244 TEORIA DEL ESTADO Para Bopenueimer la solucién del problema depende enteramente de la forma de gobierno que ha adoptado un Estado determinado y del modo como esa forma de gobierno, en su funcionamiento efectivo, afecta las relaciones entre el Estado y los citudadanos. Hay Fstadosen los cuales las relaciones entre la comunidad politica y los ciudadanos estén determinadas por el derecho y Estados en los cuales esas relaciones estén determinadas por el poder; asi mismo, hay Estados en los cuales estén determinadas por una mezcla de poder y derecho, Si en determinado Estado, explica BODENHEIMER, el gobierno esti sometido a un sistema de equilibrio, existe divisién de poderes, hay una Cons- titucion que garantiza ciertos derechos basicos a los ciudadanos, los tribuna- les reconocen ciertos principios fundamentales que nadie puede violar, en tal caso, dive BopeNHeimes, €l poder soberano est sometido al derecho. Si, por el contrario, existe en un Estado un gobierno central fuerte, cuyo poderes priic- ticamente ilimitado, si las funciones legislativa y ejecutiva estan fundidas en manos de ese gobierno y los tribunales de justicia dependen de él, si se puede modificar la ley por un simple deereto gubernamental, si los ciudadanos no disfrutan de derechos y libertades garantizados por la Constitucién, en este caso el poder soberano est por encima del derecho. BopENHIEIMER concluye gue lo que determina la relacién entre Estado y derecho en una comunidad po- Iitica dada es el grado en que esta limitacio él poder gubernamental®*, En cl andlisis de la cucstiGn cs nevesariv cireuustribiase a las relaciones entre ambos conceptos dentro de] dmbito del Estado moderno actual, es decir, prescindiendo de elucubraciones en torno al proceso hist6rico de formaci6n de Jos mismos, ya que resultaria practicamente imposible sefialar con precisién cual estuvo por encima de cudl, cual supeditado a cual, a lo largo de ese pro- ceso. Las circunstancias y modalidades siempre cambiantes en el desarrollo hist6rico del concepto de Estado y de la nocién del derecho hacen que, sein Ja €poca oel lugar, unas veces el poder del Estado—en sus formas diversas— estuviese por debajo de la soberanfa del derecho, en tanto que en otras muchas el derecho estuvo sometido a los dictados omnimodos del Estado. En el Estado moderno, a nuestro parecer, ambos conceptos estén involucrados el uno en el otro, no siendo posible concebir el uno como superior al otro. Todo Estado supone una estructura juridica que lo soporte, llamese o no Estado de derecho. Es esa estructura la que le da vida y sustenta sus funciones. No serfa dable concebir un Estado sin derecho. A la inversa, el derecho tiene su campo de apli- caci6n natural en el Estado y deriva de este sus instrumentos de coercisn, que Ie son indispensables para garantizar el cumplimiento de su normatividad. No cabe pues, a nuestro juicio, pretender colocar una de estas nociones porencima de Ia otra en el Estado modemo, como fue posible hacerlo en los tiempos de Hones, deGrocio, de Lockeo de Austin, cuando, por decitlo asi, ambos con- ceptos, especialmente el de Estado, estaban en pleno proceso de evolucién. 3B, Booeseiwer, ob, cit, pig. 73. Capiru.o V LAS FUNCIONES DEL ESTADO EL Estado como ente juridico y politico, dotado de atributos que le son propios, particularmente el de ser un poder soberano, no es un organismo es- tético, sino que tiene que cumplir determinados fines, los cuales constituyen_ su propia justificacién, Estos consisten fundamentalmente en la biisqueda del” bien comiin, esto es, en la satisfaccion de Ta ti ~Vos y permanentes de la comunidad. Para lograr la real fines, el Estado tiene, pues, necesidad de actuar, de ejercer determinadas funciones. Por funciones estatales se entienden, en derecho piiblico, las diversas activi- dades del Estado en cuanto constituyen diferentes manitestaciones o diversos modos de ejercicio de la potestad estatal”. Resulta més apropiado hablar de funciones del Estado que de poderes, ya que el poder del Estado es irdivts ble; el término funcidn se refiere expresamente al contenido mis lad estatal en sus diversos aspectos. De conformidad con las caracteristicas de esa actividad, se han distinguido tradicionalmente tres funciones fundamentales del Estado que tienen por lo demas, el cardcter de funciones juridicas: la funcién legislativa, la funcién administrativao ejecutiva y la funciénjurisdiccional ojudicial, ES esta la tri divisién clasica, cuyas origenes encontramos en los griegos y cuyo moderno planteamiento se debe en gran medida a Montesquieu. Pero, posteriormente, en la €poca contempordnea muchos autores y legisladores han hablado —e incluso han consagrado— lias fanciones adicionales, dada Ia trascenden: ‘ia de las mismas, como es el caso de la funcién constituyente’, de la electoral ~ fora. La realidad es que en la mayorfa de las constituciones, is estin adscritas, aunque de manera no siempre nitida, a alguno 0 algunos de los 6rganos titulares de las tres primeras. Pero ello no resta impor- tancia a la inquietud, muchas veces planteada, sobre la conveniencia de con- sagrarlas como funciones separadas. 1. DeTERMINACION DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO Para determinar las funciones del Estado pueden seguirse tres criterios diferentes: orgénico, material y formal: a) crit nico: Distingue las ' Sobre la nocin de bien conuin, ver Ponnts PERE, ob. cit, pégs. 251 y ss. R. Canat De Maaco, ob. cit. pag. 249. SE. Savaauts Laso, ob. cit, pig. 35,246 ‘TeonlA oe. ESTADO funciones estatales segiin el 6rgano que las cumple, De esta manera toda fun- ‘cidn o actividad que provenga del Parlamento sera funcién legislativa, todos Jos actos de los jueces o tribunales seran funcién jurisdiccional y todos los actos que cumpla el gobierno serdin funcién administrativa 0 ejecutiva; b) cri- terio formal: Tiene en consideracién la manera como actia el Estado a través_ de sus érganos. Asi, un mismo érgano-puede actuar_de diversas maneras y Segiin el procedimiento empleado, estard realizando determinada funcién; por ejemplo, cuandoel ejecutive dicta decretos-leye: ‘esta realizando una funcién egislativa, ocuando el Congreso efecttia nombramientosejerce una funcidn eje- cutiva o administrativa; c) criterio material: Seguin este criterio, las funciones. del Estado se distinguen segt contenido o naturaleza mismos del acto, sin = ala forma gue reviste. En realidad, como anota PaLactos Mrsia, los criterios para distinguir las funciones de] Estado tienen una importancia relativa, por cuanto la mayoria de Jas constituciones modernas fueron hechas antes de que se planteara la discu- sién sobre los criterios, de manera que las normas constitucionales vigentes dan lugar con frecuencia a la aplicacién indistinta de unos u otros. Tal es el caso colombiano, como lo sefiala Vipat PERDOMO*. 2. AN LBCHDENEES HISTORICOS BE L SEPARACION DE FUNCIONES ‘Aunque la prdctica de la separacién de funciones es caracterfstica de los regimenes democriiticos en el Estado moderno y contempordneo, esta teorfa tiene sus antecedentes en organizaciones politicas antiguas —particularmente _la griega—, y fue objeto de andlisis por parte de algunos pensadores. Entre estos se destaca ARISTOTELES, quien en La politica Jaexpuso con toda claridad: “En todo Estado hay tres partes de cuyos intereses debe el legislador, si es entendido, ocuparse ante todo, arfeghindolos debidamente. Una vez bien organizadas estas tres partes, el Estado todo resultard bien organizado; y los Estados no pueden realmente diferenciarse sino en razén de la organizacién diferente de estos tres elementos. El primero de estos tres elementos es la asamblea general, que delibera sobre los negocios publicos; eI segundo, el pode magistrados, cuya naturateza,-atribuciones y modo de nombra- miento es preciso fijar; y el tercero, el cuerpo judicial —— Luego, en los capitulos XI, XI XIlTdel libro sexto de La politica, ARt ‘TOrELES se ocupa de explicar en qué consiste cada una de estas que él Hama “partes”, y que corresponden a las modemas funciones: los “6rganos deli- berativos" (poder legislativo), los “6rganos de magistratura” (poder ejecuti vo) SH, Paacios MEsta, ob. cit, pig. 164. 45. Vio Perdomo, Derecho administrativo general, Bogots, Edit. Temis, 1961, pigs. 52 y5s. © anistones, La politica, libro sexto, cap. XL LAS FUNCIONES DEL ESTADO 247 y los “tribunales” (poder judicial). Posteriormente, y ciertamente bajo su in- “fluencia; se encuenteain referencias a estas funciones en los estudios que hicie~ ron para fundamentar la necesidad de separarel gobierno del poder legislativo, autores como Santo TAs y Maquiaveto. Pero la teoria de la separacion de fanciones —o de “poderes”— vino a ser desarrollada y expuesta en sentido moderno por Locke y, especialmente, por Mowresquisv, quien Ia planted dentro de un contexto a la vez. juridico y politico. _2.1 Teoria de Montesquieu —____— Ciartrs-Louis Dz Seconpar, barén de Montesquieu (1689-1755), es- tudié durante sus prolongadas estancias en Inglaterra el sistema politico de ese pais, comparando el funcionamiento de sus instituciones con lo que ocurrfa en su Francia natal, Mientras en Inglaterra los poderes legislativo, gjecutivo y judicial estaban separados, en Francia el absolutismo real hacfa que esos po- deres s€ enicontiarai ain concentrados en cabeza del ejecutivo. Los Estados Generales no se reunian desde 1614, de manera que no existia un parlamento que, como en Inglaterra, limitara y controlara los poderes del rey. En diversos escritos Montesquieu abogé porque en Francia se estableciera un régimen de libertades como el que ya imperaba en Inglaterra. Pero fue sobre todo en Del de las leyes, su obra capital, publicada en 1748, en la que Monresquiet id Su pensumicnto politico y planted su teoria sobre la separacién de funciones. Enella analiza y compara lasinstituciones politicas de la Antigledad, particularmente lagriegay la romana, y se extiende ademas, en consideraciones histéticas y sociolégicas sobre la evoluci6n de los pueblos a través de los tiempos y de los diferentes medios geogrificos. Como dice CuEvaLuier, “mas que al moralista 0 al reformador, es al politico al que buscamos en el Espfritu de las leyes; inclusive, al te6rico politico, que habfa de imprimir su huella en tantos espiritus de calidad. Sin embargo, este término un poco pesado de tedrico no debe evocar un sistema politico armado de cabo a rabo, una doctri- na rigurosamente deductiva, a la manera de Booty, HoBbes, Bossuer 0 Locke. No era este el propésito de Monresquizu’ Todas esas observaciones hist6ricas sirvieron de base a Monresguisu- para plantear sus teorias tendentes a lograr un equilibrio entre los érgangs —0 poderes— del Estado, -Con objeto de establecer ese equilibrio Montesquieu sostiene que ha de procurarse Ia divisién de los poderes de acuerdo con el contenido de sus funciones, fijando con claridad sus respectivas esfe smpetencia, evitando tas interferencias de Ia : rréte le pouvoir deinas: “I faurquete pouvo: ‘TeSQUIEU: “En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder judiciat de los asuntos que dépenden del derecho de gentes y el poder judicial de los que dependen del derecho civil. Por el poder legislative, el prin- 7 J.J, Cevatusen, ob cit, pag, 109,248 TEORIA DEL ESTADO cipe, 0 el magistrado, promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y en- mienda 0 deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guetta y de la paz, envia o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las ime vasiones. Poreltercero, castiga los delitos o juzga las diferenciasentre particu. lates. Llamaremos a este poder judicial, y al otro, simplemente, poder eje- Cutivo del Estado", ¥ luego agrega: “Cuando el poder legislative est unidio al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo,no hay libertad —_ Porque se puede temer que el monarcao el Senado promulguen leyes tirdnicas Para hacerlas cumpli tirdnicamente, Tampoco hay libertad si el poder judicial hho estd separado del legislativo ni del ejecutivo, Siva unido al poder legisla UWo. el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos serfa arbitrario: pics eljuez seria al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podria tener la fuerza de un opresor”. ¥ declara: “Todo estatia perdido wi el mismo homibre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del Pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resol clones ptiblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares En Del espiritu de las leyes MonTesquibu sefiala las ventajas de este sistema, La principal es la de elimina absorb las funciones de otro convi partir la soberania entre distintos balance depoderes al Teada uno sir laTlamada teoria de los frenos ¥ Contrapesos. {2 un beneficio directo, para Jos ciudadanos: el de asegurar su libertad y su seguridad. Al quedar delimitado el campo de actividad de cada organo del Estado, los ciudadanos quedan protegidos contra los abusos del poder, pues este tiene que manifestarse a través de normas generales, es decit de leyes. estas tienen que emanar del érgano w érganos encargados de esa funcion, En caso de duda, otro érgano estatal, el érgano jurisdiccional, definirfa la norma Precisa cuya aplicacién se requiera. Ademas de estas ventajas, la distribucion de soberania especializa Is funciones y divide las tareas a realizar por el Estado, con lo cual se logrard un mejor ejercicio del poder La teorfa deMowtesoutev tuvo honda resonancia en el pensamiento poli- tico de su tiempo, particularmente entre los filésofos de la Hustracién. Como se indicé, ella, al contrario de las anteriores teorias clisicas, fue concebida dentro de un contexto politico determinado: el constitucionalismo liberal, del Cual fue él, junto con Locke, maximo exponente. Fue asf como esta teoria se Plasmé en la Constitucién de los Estados Unidos de Norteamérica, y se con. Sagr6 luego en la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Cindadano, en las Constituciones revolucionarias francesas, y en las de la naciones lating, americanas, a medida que obtuvieron su independencia de la metropolis, {Montesauite, Def esprit de las leyes, libro IX, cap. VI, Madrid, Ed. Sarpe, 1984, pag. 168, LAS FUNCIONES DEL ESTADO 249 Puede decirse que la doctrina de la tridivisién de MonTESQUIEU se convirtié en tuno de los pilares del régimen demoliberal occidental, proyecténdose asf alo largo del siglo XIX, hasta el siglo XX. Pero en el Estado democritico contem- poréneo la teorfa no tiene la misma aplicacién ni los mismos alcances con que fue expuesta en Del esptritu de las leyes, y en cierta medida se considera re- valuada. 2.2 La teoria de la separacién de funciones en el Estado contempordneo La teorfa de Montesquieu, ha sido en efecto, modificada 0 complemen tada sucesivamente, adaptandola a circunstancias historicas, politicas y so- ciales determinadas por parte de la doctrina moderna. Como anota SACHICA, “esta doctrina por fuerza de ls evolucién del aparato estatal, ya no corresponde ni en [a teoria ni-en-la-prictica ala estructlia real del Estado moderno, cuya aeluacién se ha tomado mas compleja y comprensiva, No es, advierte, que la doetrina de Ta tridivisién haya perdido validez politica como formula para lo- grar la desconcentracisn y racionalizacién del poder piblico, mediante la separaci6n, distincién y equilibrio de las ramas del poder, en orden a imped la concentracién absoluta y totalitaria de la potestad pitblica, pues este prin- cipio es de la esencia del Estado de detecho, Es que hoy se presenta una impo- sibilidad 16gica de enmarcar en esa clasificacién tan simplista, tan elemental, Jas multiples funciones asumidas por-el Estado, que desbordan esa nomencla— tura. Estas nuevas funciones estatales no son, por naturaleza, consideradas es- pecificamente, ni pura labor legisladora, ni mera ejecucién de esta, ni la apli- cacién judicial de la norma, lo cual hace desueta la clasificaci6n tripartita, moderada como ha sido por una racional colaboracién’®. Por su parte, el profesor Kart. Loewenstein afirma: “Lo que en realidad significa la asi llamada separaci6n de poderes, no es, ni mas ni menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones —el problema técnico de la divisién del trabajo— y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes érganos... La separacin de poderes no es sino la forma clasica de expresar la necesidad de distribuir y comitrolar respectivamiente el ejercicio del poder politico. Lo que corrientémente, aunque erroneamenté, se Suele designar como la separacién de lospoderesestatales, es en realidad ladistribu- cidn de determinadas funciones estatales a diferentes érganos del Estado”, Hoy en dia es preciso distinguir pues, los problemas relativos a la “di- visi6n de poderes” y a la “determinacién de las funciones" del Estado, aunque hist6ricamente, como acabamos de verlo, estos se encuentran ligados. Fl pri- mero es esencialmente politico: su finalidad era la de lograr determinados * Luts Casas SAcHICA, 0b. cit, pgs. 181 y 182 Kant. Loewenste1y, Teoria de la Constitucién, 2° ed., Barcelona, Bic. Ariel, 1970, pig. $4.250 TEORIA Det ESTADO objetivos acordes con a ideologia liberal de los siglos XVII y XVIIT;el sezun- do tiene cardcter técnico y no busca sino precisar la naturaleza de las acti- vVidades estatales y sus relaciones mutuas, dentro del criterio universal de la eficacia". Porlo demas, no debe hablarse de “poderes”, por cuanto el poder del Es- tado es uno, del cual se desprenden “ramas” y “Organs”, términos estos mas apropiados para designar a los diferentes titulares de las fanciones. Y aunque las funciones tradicionalmente reconocidas al Estado estén basicamente asignadas a un érgano determinado—la legislativa al parlamento, la ejecutiva al gobiemo, la jurisdiecional a los jueces y tribunales—, en el Estado mod or fuerzade las circunstancias, cada uno deestos 6rganos cumple también {unciones pr ie otras ramas, siguiendo el principio de la “colaboracion amménica” See ellas, consagrado hoy en muchas constituciongs, como en la colombiana De suerte, pues, que aunque se mantiene el principio de la separacién de funciones, este no debe entenderse en el sentido de una separacion absoluta, como Io planteara Mowrrsauteu, como si se tratara de compartimientos estan 08. Lejos de ello, como se verd més adelante, el ejecutivo tiene en el Estado modemo una serie importante de funciones de tipo legislative, que algunas veces se consideran incluso exageradas. Y, en thateria judicial, se le otorgan también atribuciones importantes y se le asignan deberes de colaboracin como el de “prestar a los funcionarios judiciales, con arreglo a las leyes, los auxilios necesarios para hacer efectivas sus providencias”, contenido en el articulo 201 de la Constitucién colombiana. De la misma manera los Srganos legislativo y judicial ejercen, en las circunstancias determinadas por cada Constitucién, funciones de naturaleza administrativa y jurisdiccional, el pri- mero, y Iegislativa y administrativa, el segundo. En seguida estudiaremos las tres funciones que la doctrina clasica le se- fala al Estado, la legislativa, la ejecutivao administrativa y la judicial, dejando Para capitulos posteriores el andlisis de la funcién constituyente y de la fun- cién electoral. AS. La Funci6n txoistaniva La definicién de la funcién legislativa varia segiinel criterio que se utilice para determinarla. a) Desde el punto de vista orgdnico, la funcién legislativa €s la que realiza el poder legislative, €s decir, el Parlamento o Congreso. Esta determinaci6n serfa precisa si la tridivisién de poderes Correspondiera exac- tamente ala separaci6n de funciones. Pero como virnos anteriormente, ello no ocurre asi. Es freeuente que se asignen al poder legislativo funciones de orden E, Savaouits Laso, ob. cit, pig. 37. " Art. 113, inc. 3°: “Los diferentes érganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran amnicamente para la realizacién de sus fines” LAS FUNCIONES DEL ESTADO 251 administrativo o aun judicial, b) Segtin el criterio formal, la funci6n legislati- ‘Vaes Ia actividad estatal manifestada conforme al-proceso establecido para la sancién de las leyes. Todo acto aprobado en Ja forma prescrita para la saneion de Tas leyes, cualquiera que sea su contenido juridico, es una ley y, por tanto, supone el ejercicio de la funcién legistativa. Carné DE MALBERG, entre otros autores, se orienta por este criterio. Tiene la cualidad de determina la eficacia normativa del acto jurfdico denominado ley, ajustandose a los lineamientos del derecho constitucional. Ademds, pone en evidencia el cardcter no legislativo de los actos del Congreso cuando actia en funcion administrativa. c) Segtin el criterio material, en fin, la funci6n legislativa es la actividad estatal que tiene por objeto la creacién de normas juridicas generales 0, en otras palabras, la de hacer las leyes, entendiendo por leyes en sentido material las “normas que -an, modifican o extinguen situaciones juridicas de cardcter general y perma- nente”. De todos estos conceptos consideramos el diltimo como el més ade- cuado a lo que en el Estado moderno se debe entender por funcién legislativa 3.1 El érgano legislativo: Parlamento o Congreso Por regla general, la funcién legislativa esta confiada a un érgano espe- cifico de] Estado: el Parlamento.o Congreso. Ello no obsta para que en deter- minados casos previstos en la Constitucién, como son las circunstancias de Crisis, se alribuya el ejercicio de la funcisn legisiativa al poder ejecutivo y aun se reconozcan funciones de este caréeter al poder jurisdiccional. El Parlamento 0 Congreso es una institucion politica colegiada, de carac- ter pluralista y electivo, que funciona normalmente dentro del contexto de las, democracias liberales, cuyas funciones pritordiales son las de hacer las leyes y ejercer el control politico sobre el gobierno y Ta administracion. Aparte de estas suele tener otras funciones muy importantes como son las de ejercer el poder constituyente derivado, elegir 0 prover altos cargos del Estado y otras que se examinarin mas adelante. EI Parlamento puede estar compuesto poruna o dos cémaras. Enel primer caso se habla de sistemaunicameral, en el segundo de sistema bicameral. Co- Jombia, al igual que la gran mayoria de los Estados modernos, ha adoptado el sistema bicameral. El pluricameralismo, es decir, la existencia de més de dos imaras legislativas, ha sido apenas excepcional en el mundo". No constitu- yen pluricameralismo los casos de asambleas 0 corporaciones de cardcter eco- A. Corete Lizaneatoe, Conferencias de derecho administrativo, Bogots, Universidad Javeriana, 1962, pag. 3, eit. por PaLacios Mus, ob. cit, pig. 165. Un caso fue el dela Constitucién francesa de 1799, del Consulado, que establecta cuatro ‘cimaras: el Corisejo de Estado que preparaba las leyes,e! Tribunado que las discutia sin voiar las, el Cuerpo legislarivo que las votaba sin discutirlas y el Senado que se limitaba a compro- bar su consttucionalidad, Otro caso fue el de la Constitucisn boliviana de 1826, en la cual se establecié un Congreso tricameral; cémara de tribunos, edmara de senadores y camara de