrar el contrato futuro. En ste se diferencia de la opcin, por medio de la
cual se acuerda a su titular un derecho irrevocable de aceptar un contrato
definitivo.
Cuando se utiliza esta figura, la otra parte tiene libertad para concluir el contrato
definitivo, sin condicionamientos. Pero, si lo hace, entonces tiene a su cargo una
obligacin de hacer: debe darle prelacin al beneficiario en virtud del pacto de
preferencia al que se sujetaron.
Efectos:49
a) El art. 998 del Cdigo estipula que el otorgante de la preferencia debe
dirigir a su, o sus beneficiarios, una declaracin que contenga los
requisitos de la oferta, hacindoles saber la decisin de celebrar un nuevo
contrato. Si el beneficiario o los beneficiarios aceptan (de conformidad con
las reglas de la aceptacin previstas en el art. 978 y siguientes del Cdigo),
entonces queda concluido el contrato.
b) El pacto de preferencia genera una obligacin de hacer a cargo de una de
las partes, por lo que son aplicables, en lo pertinente, los arts. 773 y
siguientes del Cdigo.
c) Los derechos y obligaciones que surjan del pacto de preferencia pueden
ser transmitidos a terceros.
48

Art. 997 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


777 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

49 Art.

19

En el contrato de compraventa, por ejemplo, el pacto de preferencia est


regulado especficamente en el art. 1.165 del Cdigo. Es el caso en el que el
vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelacin a cualquier otro
adquirente, aplicndose reglas especiales en funcin del tipo particular de
contrato (el derecho no puede cederse; hay reglas que habilitan el ejercicio del
derecho de preferencia y plazos para su ejercicio). As lo determina el Cdigo:

() aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa


con prelacin a cualquier otro adquirente si el comprador decide
enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse
ni pasa a los herederos.
El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su
decisin de enajenar la cosa y todas las particularidades de la
operacin proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe
celebrarse la subasta.
Excepto que otro plazo resulte de la convencin, los usos o las
circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de
preferencia dentro de los diez das de recibida dicha comunicacin.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condicin
resolutoria.50
Contrato sujeto a conformidad
Es el contrato cuya celebracin est supeditada a un acontecimiento futuro. Se
trata de un contrato incompleto. Al referirse a ste, Alterini (2012) manifiesta,
que en los casos en que el contrato es sometido a condicin, su existencia
depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto (hecho condicionante).
El Cdigo lo define expresamente como el contrato cuyo perfeccionamiento
depende de una conformidad o de una autorizacin.51 Establece que este
contrato queda sujeto a las reglas de la condicin suspensiva. La condicin,
como una modalidad de los actos jurdicos, est regulada en los arts. 343 y
siguientes del Cdigo. La conformidad o autorizacin a la que est supeditada la
celebracin del contrato constituye una condicin suspensiva, y, como tal, no
puede tratarse de una condicin a) imposible, b) contraria a la moral y a las
buenas costumbres, c) prohibida por el ordenamiento jurdico, d) meramente
potestativa, es decir, que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado,
pues esas condiciones invalidan la obligacin, de conformidad con el art. 344
del Cdigo.52

50 Art.

1.165 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


999 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
52 Art. 343, 344 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
51 Art.

20

Efectos
Cumplida la condicin, que est circunscripta en el art. 999 del Cdigo como
una autorizacin o conformidad, el contrato queda perfeccionado. Esto implica
que se producen los efectos correspondientes a la naturaleza del contrato
celebrado, a sus fines y objeto (argumento conf. art. 348 del Cdigo53).
Por el contrario, si la condicin no se cumple, el contrato entonces no se llega a
perfeccionar. Y, en consecuencia, las reglas previstas y acordadas por las partes
no tienen efectos ni generan consecuencias jurdicas para ellas, resultando
aplicable la solucin contenida en el art. 349 del Cdigo, para el caso de que las
partes hubieran ejecutado actos vinculados con el contrato, antes del
cumplimiento de la condicin (esto es, la restitucin de las prestaciones con sus
accesorios pero no los frutos percibidos).54

53 Art.
54

348 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 349 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

21

La voluntad contractual y
el consentimiento
Modos de expresin de la voluntad. La
formacin del consentimiento. Contratos
celebrados por adhesin a clusulas
generales predispuestas. Concepto y
requisitos. Clusulas particulares.
Clusulas abusivas. Control judicial de
las clusulas abusivas
La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones
jurdicas, debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad
considerada en abstracto, como suceso psicolgico interno, carece de tal
potencialidad al no ser susceptible de ser conocida.
Para entender este concepto, debemos estudiar la voluntad en la sistemtica
del Cdigo. As es que en su Libro Primero, Parte General, Ttulo IV (Hechos y
actos jurdicos), Captulo 1, dispone que el acto jurdico es un acto
voluntario.55 Y, seguidamente, establece los requisitos del acto voluntario: el
acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intencin y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior.56 Es decir, el acto jurdico precisa de un
hecho exterior, por el cual la voluntad se manifieste.
La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la
propuesta, pues es una voluntad destinada a otro, de carcter recepticio
(Lorenzetti, 2010). En relacin a los modos en que una de las partes puede
55 Art.
56

259 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 260 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

22

manifestar su voluntad, la que una vez que se conjuga con la del otro configura
el consentimiento contractual, el Cdigo utiliza la distincin entre
manifestacin expresa y tcita.
Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si
demuestran la intencin de obligarse sobre la base de trminos
suficientemente especficos. La definicin misma de contrato, establecida en el
Cdigo, contiene la nocin de manifestacin del consentimiento, al definir al
contrato como el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurdicas patrimoniales.57
El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas
maneras de exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado, consiste
en la manifestacin de la voluntad negocial de dos centros de intereses
contrapuestos, destinada a la formacin del contrato. En efecto, al referirse a la
formacin del consentimiento, el Cdigo dispone que los contratos se
concluyen con la recepcin de la aceptacin de una oferta o por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.58
Al ser el contrato un acto jurdico, bilateral, son plenamente aplicables las
disposiciones contenidas en los arts. 259 y siguientes del Cdigo (disposiciones
generales para los actos jurdicos), en concordancia con las especficamente
dispuestas en el captulo tercero, del Ttulo II, del Libro Tercero (artculos 971 y
siguientes).
Son mltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus
intenciones: formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por una
presuncin de la ley59, siempre y cuando la eficacia del acto no dependa de la
observancia de formalidades previstas previa y especficamente por la ley o por
las partes.60
Manifestacin expresa y tcita de la voluntad
La manifestacin de la voluntad es expresa cuando est destinada a poner en
conocimiento la voluntad interna en forma especfica y determinada. As,
puede exteriorizarse:
a) oralmente;
b) por escrito;
c) por signos inequvocos; o

57 Art.

957 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 971 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
59 Art. 915 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
60 Art. 916 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
58

23

d) por la ejecucin de un hecho material.61


La manifestacin de la voluntad es tcita cuando se infiere de ciertas
conductas. A diferencia de la manifestacin expresa, stas no tienen por fin
directo la exteriorizacin de la voluntad, pero resultan incompatibles con una
voluntad diversa. Concretamente, el Cdigo dispone que se da cuando la
voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre62, si esa certidumbre no surge de manifestaciones directas.
Asimismo, dispone que carece de eficacia cuando la ley o la convencin exigen
una manifestacin expresa.63 En consecuencia, la manifestacin tcita de la
voluntad requiere, para su admisin, que no se verifiquen las condiciones
establecidas en el art. 264 del Cdigo, a saber:
a) Que la ley no exija una manifestacin expresa de la voluntad. Esto
ocurre, a modo de ejemplo, en el caso de la cesin de deuda y de la
asuncin de deuda64, casos en los que se prev, de conformidad con el
art. 1.634 del Cdigo, que el deudor solo queda liberado si el acreedor
lo admite expresamente.65 Asimismo, en el caso del contrato de
franquicia, el Cdigo dispone que el franquiciante no puede autorizar
otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el
consentimiento del franquiciado.66
b) Cuando hay una convencin que exige una manifestacin expresa, es
decir, cuando son las partes las que disponen que debe producirse una
declaracin o manifestacin expresa de voluntad.
La declaracin de voluntad contractual puede ser directa o indirecta. Es directa
cuando la intencin negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento,
porque las reglas de la experiencia atribuyen esa interpretacin a ese/os acto/s.
El carcter directo de esa voluntad surge mediante el anlisis de lo que la otra
parte interpret, ya que estamos en presencia de una voluntad de carcter
recepticio y el estndar aplicable es la recognocibilidad del acto, sobre la base
de la expectativa o confianza que el autor del acto cre en la otra parte
(Lorenzetti, 2010). En cambio, es indirecta cuando dicha intencin no se infiere
sino mediatamente de una conducta que no tiene considerada en s misma
virtualidad para traducir ese querer, pero una ilacin necesaria y unvoca
permite su conocimiento (Mosset Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de
la transmisin de la cosa legada, que revoca el legado.67

61 Art.

262 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


264 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
63 Art. 264 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
64 Art. 1.632 y 1.633 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
65 Art. 1.634 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
66 Art. 1.517 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
67 Art. 2.516 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
62 Art.

24

Consentimiento
Nocin y naturaleza. Dado que el contrato es un acto jurdico bilateral, el
consentimiento se impone como condicin para su existencia, aunque el
contrato en cuestin sea unilateral o real. Esto es as porque el hecho de que
slo una de las partes quede obligada o que se perfeccione con la entrega de su
objeto no excluyen, en absoluto, la necesidad del referido acuerdo.
Etimolgicamente, la expresin consentimiento deriva del latn consensus,
que proviene, a su vez, de cum y sentire, es decir, sentir, pensar, opinar en
comn, lo cual supone el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo
punto.
Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento, lo hacemos
considerando la manifestacin de quien acepta una oferta. Sin embargo,
tcnicamente, el consentimiento es ms complejo porque supone una
declaracin de voluntad comn68, en la que por lo menos dos partes
manifiestan su voluntad.
Es que el consentimiento resulta del encuentro, o conjuncin, de las
voluntades unilaterales de quien oferta y de quien acepta, pero slo cuando se
produce el encuentro o conjuncin unnime de ambas hay consentimiento,
pues la voluntad de una persona no es suficiente a ese efecto (Alterini, 2012,
p. 240).
Finalidad. Cualquiera sea la acepcin de consentimiento que se considere, ste
siempre ha tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de partes, es
decir, a la formacin del contrato.
El consentimiento en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
La regla general es que los contratos se perfeccionan con la recepcin de la
aceptacin de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente
para demostrar la existencia de un acuerdo.69 Y la aceptacin supone una
conformidad con la oferta.70 Tal como lo explican los Fundamentos del
Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2012), la redaccin se
ajusta a lo establecido por el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT), que ha elaborado una serie de
principios muy difundidos aplicables a los contratos comerciales
internacionales) que receptan la oferta-aceptacin como aquellos casos en que
hay un proceso continuo que comienza con tratativas y se va concretando
gradualmente. As lo establece: El contrato se perfecciona mediante la
aceptacin de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para
68

As lo caracterizaba, en referencia al contrato, el art. 1.137 del Cd. Civ. sustituido por art. 957
de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn
art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
69 Art. 971 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
70 Art. 979 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

25

manifestar un acuerdo.71 En estos casos (contratos celebrados luego de


negociaciones extendidas en el tiempo), la conducta de las partes es esencial
para demostrar la existencia del acuerdo, ya que, por las caractersticas
particulares de estas contrataciones, la oferta y aceptacin no pueden
identificarse claramente en el tiempo, y, en consecuencia, no se puede
determinar con precisin cundo se ha perfeccionado el consentimiento. En su
lugar, la conducta de las partes intervinientes constituye el elemento para
identificar si se ha arribado a un acuerdo, an cuando no pueda precisarse el
momento de su conclusin.
Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas
La seccin 2 del Cdigo, dentro del Captulo 3, Formacin del
consentimiento, contempla el caso de los contratos celebrados por adhesin a
clusulas generales predispuestas. Define a estos contratos como aquellos
mediante los cuales uno de los contratantes adhiere a clusulas generales
predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redaccin.72
Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no
puede intervenir en la redaccin y determinacin de las clusulas que forman el
contenido de la contratacin. Constituyen una singular manifestacin del
consentimiento. Quien contrata se limita a aceptar los trminos contractuales
dispuestos por el predisponente. Los contratos por adhesin son utilizados
ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los
procedimientos de la contratacin masiva. Inclusive, son utilizados en contratos
entre empresas, en los que no necesariamente existe una situacin de
debilidad jurdica de una de las partes.
A los efectos de brindar proteccin a la parte que no interviene en la redaccin
de las clusulas en este tipo de contratos, el Cdigo establece una serie de
normas de carcter tuitivo. A saber:
a) Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redaccin
debe ser clara, completa y fcilmente legible.73
b) Se tienen por no convenidas las clusulas que efectan reenvos a textos
o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o
simultnea a la celebracin del contrato.74
c) Se brinda preeminencia a las clusulas particulares, entendidas como
aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplan,
limitan, suprimen o interpretan una clusula general.75
71

Art. 2.1.1 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto
Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.
72 Art. 984 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
73 Art. 985 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
74 Art. 985 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

26

d) Establece, como principio, la interpretacin contra preferentem. Esto es,


que en caso de que existan clusulas ambiguas predispuestas por una
de las partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte
predisponente, que fue quien la redact y debera haberlo hecho de
manera clara y sin ambigedades.76
Asimismo, el Cdigo establece una regulacin expresa para los casos de
clusulas abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del
consumidor.77 Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no
tienen efecto las clusulas78:
a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que
quitan el carcter de natural o normal y limitan o restringen las
obligaciones de quien redacta la clusula, en su propio beneficio);
b) que implican una renuncia o restriccin a los derechos del adherente
(en tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la
redaccin de la clusula);
c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redaccin o por la
manera en que estn presentadas, no son razonablemente previsibles.
La sancin para las clusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas,
es decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.79
Control judicial de las clusulas abusivas: el art. 989 del Cdigo dispone
expresamente que el control administrativo de este tipo de clusulas no impide
su control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por
ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la conformidad de la
Superintendencia de Seguros de la Nacin), que, inclusive contando con dicha
conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en relacin al carcter
abusivo de sus clusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el
art. 964 del Cdigo.80

75 Art.

986 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


987 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
77 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Rgimen legal. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
78 Art. 988 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
79 Art. 988 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
80 Art. 989 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
76 Art.

27

Oferta
El consentimiento en los contratos est conformado a travs de conceptos tales
como la oferta y la aceptacin. A continuacin analizaremos concretamente a la
oferta.

Concepto
A diferencia del Cdigo Civil reformado, el actual Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, define expresamente a la oferta: La oferta es la manifestacin dirigida
a persona determinada o determinable, con la intencin de obligarse y con las
precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada.81
La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos
casos en que es expresa o tcita, recepticia o no, dirigida a persona
determinada o indeterminada.
Naturaleza jurdica
Segn el Cdigo, la oferta es un acto jurdico unilateral.82 Esto es as porque se
configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un
destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que
esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por ltimo, tiene una
finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y que
implica la intencin de obligarse por parte del oferente.
Requisitos
La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe
ser completa y contener la intencin de obligarse. Segn el art. 972 del Cdigo,
son requisitos de la oferta83:
a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser
recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o ms
personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirn la
condicin de aceptante.
b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaracin
contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias

81 Art.

972 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


259 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
83 Art. 972 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
82 Art.

28

vinculadas a los efectos que van a derivarse del contrato, en caso que
ella sea aceptada.
El art. 972 slo exige que contenga las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no
contenga todos los elementos constitutivos del contrato. Esto implica
que la oferta es completa an cuando carezca de cuestiones accesorias,
lo que puede variar, lgicamente, de acuerdo con las circunstancias
particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: una
propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es
suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar
obligado en caso de aceptacin.84
c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intencin de
obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte.
Esto se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se
hace con la intencin de producir efectos jurdicos, ya sea crear,
modificar o extinguir un contrato.
Es evidente que no hay intencin de obligarse en los casos de
declaraciones que se formulan como bromas, o ejemplos, o enseanzas,
o cualquier otro tipo de manifestaciones que, por no contar con la
intencin de obligarse, carecen de trascendencia jurdica.

Invitacin a ofertar
El tema de la direccionalidad de la oferta est relacionado con las ofertas
hechas al pblico, es decir, a personas indeterminadas. El Cdigo diferencia la
invitacin a ofertar de la oferta en s misma.
La invitacin a ofertar es una declaracin unilateral de voluntad por la que se
propone a personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas
(con todas las caractersticas propias de ellas) en relacin a un posible negocio.
El Cdigo contempla la invitacin a ofertar, disponiendo:

La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada


como invitacin para que hagan ofertas, excepto que de sus
trminos o de las circunstancias de su emisin resulte la
intencin de contratar del oferente. En este caso, se la entiende

84

Art. 2.1.2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto
Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.

29

emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los


usos.85

Es decir, la oferta al pblico es efectiva cuando de ella surge la clara intencin


de obligarse. De lo contrario, se la considera una invitacin a ofertar.
Esta declaracin no supone en s misma una oferta, al faltarle la completitividad
y la voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin
ms por las personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la
invitacin, debern elaborar sus propias ofertas de contrato en los trminos del
art. 972 del Cdigo.
La manera de instrumentacin de esta figura puede ser diversa, yendo desde
las comunicaciones pblicas y generales hasta las notificaciones particulares y
privadas. El llamado a licitacin privada participa de estas caractersticas.
Asimismo, el Cdigo contiene una regulacin especial para las ofertas emitidas
en el marco de contratos de consumo, especficamente, las ofertas por medios
electrnicos previstas en el art. 1.108.86

Fuerza obligatoria de la oferta


El Cdigo establece expresamente que la oferta obliga al proponente.87 Es
decir, la regla es que la oferta tiene carcter vinculante para quien la propone o
emite.
Asimismo, el propio artculo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta,
dispone excepciones a este carcter vinculante. A saber:
a) que lo contrario resulte de los propios trminos de la oferta;
b) que ello resulte de la naturaleza del negocio;
c) que resulte de las circunstancias del caso.
Aquello significa admitir que la oferta tiene autonoma y fuerza vinculante
antes de la aceptacin por el destinatario, independientemente de que puedan
existir vicisitudes como la retractacin o la caducidad de la misma. A diferencia
de lo que se regulaba en el Cdigo Civil anterior, en el que se protega el inters
del oferente y en el que la regla era que la oferta no causaba obligacin
respecto de la propuesta de contrato que contena, el nuevo Cdigo dispone
expresamente la obligacin del proponente respecto de los trminos de la
85 Art.

973 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.108 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
87 Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
86 Art.

30

misma. Tal como seala Alterini (2012), en el derecho moderno, el oferente y,


en su caso, sus sucesores, estn obligados a mantener la oferta durante el
tiempo de su vigencia, a menos que la retracten tilmente (2012, p. 246). El
oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese caso, no se tratara
de responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad contractual. Este es
el sistema que sigue nuestro actual Cdigo, al establecer su carcter
vinculante88, la posibilidad de retractacin89, su caducidad por muerte e
incapacidad y el deber de reparar cuando su extincin perjudica al
destinatario.90
Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga
indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de
vigencia. Puede que el oferente lo haya fijado especficamente o no lo haya
hecho. El Cdigo slo regula los casos en los que no se ha fijado un plazo para la
aceptacin de la oferta. Y as distingue, teniendo en cuenta la no existencia de
plazo fijado, entre dos modalidades de contratacin: entre presentes o entre
ausentes. Ello de conformidad con los prrafos segundo y tercero del art. 974
del Cdigo.91
En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efecta a una persona
presente, o bien se formula por un medio de comunicacin instantneo, sin la
fijacin de un plazo para la aceptacin. La oferta slo puede ser aceptada
inmediatamente; de lo contrario, pierde su fuerza obligatoria.
En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la
aceptacin, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta
y la aceptacin (a diferencia del caso de los contratos entre presentes o por
medios de comunicacin instantneos), el oferente no queda vinculado a su
oferta indefinidamente. La solucin que nos da el artculo es que la oferta tiene
carcter vinculante hasta el momento en que puede razonablemente esperarse
la recepcin de una respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicacin.
An cuando el Cdigo no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo
de vigencia de la oferta, la aceptacin solo puede realizarse en ese plazo para
que se produzca el perfeccionamiento del contrato.
En relacin al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de
la oferta, el Cdigo prev que, excepto se disponga algo diferente, el plazo
corre desde la fecha de su recepcin por el destinatario.92 Esta disposicin es
contraria a lo que dispona el Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica
Argentina (1998), en el que se estableca que los plazos de vigencia de la oferta
comenzaban a correr desde la fecha de su emisin, que ha sido cuestionado
88 Art.

974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


975 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
90 Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
91 Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
92 Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
89 Art.

31

pues no considera los casos en que la recepcin de la oferta puede dilatarse por
motivos extraos a quien la emite.

Retractacin de la oferta. Caducidad


Una vez emitida la declaracin contractual de oferta, puede acaecer una serie
de circunstancias que modifiquen su eficacia jurdica, en la medida en que la
aceptacin no se produzca en forma inmediata.
Retractacin
Es una manifestacin de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la
oferta. El Cdigo permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto
el destinatario tome conocimiento de la retractacin antes de haber conocido
la oferta, o en el mismo momento de conocerla93.
Este sistema difiere del seguido por el Cdigo Civil Alemn, en el cual la oferta
es irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte
o incapacidad del oferente.
As, nuestro Cdigo establece que la oferta dirigida a una persona
determinada puede ser retractada si la comunicacin de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.94 De manera similar,
en los principios de UNIDROIT, al referirse al retiro de la oferta, se establece
que cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la
notificacin de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.95
Debe entenderse que la retractacin no slo debe haber sido hecha, sino
tambin remitida en tiempo til, de manera que sea recibida por el destinatario
por lo menos hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos,
la retractacin de la oferta no acarrear ninguna consecuencia jurdica para el
oferente.
Por aplicacin de los principios generales, y del criterio seguido por el Cdigo
para el caso de muerte o incapacidad de las partes, si la retractacin de la

93

Previamente, en el Cdigo Civil, la regla era que la oferta poda ser revocada mientras no
hubiera sido aceptada; aceptacin que, entre ausentes, se produca cuando se enviaba la oferta
al proponente. Esto era en virtud de los arts. 1.150 y 1.154 del Cd. Civ., sustituidos por art. 975
de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn
art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
94 Art. 975 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
95 Art. 2.1.3, inc. 2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010.
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.

32

oferta es posterior y ha perjudicado al destinatario, este podr reclamar su


reparacin.96
En los casos en que el tiempo es indeterminado, habindose renunciado pura y
simplemente a la facultad de revocar, es de aplicacin el prrafo tercero del art.
974, segn el cual el proponente queda obligado hasta el momento en que
puede razonablemente esperarse la recepcin de la respuesta, expedida por los
medios usuales de comunicacin.97
Caducidad
Supone la prdida de eficacia de la declaracin por el acaecimiento de
determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitacin del
proponente o destinatario, conforme analizaremos en el punto 3.2.5.

Muerte o incapacidad de las partes


La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera
de las partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la
recepcin de la aceptacin, es decir, antes del perfeccionamiento del
contrato.98
Ahora bien, si el destinatario acept la oferta ignorando la muerte o la
incapacidad del oferente, y, a consecuencia de la aceptacin, hizo gastos o
sufri prdidas, tiene derecho a reclamar su reparacin.99

96 Art.

976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Esta situacin no estaba resuelta anteriormente en el Cdigo Civil, por lo que se entenda que
sin perjuicio de que el derecho del destinatario se prescriba a los diez aos, le caba al oferente
pedir al juez que fije un trmino de vencimiento conforme a lo que verosmilmente las partes
entendieron que deba ser. Ello en virtud de los arts. 541, 618, 752, y 620 del Cd. Civ.,
sustituidos por art. 974 de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto
de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
98 Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
99 En el Cdigo Civil reformado, la caducidad por muerte o incapacidad del oferente tena una
excepcin: el art. 1.795, referido al contrato de donacin, en el que se le conceda la facultad al
donatario de aceptar la donacin despus de producida la muerte del donante, fijando la
consiguiente obligacin de los herederos de este ltimo. Sin embargo, la redaccin actual del
Cdigo ya no contiene este artculo, disponiendo, en cambio, que la aceptacin de la donacin
debe producirse en vida del donante y del donatario. Art. 1.795 del Cd. Civ. sustituido por art.
976 de la Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto
segn art. 1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
99 Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
97

33

Contrato plurilateral
Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos
La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios
destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en
que la oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios.
En este sentido, el Cdigo plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados.100 Es decir, para que se perfeccione el
contrato se requiere la aceptacin de todas las personas que intervinieron en la
oferta (en caso de varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de
que la oferta est dirigida a varias personas). Ello es as porque se infiere que
existe la intencin de que todos los interesados sean las partes contratantes.
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposicin legal, o de
las partes, se autorice a la mayora a concluirlo en nombre de todos (el contrato
sera concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que
se permita su celebracin entre todos los que lo consintieran (caso en el que el
contrato se perfeccionara entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran
la celebracin en esos trminos).

Aceptacin
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptacin como
una manifestacin unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido
coincidente con el de la oferta, que est dirigida al oferente y destinada a la
formacin del contrato.

Modos de aceptacin
a) Direccionalidad. As como la oferta es direccional, la aceptacin,
lgicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta.
Esto marca su carcter de recepticia: el destinatario no puede ser otro
que aquel que le propuso la oferta en cuestin.
Se evidencia an ms en la actual redaccin del Cdigo, en donde es
clave el hecho de la recepcin por el proponente de la aceptacin, lo

100 Art.

977 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

34

que delimita el momento en que el contrato queda perfeccionado, en


los contratos entre ausentes.101
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaracin
unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo
que debe ser eficaz a tal fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptacin debe expresar la plena
conformidad con la oferta.
La regulacin en nuestro Cdigo: mediante el principio de identidad,
establece que para que el contrato se concluya, la aceptacin debe
expresar plena conformidad con la oferta.102
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del
contrato, por lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir
una total coincidencia con la proposicin enviada, tanto en los puntos
esenciales, como en los accidentales. A tenor de ello, cualquier
modificacin que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su
aceptacin, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que
requiere de aceptacin por parte de quien era el oferente original para
su formalizacin. Esta es la postura receptada por el art. 978 del Cdigo,
que adems contempla la posibilidad de que las modificaciones sean
admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es
decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si
el contrato queda concluido con las modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsin de
determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las
partes contraten, dejando sin resolver diversos aspectos de la
convencin (plazo, determinacin exacta del objeto, precio, etc.), pero
manifestando pleno acuerdo sobre los que s han tratado. Y otra muy
diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato,
plasmadas en la aceptacin (que supone una propuesta de nuevo
contrato de conformidad con el art. 978).103 Es este segundo caso, al
que se refiere el artculo citado, en el que nunca habr contrato,
producindose una contrapropuesta que deber ser considerada por el
oferente original.
La aceptacin, entonces, debe consistir en una adhesin lisa y llana a la
propuesta efectuada y debe ser oportuna.104 La oferta debe subsistir
(recordemos que el proponente puede retractarse de conformidad con
el art. 975 antes, o hasta el mismo momento de la recepcin de la
101

Art. 971 y 980 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


978 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
103 Art. 978 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
104 Si bien el art. 978 da a entender el rechazo al principio de esencialidad, el art. 982 contempla
los acuerdos parciales, tal como ser expuesto ms adelante.
102 Art.

35

oferta). Ello implica que si la oferta llega al destinatario antes que la


comunicacin de su retiro, tiene eficacia jurdica y subsiste para el
destinatario, quien puede aceptarla.

Perfeccionamiento
Desarrollaremos este tema en el punto 3.4, cuando abordemos la formacin del
contrato entre presentes y ausentes.

Retractacin de la aceptacin
Habindonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las
vicisitudes de la aceptacin. Una de stas es la retractacin.
El Cdigo dispone: La aceptacin puede ser retractada si la comunicacin de su
retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella.105 Es
decir que, formndose el consentimiento con la recepcin de la aceptacin de
la oferta, se permite el retiro de la aceptacin antes de que quede
perfeccionado el contrato. De hecho, no ocasiona ningn perjuicio al ofertante
por el retiro de una manifestacin de voluntad que an no ha llegado a
conocer.
En definitiva, la retractacin es posible hasta el perfeccionamiento del contrato
(recepcin de la aceptacin de la oferta).
Caducidad
A diferencia del Cdigo Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la
aceptacin, y s la de la oferta, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
prev el caso genrico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes
(proponente o destinatario).106
An cuando el Cdigo se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la
oferta, como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptacin,
brinda una solucin al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta
para el caso de muerte o incapacidad del destinatario de la oferta, producido
antes de la recepcin de su aceptacin. Es decir, no habindose perfeccionado
el contrato antes de la recepcin de la aceptacin, la muerte o incapacidad del
aceptante anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin ms
consecuencias jurdicas. Las dudas presentes en la codificacin anterior, para el
mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Cdigo al acogerse la teora de la
105 Art.
106

981 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 976 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

36

recepcin y no la de la expedicin como relevante para el perfeccionamiento


del contrato.107

Acuerdo parcial
El Cdigo contiene una disposicin especfica para el caso de los acuerdos
parciales. Dispone textualmente:

Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen


el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso
corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situacin, el contrato queda
integrado conforme a las reglas del Captulo 1. En la duda, el
contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo
parcial la extensin de una minuta o de un borrador respecto de
alguno de los elementos o de todos ellos.108

La nocin de acuerdos parciales est relacionada con la etapa de formacin del


contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato,
que van a ser parte de su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos
parciales. De esta manera, el contenido del contrato se va conformando de
manera progresiva, en funcin de los graduales acuerdos respecto de
determinados puntos del contrato. En el marco de esas negociaciones, es
posible que las partes documenten por escrito esos avances, a travs de lo que
comnmente se denomina minutas o puntualizacin, donde sirven de prueba
los puntos en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.
Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los
aspectos sobre los que deba referirse, y que las partes sometieron a discusin,
fueron aprobados por los involucrados. Es por ello que el artculo requiere:
a) expresin del consentimiento de todas las partes;
b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha
planteado la hiptesis de que las partes inicien tratativas respecto a la

107

En el Cdigo Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o incapacidad del
aceptante antes de que la aceptacin remitida llegara a conocimiento del oferente. Parte de la
doctrina, ante el silencio de la ley y estando consagrada la Teora de la Expedicin (art.1.154
C.C.) como regla determinante del instante en que se reputa celebrado el contrato, conclua que
dicha muerte o incapacidad no producan la caducidad de la aceptacin. Y, por tanto, el contrato
celebrado comenzaba a producir los efectos que le son propios.
108 Art. 982 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

37

posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas


clusulas deben ser objeto de anlisis y discusin.

Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por va de


regla, el acuerdo de los contratantes debe extenderse a todos
los puntos materia de discusin. En principio, los acuerdos
fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a
resolver no constituyen oferta ni aceptacin en sentido tcnico,
sino meras tratativas inconclusas. (Aparicio, s.f., recuperado de
http://goo.gl/gYvjBj).

Recepcin de la manifestacin de la voluntad


Desarrollaremos este tema en el punto 3.4, cuando abordemos la formacin del
contrato entre presentes y ausentes.

Formacin del contrato entre presentes y


ausentes
Contratos entre presentes
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptacin se
producen en forma inmediata, por lo que la formacin del contrato es
instantnea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptacin.
Esto comprende la nocin de contratos entre presentes como as tambin
aquellos en los que la oferta y aceptacin se formulan a travs de medios de
comunicacin instantneos. El segundo prrafo del art. 974 del Cdigo prev
que: la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de
comunicacin instantneo, sin fijacin de plazo, solo puede ser aceptada
inmediatamente.109 Asimismo, el art. 980 del Cdigo dispone que entre
presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptacin es manifestada.110
Al no existir espacio temporal entre la manifestacin de la aceptacin y la
recepcin de la misma (teora receptada en el Cdigo para la formacin del
109
110

Art. 974 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 980, inc. a Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

38

consentimiento), la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del


contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en
los que estn involucrados medios de comunicacin instantneos.
Contratos entre ausentes
Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se
encuentran en distinto lugar geogrfico.
Los efectos de calificar una convencin como contrato entre ausentes recaen
en el momento de perfeccionamiento del contrato.
No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deber ser juzgado en
cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los
contratos entre presentes cuando existe inmediatez en la emisin de las
respectivas declaraciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad en
la formacin del consentimiento.111
El Cdigo dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptacin
perfecciona el contrato si es recibida por el proponente durante el plazo de
vigencia de la oferta.112
Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la
aceptacin no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado.
Ahora bien, la mayora de las ofertas no incluyen un plazo de duracin. El
Cdigo resuelve esta situacin disponiendo que, en el caso de contratos entre
ausentes (entre presentes la aceptacin debe ser inmediata), el proponente
quede obligado en relacin a su oferta hasta el momento en que pueda
razonablemente esperarse la recepcin de la respuesta, mediante medios
usuales de comunicacin.113 La aceptacin, entonces, debe ser oportuna.
En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relacin al
perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe
instantaneidad en la formacin del consentimiento.

Teoras extremas y teoras intermedias


Veremos, a continuacin, los diferentes sistemas de conformidad segn el
momento de perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.

111

Tal es el caso de contratos celebrados telefnicamente, por correo electrnico, skype, etc.
Ello, de conformidad a la regla establecida en el segundo prrafo del art. 974 del Cdigo, el que
incluye a la oferta formulada por un medio de comunicacin instantneo y sin fijacin de plazo.
112 Art. 980, inc. b Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
113 Art. 974, prrafo tercero Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

39

a) Sistema de la declaracin o de la manifestacin: es una teora extrema


que considera concluido el contrato en el momento en que el aceptante
manifiesta aceptar la oferta de cualquier manera. Es rechazada por ser
altamente riesgosa, al no determinar con precisin el momento de la
formacin contractual y presentar graves problemas en cuanto a la
prueba.
b) Sistema de la expedicin o del envo: para que haya contrato exige que
la aceptacin haya sido enviada al oferente por parte del aceptante. Es
una tesis intermedia; regla aceptada durante la vigencia del Cdigo Civil
reformado.114
c) Sistema de la recepcin: es otro sistema intermedio, que juzga
perfeccionado el contrato en el momento en que la aceptacin es
recibida por el oferente, no requiriendo que llegue a conocimiento
efectivo de ste. Dicho sistema es el que adopta nuestro Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.115
d) Sistema de la informacin o del conocimiento: es otra posicin extrema
y rigurosa, que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la
aceptacin haya llegado efectivamente a conocimiento del oferente.

Solucin del Cdigo Civil y Comercial y de derecho


comparado
Nuestro Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, de conformidad con la regla
establecida en el art. 971 del Cdigo, adopta el sistema de la recepcin.
Cundo se considera recibida la manifestacin de la voluntad? El art. 983 del
Cdigo se ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. As, dispone que la
recepcin se produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debi
conocerla, ya sea por comunicacin verbal, por la recepcin en su domicilio de
un instrumento pertinente o por cualquier otro modo til.116

114

Sistema que, por regla general, adoptaba el Cdigo Civil reformado a partir de lo establecido
en su art. 1154. El contrato se entenda perfeccionado desde que el aceptante enviaba su
declaracin al oferente. Por excepcin, rega la teora del conocimiento dos situaciones: 1. La
caducidad de la oferta (art. 1.149); 2. La retractacin de la aceptacin (art. 1.156).
115 Art. 971 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
116 Art. 983 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

40

Tratativas contractuales
Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociacin,
en el cual ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en funcin de
sus declaraciones de voluntad.
En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del
contrato, tanto en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias.
Tienen dos caractersticas distintivas: no son idneas para concluir el contrato,
pero tienen por fin llegar a l (Alterini, 2012, p. 295).

Libertad de negociacin
El Cdigo otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas
tendientes a la celebracin del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el
principio de libertad de negociacin disponiendo que las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formacin del contrato, y para abandonarlas
en cualquier momento.117 Este artculo se corresponde con el principio
UNIDROIT que establece: Las partes tienen plena libertad para negociar los
trminos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un
acuerdo.118 Y es coherente con el principio de libertad de contratacin
asentado en el art. 958 del Cdigo.
La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados
de los tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras a celebrar uno o ms
contratos.
El proceso de gestacin contractual comienza con el primer contacto, o
acercamiento, de quienes en el futuro sern las partes en el contrato, as como
con las tratativas iniciales (Mosset Iturraspe, 1995, p. 108). Las partes inician
los contactos, precisan los puntos de discusin, fijan elementos y clusulas que
podran formar parte del futuro contrato sin originar por ello vnculo alguno, ya
que durante esta etapa el contrato constituye un esquema meramente
hipottico
Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho
que importa la prueba de iniciacin de tratativas. Si bien, como dijimos, no son
idneas para concluir el contrato, creemos necesaria la seriedad de los
acercamientos, que deben realizarse con una razonable voluntad de contratar

117 Art.

990 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 2.1.15, inc. 1 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010.
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.
118

41

eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), no siendo suficientes las


propuestas ambiguas o consideraciones ligeras.119
Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestacin
unilateral de una de las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad de
ambos tratantes que se someten al proceso de negociaciones. Pero esas
manifestaciones no constituyen una oferta, pues no llegan a cumplir con las
caractersticas exigidas por el art. 972 del Cdigo (es decir, una manifestacin
unilateral de la voluntad que est dirigida a una persona determinada o
determinable, que sea efectuada con la intencin de obligarse y con las
precisiones necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada).120
Asimismo, existen bsicamente dos formas de conclusin de la etapa
precontractual:
La celebracin del contrato: aqu se agota la precontractualidad, pues la
formalizacin del contrato da inicio a la etapa contractual.
Por ello, es relevante conocer en qu momento se encuentra formado el
contrato, siendo esta instancia la que marca el inicio de la etapa
contractual y el fin de la precontractual.121
Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el
futuro deben encuadrarse en la instancia contractual, quedando al
margen de la precontractualidad.
La frustracin de las tratativas: esto ocurre cuando, por cualquier
circunstancia, finaliza el proceso de formacin del contrato, decidindose
su no celebracin.
Puede ocurrir que los tratantes de comn acuerdo decidan cerrar la etapa
de negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio.
Tambin puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones,
an cuando la otra est interesada en seguir con las tratativas. Este caso
presenta inters cuando tal abandono resulta intempestivo y vulnera
legtimas expectativas del otro tratante.

Verbigracia: si un amigo se limita a decirle a otro te compro el auto, no puede entenderse


que exista una etapa precontractual. Tampoco constituye una tratativa contractual quien consulta
el precio de un determinado producto.
120 Art. 972 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
121 Art. 971 y 980 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
119

42

Deber de buena fe
a) Principio general
El art. 991 del Cdigo consagra el deber de buena fe que debe seguirse
en el marco especfico de las tratativas contractuales.122 El anlisis de
esta norma debe realizarse en concordancia con el principio de buena
fe en la celebracin del contrato, establecido por el art. 961. Este
ltimo supone el cumplimiento de lo estrictamente pactado, pero
tambin de una serie de deberes secundarios que amplan el espectro
de valoracin de la conducta de las partes intervinientes en la
contratacin. En trminos del Cdigo:

Buena Fe: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y


ejecutarse de buena fe, obligando no solo a lo que est
formalmente expresado sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances de
lo que razonablemente se habra obligado un contratante
cuidadoso y previsor.123

El principio de buena fe, tal como lo dice la norma y surge de los


fundamentos al anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
est orientado a que las partes acten en el curso de las negociaciones
de manera tal que no las frustren injustificadamente. Si bien no se
impone a las partes la conclusin del contrato, s debe protegerse la
confianza de la otra parte a travs de conductas leales y correctas.
En esta etapa, el deber de buena fe obliga a quienes participan de las
tratativas a llevarlas adelante, continuando lealmente con la
negociacin, no abandonndola intempestiva o arbitrariamente. No
significa que una parte no pueda apartarse de las tratativas y quede
ligado a ellas si lo hace de mala fe, pero en tal caso deber afrontar las
consecuencias derivadas de tal conducta reida con la buena fe.
Los principios de UNIDROIT, bajo la denominacin Negociaciones de
mala fe, se refieren concretamente a la mala fe en las tratativas de la
siguiente manera: (3) En particular, se considera mala fe que una parte
entre en o contine negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la
intencin de no llegar a un acuerdo.124

122

Art. 991 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 961 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
124 Art. 2.1.15 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010.
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.
123

43

El deber de buena fe, en el contexto de las tratativas contractuales,


supone conductas tales como:
o Negociar lealmente.
o No realizar negociaciones sin un inters real de llegar a un
acuerdo.
o Confianza razonable en la celebracin del contrato.
o No abandonar intempestiva o arbitrariamente las negociaciones
(interrupcin de mala fe). En cuanto a este punto, la
determinacin de cundo el abandono es intempestivo o
arbitrario, es una cuestin de hecho, que depender de las
circunstancias del caso (el grado de avance en las negociaciones,
los puntos sobre los que haban llegado a un acuerdo, la
confianza generada en la otra parte, etc.)
o No generar condiciones imposibles o abusivas para lograr la
contratacin, que, en definitiva, terminen frustrndola.
b) Consecuencias de la celebracin de mala fe
El Cdigo establece, en la misma norma que regula la buena fe en las
tratativas contractuales, las consecuencias que acarrean las conductas
de las partes que, en el marco de la etapa precontractual, se apartan de
este principio.
En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin (2012) se plante que en la ponderacin de la libertad de
negociacin y de la buena fe se encontraban las soluciones para la
responsabilidad en los casos tpicos de negociacin entre iguales (se
aclara esto dado que la temtica de los perodos previos, en las
relaciones de consumo, tiene una regulacin especial).
As, el Cdigo regula las consecuencias del apartamiento del principio de
buena fe, determinando la responsabilidad precontractual y
estableciendo la obligacin de indemnizar, a cargo del incumplidor.
Indemnizacin: si durante las tratativas preliminares se obrara de mala
fe, y esa conducta generara daos a quien confi en la celebracin del
contrato, esos daos debern ser resarcidos. De manera similar, los
Principios de UNIDROIT plantean que la parte que negocia o
interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daos y
perjuicios causados a la otra parte.125

125

Art. 2.1.15, inc. 2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010.
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.

44

El art. 991 del Cdigo exige:


a) que una de las partes haya incumplido con el deber de buena fe, en
el contexto de las tratativas;
b) que la otra haya sufrido un dao como consecuencia de esa
conducta, por haber confiado en la celebracin del contrato, sin que
exista culpa de su parte.126
Como dijimos, la consecuencia del incumplimiento genera el deber de
reparar. Esto significa que la parte perjudicada puede recuperar los
gastos en que incurri por las negociaciones y tambin podr ser
compensada por cualquier otro dao derivado de la frustracin de mala
fe de las negociaciones (de conformidad con el art. 1.740 del Cdigo que
prev el principio de la reparacin plena127).

Deber de confidencialidad
a) Principio general
Al comenzar una negociacin, las partes intercambian diferente tipo de
informacin vinculada con el contrato que pretenden celebrar a futuro
(relacionada con caractersticas de la operacin o de las partes
involucradas, etc.). No existe una regla que impida a las partes revelar
esa informacin, o utilizarla para sus propios fines si el contrato luego
no se perfecciona, teniendo libertad en ese sentido, excepto que se
trate de informacin de tipo confidencial.
Ahora bien, en otros casos, una de las partes puede pretender que la
informacin que suministra no sea difundida ni utilizada para otros fines
que la evaluacin respecto al perfeccionamiento del contrato. Por eso
es que si se declara que a la informacin se le da el carcter de
confidencial, quien la recibe debe cumplir con la reserva que se deriva
de tal condicin.
En consonancia con esto, el art. 991 del Cdigo consagra otro deber que
deben respetar las partes que se encuentran celebrando tratativas
contractuales: la confidencialidad. Dispone que, cuando en el marco de
las negociaciones una de las partes le proporciona a la otra informacin
asignndole el carcter de confidencial (es decir, que no se tratara de
cualquier informacin sino de aquella a la que se le otorga esta
particularidad), quien la recibi debe respetar esta condicin. Implica
que:
126

Art. 991 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

127 Art.

45

1) no debe divulgar a terceros la informacin suministrada;


2) no debe utilizar esa informacin en su propio inters; no debe
usarla inapropiadamente en su propio inters.128 Entendemos
que ese uso se configurara cuando la parte que recibe la
informacin la utiliza para otros fines que son ajenos a la
evaluacin respecto a la celebracin del contrato. En definitiva,
la violacin de la confidencialidad podra interpretarse, tambin,
como un incumplimiento del deber de buena fe que debe existir
en el marco de las tratativas contractuales, aunque el Cdigo
elige darle una regulacin especfica.
b) Consecuencias del incumplimiento del deber de confidencialidad
As como en el caso del incumplimiento del deber de buena fe la ley
prev que el incumplidor debe reparar el dao sufrido por la otra parte,
el art. 992, de manera coherente, da la misma solucin: la parte que
incumple queda obligada a reparar el dao sufrido por la otra como
consecuencia de la revelacin o uso inapropiado de la informacin
confidencial. Asimismo, nos da una pauta adicional: si de la utilizacin
de la informacin adicional, la parte incumplidora obtuvo una ventaja (la
que es indebida), entonces el parmetro para evaluar el resarcimiento
consistir en la consideracin de la ventaja obtenida. Es que la ley
dispone que, en ese caso, quede obligada a indemnizar a la otra parte
en la medida de su propio enriquecimiento. Sern de aplicacin,
entonces, las normas vinculadas con el enriquecimiento sin causa (conf.
art. 1794 del Cdigo).129

Cartas de intencin
El Cdigo define a las cartas de intencin como aquellos instrumentos a
travs de los cuales las partes se ponen de acuerdo para iniciar la negociacin,
en funcin de una futura contratacin:

Cartas de intencin: Los instrumentos mediante los cuales una


parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar
sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo tienen fuerza
obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.130

128 Art.

991 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


992 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
130 Art. 993 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
129 Art.

46

Para Alterini (2012), las cartas de intencin constituyen una amplia gama de
manifestaciones que las partes, individual o conjuntamente, realizan por escrito
en el curso de las tratativas contractuales (2012, p. 296).
En principio, las cartas de intencin no generan obligaciones ni responsabilidad
para las partes involucradas; no constituye el instrumento de un acuerdo ni
obliga a quien la emite, siendo sus efectos similares a los de la invitacin a
ofertar contemplada en el art. 973 del Cdigo.131 El art. 993 dispone
expresamente que las cartas de intencin slo tienen fuerza obligatoria en caso
de contener todos los elementos de la oferta (direccional, completa y con
intencin de obligarse, de conformidad con el art. 972 del Cdigo132). Por
ltimo, se aclara expresamente la interpretacin restrictiva que debe hacerse
de estos instrumentos.133

131 Art.

973 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


972 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
133 Art. 993 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
132 Art.

47

Presupuestos y
elementos de los
contratos
Presupuestos y elementos. Clasificacin
clsica y contempornea.
Sobre este tema, nos remitimos a lo desarrollado en el punto 1.2.1 de la
presente lectura.

Capacidad. Reglas Generales de la capacidad


restringida
El rgimen de la capacidad est regulado en el Captulo 2, Ttulo Primero, del
Libro Primero del Cdigo Civil y Comercial.
El Cdigo reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza
toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurdicos 134, y
establece que la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurdicos determinados.135
Asimismo, distingue a la capacidad de ejercicio como la posibilidad de que
toda persona humana pueda ejercer por s misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en [el] Cdigo y en una sentencia judicial.
136 Establece casos especficos de incapacidad de ejercicio, a saber:

134 Art.

22 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


22 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
136 Art. 23 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
135 Art.

48

a) la persona por nacer;


b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la seccin 2 del
captulo 2 [es decir, todas las reglas establecidas para la
persona menor de edad];
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensin dispuesta en esa decisin [conf. art. 24 Cdigo].137

Asimismo, el Cdigo se refiere a la restriccin de la capacidad. Nos referimos


concretamente a la restriccin de la capacidad jurdica, disponiendo ciertas
reglas:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se


presume an cuando se encuentre internada en un
establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional, y
se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la
intervencin
estatal
tiene
siempre
carcter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso
judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de
medios y tecnologas adecuadas para su comprensin;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial
con asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el
Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas teraputicas menos
restrictivas de los derechos y libertades.138

Incapacidad e inhabilidad para contratar


El Cdigo se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o
con capacidad restringida. As, dispone:
Actos posteriores a la inscripcin de la sentencia: Son nulos los actos de
la persona incapaz y con capacidad restringida que contraran lo
dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripcin en
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.139
Actos anteriores a la inscripcin:
137 Art.

23 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


31 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
139 Art. 44 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
138 Art.

49

Los actos anteriores a la inscripcin de la sentencia pueden ser


declarados nulos si perjudican a la persona incapaz o con
capacidad restringida, y si se cumple alguno de los siguientes
extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la poca de la
celebracin del acto;
b) quien contrat con l era de mala fe;
c) el acto es a ttulo gratuito.140
Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la
inscripcin de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que
la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte
haya acontecido despus de promovida la accin para la
declaracin de incapacidad o capacidad restringida, que el acto
sea a ttulo gratuito, o que se pruebe que quien contrat con ella
actu de mala fe.141

Efectos de la invalidez del contrato


Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con
capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitucin
o reembolso de lo que ha pagado o gastado.142 Esto se realiza a los efectos de
no perjudicar a la parte contraria. Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la
parte incapaz o con capacidad restringida, entonces la parte capaz (una vez
declarada la nulidad del contrato) tiene derecho a reclamarle a aquella en la
medida de ese enriquecimiento.

Inhabilidades para contratar. Inhabilidades especiales.


Casos
En trminos generales, el Cdigo se refiere a la Inhabilidad para contratar. En
ese sentido, dispone como regla general que no pueden contratar, en inters
propio o ajeno, las personas que estn impedidas de hacerlo de acuerdo a

140 Art.

45 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 46 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
142 Art. 1.000 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
141

50

disposiciones especiales; tampoco podran hacerlo por interpsita persona.143


Establece casos especiales de inhabilidades para contratar en inters propio a:

a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes cuya


administracin o enajenacin estn o hayan estado
encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros
y mediadores
y sus auxiliares, respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido;
d) los cnyuges () entre s [en tanto hayan optado por el
rgimen de comunidad de bienes];
e) los albaceas, que no son herederos, no pueden celebrar
contrato de compraventa sobre los bienes de las
testamentarias a su cargo.144

Objeto de los contratos


Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Seccin 1, Captulo
5, Ttulo IV, del Libro Primero del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

El objeto de los contratos y la prestacin


Tal como sostiene Alterini (2012), con el sustantivo objeto del contrato se
designa a la prestacin a propsito de la cual se produce el acuerdo de
voluntades y en torno a la cual se ordena la economa del contrato (p. 197). l
distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligacin
que se genera a raz del contrato, y el objeto mediato:

() que a su vez es el objeto de la obligacin, vale decir, la cosa o


el hecho, positivo o negativo, que constituye el inters del
acreedor. El objeto de la obligacin consiste en el bien
apetecible para el acreedor sobre el cual recae su inters
143 Art.
144 Art.

1.001 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.002 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

51

implicado en la relacin jurdica. () As el objeto de la obligacin


de entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor es
la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el
comprador, acreedor de aquella obligacin. El contenido de la
obligacin es cierta conducta humana, a la que se designa
tcnicamente como prestacin; se trata del comportamiento del
deudor destinado a satisfacer el inters del acreedor respecto de
ese objeto. En el ejemplo dado, el contenido de la obligacin del
vendedor consiste en su comportamiento tendiente a entregar
al comprador la cosa vendida, que como vimos- es el objeto,
centro de su inters. (Alterini, 2012, p. 198).

Caracteres. Posibilidad, determinacin, licitud y valor


patrimonial
De conformidad con lo que dispone el Cdigo, el objeto debe ser lcito,
posible, determinado o determinable, susceptible de valoracin econmica y
corresponder a un inters de las partes, aun cuando ste no sea
patrimonial.145

Objetos prohibidos
El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art.
1.004:

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son


imposibles o estn prohibidos por las leyes, son contrarios a la
moral, al orden pblico, a la dignidad de la persona humana, o
lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo
especial se prohbe que lo sean. Cuando tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artculos 17 y
56.146

Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos
jurdicos.147

145 Art.

1.003 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 1.004 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
147 Art. 279 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
146

52

Determinacin y determinacin por un tercero


Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado
o determinable.148 Ahora bien, el Cdigo trata especficamente los casos de
determinacin del objeto de la siguiente manera:

Determinacin [nfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere


a bienes, stos deben estar determinados en su especie o
gnero segn sea el caso, aunque no lo estn en su cantidad,
si sta puede ser determinada. Es determinable cuando se
establecen
los
criterios
suficientes
para
su
149
individualizacin.
Determinacin por un tercero [nfasis agregado]. Las partes
pueden pactar que la determinacin del objeto sea efectuada
por un tercero. En caso de que el tercero no realice la
eleccin, sea imposible o no haya observado los criterios
expresamente establecidos por las partes o por los usos y
costumbres, puede recurrirse a la determinacin judicial,
peticin que debe tramitar por el procedimiento ms breve
que prevea la legislacin procesal.150

Bienes existentes y futuros


Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el
contrato funciona como una promesa de transmitirlos, lo que est subordinado
a la condicin de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
aleatorios.151

Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a


medidas cautelares
Respecto de los bienes ajenos, el Cdigo dispone:

148 Art.

1.003 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.005 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
150 Art. 1.006 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
151 Art. 1.007 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
149 Art.

53

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que


promete transmitirlos no ha garantizado el xito de la promesa,
slo est obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daos causados. Debe tambin indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y sta no se cumple. El que ha
contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de
los daos si no hace entrega de ellos.152

En relacin a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, el


Cdigo dispone:

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares,


pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos
de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como
si estuviesen libres debe repararlos daos causados a la otra
parte si sta ha obrado de buena fe.153

Herencia futura
Como regla, la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, a
excepcin de lo que la propia ley pueda contemplar. El propio art. 1.010
establece ciertas excepciones, a saber:

Los pactos relativos a una explotacin productiva o a


participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservacin de la unidad de la gestin empresaria o a la
prevencin o solucin de conflictos, pueden incluir disposiciones
referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son
vlidos, sean o no parte el futuro causante y su cnyuge, si no

152 Art.
153 Art.

1.008 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.009 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

54

afectan la legtima hereditaria, los derechos del cnyuge, ni los


derechos de terceros.154

Contratos de larga duracin


El Cdigo destina el artculo 1.011 para el caso de los contratos de larga
duracin, en los que el tiempo es trascendente (esencial) para el cumplimiento
del objeto del contrato. Estn contemplados en el captulo 5 del Ttulo II, que se
refiere concretamente al objeto de los contratos. As es que dispone:

Contratos de larga duracin [nfasis agregado]. En los contratos


de larga duracin el tiempo es esencial para el cumplimiento del
objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las
partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las
partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de
colaboracin, respetando la reciprocidad de las obligaciones del
contrato, considerada en relacin a la duracin total. La parte
que decide la rescisin debe dar a la otra la oportunidad
razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio
abusivo de los derechos.155

154 Art.
155 Art.

1.010 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.011 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

55

Causa, forma y prueba


Causa
A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Seccin 2, Captulo
5, Ttulo IV, del Libro Primero de este Cdigo. Son disposiciones vinculadas a la
causa de los actos jurdicos.

Nocin
Cuando en trminos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la
causa de los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y
no a la causa fuente. Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relacin
jurdica que engendra la obligacin.
Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al
tema de causa. As, menciona al causalismo clsico; y, como principal
exponente, a Domat, quien la entenda como una razn que se manifestaba en
tres tipos de contratos (los onerosos, los reales y los gratuitos), concluyendo
que la causa era un elemento esencial de la obligacin. Por otro lado, estn los
anticausalistas, quienes niegan la autonoma de la nocin de causa como
elemento integrante de los requisitos del acto jurdico. Para esta postura, los
elementos esenciales son slo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y,
finalmente, los neocausalistas son autores modernos que defienden la nocin
de causa, en coincidencia con los clsicos, pero advierten que sta ltima es un
elemento del acto jurdico, no de la obligacin. Esta corriente importa toda una
renovacin en el tema de la causa, al reconocer los motivos como incorporados
a la nocin de la misma. Se configura la nocin de causa en un plano objetivosubjetivo (tomando en cuenta los mviles determinantes del acto, que inciden
en la finalidad; los motivos adquieren relevancia jurdica al tiempo de regular
los efectos de la convencin). Esta posicin es la que adopta nuestra legislacin
al definir la causa del acto jurdico en el art. 281 del Cdigo.156

156 Art.

281 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

56

Remisin
De conformidad a lo dispuesto por el art. 1.012 del Cdigo, nos remitimos a
dicha seccin en la que se establecen algunas nociones relevantes. A saber:
El artculo 281 dispone que la causa:
() es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico
que ha sido determinante de la voluntad. Tambin integran la
causa los motivos exteriorizados cuando sean lcitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente si son
esenciales para ambas partes.157

As, el Cdigo opta por receptar la nocin de causa fin, como determinante de
la voluntad de celebracin del contrato. Adems, incorpora la nocin de
presuncin de causa y de acto abstracto, en los siguientes trminos: Aunque la
causa no est expresada en el acto se presume que existe mientras no se
pruebe lo contrario.158 Es que lo cierto es que las partes en un contrato se
obligan por un motivo, por eso se presume la existencia de causa, ya que
difcilmente lo hagan sin un motivo. Ello da validez a las declaraciones y
seguridad jurdica (Lorenzetti, 2010). Luego, el artculo dispone: El acto es
vlido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera.159 Ello alude a la simulacin de la causa manifestada en el acto, la
que no es verdadera, y, por lo tanto, es simulada, pero que es vlida en tanto la
causa real exista, aunque est solapada.
Adems: La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el
acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.160

Necesidad
El art. 1.013 del Cdigo recepta el principio de la necesidad de causa,
disponiendo que la causa debe existir en la formacin del contrato y durante
su celebracin, y subsistir durante su ejecucin. La falta de causa da lugar,
segn los casos, a la nulidad, adecuacin o extincin del contrato.161 Esto es
coherente con lo mencionado en el punto 5.1.2 de la presente lectura, respecto
a la presuncin de la existencia de causa en los actos jurdicos.

157

Art. 281 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


282 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
159 Art. 282 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
160 Art. 283 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
161 Art. 1.013 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
158 Art.

57

Causa ilcita. Frustracin del fin


Causa ilcita [nfasis agregado]. El contrato es nulo cuando:
a) su causa es contraria a la moral, al orden pblico o a las
buenas costumbres;
b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilcito o inmoral
comn. Si slo una de ellas ha obrado por un motivo ilcito o
inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra,
pero sta puede reclamar lo que ha dado, sin obligacin de
cumplir lo que ha ofrecido.162

Segn Lorenzetti (2010), esta norma es necesaria para el control de la ilicitud


de los motivos, ya que se puede invalidar el acto probando la ilicitud de los
motivos.
La frustracin del fin ser desarrollada ms adelante, cuando nos refiramos al
Captulo 13 del Ttulo II del Cdigo, el cual regula los casos de extincin,
modificacin y adecuacin del contrato. Se regula un caso de resolucin del
contrato, por la frustracin definitiva de la finalidad del contrato.163 Esto est
vinculado con la causa de los contratos, pues la frustracin del fin es un
captulo inherente a la causa, entendida sta como mvil determinante, razn
de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento
formativo del negocio. Como dijimos, ms adelante estudiaremos los requisitos
y sus efectos.

Formas de los contratos


Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el
que la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los
contratos en nuestra legislacin.

162 Art.
163 Art.

1.014 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.090 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

58

Nociones generales. Sistema de la ley argentina


La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el
medio social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas, segn
el 1.015 del Cdigo. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y con
carcter absoluto, es decir, de manera constitutiva, visceral, si la misma no es
observada, acarrear la nulidad del acto.164

Contratos formales y no formales


Como ya explicramos al referirnos a la clasificacin de los contratos, stos
pueden ser formales o no formales. El art. 969 del Cdigo define a los contratos
formales como aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez,
por lo tanto son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha.165
Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es slo para que
stos produzcan sus efectos propios, sin sancin de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se haya otorgado el instrumento previsto,
pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad.
Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, sta
debe constituir slo un medio de prueba de la celebracin del contrato.

Libertad de formas
Como regla, el Cdigo consagra el principio de libertad de formas, de
conformidad con el cual slo son formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada.166
En este sentido, estima Alterini (2012) que los contratos, en principio, son no
formales. Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante
manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que pueda inducirse que
sta existe (2012, p. 214).
De igual manera, Mosset Iturraspe (1995): La regla es la libertad de formas; la
libre eleccin por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad (p. 258).

164 Art.

1.015 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


969 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
166 Art. 1.015 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
165 Art.

59

Modificaciones al contrato
El art. 1.016 del Cdigo dispone, en relacin a la forma y a las modificaciones
del contrato, que la formalidad exigida para la celebracin del contrato rige
tambin para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto
que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o
que exista disposicin legal en contrario.167
Es que, en principio, si se impone que un contrato lleve una forma
determinada, parece lgico que las modificaciones subsiguientes tambin
respeten la forma dispuesta para el contrato original.

La escritura pblica
La escritura pblica funciona como un medio de prueba, en tanto es un
instrumento en el que interviene un oficial pblico en el otorgamiento, quien
tiene facultades otorgadas para la intervencin en ese acto, y que se caracteriza
por su autenticidad.
Son definidas por el Cdigo como:

() el instrumento matriz extendido en el protocolo de un


escribano pblico o de otro funcionario autorizado para ejercer
las mismas funciones, que contienen uno o ms actos jurdicos.
La copia o testimonio de las escrituras pblicas que expiden los
escribanos es instrumento pblico y hace plena fe como la
escritura matriz.168

Sobre el valor probatorio de la escritura pblica, en tanto instrumento pblico:


a) Hace plena fe sobre la realizacin del acto, la fecha, el lugar y los hechos
que el oficial pblico anuncia como cumplidos ante l o por l, en tanto
esto no sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre
convenciones, disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto
instrumentado, excepto que se produzca prueba en contrario.
El art. 1.017 del Cdigo enumera los contratos que necesariamente deben ser
otorgados por escritura pblica, imponindoles esta forma a:
167 Art.
168 Art.

1.016 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


299 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

60

a) los contratos que tienen por objeto la adquisicin,


modificacin o extincin de derechos reales sobre
inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecucin judicial
o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pblica;
d) los dems contratos que, por acuerdo partes o disposicin de
la ley, deben ser otorgados en escritura pblica.169

Otorgamiento pendiente del instrumento


El art. 1.018 del Cdigo regula el caso del otorgamiento pendiente del
instrumento:

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto


constituye una obligacin de hacer, si el futuro contrato no
requiere una forma bajo sancin de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representacin, siempre que las contraprestaciones estn
cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.170

Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae


aparejado la conversin del negocio jurdico en una obligacin de hacer, siendo
aplicables las reglas previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea
como sancin la nulidad por la falta de la forma.

Instrumentos privados y la obligacin de escriturar


Los instrumentos privados son instrumentos bajo forma privada para los
cuales no hay forma alguna especial Alterini (2012, p. 436).
La seccin 6a del ttulo 4, del Libro I del Cdigo, se encarga de regular los
instrumentos privados y particulares.
169
170

Art. 1.017 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


Art. 1.018 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

61

En cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares, ste debe ser


apreciado por el Juez, quien deber tener en cuenta la coherencia entre lo
sucedido y lo relatado, la precisin y claridad tcnica del texto, los usos y
prcticas, las relaciones precedentes, la confiabilidad de los soportes y de los
procedimientos tcnicos usados.
Es muy importante tener en cuenta que cuando un instrumento privado se
presenta en un juicio, la persona contra quien se presenta ese instrumento
(cuya firma se le atribuye) deber declarar si la firma le pertenece. Si as lo
declara, entonces ello implica un reconocimiento de firma. Esto es sumamente
relevante ya que el reconocimiento de la firma implica el reconocimiento del
cuerpo del instrumento privado, y no puede ser luego impugnado por quien lo
reconoci (excepto que hayan existido vicios en el acto del reconocimiento).
Frente a terceros (no contratantes), los instrumentos privados tienen eficacia
probatoria solo desde su fecha cierta, la que se logra a travs de hechos que
crean una certeza absoluta respecto a ella. El Cdigo manifiesta: adquieren
fecha cierta el da que acontece un hecho del que resulta como consecuencia
ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado
despus.171 Un ejemplo de adquisicin de fecha cierta de un instrumento
privado es el otorgamiento de certificacin notarial de las firmas.

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto


constituye una obligacin de hacer si el futuro contrato no
requiere una forma bajo sancin de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representacin, siempre que las contraprestaciones estn
cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.172

Este caso implica una conversin del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo
haga a pedido de la parte interesada. Esta solucin no se aplica en los casos en
que la forma est impuesta bajo sancin de nulidad, ya que, en ese caso, se
tratara de contratos solemnes absolutos en los que la conversin no es posible.

171 Art.
172 Art.

317 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


1.018 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

62

Evolucin jurisprudencial e interpretaciones doctrinarias


El boleto de compraventa. Generalidades
El Cdigo no define cul es la naturaleza jurdica del boleto de compraventa, ya
sea que se trate de un contrato preliminar de venta, de un contrato definitivo y
perfecto o de otro tipo de contrato. Como seala Mariano Esper (2015) en el
Cdigo Civil y Comercial comentado de Rivera, debemos entender que esto
tiene suma relevancia a partir de la regulacin establecida en nuestro Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin. La cuestin ser determinar si se considera al
boleto de compraventa como un contrato preliminar, y si, en consecuencia, le
es aplicable el rgimen previsto expresamente en el Cdigo para los contratos
preliminares (ver art. 994 a 996173), con todas sus consecuencias
(particularmente el plazo de vigencia de un ao o menos, el que puede
renovarse a su vencimiento), con lo exiguo que constituye este plazo en funcin
de la realidad negocial actual en materia de inmuebles. El asunto no tiene
incidencia en el caso del asentimiento conyugal cuando se trata de bienes
inmuebles gananciales, ya que independientemente de que se considere al
boleto de compraventa como un contrato preliminar o como uno definitivo,
siempre se exige el asentimiento conyugal conforme al art. 470.174

Oponibilidad del boleto a la quiebra o concurso del


vendedor
El art. 1.171 regula concretamente el caso de la oponibilidad del boleto en el
concurso o quiebra, disponiendo expresamente que:

Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta


otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como
mnimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer
que se otorgue la respectiva escritura pblica. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso
de que la prestacin a cargo del comprador sea a plazo, debe
constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garanta
del saldo de precio.175

173 Art.

994-996 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.


470 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
175 Art. 1.171 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
174 Art.

63

Prueba de los contratos


El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula la prueba de los contratos en el
Captulo 8, del Ttulo II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

Nociones generales
Conforme lo seala Alterini (2012), la forma es el elemento externo del
contrato; la prueba es el medio para demostrar que fue celebrado (2012, p.
431). Contina, al respecto:

Al Cdigo Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qu medio de


prueba es idneo para cada acto, pues muchas veces la prueba
est ntimamente ligada a la naturaleza del acto; pinsese, por
ejemplo, en la prueba del estado de las personas. Pero incumbe
a las Provincias regular, a travs de sus leyes de forma, la
manera en que se llevar a cabo la prueba, esto es, la regulacin
pormenorizada de la produccin, y en su caso de la apreciacin
de la prueba. (Alterini, 2012, p. 434).

Carga de la prueba
La expresin onus probandi alude a quien tiene la carga procesal de
demostrar un hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las
vicisitudes que puedan derivarse de una relacin contractual. Es un principio
propio del derecho procesal que tiene mltiples derivaciones.

Medios de prueba
El art. 1.019 del Cdigo dispone al respecto:

Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos
para llegar a una razonable conviccin segn las reglas de la sana
crtica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales,
excepto disposicin legal que establezca un medio especial. Los

64

contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados


exclusivamente por testigos.176

El Cdigo, a travs de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud
de medios de prueba. No hay una descripcin concreta de los medios de
prueba, por lo que todos sern aptos en la medida en que formen una
razonable conviccin segn las reglas de la sana crtica. La excepcin constituye
el caso de los contratos que tengan un medio de prueba especfico.
En relacin a la sana crtica, como sistema de apreciacin judicial de las
pruebas, ste funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que

() el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso


segn su conviccin, pero requiere que el juzgador exhiba el
proceso de razonamiento que lo ha llevado a su conclusin, que
diga por qu tiene probado un hecho, lo que constituye una
garanta para el sujeto de derechos, ya que le permite saber la
razn que motiv el pronunciamiento judicial. (p. 434).

Prueba de los contratos formales


En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada forma
para su validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si una
donacin de un inmueble se hace por instrumento privado, poco importar que
se pruebe esta circunstancia, ya que la escritura pblica es exigida bajo pena de
nulidad.
Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la
prueba del contrato, entonces tambin se puede lograr ese cometido (probar el
contrato) por otros medios.
El art. 1.020 del Cdigo dispone:

Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la


formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser
probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la
formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecucin. Se considera principio de prueba
176

Art. 1.019 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

65

instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte,


de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosmil la existencia del contrato.177

De conformidad con ese artculo, los contratos a los que la ley les asigna una
formalidad especfica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por
otros medios de prueba. El artculo se refiere a la imposibilidad de obtener la
prueba designada por ley justamente por no haber cumplido con la forma
requerida o por la imposibilidad de presentarla a los efectos requeridos.
Cobra, en estos casos, especial relevancia la nocin de principio de prueba por
escrito, entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de
la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosmil la existencia del contrato. Como seala Alterini (2012), el principio
de prueba por escrito constituye un indicio, resultante de un instrumento no
firmado por la otra parte que, teniendo relacin directa con el contrato, resulta
elemento de juicio til para tenerlo por probado (2012, p. 449).

Utilizacin de los medios electrnicos y el derecho a la


informacin
Aun cuando el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no incluye una disposicin
expresa vinculada a la utilizacin de medios electrnicos, la utilizacin cada vez
ms difundida de estos medios en la contratacin no puede ser negada.
Entendemos que su falta de mencin no significa que no se le atribuya valor
probatorio. Por lo contrario, las diferentes modalidades que supone el uso de la
tecnologa para la celebracin de los contratos constituyen medios de prueba
en los trminos del art. 1.019 del Cdigo.
Esto est estrictamente vinculado con el valor que se le atribuye a la
informacin en materia de contratos y cobra mayor relevancia en materia de
contratos de consumo. En contratacin con consumidores, el Cdigo impone
una obligacin muy fuerte a cargo del proveedor en relacin a la informacin
(contenido y modo) brindada al consumidor respecto de todos los elementos y
condiciones de la contratacin, y lo sumamente novedoso es que esta
obligacin comprende el suministro de informacin respecto del uso de la
tecnologa para concretar la contratacin. Esto est regulado en la seccin 2a
del captulo 2, del ttulo III, del Libro III del Cdigo.

177 Art.

1.020 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

66

Referencias
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Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
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Formacin del consentimiento, Nuestra Joven Revista Jurdica, I (1). Recuperado de
http://www.derecho.unc.edu.ar/njrj/revista-no-1/congresos-jornadas-y-seminarios
/comentario-y-observaciones-al-proyecto-de-codigo-civil.-parte-general-del-contratoarts.-957-a-983/view
Cdigo Civil de la Nacin. Aprobado por Ley N 340 del 25 de septiembre de 1869.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077
B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Esper, M. (2015). Libro III: Derechos personales, Ttulo IV: Contratos en particular,
Captulo 1: Compraventa. En J. Rivera, y G. Medina (dir.), Cdigo Civil y Comercial de la
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Ley 23.091. (1984/09/20). Locaciones urbanas. Beneficios impositivos. Honorable
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Ley 24.240. (1993/09/22). Defensa del Consumidor. Rgimen Legal. Honorable
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Ley 24.568. (1995/09/27). Defensa del Consumidor. Servicios. Facturacin modificacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Ley 24.787. (1997/03/05). Defensa del Consumidor. Compras telefnicas. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
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Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Lpez de Zavalia, F. (1997). Teora de los contratos: Parte General. Tomo I (4 ed.).
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Lorenzetti, R. (2010). Tratado de los contratos (2a ed.). Santa Fe: Rubinzal - Culzoni.
Mosset Iturraspe, J. (1995). Contratos. Santa Fe: Rubinzal - Culzoni.

67

Rivera, J. (2015). Libro III: Derechos personales, Ttulo II: Contratos en general,
Captulo 1: Disposiciones generales. En J. Rivera, y G. Medina (dir.), Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin comentado, Tomo III (pp. 399-421). Buenos Aires: La Ley.

Sitios web consultados


Comisin para la elaboracin del proyecto de Ley de reforma, actualizacin y
unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin. (2012). Fundamentos del
anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, Textos oficiales. Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.com/wpcontent/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. (1998). Proyecto de Cdigo
Civil para la Repblica Argentina. Departamento de Biblioteca y Centro de
documentacin Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Recuperado
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UNIDROIT. Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010.
unidroit.org. Recuperado de http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/
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www.21.edu.ar

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