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Manual Prctico

Legal
Consultas y Casos

Autores:
Junior Benites Ramrez
Alex Rodrguez Ortiz

Este libro se termin de editar el


30 de marzo de 2010 en los
Talleres Grficos de Editorial Tinco S.A.
Av. San Borja Sur 1170 - San Borja
Telfono: 710-7101

Manual Prctico Legal


Consultas y Casos
Ediciones Caballero Bustamante S.A.C.
Ao 2010
Derechos reservados
D.Leg. N 822 (22.04.96)
web: www.caballerobustamante.com.pe
e-mail: publicaciones@caballerobustamante.com.pe


Junior Benites Ramirez


Alex Rodrguez Ortiz
Ao 2010
Derechos reservados
D.Leg. N 822 (22.04.96)
Prohibida la reproduccin total o parcial
sin la autorizacin expresa del editor.
Depsito Legal - Ley N 26905 (20.12.97)

Hecho el Depsito Legal en la


Biblioteca Nacional del Per N 2009-15414
Editor: Ediciones Caballero Bustamante S.A.C.
Domicilio: Av. San Borja Sur N 1170 - Oficina 201-202
San Borja, Lima - Per
Ao 2010 - 11200 ejemplares
Registro del Proyecto Editorial: 11501300900920
Primera edicin - Abril 2010
Artistas grficos:
Rosaura Bancayn, Patricia Cruzado,
Jos Lizano, Nora Villaverde
Impresin y encuadernacin:
Editorial Tinco S.A.
Av. San Borja Sur N 1170 - Oficina 101 - San Borja, Lima

Registro ISBN: 978-612-4048-16-6


Este libro se termin de imprimir
en abril de 2010 en los
Talleres Grficos de Editorial Tinco S.A.
Av. San Borja Sur N 1170 Oficina 101- San Borja,
Lima, Per
Telfono: 710-7101

Presentacin
Para nosotros, los abogados, no nos es ajena la recopilacin de diversas respuestas y opiniones
legales en un texto, con el propsito de lograr la cabal comprensin de las transacciones legales
y figuras jurdicas puestas a nuestro conocimiento. El estudio y anlisis de los casos y problemas
concretos nos permite aprender cmo se aplican las normas jurdicas a las diferentes situaciones
que se le presentan a los operadores del derecho.
Las consultas recopiladas en el presente Manual, estn relacionadas con las ms simples y
frecuentes operaciones que realizan las empresas, pero tambin aquellas que tienen cierto nivel
de complejidad legal, abordndose de manera concreta y sucinta cada caso o consulta.
En esta publicacin se sintetiza la especializacin en Derecho Corporativo de los abogados del
Estudio Caballero Bustamante, acreditada con los aos de experiencia asesorando a empresas,
plasmada a travs de la elaboracin de informes, la realizacin de asesora o consultoras, el
patrocinio judicial y representacin legal ante autoridades, as como la docencia universitaria.
De tal forma que el lector podr advertir que sus interrogantes o casos se responden de manera
clara, sustentada y de forma directa, dado que por el estilo de este Manual no es extenderse en
el anlisis jurdico de los aspectos consultados, lo cual no significa que se descuide algn aspecto
de las respuestas o soluciones al caso planteado.
El presente Manual est divido en las materias de asesora legal, brindada por el rea de
Derecho Corporativo del Estudio Caballero Bustamante, siguientes:
Derecho Societario
Derecho Contractual
Derecho Civil
Derecho Cambiario (Ttulos Valores)
Derecho Bancario
Derecho Concursal (Quiebras y Reestructuracin Empresarial)
Derecho de la Competencia (Competencia Desleal, Publicidad y Proteccin al Consumidor)
Derecho de la Propiedad Intelectual
Derecho Procesal (Recuperacin de Crditos y Activos)
Derecho del Comercio Internacional
Finalmente, queremos agradecer a los doctores Vldik Aldea Correa y Jess Crdova Schaefer,
por contar con su invalorable experiencia la cual ha sido fuente directa para la elaboracin de
las consultas y casos contenidos en el presente manual, los cuales estamos seguros que sern de
suma utilidad para los lectores.
Lima, diciembre de 2009.
LOS AUTORES

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


ndice General

NDICE GENERAL
Introduccin........................................................................................................................................
ndice General....................................................................................................................................

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CAPTULO I
DERECHO SOCIETARIO

































Socios casados entre s al momento de la Constitucin de Sociedades.............................


Contratos firmados por representantes legales removidos..................................................
Nombre comercial vs. Denominacin social . ........................................................................
Disolucin, liquidacin y extincin de una E.I.R.L....................................................................
Centros educativos y su adecuacin a la Ley General de Sociedades................................
Extincin de Sociedad: Demanda de otorgamiento de escritura pblica...........................
Exclusin de socios en la sociedad annima.........................................................................
Declaracin judicial de quiebra: Situacin de los acreedores impagos..............................
Auditora externa: A solicitud de acionistas.............................................................................
La Reserva Legal de Estatutos de una S.R.L.............................................................................
Prdidas y disolucin de una Sociedad Annima..................................................................
Adquisicin de acciones de propia emisin para su conservacin en cartera..................
Cobranza extrajudicial de deudas impagas...........................................................................
Rol de los directores suplentes y alternos................................................................................
Enajenacin de activos que superan el 50% del capital social............................................
Efectos legales de la fusin de sociedades.............................................................................
Asociacin en Partipacin: Implicancias de su falta de inscripcin registral......................
Diferencias entre Sociedad de Capitales y Sociedad de Personas......................................
Compraventa de acciones ajenas en Rueda de Bolsa..........................................................
En los casos de una transformacin societaria, qu riesgos corre un contratante?.......
Reduccin de capital: Adquisicin de acciones por la propia sociedad.............................
Responsabilidad de los socios de una Sociedad Annima frente a terceros.....................
La Reserva Legal, el derecho a las utilidades y su caducidad. Es posible distribuir utilidades luego del plazo de caducidad?...................................................................................
Aumento de capital con conversin de crditos.....................................................................
Aportes no dinerarios: Es la tradicin el mecanismo de transferencia de propiedad y
riesgo de los aportes de bienes muebles a la sociedad?....................................................
Si en el estatuto no se seala cules son las facultades especiales del gerente general,
podr el gerente dentro de un procedimiento administrativo allanarse al mismo?..........
Es posible que el gerente general de una sociedad annima sea nombrado como
liquidador?.......................................................................................................................................
La asociacin en participacin sobre mquinas tragamonedas, es en realidad un
arrendamiento de mquinas?...................................................................................................
Utilidades......................................................................................................................................

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MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


ndice General

CAPTULO II
DERECHO CONTRACTUAL




















Consignacin de Inmueble al trmino del arrendamiento ante la negativa de aceptar


la entrega.....................................................................................................................................
La condonacin de deudas: Con efecto resolutorio o suspensivo?...................................
La cnyuge de una magistrado puede adquirir acciones de una empresa estatal?......
Contrato de Donacin Modal: Acto jurdico oneroso o gratuito sujeto a cargo?.............
Procedencia sobre la condonacin temporal de deudas y de cmo se debe viabilizar
esta operacin.............................................................................................................................
Hasta que monto se puede exigir a una compaa de seguros en un supuesto de
sobreseguro y de infraseguro?.................................................................................................
Determinacin de un contrato administrativo y su distincin de un contrato civil..............
La resolucin de un contrato de compraventa de un bien inmueble, qu efectos produce sobre el Derecho de Retracto?.........................................................................................
Contrato de obra a suma alzada. Reglas contractuales a casos especiales.....................
Compraventa ad-corpus: Resolucin por falta de la extensin convenida.........................
Conversin legal de una novacin por un contrato de mandato........................................
Implicancias de la permuta de bienes inmuebles.................................................................
Contratos de arrendamientos bajo la ley del inquilinato: Todava son aplicables a la
fecha?............................................................................................................................................
Arrendamientos del suelo a persona distinta del superficiario de la construccin...........
Hipoteca en planos y compraventa sujeta a condicin. Se puede hipotecar un inmueble que se encuentra en planos?.............................................................................................

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CAPTULO III
DERECHO CIVIL
















Conclusin del arrendamiento: Consignacin judicial del inmueble...................................


Incumplimiento de obligaciones civiles: Denuncia ante INDECOPI o demanda judicial?.
Indemnizacin por imposibilidad de inscripcin de propiedad...........................................
Venta de inmueble por persona casada que figura como soltera en los registros
pblicos........................................................................................................................................
Es nula la transferencia total de bienes, cuando existen herederos forzosos?................
Procede el aumento de capital en una asociacin civil?.....................................................
Anticipo de herencia al cnyuge: No procede sobre bienes conyugales...........................
Levantamiento de hipoteca: En caso de fraccionamiento tributario.....................................
Negativa del acreedor a recibir el pago. Mora del acreedor o condonacin tcita?......
Ley del Artista: Pago al actor por repeticin de anuncio publicitario...................................
En la adquisicin de un inmueble por remate judicial, se tiene derecho al saneamiento
por vicio oculto?...........................................................................................................................
Arrendamiento del suelo a persona distinta del superficiario de la construccin.............
Saneamiento del tracto registral interrunpido por bienes muebles. Cul es el nuevo
procedimiento a seguir?.............................................................................................................
La constitucin de una garanta mobiliaria Qu beneficios brinda a los acreedores?...
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ndice General

Daos y perjuicios por construcciones vecinas. Aplicacin del interdicto de retener........


Suspensin del plazo de caducidad. Aplicacin judicial en el derecho del retracto............

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CAPTULO IV
TTULOS VALORES









Aceptacin del Ttulo Valor: Firma del cnyuge......................................................................


Consecuencia jurdicas de no sufragar: Imposibilidad de celebrar contratos y cobrar
cheques?......................................................................................................................................
Letra de cambio aceptada por un domiciliado extranjero. Es aplicable la ley peruana
para el protesto?.........................................................................................................................
Cundo prescriben las deudas contenidas en Ttulos Valores?.........................................
Embargo en forma de secuestro conservativo: Improcedente en el cobro de letras de
cambio..........................................................................................................................................
Inicio de proceso judicial ante cheques sin fondos................................................................
Pago parcial de deudas: En el Cdigo Civil y en la Ley de Ttulos Valores.........................

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CAPTULO V
DERECHO BANCARIO










Anunciar al ganador de un concurso realizado por un banco, constituye violacin


del secreto bancario?.................................................................................................................
Retencin y destruccin de billetes falsos o adulterados......................................................
Puede una empresa incluir una demanda (como co-demandada) a una central de
riesgo, por la emisin de informacin inexacta?....................................................................
Garantas Sbanas y extensin de las hipotecas. Un bien hipotecario puede garantizar
deudas futuras y de terceros de manera ilimitada?..............................................................
Operaciones que puede realizar las entidades bancarias y otras entidades financieras.
Lmites a los crditos bancarios a favor de directores, trabajadores y parientes..............
Pago con subrogacin y sustitucin de hipoteca supuesto de improcedencia de una
subrogacin parcial....................................................................................................................

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CAPTULO VI
PROPIEDAD INTELECTUAL







Las regalas por derechos de autor. Son bienes propios o conyugales?..........................


Violacin de derechos de autor: Reproduccin de discursos y ponencias.........................
Se pagan derechos de autor por uso de televisores en hoteles?......................................
Prohibiciones legales nuevas que afectan a marcas inscritas previamente.....................
En caso de actualizaciones de productos ya patentados, es necesario volver a
patentarlos?.................................................................................................................................
La Oposicin Andina. Cules son los efectos que produce la oposicin andina sobre
la cancelacin de una marca por falta de uso?.....................................................................

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MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


ndice General

CAPTULO VII
DERECHO CONCURSAL







Reconocimiento de crditos en procesos concursales: Ttulos Valores controvertidos


judicialmente................................................................................................................................
Interposicin de acciones de amparo en procesos concursales.........................................
Aumento de capital previo a la liquidacin de una sociedad..............................................
Reconocimiento de las deudas a una AFP: Conciliacin sobre la deuda y pago por
prorrateo.......................................................................................................................................
La garanta mobiliaria en el Sistema Concursal. Qu privilegios concede constituir una
garanta mobiliaria sobre una empresa que entra a un procedimiento concursal?.........

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CAPTULO VIII
DERECHO DE LA COMPETENCIA







Barrera de acceso al mercado: Imposicin de un terminal terrestre municipal................


Cobros a las empresas de telecomunicaciones por las cabinas de telefona pblica:
Barrera de acceso al mercado..................................................................................................
Homologacin ante el MTC para la importacin y comercializacin de aparatos celulares
Cules son prcticas colusorias anticompetitivas (horizontales y verticales) reprimidas
por la legislacin antimonopolios?...........................................................................................
Determinacin de los actos ilcitos de competencia desleal ...............................................
Preseleccin del portador de larga distancia en el servicio de telefona fija......................

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CAPTULO IX
COMERCIO INTERNACIONAL





Dumping en el Comercio Internacional. Vulneracin de las reglas de la Organizacin


Mundial de Comercio (OMC).....................................................................................................
La importacin temporal de mercancas.................................................................................
Procedimiento de exportacin simplificada. Despachos directos del exportador.............
Aplicacin de derechos antidumping. Validez del certificado de origen.............................
Inversin extranjera. Calidad migratoria de socios extranjeros............................................

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CAPTULO X
DERECHO PROCESAL






Aseguramiento de pretensin futura dentro de un proceso civil.........................................


Expedicin de sentencia sin considerar el cuaderno cautelar..............................................
Precisiones sobre los bienes considerados inembargables.................................................
Qu materias pueden ser susceptibles de arbitraje?.........................................................
Si se ha ganado un proceso por deudas a una empresa estatal, se pueden embargar
los bienes del Estado?................................................................................................................
La cobranza de una deuda impaga. Acciones legales que debe adoptar el acreedor...
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Captulo I
Derecho Societario

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

CAPTULO I
DERECHO SOCIETARIO
SOCIOS CASADOS ENTRE SI al momento
de LA CONSTITUCIN DE SOCIEDADES
CONSULTA
Un inversionista nacional nos consulta si es posible que su cnyuge figure como su socia en
la constitucin de una nueva sociedad annima
que est creando para un propsito empresarial,
considerando que ambos se encuentran casados
bajo el rgimen patrimonial de la sociedad de
gananciales y que existen bienes sociales y bienes
propios de cada uno.
RESPUESTA
1. Como sabemos en el pas se requiere al menos
dos socios o personas (naturales o jurdicas)
para constituir una sociedad mercantil (sociedad annima, comercial de responsabilidad
limitada, colectiva o en comandita) o civil
(sociedad civil ordinaria y de responsabilidad
limitada), dado que sta es la pluralidad mnima exigida por el artculo 4 de la Ley General
de Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97).
2. Ocurre, no pocas veces, que una pareja de esposos desea constituir una sociedad, figurando
ellos como los dos nicos accionistas o socios. Sin
embargo, no consideran las restricciones legales
que existen para concretar este acto mercantil,
cuando los intervinientes son casados civilmente
entre s.
3. Lo primero que habra que tomar en cuenta
es que en el Per el rgimen patrimonial del
matrimonio se clasifica en dos:
a) Rgimen de separacin de patrimonios
por el cual cada cnyuge conserva a
plenitud la propiedad, administracin
y disposicin de sus bienes presentes
y futuros y le corresponden los frutos y

productos de dichos bienes (artculo 327


y ss del Cdigo Civil).
b) Rgimen de sociedad de gananciales por la
cual se renen los bienes propios de cada
cnyuge y los bienes que estos adquieran
despus de la celebracin del matrimonio,
los cuales tendrn la calidad de bienes sociales (comunes). Bajo este rgimen no se
requiere la intervencin del cnyuge en los
actos de disposicin de los bienes propios
pero s de los sociales (artculos 301 y ss. y
315 del Cdigo Civil).
4. En tal sentido, cuando cnyuges casados entre s deseen constituir una sociedad, pueden
hacerlo y por lo tanto figurar como los nicos
dos socios, en la medida que los bienes que
aporten sean bienes propios, al margen que se
haya optado por el rgimen de separacin de
patrimonios o de sociedad de gananciales.
5. Por el contrario, no podrn participar separadamente en la constitucin de la sociedad cuando
se aporten bienes comunes o sociales, pues el
artculo 315 del Cdigo Civil seala que para
disponer de esta clase de bienes (en el presente
caso, aportarlos a una sociedad) se requiere
la intervencin conjunta del marido y la mujer,
salvo que se haya otorgado poder especial
para ello. De ser este el caso, los cnyuges
contrataran como una sola parte, por lo que
requeriran de al menos una persona natural o
jurdica, para cumplir con la pluralidad exigida
en la Ley General de Sociedades, vale decir, un
mnimo de dos socios.
6. Asimismo, conforme al artculo 312 del Cdigo
Civil, los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto de los bienes sociales, es
decir, no podran ser socios en la constitucin
de una sociedad, porque evidentemente
contrataran entre s sobre bienes sociales;
sin embargo, es vlido que los cnyuges con15

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

traten con terceros respectos de estos bienes


conyugales (interviniendo de manera conjunta el marido y la mujer), para constituir una
sociedad, en tal situacin conformaran una
misma parte contractual, dado que le estara
prohibido actuar separadamente, no pudiendo
ser consideramos como socios distintos.
7. En suma podemos sealar lo siguiente:
Separacin de patrimonios
Los cnyuges pueden contratar como socios,
separadamente en una sociedad mercantil
o civil, siempre que estn casados bajo el rgimen de separacin de patrimonios, dado
que para aportar sus bienes no requieren
la intervencin del otro cnyuge.
Sociedad de gananciales
Si el matrimonio de los cnyuges se encuentra bajo el rgimen de la sociedad de
gananciales y el aporte a la sociedad recae
sobre bienes propios, si podran figurar
como socios distintos en la constitucin de
una sociedad, pues no existe prohibicin ya
que no se disponen de bienes sociales y los
cnyuges no contratan entre s respecto de
ellos.
CONTRATOS FIRMADOS POR
REPRESENTANTES LEGALES REMOVIDOS
CONSULTA
Una empresa desea iniciar un proceso judicial por
el incumplimiento de un contrato de obra contra
una asociacin, pero han advertido que el representante legal que firm el contrato ha dejado de
serlo, habiendo otra persona en su reemplazo, el
mismo que ha manifestado su intencin de desconocer el contrato. Al respecto nos preguntan si
es posible demandar a la asociacin aunque el
representante legal firmante haya cesado en sus
funciones y si, adems de la asociacin, se debe
demandar al ex-representante legal.
RESPUESTA
1. La asociacin contratante es una persona
jurdica que requiere, para el cumplimiento de
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sus fines, de personas que realicen actos en


su representacin, entre los que se encuentran,
por supuesto, la celebracin de contratos.
Segn entendemos, la representacin es la
actuacin en nombre y por cuenta de otro, ya
sea expresin voluntaria o legal. Y segn lo
establecido en el artculo 145 del Cdigo Civil,
los actos jurdicos y por ende los contratos,
pueden ser realizados mediante representacin, con el nico impedimento que la ley
establezca lo contrario. El representante est
obligado a efectuar los actos para los cuales
se le otorg el poder, pero permanece ajeno a
sus consecuencias jurdicas ya que stas slo
afectarn al representado.
2. En el proceso de representacin se dan tres
elementos sucesivos:
a) Acto causal del que surge el poder por el
cual se rigen las relaciones entre representado (poderdante) y representante (apoderado);
b) Poder que faculta al representante y legitima
su actuacin, produciendo sus efectos frente
al tercero con abstraccin del acto causal
que le dio origen;
c) El acto celebrado por el representante con
el tercero por el que se regula las relaciones
entre dicho tercero con otros terceros y el
representado.
3. Para el establecimiento de las responsabilidades de los representantes es esclarecedor a
la jurisprudencia de la Resolucin N 241-98ORLC/TR, al sealar: "Nuestro ordenamiento
jurdico establece que la representacin de
las asociaciones, en principio, recaen en el
Consejo Directivo y en ltima instancia, en la
Asamblea General, rigindose la responsabilidad de los directivos por las reglas de la
representacin".
4. De lo expuesto, podemos concluir respecto de
la primera consulta que, si la persona que otorg el poder de representacin (en este caso, la
asamblea general de la asociacin o uno de
los administradores de la asociacin), tena las
facultades para hacerlo y si el representado
actu dentro de las condiciones establecidas en
el poder; es decir, si actu conforme a las atri-

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

buciones que le fueron conferidas; entonces, el


contrato de obra celebrado entre la asociacin
y la empresa que nos consulta es totalmente
vlido y eficaz en todos sus extremos, ms an
cuando existe la obligacin de los actuales
representantes de reconocer los documentos
otorgados, extendidos o suscritos por quienes
al tiempo de hacerlo tenan la representacin
(artculo 250 del Cdigo Procesal Civil). Por
lo tanto, la empresa que nos consulta, tiene
expedito el derecho de demandar el incumplimiento de la obligacin contrada en el contrato
en la va judicial aunque el representante que
lo celebr en nombre de la asociacin haya
cesado en sus funciones.
5. Como consecuencia de lo afirmado lneas arriba, se desprende la respuesta a la segunda
interrogante, ya que como hemos advertido,
si el ex representante actu en nombre de la
sociedad y en la realizacin de tales actos no
excede las atribuciones que le fueron conferidas, entonces no ser responsable por el
incumplimiento de los actos que realice en
nombre de la sociedad. Por lo tanto, no podr
demandrsele por el incumplimiento de un
contrato del que no es sujeto obligado.
NOMBRE COMERCIAL VS.
DENOMINACIN SOCIAL
CONSULTA
Consulta si la denominacin social y el nombre
comercial son lo mismo, y si en todo caso cuando quiera inscribir un nombre comercial, ste
debe ser idntico a la denominacin social de
su empresa.
RESPUESTA
1. Las personas suelen confundir la denominacin o razn social, el cual es el nombre que
identifica a la sociedad que realiza actividad
empresarial, y el nombre comercial, que es
el signo distintivo que identifica la actividad
empresarial misma de una sociedad o de un
empresario.

2. El nombre comercial se diferencia de la denominacin o razn social tanto por su funcin


como por sus caractersticas.
3. As, podemos sealar que la denominacin
social es el nombre social, atributo de las
empresas que se han constituido en sociedad
annima o en sociedad comercial de responsabilidad limitada, que permite individualizar a
la persona jurdica que es sujeto de derechos
y obligaciones. La denominacin social puede
consistir en cualquier tipo de nombre, pudindose adems utilizarse de manera abreviada,
el mismo que al igual que la razn social, deben constar inscritas en los Registros Pblicos
(Registro de Personas Jurdicas).
4. De la misma forma, la razn social es el
nombre que identifica a las sociedades de
personas (sociedad colectiva, sociedad en
comandita, sociedad civil ordinaria y sociedad
civil de responsabilidad limitada), la cual, a su
vez, est conformado por los nombres de los
socios integrantes de la sociedad, no pudiendo
estos tipos de sociedad el adoptar una forma
abreviada de la razn social.
5. Por su parte el nombre comercial, cumple una
funcin identificatoria y publicitaria, dado que
su funcin consiste en distinguir la actividad
comercial que realiza una empresa, nombre
que no necesariamente tiene que coincidir con
la denominacin o razn social de sta. Debe
precisarse que el nombre comercial puede ser
utilizado por empresas que no necesariamente
tienen una estructura societaria, as como por
personas naturales que realizan actividad
mercantil.
6. A diferencia de la denominacin y razn social,
el nombre comercial no requiere de inscripcin,
pues el derecho de exclusiva sobre el nombre
comercial se adquiere por el slo hecho de su
uso en el mercado, de tal forma que la inscripcin en el Registro de Signos Distintivos del
Indecopi es un derecho potestativo de su titular
(Decreto Legislativo N 1075 del 28.06.2008).
7. De igual forma, el nombre comercial puede
ser enajenado, lo cual no es posible con la
denominacin o razn social. El nombre comercial nicamente podr ser transferido con
17

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

la totalidad de la empresa o el establecimiento


que vena usndolo.
8. En conclusin, los nombres comerciales, por
su funcin y caractersticas, no vienen a ser
lo mismo que las denominaciones o razones

sociales, no existiendo impedimento alguno


para que en el caso en que se solicite la inscripcin del nombre comercial, ste tenga que
ser idntico a la denominacin o razn social
de la empresa solicitante.

Distincin entre nombre comercial y denomiacin o razn social


Ley de Propiedad
Intelectual

Nombre Comercial

Signo Distintivo

INDECOPI

Denominacin Social

Sociedad Annima
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada

SUNARP

Sociedad Civil
Sociedad en Comandita
Sociedad Colectiva

SUNARP

Ley General de
Sociedades
Razn Social

DISOLUCIN, LIQUIDACIN Y EXTINCIN


de una EIRL
CONSULTA
Un empresario titular de una reconocida franquicia Argentina en el Per, ha decidido resolver el
contrato de franquicia, por tal motivo la empresa
individual de responsabilidad limitada que se creo
especficamente para este objeto, se encuentra
imposibilitada de poder seguir desarrollando su
actividad comercial. Al respecto nos consulta el
procedimiento que debe seguirse para extinguir la
empresa individual de responsabilidad limitada.
RESPUESTA
1. Las empresas que han adoptado la forma
de Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada (E.I.R.L.), reguladas por el Decreto Ley
N 21621 del 14.09.76, son aquellas personas
jurdicas mercantiles constituidas por voluntad
unipersonal, conformando un patrimonio distinto al de su titular, siendo que para lograr su
extincin el titular deber tomar, previamente, la
decisin de disolver y liquidar la EIRL, para luego
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pasar a la extincin. Esta decisin debe constar


en un libro de actas legalizado, conforme manda el artculo 40 del mencionado Decreto Ley.
De acuerdo al artculo 80, las causales por
las cuales una EIRL puede disolverse son las
siguientes:
a) Por voluntad del titular de la empresa;
b) Por la conclusin de su objeto o la imposibilidad sobreviniente de realizarlo;
c) Cuando las prdidas han reducido el patrimonio de la empresa en ms del cincuenta
por ciento (50%) si transcurrido un ejercicio
econmico persistiera tal situacin y no se
hubiese compensado el desmedro o disminuido el capital;
d) Por fusin;
e) Por la quiebra de la empresa,
f) Por la muerte del titular;
g) Por resolucin judicial que ordene la disolucin de la empresa expedida conforme a
la ley;
h) Por cualquier otra causal de disolucin
prevista en la ley.
3. Como puede apreciarse, basta la voluntad del
titular, sin expresin de causa, para decidir la
disolucin de la EIRL, sin embargo legalmente

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

se permiten invocar diversas causales para


iniciar este procedimiento mercantil. En el caso
materia de consulta, la causal de disolucin
se encuentra especficamente regulada en el
numeral (2) como imposibilidad sobreviniente
para realizar el objeto de la empresa, dado
que la EIRL fue creada con el nico propsito de
desarrollar la franquicia en el Per, al quedar
resuelto sta no resulta viable continuar con
dicha actividad comercial.
4. De esta forma, la decisin de disolucin deber
ser anotada en el libro de actas de la empresa,
sustentada en la referida causal de disolucin y
designndose a la persona que se desempear como Liquidador, siendo que en la prctica se suele designar en este cargo al propio
titular. Con el acta donde figure la decisin de
disolucin, se elabora la minuta de disolucin
de EIRL, la misma que debe estar firmada y
sellada por un abogado colegiado, procediendo luego a ser transcrita literalmente por un
Notario en su registro de escrituras pblicas
para su posterior inscripcin en el Registro
de Personas Jurdicas, publicando su extracto
por tres (3) veces dentro de los quince (15) das
siguientes a la fecha de su inscripcin.
5. Las publicaciones sern hechas en el peridico
encargado de la insercin de los avisos judiciales del lugar del domicilio de la empresa, pero
si la EIRL domicilia en las provincias de Lima y
Callao debern de realizarse en el diario oficial
El Peruano.
6. La EIRL disuelta conserva su personalidad jurdica
mientras se realiza la liquidacin, debiendo aadir a su denominacin la frase "en liquidacin"
en sus documentos y correspondencia mercantil.
Pues, una vez inscrita la disolucin en el Registro
de Personas Jurdicas se abre el proceso de
liquidacin, salvo en caso de fusin, cesando
la representacin del gerente, la misma que
deber ser asumida por el liquidador.
7. Corresponde al liquidador, entre sus funciones,
el formular el inventario y el balance de la
empresa, al inicio y trmino de la liquidacin;
custodiar los documentos de la empresa y
velar por la conservacin e integridad de su
patrimonio; ejercer la representacin de la EIRL

para los fines propios de la liquidacin; dar


cuenta trimestralmente al titular de la empresa
o al juez, de ser el caso, de la marcha de la
liquidacin; e inscribir la extincin de la empresa en el Registro de Personas Jurdicas.
8. Al inicio de sus funciones el liquidador de la EIRL
deber publicar por tres (3) veces consecutivas
un aviso de convocatoria a los acreedores para
que, en el transcurso de 30 das contados a
partir de la ltima publicacin, presenten los
documentos justificatorios de sus crditos.
Formalmente, el liquidador deber entregar el
remanente de la liquidacin al titular de la EIRL,
si lo hubiere, luego de pagar a los acreedores
de sta.
9. Una vez liquidadas las cuentas de la empresa
el liquidador deber proceder a cerrar los libros
de la empresa (libro de planillas, registro de
compras, registro de ventas y dems libros
contables). Tambin deber solicitar a la SUNAT la baja de los comprobantes de pago,
indicando las series utilizadas por la empresa,
los nmeros de los comprobantes no utilizados,
as como el nmero del ltimo comprobante
utilizado por la empresa.
10. Concluida la liquidacin, el liquidador bajo
responsabilidad personal deber pedir la
inscripcin registral de la extincin de la EIRL,
mediante solicitud con firma legalizada notarialmente, acompaando el balance final de la
liquidacin con sus respectivos anexos.
11. Una vez inscrita la extincin se presentar
ante la SUNAT la solicitud de baja de inscripcin, adjuntando copia simple del asiento de
extincin de la empresa y del balance final de
liquidacin. Una vez ingresada la solicitud de
baja del RUC, debidamente sustentada, slo
es necesario esperar la confirmacin de la
SUNAT.
CENTROS EDUCATIVOS Y SU ADECUACIN A
LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
CONSULTA
Una institucin educativa que funciona como Centro de Educacin Terico - Productiva, promovida
19

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

por una asociacin cultural sin fines de lucro,


nos consulta sobre su obligacin de adecuarse
a la Ley General de Sociedades, Ley N 26887,
para poder continuar operando en el presente
ao, habida cuenta que la Ley de Promocin de
la Inversin en la Educacin, Decreto Legislativo
N 882, regula el procedimiento por el cual las
instituciones educativas que no son sociedades,
pueden a adecuarse como tal.
RESPUESTA
1. Conforme a la Ley N 27673 (21.02.2002), las
empresas constituidas como sociedades podrn adecuarse actualmente a la Ley General
de Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97), para lo
cual les bastar seguir el trmite notarial registral respectivo (sin intervencin judicial para las
convocatorias a junta general). Sin embargo,
dicha obligacin legal no alcanza ni a las asociaciones, ni a los Centros de Educacin Tcnico
- Productiva, por cuanto no son sociedades.
2. En efecto, las asociaciones se rigen por las normas del Cdigo Civil y no por la norma societaria,
mientras que el Centro de Educacin es una
institucin educativa que no tiene personera
jurdica propia, aunque si bien es calificada como
contribuyente para efectos tributarios, no es considerada legalmente como persona jurdica.
3. En ese sentido, el Centro de Educacin slo
es un centro de educacin, que de acuerdo al
artculo 45 de la Ley General de Educacin, Ley
N 28044 (29.07.2003), puede ser de gestin
estatal o no. En el presente caso, el Centro de
Educacin es promovido y gestionado por la
asociacin cultural sin fines de lucro, sin que
constituya por si solo una persona jurdica o
sociedad, por lo que al carecer de forma so-

cietaria no se encuentra obligado a adecuarse


a las disposiciones de la Nueva Ley General de
Sociedades (1).
4. Ni el Centro de Educacin ni la asociacin cultural, tendran que adecuarse necesariamente a
la Ley General de Sociedades para poder seguir
funcionando, por cuanto no son sociedades
mercantiles ni sociedades civiles.
No se encuentra obligados legalmente a ello. Lo
que s se podra hacer voluntariamente es que
la asociacin cultural transforme su estructura
de persona jurdica (asociacin) a una de la
formas societarias establecidas en la referida
ley (sociedad annima, sociedad comercial de
responsabilidad limitada, por ejemplo).
5. Asimismo, de manera voluntaria podra acordarse que el Centro de Educacin se constituya
como una sociedad nueva (en el entendido
que su transformacin es improcedente por
cuanto no es persona jurdica), permitiendo por
ejemplo, la posibilidad de acogerse a un tratamiento tributario especial, establecido en la Ley
de Promocin de la Inversin en la Educacin,
Decreto Legislativo N 882, cuyo atractivo radica
en permitir el reparto de utilidades entre los accionistas o socios, hecho que es improcedente
como Centro de Educacin o asociacin.
Sin embargo, estos actos mercantiles (transformacin a sociedad o constitucin de una nueva) son actos voluntarios y no obligatorios.
EXTINCIN DE SOCIEDAD: DEMANDA DE
OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA
CONSULTA
Una empresa exportadora nos seala que en junio
de 1998 celebr con una empresa inmobiliaria un

(1) Solo las sociedades civiles y mercantiles se encuentras obligadas a la adecuacin, siendo como consecuencia
de la inobservancia de esta obligacin, que la sociedad deviene en irregular (Segunda Disposicin Transitoria de
la Ley N 26887). Ello no significa necesariamente que la sociedad deje de operar, sino que dicha sociedad debe
procurar regularizar a la brevedad posible su situacin, para operar normalmente dentro de la legalidad, evitando
los efectos propios de tal situacin contemplados en el artculo 424 de la Ley General de Sociedades (por ejemplo,
la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los representantes, ante terceros, socios y la propia sociedad
por los contratos y actos jurdicos celebrados desde que se produjo la irregularidad). De no regularizar la situacin,
la sociedad podra s ser en ese caso disuelta y liquidada, a pedido de los socios, los acreedores de stos o la
sociedad, o los administradores de sta, en cuyo caso la disolucin o liquidacin es declarada judicialmente.

20

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

contrato de compraventa de una oficina, el mismo


que slo suscribieron en documento privado. A
finales de septiembre del ao 2000, tom noticia
que la empresa inmobiliaria transferente del bien
se someti a un procedimiento de disolucin y
liquidacin de conformidad con la Ley General
de Sociedades, Ley N 26887, habindose inscrito su extincin en diciembre del ao pasado.
Al respecto la empresa nos consulta sobre cmo
proceder para conseguir el otorgamiento de la
escritura pblica de la compraventa del inmueble,
para efectos de su inscripcin registral, cuando
la sociedad transferente se ha extinguido como
sujeto de derechos y obligaciones, por cuanto se
ha desvanecido su personalidad jurdica.
RESPUESTA
1. La extincin de una sociedad se asemeja a la
muerte de una persona natural. Con la extincin se pone fin a la existencia de la persona
jurdica. Sin embargo, a diferencia de las normas establecidas para las personas naturales,
no existe un mecanismo sucesorio de derechos
y obligaciones de la sociedad extinta, vale
decir, que sus derechos y obligaciones no se
transmiten a sucesor alguno.
No obstante que la sociedad ha dejado de
existir, en la prctica nos encontramos con
situaciones en las que se requiere la formalizacin de determinados actos jurdicos, como
es la materia de la presente consulta, en el
cual se ven imposibilitados de emplazar a la
empresa inmobiliaria el otorgamiento de la
escritura pblica del contrato de compraventa
de un inmueble, por cuanto sta ha dejado de
existir, sin generar sucesores dado que es una
sociedad mercantil.
2. Ante tal situacin se debe recurrir al juez especializado en lo civil del domicilio de la sociedad
o del lugar sealado para el cumplimiento de
su obligacin, conforme a lo dispuesto en los
artculos 17 y 24 inciso 4 del Cdigo Procesal
Civil, a fin de solicitarle la formalizacin (otorgamiento de escritura pblica) del contrato de
compraventa de inmueble celebrado por la
sociedad extinguida en calidad de vendedora.

Debe recordarse que el derogado Reglamento


del Registro Mercantil, aprobado mediante
Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia del
27.05.69, regulaba expresamente esta situacin en sus artculos 105 y 106, sealando
que la extincin de la sociedad no era bice
para que pueda demandar la formacin de
cualquier acto jurdico pendiente.
3. En dicho procedimiento se deber designar,
en concordancia con el artculo 603 del Cdigo Civil vigente, un curador especial para la
sociedad extinta que para tal efecto deber
designar el juez de la causa. Como es natural,
ante la imposibilidad que la propia empresa
inmobiliaria desaparecida pueda suscribir
las escrituras pblicas definitivas, el juez de
la causa las suscribir en su representacin,
remitiendo los partes judiciales respectivos al
Registro de la Propiedad Inmobiliaria para su
inscripcin.
EXCLUSIN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD
ANNIMA
CONSULTA
Un ejecutivo de una importante empresa nacional,
nos consulta si resulta posible que en el Estatuto
de una Sociedad Annima se puede establecer la
exclusin de sus socios, es decir, si resulta posible
estipular estatutariamente que podr decidirse
mediante Junta General de Accionistas, los casos
de exclusin de socios por conducta contraria a
los intereses de la sociedad.
RESPUESTA
1. Sabemos que por exclusin se entiende toda
accin sancionadora que la sociedad puede
aplicar a un socio para retirarlo de la misma, lo
cual resulta ser distinto al caso de separacin
de socios de una sociedad, ya que en este caso
nos estamos refiriendo al derecho que posee
todo socio de poder separarse de la sociedad
voluntariamente, derecho que se sustenta en
los supuestos previstos por la ley o que pueden
establecerse en el estatuto.
21

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

2. Sobre el particular, podemos decir que de


acuerdo a lo establecido en el artculo 22 de
la Ley General de Sociedades, Ley N 26887
(09.12.97), cada socio se encuentra obligado
frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital, por lo que,
la sociedad podr exigir al socio moroso el
cumplimiento de la obligacin mediante el
proceso ejecutivo o excluirlo de la sociedad
por el proceso sumarsimo. Este derecho de
exclusin propio de la sociedad, responder
al inters de la misma por defender su capital
social, ya que estamos hablando de una sociedad annima que responde al supuesto de
sociedad de capitales.
3. En este sentido, salvo el caso sealado en el
prrafo anterior, la Ley General de Sociedades
no hace mencin a otra causal de exclusin de
socios para el caso de sociedades annimas
propiamente dichas, por lo que no resultara
procedente estipular vlidamente la exclusin
de socios en el Estatuto de una sociedad annima, por causas diferentes al incumplimiento en
la entrega del aporte ofrecido, ni mucho menos
facultar a la Junta General de Accionistas para
acordar dicha exclusin.
4. Por otro lado, dentro del rubro de formas especiales de la Sociedad Annima, tenemos que cosa
diferente sucede para el caso de Sociedades

Annimas Cerradas (S.A.C), donde por tratarse


de una sociedad de personas, s se permite
estipular causales de exclusin de accionistas en
el Estatuto, para lo cual ser necesario el acuerdo
de la Junta General adoptado con el qurum y la
mayora que establezca el Estatuto.
5. Otra de las denominadas sociedades de personas es el caso de las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), donde
la ley prev la exclusin del socio gerente que
infrinja las disposiciones del estatuto, cometa
actos dolosos contra la sociedad o se dedique
por cuenta propia o ajena al mismo gnero
de negocios que constituye el objeto social,
en virtud del artculo 293 de la Ley General
de Sociedades. Dicha exclusin se acordar
con el voto favorable de la mayora de las
participaciones sociales, sin considerarse las
del socio cuya exclusin se discute, debiendo
elevarse a Escritura Pblica y ser inscrita en el
Registro correspondiente.
En el caso materia de consulta, slo es procedente la exclusin del socio que tiene dividendos pasivos impagos, vale decir, contra el
socio que ha incumplido con el aporte al cual
se oblig al momento de constituir la sociedad
annima. No siendo procedente establecer
otras causales de exclusin en el estatuto social
de la Sociedad Annima.

acciones ante la Exclusin en una S.A.

Socio no cumple
con completar el
Aporte
(Dividendos
pasivos)

La Sociedad
Demanda
Judicialmente

DECLARACIN JUDICIAL DE QUIEBRA:


SITUACIN DE LOS ACREEDORES IMPAGOS
CONSULTA
La empresa liquidadora E.A.L., cliente del estu22

Proceso nico
de ejecucin

Se reclama el pago del


dividendo pasivo

Exclusin judicial del socio

Se solicita el apartar al socio


moroso de la Sociedad

dio nos consulta sobre el rgimen legal vigente


aplicable a las deudas que resulten impagas. El
problema planteado consiste en que una compaa deudora se encuentra sometida a un proceso
concursal, dentro del cual se advierte que el total
de los activos no alcanzar a cubrir los pasivos.

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Derecho Societario

Siendo que la empresa liquidadora nos solicita


se le asesore sobre la situacin legal en que
quedarn los acreedores impagos, dentro de los
cuales se encuentra la SUNAT como el principal
acreedor tributario.
RESPUESTA
1. Respecto de la consulta sobre el caso en que
una compaa en liquidacin no puede cumplir
con pagar a todos sus acreedores, debemos
sealar que recae en el liquidador o empresa
liquidadora la responsabilidad de advertir la
insuficiencia patrimonial para el cumplimiento
de las obligaciones o pasivos.
2. La liquidacin de una empresa puede darse,
principalmente, dentro del marco de la Ley
General de Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97)
o de la Ley General del Sistema Concursal, Ley
N 27809 (08.08.2002). En el primer caso el
liquidador designado se encuentra impedido
de proseguir con el proceso de liquidacin al
amparo de la Ley General de Sociedades, si es
que en el desempeo en su labor en encuentra
que los activos son insuficientes para pagar a
todos los acreedores. En este caso, deber convocar de inmediato a la junta general de socios
y solicitar la declaracin judicial de quiebra ante
un Juez Especializado en lo Civil, conforme lo
dispone el artculo 417 de la Ley General de
Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97).
3. Cuando la liquidacin de la empresa se encuentra regida por la Ley General del Sistema
Concursal, Ley N 27809 (08.08.2002), el liquidador o entidad liquidadora en ejercicio de su
cargo efecten los pagos a los acreedores y
adviertan la extincin del patrimonio quedando acreedores pendientes de pago, deber
solicitar, bajo responsabilidad, la declaracin
judicial de quiebra del deudor, dando cuenta
al Presidente de la Junta de Acreedores y a
la Comisin de Procedimientos Concursales
del INDECOPI, en virtud del artculo 88.7 de la
norma concursal.
4. El Juez Especializado en lo Civil competente,
verificar que no existan activos para pagar a
los acreedores de la compaa en liquidacin,

en base a ello dictar el auto judicial de quiebra


declarando la incobrabilidad de las deudas y
la extincin de la sociedad de ser el caso.
5. El acreedor impago podr solicitar los certificados de incobrabilidad al Juez que conoci de la
quiebra judicial o en todo caso a la Comisin de
Procedimientos Concursales. Dicho documento
le servir al acreedor impago para su castigo
contable. Evidentemente, llegada la etapa de
quiebra judicial los acreedores, cualquiera sea
su naturaleza u origen, devienen en impagos
por la situacin de incobrabilidad de sus crditos. En esta situacin, la SUNAT ser tratada
como cualquier acreedor impago.
AUDITORA EXTERNA: A SOLICITUD DE
ACCIONISTAS
CONSULTA
Una empresa de transporte en Lima nos consulta, si los accionistas de una sociedad annima
pueden solicitar que los estados financieros
aprobados en Junta General, sean revisados por
auditores externos dado que existen controversias
entre los socios respecto del manejo y resultado
del negocio social. Pregunta tambin, sobre quin
recae la carga de los gastos vinculados a dicha
auditora.
RESPUESTA
1. Al respecto, tenemos que de acuerdo a lo
previsto por nuestra Ley General de Sociedades, aprobada por Ley N 26887 (09.12.97), el
pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta
general, adoptado por el diez por ciento (10%)
de las acciones suscritas con derecho a voto,
podrn disponer que la sociedad annima
tenga auditora externa anual.
2. Sobre el particular, el artculo 227 del mismo
cuerpo legal, establece que las sociedades que
no cuenten con auditora externa permanente,
podrn efectuar la revisin de sus estados
financieros a travs de auditores externos,
siempre que as lo hayan solicitado un nmero
de accionistas no menor al 10% del total de
23

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

las acciones suscritas, con derecho a voto. Los


gastos de dicha auditoria corrern por cuenta
de la sociedad.
3. Finalmente, los accionistas debern presentar
la solicitud de revisin de los estados financieros, antes o durante la junta, o a ms tardar,
dentro de los treinta (30) das siguientes a la
misma.
4. Tambin los accionistas titulares de acciones
sin derecho a voto, podrn presentar la misma
solicitud, cumpliendo con el plazo, y los requisitos mencionados, comunicando de manera
escrita a la sociedad.
Auditoras Especiales en una sociedad
annima
Externa permanente
Auditora
Externa Especial

Solicitado por no menos del 10% de


los accionistas con derecho a voto.

LA RESERVA LEGAL EN ESTATUTOS DE UNA


S.R.L.
CONSULTA
Una Corporacin de importadores nos solicita
asesoramiento legal respecto a la constitucin
de sociedades debido a un error al momento
de la constitucin de una Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) por parte del
notario.
Al respecto nos relata que conjuntamente con sus
socios deciden formar una nueva empresa para
lo cual se ponen en contacto con un notario de
Lima. El tipo de sociedad que deciden formar es
una S.R.L., siendo sta la modalidad societaria que
mejor se ajusta a los intereses de los socios.
El problema surge debido a que la constitucin
de la empresa resulta observada en Registros
Pblicos ya que el notario al momento de la
24

constitucin de la S.R.L. introdujo en la minuta de


constitucin la figura de la Reserva Legal. Por esta
razn la referida corporacin, desea que revisemos su minuta y estatutos y planteramos una
salida legal debido a la imposibilidad de constituir
la nueva empresa.
RESPUESTA
1. En este caso debemos indicar primeramente
que las funciones del notario estn debidamente indicadas en la Ley del Notariado, Decreto
Legislativo N 1049 (26.06.2008), la misma que
en su artculo 18 prohibe a los notarios autorizar minutas, pues esta funcin corresponde a
los abogados, los cuales sern los encargados
de estructurar, disear y responsabilizarse al
autorizar con su firma las minutas de constitucin de sociedades.
2. La labor notarial importa un dar fe de aquellos
actos y contratos que ante l se celebran y en
este sentido, la creacin de una minuta supone una intervencin directa y la trasgresin
del principio de imparcialidad previsto en el
artculo 3 del mismo cuerpo legal. El inters
del abogado es crear el instrumento legal
ptimo e idneo que permita la inscripcin de
la sociedad en Registro Pblicos, las mismas
que deben ajustarse a las pretensiones de los
socios constituyentes. La funcin del notario
es nicamente transcribir textualmente en las
Escrituras Pblicas los documentos con trascendencia jurdica que le alcancen los socios
o abogados.
3. Sin embargo, no obstante encontrarse prohibidos de participar en la elaboracin de minutas,
es visto en la prctica que los notarios utilizan
indebidamente plantillas de la constitucin de
una empresa que las aplican mecnicamente
a diversos casos, sin considerar las particularidades y aspectos legales especiales, que
adems muchas veces escapan a su pleno
conocimiento, pues una misma constitucin
de empresas no puede aplicarse como nica
regla a todos los casos en general. Este hecho
no slo genera consecuencias negativas inmediatas como las observaciones registrales sino

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

tambin graves perjuicios econmicos que se


descubren posteriormente cuando la sociedad
est en marcha.
4. El problema con la figura de la Reserva Legal,
en el presente caso, no hace sino confirmar la
necesidad de separar de forma clara la labor
notarial de la labor del abogado. En el caso
consultado es evidente que el notario no conoca que en el caso de las S.R.L. no existe reserva
legal, hecho que s debe hacerse cuando se
constituye una sociedad annima.
5. Conforme lo establece la Ley General de
Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97), la figura de la Reserva Legal est prevista en su
artculo 229, habiendo sido concebida solamente para el caso de la Sociedad Annima
(S.A.). Ante esta situacin es usual que los
abogados entendidos en materia societaria
eliminen toda mencin a la Reserva Legal en
las minutas de constitucin de S.R.L. e incluso
establezcan que en el caso que se produzca
la caducidad para que el socio pueda solicitar la entrega de dividendos, stos no se
destinarn a la Reserva Legal (como s ocurre
con la sociedad annima por disposicin del
artculo 232), sino que se reinvertirn en la
sociedad. El no hacer este ltimo agregado
tambin traera vacos y consecuencias
negativas durante el funcionamiento de la
sociedad.
6. Como apreciamos, estos aspectos legales de
la constitucin de una sociedad pasan inadvertidas para un notario pblico, correspondiendo
a los abogados reelaborar las minutas y estatutos de las empresas.
PRDIDAS Y DISOLUCIN DE UNA SOCIEDAD
ANNIMA
CONSULTA
Una empresa de Lima someti a nuestra consulta
un tema relacionado al caso de prdidas en una
sociedad annima, pues conforme al artculo 407
inciso 4 de la Ley General de Sociedades aquellas
sociedades que tengan prdidas que reduzcan
su patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera

parte del capital social, incurren en una causal de


disolucin y liquidacin.
Sin embargo, el mencionado artculo 407 inciso
4 que se encontraba suspendido hasta el 31 de
diciembre del 2003, ha recobrado su vigencia,
es decir, viene surtiendo plenos efectos legales a
partir del 01 de enero del 2004.
En este sentido la empresa nos consulta sobre las
consecuencias legales que tendr el artculo 407
inciso 4 de la norma societaria, habida cuenta
que sta viene registrando prdidas econmicas
de tal magnitud que le es plenamente aplicable
el referido artculo.
RESPUESTA
El artculo 407 inciso 4 de la Ley General de
Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97), seala que
la sociedad incurre en una causal de disolucin si
es que tiene prdidas que reduzcan su patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del
capital pagado, salvo que sean resarcidas o que
el capital pagado sea aumentado o reducido en
cuanta suficiente.
Dicho artculo, conjuntamente con el 176 y
220, fue suspendido en su vigencia por la Ley N
27610 (28.12.2001), hasta el 31 de diciembre del
2003, de tal forma que las empresas que incurran en el porcentaje de prdidas aludido no se
encontraban en la obligacin de disolverse, pues
la norma no era plenamente aplicable.
Sin embargo, a partir del 01 de enero del 2004
el artculo 407 inciso 4 se encuentra plenamente
vigente, por lo que las sociedades mercantiles
y civiles (incluidas las sociedades annimas) se
encuentran obligadas a acordar la disolucin
con la finalidad que la fallida salga del mercado,
pues dado a su condicin financiera no es procedente que contine desarrollando actividades
comerciales.
La sociedad no se encontrar obligada a
acordar su disolucin, siempre que realice determinados actos mercantiles destinados a salir
de la causal en que se encuentra incursa, as los
socios podrn asumir directamente las prdidas
resarcindolas o, en todo caso, se podr efectuar
un aumento o reduccin del capital social, de tal
25

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

manera que se diluya la diferencia de dos tercios


entre patrimonio neto y capital pagado.
Ahora bien, si la sociedad decidiera desatender el mandato del artculo 407, es decir,
que no obstante las prdidas, la empresa
decidiese continuar realizando actividades comerciales, las consecuencias de esa decisin
seran sumamente graves. Pues, conforme con
el artculo 423 inciso 6 de la Ley General de
Sociedades, si la sociedad contina en actividad,
no obstante haber incurrido en causal de disolucin, habr adquirido la condicin de irregular
y en tal situacin legal la sociedad annima
habr perdido el beneficio de la responsabili-

dad patrimonial limitada", de tal forma que los


gerentes y representantes legales respondern
de manera personal, solidaria e ilimitada por los
actos de la sociedad.
Por lo antes mencionado, cabe advertir a
la empresa consultante que las consecuencias
de la vigencia del artculo 407 inciso 4, pueden
llegar a ser sumamente graves, no solo para la
sociedad sino para los gerentes y representantes
legales, por la condicin de sociedad irregular
en que se puede incurrir, siendo recomendable
hacerse asesorar por un abogado para regularizar
y restituir la responsabilidad patrimonial limitada
de las sociedades.

Consecuencias Legales en caso de Prdidas Societarias


Acordar la Disolucin y Liquidacin
Sociedad incurre
en Causal de
Prdida

Contina en actividad sin acordar Disolucin y Liquidacin

Incurre en un Supuesto de Irregularidad

Socios pierden el beneficio de la responsabilidad patrimonial limitada

ADQUISICIN DE ACCIONES DE PROPIA


EMISIN PARA SU CONSERVACIN EN
CARTERA
CONSULTA
Nuestro cliente la empresa Voice Investment S.A.
desea comprar un paquete accionario de un
grupo de accionistas, nos consulta acerca de la
posibilidad que la empresa pueda adquirir sus
propias acciones, durante qu tiempo mximo
puede mantenerlas en cartera y cules seran las
consecuencias legales en caso las conserve por
mayor tiempo al establecido legalmente.
26

Socios pasan a responder de manera personal, solidaria e ilimitada


por las deudas de la Sociedad

RESPUESTA
1. Conforme a los numerales 3 y 4 del artculo
104 de la Ley General de Sociedades N 26887
(09.12.97), en adelante la Ley, la sociedad puede
adquirir a ttulo oneroso (compra) sus propias
acciones para mantenerlas en cartera. En
efecto, las acciones en estos casos pueden ser
adquiridas con cargo a beneficios y reservas
libres, debiendo entenderse por los primeros
a las utilidades acumuladas o no distribuidas
por la sociedad. Sobre las reservas libres, stas
constituyen aquellas respecto de las cuales, la
sociedad tiene plena disponibilidad, por lo que

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

se excluye a la reserva legal o cualquier otra


que por mandato de la ley no pueda ser distribuida. Para el caso de las reservas estatutarias,
valer decir, aquellas dispuestas por el estatuto,
deber modificarse previamente ste para
permitir su libre disponibilidad (distribucin).
2. En ese orden, el numeral 3 del artculo 104 de
la ley, seala que la sociedad puede adquirir
sus propias acciones, con cargo a beneficios
y reservas libres, sin amortizarse (entindase
anulacin y extincin de las acciones), y sin
reduccin de capital, con el objeto de evitar
un dao grave a la sociedad. La sociedad en
este caso se encuentra obligada a vender las
acciones adquiridas (conservadas en cartera)
en un plazo no mayor de dos (2) aos.
3. De manera similar y aunque no pretenda evitar
un dao grave, el numeral 4 dispone que las
acciones, pueden tambin ser adquiridas sin
necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de
la junta general de accionistas, lo que implica
que no hay reduccin de capital, conservando la sociedad las acciones en su activo (en
cartera) hasta por un plazo mximo de dos (2)
aos.
4. En ambos casos, el valor de las acciones debe
figurar en una cuenta especial del balance, con
la finalidad que los accionistas y terceros interesados se encuentren debidamente informados
acerca de la operacin efectuada.
5, Ahora bien, respecto del numeral 4, para la adquisicin por la sociedad de acciones de propia
emisin, se deben cumplir con dos requisitos.
En ese entendido, la adquisicin de acciones
slo puede ser en un monto no mayor al diez
(10%) del capital suscrito, debiendo tratarse de
acciones ntegramente pagadas, con el objeto
de evitar que se beneficie a aquellos socios que
no hayan cancelado an la totalidad de sus
dividendos pasivos (pago ntegro de la accin),
a diferencia del supuesto contemplado en el
numeral 3 (dao grave), pues en dicho caso,
con la finalidad de evitar un perjuicio grave a la
sociedad, se admite que la adquisicin pueda
hacerse respecto a acciones no pagadas en su
integridad.
La exigencia sealada al inicio del prrafo

anterior, tiene como objetivo que la adquisicin


no implique una suerte de bloqueo sobre las
decisiones de la junta general o la especial
(para determinadas clases de acciones), teniendo en cuenta que las acciones en cartera
no son vlidas para el cmputo de qurums y
mayoras, quedando suspendido adems, el
derecho al voto en las juntas, respecto a las
acciones que se mantienen en cartera.
6. El ltimo prrafo del artculo 104 de la Ley,
resulta aplicable a ambos casos, sealando
que durante el plazo en que las acciones se
encuentren en poder de la sociedad (el que
no puede exceder de dos aos), quedan en
suspenso los derechos correspondientes a
las mismas. Se entiende por esto, que la suspensin se aplica genricamente a todos los
derechos inherentes a la accin, sean stos
polticos (derecho a efectuar el voto en junta),
en cuyo caso la suspensin importa la prdida
del derecho, pues evidentemente el derecho
no podr ser ejercitado en la oportunidad que
corresponda (junta general o especial realizada), o patrimoniales (derecho al dividendo o
derecho de suscripcin preferente en caso de
aumento de capital). Ahora, si bien la sociedad
no puede ejercer el derecho de suscripcin preferente respecto de las acciones que mantiene
en cartera, si puede transferir dicho derecho a
terceros (negociacin de certificados).
7. De otro lado, las acciones adquiridas por la
sociedad, no pueden ser computadas para
el clculo del qurum ni mayoras, por lo que
para la determinacin de ello se debe tomar en
cuenta al resto de acciones que se mantienen
en circulacin (en propiedad de los accionistas).
Lo dicho, significa que slo los titulares de las
acciones que no se mantienen en cartera,
gozan del derecho de intervenir en las juntas
generales ejerciendo los derechos polticos que
all se hacen valer. As, las acciones de estos
titulares se considerarn como el 100% para el
cmputo de qurum y mayoras.
8. Las consecuencias legales de mantener las
acciones en cartera por un tiempo mayor al
dispuesto por la ley (2 aos), recaen en los
administradores de la sociedad, vale decir en
27

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Derecho Societario

los directores, gerentes y/o administradores,


dependiendo de la forma societaria adoptada,
responden personal, ilimitada y solidariamente
por los daos y perjuicios que causen por no
cumplir con esta obligacin impuesta por ley.
En efecto, los administradores de la empresa
debern responder por los perjuicios que
pudieran sucederse contra los accionistas,
terceros o la propia sociedad, por el hecho
de mantener acciones en cartera por ms
tiempo del plazo legalmente permitido por la
ley, perjuicios que principalmente se traducen
en la imposibilidad de sesionar vlidamente
la junta general de accionistas por la falta de
qurum, incurriendo en una causal de disolucin y liquidacin de la sociedad por continua
inactividad de la junta.
COBRANZA EXTRAJUDICIAL DE DEUDAS
IMPAGAS
CONSULTA
La empresa Lamitex S.A. nos consulta sobre la
forma legal de efectuar la cobranza de diversas
deudas contenidas en facturas y en Letras de
Cambio impagas. Los deudores de Lamitex S.A.,
son tanto personas jurdicas como personas naturales, que han incumplido con el pago de las
deudas, las mismas que tienen diversos plazos
de vencimiento.
Al respecto, la empresa nos consulta si la cobranza necesariamente se debe canalizar a travs de
acciones judiciales como demandas y embargos,
o en todo caso qu acciones extrajudiciales puede ejercitar para lograr el pago efectivo de las
acreencias.
RESPUESTA
1. Conforme al artculo 1219 del Cdigo Civil
(27.07.84), los acreedores se encuentran facultados para realizar determinadas medidas
legales para procurarse el cobro de su deuda.
Por ello, en primer lugar debiera accionar extrajudicialmente en la cobranza de los crditos, de
ser infructuosa esta cobranza debiera buscarse
28

la manera de honrar la deuda de manera


forzada, mediante un proceso judicial.
2. Es usual que los acreedores efecten requerimientos escritos a los deudores, con la finalidad
de emplazarlos a cumplir con el pago de la
deuda, as como constituirlos legalmente en
mora, en virtud del artculo 1333 del Cdigo
Civil. Es a partir de este emplazamiento en que
los crditos civiles o comerciales empiezan a
generar intereses moratorios por el retardo en
el cumplimiento de la obligacin crediticia.
3. En esta circunstancia algunos deudores
(principalmente las personas jurdicas), en la
eventualidad que el monto de su deuda se
incrementa conforme transcurren ms das,
buscan la manera de cumplir con el pago a los
acreedores. En aquellos casos en los que no
ueden obtener liquidez de manera inmediata,
simplemente dejan transcurrir el tiempo a la espera de poder financiar el pago. Es ac donde
resulta aconsejable encargar la cobranza a los
abogados, quienes mediante comunicaciones
escritas les harn ver que si no se cumple de
manera voluntaria con el pago de la deuda,
se tendr que derivar obligatoriamente en va
judicial y de manera forzada (embargos y otras
mediadas cautelares).
4. Los requerimientos por parte de los abogados
logran, mayoritariamente, que los deudores
paguen la acreencia ntegramente en algunos casos, mientras que en otros se logra
una refinanciacin de la deuda. Y es que esta
situacin es financieramente ms deseable
por los deudores, pues la cobranza en la va
judicial suele ser sumamente onerosa, costos
que finalmente son trasladados por los jueces
a los deudores, comprometiendo los bienes
ms valiosos que conforman su patrimonio.
Hecho que no hubiera acontecido de haberse
acatado los requerimientos extrajudiciales.
ROL DE LOS DIRECTORES SUPLENTES Y
ALTERNOS
CONSULTA
Una empresa de la ciudad de Lima, nos consulta

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sobre los alcances de la institucin de Directores


Suplentes y Directores Alternos, pues en sus estatutos sociales se admite el nombramiento de
dichos cargos, pero sin distinguir los casos en que
entrarn en funciones.
Al respecto los accionistas de la empresa desean
determinar el procedimiento correcto en caso de
reemplazar por renuncia a alguno de los miembros de su Directorio, en el entendido de que
deber ser sustituido en sus funciones por un
alterno o por un suplente.
RESPUESTA
1. Debido a ciertas circunstancias, ocurre que
algunos de los Directores Titulares designados
por la Junta General de Accionistas de una
Sociedad Annima (S.A.), no pueden continuar
desempeando dicho cargo, razn por la cual
ante esta eventualidad es permitido que
elestatuto de la empresa disponga la posibilidad de nombramiento de Directores que los
reemplacen.
2. El artculo 156 de la Ley General de Sociedades,
Ley N 26887 (09.12.97), seala que el estatuto puede establecer que se elijan directores
suplentes fijando el nmero de stos o bien
que se elijan para cada director titular uno o
ms alternos. Salvo que el estatuto disponga
de manera diferente, los suplentes o alternos
sustituyen al director titular que corresponda,
de manera definitiva en caso de vacancia o
en forma transitoria en caso de ausencia o
impedimento".
Como apreciamos el propio estatuto debe permitir el nombramiento de Directores Suplentes
y Alternos, los cuales estn llamados a reemplazar a los Directores Titulares, de manera
ocasional o definitiva.
3. Si bien la Ley General de Sociedades no hace un
distingo, debemos indicar que hablaremos de
Director Suplente cuando acta en sustitucin
de algn miembro titular del Directorio, es decir,
que puede reemplazar a cualquier Director, ya
sea de manera eventual (como ocurre ante la
ausencia justificada a una sesin del directorio)
o de manera definitiva (ante casos de vacancia,

renuncia, fallecimiento, remocin o impedimento del titular).


4. De otra parte Director Alterno, es aquel designado con la finalidad de sustituir expresamente
a un Director Titular, no puede sustituir a cualquier Director, sino a quien especficamente se
le haya designado como alterno.
5. As, como en el supuesto consultado, si el Director Titular que formula renuncia a su cargo,
deber ser sustituido por el Director Alterno
designado, en el caso de carecer de alterno,
ser reemplazado en el cargo por el Director
Suplente. De existir ms de un alterno o ms de
un suplente, el estatuto social, necesariamente,
deber indicar el mecanismo de reemplazo,
siendo usual establecer un orden de prelacin.
ENAJENACIN DE ACTIVOS QUE SUPERAN EL
50% DEL CAPITAL SOCIAL
CONSULTA
El Gerente General de una empresa en Arequipa
constituida bajo la forma de sociedad annima
nos refiere que el capital social inscrito con que
cuenta es de S/. 100,000 (cien mil y 00/100 soles)
y que l cuenta, como figura en el testimonio de
constitucin de la sociedad, con poderes de representacin general y especial entre los cuales
se encuentra la facultad para realizar a su sola
firma, actos de disposicin de los bienes de la
empresa. Dado el cambio en el giro de actividades
de la sociedad la administracin ha visto por conveniente la venta de maquinaria valorizada en S/.
60,000 (sesenta mil y 00/100 soles). Al respecto nos
consulta si son suficientes los poderes con los que
cuenta para formalizar dicho acto, en la medida
que ha recibido observaciones al respecto.
RESPUESTA
1. Al respecto debemos manifestar que hay
algunos actos societarios que son de mayor
trascendencia respecto a otros, por eso, para
realizarlos se imponen algunas formalidades
o requerimientos previos como qurum y
29

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Derecho Societario

mayoras calificadas en la medida que su


realizacin pudiera afectar a la sociedad y traer
consecuencias que la perjudiquen.
2. El presente caso se trata de la enajenacin
de activos cuyo valor representa un monto de
importancia para la sociedad, en ese extremo
la Ley General de Sociedades - Ley N 26887
(09.12.97) establece que, cuando se trate de la
enajenacin en un solo acto de activos cuyo
valor exceda el cincuenta por ciento (50%) del
valor del capital de la sociedad, ste acto requerir del acuerdo de junta general, acordado
conforme al artculo 115.
3. En el caso materia de consulta el capital social
de la empresa es de S/. 100,000 y el valor
contable de la maquinaria por venderse es de
S/. 60,000, monto que excede el lmite fijado por

la norma para que dicho acto pueda ser llevado


a cabo con el slo mrito de las facultades que
constan en el poder del Gerente General.
4. Por tanto, para que la sociedad realice vlidamente este acto de transferencia ser necesario
que en junta general de accionistas se adopte
la decisin de realizar dicha venta para lo cual
se requiere de qurum calificado para la instalacin de la Junta y mayora absoluta para
la adopcin del acuerdo (artculos 126 y 127
de la Ley General de Sociedades).
5. Razn por la cual, para formalizar el acto de
transferencia de los bienes sealados el Gerente deber contar tanto con el poder que lo
faculta a desempear su cargo como con el
acta de Junta General donde conste el acuerdo
autoritativo.

Autorizacin de Junta General de Accionistas

Convocar a JGA
consignando como agenda
la enajenacin de activos

JGA aprueba la enajenacin


de activos que superan el
50% del capital inscrito

EFECTOS LEGALES DE LA FUSIN DE


SOCIEDADES
CONSULTA
El Presidente del Directorio de una empresa nos
consulta sobre la fecha de entrada en vigencia
una fusin entre empresas que tienen forma de
sociedad annima, pues su empresa ha evaluado
fusionar por absorcin una empresa dedicada a
la produccin industrial de alimentos, pero tienen
dudas sobre la fecha sealada legalmente para
su entrada en vigencia.
Como dato adicional nos indica que tiene un
Convenio de Estabilidad firmado con el Estado
Peruano, es por ello que nos consulta sobre la
fecha que deben de considerar como la correcta
para la entrada en vigencia de la fusin por
absorcin, a fin de evitarse cualquier perjuicio o
sancin en su contra.
30

Representante de la
Sociedad formaliza la
celebracin del Contrato

RESPUESTA
1. Conforme a la Ley General de Sociedades,
Ley N 26887 (09.12.97), tanto el proyecto de
fusin como el acuerdo de las sociedades a
fusionarse, deben hacer mencin a la fecha
comn prevista para la entrada en vigencia
de la fusin (artculos 347 inciso 7, 351 y
353).
2. Jurdicamente la fusin no entra en vigencia
automticamente por haber realizado un acto
mercantil (acuerdo de fusin, elevacin a escritura pblica o inscripcin registral), sino cuando
las sociedades lo consideren conveniente. Y es
que, dependiendo de la envergadura de cada
empresa, las fechas de la fusin varan; algunas pueden demorar tan solo unas semanas
mientras que otras varios meses.
3. Por ello, en principio, la fecha de entrada en
vigencia lo fijan de comn acuerdo la socie-

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Derecho Societario

dad absorbente y la sociedad absorbida, la


cual puede ser incluso bastante posterior a la
fecha del acuerdo societario y a la inscripcin
registral, as no existe inconveniente sealar
que la fusin entrar en vigencia dentro de seis
meses de inscrito el acuerdo respectivo en los
Registros Pblicos.
4. Corresponder a la absorbente comunicar
a la SUNAT la fecha de entrada en vigencia
la fusin dentro de los diez (10) das hbiles
siguientes de producida sta (si la entrada en
vigencia es anterior a la fecha de la escritura
pblica y no se hubiera cumplido con la comunicacin a la SUNAT en el mencionado plazo
se entender que la fusin surtir efecto en la
fecha de otorgamiento de la Escritura Pblica
correspondiente), de acuerdo a la Resolucin
de Superintendencia N 210-2004- SUNAT
(18.09.2004).
5. De otro lado, en el caso de los Convenios de
Estabilidad, si estos son de Estabilidad Tributaria, conforme al artculo 108 del TUO de la Ley
de Impuesto a la Renta (Decreto Supremo N
179-2004-EF), mediante la fusin no podrn ser
transmitidos los beneficios conferidos a travs
de estos convenios de estabilidad tributaria a
alguna de las partes intervinientes en la fusin;
salvo autorizacin expresa de la autoridad
administrativa correspondiente, previa opinin
tcnica de la SUNAT.
ASOCIACIN EN PARTICIPACIN:
IMPLICANCIAS DE SU FALTA DE INSCRIPCIN
REGISTRAL
CONSULTA
Un grupo de empresas nacionales dedicadas al
sector turismo celebr hace ms de un ao un
contrato de asociacin en participacin en torno
a un negocio especfico, el mismo que slo fue
formalizado por las partes mediante escritura
pblica, no habindose inscrito en los Registros
Pblicos. Al respecto nos consultan sobre la obligatoriedad de la inscripcin registral y sobre las
consecuencias legales generadas por su omisin
durante este ao.

RESPUESTA
1. Conforme al artculo 440 de la Ley General
de Sociedades N 26887 (09.12.97), la Asociacin en Participacin es, pues, aquel contrato
asociativo por el cual una persona (natural o
jurdica) denominada asociante concede a otra
u otras denominadas asociadas, una participacin en el resultado o en las utilidades de uno
o varios negocios o empresas del asociante, a
cambio de una determinada contribucin.
2. Como puede advertirse, la celebracin de un
Contrato de Asociacin en Participacin no genera una persona jurdica distinta de las partes,
ni causa modificacin alguna en la estructura
societaria o empresarial del asociante o del
asociado. Es un contrato ms que celebran las
partes en la marcha de sus negocios, el mismo
que se perfecciona por el acuerdo de voluntad
de los contratantes.
3. La Ley General de Sociedades, impone que el
Contrato de Asociacin en Participacin se celebre por escrito (formalidad ad probationem),
siendo que en la prctica resulta aconsejable
que este contrato asociativo se eleve a escritura
pblica en aras de la seguridad jurdica, como
bien han formalizado las partes en consulta.
4. Como se sabe, la escritura pblica constituye
un instrumento pblico que da fe plena de
la celebracin y contenido de los contratos,
permitiendo acceder a vas judiciales rpidas
(proceso ejecutivo) para la solucin de cualquier
reclamo o controversia que surgiera entre
las partes, de acuerdo a lo estipulado por el
artculo 693 inciso 7 del Cdigo Procesal Civil
(23.04.93), de no ser as se tendra que iniciar
dilatados procesos judiciales en donde existira una etapa probatoria en la cual se debe
acreditar fehacientemente al juez la existencia,
celebracin y validez del contrato, hecho que
no sucede cuando se ha elevado a escritura
pblica.
5. Por otra parte, en la medida que la suscripcin
de una Asociacin en Participacin permite
que las empresas conformantes conserven su
autonoma jurdica y empresarial, no requiere
de inscripcin registral conforme se dispone
31

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Derecho Societario

en el artculo 438 de la Ley General de Sociedades. En esa misma lnea, el Reglamento


del Registro de Sociedades, Resolucin N
200-2001-SUNARP/SN, establece en su artculo 4 que no son inscribibles en los Registros
Pblicos los contratos asociativos, entindase
dentro de ellos al Contrato de Asociacin en
Participacin.
6. En suma, al no ser admisible la inscripcin
registral de este contrato, no existen consecuencias jurdicas negativas por ello, ms an
cuando su celebracin no afecta la marcha del
negocio ni la autonoma de las empresas partes del contrato. En este sentido, las empresas
conformantes de la Asociacin en Participacin
no han incurrido en ninguna irregularidad por
no haber inscrito el mencionado contrato asociativo, por cuanto dicha inscripcin registral
resulta improcedente.
DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD DE CAPITALES
Y SOCIEDAD DE PERSONAS
CONSULTA
Un cliente de la ciudad de Trujillo nos consulta
sobre cul es la diferencia entre una Sociedad
de Capitales y una de Personas, pues si bien no
estn reguladas expresamente de esa manera en
la Ley General de Sociedades, siempre se hace
mencin a esta distincin, principalmente a nivel
de la doctrina jurdica.
RESPUESTA
Conforme nos formulan la consulta, es
cierto que en la Ley General de Sociedades, Ley
N 26887, no se hace mencin expresa a una
clasificacin sobre Sociedades de Capitales y de
Personas, sin embargo, a lo largo de su artculado existen ciertos criterios los cuales responden
de manera diferente de acuerdo a las formas
societarias aludidas.
1. Composicin del Capital Social
En una Sociedad de Capitales, el Capital Social
de la empresa est compuesto por aportes de
32

los socios, que pueden ser dinerarios o no; el


hecho de establecerse prestaciones accesorias
u obligaciones adicionales al pago de las acciones ver artculos 75 y 86 de la Ley General
de Sociedades, en adelante LGS, no interesan
para el cmputo del Capital Social. Aqu el
Capital Social tiene una relevancia sustancial,
porque la Sociedad para realizar sus actividades tendr de respaldo su Capital Social,
que le servir para pagar a sus empleados,
proveedores, adquirir bienes, etc.
En una Sociedad de Personas lo ms importante
no es el Capital Social, pues la Sociedad se constituye para un fin comn, que se realiza mediante
el ejercicio personal de una profesin, oficio, pericia, prctica u otro tipo de actividades personales
por alguno, algunos o todos los socios.
2. Toma de Decisiones
En este sentido, la toma de decisiones en una
Sociedad de Capitales, se har de acuerdo a la
proporcin de participacin en el Capital Social.
Es decir, mientras ms acciones poseas, mayor
poder de decisin tendrs. Por el contrario, en
una Sociedad de Personas la voluntad social
se forma, no de acuerdo a la proporcin de
participacin en el Capital Social, sino ser por
mayora de votos, computados por personas.
3. Responsabilidad Limitada
Conforme a las razones anteriores, en una
Sociedad de Capitales la responsabilidad de
los socios es limitada, por lo cual, en caso de
ser declarada en quiebra la empresa, los socios
sern afectados slo hasta por el monto de
sus aportes a la sociedad, no procediendo en
ningn caso afectar su patrimonio personal.
He aqu la importancia del Capital Social en
una Sociedad de Capitales, pues acta como
garanta de pago de los acreedores de la
Sociedad.
En una Sociedad de Personas, la responsabilidad es ilimitada, por lo tanto, los acreedores de
la Sociedad no solamente podrn ir contra el
Capital Social, sino tambin contra el patrimonio
personal de los Socios. He aqu su carcter
personalismo.

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Derecho Societario

Y para concluir, podremos decir que en nuestra


actual LGS el paradigma de la Sociedad de
Capitales es la Sociedad Annima, mientras
que de la Sociedad de personas, es la Sociedad Colectiva. Adems, se han incluido ciertas
formas societarias que son un "collage" de ambos, como la Sociedad Civil de Responsabilidad
Limitada.
COMPRAVENTA DE ACCIONES AJENAS EN
RUEDA DE BOLSA
CONSULTA
Se nos consulta por las implicancias jurdicas
que en nuestro ordenamiento existe, virtud a
la celebracin de un contrato de compraventa
de acciones ajenas con una Sociedad Agente
de Bolsa en rueda de bolsa. En especial,
se coloca nfasis en conocer qu acciones el
ordenamiento jurdico peruano otorga al comprador de bienes ajenos, atendiendo a que al
momento de la celebracin del contrato, aqul
desconoca la ajenidad de los mismos (en el
caso, las acciones).
RESPUESTA
1. Para otorgar una respuesta cabal al caso planteado debemos tener en cuenta lo siguiente:
(i) la operacin de compraventa sometida a
examen se ha llevado a cabo en rueda de
bolsa (que es un mecanismo centralizado de
negociacin de valores mobiliarios) y que (ii) en
tal virtud, necesariamente ha intervenido en su
ejecucin ms propiamente celebracin una
Sociedad Agente de Bolsa (agente de intermediacin en el mercado de valores mobiliarios).
En tal sentido, el caso responde a la regulacin
especial mercantil, y ms especficamente la
propia del Mercado de Valores. De manera
que, en la resolucin presente, aplicaremos

legislacin mercantil con mayor nfasis a la


propiamente civil.
2. As pues, atendiendo a lo anteriormente sealado, debemos referirnos en primer trmino a la
funcin que, de manera explcita, la regulacin
de Mercado de Valores ha asignado a toda
Sociedad Agente de Bolsa (en adelante SAB),
resultando indudablemente relevante para
el caso que nos ocupa, la vinculada con la
compra y venta de valores por cuenta (...) propia
en los mecanismos centralizados(2). Represe
que en ningn lado, la ley burstil ha visto por
conveniente regular de manera imperativa que
la transaccin de compraventa de acciones a
ser llevada a cabo por la SAB deba tener por
objeto nicamente acciones propias. En ningn
lado de la normativa ello se aprecia. As, es
total y completamente vlido el que la misma
la SAB transe valores ajenos, en rueda de
bolsa.
3. En dicha lnea, adems se puede mencionar,
el Reglamento de Agentes de Intermediacin
aprobado mediante Resolucin CONASEV N
045-2006-EF/94.10 (23.07.2006), el cual, en
su artculo 36 ha regulado expresamente la
posibilidad de que toda SAB venda vlidamente
acciones por cuenta propia no obstante no
cuente previamente al momento de la celebracin del contrato con las mismas.
4. En tal sentido, incidiendo en que la presente
operacin se sustenta en la celebracin de un
contrato, es conveniente traer a colacin la normativa general en materia de contrataciones,
de ndole civil. De esta manera, encontramos
que segn lo dispuesto por el inciso 2) del artculo 1409 del Cdigo Civil (3), toda contratacin
que tenga por objeto bienes ajenos, es vlida.
Por todo lo anterior, toda SAB bien puede transar sobre bienes ajenos est facultada por ley
a ello, siendo tal, un acto indiscutiblemente
vlido.
5. Ahora bien, habiendo dejado claro lo an-

(2) Inciso a) del artculo 194 del Texto nico Ordenado de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo
N 093-2002-EF.
(3) CDIGO CIVIL 1984: Artculo 1409 .- La prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar
sobre: 2) Bienes ajenos ....

33

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

terior, debe asimismo quedar claro que no


cabe la posibilidad de que el comprador que
conoca de la ajenidad del bien objeto del
contrato celebrado, alegue luego frente a su
contraparte vendedora accin alguna con el
propsito de tornar ineficaz el contrato vlidamente celebrado. En el caso concreto, no cabe
que un comprador de acciones (en puridad
inversionista que los adquiere), en rueda de
bolsa, ante la celebracin de un contrato con
una SAB para la adquisicin de un paquete de
acciones, pretenda luego, el desconocimiento
de la ajenidad de las mismas (al momento de
la celebracin del contrato), siendo la transaccin de valores ajenos una actividad probable
y por dems usual realizada por las SAB en
el contexto de rueda de bolsa. No creemos
factible que un inversionista que realiza
operaciones en un mecanismo centralizado
de negociacin lo lgico adems es que,
si no maneja la operatividad del ambiente
se vea urgentemente asesorado por alguna
institucin especializada y profesional en la
materia desconozca que compra acciones
ajenas, como es el supuesto planteado. Y, es
que, en el ambiente mercantil los usos y costumbres hacen que tengamos que presumir
que la ajenidad de las acciones vendidas por
parte de una SAB, en ltimo trmino resulten
presuntas.
6. Al respecto, como se recordar, en el mbito
mercantil, rigen no solamente normas expresas, sino tambin las propias de los usos y
costumbres. Si en el contexto especfico de
operaciones (transacciones de valores mobiliarios listados) realizadas en rueda de bolsa
por una SAP es conocido porque su prctica
es ms que usual que esta ltima no solo
transa valores mobiliarios propios sino tambin
ajenos como, por lo dems la ley se lo permite
expresamente, an en el supuesto negado en
que la ley no hubiese previsto nada sobre el
particular, atendiendo a lo previsto en el artculo
2 del Cdigo Comercio Peruano vigente (1902)

que dispone que los actos de comercio (...)


estn o no especificados en este Cdigo, se
regirn por las disposiciones contenidas en
l; en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza, no
nos cabe la menor duda que en el contexto
de operaciones celebradas en rueda de bolsa,
se presumir el conocimiento de la ajenidad
de los bienes transados por la SAB por los
inversionistas, no pudiendo alegar stos accin
alguna destinada a tornar ineficaz el contrato
celebrado con aqulla. Lo anterior, porque los
usos y costumbres mercantiles referidos al
conocimiento del comprador dado el principio
del desarrollo ordenado y transparente del
Mercado de Valores previsto en la propia Ley
de Mercado de Valores (4) de la ajenidad del
valor transado, prevalecen en el mbito que
analizamos.
7. Atendiendo a lo anteriormente anotado es
que, precisamente, la normativa civil en
materia de compraventa de bien ajeno que
posibilita la accin de rescisin por parte del
comprador de buena fe que desconoci la
ajenidad del bien al momento de celebrar
el contrato con el vendedor, tampoco resulta
aplicable al comprador de acciones inscrito
en el contexto de rueda de bolsa (en que la
SAB le vendi un paquete de acciones ajenas).
En efecto, el artculo 1539 del Cdigo Civil de
1984, dispone lo siguiente; la venta de bien
ajeno es rescindible a solicitud del comprador,
salvo que hubiese sabido que no perteneca
al vendedor (...). Advirtase en esto ltimo.
La rescisin slo es posible en el supuesto
en que el comprador parte del contrato de
compraventa de bien ajeno desconozca al
momento de la celebracin del contrato- sobre
la ajenidad del bien. Entonces, si la conoce, no
procede que interponga rescisin del contrato
celebrado vlidamente, a fin de tornarlo ineficaz desde siempre. Insistimos. Si convenimos
que en el mbito de rueda de bolsa, existe un
sin nmero de operaciones que tienen por

(4) Artculo 1 del Texto nico Ordenado de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo N 0932002-EF.

34

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

objeto un bien ajeno no siendo ello gratuito,


sino con el propsito claro de incentivar la
circulacin de los valores mobiliarios va la
transaccin de los mismos y con ello acrecentar, desarrollar el Mercado de Valores, al
final del da siendo ello previsible para los
inversionistas, y tal prctica una usual, del
da a da puede aceptarse como vlido el
alegato del desconocimiento de la ajenidad
de los valores transados para traer abajo"
una operacin de venta de acciones ajenas
celebrada en rueda de bolsa? La respuesta
cae por su propio peso.
8. Somos de la idea que en el mbito de mercado
de valores y de rueda de bolsa, especialmente la ajenidad de los valores transados puede
ser presumida. Entonces puede ser presumido
tambin el conocimiento de ello por parte de
los inversionistas adquirentes de los valores
en rueda de bolsa. Esto no solo porque los
usos y costumbres mercantiles sean innegablemente norma jurdica a ser respetada sino
porque por lo dems ningn efecto pernicioso
lleva aparejada la operacin de compraventa
de acciones ajenas, respecto del comprador
adquirente de las mismas dado el respaldo
que por ley se otorga a su favor siendo que el
contrato as celebrado habr que estar eso s a
los procedimientos que la ley dispone para su
celebracin (caso de las ventas descubiertas,
y posterior liquidacin de las acciones. Es el
incumplimiento de esto ltimo lo condenado
y sancionado por ley. No ocurriendo lo mismo
con la celebracin de la operacin en abstracto de venta de acciones ajenas por parte
de la SAB.
EN LOS CASOS DE UNA TRANSFORMACIN
SOCIETARIA
QU RIESGOS CORRE un CONTRATANTE?
CONSULTA
Una empresa constructora ha celebrado un contrato con un subcontratista a fin de que construya
una parte de la obra de la cual est encargada.
Luego de dos meses de normal desenvolvimiento

de la misma, mediante algunas cartas remitidas


por parte del subcontratista, la empresa constructora se da cuenta que aqulla ha pasado
por una transformacin societaria, de tal manera
que antes era una sociedad de responsabilidad
ilimitada y ahora es una sociedad annima
cerrada, por lo que la empresa constructora ha
alcanzado al Estudio Caballero Bustamante la
siguiente consulta: Cul es el alcance de la responsabilidad de dicha empresa una vez efectuada
la transformacin societaria? Qu implicancias
tiene frente a ella tercero el cambio societario
del subcontratista?
Respuesta
1. La responsabilidad frente a terceros, por consecuencia del cambio o transformacin societaria de una empresa, depender de acuerdo
al tipo de transformacin que se realice, as
tenemos tres tipos o clases de transformacin:
i) Sociedades reguladas por la Ley General de
Sociedades (LGS) que se transformen en otras
reguladas por otras leyes, ii) Cualquier persona
jurdica que se transformen en sociedades
reguladas por la LGS, y iii) Una sociedad regulada por la LGS, se convierte en otra tambin
regulada por la mencionada ley.
2. En el presente caso, nos encontramos en
el tercer supuesto, siendo la particularidad
del mismo que se trata de una sociedad de
responsabilidad ilimitada que se transforma
en una de responsabilidad limitada, en ese
sentido, la empresa constructora pregunta
cul es el alcance de la responsabilidad de la
transformacin societaria del subcontratista,
para ello el artculo 334 de la LGS, seala
que la transformacin a una sociedad en que
la responsabilidad de los socios es limitada,
no afecta la responsabilidad ilimitada que
corresponde a stos por las deudas sociales
contradas, antes de la transformacin, salvo en
el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las
acepte expresamente. Ahora bien, es comn
encontrar casos en que las empresas contratan
con terceras empresas en razn de que stas
ltimas tienen responsabilidad ilimitada, dado
35

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

que ello representa que el servicio brindado es


de buena calidad y se encuentra plenamente
garantizado, toda vez que los socios responden
de forma solidaria e ilimitada, es por ello que
la LGS a fin de no perjudicar al tercero que
contrat, obliga a la persona jurdica que cambi de forma societaria a seguir manteniendo
el mismo nivel de responsabilidad con todos
los terceros que suscribi contratos antes de
efectuar el cambio societario, siendo la nica
excepcin que el tercero consienta la restriccin
de la responsabilidad de la sociedad transformada.
3. Ms an, la LGS considera que la transformacin no entraa cambio de la personalidad
jurdica. En ese sentido, las implicancias o
riesgos que pueda sufrir la empresa constructora ante la transformacin societaria
del subcontratista con relacin a la responsabilidad de los socios es casi inexistente,
dado que los socios seguirn manteniendo
su responsabilidad solidaria e ilimitada frente
a ella, salvo que la empresa constructora
permita eliminar dicha garanta subsidiaria,
por lo que en dicho caso la responsabilidad
de los socios slo se extender hasta los
aportes que han realizado y ya no con sus
otros bienes o patrimonio.
REDUCCIN DE CAPITAL:
ADQUISICIN DE ACCIONES POR LA PROPIA
SOCIEDAD
CONSULTA
El Gerente de Administracin y Finanzas de una
S.A. nos consulta que uno de los socios desea retirarse de la sociedad; para tal efecto le comunic
al mencionado gerente su intencin de venta de
acciones y de las condiciones de la misma. Luego
de vencido el plazo para el ejercicio del derecho
de preferencia de los dems socios, ninguno
de ellos hizo uso de este derecho, por lo que el
accionista qued en la facultad de ofrecerlo a un
tercero. Sin embargo, ningn tercero tampoco se
ofreci a adquirir las acciones ofertadas, mantenindose vigente el inters del socio en retirarse
36

de la sociedad; por lo que se nos consulta si


existe otro mecanismo para lograr tal finalidad,
o si en su caso, se podra ejercer algn derecho
de separacin.
RESPUESTA
1. En el caso de las sociedades annimas llamadas ordinarias el derecho de separacin es
decir, el derecho del accionista de retirarse de
la sociedad, se regula por lo establecido en el
artculo 200 de la Ley General de Sociedades
(LGS) N 26887 (09.12.97), el cual precisa que se
configura cuando se adopte un acuerdo referido a: al cambio del objeto social; al traslado
del domicilio social al extranjero; a la creacin
de limitaciones a la transmisibilidad de las
acciones o a la modificacin de las existentes;
y en los dems casos que lo establezca la ley
o el estatuto.
2. En este contexto, consideramos que no resulta
aplicable al caso ninguno de los supuestos
establecidos anteriormente.
3. Por otro lado, se seala en la consulta que
los dems socios no desean hacer uso de su
derecho de preferencia, pues ninguno lo ha
ejercitado; y adems que luego de vencido
el plazo de ley, ningn tercero tampoco ha
manifestado inters en adquirirlas, por lo que
esta probabilidad consideramos se encuentra
agotada.
4. Existe otra alternativa para que el socio pueda
retirarse de la sociedad sin hacer uso de su
derecho de separacin y sin que algn tercero
ingrese como nuevo accionista a la sociedad;
esta alternativa se configura a travs de la
adopcin de un acuerdo para que la Sociedad
adquiera sus propias acciones y consiguiente
reduccin de capital.
5. La reduccin de capital se encuentra regulada en los artculos 215 a 220 de la LGS,
consiste en la amortizacin de las acciones
emitidas o en la reduccin del valor nominal
de dichas acciones; en el artculo 215 se
establecen las modalidades de reduccin de
capital, entre las cuales se encuentra la establecida en su inciso quinto que est referida

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Derecho Societario

a "Otros medios especficamente establecidos


al acordar la reduccin del capital", mediante
el cual la LGS ha dejado amplia libertad para
que los socios establezcan una modalidad
particular.
6. En el presente caso, en atencin al inciso
quinto del artculo 215, se requerir convocar
a junta de accionistas para que se adopte el
acuerdo de reduccin del capital social mediante la adquisicin por parte de la Sociedad
de las acciones ofertadas por el socio que
desea retirarse de la sociedad, amortizando el
valor de dichas acciones con cargo al capital
social.
7. Adems, y teniendo en cuenta que se han
adquirido acciones por parte de la propia sociedad, se deber proceder a una reduccin del
capital de la sociedad, y a anular las acciones
adquiridas.
8. Por otro lado, se debe de tener en cuenta que
conforme a lo establecido en el artculo 217, la
reduccin debe afectar a todos los accionistas
a prorrata de su participacin en el capital
sin modificar su porcentaje accionario o por
sorteo que se debe aplicar por igual a todos
los accionistas. Sin embargo, precisa la norma
citada que cuando se decida una afectacin
distinta, ella debe ser decidida por unanimidad
de las acciones suscritas con derecho a voto;
por lo tanto, es perfectamente posible acordar
en esta misma junta de socios que la disposicin establecida en el segundo prrafo del
artculo 217 no resulta aplicable a este caso
por tratarse de una afectacin derivada de la
adquisicin de sus propias acciones por parte
de la Sociedad.
9. Finalmente, en dicho acuerdo de junta de
socios es conveniente sealar que de acuerdo
al ltimo prrafo del artculo 198 de la LGS,
se decida facultar al Directorio para una vez
vencido el plazo para el ejercicio del derecho
de oposicin por cualquiera de los acreedores de la sociedad (artculo 219 de la LGS),
formalice la reduccin del capital acordado
en la Junta, y lo fije exactamente, mediante la
amortizacin de las acciones adquiridas por
la sociedad.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS DE UNA


SOCIEDAD ANNIMA FRENTE A TERCEROS
CONSULTA
Un empresario de la ciudad de Iquitos nos consulta hasta dnde alcanza responsabilidad de
los socios de una sociedad annima, tomando
en cuenta que uno de sus acreedores le hizo
saber que poda hacer responsables a los socios
y representantes de su compaa por las obligaciones de sta.
Respuesta
1. Sobre esta consulta es importante precisar en
primer lugar que conforme a lo establecido
en el artculo 6 de la Ley General de Sociedades (LGS), Ley N 26887 (09.12.97) la sociedad
adquiere personalidad jurdica desde su
inscripcin en el registro y la mantiene hasta
que se inscriba su extincin. En este contexto,
y de acuerdo a lo sealado por el artculo 31
de la LGS, los socios que han participado en la
constitucin de la sociedad slo se encontrarn
obligados frente a la sociedad por lo que se
hayan comprometido a aportar, pero no tendrn responsabilidad frente a las obligaciones
que asuma la sociedad frente a terceros, es
decir, que en caso de la existencia de, por
ejemplo una deuda, ser la sociedad y no los
accionistas, la que tenga que pagar esa deuda
con cargo a su patrimonio social y no con los
bienes personales de los accionistas.
2. En el caso especfico de la sociedad annima
el artculo 51 de la LGS precisa que su capital
est representado por acciones nominativas
y se integra por aportes de los accionistas,
quienes no responden personalmente de las
deudas sociales.
3. Sin embargo, debemos mencionar que uno de
estos terceros que se vincula con la sociedad
puede ser el Estado, a travs de la SUNAT que
es el ente recaudador de los tributos a los que
las empresas estn obligadas a declarar y pagar
en la forma y modos que establecen las normas
tributarias respectivas. Ahora bien el Cdigo
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Derecho Societario

Tributario, Decreto Legislativo N 816, cuyo Texto


nico Ordenado ha sido aprobado por Decreto
Supremo N 135-99-EF (19.08.1999) ha precisado
en su inciso 2 del artculo 17 que podrn ser
considerados responsables solidarios en calidad
de adquirentes los socios que reciban bienes por
liquidacin de sociedades u otros entes colectivos
de los que han formado parte, hasta el lmite del
valor de los bienes que reciban.
4. En conclusin, los socios de una sociedad
annima no responden personalmente por las
obligaciones sociales frente a terceros, salvo en
el supuesto establecido en la norma tributaria
precisada anteriormente.
LA RESERVA LEGAL, EL DERECHO A LAS
UTILIDADES Y SU CADUCIDAD
ES POSIBLE DISTRIBUIR UTILIDADES LUEGO
DEL PLAZO DE CADUCIDAD?
CONSULTA
Una empresa arequipea bajo la figura de una
Sociedad Annima Cerrada, nos hace llegar la
siguiente consulta: hace tres aos mediante Junta
General de Accionistas decidieron distribuir utilidades a los socios, sin embargo, luego de dicho
perodo ninguno de los socios ha reclamado dicho
derecho a las utilidades, por lo que la administracin procedi a pasar las utilidades a la reserva
legal, sin embargo, luego de unos meses, ante
los reclamos reiterados de uno de sus socios, la
Sociedad piensa en la posibilidad de distribuir
dichas utilidades, entonces nos preguntan qu
problemas legales enfrentara la Sociedad si decidiera repartir esas utilidades?
Respuesta
1. Tomando en consideracin que el artculo 232
de la Ley General de Sociedades seala que
el derecho a cobrar el dividendo, caduca a los
tres aos a partir de la fecha en que su pago

era exigible, en ese sentido los socios perderan


dicho derecho a reclamar y hacer exigible las
utilidades que la Sociedad hubiese generado
durante un ejercicio determinado (para el caso
de la sociedad annima abierta el plazo de
caducidad es de 10 aos).
2. El problema se presenta cuando no son los socios
quienes reclaman (5), sino es la sociedad quien
est dispuesta a distribuir las utilidades no cobradas en su momento, una primera impresin del
caso, nos hace creer que en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad, en este caso de
una persona jurdica es posible repartir dichas
utilidades, sin embargo nos enfrentamos a un
inconveniente cuando el artculo anteriormente
citado dispone en su ltimo prrafo que los dividendos cuya cobranza haya caducado incrementan la reserva legal. Entonces, la pregunta gira en
torno a si es posible que la sociedad disponga
de la reserva legal que ha sido incrementada en
virtud de utilidades no cobradas.
3. Ahora bien, planteado as el problema nos podemos ubicar en dos escenarios distintos, el primero
de ellos es en relacin si la sociedad tiene como
reserva legal el mximo que permite la ley, esto
es el 20% del capital social, y no tengan prdidas
acumuladas, en este caso las utilidades que deberan destinarse a la reserva legal, en estricto,
no forman parte de ella (6), por lo cual la sociedad
puede perfectamente repartir dichas utilidades
entre sus socio, siendo que para efectos legales
ello sera en realidad una donacin.
4. El segundo escenario, est dado en que la
sociedad no tiene reserva legal, o si la tiene
sta no llega a ser el 20% del capital social que
exige la ley, en ese supuesto la Sociedad no
podra repartir utilidades, en vista que estas son
destinadas a compensar riesgos o prdidas
futuras u obligaciones que pueda contraer,
entre otras, y en general son ayuda a las
sociedades para prevenir cualquier problema
futuro. Sin embargo, que sucede si por Junta
General de Accionistas se decidiera repartir la

(5) Debe tomarse en cuenta que los socios ya no podran exigir a la sociedad la distribucin de utilidades.
(6) As, el artculo 229 de la LGS seala que el exceso sobre el lmite del 20% del capital no tiene la condicin de
reserva legal.

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MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

reserva legal, en ese caso es claro que puede


acordarse dicha reparticin, sin embargo no es
recomendable, ya que disminuye la liquidez,
y el haber social de la empresa, pudindole
generar serios conflictos con los terceros ante
su falta de liquidez para responder patrimonialmente ante sus obligaciones.
AUMENTO DE CAPITAL POR CONVERSIN
DE CRDITOS
CASO
Una Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada (EIRL), vinculada al rubro de las exportaciones de hilos de algodn nos manifest la siguiente
consulta; se trata de que el Titular de la empresa
con la finalidad de poder incrementar las operaciones de la EIRL, durante un ao efectu hasta tres
(3) prstamos dinerarios a dicha empresa, dichos
prstamos los hizo de manera directa habindose
suscrito los documentos correspondientes que
acreditan los mismos. En la actualidad el Titular de
la EIRL decidi aumentar el capital de la EIRL bajo
la modalidad de conversin de crditos a su favor
por los prstamos efectuados de manera personal,
para lo cual se elabor el Acta de Decisin del
Titular respectivo, aprobndose dicha capitalizacin de crditos, pero el Acta fue observada por el
Registrador Pblico sustentndose en el hecho de
que esta modalidad de aumento de capital no est
contemplada en el Decreto Ley N 21621, Ley de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
(14.06.76), porque la misma prev en su artculo
55 el aumento de capital por nuevos aportes, por
capitalizacin de beneficios y de reservas, y por
revalorizacin del patrimonio de la empresa; y no
por conversin de crditos.
SOLUCIN AL CASO
1. Habiendo asumido el Estudio Caballero Bustamante el patrocinio legal de nuestro cliente
para este caso, inmediatamente presentamos
un Recurso de Apelacin contra la observacin
efectuada por el Registrador, sustentando
nuestra posicin en el hecho de que la norma

sobre las modalidades de aumento de capital


contenida en Decreto Ley N 21621 no contiene
una disposicin numerus clausus, es decir, no
seala que stas sean las nicas modalidades posibles, no existiendo una disposicin
prohibitiva expresa; por lo tanto, resultar de
aplicacin lo dispuesto en el literal a) del artculo
24 de nuestra Constitucin Poltica del Estado,
la cual dispone que nadie est impedido de
hacer lo que la ley no prohbe.
2. De otro lado, nuestro Estudio precis que dicha
modalidad de aumento de capital no modifica
la naturaleza de la EIRL en tanto que los prstamos han sido efectuados slo por el Titular
de la EIRL y no por un tercero; por lo tanto, el
aumento de capital por capitalizacin de crdito
cuando estos han sido realizados por su titular
no implicar la modificacin de la EIRL, pues
sta seguir teniendo un solo Titular. Tambin,
manifestamos que siendo la EIRL una persona
distinta a su Titular, la obligacin de devolver
los prstamos recibidos es vlida y lcita; por lo
que corresponde que la EIRL los devuelva, luego
de lo cual el Titular podr decidir el aumento
del capital por nuevos aportes (modalidad que
s est permitida por el Decreto Ley N 21621);
siendo que en el presente caso al aumentarse
el capital por capitalizacin de crditos del
Titular, se ha reducido este procedimiento en
un slo paso, pero el resultado es el mismo.
3. Luego del diligenciamiento del procedimiento respectivo, el Tribunal Registral aceptando nuestros
argumentos procedi a revocar la observacin
del Registrador Pblico y dispuso la inscripcin del
ttulo de presentacin conteniendo el aumento de
capital de la EIRL bajo la modalidad de conversin
de crditos a favor del Titular.
APORTES NO DINERARIOS:
ES LA TRADICIN EL MECANISMO DE
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y RIESGO
DE LOS APORTES DE BIENES MUEBLES A LA
SOCIEDAD?
Consulta
Un cliente de la ciudad de Lima, con la inten
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Derecho Societario

cin de constituir una nueva Sociedad Annima,


nos comenta que uno de sus socios conviene
en aportar a la nueva compaa un conjunto
de bienes muebles (cinco maquinarias textiles),
para ello transfiere la propiedad de los mismos
mediante la minuta de constitucin de la socie
dad, acordando que iba a entregar dichos bienes posteriormente una vez que se haya inscrito
la sociedad. Ocurre que antes de formalizar la
inscripcin registral de la empresa, en el local
en donde se encontraban los bienes se produce
una huelga de trabajadores ocasionando la
prdida de los mismos. En ese sentido, nuestro
cliente seala que como no han sido entregados los bienes (como impone el artculo 947
del Cdigo Civil) el socio sigue obligado con la
sociedad a efectuar su aporte. Mientras que el
socio aportante argumenta que la transferencia
de la propiedad ya se ha realizado y que por lo
tanto su obligacin se ha resuelto (amparndose en lo sealado por el artculo 22 de la Ley
General de Sociedades). Por ello nos consultan
la verdadera situacin legal al respecto.
Respuesta
1. De una lectura de los artculos 22 de la
Ley General de Sociedades, Ley N 26887
(09.12.97) y del artculo 947 del Cdigo Civil
(24.07.84), observaremos que ambos artculos establecen dos mecanismos diferentes
de transferencia de la propiedad de bienes
muebles y, por lo mismo, de transferencia
de riesgos sobre el bien mueble distintos.
As para el primer caso, es necesario no
solo la tradicin sino tambin que sta sea
efectuada mediante la minuta de constitucin
de la sociedad en la cual el socio se obliga a
efectuar su aporte. Mientras que en el Cdigo
Civil slo basta la tradicin o entrega fsica
del bien para transferir la propiedad.
2. Ahora bien, cabe hacer dos precisiones impor
tantes. La primera de ellas, est relacionada
con el alcance de la interpretacin del artculo
22 de la Ley General de Sociedades, ya que al
sealar que la transferencia de bienes muebles
se reputa efectuado al momento de otorgarse
40

la escritura pblica, en realidad no se refiere


a que los bienes deben ser transferidos bajo
escritura pblica (elemento formal) sino que
existe la presuncin que al momento de otorgarse la escritura pblica de constitucin de
la sociedad, el aporte ya haya sido efectuado
(criterio de oportunidad).
3. Como apreciamos, lo que importa es que
haya sido transferida antes del otorgamiento
de escritura pblica de la constitucin de la
sociedad, pues esta transferencia de propiedad
se produce con la minuta de constitucin de la
sociedad a pesar que no se haya hecho entrega del bien, en ese sentido es la excepcin a la
regla contenida en el artculo 947 del Cdigo
Civil en la que la propiedad se transfiere con
la tradicin.
4. Siendo ello as, la transferencia de propiedad
ya se produjo con la minuta, sin embargo
la transferencia de propiedad no implica la
transferencia de riesgo, ya que sta sola se
transfiere con la entrega efectiva del bien, por
ello en este caso si el bien ya se encontraba
individualizado la obligacin del socio se
resuelve y la sociedad queda liberada de la
contraprestacin.
5. En consecuencia, el socio al obligarse a aportar
ya haba transferido la propiedad de los bienes,
pero no el riesgo, ya que este se conserva hasta
que no realice la entrega, esto es diferente a lo
establecido en el artculo 947 donde la transferencia de la propiedad se hace con la tradicin
y en el mismo acto se transfiere el riesgo.
SI EN EL ESTATUTO NO SE SEALA CULES
SON LAS FACULTADES ESPECIALES DEL
GERENTE GENERAL,
PODR EL GERENTE DENTRO DE UN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ALLANARSE AL MISMO?
Consulta
Una empresa dedicada a la elaboracin e importacin de productos alimentarios, como fideos,
galletas, entre otros, no ha consignado en un lote
de sus productos el rotulado con toda la infor-

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Derecho Societario

macin necesaria (7), por esta razn la Comisin


de Proteccin al Consumidor inici de oficio un
procedimiento administrativo por la violacin de los
artculos 5 inciso b), 7 y 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, TUO aprobado por Decreto Supremo
N 006-2009-PCM (30.01.2009). Luego, de haber
retirado, por iniciativa propia, dichos productos del
mercado, el gerente general de dicha empresa decidi allanarse. Sin embargo, la Comisin observ
dicho allanamiento toda vez que el estatuto de la
empresa denunciada solo estableca las facultades
generales mas no las especiales, por ello inst al
gerente a que acredite sus facultades especiales
a fin de que pueda allanarse. En ese sentido, el
gerente general nos pregunta si es correcto el
requerimiento que hace la Comisin.
Respuesta
1. Es frecuente que al momento de redactar el
estatuto o el pacto social de una persona jurdica se tenga cuidado en detallar hasta lo ms
mnimo los alcances legales que la regulan,
por eso es comn encontrar que no solamente
se estipula que el gerente general tiene las
facultades generales y especiales que sealan
los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil
respectivamente, sino que adems se hace
una transcripcin literal de dichos artculos y
agregan facultades adicionales que tiene el
gerente general.
2. La representacin en el mbito societario es
distinta a la representacin que opera en el
mbito civil o procesal, de tal manera que en
la representacin civil en lo que respecta a las
facultades especiales el artculo 75 del Cdigo
Procesal Civil resulta ilustrativo, cuando en su
segundo prrafo seala que el otorgamiento
de facultades especiales se rige por el principio

de literalidad. No se presume la existencia de


facultades especiales no conferidas explcita
mente. Es por ello que, cuando se otorga un
poder especial se tiene cuidado en sealar
expresamente las facultades y alcances de esa
representacin.
3. Sin embargo, no sucede lo mismo para efectos
de la representacin en el mbito societario,
dado que esta se presume, tanto las facultades generales como especiales, por el solo
nombramiento del gerente (8). Por lo que, si en
caso en el estatuto no se ha sealado o bien se
ha omitido el sealar las facultades especiales
del gerente, ello no significa que dicho gerente
no goza de tales atribuciones, sino todo lo
contrario, se presume que las tiene.
4. En el presente caso, el gerente general tiene
no solo las facultades generales porque las
seala el estatuto, sino tiene tambin las
facultades especiales por presuncin legal,
dicha presuncin es iuris tantum, en tanto que
la forma para desvirtuar dicha presuncin es
que en el Estatuto conste expresamente que el
gerente no goza de las facultades especiales
que seala la ley, mas no podr desvirtuarse
por el hecho que se ha omitido sealarse.
En consecuencia, el gerente general goza de
facultades especiales y entre ellas la facultad
de allanarse, por lo que mal hara la entidad
administrativa a requerir la acreditacin de
facultades que la ley presume.
ES POSIBLE QUE EL GERENTE GENERAL
DE UNA SOCIEDAD ANNIMA SEA
NOMBRADO COMO LIQUIDADOR?
Consulta
Un grupo de accionistas de una Sociedad Annima

(7) La informacin obligatoria que debe ser consignada en el rotulado se encuentra regulada en el artculo 3 de la
Ley de rotulado de productos industriales manufacturados, Ley 28405 (30.11.2004).
(8) De acuerdo con el artculo 14 de la LGS en su ltimo prrafo seala que el gerente general o los administradores de
la sociedad, segn sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representacin procesal sealadas
en el Cdigo de la materia, por el solo mrito de su nombramiento, salvo estipulacin en contrario del estatuto". En
ese mismo sentido se pronuncia el artculo 188 inc. 2 al sealar que salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo
expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:
(...) 2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Cdigo Procesal Civil."

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MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

Cerrada nos consultan que debido a que no han


podido hacer una recapitalizacin o una reduccin
de capital para recuperar las prdidas acumuladas
de ejercicios anteriores, tuvieron que optar por liquidar la empresa, sin embargo dado que el accionista
mayoritario es el Gerente General mediante Junta
General de Accionista se acord que el Gerente
General sea el liquidador de la empresa. A ello un
grupo de accionistas que representan el 15% del
accionariado no se encuentran conformes con esa
decisin, por ello nos consultan si es posible que
el Gerente General sea elegido como Liquidador
ya que consideran que puede existir un conflicto
de intereses, y si en caso sea posible que sea Liquidador, nos preguntan, si existe alguna manera
de fiscalizar su labor.
Respuesta
1. Ante todo, cabe definir el conflicto de intereses
en una sociedad cuando el administrador de
la misma, llmese gerente o director tiene intereses personales que van en sentido contrario
a los intereses de la sociedad, por ejemplo
ello se origina cuando el director que tiene su
propia empresa es tambin proveedora de la
sociedad o competidora de aquella, en ese
caso, el director vende a precios mucho ms
elevados a la sociedad en relacin con los
precios que podra ofrecrsele a terceros, con
lo que estara obteniendo beneficios personales
a costa de la sociedad.
2. Es por ello, que cuando se nombra a un
gerente general como liquidador el potencial
peligro recae en que el patrimonio de la so
ciedad primero responda a acreencias hacia
el director o terceros o accionistas que en el
fondo llegan a ser testaferros del mismo, a fin
de acumular mayores ingresos al director y a
sus asociados", para finalmente distribuir poco
o nada del haber social a los accionistas.
Si la Junta General ha decidido que el Gerente General sea el liquidador, muchas veces
no obedece al acuerdo mayoritario de los
miembros de la sociedad, sino por decisin
del accionista mayoritario, que normalmente
coincide con la figura del Gerente General,
42

por eso, ms que un acuerdo, es la decisin


de un socio tomada unilateralmente, por lo
que podra generar suspicacias o conflicto de
intereses como bien hemos visto; ahora bien,
la Ley General de Sociedades establece en
el artculo 414 que el nombramiento de los
liquidadores tiene los mismos lmites legales
y estatutarios que rigen para los directores y
para el gerente de la sociedad annima.
3. En ese sentido, es posible nombrar como liquidador al gerente general de la sociedad, salvo
que el estatuto seale lo contrario, en todo caso
el mismo artculo citado seala que los socios
que representen la dcima parte del capital social tienen derecho a designar un representante
que vigile las operaciones de liquidacin. Asimismo, si lo hubiera, el sindicato de obligacionistas
tambin puede designar un representante para
que vigile dichas operaciones.
4. Con ello, cabe sealar que en principio no existe algn dispositivo que impida que el gerente
general sea el liquidador de la empresa, salvo
que el estatuto lo seale, sino que nicamente
existen formas de control pero no de impedimentos.
LA ASOCIACIN EN PARTICIPACIN SOBRE
MQUINAS TRAGAMONEDAS
ES EN REALIDAD UN ARRENDAMIENTO DE
MQUINAS?
Consulta
Inversionistas extranjeros que manejan una cadena de casinos y juegos de tragamonedas a nivel
nacional, nos consultan si los contratos de Asociacin en Participacin que firmaron con diversos
propietarios de mquinas tragamonedas en Lima
y en provincias, por el cual estos ltimos les entregan dichos bienes para que sean explotados en
los casinos recibiendo a cambio una contraprestacin fija por dicho uso, pueden llegar a ser en
realidad un contrato de arrendamiento, dado que
han sido fiscalizados por la Administracin Tributaria y se ha llegado a la conclusin que dada la
naturaleza jurdica de los contratos exhibidos, los
mismos respondan a un Arrendamiento de bienes

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Derecho Societario

muebles y no a una Asociacin en Participacin


para desarrollar un negocio.
Respuesta
1. El contrato de Asociacin en Participacin es
un contrato de colaboracin empresarial por el
cual el asociado entrega determinados bienes
y por cierto plazo, al asociante para que ste
los administre y aplique al negocio que tiene
manejando directamente a fin de recibir una
contraprestacin a cambio. Como lo define el
artculo 440 de la Ley General de Sociedades,
Ley N 26887 (09.12.97), la Asociacin en Participacin "es el contrato por el cual una persona,
denominada asociante concede a otra u otras
personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las utilidades
de uno o de varios negocios o empresas del
asociante, a cambio de determinada contribucin".
2. Como sabemos, la Asociacin en Participacin
no crea una nueva persona jurdica, sino lo que
genera es una relacin jurdica-contractual, por
el cual una de partes, denominada asociante,
maneja y administra directamente un negocio
existente, pero recibe de la otra parte, conocida
como asociada, una contribucin en bienes o
derechos que sirven para el negocio establecido, de tal forma que la asociada participa,
luego de determinado periodo, de un porcentaje de los resultados positivos o negativos del
negocio.

3. Evidentemente, el asociado tiene derecho a


solicitar la rendicin de cuentas al asocian
te con la finalidad de poder determinar los
resultados o utilidades del negocio, ello en
contrapeso a la desventaja que representa
el no tener acceso directo al manejo del
negocio conjuntamente con el asociante.
Asimismo, el asociado participa tambin en
las prdidas del negocio en la misma medida
en que participa de las utilidades, conforme
lo prescribe el artculo 444 de la Ley General
de Sociedades.
4. De otra parte, en el caso de una arrendamiento,
el propietario del bien entrega el mismo al
arrendatario por un cierto plazo acordado,
recibiendo usualmente una retribucin fija. En
el caso materia de consulta, la empresa de
casinos (como asociante) recibi las mquinas
tragamonedas pagando una retribucin fija por
el tiempo del contrato, por lo que no puede
considerarse que exista una asociacin en
participacin toda vez que el supuesto asociado no participa de las prdidas, siendo que
adems no goza del derecho de rendicin de
cuentas como resulta natural en todo contrato
de colaboracin empresarial, razn por la
cual se puede concluir que en el momento de
estructurar la operacin contractual entre las
partes, terminaron encubriendo una arren
damiento de mquinas, cuando su contrato
llevaba incorrectamente como denominacin
Asociacin en Participacin, en este caso en
concreto.

Contrato de Arrendamiento de Bienes

Contrato de
Arrendamiento
Renta Fija
Perodos mayores
o menores a 30
das

Obligacin del Arrendatario


de pagar una renta
Renta Variable

43

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

UTILIDADES
CONSULTA
Siempre ha sido una constante, el consultarnos
cules son las afectaciones y detracciones legales
que deben de realizarse a las utilidades de la
sociedad annima obtenidas dentro del ejercicio
econmico.
respuesta
Una vez que los Estados Financieros de las sociedades arrojen como resultado una utilidad
en el ejercicio econmico, corresponde efectuar
ciertas afectaciones o detracciones legales a las
mismas, antes de efectuar el pago de Dividendos
a los socios. Existe mucha confusin respecto de
las obligaciones que se tienen que cumplir antes
del pago de dividendos, as como el orden o
prelacin legal en que deben efectuarse dichas
afectaciones o detracciones, las mismas que
detallamos a continuacin para el caso de una
sociedad annima.
1. Compensacin de Prdidas
Conforme al artculo 40 y segundo prrafo del
artculo 229 de la Ley General de Sociedades,
Ley N 26887(09.12.97), no procede la distribucin de utilidades a los socios en el caso que
la empresa ha perdido una parte del capital,
sino hasta que se restituya dicha prdida o se
produzca un sinceramiento del capital social a
travs de su reduccin. Por ello, las utilidades
resultantes deben aplicarse a amortizar o
compensar las prdidas de la sociedad para
poder proceder a distribuir los dividendos societarios.
2. Participacin de Utilidades de los Trabajadores
Los trabajadores sujetos al rgimen laboral
de la actividad privada, tienen derecho a participar en las utilidades de las empresas que
desarrollan actividades generadoras de rentas
de tercera categora, mediante la distribucin
por parte de sta de un porcentaje de la renta
44

anual antes de impuestos, en virtud de lo prescrito en el Decreto Legislativo N 892 (11.11.96). El


porcentaje de participacin de utilidades para
los trabajadores vara dependiendo el tipo de
empresa, as para empresas pesqueras, de
telecomunicaciones e industriales es 10%, para
empresas mineras, de comercio al por mayor
y menor y restaurantes es el 8%, mientras que
para empresas que realizan otras actividades
es el 5%.
3. Impuesto a la Renta
Cumplido con el pago de la participacin de
utilidades a los trabajadores, conforme al artculo 55 de la Ley de Impuesto a la Renta, TUO
aprobado por Decreto Supremo N 179-2004EF (08.12.2004), corresponde afectar la renta
neta de los perceptores de rentas de tercera
categora, con el Impuesto a la Renta a razn
de una tasa del treinta por ciento (30%).
4. Reserva Legal
Deducido el Impuesto a la Renta, sobre el saldo
restante deber de detraerse al menos un diez
por ciento (10%) de las utilidades distribuibles
para ser aplicados a la Reserva Legal. Esta
reserva deja de ser obligatoria cuando alcanza la quinta parte del capital social inscrito en
Registros Pblicos, de acuerdo a lo establecido
en el artculo 229 de la Ley General de Sociedades.
5. Participacin de Utilidades del Directorio
La participacin de utilidades para el Directorio slo puede ser detrada de las utilidades
lquidas, luego de efectuada la detraccin de
la reserva legal correspondiente al ejercicio
econmico, en virtud del segundo prrafo del
artculo 166 de la Ley General de Sociedades. El
porcentaje de las utilidades lo fija la Junta Obligatoria Anual, no existiendo lmites mximos o
mnimos para sealar la cantidad porcentual,
sin embargo, hay que tomar en cuenta que la
Ley de Impuesto a la Renta (artculo 37 inciso
m) establece un tope del seis por ciento (6%)
de la utilidad comercial del ejercicio antes del
Impuesto a la Renta, como retribucin a los

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Societario

Directores (el cual incluye la dieta y la participacin de utilidades). Resulta plenamente


exigible que se les asigne, adems de la dieta,
un porcentaje superior al 6% de las utilidades
a los directores, pero el exceso no ser deducible nicamente para efectos tributarios. De
tal forma que si la sociedad annima no tiene
utilidades en el ejercicio econmico, no podr
deducir la retribucin que se les pague a los
Directores por sus funciones.
6. Reservas Facultativas o Voluntarias
Luego de efectuados los pagos de participacin

de utilidades de los trabajadores, el impuesto


a la renta, la detraccin de la reserva legal, el
pago de las utilidades para el Directorio de la
sociedad, nos quedaremos con la utilidad de
libre disponibilidad, la misma que puede ser
entrega, total o parcialmente, a los socios por
concepto de dividendos, o antes de dicha operacin puede la Junta General de Accionistas
acordar unas reservas estatutarias, facultativas,
voluntarias o de libre disponibilidad para un
propsito especfico. Luego de dicho acuerdo
societario, procede finalmente el pago de dividendos a los socios.

AFECTACIONES QUE SE HACEN A LAS UTILIDADES ANUALES DE UNA SOCIEDAD ANNIMA


DIVIDENDO
A LOS
SOCIOS

UTILIDADES

Compensacin de
Prdidas
Acumuladas

Participacin
de Utilidades
de los
Trabajadores

Impuesto a
la Renta

Reserva
Legal

Participacin de Utilidades del


Directorio

Reservas Estatutarias, Facultativas o Voluntarias


de la Sociedad

45

Captulo II
Derecho CONTRACTUAL

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

CAPTULO II
DERECHO CONTRACTUAL
CONSIGNACIN DE INMUEBLE AL TRMINO
DEL ARRENDAMIENTO ANTE LA NEGATIVA
DE ACEPTAR LA ENTREGA
CONSULTA
En la ciudad de Iquitos una empresa maderera nos
plantea como consulta que ha vencido el contrato
de arrendamiento del local donde funciona su
planta industrial, pero resulta que la propietaria sin
justificacin alguna se niega a aceptar la entrega
del inmueble, presuntamente con la intencin de
querer hacer correr los das y por lo tanto retener el
monto de dinero dejado en calidad de garanta.
La no recepcin del inmueble generara que se
genere la obligacin de la empresa de pagar la
renta correspondiente, la misma que sera descontado del monto de la garanta. Al respecto, nos
solicita que se le asesore a fin adoptar las medidas
legales necesarias que neutralicen la generacin
de la obligacin del pago de arriendos ante esta
negativa injustificada del propietario.
RESPUESTA
1. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento,
como corresponda se debi proceder a entregar el local al propietario, quien en los hechos
se ha negado tcitamente a recibirlo con el
fin que se genere en contra de la empresa
la obligacin de pagar arriendos (renta) dado
que sta legalmente mantiene la posesin del
bien, pago que finalmente sera descontado
de manera unilateral del depsito dejado en
garanta.
2. Como se aprecia, la empresa tiene la intencin de cumplir con la entrega del bien
arrendado, tal como est estipulado en el
contrato de arrendamiento; sin embargo, la
empresa arrendadora niega su recepcin

maliciosamente, por lo que ante este caso,


conforme se prescribe en el artculo 1706
del Cdigo Civil, cuando ha concluido el contrato de arrendamiento, si el bien se pone a
disposicin del arrendador y ste no puede
o no quiere recibirlo, el arrendatario podr
consignarlo.
3. Por tal motivo, se debe proceder a ofrecer el
cumplimiento de la entrega del local, de manera judicial o extrajudicial, de tal forma que
de no aceptar dicho ofrecimiento la empresa
proceda a consignar las llaves y el inmueble en
el juzgado civil respectivo. Siendo que, por la
celeridad con que se debe actuar en este caso,
conviene efectuar el ofrecimiento extrajudicial
dado que sin importar el tiempo que demore el
proceso de consignacin, la entrega del inmueble se entender vlida con efecto retroactivo
(ex tunc) a la fecha del ofrecimiento, conforme
ordena el artculo 1254 del Cdigo Civil.
4. Sin embargo, ello ya no es posible en el presente caso, pues el artculo 1252 del Cdigo
Civil exige que ste ofrecimiento se efecte a
la propietaria con una anticipacin no menor
de cinco (5) das anteriores al vencimiento de
la obligacin. En este caso, el ofrecimiento
deber efectuarse judicialmente, va proceso
no contencioso, siendo que, si el propietario se
niega a dicho ofrecimiento, el juez competente
en la audiencia judicial admitir la consignacin
de las llaves y del inmueble a nombre ste. De
esta forma no se generar la obligacin del
pago de arriendos indebidos que puedan ser
descontados de los depsitos.
5. Debe precisarse que, si en el proceso de
ofrecimiento y consignacin, el propietario no
interpone contradiccin alguna, las costas y
costos sern asumidas por sta (artculo 815
del Cdigo Procesal Civil). Asimismo, efectuada
esta consignacin se debe proceder a exigir al
49

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

propietario la devolucin del dinero depositado


en calidad de garanta.
LA CONDONACIN DE DEUDAS:
CON EFECTO RESOLUTORIO O
SUSPENSIVO?
CONSULTA
El Gerente Financiero de una empresa de turismo nos solicita asesoremos a su compaa en
una operacin relacionada a la condonacin de
deudas.
Al respecto nos indic que diversas empresas
son accionistas y, a su vez, acreedoras de la
compaa de turismo, la misma que viene atravesando un mal momento financiero debido a
que se encuentran en una temporada baja, pero
que probablemente reflotara en la temporada
de invierno. En este sentido, desean estructurar
un contrato por el cual las empresas accionistas
condonan las deudas pendientes de pago a la
compaa de turismo dada su crisis aparentemente temporal, pero que en el eventual caso que
mejore su situacin financiera dicha condonacin
quedar sin efecto.
RESPUESTA
1. Nuestro cliente, en el fondo, desea celebrar un
contrato aleatorio, vale decir, un contrato cuyos
efectos jurdicos dependan del azar, la suerte
o el alea. En este caso, se desea estructurar
una operacin contractual la cual podra surtir
efectos definitivamente o, acontecida determinada eventualidad, podran cesar los efectos
surgidos durante su vigencia.
2. La Condonacin es, pues, la renuncia que
efectan los acreedores del derecho a cobrar
la deuda a la compaa de turismo, por lo
mismo constituye una de las modalidades de
extincin de la obligacin. Una de las caractersticas sustanciales de esta figura jurdica es
la bilateralidad, por cual para su celebracin
se requiere de la participacin voluntaria de
ambas partes (acreedor y deudor).
3. La Condonacin de obligaciones requiere del
50

comn acuerdo de ambas partes, conforme


lo dispone el artculo 1295 del Cdigo Civil
(27.07.84), no basta la manifestacin del
acreedor o los acreedores para dar por extinta
la obligacin adeudada, es necesario la aceptacin del beneficiario. Este comn acuerdo
(contrato) puede ser acreditado por cualquier
medio de prueba, resultando aconsejable que
conste por escrito.
4. Ahora bien, en el Derecho Civil es permitido
que las partes puedan establecer condiciones
lcitas a los actos jurdicos que celebran, en la
medida que resulten del azar, es decir, que la
condicin pueda o no acontecer en el futuro. A
su vez, las condiciones pueden ser suspensivas
o resolutivas. Las primeras se refieren a que
cumplida la condicin, el acto jurdico o contrato
recin surtir efectos legales, mientras que la
condicin resolutiva involucra que acontecida
la condicin el acto o contrato deja de surtir
efectos jurdicos.
ACTO JURDICO SUJETO A MODALIDAD
Condicin
Suspensiva
Modalidades del Acto
Jurdico

Condicin
Plazo

Condicin
Resolutiva

Cargo

5. En el presente caso nos encontramos ante un


contrato que impone la estipulacin de una
condicin resolutoria, de tal forma que acontecido el evento futuro e incierto (la mejora de
la situacin financiera de la empresa), la Condonacin quedar sin efecto, lo que equivale
a decir que se deber cumplir con pagar la
deuda a los accionistas.
6. Si bien es cierto que todo contrato lleva incorporado "tcitamente" una clusula de
condicin resolutiva, sta solo opera ante el
incumplimiento de las obligaciones de una de
las partes (en nuestro caso el deudor), siendo
que en la prctica la compaa de turismo no
se compromete a ninguna obligacin, dado

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

que en la Condonacin no existe ninguna


contraprestacin por parte del deudor, es solo
el acreedor quien asume la obligacin de
condonar la deuda.
7. Es vlido y lcito que las partes condicionen
sus actos con efectos resolutorios, sean estos
oneroso o gratuitos, con obligacin de una de
las partes o con obligaciones recprocas de
ambas partes. En este sentido, la operacin
materia de asesora puede materializar como
un Contrato de Condonacin con condicin
resolutoria, resultando sumamente aconsejable
establecer en el documento contractual, en
virtud del artculo 177 del Cdigo Civil, que de
cumplirse la condicin resolutoria, sta operar
retroactivamente.
LA CNYUGE DE UN MAGISTRADO PUEDE
ADQUIRIR ACCIONES DE UNA EMPRESA
ESTATAL?
CONSULTA
El rgano de control de una empresa estatal de
la actividad privada nos consulta sobre la validez
de un contrato de compraventa de acciones de
la referida empresa. Resulta que una persona
ha formulado una propuesta de compra de un
paquete de acciones que integran el capital
social de la empresa consultante, siendo que la
persona que desea comprar estos ttulos societarios es cnyuge de un Magistrado Supremo
en funciones.
Al respecto, el rgano de control desea saber
si la referida persona se encuentra impedida
legalmente para celebrar contratos en los que
pueda adquirir las acciones de la empresa
estatal, dada la condicin de alto funcionario
de la Repblica que ostenta su cnyuge, siendo
que el artculo 1366 del Cdigo Civil prohbe a
los altos funcionarios el poder adquirir bienes
nacionales, como las referidas acciones de la
empresa pblica.
RESPUESTA
1. En efecto, el artculo 1366 inciso 1 del Cdigo

Civil (27.07.84), seala que no pueden adquirir


derechos reales por contrato, legado o subasta
pblica, directa o indirectamente o por persona
interpuesta, sobre bienes nacionales, el Presidente y los Vice-Presidentes de la Repblica,
los Congresistas, los Ministros de Estado y
funcionarios de la misma jerarqua, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del
Tribunal Constitucional, el Fiscal de la Nacin y
Fiscales Supremos, miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la
Repblica, los directivos del Banco Central de
Reserva y de la Superintendencia de Banca y
Seguros.
2. El objetivo de la norma es cuidar que las personas antes referidas no adquieran directa o
indirectamente derechos reales sobre bienes
nacionales, utilizando su condicin de altos
funcionarios de la Repblica en perjuicio del
inters de la colectividad.
3. Debemos precisar que la norma impide a estas
personas adquirir bienes nacionales, debiendo
entenderse que son aquellos, bienes de propiedad del Estado, sean de dominio pblico o
de dominio privado. Sin embargo, el artculo
1366 (inciso 1) del Cdigo Civil, slo puede estar
refirindose a los bienes de dominio privado
del Estado, pues los bienes de dominio pblico
(como las playas, por ejemplo) no pueden ser
materia de transferencia privada, conforme al
artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per.
En este sentido, las acciones de una empresa
del Estado son bienes nacionales de dominio
privado.
4. Ahora bien, esta prohibicin legal tambin
se hace extensible a los parientes consanguneos, hasta el cuarto grado, y parientes
por afinidad, hasta el segundo grado, de las
personas impedidas (artculo 1367 del Cdigo
Civil). Sin embargo, del anlisis de la norma
reseada podemos advertir que la extensin
del impedimento no comprendera a los cnyuges.
5. Sabemos que la intencin del codificador
nacional era establecer impedimentos a altos
funcionarios, para contratar sobre bienes de
propiedad del Estado, por ello es que incluso
51

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

hizo extensivo el impedimento legal a los


parientes cercanos, conforme se aprecia
en el artculo 1367. Si el codificador quiso
establecer impedimentos a parientes consanguneos y por afinidad, con ms razn se
deba comprender a los cnyuges de los altos
funcionarios.
6. Ante este vaco legal, podra pensarse que es
aplicable el Principio de Interpretacin Extensiva, para comprender al cnyuge dentro del
artculo 1367, pero ello llevara a efectuar una
aplicacin por analoga del referido artculo, lo
cual est prohibido por el artculo IV del Ttulo
Preliminar del cuerpo civil. Tambin se podra
considerar una de las formas de incluir al
cnyuge dentro de la extensin de personas
impedidas establecidas por el artculo 1367,
sera alegar la existencia de un Fraude a la
Ley, es decir, que si bien se cumple formalmente con el marco legal existente, se viola
su espritu. Esta posicin, estimamos, no sera
conveniente pues para que exista Fraude a la
Ley se requiere de la voluntad fraudulenta del
agente (la cual no siempre est presente), ms
no de una omisin legal.
7. Sin embargo, la prohibicin para que los
cnyuges de los altos funcionarios no puedan
adquirir por contrato bienes de propiedad del
Estado, lo podemos encontrar en el propio
artculo 1366, pues en l se seala que el alto
funcionario (Magistrado de la Corte Suprema,
como el caso consultado) no puede adquirir
derechos reales, directa ni indirectamente o
por persona interpuesta.
8. As, consideramos que la referencia a la adquisicin de manera indirecta no slo podra
consistir, por ejemplo, en el caso que una
sociedad mercantil, de la cual se es socio,
compre los bienes del Estado, sino que tambin cuando el cnyuge lo hace, pues, al ser
casados, existe un vnculo jurdico que no solo
tiene efectos patrimoniales o sucesorios, sino
tambin de representacin conyugal. Es por
ello que somos de la opinin que el cnyuge
no puede adquirir las acciones de la empresa
estatal por el espritu del artculo 1366 del
Cdigo Civil.
52

CONTRATO DE DONACIN MODAL:


ACTO JURDICO ONEROSO O GRATUITO
SUJETO A CARGO?
CONSULTA
Una ONG localizada en el Cusco celebr un
Contrato de Donacin sujeto a modo, con quien
en vida era su benefactor, por el cual este ltimo
entrega en propiedad cientos de cuadros y antigedades a la ONG y sta se obligaba a construir
un museo con el nombre del benefactor en donde
se exhiba dichos objetos.
Posteriormente al fallecimiento del benefactor,
los herederos sabiendo que la ONG no cuenta
actualmente con recursos para levantar un museo,
pretenden dejar sin efecto el Contrato de Donacin
con la finalidad de tomar posesin de los cuadros
y antigedades. As, los herederos han emplazado
a la ONG para que cumpla con la contraprestacin
establecida en el contrato, siendo que para ellos
dicho Contrato de Donacin (Acto Jurdico gratuito)
encubre en realidad un Contrato de Prestacin de
Servicios (Acto Jurdico oneroso), razn por la cual
si la ONG no cumple con la prestacin a la cual
se oblig en dicho contrato (levantar un museo
con el nombre de su benefactor), procedern a
accionar judicialmente para solicitar la resolucin
del contrato por causal de incumplimiento.
Los abogados del Estudio Caballero Bustamante
fuimos contratados por la ONG para absolver la
consulta sobre este tema, cuya sntesis de la absolucin, con las reservas del caso, presentamos
a continuacin.
RESPUESTA
1. Los Actos Jurdicos pueden ser onerosos o
gratuitos, dentro de estos ltimos tenemos a
los actos de liberalidad, vale decir, aquellos
en los que el beneficiario asume un empobrecimiento en su patrimonio en beneficio
del enriquecimiento de un beneficiado. Y son
precisamente los Actos Jurdicos gratuitos de
liberalidad (dentro de los cuales encontramos al
Contrato de Donacin), los nicos que pueden
ser celebrados bajo cargo o modo.

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

2. En el Contrato de Donacin existe una disminucin del patrimonio del donante en relacin
directa con el patrimonio del beneficiado, quien
lo ve incrementado en igual proporcin, razn
por la cual se configura jurdicamente como
un "acto de liberalidad", para los cuales el
Derecho ha considerado equitativo el otorgar
la posibilidad de establecer convencionalmente
cargos o modos al beneficiario.
3. El cargo o modo de un Acto Jurdico, no es
ms que la obligacin determinada la cual
va acompaada a una liberalidad y que se
impone al beneficiario, quien la acepta voluntariamente, pero cuya exigibilidad no afecta
la eficacia de la relacin jurdica patrimonial
materia del acto jurdico. Es decir, en el presente caso no estamos hablando de un Acto
Jurdico oneroso como alegan los herederos,
sino que en estricto es un Contrato de Donacin Modal, cuya obligacin de levantar un
museo no debe ser visto legalmente como
una contraprestacin por la entrega de bienes,
sino como un cargo o modo dentro de un Acto
Jurdico de liberalidad, por la existencia de un
animus donandi.
4. Ahora bien, la ONG beneficiada con la donacin se encuentra obligada a cumplir con
levantar un museo con el nombre del donante,
siendo este cargo o contraprestacin de tipo

modal, plenamente exigible por el benefactor


o por sus herederos. Pero al ser una liberalidad
(causa donandi), su incumplimiento o retardo
no da derecho a la resolucin del contrato. Si
por el contrario, fuera motivo para solicitar su
resolucin se estara considerndola como una
contraprestacin obligacional y por lo mismo
de un Acto Jurdico oneroso.
5. En suma, nicamente cabe a los herederos
accionar judicialmente por hacer cumplir el
cargo o modo estipulado en el Contrato de
Donacin Modal, pero ms no cabe accionar
por su resolucin.
6. Finalmente, como demostracin que el cumplimiento del cargo no afecta la eficacia del
Acto Jurdico de liberalidad, el Cdigo Civil ha
establecido su incumplimiento total cuando el
mismo resulta desproporcionado en relacin
con los bienes recibidos. As, el artculo 187
del Cdigo Civil dice el gravado con el cargo
no est obligado a cumplirlo en la medida
en que exceda el valor de la liberalidad. En
esta misma lnea, puede sealarse que si el
cargo impuesto a la ONG, como es construir
un museo, resulta ser una obligacin sumamente gravosa en comparacin con el valor
de la liberalidad, bien puede excusarse de su
cumplimiento al amparo del artculo 187 del
Cdigo Civil.

Se produce en Actos Jurdicos Gratuitos


Acto Jurdico
sujeto a modo
o cargo

No debe exceder del valor de la liberalidad


El incumplimiento no invalida el Acto Jurdico
Es exigible judicialmente
Debe constar de manera expresa

PROCEDENCIA SOBRE LA CONDONACIN


TEMPORAL DE DEUDAS Y DE CMO SE
DEBE VIABILIZAR ESTA OPERACIN
CASO
Una empresa industrial ha recibido continuamente

prstamos dinerarios por parte de sus accionistas,


debido a una crisis financiera considerada de
naturaleza temporal, por lo que ha requerido de
los mencionados prstamos para hacer frente a
sus gastos corrientes.
Pero tomando en cuenta que estos prstamos
se vuelven un pasivo que ponen en riesgo la
53

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

continuacin de la empresa, dado que conforme


al vigente artculo 407 inciso 4 de la Ley General
de Sociedades, la empresa tendra que disolverse
y liquidarse, es que se ha visto por conveniente
condonar la deuda que la empresa tiene con los
socios.
Sin embargo, los miembros del Directorio de la
empresa industrial nos manifiestan que la misma
viene atravesando un mal momento financiero
siendo muy probable que los ingresos productos
de ventas se incrementen considerablemente a fin
de ao, de tal forma que ser en ese momento en
que puedan pagar todo prstamos desembolsado
por los socios. En este sentido, desean estructurar un contrato por el cual los socios acreedores
condonan las deudas pendientes de pago a la
empresa industrial dada su crisis aparentemente
temporal, pero que en el eventual caso que mejore
su situacin financiera dicha condonacin quedar
sin efecto, para lo cual requieren de nuestra asesora en este caso.
SOLUCIN AL CASO
1. Nuestro cliente, en el fondo, desea celebrar un
contrato aleatorio, vale decir, un contrato cuyos
efectos jurdicos dependan del azar, la suerte
o el alea. En este caso, se desea estructurar
una operacin contractual la cual podra surtir
efectos definitivamente o, acontecida determinada eventualidad, podran cesar los efectos
surgidos durante su vigencia.
2. La Condonacin es, pues, la renuncia que
efectan los acreedores del derecho a cobrar
la deuda a la empresa industrial, por lo mismo
constituye una de las modalidades de extincin
de la obligacin. Una de las caractersticas sustanciales de esta figura jurdica es la bilateralidad, por cual para su celebracin se requiere
de la participacin voluntaria de ambas partes
(acreedor y deudor).
3. La Condonacin de obligaciones requiere del
comn acuerdo de ambas partes, conforme
lo dispone el artculo 1295 del Cdigo Civil
(27.07.84), no basta la manifestacin del
acreedor o los acreedores para dar por extinta
la obligacin adeudada, es necesario la acep54

tacin del beneficiario. Este comn acuerdo


(contrato) puede ser acreditado por cualquier
medio de prueba, resultando aconsejable que
conste por escrito.
4. Ahora bien, por el Derecho Civil es permitido
que las partes puedan establecer condiciones
lcitas a los actos jurdicos que celebran, en la
medida que resulten del azar, es decir, que la
condicin pueda o no acontecer en el futuro. A
su vez, las condiciones pueden ser suspensivas
o resolutivas. Las primeras se refieren a que
cumplida la condicin, el acto jurdico o contrato
recin surtir efectos legales, mientras que la
condicin resolutiva involucra que acontecida
la condicin el acto o contrato deja de surtir
efectos jurdicos.
5. En el presente caso nos encontramos ante un
contrato que impone la estipulacin de una
condicin resolutoria, de tal forma que acontecido el evento futuro e incierto (la mejora de
la situacin financiera de la empresa), la Condonacin quedar sin efecto, lo que equivale
a decir que se deber cumplir con pagar la
deuda a los accionistas.
6. Si bien es cierto que todo contrato lleva incorporado tcitamente una clusula de
condicin resolutiva, sta solo opera ante el
incumplimiento de las obligaciones de una de
las partes (en nuestro caso el deudor), siendo
que en la prctica la compaa de turismo no
se compromete a ninguna obligacin, dado
que en la Condonacin no existe ninguna
contraprestacin por parte del deudor, es solo
el acreedor quien asume la obligacin de
condonar la deuda.
7. Es vlido y lcito que las partes condicionen
sus actos con efectos resolutorios, sean estos
oneroso o gratuitos, con obligacin de una de
las partes o con obligaciones recprocas de
ambas partes. En este sentido, la operacin
materia de asesora puede materializar como
un Contrato de Condonacin con condicin
resolutoria, resultando sumamente aconsejable
establecer en el documento contractual, en
virtud del artculo 177 del Cdigo Civil, que de
cumplirse la condicin resolutoria, sta operar
retroactivamente.

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

HASTA QUE MONTO SE PUEDE EXIGIR


A UNA COMPAA DE SEGUROS EN
UN SUPUESTO DE SOBRESEGURO Y DE
INFRASEGURO?
Consulta
Una empresa dedicada a la distribucin de
computadoras y accesorios tiene un vehculo
asegurado, el cual es destinado para distribuir
estos artefactos. Hace algunas semanas, a raz
de un accidente, el vehculo qued totalmente
destrozado al igual que los equipos que llevaba.
La empresa antes de reclamar a su empresa
aseguradora sobre los daos sufridos, as como
sobre la mercadera que contena, nos hace la
siguiente consulta: resulta que el automvil fue
asegurado hasta por la suma de S/. 56,000.00
nuevos soles, siendo el valor real del mismo
de S/. 52,000.00 nuevos soles, la empresa fue
pagando puntualmente las primas correspondientes de la pliza sobre la suma asegurada de
S/. 56,000.00 y no sobre el valor de los S/. 52,000.00
soles, entonces nos preguntan si pueden exigir el
resarcimiento del vehculo por el valor de la suma
asegurada o en todo caso si cabe la posibilidad
que le devuelvan las primas pagadas de ms.
Por otra parte, respecto de las computadoras,
stas se encontraban aseguradas por la suma de
S/. 1,000.00, sin embargo el valor de las mismas
era de S/. 4,000.00, cunto puede exigirse en este
extremo a la empresa aseguradora.
Respuesta
1. Al respecto de la primera parte de la consulta
cabe referir que se presenta un caso de sobre-

seguro o supraseguro, en el cual el valor del


vehculo es menor que la suma asegurada, en
este supuesto cuando ocurre un siniestro total
como en el presente caso, el resarcimiento
slo se limita al valor del vehculo, esto es de
S/. 52,000.00 soles. Ahora, generalmente el
asegurado tendr que asumir la prdida de las
primas que hasta el momento haya realizado.
Es por ello que muchas veces los contratos de
seguros vehiculares establecen la clusula
"valor a nuevo" con lo que la empresa aseguradora se encarga de hacer las gestiones para
adquirir y dar otro automvil de las mismas
caractersticas de aquel vehculo daado o
destruido.
2. Por otra parte, en lo referente a la mercadera
perdida, la consulta nos muestra un cuadro en
el que se presenta un infraseguro, a diferencia
del sobreseguro, el valor del inters asegurado
es mayor que el valor de la suma asegurada.
En estos casos, se presume que el asegurado
responder sobre el monto del valor no asegurado, es decir, la empresa afectada tendr que
cubrir los S/. 3,000.00 soles de diferencia.
3. Lo que lleva implcito el infraseguro es una
aplicacin de la regla de proporcionalidad,
la cual se deriva de la relacin entre la suma
asegurada y el inters asegurado, lo que en
el presente caso se traduce en un 25% como
monto de la indemnizacin, en ese sentido,
la compaa aseguradora slo deber pagar
el monto de S/. 1,000.00 soles como mximo.
Cabe sealar que si en caso la mercadera
hubiera sufrido un dao parcial de S/. 2,000.00
soles, la empresa aseguradora slo estara
obligada a pagar el 25% de dicho monto, esto
es S/. 500.00 soles.

Sobreseguro e Infraseguro

Inters
Asegurable

Sobreseguro

Solo hay cobertura hasta el valor real del bien.

Infraseguro

Cuando el monto de la cobertura es menor al


valor real del bien, solo habr indemnizacin en
proporcin a dicha diferencia.

55

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Derecho Contractual

4. Finalmente, es recomendable que al momento


de realizar un contrato de seguro, el asegurado pida toda informacin concerniente sobre
los criterios que utilizar el asegurador para
calcular la prestacin debida en caso de un
siniestro y hasta cunto ascienden los montos
que cubrirn en un siniestro.
DETERMINACIN DE UN CONTRATO
ADMINISTRATIVO Y SU DISTINCIN DE Un
CONTRATO CIVIL
Consulta
El Titular del Pliego de una importante entidad
estatal de alcance nacional, nos consulta sobre
la distincin legal que puede existir entre un contrato administrativo y uno de naturaleza civil, pues
dentro de su institucin existen opiniones dividas
en cuanto a la naturaleza de los diversos contratos que firma como representante de la entidad
y, por lo mismo, surgen diversas discrepancias
sobre cules son los mecanismos de resolucin o
solucin de controversias sobre los mismos.
Respuesta
Cuando se celebra un Contrato como resultado del otorgamiento de una Buena Pro dentro
de un Proceso de Seleccin (Licitacin Pblica,
Concurso Pblico, Adjudicacin Directa y Adjudicacin de Menor Cuanta), es considerado como
un contrato administrativo, lo cual ha llevado a
pensar a muchos contratistas u operadores que
estos contratos han abandonado su naturaleza
civil, por lo que cualquier controversia debiera ser
resuelto en la va contenciosa administrativa.
Por el contrario, el Contrato Administrativo a
aquel celebrado entre la Administracin Pblica
y un particular, caracterizado por que el objeto
del contrato es la ejecucin de obras y servicios

pblicos cuya realizacin y prestacin constituyen


precisamente los fines de la Administracin Pblica (1). Por lo que autores nacionales como Jos
Bartra (2) consideran que el Estado, para atender
los requerimientos de la colectividad de nuevos
servicios pblicos, req uiere la participacin,
colaboracin voluntaria de los particulares, los
mismos que vendran a materializarse mediante
la celebracin de los Contratos Administrativos.
Para Manuel de la Puente y Lavalle el con
trato es administrativo por razn de su objeto
cuando, tratndose de una prestacin a cargo
del contratante (contrato de colaboracin) dicha
prestacin se relacione, directa e inmediatamente,
con alguna las funciones esenciales o especficas
del Estado, con los "fines pblicos propios de ste,
y cuando, tratndose de una prestacin a cargo
de la Administracin Pblica (contrato de atribucin) dicha prestacin se refiera a un objeto que,
dentro de los jurdicamente posibles como acto
contractual, excluya la posibilidad de ser materia
de un contrato entre particulares"(3).
En la prctica legal resulta sumamente im
portante determinar si los contratos celebrados
por el Estado con los particulares, tienen una
naturaleza administrativa o civil, sin importar que
los mismos se han concluido en el marco de un
Proceso de Seleccin regulados por la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
Legislativo N 1017 (04.06.2008), pues ante cual
quier controversia (incumplimiento contractual,
resolucin, interpretacin ambigua, etc.) los
agentes debieran saber si sta ser solucionada
mediante la va contenciosa administrativa o en
todo caso en la va judicial ordinaria o mediante
el arbitraje.
Cuando el Estado (a travs de algunos de
sus organismos) compra o adquiere un bien o
un servicio como cualquier particular (como por
ejemplo, celebra un contrato de arrendamiento de
un inmueble o contrata los servicios de publicidad

(1) En principio esta definicin es compartida por Roberto DROMI. "Derecho Administrativo". Ed. Ciudad de Argentina,
sexta edicin, Buenos Aires, 1997, pg. 326.
(2) Jos BARTRA CAVERO. "Licitaciones y Concursos Pblicos. Contratos Administrativos". Huallaga Editorial, cuarta edicin,
Lima, 1999, pg. 37.
(3) DE LA PUENTE, Manuel. "Las Clusulas Exorbitantes". En Themis - Revista de Derecho N 39, Lima, 1999, pg. 9.

56

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

impresa) estaremos hablando de un contrato civil,


por lo que cualquier reclamo o disputa en torno a
ste debe ser resuelto como cualquier controversia
entre privados.
Equivocadamente se considera que todo contrato en donde el Estado es parte, es considerado
como un Contrato Administrativo y que este debe
ser resuelto en la va contenciosa administrativa.
En principio resulta equivocado, como hemos
apreciado, calificar de Contrato Administrativo a
todo aquel que en donde el Estado es parte. Slo
lo ser cuando tenga por objetivo la realizacin de
un servicio u obra pblica. En este sentido, cuando
el Estado celebre un contrato con un objeto distinto
al mencionado (como el arrendar un inmueble o
contratar servicios de publicidad) toda controversia
que se suscite en torno a ste, deber ser resuelto
en la va judicial civil o arbitral, como cualquier
contratacin entre privados.

Acertadamente la Corte Suprema de la Repblica viene pronunciando en el sentido que no todos los contratos celebrados por el Estado pueden
ser considerados como Contratos Administrativos,
as mediante la Casacin N 2469-2001-Lima del
31 de marzo del 2003, el Supremo Tribunal del
pas ha sealado que los contratos que celebre
el Estado, no tienen naturaleza "administrativa" si
de su contexto se establece que el convenio es
eminentemente civil, por tratarse de tpicos contratos de obra, an cuando hayan sido celebrados
luego de una licitacin pblica, resolviendo que en
caso materia de Casacin el asunto litigioso debe
ventilarse en la va civil y no en la va contenciosa
administrativa. Pues, como sabemos, las acciones
contenciosa administrativas involucran la declaracin de nulidad de actos, resoluciones o decisiones
administrativas, hecho que no acontece en los
contratos de eminente naturaleza civil.

DISTINCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO


CONTRATOS CELEBRADOS CON EL ESTADO

Contrato Administrativo

Contrato Civil

Ejecucin de obras y servicios pblicos

Adquisicin de un bien y contratacin de servicios

Cumplimiento de los fines de la Administracin


Pblica

Satisfacer un inters privado.

LA RESOLUCIN DE UN CONTRATO DE
COMPRAVENTA DE UN BIEN INMUEBLE
QU EFECTOS PRODUCE SOBRE EL
DERECHO DE RETRACTO?
Consulta
Dos copropietarios de un centro comercial mantienen una controversia sobre el derecho a una
venta preferente. Uno de estos copropietarios ha
vendido su alcuota correspondiente a un tercero,

enterado de ello, el copropietario excluido ejerce


su Derecho de Retracto, comunicando tanto al
vendedor como al tercero que se subroga en la
posicin de este ltimo con sus mismos derechos
y obligaciones, dado que la compraventa fue
pactada a plazos. Para lo cual, adems, interpone
una medida cautelar en forma de anotacin de
la demanda en la partida registral del inmueble.
Sin embargo, antes de proceder a cancelar la
inicial del precio de acuerdo a lo establecido en el
contrato de compraventa original es notificado por
el vendedor que le indica que la venta realizada
57

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

ha quedado resuelta a pedido del comprador, y


se ha solicitado la tacha del ttulo de presentacin
de la escritura pblica de venta. Por lo que el
frustrado copropietario nos formula las siguientes
preguntas: La resolucin del contrato no cabe ya
que el copropietario retrayente ya se sustituy
al comprador original desde el momento en que
comunica hacer uso del retracto es as, o slo
hablaramos de un derecho expectaticio, que ya
feneci al haber operado la resolucin del contrato?, la resolucin del contrato es nula porque
tiene un fin ilcito (perjudicar el derecho de retracto
del copropietario)? Existe abuso de derecho? En
el supuesto que todos los actos sean vlidos y
eficaces (tanto la venta como la resolucin), cabe
pedir una indemnizacin por haberse perjudicado
el derecho de retracto?
Respuesta
1. De acuerdo al artculo 1592 del Cdigo Civil
(27.07.84) "el derecho de retracto es el que la
ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas
las estipulaciones del contrato de compraventa.
El retrayente debe reembolsar al adquirente el
precio, los tributos y gastos pagados por ste
y, en su caso, los intereses pactados". Como
podremos observar dicho artculo nos indica
la naturaleza del retracto y la obligacin del
retrayente de pagar el precio al comprador.
2. Asimismo, conviene recordar que el ejercicio del
derecho de retracto conforme al artculo 1596,
debe ser ejercido dentro del plazo de treinta
das contados a partir de la comunicacin de
fecha cierta a la persona que goza de este
derecho, en buena cuenta dicho artculo nos
seala un plazo de caducidad para el ejercicio
del derecho de retracto (4).
3. Ahora bien, en el derecho de retracto, al igual
que en la cesin de posicin contractual, el

retrayente se subroga en la posicin del comprador en todas sus obligaciones y derechos,


y tiene que pagar al comprador el precio que
haya efectuado al vendedor, como podr
notarse, el contrato original no tiene porque
rescindirse o resolverse para efectuarse un
nuevo contrato, en ese sentido una vez que
es comunicado fehacientemente (va notarial)
al comprador y al vendedor del derecho de
retracto, la subrogacin opera de manera
automtica por imperio de la ley, por lo que el
comprador sale de la relacin jurdica original,
por lo tanto no tendra la facultad de resolver
el contrato.
4. Ms an, de los hechos expuestos en el caso
ya existe una escritura pblica de venta, por lo
que el contrato ya fue debidamente celebrado
y el derecho de retracto fue ejercido dentro del
plazo legal (5), por lo que no procede la resolucin formulada por el comprador original.
5. En este caso, resulta ilustrativo lo sealado por
Casals, al afirmar que "en el retracto legal no
existe resolucin ninguna del contrato primitivo
de transmisin onerosa de la finca, del que ha
nacido el derecho de retracto por ministerio
de la ley. De haberla, nos encontraramos, en
primer lugar, que no habiendo sido parte el
retrayente en aquel contrato, no podra figurar
como adquirente de la cosa con respect o
al contrato rescindido (resuelto). Porque el
retrayente no recobra nada, ni el vendedor
devuelve ningn precio. El contrato de venta
inicial permanece inatacable por el retracto,
no sufre rescisin (resolucin) ninguna, puesto
que ni el vendedor devuelve el precio que se
ha adjudicado en mritos de aqul, ni si este
precio en su cuanta es devuelto al comprador,
no lo recibe ste de manos de su contratante,
como ocurrira en caso de rescisin (resolu
cin), sino de manos de un tercero que no
haba intervenido en el contrato. Por otra parte,

(4) Sobre el tema de caducidad puede revisarse el informe especial: "Los Supuestos de Caducidad en el Cdigo Civil
Qu Derechos Caducan y Cundo?". En: Informativo Caballero Bustamante, 1ra. quincena de mayo del 2007, pgs.
H1-H3.
(5) Conforme al artculo 1596 del Cdigo Civil el derecho de retracto debe ejercitarse dentro del plazo de treinta das
contados a partir de la comunicacin de fecha cierta a la persona que goza de este derecho.

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MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

el comprador, ciertamente se ve desposedo


de la cosa adquirida, pero no la devuelve al
vendedor de ella en el contrato primitivo, sino
que se ve obligado a entregarla a un tercero
que no ha intervenido en aqul" (6).
6. En ese sentido, al estar fuera de la relacin
jurdica el comprador original ya no tendra
facultad de resolver dicho contrato, siendo
evidente que la citada resolucin es invlida
por un fin ilcito, adems de evidenciar un
ejercicio abusivo del derecho, pues pretende
desconocer el derecho del retrayente de ma
nera arbitraria, por lo que sera responsable
por los daos que esta situacin genere en el
copropietario del Centro Comercial, como es
el cobro de los arriendos que deja de percibir
en el mencionado local, lo cual bien podra
traducirse en una indemnizacin judicial.
CONTRATO DE OBRA A SUMA ALZADA
Reglas contractuales a casos
especiales
Consulta
Un grupo de inversionistas extranjeros desean
ingresar al mercado nacional para participar en
la construccin de infraestructura otorgados por
concesin pblica y por licitaciones internacionales, alindose con un grupo nacional que cuenta
con la experiencia suficiente, pero para ello nos
consultan qu significa la celebracin de un contrato de obra a suma alzada y cules son sus
alcances en la legislacin nacional.
Respuesta
1. En un contrato de obra a suma alzada, la
responsabilidad o riesgo por la diferencia entre la retribucin y el resultado final recae en
cabeza del contratista, es decir, que la obra se
ha contratado a un precio fijo, siendo que el
comitente (quien por encargo suyo se manda a

ejecutar la obra), no asume ningn incremento


en el precio, siendo irrelevante que se sucedan
incrementos en los costos de los materiales.
2. Legalmente, no existe pues incremento en
la contraprestacin que deber entregar el
comitente al contratista una vez culminado el
contrato de obra a suma alzada, sin embargo,
es conveniente saber que en el derecho con
tractual existen ciertas excepciones a dicha
regla.
3. En efecto, el artculo 1776 del Cdigo Civil
(28.07.84) expresamente prescribe que "el obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene
derecho a compensacin por las variaciones
convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento
en el costo de la obra. El comitente, a su vez,
tiene derecho al ajuste compensatorio en caso
de que dichas variaciones signifiquen menor
trabajo o disminucin en el costo de la obra".
Cuando las partes modifiquen las especi
ficaciones originales de la obra y siempre que
dicha modificacin involucre una mayor labor
a la pactada inicialmente o genere un aumento
en el costo total de la obra, el contratistas tie
ne derecho a una compensacin (en realidad
incremento de la contraprestacin). Debe ob
servarse que si las modificaciones convenidas
no involucra el incremento de esfuerzo o costo,
se respetar el precio o retribucin acordada
ab initio por la obra.
4. Conforme a la consulta formulada por el
grupo de inversionistas, los contratos de obra
a suma alzada se daran en un escenario
relativo a contratacin pblica, para lo cual se
debe tomar en consideracin lo establecido
en el artculo 40 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 184-2008-EF (01.01.2009)
cuando se seala que "en el sistema de suma
alzada, el postor formula su propuesta por un
monto fijo integral y por un determinado plazo
de ejecucin. Tratndose de obras, el postor

(6) Cita de Manuel de la Puente Lavalle. "El derecho de retracto" En: Thmis. Revista de Derecho. 1998, N 38, pg.
127.

59

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

formular dicha propuesta considerando los


trabajos que resulten necesarios para el cum
plimiento del objeto de la prestacin requerida
segn los planos, especificaciones tcnicas,
memoria descriptiva y presupuesto de obra
que forman parten del Expediente Tcnico, en
ese orden de prelacin; considerndose que el
desagregado por partidas que da origen a su
propuesta y que deben presentar como parte
de la misma, es referencial".
5. Como podemos apreciar, dentro del marco
de una Licitacin, los inversionistas deben tomar en cuenta que cuando el Estado hace la
convocatoria al Proceso de Seleccin, entrega
a los postores los planos de la obra as como
sus especificaciones tcnicas, memorias descriptivas, entre otros documentos, de tal forma
que el contratista beneficiado con la buena
pro, tiene la informacin necesaria para saber
anticipadamente el esfuerzo desplegado y el
valor que recibir por la ejecucin, siendo que
toda obra ejecutada por encargo del Estado
est sometido a un plazo fijo de duracin.
De tal forma que si existiesen modificaciones
posteriores al contrato de obra, generara
una infraccin sancionable por las normas de
contrataciones y adquisiciones del Estado pues
dicha Licitacin pudiera haberse dado en otra
modalidad de contractual distinta a la suma
alzada.
COMPRAVENTA AD-CORPUS: RESOLUCIN
POR FALTA DE LA EXTENSIN CONVENIDA
CONSULTA
Un consorcio encargado de ejecutar un proyecto
de infraestructura pblica, nos consulta sobre
un caso referido a la venta de una construccin
inmobiliaria, relacionada al referido proyecto de
infraestructura pblica. Resulta que el Consorcio
est edificando una construccin, la cual, luego de
terminada, ser transferida a una entidad pblica
mediante una compraventa ad-corpus. En esta
compraventa se describirn las caractersticas
arquitectnicas, el rea construida y la extensin
o cabida respectiva.
60

Al respecto, el Consorcio nos consulta sobre las


consecuencias de celebrar el referido contrato de
compraventa ad-corpus relacionado a la construccin inmobiliaria, siendo su principal preocupacin
el hecho que, dada la difcil geografa de la zona, el
resultado final no llegue a ajustarse exactamente a
la extensin o cabida perimtrica mencionadas en
el contrato, no obstante que el precio se pacto por
todo el inmueble y no sobre la extensin o cabida.
Por ello, nos pide deliberemos sobre el posible
riesgo de resolucin de la compraventa, dada la
fuerte inversin desembolsada en el proyecto de
infraestructura por parte del Consorcio.
RESPUESTA
1. Como podemos apreciar en el presente caso
consultado, las partes (el Consorcio y la entidad
pblica) han optado por suscribir una compraventa y no un contrato de obra, siendo que este
contrato de compraventa tiene la caracterstica
de ser ad-corpus, vale decir, que el precio
fijado es sobre el total del bien sin considerarse
su extensin o cabida, conforme se desprende
del anlisis del artculo 1577 del Cdigo Civil
(24.07.84).
2. En este sentido, cuando se transfiere un bien
(mueble o inmueble) a ttulo de compraventa
ad-corpus, significa que el precio fijado es en
contraprestacin de un todo (aunque en el contrato escrito se exprese la extensin o cabida
del bien), por ello legalmente el comprador
deber pagar el total del precio a pesar que
se compruebe que la extensin o cabida real
es diferente a la expresa.
3. Esto no quiere decir que el vendedor puede
libremente entregar un bien con dimensiones
menores a las ofrecidas, pues el mismo Cdigo Civil (artculo 1577) seala que si se indic
en el contrato la extensin o cabida y la real
difiera de la sealada en ms de una dcima
parte, es decir, superior al diez por ciento (10%),
el precio sufrir un aumento o una reduccin
proporcional a la diferencia. El codificador ha
establecido el lmite del diez por ciento (10%)
como una tolerancia permisible, no dando
derecho de resolucin al comprador, sino tan

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

slo a pedir la reduccin en el precio. De igual


modo, el vendedor del bien no podr resolver
el contrato, sino que tendr derecho a exigir un
aumento proporcional del precio.
4. Ahora bien, la doctrina nacional se pronuncia
sealando que el artculo 1577 es una norma
imperativa, por lo que no cabe una pacto
convencional en contra que altere el lmite de
diez por ciento (10%). Sin, embargo, en el caso
que nos convoca, es necesario establecer
disposiciones que otorguen garantas y seguridad a la cuantiosa inversin que el Consorcio realiza en el proyecto de infraestructura
pblica, por tal motivo es recomendable que
en la compraventa ad-corpus que se celebre
se inserte una clusula contractual en donde
se indique que ambas partes (comprador y
vendedor) renuncian a reclamar o reajustar
el precio en caso de exceso en las medidas
o cabida.
CONVERSIN LEGAL DE UNA NOVACIN
POR UN CONTRATO DE MANDATO
CASO
Una reconocida empresa de cadena de farmacias
de Lima mantiene una deuda con una entidad
bancaria de Chile, ascendente a $ 119,000, por
concepto de un Mutuo Dinerario. Sin embargo,
considera conveniente efectuar una Novacin por
Delegacin con la finalidad que sea una de sus
empresas subsidiarias en Chile quien, en calidad
de deudora delegada, le efecte los pagos y
por lo mismo cancele la deuda con la entidad
bancaria.
La empresa propietaria de la cadena de farmacias, realiza esta operacin comercial (Novacin
por Delegacin), con la finalidad que su empresa subsidiaria en Chile realice los pagos de
la deuda, sin que, una vez cancelado el Mutuo
Dinerario a la entidad bancaria, legalmente exista
la obligacin de restituir a la subsidiaria de Chile
el monto de lo pagado, pues por medios internos
el dinero para los pagos ser proporcionado por
la propia empresa de la cadena de farmacias
de Lima.

SOLUCIN AL CASO
1. Como sabemos, la Novacin (novatio) es un
medio de extinguir obligaciones civiles, la
cual consiste en poner fin a una obligacin
mediante su reemplazo por otra, siendo que
la nueva obligacin que se crea, debe modificar el objeto, la causa, la naturaleza o los
sujetos de la obligacin primitiva. Si existiera
identidad de los elementos mencionados,
entre la obligacin que se crea y la obligacin
que se extingue, pues sencillamente no habra
Novacin.
2. Nuestro Cdigo Civil (27.07.84), en su artculo
1277 seala que por la novacin se sustituye
una obligacin por otra. Evidentemente, para
el Derecho Civil el efecto ms importante que
se genera por la Novacin es la extincin de
la relacin obligacional original, quedando
existente nicamente la nueva obligacin.
3. Ahora bien, una de las modalidades de Novacin es la denominada Novacin por Delegacin, entendindose como el medio extintivo
de obligaciones que opera por cambio de la
persona del deudor. El deudor original de la
obligacin antigua se desvincula con el acreedor, pues la deuda es asumida por un nuevo
deudor mediante una nueva relacin jurdica
que extingue la obligacin original.
4. Para que proceda esta clase de Novacin se
requiere un acuerdo entre todos los participantes: acreedor, deudor original y deudor nuevo.
As, lo estipula el artculo 1281 del Cdigo
Civil, cuando dice la Novacin por Delegacin
requiere, adems del acuerdo entre el deudor
que se sustituye y el sustituido, el asentimiento
del acreedor.
5. El asentimiento del acreedor autorizando el
cambio de deudor, es un elemento ineludible,
caso contrario, el deudor primitivo podra ser
reemplazado por un insolvente o quebrado,
burlndose el derecho de cobro del acreedor.
Por esa razn, no existir jurdicamente una
Novacin por Delegacin, si el acreedor no
consiente la sustitucin del deudor por otro,
pudiendo existir simplemente una asuncin de
deuda pero no una extincin de la obligacin
61

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

original, con lo cual el acreedor tendr a dos


deudores a quien cobrarle la obligacin.
6. Por ello, en la asesora de estas operaciones
financieras se debe ser sumamente cuidadoso,
pues la ausencia u omisin de algn elemento
genera efectos legales distintos a los deseados por las partes. Igualmente sucede en el
presente caso, la empresa propietaria de la
cadena de farmacias desea que una de sus
empresas subsidiarias sea quien cumpla con
el pago de los $ 119,000, siendo que el dinero
ser proporcionado por la deudora original.
No existe pues una extincin de la obligacin
de la deuda primitiva, pues simplemente existe
un compromiso de un nuevo deudor, el mismo
que no surtir efectos en tanto no participe el
acreedor.
7. En esta operacin no existe en propiedad una
Novacin por Delegacin (novacin por cambio de deudor) sino que en realidad surge un
Contrato de Mandato, habida cuenta que el
dinero para el pago ser brindado por la empresa propietaria de la cadena de farmacias,
actuando la empresa subsidiaria, no como
deudora delegada sino como mandataria. En
este sentido, resulta conveniente en el presente
caso formalizar la operacin a travs de un
Contrato de Mandato, por el cual la empresa
subsidiaria asume el compromiso de realizar
los pagos a la entidad bancaria por encargo
de la empresa de Lima, por lo que una vez
cancelada la deuda no existir obligacin de
solicitar reembolso del monto pagado, pues
no se cancela la obligacin con el dinero de
la subsidiaria sino con el de la empresa propietaria de la cadena de farmacias.
IMPLICANCIAS DE LA PERMUTA DE BIENES
INMUEBLES
CONSULTA
Una persona natural acaba de adquirir en el 2004
la propiedad de un segundo departamento, en el
mismo edificio en el cual adquiri la primera, pero
en el ao 2001, siendo que ambas tienen un valor
de cuarenta mil dlares americanos (US$40,000)
62

cada una. Actualmente, esta persona tiene la


intencin de vender uno de estos inmuebles,
habindose presentado un posible comprador, a
quien le resulta indistinto adquirir cualquiera de
los departamentos del edificio, pero entregando
a cambio una oficina por un valor idntico al de
los departamentos (US$ 40,000). Al respecto, nos
consulta los alcances legales de esta transferencia, tomando en cuenta que en la prctica no se
recibir precio alguno.
RESPUESTA
1. Conforme al artculo 1602 del Cdigo Civil,
los permutantes se obligan a transferirse recprocamente la propiedad de bienes, siendo
que en la presente consulta es perfectamente
vlido calificar la operacin como un contrato
de permuta, debido a que no existir una retribucin en dinero sino un intercambio recproco
de bienes inmuebles por un valor equivalente
(US$ 40,000), siendo una enajenacin onerosa,
correspondiendo materializar la permuta por
Minuta a efectos de elevarla a escritura pblica, para su posterior inscripcin en registros
pblicos.
2. En esta consulta conviene precisar los antecedentes de la adquisicin de los departamentos
materia del contrato, pues no fueron adquiridos
en la misma fecha (el primero en el ao 2001
y el segundo en el ao 2004).
3. Este hecho resulta relevante, pues, el propietario
de los departamentos al adquirir un segundo
inmueble a partir del 1 de enero del 2004 y al
transferirlo (enajenarlo a travs de una permuta) posterior a esa fecha, esta enajenacin sera
considerada como una ganancia de capital
(artculo 2 del TUO de la Ley del Impuesto a
la Renta, Decreto Supremo N 054-99-EF del
14.04.99, modificado por el Decreto Legislativo
N 945 del 23.12.2003) y, por lo mismo, afecta
al Impuesto a la Renta, debiendo abonar con
carcter de pago definitivo 5% de la renta neta
de la operacin, debiendo presentarse ante el
Notario Pblico el comprobante o formulario
que acredite este pago a cuenta, como requisito previo a la elevacin de la escritura pblica

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

(artculo 84-A del TUO de la Ley de Impuesto a


la Renta, incorporado por el Decreto Legislativo
N 945).
4. Situacin contraria se presenta en el caso que
decidiera dar en permuta el departamento
adquirido en el ao 2001, pues, en este caso no
sera considerado como ganancia de capital,
por ser una adquisicin anterior al 1 de enero
del 2004. Siendo que a la persona interesada
en adquirir uno de los departamentos del
edificio le resulta indistinto la transferencia de
cualquiera de ellos, razn por la cual de realizar
la enajenacin por permuta del departamento
adquirido en el 2001, no se encontrara afecto
al pago definitivo del 5% del valor del departamento por Impuesto a la Renta.
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS BAJO LA
LEY DEL INQUILINATO
Todava son aplicables a la fecha?
Consulta
Un propietario de un conjunto de casas-habitacin, que los destina para dar arrendamiento, nos
comenta que tiene algunos predios por un valor de
autoavalo inferior a S/. 2,880 nuevos soles, y que
por ese motivo los contratos que haba celebrado
con sus inquilinos se hicieron bajo el Decreto Ley
N 21938. Asimismo, sus inquilinos han venido
arrendando dichos predios por ms de diez aos,
y que constantemente ha habido ampliaciones del
mencionado Decreto Ley, por ello nos consulta que
tanto l como sus inquilinos quieren seguir con
el contrato de arrendamiento, por lo que desea
saber cul sera el nuevo tratamiento legal que
deber seguir.
Respuesta
1. En efecto, cabe recordar que mediante el Decreto Ley N 21938 (22.09.77), Ley del Inquilinato,
se regul el rgimen de alquiler de bienes
inmuebles destinados a casa habitacin en la
Provincia de Lima y que tenga un valor inferior
a 40 sueldos mnimos vitales, que estableca
entre otras cosas una renta fija y un plazo

indeterminado. Posteriormente se dict el Decreto Legislativo N 709 (11.08.91), por medio del
cual estableca que todos los arrendamientos
que se regulaban por el Decreto Ley N 21938
pasaran a regularse por las normas del Cdigo Civil, sin embargo estableci que dicha
transicin se har en tres tramos, de acuerdo
al valor del autoavalo, es decir otorga efectos
ultraactivos al Decreto Ley N 21938, para esos
determinados bienes. En la actualidad, dos de
los tres tramos ya se han llevado a cabo, pero
el ltimo tramo ha sido prorrogado en varias
oportunidades, siendo que su ltima prrroga
dada por el Decreto de Urgencia N 051-2008
(28.12.2008) la extiende hasta el 31 de diciembre del 2009.
2. Este ltimo tramo consiste en que los inmuebles
cuyo autoavalo sea inferior a S/. 2,880.00
Nuevos Soles seguir regulndose bajo el
rgimen del Decreto Ley N 21938, cuyo plazo,
como ya hemos sealado, se extiende hasta
el 31 de diciembre del 2009.
3. Cabe advertir, que estos predios no slo deben tener una valor de autoavalo menor de
S/. 2,880.00 nuevos soles, sino que adems
deben tratarse de bienes tugurizados, ello
quiere decir que son viviendas que no renen
las condiciones bsicas de habitabilidad por
tener deficiencias en cuanto al rea vital; servicios de agua, desage y energa elctrica;
iluminacin y ventilacin naturales; e, igualmente, por estar deteriorada y no contar con
posibilidades de ampliacin y/o remodelacin
y carecer de Certificado de Habitabilidad.
4. Finalmente, en el caso de cumplir estos requisitos, y el contrato se ha llevado conforme al
Decreto Ley N 21938, y estando ad portas de
vencer el plazo dado por el Decreto de Urgencia N 051-2008, las partes pueden celebrar un
nuevo contrato, ahora bajo las disposiciones
del Cdigo Civil, incluso este nuevo contrato si
las partes lo desean pueden suscribirlo antes
del vencimiento del plazo a estos inmuebles.
Por ello el contrato de arrendamiento de estos
predios solo se regir por la denominada Ley
del Inquilinato hasta el 31 de diciembre del
presente ao.
63

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

ARRENDAMIENTO DEL SUELO A PERSONA


DISTINTA DEL SUPERFICIARIO DE LA
CONSTRUCCIN
Consulta
Se nos consulta en torno a la posibilidad del propietario de arrendar vlidamente a un tercero, el
suelo de un inmueble sobre el cual existe fbrica
(edificacin) dada en superficie. Siendo la mayor
preocupacin de la consulta, el modo en que de
ser posible lo anterior se ejercera el derecho de
uso legalmente transferido por el arrendamiento
del suelo, al tercero distinto del superficiario de
la construccin.
Respuesta
1. Creemos, ante todo, conveniente precisar
algunos conceptos clave que rondan la pre
gunta previamente esbozada. En ese sentido,
pensamos deviene necesario tener claridad
sobre las nociones de derecho de superficie
y contrato de arrendamiento. Comenzamos
por este ltimo. Conforme a lo regulado en
el Cdigo Civil (artculo 1666), por el contrato
de arrendamiento "el arrendador se obliga a
ceder temporalmente el uso de un bien por
cierta renta convenida". Y qu es el derecho de
uso sino, una desmembracin del derecho de
propiedad (artculo 923 CC), que consiste en
la facultad de utilizar un bien ajeno e incluso
la posibilidad de recoger los frutos del mismo,
aun cuando de forma limitada: solo en lo ne
cesario para s mismo y la familia.
2. Por su lado, el derecho de superficie se halla
definido en el artculo 1030 como aqul "por el
cual el superficiario goza de la facultad de tener
temporalmente una construccin en propiedad
separada sobre o bajo la superficie del suelo"
(cursivas agregadas).
3. Se percibe, as, que el derecho de superficie,
solo est reservado para bienes inmuebles,
ms concretamente predios (de otra forma no
se comprendera el por qu de la ubicacin en
tal disposicin de la palabra construccin).
4. Ahora bien, represe en que este no es un
64

derecho desmembrado de la propiedad, a


la manera del uso antes mencionado, sino
uno autnomo y sui gneris. Esto es as, en
virtud de que lo que concede es el derecho
a edificar sobre el suelo, con la facultad (del
beneficiario de la superficie) de hacerse de
tal construccin por un perodo de tiempo (no
mayor a noventa y nueve aos), no obstante
el suelo siga siendo ajeno (del concedente de
la superficie). Precisamente, es de esta manera como se logra lo que se ha tenido a bien
denominar como la derogatoria del principio
de accesin. Ello es, que a la propiedad del
suelo no siga necesariamente, no acceda, la
propiedad de la edificacin; vale decir, que se
distinga ntidamente la propiedad del suelo de
aqulla otra que recae sobre la edificacin.
5. Atendiendo a las nociones previamente esbozadas, pueden distinguirse, entonces, dos
escenarios: (i) uno en que el derecho de super
ficie haya sido concedido sobre la superficie
del suelo, y (ii) otro, en que tal derecho haya
sido constituido bajo la superficie del suelo.
De acuerdo a cada una de las circunstancias
previamente planteadas, a juicio nuestro cabe
esbozar una respuesta distinta.
6. En efecto, asumiendo que la consulta lleva aparejada el primero de los escenarios, tenemos
que no puede arrendarse el suelo a persona
distinta del superficiario de la edificacin. Ello
porque, como hemos anotado, el contrato
arrendamiento tiene por fin la traslacin del
derecho de uso del bien objeto del mismo.
Y qu utilizacin, empleo, del suelo podra
trasladarse por el concedente de la superficie
a tercero distinto del superficiario, a sabiendas que no va a poder ejercerse, dado el uso
otorgado al mismo por parte de este ltimo?
Se podra replicar a nuestra respuesta que
mientras el propietario del suelo (concedente
de la superficie) sea tal, tiene la facultad de
transferir libremente cualquiera de los atributos
inherentes a su derecho de propiedad entre
ellos el uso y que por tanto, debera ser posible y vlido, el que celebre un contrato de
arrendamiento sobre el suelo, con la persona
que el mejor crea conveniente.

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

7. Sin embargo, no puede aceptarse tal posicin,


ya que an dando por sentada la libre transfe
ribilidad de los atributos de la propiedad por
parte del propietario del suelo, debe estarse a
que el contrato de arrendamiento, como todo
acto jurdico debe poseer a efectos de su
validez objeto fsica y jurdicamente posible
(artculo 140 inciso 2 CC); requisito que, a todas luces, no vemos cmo podra cumplirse,
en tanto no sera factible el uso efectivo del
suelo arrendado, por parte de tercero distinto
del superficiario, siendo que ste al ser titular
del derecho de superficie concedido sobre la
superficie del suelo, precisamente, suelo ajeno
para elevar su edificacin.
8. Contrariamente, asumiendo, que la consulta se
enmarca en el segundo de los escenarios antes
planteados, somos de la opinin de que s podra celebrarse contrato de arrendamiento del
suelo, por parte del concedente de la superficie
con tercero distinto del superficiario. Debiendo
atenderse eso s a que tal pacto no deba
resultar nunca perjudicial al superficiario, en
el ejercicio de su derecho concedido.
9. Si esto ltimo es respetado, no vislumbramos
mayor impedimento, ni siquiera el incumplimiento de algn requisito de validez del
acto jurdico, en general. El tercero, podra
ejercer eficazmente, el derecho de uso
transferido sobre el suelo de propiedad
del concedente. Por lo dems cabra la
posibilidad de constituir accesoriamente a
dicho contrato de arrendamiento sobre el
suelo, un derecho de superficie sobre la
superficie del suelo, se entiende, con la
extensin para el mismo, del plazo fijado
para el arrendamiento.
HIPOTECA EN PLANOS Y COMPRAVENTA
SUJETA A CONDICIN
Se puede hipotecar un inmueble que
se encuentra en planos?
Consulta
Una importante franquicia de lavanderas en Lima
nos consulta sobre la viabilidad contractual de

poder financiar la compra y/o edificacin de sus


nuevas oficinas, habida cuenta que una empresa
inmobiliaria le ha ofrecido vender el inmueble
que necesita, pero el mismo se encuentra recin
para el inicio de las obras, siendo que le propone
celebrar una compraventa en planos.
El problema para nuestro cliente es que para
solventar la compra de sus nuevas oficinas requiere de un financiamiento parcial por parte de
una entidad financiera, por lo cual nos consulta
si es procedente otorgar una hipoteca a favor
de un banco sobre un inmueble que todava no
existe (bien futuro) y que se encuentra diseado
en planos.
Respuesta
1. Si bien es cierto que el artculo 1106 del Cdigo
Civil (28.07.84) prohibe expresamente la constitucin de una hipoteca sobre bienes futuros, no
es menos cierto que en el pas est permitido la
celebracin de contratos de compraventa sobre
bienes futuros. El artculo 1534 del Cdigo Civil
literalmente seala. En la venta de un bien que
ambas partes saben que es futuro, el contrato
est sujeto a la condicin suspensiva de que
llegue a tener existencia.
2. Entonces tenemos que por la va de la celebracin de un contrato de compraventa de bien
futuro (oficinas en planos en este caso), bien
puede lograrse la inscripcin del mismo en los
Registros Pblicos, tomando en consideracin
que jurdicamente se le da el tratamiento de
un acto jurdico sujeto a condicin suspensiva,
adems debemos recordar que la hipoteca
tambin puede estar sujeta a condicin o plazo,
conforme al artculo 1105 del Cdigo, siendo
procedente establecer que una vez culminada
la obra, es decir, cumplida la condicin suspensiva, producir efectos la compraventa e
hipoteca respectiva.
3. A h o r a b i e n , m e d i a n t e R e s o l u c i n N
030-2003-SUNARP-SN (27.01.2003), se ha establecido que estas compraventas e hipoteca
sujetas a condicin son inscritas en anotaciones
preventivas en los Registros Pblicos, las mismas que se volvern definitivas cuando el bien
65

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Contractual

materia del contrato (oficinas) llegu a obtener


existencia.
4. Pero adicionalmente, debemos apreciar que
al existir una entidad bancaria que financia la
operacin de compraventa, la hipoteca sujeta
a condicin deber ser otorgada a su favor, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 1118 inciso 1

66

del Cdigo nacional, pues el registrador se encuentra obligado a inscribir una hipoteca legal
cuando el precio ha sido pagado con dinero
de un tercero (entidad bancaria). Por tanto, la
operacin consultada es legalmente viable y
procedente, cuidando de salvar los inconvenientes que cada caso puede presentarse.

Captulo III
Derecho CIVIL

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

CAPTULO IIi
DERECHO CIVIL

CONCLUSIN DEL ARRENDAMIENTO:


CONSIGNACIN JUDICIAL DE INMUEBLE
CONSULTA
Una empresa bancaria del sistema financiero
nacional nos plantea como consulta lo siguiente: el 15 de enero del presente ao venci el
contrato de arrendamiento del inmueble donde
vena funcionando su sede principal, motivo por
el cual comunicaron a la empresa inmobiliaria,
propietaria del local, su intencin de entregar
el referido inmueble y por lo mismo solicitaban
que sta cumpla con devolverle el depsito de
25,000 dlares americanos dejados en garanta. Sin embargo, la empresa inmobiliaria con
evasivas no haba manifestado su disposicin a
aceptar la entrega del inmueble, lo que traera
como consecuencia que se genere la obligacin
de pago de la renta (7,500 dlares americanos
mensuales) en tanto no se haga efectiva la
devolucin del local, la misma que sera descontada maliciosamente del depsito en garanta.
Al respecto, nos solicita que se le asesore a fin
adoptar las medidas legales necesarias que neutralicen la generacin de la obligacin del pago
de arriendos ante esta negativa injustificada de
la propietaria.
RESPUESTA
1. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento
el pasado 15 de enero como corresponda, se
debi proceder a entregar el local a la empresa
inmobiliaria propietaria, quien en los hechos
se ha negado tcitamente a recibirlo con el fin
que se genere en contra del banco arrendatario
la obligacin de pagar arriendos (renta) dado
que ste legalmente mantiene la posesin del
bien, pago que finalmente sera descontado de

manera unilateral del depsito de los 25,000


dlares americanos dejados en garanta.
2. Como se aprecia, la institucin bancaria tiene
la intencin de cumplir con la entrega del
bien arrendado, tal como est estipulado en
el contrato de arrendamiento. Sin embargo,
la empresa arrendadora niega su recepcin
maliciosamente, por lo que ante este caso,
conforme se prescribe en el artculo 1706 del
Cdigo Civil, cuando ha concluido el contrato de
arrendamiento, si el bien se pone a disposicin
del arrendador y ste no puede o no quiere
recibirlo, el arrendatario podr consignarlo.
3. Por tal motivo, se debe proceder a ofrecer el
cumplimiento de la entrega del local, de manera judicial o extrajudicial, de tal forma que de no
aceptar dicho ofrecimiento, la entidad bancaria
proceda a consignar las llaves y el inmueble
en el juzgado civil respectivo. Siendo que, por
la celeridad con que se debera actuar en este
caso, convendra efectuar el ofrecimiento extrajudicial dado que sin importar el tiempo que
demore el proceso de consignacin, la entrega
del inmueble se entender vlida con efecto
retroactivo (ex tunc) a la fecha del ofrecimiento,
conforme ordena el artculo 1254 del Cdigo
Civil.
4. Sin embargo, ello ya no es posible en el presente caso, por cuanto la fecha de vencimiento
del contrato de arrendamiento, y por ende de
la obligacin de devolver el inmueble, fue el 15
de enero del 2001, siendo que el artculo 1252
del Cdigo Civil exige que este ofrecimiento se
efecte a la propietaria con una anticipacin no
menor de cinco (5) das anteriores al vencimiento de la obligacin, por lo que el ofrecimiento
debe efectuarse judicialmente, va proceso no
contencioso, siendo que si la empresa inmobiliaria se niega a dicho ofrecimiento, el juez
competente en la audiencia judicial admitir
69

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

la consignacin de las llaves y del inmueble a


nombre de la propietaria. De esta forma, no se
generar la obligacin del pago de arriendos
indebidos que puedan ser descontados de los
depsitos.
5. Debe precisarse que si en el proceso de
ofrecimiento y consignacin, la propietaria no
interpone contradiccin alguna, las costas y
costos sern asumidas por sta (artculo 815
del Cdigo Procesal Civil).
6. Efectuada esta consignacin judicial se debe
proceder a exigir a la inmobiliaria la devolucin
inmediata del dinero depositado en calidad de
garanta.
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
CIVILES:
DENUNCIA ANTE INDECOPI O DEMANDA
JUDICIAL?
CONSULTA
Nuestro cliente es una compaa distribuidora
de productos lcteos, que adquiri en abril del
2001 una conservadora atemperada. Para tal fin,
celebr un contrato de compraventa y servicio de
instalacin con una reconocida empresa fabricante. Desafortunadamente para nuestro cliente, la
empresa fabricante slo cumpli parcialmente su
obligacin entregndole la mencionada mquina
conservadora, sin llegar a instalarla conforme se
haba acordado.
Se nos consulta acerca de qu va sera la idnea
para exigir el cumplimiento de la prestacin pendiente: la va administrativa, a travs del Indecopi,
o la va judicial.
RESPUESTA
1. Ante el incumplimiento de los contratos, el
Derecho Civil plantea la posibilidad de accionar
la defensa de los intereses de los particulares
en la va administrativa y en la va judicial. En
el primer caso, los afectados podrn presentar
una denuncia ante la Comisin de Proteccin
al Consumidor del INDECOPI, cuando un proveedor (en sentido amplio, sea ste distribuidor
70

o comerciante, productor o fabricante, importador, prestador de servicios) no ha cumplido


con aquello a que se comprometi con el
consumidor o usuario.
2. Asimismo, ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales, los particulares podrn
interponer una demanda judicial exigiendo el
cumplimiento de las prestaciones a la contraparte incumplidora.
3. Por su parte, conforme al artculo 3 del Texto
nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor, Decreto Supremo N
006-2009-PCM (30.01.2009) y numeral 2 de
la Resolucin N 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI
(09.07.2001), el campo de accin de la Comisin
de Proteccin al Consumidor, se limita slo a
aquellas personas, naturales o jurdicas, que
adquieren un producto o servicio con la finalidad de destinarlo a su uso o disfrute personal
o familiar de su entorno inmediato.
4. Nuestro cliente, por el contrario, ha adquirido
esta mquina conservadora, a efectos de
incorporarla al proceso productivo de su giro
empresarial (es decir, a la distribucin de productos lcteos), no para realizar un consumo
final como por ejemplo, en el caso de que con
motivo de algn acontecimiento o festividad, la
empresa desee obsequiar a sus trabajadores
canastas familiares con vveres y estos productos presenten defectos de fbrica.
5. No corresponde, entonces, que la empresa distribuidora de lcteos interponga una denuncia
ante la Comisin de Proteccin al Consumidor
del INDECOPI, debido a que no es considerada
legalmente como consumidor para efectos
de los reclamos en la va administrativa ante
el mencionado organismo, por lo que sera
declarada abiertamente improcedente.
6. Ahora bien, si no se ha pactado en el referido
contrato una clusula de resolucin expresa
por incumplimiento; corresponde exigir alternativamente, en la va judicial, el cumplimiento
de la prestacin pendiente (la instalacin de la
conservadora) o la resolucin del contrato por
incumplimiento y de ser el caso, la indemnizacin por los posibles daos y perjuicios (artculo
1428 del Cdigo Civil).

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Derecho Civil

7. Otra posibilidad para exigir el cumplimiento


es extrajudicialmente, a travs de conducto
notarial; requiriendo a la empresa fabricante la
instalacin del artefacto en mencin, dentro de
un plazo de quince (15) das naturales, bajo cargo
de que vencido el plazo, el contrato se resuelva
automticamente de pleno derecho, ipso jure,
conforme al artculo 1429 del Cdigo Civil.
8. Cabe mencionar, que antes de interponer la
respectiva demanda por resolucin de contrato, es necesario atravesar por una etapa
de conciliacin extrajudicial obligatoria. De no
llegarse a un acuerdo por esta va recin se
podr accionar ante un juez civil, tal como lo
dispone la Ley de Conciliacin, Ley N 26872
(13.11.97), modificada por el Decreto Legislativo
N 1070 (28.06.2008).
INDEMNIZACIN POR IMPOSIBILIDAD DE
INSCRIPCIN DE PROPIEDAD
CASO
El rea legal de una entidad financiera, nos consulta lo siguiente:
En 1981 la entidad, cede un crdito, a travs de
un contrato y en el que en una de sus clusulas,
se sealaba: se libera al Banco de cualquier
responsabilidad que pudiera derivarse en el futuro
con motivo de la acreencia que se cede; consecuencia de esta operacin, ocho aos despus,
transfiere al cesionario del crdito, la propiedad
de un inmueble.
El cesionario, en 1995, intenta realizar la inscripcin
del inmueble a su favor, pero esta propiedad estaba inscrita a nombre de otra persona, desde el
ao 1991, quien la haba adquirido a travs de una
declaratoria de herederos. En 1993, el Banco logr
inscribir su derecho de propiedad y a travs de
ratificacin, transferir el inmueble al cesionario.
Sin embargo, el cesionario ha demandado al
Banco una indemnizacin por eviccin, quien
no tena registrado el inmueble al momento de
transferir la propiedad, el demandante exige el
pago de intereses computados desde la fecha
de realizacin del contrato hasta su posterior
inscripcin: 11 aos y cuatro meses.

Se plantea las siguientes interrogantes:


1. Es procedente el saneamiento por eviccin?
2. Cundo, nace y prescribe la obligacin de
inscribir el derecho de propiedad?
3. Es oponible al cesionario la clusula de liberacin de responsabilidad?
SOLUCIN AL CASO
1. Para ejercer el saneamiento por eviccin segn
el artculo 1491 del Cdigo Civil, se requiere de
la concurrencia de al menos dos elementos:
que se trate del derecho de un tercero sobre
la propiedad del bien materia de transferencia,
y que este derecho sea reconocido por una
resolucin administrativa o judicial, de modo tal
que el adquirente se vea privado de manera
total o parcial de su derecho de propiedad.
2. En este caso la inscripcin en Registros es un
simple acto jurdico que no requiere de resolucin administrativa. El que el tercero haya
logrado la inscripcin en Registro, no significa
ms que la imposibilidad de que el cesionario
adquirente de la propiedad del inmueble, pueda oponer a travs de la publicidad registral
su derecho, no siendo pertinente que se interponga una demanda de indemnizacin por
eviccin; sino el pago de los daos y perjuicios
por la imposibilidad de oponer el derecho de
propiedad.
3. Segn el artculo 2001 inciso 1 del Cdigo Civil,
tratndose de una accin personal, como es el
caso, esta prescribe a los diez (10) aos desde
que era exigible el derecho y que es concomitante con el dao producido en 1991 cuando
el tercero inscribi su supuesto derecho de
propiedad en Registros, pues desde entonces
el cesionario se vi imposibilitado de inscribir
su derecho sobre el bien inmueble, hasta 1997
cuando el Banco logr revertir esta situacin y
formalizar la propiedad del cesionario.
4. Conviene que la entidad financiera, en el proceso seguido contra el cesionario, interponga
una excepcin de prescripcin a efectos que
se declare improcedente la demanda segn el
inciso 12) del artculo 446 del Cdigo Procesal
Civil.
71

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

5. La obligacin de formalizar la propiedad, es


a cargo del transferente y nace desde que se
celebra el respectivo contrato. La obligacin
de formalizar la propiedad a cargo del transferente es imprescriptible, segn Casacin
N 1368-99-Junn; en ella la Corte Suprema
sostuvo que en tanto esta obligacin es un
derecho accesorio al derecho de propiedad, y
al ser el derecho de propiedad imprescriptible
(a menos que opere la prescripcin adquisitiva
de la propiedad) sigue la suerte de ste.
6. De otro lado, el artculo 1528 del Cdigo Civil
sanciona con nulidad cualquier tipo de clusula
que exima al transferente, la obligacin de
saneamiento, por obra o hecho voluntario suyo
sobre bien materia de contrato. Por lo que el
alcance de la clusula del contrato de cesin de
crdito, debe ser restringido a la liberacin de
responsabilidad del Banco por negligencia del
cesionario o por caso fortuito o fuerza mayor.
VENTA DE INMUEBLE POR PERSONA CASADA
QUE FIGURA COMO SOLTERA EN LOS
REGISTROS PBLICOS
CONSULTA
Una empresa constructora en Lima nos consulta
sobre la venta de un inmueble comercial: La
empresa adquiri un inmueble que figuraba en
los Registros Pblicos a nombre de una persona
de estado civil soltera. Posteriormente un tercero
solicita judicialmente la nulidad de ese acto o
transferencia por cuanto alega que la venta resulta
invlida en el sentido que a la fecha de efectuada
constaba registrado otro inmueble en donde el
mismo vendedor figura como casado y que por un
principio de publicidad registral la empresa deba
saber que el inmueble vendido era un bien conyugal, slo procediendo la venta con la participacin
de la cnyuge. Al respecto, nos consulta sobre la
viabilidad de la demanda judicial.
RESPUESTA
1. El estudio de ttulos de propiedad se realiza
con la finalidad de determinar la veracidad de
72

las transferencias efectuadas, y la facultad que


posee cada transferente o titular para realizarlas, se referir a un nico bien, es decir al bien
materia de estudio o bien objeto de transferencia, no a la universalidad de bienes que posee
cada otorgante. No tendra sentido, el efectuar
un estudio de ttulos de la totalidad de bienes
de cada propietario, con el fin de determinar su
condicin civil, o su capacidad para transferir, si
de la lectura de las transferencias se desprende
que posee total legitimidad.
As, resultar capaz para transferir un bien,
aquella persona cuya titularidad respecto al
mismo bien se determine cierta en la inscripcin en el Registro.
2. El artculo 2013 del Cdigo Civil prev el principio de legitimacin de las inscripciones, dicha
norma establece una presuncin de certeza
respecto de las inscripciones, las mismas que
producirn todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez, consecuentemente, el titular registral se
encuentra legitimado para actuar de la forma
en que el propio asiento registral determina,
por lo que en este caso, la inscripcin en los
Registros Pblicos de la condicin de soltero del
transferente de un bien, adems de ser cierta
y vlida, lo faculta para actuar como tal en la
futura transferencia.
3. Paralelamente a lo expuesto, el artculo 2014
del Cdigo Civil establece el principio de fe
pblica registral, segn el cual si un tercero
adquiere algn derecho a ttulo oneroso por
parte de una persona que en el Registro
aparece facultada para otorgarlo, mantiene
su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque luego se anule, rescinda o resuelva el
del otorgante por causas que no consten en
los Registros Pblicos. Aplicando esta norma
al caso en cuestin, es de entenderse que la
empresa constructora se encuentra protegida
por este derecho de fe pblica registral, ya
que si en los Registros Pblicos figuraba el
vendedor del bien como soltero, ste estaba
facultado para vender el referido bien como
tal, no tenindose porqu especular que su
condicin civil fuera distinta.

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

4. Lo dicho anteriormente guarda relacin con el


principio de tracto sucesivo establecido en el
artculo 2015 del Cdigo Civil, segn el cual
ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace
sin que est inscrito o se inscriba el derecho de
donde emane. Este principio se sustenta en el
encadenamiento sucesivo o simultneo de los
ttulos inscribibles, sobre la base de la previa o
simultnea inscripcin del ttulo del transferente
en el momento de la inscripcin del ttulo del
adquirente.
As, en nuestro caso, el tracto sucesivo se ve
reflejado en el encadenamiento existente entre
todas las transferencias efectuadas respecto al
inmueble en cuestin, por tanto al efectuarse
la venta del inmueble a favor de la empresa
constructora, se entender que ser capaz
para transferirle el bien, aquella persona que se
encuentre acreditada como titular en el Registro
para hacerlo, de la forma como se encuentre
inscrita y con las facultades que el asiento registral le otorga, no exigindose ningn estudio
o comprobacin adicional sino la vinculada al
bien materia de transferencia.
5. Finalmente, en lo que respecta al principio de
publicidad determinado por el artculo 2012 del
Cdigo Civil, segn el cual toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones, debemos hacer algunas salvedades.
Todo acto jurdico al ser inscrito en los Registro
Pblicos, deber cumplir con la fase de calificacin previa efectuada por el Registrador. Una
vez calificado el ttulo y de no ser observado se
proceder a su inscripcin. El objetivo conjunto
de la calificacin y de la inscripcin registral
es el de exteriorizar determinadas situaciones
jurdicas que son relevantes para los terceros,
es aqu donde entra a tallar el principio de
publicidad.
El principio de publicidad, debe entenderse
aplicado a la generalidad de los registros. De
esta manera, en el caso del Registro de Propiedad Inmueble, se tiene que en la prctica,
cuando uno acude a los registros pblicos
con la intencin de verificar la veracidad en la
titularidad de un predio, el principio de publicidad se ve reflejado en el beneficio que otorga

el registrador de poder verificar las diferentes


inscripciones de transferencias que sobre un
mismo predio se han realizado. Dichas inscripciones como dijimos inicialmente gozan
de certeza y veracidad, y facultan al titular del
predio a poder transferirlo de acuerdo a lo
establecido en el asiento de inscripcin.
Por este motivo, en nuestro caso, si en el asiento
de inscripcin se aprecia que el transferente
tiene la condicin de soltero (aunque en el
asiento registral de un inmueble distinto al objeto
de la transferencia figure con el estado civil de
casado), debe entenderse que como persona
natural soltera podr transferir vlidamente la
propiedad del respectivo inmueble, no teniendo
porqu especularse sobre condicin distinta a la
inscrita en el asiento registral correspondiente.
ES NULA LA TRANSFERENCIA TOTAL DE
BIENES, CUANDO EXISTEN HEREDEROS
FORZOSOS?
CONSULTA
El accionista de una sociedad annima nos consulta referente a la transferencia de un paquete
de acciones va anticipo de herencia.
Nos plantea el caso si es que una persona (un
padre de familia) puede transferir en anticipo de
legtima todos sus bienes (un paquete de acciones)
a uno de sus hijos, perjudicando los derechos de
los dems herederos forzosos (hijos y cnyuge)
del transferente. Desea saber si esta transferencia
es vlida y si en todo caso los herederos forzosos
pueden entablar acciones judiciales en su contra
o en contra del nico hijo beneficiado con la
transferencia.
RESPUESTA
1. Una persona en vida puede disponer libremente de los bienes que integren su patrimonio
(artculo 923 del Cdigo Civil). Sin embargo,
cuando cuenta con herederos forzosos, vale
decir, si la persona tiene descendientes, ascendiente o cnyuge (artculo 723 del Cdigo
Civil), tendr ciertas restricciones legales.
73

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

2. En primer lugar, si en vida transfiere sus bienes


gratuitamente a uno de sus herederos forzosos,
al momento de su fallecimiento los herederos
excluidos pueden ejercitar su Derecho de Colacin (artculos 831 y 833 del Cdigo Civil),
siempre que los bienes transferidos hayan sido
los nicos dentro del patrimonio del transferente. Por este Derecho, el beneficiado con la
transferencia gratuita (donacin, anticipo de
legtima, etc.), deber devolver a la masa hereditaria del causante los bienes que excedan
de lo que le corresponda como heredero o en
todo caso deber reintegrar su valor, a fin que
se efecte la entrega de los bienes de manera
equitativa entre todos los herederos forzosos.
3. Debe quedar claro que el Derecho de Colacin
se ejercita una vez fallecido el transferente y no
cuando esta persona est en vida, dado que
recin cuando fallezca se sabr con certeza con
que bienes cuenta su patrimonio. Puede darse
el caso que los bienes entregados en vida a
uno de los herederos constituya un porcentaje
menor al que le correspondera sobre el total
del patrimonio al momento de su fallecimiento.
En este caso no procede el Derecho de Colacin, porque no hay nada que colacionar.
4. Conforme al caso consultado, los bienes que
conformaban el ntegro del patrimonio del
causante eran un paquete de acciones de una
Sociedad Annima, los mismos que fueron
dados en vida por el transferente mediante
Anticipo de Legtima a uno de los herederos,
siendo que esta transferencia es vlida, slo
correspondiendo a los herederos forzosos
excluidos, el poder demandar judicialmente
el Derecho de Colacin, pero solo luego del
fallecimiento del transferente, siempre que no
existan otros bienes en herencia.
5. La transferencia del paquete de acciones que
nos consulta el socio, es firme y vlida para
todos los efectos, no existiendo mecanismo
por el cual se puede restringir el Anticipo
de Legtima a uno de sus herederos, en
cualquier caso la accin latente sera la de
colacin, la cual solo opera luego de fallecido el transferente y siempre que no existan
bienes en herencia.
74

PROCEDE EL AUMENTO DE CAPITAL EN UNA


ASOCIACIN CIVIL?
CONSULTA
Realizando una Auditora Legal a una organizacin
educativa constituida como una Asociacin Civil,
sin fines de lucro, los abogados del Estudio pudimos advertir que los directivos de la misma haban
efectuado ciertos acuerdos destinados a formalizar
un denominado aumento de capital, dado que era
necesario mostrar un mejor estado financiero de la
entidad para lograr un importante prstamo bancario para la Asociacin Civil. Al respecto emitimos
un dictamen sobre este aspecto, solicitndonos los
directivos de la empresa mecanismos alternativos
de solucin para su caso.
RESPUESTA
1. La figura de la Asociacin esta regulada por
nuestro Cdigo Civil (27.07.84) en su artculo
80, siendo que la misma est definida como
una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs
de una actividad comn persigue un fin no
lucrativo.
2. Todas las asociaciones no tienen un fin lucrativo, por lo cual no requieren de un capital para
el cumplimiento de sus actividades, pueden,
simplemente, con la conjuncin de esfuerzos
personales cumplir sus fines asociativos (deportivos, culturales, de asistencia social, religiosos,
gremial, etc.).
3. Por otra parte, las personas jurdicas que tienen
un propsito lucrativo, llmese sociedades
(sociedad annima, sociedad comercial de
responsabilidad limitada, entre otras), se
encuentran reguladas en la Ley General de
Sociedades N 26887 (09.12.97). A diferencia de
las Asociaciones, las Sociedades si requieren
constituirse en torno a un capital social con el
cual puedan afrontar los gastos de un negocio,
el mismo que se construye inicialmente con los
aportes de los socios.
4. Sin embargo, es permitido por el Derecho Civil
que en las Asociaciones se admita el pago

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

de cuotas a los asociados para sufragar los


gastos corrientes o materializar la adquisicin
de bienes que ayuden al cumplimiento de
los fines de la Asociacin, usualmente de
carcter altruista que envuelven a este tipo
de organizaciones. Ahora bien, legalmente el
conjunto de los bienes que se encuentren a
nombre de la Asociacin vienen a conformar
el patrimonio de la misma, el cual aumenta
o disminuye constantemente, de acuerdo a la
adquisicin o enajenacin que se hagan de
los mismos.
5. Diferente es el caso de las Sociedades en
donde el aumento o reduccin del capital social tiene que pasar necesariamente por una
inscripcin en los Registros de Sociedades para
que surtan efectos jurdicos, mas no contables.
En el presente caso, la Asociacin al buscar
un aumento de capital estara pretendiendo
hacer uso de la figura prevista en el artculo
201, de la Ley General de Sociedades, figura

prevista para Sociedades y no aplicable a una


Asociacin Civil.
6. Si bien es cierto que las entidades del sistema
financiero pueden ver en una Sociedad, una
organizacin ms slida y confiable para garantizar sus deudas con ellas, debido en gran
medida a la existencia de un capital social
estable a responder por las deudas asumidas
con terceros, no deja de ser menos cierto que
existen Asociaciones Civiles que cuentan con un
patrimonio capaz de responder por los crditos
asumidos ante entidades bancarias.
7. Por ello, consideramos que la Asociacin Civil
podr acceder a un financiamiento bancario en
la medida que otorgue las garantas necesarias
a la entidad bancaria, demuestre un patrimonio
suficiente con el cual pueda afrontar cualquier
eventualidad econmica, as como acredite
que el buen manejo de la Asociacin Civil y
de los fondos desembolsados por la entidad
bancaria.

PATRIMONIO DE LA ASOCIACIN - CAPITAL DE LA SOCIEDAD

Asociacin

Sociedad
Reduccin del
Capital Social

Patrimonio

Capital Social
Aumento de
Capital Social

ANTICIPO DE HERENCIA AL CNYUGE: NO


PROCEDE SOBRE BIENES CONYUGALES
EL CASO
Un reconocido empresario minero desea dar en
anticipo de herencia a su esposa un considerable
paquete de acciones de una de sus empresas

mineras. Al respecto, nos manifiesta que varios de


sus asesores legales le han manifestado sobre la
improcedencia de este anticipo de herencia, pues
las acciones de las cuales es titular fueron adquiridas
cuando l era casado por lo que constituyen bienes
conyugales (bienes sociales) y no as bienes propios
del empresario, siendo invlido contratar entre cnyuges sobre los referidos bienes conyugales.
75

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Derecho Civil

Sobre este tema consultado se nos solicit la


absolucin escrita, la misma que extractamos y
resumimos a continuacin.
LA SOLUCIN AL CASO
1. En efecto, el artculo 312 del Cdigo Civil
(27.07.84), refirindose al rgimen patrimonial
de la sociedad de gananciales, seala que los
cnyuges no pueden celebrar contratos entre s
respecto de los bienes de la sociedad. El codificador nacional ha querido que los bienes que
formen parte de la sociedad de gananciales
no sean materia de trfico jurdico entre los
propios integrantes de la sociedad conyugal,
pues podran ser usuales los casos en los
que se perjudica patrimonialmente a uno de
los cnyuges o a los herederos de ste. Por
ello, para tratar de evitar este posible dao
o perjuicio se ha establecido que los bienes
conyugales, tambin denominados sociales no
pueden ser objeto de contratos entre esposos.
Por el contrario, la restriccin del artculo 312 no
es aplicable respecto de los contratos que los
cnyuges celebren entre s, sobre sus bienes
propios.
2. Conforme a lo expresado en el caso materia
de la consulta nuestro cliente desea dar en
Anticipo de Legtima (Anticipo de Herencia), un
paquete accionario a su esposa. Ahora bien,
el Anticipo de Legtima es un acto jurdico por
el cual una persona transfiere gratuitamente
un bien o bienes de su propiedad a un beneficiario, el cual necesariamente debe ser
un heredero forzoso. Este acto jurdico que se
realiza inter vivos, no se rige por las reglas
de la sucesin sino por las disposiciones del
Contrato de Donacin (artculos 1621-1647 del
Cdigo Civil), dado que el anticipo de legtima
es en realidad una donacin efectuada a un
heredero forzoso.
3. Siendo, pues el Anticipo de Legtima un cedente
en virtud del referido artculo 312 del Cdigo
Civil, que los cnyuges celebren este contrato
(entindase de donacin) respecto de las acciones de la referida empresa minera (por ser
bienes sociales).
76

4. De acuerdo al Cdigo Civil son bienes sociales


aquellos adquiridos durante la vigencia del
matrimonio bajo un rgimen de sociedad de
gananciales, debiendo quedar claro que si
nuestro cliente hubiera adquirido (suscrito) las
acciones cuando tena como estado civil el
ser soltero, resultara totalmente procedente el
Anticipo de Herencia (legalmente Contrato de
Donacin) pues estara disponiendo de un bien
propio y no social. Igualmente sera procedente,
no obstante tener el estado civil de casado, si el
matrimonio se rige por un rgimen de separacin de patrimonio, dado que en este caso no
existen bienes sociales, sino nicamente bienes
propios de cada uno de los cnyuges.
5. Nuestro Cdigo Civil nicamente alude a las
acciones como bien propio, cuando stas se
distribuyan gratuitamente entre los socios producto de una revaluacin del patrimonio social
de acciones que a su vez tengan calidad de
bien propio, conforme al artculo 302 inciso
7. Supuesto dentro del cual no se encuentra
enmarcado el caso consultado.
6. Recomendacin legal: Si tenemos que nuestro
cliente no puede celebrar contratos con su
cnyuge respecto de los bienes sociales como
vendran a ser las acciones, participamos de
la opinin que s es procedente lograr que la
donacin de las acciones a favor de la cnyuge
(heredera forzosa), surta efecto al fallecimiento
del donador (hablamos propiamente de un
Acto Jurdico de Condicin Suspensiva) de tal
forma que una vez acontecido dicho evento
recin genera efectos jurdicos el Contrato de
Donacin y como al fallecimiento del donador
se extingue el matrimonio (y por ende se extingue la sociedad de gananciales, conforme
al artculo 318 inciso 5 del Cdigo Civil), tenemos entonces que este Contrato de Donacin
de acciones, no se encontrara dentro de la
prohibicin establecida en el artculo 312 del
Cdigo nacional. Debemos dejar indicado que
la donacin con condicin suspensiva, slo proceder sobre el cincuenta por ciento (50%) ideal
del paquete de acciones, porque el cincuenta
por ciento (50%) restantes ya es propiedad de
la cnyuge (por ser un bien comn).

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Derecho Civil

LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA: EN CASO DE


FRACCIONAMIENTO TRIBUTARIO
CONSULTA
Un suscriptor del Informativo Caballero Bustamante de la ciudad de Arequipa, nos consult sobre un
Contrato de Hipoteca de Primer Rango que haba
otorgado sobre un inmueble de su propiedad y a
favor de la SUNAT, cumpliendo uno de los requisitos exigidos para poder presentar su Solicitud de
Fraccionamiento Tributario, por la deuda tributaria que mantena impaga. El problema para el
deudor se suscita cuando la referida Solicitud de
Fraccionamiento es rechazada por la Autoridad
Tributaria, quedando su bien inmueble gravado
en Hipoteca a favor de la SUNAT sin que hasta
la fecha se haya efectuado el Levantamiento del
mismo, pues la Autoridad Tributaria alega que el
contribuyente mantiene una deuda impaga con el
fisco, la misma que es exigible de manera inmediata, dejando entrever que proceder a hacerse
cobro de los tributos impagos con la Hipoteca. El
suscrito nos consulta qu es lo que puede hacer
ante esta situacin.
RESPUESTA
1. El Contrato de Hipoteca es jurdicamente un
contrato extremadamente formalista, a tal punto que slo existir legalmente cuando se logre
su inscripcin en el Registro de Predios (Propiedad Inmueble), conforme lo ordena el artculo
1099 inciso 3 del Cdigo Civil (24.07.84).
2. Ahora bien, en el caso consultado, el suscriptor
se encuentra obligado a formalizar la Hipoteca
ofrecida en su Solicitud de Fraccionamiento,
pues es uno de los requisitos establecidos en
el artculo 8 numeral 2 del Reglamento de
Aplazamiento y/o Fraccionamiento, Resolucin de Superintendencia N 199-2004-SUNAT
(28.08.2004), formalizacin que necesariamente debe consistir en la inscripcin registral,
pues como hemos apreciado, la Hipoteca slo
existir una vez que se formalice su inscripcin
en los Registros Pblicos.

3. Este contrato de constitucin de Hipoteca debe


de inscribirse a favor de la SUNAT dentro del
plazo de dos (2) meses contados a partir de la
recepcin del requerimiento de la Administracin Tributaria, en virtud de lo dispuesto por el
referido Reglamento. Podemos apreciar que
en el presente caso antes del pronunciamiento
sobre la aprobacin o denegacin de la Solicitud de Fraccionamiento, se cumpli con este
requisito dentro del plazo correspondiente. Sin
embargo, luego de haber quedado formalizada la Hipoteca, el consultante fue notificado de
la resolucin administrativa que deniega su
Solicitud de Fraccionamiento.
4. Para que, legalmente, se proceda a la extincin de la Hipoteca, la SUNAT deber autorizar expresamente por escritura pblica el
levantamiento de la misma, la cual deber ser
inscrita en los Registros Pblicos. Como es de
apreciarse la resolucin por la cual se deniega la Solicitud de Fraccionamiento no es ttulo
suficiente para extinguir la inscripcin registral
de la Hipoteca, se requiere de una declaracin
de voluntad expresa de la Administracin Tributaria de querer dejar sin efecto esta garanta
inmobiliaria inscrita a su favor.
5. Habiendo sido denegada la Solicitud de Fraccionamiento, la deuda para con la SUNAT es
exigible de manera inmediata, la misma que
legalmente se encuentra respaldada con la
Hipoteca otorgada, es decir, que el cobro del
adeudo tributario puede efectuarse con la
ejecucin del bien hipotecado, siendo que el
contribuyente pierde la oportunidad de obtener
un financiamiento bancario que le permita
cumplir con sus obligaciones tributarias y no
tributarias, pues el inmueble de su propiedad
ya se encuentra hipotecado.
6. No obstante, el contribuyente hubiera podido
advertir esta situacin perjudicial, no sera procedente constituir la Hipoteca condicionada a la
aprobacin de la Solicitud de Fraccionamiento,
pues por expresa mencin del artculo 14.3
del Reglamento citado, la Hipoteca no podr
otorgarse bajo condicin o plazo alguno.
7. Sin embargo, participamos que la norma ha
querido establecer que la constitucin de la
77

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Derecho Civil

garanta hipotecaria no puede otorgarse bajo


condicin suspensiva de que la Solicitud sea
previamente aprobada por la Autoridad Administrativa, sin embargo, resulta aconsejable
que en los Contratos de Hipoteca se inserte
una clusula en donde se seale las causales
por las cuales se puede levantar la misma,
en concordancia con los artculos 1122, 1316
y 1430 del Cdigo Civil, dentro de las cuales
se pueden indicar la destruccin total del inmueble, la renuncia escrita del acreedor y el
levantamiento de la Hipoteca ante la negativa
del fraccionamiento tributario.
NEGATIVA DEL ACREEDOR A RECIBIR EL PAGO
MORA DEL ACREEDOR O CONDONACIN
TCITA?
CASO
En la asesora legal de un cliente del Estudio Caballero Bustamante, se nos plante el siguiente
caso referido a la negativa a recibir el pago de
una persona deudora por parte de su empresa
acreedora.
Ocurre que una empresa industrial haba otorgado
un crdito a una persona natural que distribua
a nivel nacional los productos de la referida
empresa, estableciendo una tasa de inters en
caso de retardo en su cancelacin. Fue as que
el deudor se retard en pagar el monto de su
crdito de tal forma que, posteriormente, se cre
una controversia entre el acreedor y el deudor
para determinar el monto exacto de la deuda
(incluyendo los intereses convenidos).
Si bien es cierto que el deudor se acerc en diversas oportunidades ante la empresa acreedora
para cancelar el monto el que a consideracin
suya, ascenda la deuda, el acreedor se neg a
recibir el referido monto, pues consideraba que
ste era en realidad superior. Fue, entonces, que
el deudor curs una carta notarial a la empresa
acreedora para sealarle que, a raz de las constantes negativas a recibir el pago, consideraba
como condonada tcitamente la deuda.
Al respecto, nos consultan si la empresa acreedora
tiene la posibilidad de accionar judicialmente por
78

el cobro del monto que ellos consideran real o si,


por el contrario, ha operado la condonacin tcita
de la deuda como afirma la persona deudora en
su carta notarial.
SOLUCIN AL CASO
1. En primer lugar debemos analizar que la
Condonacin consiste en el acto jurdico por el
cual el acreedor renuncia voluntariamente a su
acreencia, generando la extincin de la deuda
en favor del deudor. En la Condonacin el rol
de la voluntad del acreedor desempea una
funcin importante como elemento esencial
del acto, pues no se considera que existe Condonacin si la misma no ha sido manifestada
voluntariamente por el acreedor.
2. As, el artculo 1297 del Cdigo Civil (27.07.84)
al regular el caso de la Condonacin Presunta,
seala que hay condonacin de la deuda
cuando el acreedor entrega al deudor el
documento original en que consta aquella,
salvo que el deudor pruebe que la ha pagado,
siendo, pues, el nico caso que conforme al
ordenamiento civil, comprenda a la Condonacin Tcita. Como apreciamos, se considera
que hay Condonacin cuando el acreedor
entrega el documento de la deuda, debiendo ser esta entrega voluntaria por parte del
acreedor, es decir, no estar sometido a eventos
que alteren su libertad de manifestacin, como
pudiera ser por dolo, amenaza, violencia o
error. Asimismo, al exigirse que la entrega del
documento sea voluntaria no puede decirse
que se presume la Condonacin si el deudor
hurt el documento o que estando perdido
fue encontrado por l.
3. Ahora bien, como sabemos la manifestacin
de la voluntad dentro de los actos jurdicos
puede darse de forma expresa o tcita. Esta
ltima ocurre cuando de la actitud o de las
circunstancias de comportamiento se infiere
indubitablemente la voluntad del sujeto (artculo 141 del Cdigo Civil). Vale decir, que en el
presente caso no podemos considerar que la
negativa de la empresa acreedora de recibir
el pago (considerado diminuto por la misma),

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Derecho Civil

constituya propiamente una manifestacin tcita


de la voluntad de condonar la deuda, por el
contrario, el cuerpo civil slo ha previsto el caso
de una presuncin de Condonacin cuando el
acreedor entrega el documento en donde conste
la obligacin (como suele ocurrir cuando media
la utilizacin de Ttulos Valores), hecho que no
ha acontecido en el presente caso materia de
la consulta legal, pues los documentos que
recogen la deuda contrada se encuentran en
posesin de la empresa industrial acreedora.
4. En nuestra opinin, el hecho que el acreedor
se niegue a recibir el pago, no configura desde
ningn punto de vista jurdico una Condonacin
Tcita, tan solo podra ser considerado como
una Mora del Acreedor (artculo 1338 del Cdigo
Civil), en tanto se acredite que sin motivo legtimo o injustificadamente, el acreedor se neg a
aceptar la prestacin debida. Sin embargo, por
un principio de integridad del pago, el acreedor
no puede ser compelido a recibir parcialmente
la prestacin objeto de la obligacin, conforme
lo recoge el vigente Cdigo en el artculo 1221,
de tal forma que la negativa de la empresa
acreedora encuentra sustento en el mencionado
principio jurdico, por lo que tampoco se configurara la Mora del Acreedor.
LEY DEL ARTISTA: PAGO AL ACTOR POR
REPETICIN DE ANUNCIO PUBLICITARIO
CONSULTA
El Gerente de Programacin de un medio televisivo
nacional ha acudido ante nosotros para que lo
asesoremos en los aspectos legales relacionados
a un caso de reclamo de un actor peruano, por la
repeticin de un anuncio publicitario institucional
en la que l particip.
En efecto, el mencionado canal de televisin
contrat en julio del 2003 a un reconocido actor nacional para que protagonizara una serie
de anuncios publicitarios del propio canal, que
empezaron a ser difundidos en agosto del 2003
hasta enero del 2004, habindose cancelado
ntegramente sus servicios. Resulta que el medio
televisivo consider conveniente volver a difundir

los mencionados anuncios publicitarios en setiembre del presente ao, siendo que el mencionado
Gerente de Programacin ha recibido una Carta
Notarial remitida por el actor protagonista de
los anuncios publicitarios, exigindole el pago
de una determinada retribucin, caso contrario
desautoriza la propagacin de su imagen en el
mencionado anuncio comercial.
Sobre el caso el Gerente de Programacin nos
consulta si existe algn derecho que ampare al
actor que aparece en los anuncios, a tal grado
de exigir una retribucin por la repeticin de los
mismos o el retiro de su imagen.
RESPUESTA
1. Conforme al artculo 4.1. de la Ley del Artista Intrprete y Ejecutante, Ley N 28131 (19.12.2003), los
actores son considerados expresamente como
artistas para efectos de la mencionada ley, la cual
consagra sus derechos morales y patrimoniales.
As, el artculo 14 de la citada ley, prescribe que
los artistas intrpretes o ejecutantes gozarn
del derecho de autorizar la radiodifusin en lo
relativo a sus interpretaciones o ejecuciones.
2. En este sentido, el actor tiene derechos morales
y patrimoniales en el caso de la radiodifusin
de su imagen o interpretacin artstica, siendo
que en el caso particular de la publicidad
comercial se establecen ciertos plazos y condiciones.
3. El artculo 14 de la Ley del Artista Intrprete y
Ejecutante, sanciona que la difusin del comercial publicitario nacional actuado por un
artista, tiene como vigencia mxima de un (1)
ao, siendo que las repeticiones que se hagan
pasando dicho plazo estn sujetas al pago e
retribucin a favor del artista.
4. Como puede apreciarse, en el caso materia de
consulta, la empresa televisiva si bien cancel
ntegramente al artista por su participacin en
el anuncio publicitario institucional, en virtud
de la Ley N 28131, slo los faculta para su
difusin comercial hasta el plazo mximo de
un ao. De tal forma, que considerando que
la radiodifusin del mencionado anuncio se
efectu a partir de julio del ao 2003, queda
79

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

claro que slo hasta julio del 2004 el medio


televisivo tena la facultad para su difusin.
5. Vencido el plazo de ley, el canal de televisin
deber recabar una autorizacin del actor que
particip en el anuncio, para continuar con su
difusin comercial, encontrndose obligado
a pagar una retribucin al mismo. De existir
algn incumplimiento en cuanto a los legtimos
derechos del actor, la autoridad competente
para hacer respetar los derechos consagrados
en la Ley del Artista es la Direccin de Derechos
de Autor del INDECOPI.
EN LA ADQUISICIN DE UN INMUEBLE POR
REMATE JUDICIAL SE TIENE DERECHO AL
SANEAMIENTO POR VICIO OCULTO?
Consulta
Los promotores de una importante clnica de Lima
nos comentan que adquirieron un inmueble en
un remate judicial con la finalidad de instalar en
dicho local una nueva clnica acorde con su poltica
de expansin. Siendo que, luego de realizar el
correspondiente pago por el inmueble a nombre
del despacho judicial respectivo y de la entrega
formal del inmueble, se dan con la ingrata sorpresa que el sistema interno de tuberas del mismo
presentaban graves defectos al grado que producan constantes fugas en pisos y paredes, lo cual
lo converta en intil para el propsito por el cual
adquirieron dicho local, por ello nos consultan si
es que tienen derecho a reclamar la devolucin del
dinero al Juez que remat el bien o contra quin
es que pueden dirigirse para reclamar por dicho
vicio oculto que presentaba el inmueble.
Respuesta
1. A partir de la lectura del artculo 1490 del Cdigo Civil, cuando nos encontramos ante ventas

forzadas hechas por las autoridades y/o por


entidades autorizadas por ley, el mencionado
artculo manda que el saneamiento queda
limitado a la restitucin del precio. Qu quiere
decir ello? Por una parte, en una enajenacin
forzada, deben cumplirse dos requisitos: i)
que intervenga en la enajenacin la autoridad
judicial, ii) que la enajenacin se realice en
contra de la voluntad del enajenante. Por otra
parte, se desprende del artculo que la nica
obligacin de saneamiento es la restitucin
del precio, con ello se excluye la posibilidad
de exigir, por ejemplo la indemnizacin por
daos y perjuicios, pues para ello debe existir la
presencia del dolo o culpa, la cual es suprimida
por la intervencin de la autoridad judicial (1).
2. Ahora, a quin se dirige la clnica para el
saneamiento del inmueble que compr?, al
deudor que es forzado a la venta, al acreedor
ejecutante o a la autoridad judicial que realiz
la venta? De acuerdo con el artculo 1490
el obligado al saneamiento ser aquel que
efectivamente recibi el precio (2), y quin
recibe el precio? Pues ser aquel o aquellos
que tengan el dinero del precio en sus manos
en el momento que se presente la causal de
saneamiento (eviccin, vicio oculto, por hecho
propio del transferente) de tal manera que
puede darse el caso que la autoridad recibe
el precio pagado por la clnica y an no lo ha
repartido al acreedor y al deudor en caso
exista saldo por lo que ser la autoridad quien
est obligada al saneamiento.
3. Asimismo, puede darse el caso que la autoridad ha repartido entre el acreedor y el deudor
(suponiendo que ha existido saldo) la suma del
precio de la transferencia, en este supuesto
tanto acreedor como deudor respondern
proporcionalmente por el saneamiento; o bien
dirigirse, eventualmente a todos los acreedores
que recibieron el precio proporcionalmente a la

(1) Cfr. CANEPA TORRE, Jorge. "El saneamiento por vicios ocultos y su tratamiento legal en el Cdigo Civil de 1984". Tesis,
PUCP, 1988, pp. 239-240.
(2) A mayor abundamiento ver: ALDEA CORREA, Vldik. "El saneamiento en ventas forzosas". En: Cdigo Civil Comentado
por los 100 mejores especialistas, Contratos en General, primera edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2003, Tomo VII,
pp. 845 y ss.

80

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

parte del precio que recibieron. Como se ve, en


consecuencia, el adquirente del bien inmueble
va remate judicial, podr dirigirse contra aqul
que recibi el precio, segn efectivamente lo
reciba o quien lo posea en ese momento como
es el caso de la autoridad encargada de la
venta forzada.
4. En sentido contrario, el adquirente por una
venta forzada (remate judicial o administrativo)
no podr dirigirse directamente al acreedor ejecutante si antes no conoce que ste efectivamente ha recibido el precio o parte del mismo;
as tambin se puede decir si la clnica decide
dirigirse contra el deudor y/o contra la autoridad correspondiente debe cerciorarse que han
recibido el precio de la transferencia.
ARRENDAMIENTO DEL SUELO A PERSONA
DISTINTA DEL SUPERFICIARIO DE LA
CONSTRUCCIN
Consulta
Una empresa inmobiliaria de Lima nos consulta en
torno a la posibilidad del propietario de arrendar
vlidamente a un tercero el suelo de un inmueble
sobre el cual existe fbrica (edificacin) dada en
superficie. Siendo la mayor preocupacin de la
consulta el modo en que de ser posible lo anterior
se ejercera el derecho de uso legalmente transferido por el arrendamiento del suelo, al tercero
distinto del superficiario de la construccin.
Respuesta
1. Creemos, ante todo, conveniente precisar algunos conceptos clave que rondan la pregunta
previamente esbozada, ello con el propsito de
una cabal comprensin de la respuesta que a
aqulla le otorgaremos. En ese sentido, pensamos deviene necesario tener claridad sobre las
nociones de derecho de superficie y contrato de
arrendamiento. Comenzamos por este ltimo.
2. Conforme a lo regulado en nuestro Cdigo
Civil (artculo 1666), por el contrato de arrendamiento el arrendador se obliga a ceder
temporalmente el uso de un bien por cierta

renta convenida. Y qu es el derecho de uso


sino, una desmembracin del derecho de propiedad (artculo 923 Cdigo Civil), que consiste
en la facultad de utilizar un bien ajeno e incluso
siendo acordes con la doctrina jurdica ms
reciente, la posibilidad de recoger los frutos
del mismo, aun cuando de forma limitada: solo
en lo necesario para s mismo y la familia.
3. Por su lado, el derecho de superficie se halla
definido en el mismo cuerpo normativo (artculo
1030) como aqul por el cual el superficiario
goza de la facultad de tener temporalmente
una construccin en propiedad separada sobre
o bajo la superficie del suelo. Se percibe, as,
que el derecho de superficie, solo est reservado para bienes inmuebles, ms concretamente
predios (de otra forma no se comprendera el
por qu de la ubicacin en tal disposicin de
la palabra "construccin").
4. Ahora bien, represe en que este no es un
derecho desmembrado de la propiedad, a la
manera del uso antes mencionado, sino uno
autnomo y sui gneris. Esto es as, en virtud
de que lo que concede es en primer trmino y,
en caso no hubiese construccin alguna unida
al suelo, al momento de su constitucin el derecho a edificar sobre el suelo, con la facultad
(del beneficiario de la superficie) de hacerse
de tal construccin (ser su propietario) por un
perodo de tiempo (no mayor a noventa y nueve
aos), no obstante el suelo siga siendo ajeno
(del concedente de la superficie).
5. Precisamente, es de esta manera como se
logra lo que se ha tenido a bien denominar
como la derogatoria del principio de accesin.
Ello es, que a la propiedad del suelo no siga
necesariamente, no acceda, la propiedad de
la edificacin; vale decir, que se distinga ntidamente la propiedad del suelo de aqulla otra
que recae sobre la edificacin.
6. Atendiendo a las nociones previamente
esbozadas, y ya entrando a la consulta en
especfico, pueden distinguirse, entonces, dos
escenarios: (i) uno en que el derecho de superficie haya sido concedido sobre la superficie del
suelo, y (ii) otro, en que tal derecho haya sido
constitudo bajo la superficie del suelo.
81

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Derecho Civil

7. De acuerdo a cada una de las circunstancias


previamente planteadas, a juicio nuestro cabe
esbozar una respuesta distinta. En efecto,
asumiendo que la consulta lleva aparejada el
primero de los escenarios, tenemos que, claramente, no puede arrendarse el suelo a persona
distinta del superficiario de la edificacin. Ello
porque, como hemos anotado, el contrato
arrendamiento tiene por fin la traslacin del
derecho de uso del bien objeto del mismo.
Y qu utilizacin, empleo, del suelo podra
trasladarse por el concedente de la superficie
a tercero distinto del superficiario, a sabiendas
que no va a poder ejercerse, dado el uso otorgado al mismo por parte de este ltimo?
8. Se podra replicar a nuestra respuesta que
mientras el propietario del suelo (concedente
de la superficie) sea tal, tiene la facultad de
transferir libremente cualquiera de los atributos inherentes a su derecho de propiedad
entre ellos el uso y que por tanto, debera
ser posible y vlido, el que celebre un contrato de arrendamiento sobre el suelo, con la
persona que el mejor crea conveniente. Sin
embargo, no puede aceptarse tal posicin, ya
que an dando por sentada la libre transferibilidad de los atributos de la propiedad por
parte del propietario del suelo, debe estarse
a que el contrato de arrendamiento, como
todo acto jurdico debe poseer a efectos
de su validez objeto fsica y jurdicamente
posible (artculo 140 inciso 2 CC); requisito
que, a todas luces, no vemos cmo podra
cumplirse, en tanto reiteramos no sera
factible el uso efectivo del suelo arrendado,
por parte de tercero distinto del superficiario,
siendo que ste al ser titular el derecho de
superficie concedido sobre la superficie del
suelo, precisamente, suelo ajeno (tal es el fin
por lo dems de la concesin de tal derecho)
para elevar su edificacin.
9. Contrariamente, asumiendo, que la consulta se
enmarca en el segundo de los escenarios antes
planteados, somos de la opinin de que s podra celebrarse contrato de arrendamiento del
suelo, por parte del concedente de la superficie
con tercero distinto del superficiario. Debiendo
82

atenderse eso s a que tal pacto no deba


resultar nunca perjudicial al superficiario, en
el ejercicio de su derecho concedido. Si esto
ltimo es respetado, no vislumbramos mayor
impedimento, ni siquiera el incumplimiento de
algn requisito de validez del acto jurdico, en
general. El tercero podra ejercer eficazmente
el derecho de uso transferido sobre el suelo de
propiedad del concedente. Por lo dems cabra
la posibilidad de constituir accesoriamente a
dicho contrato de arrendamiento sobre el
suelo, un derecho de superficie sobre la
superficie del suelo, se entiende, con la extensin para el mismo, del plazo fijado para
el arrendamiento.
SANEAMIENTO DEL TRACTO REGISTRAL
INTERRUMPIDO EN BIENES MUEBLES
Cul es el nuevo procedimiento a
seguir?
Consulta
Un cliente en Lima del Estudio Caballero Bustamante, est negociando con una municipalidad
la posibilidad de realizar una compraventa sobre
un automvil de su propiedad; ahora bien, la
municipalidad desea que la adquisicin de dicho
bien sea inscrito en el Registro Jurdico de Bienes, el
problema se suscita en cuanto que nuestro cliente
ha adquirido la propiedad del vehculo mediante
un contrato privado, y al mismo tiempo su vendedor lo adquiri del titular registral mediante otro
contrato privado, en ese sentido el vehculo permanece registrado a nombre del propietario original.
Por ello, nuestro cliente nos realiza la siguiente
consulta: qu procedimiento debe realizar para
que la municipalidad logre inscribir su derecho de
propiedad en el Registro Jurdico de Bienes?
Respuesta
1. Para inscribir la propiedad de un adquirente
de un bien mueble, en este caso de un vehculo motorizado, cuya adquisicin no proviene
directamente del titular registral, sino que se
encuentra sustentada en una cadena inin-

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Derecho Civil

terrumpida de transferencias que se derivan


del titular registral y que solo se sustentan en
documentos privados, ser de aplicacin lo
dispuesto en el Reglamento de Saneamiento
de Tracto Registral Interrumpido, Resolucin N
218-2006-SUNARP/SN (06.08.2006). Por otra
parte, el saneamiento de tracto registral consiste en verificar la preexistencia del derecho
que se pretende modificar, como en el presente
caso, de inscribir a un nuevo titular registral.
2. Ahora bien, para el saneamiento del tracto
interrumpido se presentarn los siguientes
documentos: i) Los instrumentos que acrediten
la transferencia ininterrumpida de la propiedad
desde el ltimo titular registral, los que deben
constar en documentos de fecha cierta (3),
acompaados de tantas copias simples como
transferentes y notarios o jueces de paz hayan
intervenido. El documento en el que consta
la adquisicin del solicitante debe tener una
antigedad igual o mayor a cuatro aos, salvo que conste en acta notarial, ii) Declaracin
jurada del solicitante con firma legalizada
notarialmente indicando el nombre de todos
los anteriores propietarios no inscritos y sus
respectivos domicilios, as como la inexistencia de proceso judicial o arbitral pendiente en
que se discuta la propiedad sobre el bien o la
validez de los documentos privados en los que
constan las transferencias. Si desconoce el domicilio de alguno de los transferentes expresar
dicha circunstancia en la declaracin jurada, iii)
Comprobante de pago de derechos registrales,
y iv) Certificado de Gravamen policial (4).
3. Una vez que se presentan estos documentos
se procede a anotar preventivamente el derecho de propiedad, el mismo que tiene una
vigencia de sesenta (60) das desde la fecha
de extensin del asiento, durante este plazo
no podrn inscribirse ttulos incompatibles

con el derecho de propiedad del solicitante.


Luego de realizar esta anotacin, el registrador
proceder a notificar al titular registral y a los
dems intervinientes en la cadena de transmisiones, como tambin a los jueces o notarios
que hayan intervenido en estos, asimismo
se publicar un aviso que contenga un resumen de la solicitud de saneamiento de tracto
interrumpido en el diario oficial El Peruano y
en otros medios. Luego de publicado, si no
se presenta alguna oposicin en el plazo de
treinta (30) das, se proceder a la inscripcin
definitiva del derecho de propiedad a favor de
la municipalidad, conforme con esta nueva
reglamentacin registral.
LA CONSTITUCIN DE UNA GARANTA
MOBILIARIA
Qu beneficios brinda a los
acreedores?
Consulta
Una empresa dedicada a las industrias alimentarias ha recibido una solicitud por parte de uno
de sus clientes a fin de que le otorgue un crdito,
por dos aos, otorgndole en garanta las maquinarias que utiliza en su produccin. A ello, la
empresa acreedora nos consulta sobre las consideraciones legales a tener en cuenta antes de
realizar el prstamo y de constituir dicha garanta,
la cual se realizar sin desposesin del bien.
Respuesta
1. Antes, de realizar un contrato de mutuo, es
recomendable realizar un anlisis econmico
sobre el riesgo crediticio del cliente. Para ello,
en las averiguaciones sobre las deudas y cr
ditos del deudor se descubri que dicho cliente

(3) Segn el artculo 3 del Reglamento para efectos del procedimiento del saneamiento del tracto registral se considera
documentos de fecha cierta los siguientes: i) Documento con firma legalizada por notario o, en su caso, por Juez
de Paz, ii) Copia certificada del instrumento privado incorporado en un expediente judicial, administrativo o arbitral,
que permita acreditar la fecha de su incorporacin al mismo, y iii) Minuta presentada al despacho notarial, con la
respectiva constancia de su ingreso expedida por el notario que conserva el archivo.
(4) Este requisito slo se exige en el caso de vehculos.

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Derecho Civil

tena un contrato de arrendamiento financiero


con una entidad bancaria justamente sobre
los bienes que pensaba dejar en garanta. La
informacin se obtuvo del Registro Mobiliario
de Contratos, a diferencia de lo que ocurra
en el rgimen establecido en el Cdigo Civil
con relacin a la prenda, no exista un registro
sobre los bienes que se deseaban garantizar
o si exista algn registro, este era impreciso
o bien poda estar inscrito en varios registros
a favor de distintos acreedores, surgiendo el
problema de que registro prevalece.
2. En el caso del Leasing o arrendamiento financiero era mucho ms complicado dado que no
exista ningn registro en que se seale que
dicho bien se encontraba en Leasing. Esto es
importante resaltar ya que ante el incumpli
miento del deudor e incluso si ste ingresaba
a un procedimiento concursal, el acreedor
no slo tena que esperar el tercer orden de
preferencia (5), sino que adems dichos bienes
eran sustrados de la masa concursal en virtud
del artculo 11 del Decreto Legislativo N 299,
en virtud del cual los bienes dados en arren
damiento no son susceptibles de embargo,
afectacin ni gravamen por mandato admi
nistrado o judicial en contra del arrendatario.
En consecuencia, el acreedor garantizado vea
frustrada su garanta y por lo tanto tambin su
crdito.
3. La Ley de la Garanta Mobiliaria, Ley N 28677
(01.03.2006) permite obtener informacin acerca de las garantas o contratos que el deudor
tiene frente a terceros, por lo cual permite una
mejor evaluacin de su riesgo crediticio. Ahora
bien, ello no quiere decir que por haberse constituido una garanta mobiliaria sobre algn bien
del deudor no se pueda constituir otra garanta,
ello es posible, y el orden de prelacin est
condicionada a la fecha de inscripcin en el
registro, en este caso lo ms probable es que si

se constituye una segunda garanta mobiliaria


resulta ms onerosa y riesgosa al acreedor,
por lo podra trasladar ese riesgo al deudor ya
sea en altas tasas de inters, otorgamiento de
menos crdito, menores cuotas a pagar, etc.
4. Comentario aparte merece si el bien a constituir
est en Leasing, ya que ste, como vimos, en un
eventual incumplimiento o en un procedimiento
concursal el acreedor garantizado no tendra
garanta, y pasara al quinto orden de prelacin
por su crdito no garantizado.
5. Finalmente, en la evaluacin del riesgo del
deudor la informacin que brinda el registro
es relevante dado que de acuerdo a ella se
puede estar en mejor posicin de decidir en
otorgar o no un crdito, y en caso de otorgarlo
saber cuales son los alcances que se tiene
frente a ella para poder ejecutarla en caso de
incumplimiento.
DAOS Y PERJUICIOS POR
CONSTRUCCIONES VECINAS
Aplicacin del Interdicto de Retener
CONSULTA
El gerente de una empresa de servicios de comida rpida solicit nuestra asesora legal en
el problema que tena en uno de sus establecimientos comerciales, debido a que en el predio
colindante se haba iniciado la construccin de
un edificio el cual estaba produciendo rajaduras
en los muros de nuestro cliente. Estos daos se
estaban produciendo no obstante que la empresa afectada haba cursado Cartas Notariales en
donde adverta de esta situacin al propietario del
predio colindante y a la constructora responsable
de la obra. Igualmente haba hecho la denuncia
respectiva ante la Municipalidad de la jurisdiccin, sin que esta entidad haya tomado medidas
efectivas para lograr la suspensin de la actividad

(5) El artculo 25 de la Ley de Garantas Mobiliarias seala que en los procedimientos de disolucin y liquidacin de
empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige segn el artculo 42 de la Ley General del
Sistema Concursal, el cual establece que las garantas mobiliarias tienen el tercer orden de prelacin junto con
la hipoteca, anticresis, warrants, derecho de retencin o medidas cautelares que recaigan sobre los bienes del
deudor.

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Derecho Civil

generadora del dao y, menos an, la reparacin


de los muros afectados o la indemnizacin por
los daos y perjuicios causados.
RESPUESTA
1. Un aspecto preocupante para el gerente de
la empresa de comida rpida era que el local
comercial no era propiedad de su empresa
sino que era arrendado, dudando si es que
nicamente el propietario podra entablar acciones legales, conforme le haban informado
en la Municipalidad.
2. Ocurre que el Derecho establece diversos
mecanismos legales de defensa posesoria que
protege al poseedor que es perturbado en el
uso del inmueble y no nicamente al propietario. En este sentido se analiz la situacin del
caso y viendo que la obra que se proyectaba
construir involucraba un edificio por departamentos cuya ejecucin tomara varios meses,
tiempo dentro del cual los daos podran ser
constante durante la construccin, es que se
decidi interponer una Demanda de Interdicto
de Retener, como mecanismo de defensa
posesoria ms efectiva para el presente caso,
amparndonos en el artculo 606 del Cdigo
Procesal Civil.
3. En virtud del Interdicto de Retener cuando la
perturbacin consiste en actos como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso, se puede solicitar
la suspensin de la continuidad de la obra
o la destruccin de lo edificado, adems de
poder acumular procesalmente la pretensin
indemnizatoria de daos y perjuicios a favor
del poseedor.
4. Una de las mayores ventajas de este proceso
es la va sumaria o la brevedad en comparacin con otras acciones legales contenciosas,
en razn a ello una vez admitida la Demanda
de Interdicto de Recobrar, el juez orden se
practique una inspeccin judicial en los locales
colindantes, designndose a los peritos correspondientes para esta diligencia. No obstante
que la orden de llevar a cabo esta inspeccin
judicial fue apelada por la propietaria del

inmueble en donde se construye el edificio,


dicha apelacin fue rechazada liminarmente
por tener el carcter de inimpugnable.
5. Luego de esta diligencia el juez pudo advertir
in situ los daos materiales ocasionados, lo
que sirvi de sustento para la Sentencia en
la cual se ordena el cese de la construccin,
hasta que se modifique de tal forma que no
perturbe la posesin ni amenace ruina o dao
para el local de nuestro cliente, igualmente se
condena a la parte demandada al pago de los
daos y perjuicios ocasionados, con lo cual se
logr la satisfaccin de la pretensin de nuestro
cliente ante los daos sufridos y la amenaza
de mayores perjuicios materiales.
SUSPENSIN DEL PLAZO DE CADUCIDAD
Aplicacin Judicial en el Derecho
del Retracto
CONSULTA
Un importante grupo inversionista chileno ha
venido realizando proyectos de construccin
(centros comerciales) en la modalidad de Derecho de Superficie a treinta aos con una empresa
corredora de inmuebles propietaria del terreno
donde se desarrolla este proyecto. Ocurre que
la empresa propietaria ha realizado la venta de
varios lotes de terreno de manera conjunta a
una entidad financiera, siendo que en dentro
de dichos lotes se encuentra el terreno afecto
a Derecho de Superficie. Los inversionistas nos
consultan si todava pueden ejercer el Derecho
de Retracto para comprar el terreno que poseen,
habida cuenta que acaban de tener conocimiento de dicha venta, siendo que en los prximos
das se va a cumplir un ao desde que se realiz
esta transferencia de manera inconsulta y sin
ofrecimiento previo.
RESPUESTA
1. El Derecho de Superficie consiste en la facultad
de gozar temporalmente una construccin en
propiedad separada sobre y/o bajo la superficie del suelo, conforme lo regula el artculo
85

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

1030 del Cdigo Civil (25.07.84), de tal forma


que jurdicamente existen dos titulares concurrentes sobre la misma unidad inmobiliaria,
primero tenemos al superficiario el cual es el
titular de la construccin y al nudo propietario,
quien goza de la titularidad del suelo.
2. El plazo del Derecho de Superficie no puede durar ms de noventinueve aos, vencido el cual
el propietario del suelo adquiere la propiedad
de lo construido reembolsando su valor, salvo
que se haya pactado de manera distinta.
En el presente caso los inversionistas extranjeros son titulares del derecho real de Superficie
sobre el terreno en cuestin, por el plazo de
treinta aos, gozando a su vez del Derecho
de Retracto por ser titular del referido derecho
real.
3. El Retracto es la facultad que la ley otorga de
determinadas personas para poder sustituirse
en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, pero
el retrayente deber reembolsar al adquirente
el precio, los tributos y gastos por ste y, en su
caso, los intereses pactados (artculo 1592 del
Cdigo Civil).
4. Es el artculo 1599 inciso 5) de nuestra norma
civil, el que establece que tienen el Derecho de
Retracto el propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos. De
tal manera, que el grupo inversionista chileno
puede ejercer el retracto sustituyndose en el
contrato de compraventa, con la finalidad de
consolidar en su persona la propiedad del
suelo y de la construccin.
5. Pero para ejercer el derecho de retracto tiene
que estar dentro de los plazos legales, por
ello el artculo 1596 seala que el plazo es de
treinta das (calendarios) a partir de la comunicacin escrita de fecha cierta (por ejemplo Carta
Notarial) a la persona que goza del derecho, si
el vendedor no hubiera cumplido con efectuar
esta comunicacin el plazo ser de un ao
contado desde la fecha de inscripcin de la
transferencia en Registros Pblicos.
6. Por ello, conforme a lo consultado el propietario
del suelo no inform por escrito al superficiario
sobre la venta que estaba realizando a favor
86

de un tercero (entidad financiera) dentro de la


cual estaba incluida la venta del terreno afecto
a superficie real, por que este caso no est sujeto al plazo de caducidad de treinta das sino
de un ao contado a partir de su inscripcin
en Registros Pblicos, por lo que el titular del
Derecho de Superficie tiene la posibilidad de
demandar judicialmente el retracto dentro de
este trmino.
7. Ocurre que el plazo de caducidad estaba
por operar en contados das, por ello se
aconsej presentar de manera inmediata
de la solicitud de conciliacin extrajudicial,
con la finalidad de suspender el plazo de
caducidad del retracto, conforme al artculo
19 de la Ley de Conciliacin, Ley N 26872
(13.11.2007), siendo este supuesto una excepcin a la reglas de caducidad, pues
como se sabe sta no admite la suspensin
ni interrupcin (salvo cuando no se pueda
acudir a un Tribunal peruano), ms an la
caducidad se produce aunque el ltimo da
del plazo sea inhbil, no admitindose que
se extienda hasta el da hbil siguiente (art.
2005 y 2007), como contrariamente ocurre
que con la prescripcin.
8. En este sentido, al presentar la Solicitud de
Conciliacin Judicial ante la empresa corredora
inmobiliaria y la entidad financiera, dicho acto
jurdico suspende el plazo de caducidad por
lo que se encontrara latente el derecho de
retracto de los inversionistas extranjeros, por lo
que podran presentarse la demanda judicial
incluso haya transcurrido ms de un ao desde
la inscripcin registral de la compraventa. Debe
advertirse que la suspensin de caducidad
dejar de aplicarse en los casos de conciliacin
extrajudicial a partir del 28 de agosto del 2008,
por haber sido suprimido mediante la reforma
promulgada en el Decreto Legislativo N 1070
(28.06.2008).
Siendo importante saber cules son los plazos
de caducidad, por los efectos extintivos que
esta institucin jurdica genera, a continuacin
detallamos los plazos de caducidad contenidos
en el Cdigo Civil peruano, los mismos que
siempre deben tenerse presente:

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

Plazos de caducidad establecidos en el Cdigo Civil


Derechos

Plazo de caducidad
CADUCIDAD EN EL DERECHO DE LAS PERSONAS

Asociacin (artculo 92)


Impugnacin judicial de acuerdos

60 das de tomado el acuerdo, o 30 das si est inscrito.


CADUCIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA

Ruptura de esponsales (artculo 240)

1 ao a partir de la ruptura de la promesa.

6 meses desde que se concedi nulidad del matrimonio (artculo 274).


1 ao de recobrada la lucidez.
1 ao de conocido el matrimonio anterior.

Matrimonio por representacin (artculo 264)


El poder del apoderado
Enfermedad mental
Del casado, bgamo

Anulabilidad del matrimonio (artculo 277.2)


Por enfermedad crnica

1 ao de conocida la dolencia.

Patria Potestad (artculo 432)


Accin que asiste a padres e hijos por patria potes- 3 aos de aprobado la cuenta final.
tad, extensivo tambin a los tutores (artculo 561)











Causales de separacin (artculo 339)


Adulterio
Violencia
Atentado
Injuria grave
Abandono injustificado
Conducta deshonrosa
Uso de drogas
Enfermedad venrea
Homosexualidad
Condena por delito doloso
Separacin convencional

6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 aos de producida.


6 meses de producida la causa.
6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 aos de producida.
6 meses de producida la causa.
Persiste la accin mientras subsisten los hechos.
Persiste la accin mientras subsisten los hechos.
Persiste la accin mientras subsisten los hechos.
Persiste la accin mientras subsisten los hechos.
6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 aos de producida.
6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 aos de producida.
Persiste la accin mientras subsisten los hechos.

Normas de divorcio (artculo 355)

Se rige por el artculo 339.

Paternidad (artculo 364)


Contestacin de la paternidad

90 das.

Maternidad (artculo 372)


Impugnacin de la maternidad

90das.

Reconocimiento del hijo (artculo 400)


Impugnacin

90 das.

Impugnacin de reconocimiento del menor de edad


o del incapaz (artculo 401)

1 ao siguiente a la mayora o del cese de la incapacidad.

Madre del hijo extramatrimonial (artculo 414)


Acciones personales

1 ao desde el nacimiento del bebe.

2 aos siguientes a la mayora de edad.


2 aos siguientes a su muerte antes de la mayora de edad.
2 aos desde el cese de uno o los dos padres.

Accin de nulidad de actos sobre la administracin


del patrimonio del menor (artculo 450)
El hijo
El heredero del hijo
El representante legal del hijo

Consejo de Familia (artculo 650)


Impugnacin de la resolucin del consejo de familia.
Procedimiento para su formacin (634)

15 das.
5 das.

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MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

Derechos

Plazo de caducidad
5 das.

Apelacin de resoluciones (648 y 649)

CADUCIDAD EN EL DERECHO DE SUCESIONES


Indignidad (artculo 668)
Exclusin por indignidad del heredero

1 ao de haber tomado posesin la herencia.

Impugnacin de renuncia de la herencia (artculo 676)

3 meses de haber conocido la renuncia.

Testamento martimo (artculo 720)


Si tiene caractersticas del olgrafo

3 meses de haber desembarcado el testador.


1 ao a la muerte del testador.

Desheredacin (artculo 750)


Accin de contradiccin

2 aos desde la muerte del testador.

Anulabilidad del testamento (artculo 812)


Por defecto de la forma

2 aos desde que el heredero tuvo conocimiento.

CADUCIDAD EN LOS DERECHOS REALES


Mejoras (artculo 919)
Accin de reembolso

2 meses de restituido el bien.

Accesin por hecho fortuito (artculo 940)


Reclamacin de propiedad

2 aos de producido el acontecimiento.

Servidumbres (artculo 1050)


Extincin por su no uso

5 aos.
CADUCIDAD EN EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Pago (artculo 1254)


No oposicin del acreedor

5 das de su emplazamiento.
CADUCIDAD EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

Excesiva onerosidad de la prestacin (artculo 1445)

3 meses de producido el acontecimiento.

Lesin (artculo 1454)

6 meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante.


2 aos de la celebracin del contrato

Saneamiento (artculo 1488)


Accin de saneamiento a transferentes anteriores al El plazo se cuenta a partir de la celebracin de sus respectivos coninmediato
tratos.
Saneamiento por eviccin (artculo 1500.5)
Saneamiento (artculo 1514)
Accin redhibitoria
Accin estimatoria

Garanta de funcionamiento (artculo 1523)

1 ao a partir de la fecha en que se produjo la eviccin.


3 meses si son bienes muebles
6 meses si son bienes inmuebles
El plazo se cuenta a partir de la recepcin del bien y son para efectos
de ambas acciones.
2 meses desde la comunicacin.

Saneamiento por hecho propio del transferente (ar- Se aplican los plazos del 1514.
tculo 1526)
Compraventa sobre medida (artculo 1579)
Accin rescisoria
Derecho de Retracto (artculos 1596 y 1597)
Ejercicio del retracto

88

6 meses contados desde la recepcin del bien.


30 das contados a partir de la comunicacin de fecha cierta a la persona que goza de este derecho.

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Civil

Derechos

Plazo de caducidad
Si no hay comunicacin, caduca al ao de la inscripcin de la transferencia del bien en Registros Pblicos.

Donacin (artculo 1639)


Revocatoria por indignidad o por causal de deshere- 6 meses desde que sobrevino la causa.
dacin
Donacin (artculo 1641)
Contradiccin de la revocatoria

60 das de comunicada.

Donacin (artculo 1644)


Caducidad de la donacin

En el instante que se conoce que el donatario ocasiona la muerte intencional del donante.

Hospedaje (artculo 1725)


Crdito del hospedante

6 meses contados desde la terminacin del contrato.

Comodato (artculo 1753)


Reclamo por deterioro o modificacin del bien

6 meses de haber recuperado el bien.

Comodato (artculo 1754)


Accin de reintegro (gastos extraordinarios)

6 meses contados desde que se devolvi el bien

Contrato de obra (artculo1783)

60 das para comunicacin de los vicios.


1 ao de construida la obra.

Contrato de obra (artculo 1784)


Por vicios de la construccin

1 ao contado a partir desde el da del aviso.

Fianza con plazo determinado (artculo 1898)

15 das siguientes de la expiracin.

Fianza con plazo indeterminado (artculo 1899)

30 das despus de requerido el acreedor o si abandona el procedimiento.

Juegos y Apuestas (artculo 1949)


Accin para reclamar la deuda

1 ao de haber sido puesto el resultado a conocimiento pblico.


CADUCIDAD EN FUENTE DE OBLIGACIONES

Promesa pblica sin plazo (artculo 1962)


1 ao contado a partir del momento en que se hizo pblica.

CADUCIDAD EN EL DERECHO REGISTRAL

Inscripcin de domicilio de la persona jurdica (ar tculo2028)


Derecho de preferencia registral

30 das hbiles.

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Captulo IV
TITULOS VALORES

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Ttulos Valores

CAPTULO IV
TITULOS VALORES
ACEPTACIN DEL TTULO VALOR:
FIRMA DEL CNYUGE
CONSULTA
Recibimos la consulta de una empresa suscrita
referente a si era necesario que el cnyuge del
obligado principal de un ttulo valor firmara dicho
ttulo y cules seran las consecuencias de no
hacerlo.
RESPUESTA
1. Este tema nos lleva a considerar dos situaciones
de vital relevancia como son la firma de uno
de los cnyuges y la posible ejecucin de los
bienes en caso del incumplimiento del ttulo
valor.
2. En primer lugar, surge la pregunta en caso
de contratar o firmar un ttulo valor con una
persona casada, es necesario para la validez
de estos documentos que aparezcan los datos
y firmas de ambos cnyuges? No es necesario
que el cnyuge del obligado principal firme el ttulo valor para que ste tenga mrito cambiario,
es decir, si el obligado es una persona casada
bajo el rgimen de sociedad de gananciales,
la firma de su cnyuge no es un elemento que
determinar la validez del ttulo, pero el hecho
que no sea necesario para su validez no quita
que sea recomendable por las razones que a
continuacin planteamos.

3. En ese entendido, al presentarse la situacin de


incumplimiento en el pago del ttulo valor entra
a tallar la importancia de ambas firmas para la
ejecucin del cobro. Al respecto, si bien hemos
afirmado que para la validez del ttulo valor no
es necesario la firma de ambos cnyuges, si
lo ser para el caso de incumplimiento en el
pago de la cambial, ya que cuando el tenedor
intente ejecutar el cobro del ttulo, slo podr
dirigirse contra los bienes propios del girado,
dado que si ste tiene el estado civil de casado
ser improcedente dirigirse contra los bienes
que formen parte de la sociedad de gananciales (bienes sociales).
4. Como vemos para una mayor seguridad en la
recuperacin del monto adeudado, quien sea
el beneficiario del ttulo valor deber tomar
la debida precaucin a la hora de firmar un
ttulo valor con personas casadas, debiendo
por lo expuesto hasta aqu, hacerlos firmar a
ambos a fin de no encontrarse en la situacin
de no poder ejecutar los bienes que pueda
poseer el cnyuge deudor por estar stos
inmersos en la sociedad de gananciales,
dirigindose solamente contra los propios del
aceptante y que podra presentarse el caso
que no alcancen para cubrir el importe de lo
adeudado.
5. A continuacin graficamos el modo en que
debe aplicarse nuestra recomendacin; para
lo cual tomamos como modelo el formato
estandarizado de una letra de cambio.

93

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Ttulos Valores

NMERO

REF. DEL GIRADOR

LUGAR DE GIRO

Aceptante

Lima
Por esta LETRA DE CAMBIO se servir(n) pagar incondicionalmente a la Orden
Sofa Salas Vega
.......................................................................................................................................
Mil

trescientos

cincuenta

Aceptante
Nombre del Representante:

En el siguiente lugar de pago, o con cargo en la cuenta del Banco .........................

Reynaldo Contreras y
Girado: ....................................................................................................
Rosa Ros de Contreras
....................................................................................................
De Las Casas 350 - San Miguel
Domicilio ................................................................................................
D.O.I ............................................................Telf.
...................................
27081305 y 30807523
4501563
Fiador ....................................................................................................................
Aval permanente ................................................................................................
Domicilio ................................................................................................................
D.O.I. .............................................. TELEFONO .....................................................
Firma ......................................................................................................................
Nombre del Representante ...................................................................................

NO ESCRIBIR NI FIRMAR DEBAJO DE ESTA LINEA

Firma del Girado y


Firma del Cnyuge

CONSECUENCIAS JURDICAS DE NO
SUFRAGAR:
IMPOSIBILIDAD DE CELEBRAR
CONTRATOS Y COBRAR CHEQUES?
CONSULTA
Una empresa industrial de Lima se encontraba de
pronto imposibilitada para firmar un contrato de
leasing, como haba estado previamente acordado con una institucin financiera, as como cobrar
un cheque ante la misma institucin, por cuanto su
gerente general (por motivos de fuerza mayor) no
haba sufragado en las recientes elecciones generales, razn por la cual la institucin financiera
en cumplimiento a las normas electorales exiga
que el gerente general acredite la dispensa al sufragio o el pago de la multa respectiva para poder
concretar las operaciones comerciales pendientes.
La referida empresa limea pide nuestro parecer
sobre la legalidad de la conducta adoptada por
la institucin financiera, la misma que afecta a
innumerables personas.
RESPUESTA
1. El no concurrir a sufragar no slo nos hace
pasibles de una sancin econmica (multa) sino
tambin a una severa restriccin en el ejercicio
94

Nombre del
Girado y nombre
del Cnyuge

de nuestros derechos civiles, algunos incluso


consagrados a nivel constitucional.
Mediante el Decreto Supremo N 015-98-PCM
(25.04.98) se aprob el Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin
(RENIEC), norma que en su artculo 84 fija los
casos en que el Documento Nacional de Identidad (DNI) debe ser utilizado, como son:
a) Los casos en que la persona requiera acreditar su identidad.
b) Sufragar en elecciones polticas.
c) Solicitar la inscripcin de cualquier acto
relativo al estado civil.
d) Intervenir en procesos judiciales o administrativos.
e) Realizar cualquier acto notarial.
f) Celebrar cualquier tipo de contrato.
g) Ser nombrado funcionario pblico.
h) Obtener pasaporte.
i) Inscribirse en cualquier sistema de seguridad o previsin social.
j) Obtener o renovar la licencia de conductor
de vehculo.
k) Los casos que por disposicin legal debe
ser mostrado por su titular.
2. Esta disposicin estaba concordada con el
artculo 89 de la norma en mencin que establece que para realizar los actos sealados
lneas arriba, el DNI deber contener o estar

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Ttulos Valores

acompaado de la constancia de sufragio en


las ltimas elecciones en las personas que
se encuentren obligadas a votar, obligacin
a que estn sujetos los ciudadanos peruanos
(residentes en el Per o el Extranjero) con derechos civiles vigentes hasta los 70 aos de
edad, edad en el que es facultativo. Asimismo,
quedan excluidos de esta obligacin las personas que sean sujeto de resolucin judicial de
interdiccin; los sentenciados a pena privativa
de libertad y los sujetos a inhabilitacin de los
derechos polticos por resolucin judicial de
acuerdo con los artculos 9 y 10 de la Ley N
26859, Ley Orgnica de Elecciones (01.10.97).
3. Sin embargo, mediante Ley N 28859
(03.08.2006), se suprime toda restriccin civil, comercial, administrativa y judicial, de tal
forma que queda sin efecto el mencionado
artculo 89 del Reglamento de Inscripciones
de RENIEC.
Entonces, en esta lnea, los ciudadanos que
no hayan sufragado en las ltimas elecciones
podrn cobrar cheques, o acceder a crditos
bancarios, realizar cualquier acto notarial como
el realizar protestos de ttulos valores perdiendo
dichos ttulos su mrito cambiario; presentar
demandas y/o contestarlas, presentar solicitudes o reclamos ante cualquier institucin
pblica (INDECOPI, SUNAT, SUNAD, CONASEV,
SBS, Municipios, Ministerios Pblicos, etc),
celebrar contratos, registrar predios o inscribir
cualquier acto jurdico.
4. El Per es un pas en donde el voto es una obligacin, por tal motivo se establecen sanciones
de multa para impulsar el cumplimiento de este
deber. En ese sentido, vemos que en la prctica
dichas restricciones no slo afectaban derechos
consagrados constitucionalmente como el derecho a la identidad, derecho a la propiedad,
derecho a contratar libremente, derecho a
asociarse, derecho a la defensa, derecho al
trabajo, entre otros, sino que restringa a las
personas el ejercicio de sus derechos fundamentales, establecindole un tratamiento de
incapacidad civil relativa, dado que no pueden
ejercerlos normalmente o acceder a ellos.
5. En tal sentido, la norma electoral devino en

cuestionable (e impugnable constitucionalmente) por cuanto afectaba directamente el ejercicio


de derechos constitucionales fundamentales de
la persona, los cuales no merecen restricciones ni menoscabo alguno, mxime an si las
mismas han sido impuestas a un ciudadano
cuyo incumplimiento al sufragio se ha debido
a causas ajenas a su voluntad.
En tanto el voto es un deber ciudadano, las
personas omisas deben cumplir con la sancin
pecuniaria de multa, debiendo tenerse cuidado
en extender la sancin a campos donde colisione con principios constitucionales.
LETRA DE CAMBIO ACEPTADA POR UN
DOMICILIADO EXTRANJERO ES APLICABLE
LA LEY PERUANA PARA EL PROTESTO?
CONSULTA
Una reconocida empresa de la industria de la
construccin nos manifiesta que es tenedora de
una letra de cambio vencida e impaga por parte
de una empresa boliviana con domicilio en la ciudad de La Paz (Bolivia). Tomando en consideracin
que si bien se expresa que el lugar de giro es
Lima (Per), dicho ttulo valor no consigna el lugar
dnde deba efectuarse el pago, al respecto nos
preguntan si la Ley de Ttulos Valores del Per es
aplicable para realizar el protesto de la letra de
cambio a fin de iniciar las acciones de cobro.
RESPUESTA
1. En principio las Letras de Cambio aceptadas por
una persona (natural o jurdica) extranjera se
regulan por la Ley peruana en la medida que
su giro o emisin hayan sido efectuadas en el
pas. Siendo que en el presente caso el documento cambiario tiene consignado como lugar
de giro la ciudad de Lima (Per) por lo que es
aplicable a la presente la Ley de Ttulos Valores
peruana, Ley N 27287 del 19.06.2000.
2. En este sentido, una vez producido el vencimiento de la Letra de Cambio se debe realizar
el pago, el cual se deber efectuar en el lugar
sealado en el documento y a falta de la indi95

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Ttulos Valores

cacin de ste, se efectuar en el domicilio del


girado u obligado principal. Que en este caso al
no haberse consignado expresamente el lugar
de pago, se deber tomar en consideracin el
domicilio del obligado, el cual es la ciudad de
La Paz (Bolivia).
3. Ahora bien, atenindonos a las normas de
Derecho Internacional Privado contenidas en la
Ley de Ttulos Valores, la forma y los plazos del
protesto de la Letra de Cambio se determinan
por la ley del lugar de pago o de cumplimiento
de la obligacin (artculo 117), es esto, por las
leyes de Bolivia y no por las del Per, por cuanto
el pago o cumplimiento de la letra de cambio
corresponde efectuarlo en La Paz.
4. Queda claro que el protesto de la Letra de
Cambio deber de efectuarse ante un Notario
Pblico de La Paz, aplicando las leyes de Bolivia que regulen la forma y los plazos de este
acto notarial, vale decir el Cdigo de Comercio
boliviano (artculo 570).
5. En el mismo sentido apunta la Convencin
Interamericana Sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Letras de Cambio, Pagars y
Facturas, firmada en Panam el 20 de enero
de 1975, cuando en su artculo 6 seala: "Los
procedimientos y plazos para la aceptacin,
el pago y el protesto, se someten a la ley del
lugar en que dichos actos se realicen o deban
realizarse".
6. En suma, para efectuar el protesto de la letra de
cambio materia de la consulta, no es competente un Notario Pblico del Per ni es aplicable
la ley peruana, siendo que el tenedor de este
ttulo valor debe de realizar dicho acto ante un
Notario Pblico de la ciudad de La Paz (Bolivia)
y aplicar las normas del Cdigo de Comercio
del referido pas.
CUNDO PRESCRIBEN LAS DEUDAS
CONTENIDAS EN TTULOS VALORES?
CONSULTA
El contador de una prestigiosa empresa nos consulta acerca del plazo de prescripcin que tienen
las letras de cambio, cheques, pagars y facturas
96

conformadas; pues, en su contabilidad registra


diversos ttulos valores debidamente protestados
o con la constancia de la falta de pago (formalidad
sustitutoria); pero que, se encuentran impagos por
perodos que oscilan entre ocho y once aos desde
la fecha de su vencimiento. Asimismo, nos seala
que estos no han sido renovados o prorrogados
durante ese lapso. En ese sentido, su preocupacin
radica en conocer en qu momento han prescritos
las deudas materializadas en un ttulo valor (incobrables) para proceder a retirarlas del balance.
RESPUESTA
1. En materia cambiaria, es una regla que los
ttulos valores incorporen o representen derechos patrimoniales (Principio de Incorporacin). En ese sentido, la exigibilidad y vigencia
de los mismos, est sujeta al cumplimiento de
requisitos, formalidades y plazos en materia
cambiara y extra-cambiaria que permitirn
al acreedor o tenedor exigir judicialmente
el pago de la suma de dinero contenida en
dicho documento cartular, dependiendo del
tipo de accin derivada del ttulo valor que
se ejercite. De la consulta apreciamos que se
realiz la diligencia del protesto o se cuenta
con la constancia de la falta de pago (formalidad sustitutoria) cumpliendo por ende con
todas las exigencias y formalidades de la ley
cambiaria. En cuanto al tema de los plazos,
debemos hacer la salvedad que de haber
transcurrido los plazos legales mximos sin
haber accionado se pueden perder la accin
para hacer exigible estos derechos. Esto se
conoce a nivel del ordenamiento cambiario y
civil como el instituto de la "Prescripcin".
2. Asimismo, dichas normas regulan de manera
diferente el tema de las prescripciones en
cuanto a los plazos y la va procedimental.
Siendo que en materia de ttulos valores es
la accin cambiaria (directa, indirecta o de
regreso) la que permite ejercitar y hacer valer
los derechos y obligaciones contenidos en
estos instrumentos cartulares (ttulos valores).
Para el caso especfico la empresa tenedora
(acreedor) de los ttulos puede ejercitar la ac-

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Ttulos Valores

cin cambiaria directa (1), tpica accin que le


posibilita demandar judicialmente al obligado
principal (aceptante o deudor) o a los obligados
solidarios (avales) ante el incumplimiento de las
obligaciones contenidas en estos ttulos, prescribe a los tres (03) aos de vencido el plazo
sealado en el ttulo valor para hacer efectivo
el pago.
3. En defecto de la accin cambiaria, el tenedor
podr recurrir a las acciones extracartulares,
denominadas "accin causal (2)" y "accin de
enriquecimiento indebido". La primera tiene
como fundamento y naturaleza a las obligaciones del negocio jurdico que origin la emisin,
aceptacin, garanta o transferencia del ttulo
(mutuo dinerario, compraventa, arrendamiento), evitando detenerse en aspectos cartulares.
Asimismo, adquieren la denominacin de "extracambiarias" porque su ejercicio y plazos de
prescripcin estn regulados por el inciso 1) del
artculo 2001 del Cdigo Civil. Esta accin prescribe de acuerdo a la naturaleza de la relacin
jurdica que gener la emisin. En ese sentido,
el ordenamiento Civil en su artculo 2001 seala que: "Prescriben, salvo disposicin diversa de
la Ley: "A los diez aos, la accin personal (3),
...."; es decir, aquellas que tienden a reconocer
la causa que dio origen a la emisin del ttulo
(accin causal) y; a los tres aos la accin para
el pago de remuneraciones (derivadas de un
vnculo no laboral) (4). En concordancia con el
artculo 1993, estos plazos de prescripcin (10
aos) se computan a partir de la fecha en que
se incumpli con la obligacin pactada, y que
origin la relacin cambiaria.
4. Seala el artculo 1233 del Cdigo Civil, que
cuando el pago de las obligaciones se hace
a travs de la entrega de ttulos valores, stas
se entendern extintas, slo cuando hubiesen
sido pagados o cuando por culpa del acreedor
se hubieren deteriorado. Mientras tanto, la

accin derivada de la obligacin se mantiene


en suspenso. De modo que la obligacin resultar exigible slo a partir de la fecha en que
se incumpli con la obligacin pactada, o en
su defecto en la fecha en que debi realizarse
el pago (por sentencia, por disposicin legal,
etc.).
5. De otro lado, la accin de enriquecimiento sin
causa est prevista para el caso que la accin
cambiaria haya prescrito y no se tiene la opcin
de ejercitar la accin causal (caso tpico del
endosado que no intervino en el acto jurdico
que origin la emisin).
6. Con respecto a la va procedimental, es claro
que ejercitar cualquiera de las acciones cambiarias (directa, indirecta o de regreso) es ms
ventajoso que las extra-cambiarias (accin
causal o de enriquecimiento indebido); por la
sencilla razn, que las primeras si cumplieron
con los requisitos y formalidades adquieren
"mrito ejecutivo" por lo que la tramitacin del
proceso estar destinado, exclusivamente, a
hacer efectivo los derechos contenidos en el
ttulo valor. La va procesal idnea corresponder al proceso ejecutivo (de tramitacin menos dilatada); a diferencia de las ltimas, que
podrn ejercitarse en las vas de conocimiento,
abreviado o sumarsimo.
7. En ese sentido, el contador deber separar
aquellos ttulos desde cuya fecha de vencimiento y exigibilidad, del pago, no han superado los
plazos mximos de prescripcin (plazo mximo
de la accin causal) para proceder al inicio del
proceso judicial correspondiente (obligacin
de dar suma de dinero) a travs de las vas
referidas en el prrafo precedente. Por otro
lado, aquellos ttulos que han superado este
lapso debern ser considerados legalmente
(cambiaria y civilmente) como incobrables al
haber prescrito las acciones derivadas de los
ttulos valores. Como se puede apreciar, slo

(1) Artculos 95 al 98 de la Ley de Ttulos Valores N 27287 (19.06.2000)


(2) Artculo 100 de la Ley.
(3) Son acciones personales, aquellas que corresponden a quienes exigen de otros el cumplimiento de cualquier
obligacin contrada: por ejemplo el pago de una suma dineraria a propsito de la celebracin de un contrato de
mutuo dinerario.
(4) Artculos 20 y 99 de la Ley.

97

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Ttulos Valores

hablamos de la accin causal; porque las dems han prescrito conforme a los plazos que
las regulan.
8. Finalmente, se deber tener presente que cada
una de las acciones derivadas de estos ttulos
son excluyentes; es decir, una vez ejercida la
accin causal se perder automticamente el
ejercicio de la accin cambiaria.
Prescripcin de deudas comerciales
Deuda

Prescribe a los
10 aos

Contenida
en un Ttulo Valor

Prescribe a los
3 aos el Ttulo
Valor pero no la
deuda.

EMBARGO EN FORMA DE SECUESTRO


CONSERVATIVO:
IMPROCEDENTE EN EL
COBRO DE LETRAS DE CAMBIO
CONSULTA
El Directorio de una entidad estatal encargada
de brindar servicios industriales martimos, nos
consulta sobre un caso judicial.
La entidad estatal haba prestado servicios a una
empresa extranjera con sucursal en Lima, habindose generado en consecuencia una deuda
impaga contenida en Letras de Cambio ascendentes a ochentaitrs mil dlares americanos ($
83,000). Para efectuar el cobro de estas Letras de
Cambio la entidad estatal contrat los servicios
de un estudio de abogados, a travs del cual se
plante una medida cautelar de embargo en forma de secuestro conservativo antes de interponer
la demanda respectiva.
El hecho fue que el Juez Civil declar improcedente
la medida cautelar antes de proceso, por cuanto
seal que esta medida cautelar slo procede
en los casos en que se tenga una sentencia que
98

ordena el pago de las Letras de Cambio y no antes


de interponerse la demanda de cobro. Al respecto
nos consultan si el Juez ha resuelto conforme a
ley y si en todo caso la medida cautelar fue indebidamente planteada.
RESPUESTA
1. Atendiendo a las pruebas, los hechos y al
Derecho, los abogados pueden estimar que es
prudente solicitar judicialmente alguna medida
cautelar, incluso antes de iniciar formalmente
una demanda para el cobro de una deuda. En
este sentido, corresponde analizar si es que se
tienen todos los argumentos jurdicos necesarios
para trabar una medida cautelar que garantice
el fallo final de un juez, pues podra resultar
infructfero para el acreedor el esperar obtener
una sentencia favorable para recin solicitar una
medida cautelar, siendo que en el transcurso del
proceso el deudor pudo haber dispuesto de la
totalidad de sus bienes.
2. Sin embargo, no todas las medidas cautelares pueden ser planteadas ante de iniciar un
proceso judicial por el cobro de una deuda.
En el caso materia de consulta, se plante
una Medida Cautelar de Embargo en Forma
de Secuestro Conservativo, el cual consiste en
la desposesin fsica de los bienes al deudor,
siendo que conforme lo seala el artculo 643
del Cdigo Procesal Civil, el Secuestro Conservativo procede cuando esta medida cautelar,
tiende a asegurar el pago dispuesto en un
Mandato Ejecutivo. Lo que significa que hasta
no obtener una Mandato Ejecutivo, es decir,
una orden judicial de pago al deudor no resulta
procedente una Medida Cautelar de Embargo
en Forma de Secuestro Conservativo. En este
mismo sentido se ha pronunciado el Pleno
Jurisdiccional Civil de la Corte Suprema de la
Repblica de 1997, cuando seala, con carcter
vinculante, que es improcedente el Secuestro
Conservativo como medida cautelar fuera del
proceso, o cuando es solicitado en cualquier
va procedimental distinta al proceso ejecutivo,
antes de que exista mandato de ejecucin
(Tema 5).

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Ttulos Valores

3. Debe tenerse en cuenta adems que esta


Medida Cautelar tampoco es procedente, por
cuanto el secuestro conservativo de bienes es
improcedente cuando se dirige contra negocios, comercios, industrias o bienes destinados
a actividad lucrativa, en virtud del artculo 651
del Cdigo Procesal Civil.
4. Siendo esta situacin, corresponde plantear en
todo caso una Medida Cautelar de Embargo
en Forma de Depsito en aplicacin del artculo
649 del Cdigo Procesal Civil, por lo que no
deber efectuarse una sustraccin de bienes
del deudor (artculo 651), debiendo constituirse
en depositario al propio deudor quien responde (civil y penalmente) por la conservacin y
existencia de los mismos, hasta el fallo final
del proceso.
inicio de PROCESO judicial ANTE
CHEQUES SIN FONDOS
Consulta
De un tiempo a esta parte venimos recibiendo
diversas consultas sobre qu hacer en caso de
ser tenedor de un cheque que carece de fondos,
pues coexisten diversas prcticas notariales, bancarias y de los propios tenedores cuando se est
ante una situacin de falta de fondos en la cuenta
corriente sobre la cual se ha girado un cheque y
cundo es que se est cometiendo un delito penal
por este motivo.
Respuesta
1. En primer trmino el legtimo tenedor de un
Cheque debe asegurarse de protestarlo, ya
sea con la formalidad sustitutoria a cargo de
la empresa del sistema financiero u optando
por el protesto a travs de un Notario Pblico,
en dicho caso, los gastos respectivos corrern
bajo su cuenta.
2. El Cdigo Penal seala que cuando la mo-

dalidad de libramiento indebido adquiere los


rasgos de los incisos 1 y 6 del artculo 215; es
decir, girar o endosar sin provisin de fondos,
es necesario el protesto o que el banco deje
anotado cul es el motivo por el cual no se
pag el cheque para que proceda la accin
penal contra el actor.
3. En ciertos casos existe una cuestin previa
para el ejercicio de la accin penal contra el
actor consistente en el requerimiento escrito
y fehaciente, sea en forma directa, notarial,
judicial o por cualquier otro medio con entrega
fehaciente que se curse al girador si el agente
abona el monto total del cheque dentro del
tercer da hbil de la fecha de requerimiento
ya no proceder la accin penal.
4. En concreto, refiere que si el actor paga, ya no
habr lugar a persecucin penal, este aspecto
de la norma pone en duda aquel principio que
prohibe la persecucin penal de las deudas;
sin embargo, como sealamos en la parte
introductoria, la penalizacin del libramiento
indebido responde a fines que trascienden el
mbito personal.
5. Se exceptan de lo anteriormente sealado
las modalidades que contemplan los actos de
suplantacin y revocacin del cheque dispuestas en los incisos 4 y 5 del artculo 215 Cdigo
Penal en las cuales la accin penal procede
aunque el actor realice el pago.
6. Por ltimo, desde el punto de vista jurisprudencial, podemos sealar que si el cheque
se gir o entreg sin respetar sus requisitos
formales esenciales con conocimiento del
beneficiario no se configura el delito; as
por ejemplo, se estila girar cheques slo
en garanta es una modalidad que no est
prevista por la Ley pero, si el que lo recibe,
el beneficiario, tiene conocimiento de ello,
este hecho no constituye delito. Lo mismo
ocurrira si el beneficiario conoce que no tiene
fondos pero lo recibe tambin en calidad de
garanta.

99

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Ttulos Valores

Requerimento Escrito de Pago

Cheque rechazado
por falta de fondos
en el Banco

El Acreedor concede 3
das para que el emitente pague el cheque
para lo cual cursa una
Carta Notarial.

PAGO PARCIAL DE DEUDAS:


EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA
LEY DE TTULOS VALORES
CONSULTA
Un contador de la ciudad de Lima, nos consulta
sobre la legalidad y procedencia de los pagos
parciales que realiza un deudor luego de vencida
la deuda. Al respecto, nos manifiesta que debido a
su experiencia, conoce que el ordenamiento legal
permite al acreedor negarse al pago parcial de
la deuda, sin embargo, le ha ocurrido que una
entidad bancaria le ha manifestado que un Cheque se lo pagar parcialmente, pues no existen
los fondos suficientes en la cuenta corriente del
deudor, y que, en ste caso, el acreedor no puede
negarse al recibir el pago parcial.
Sobre este tema, nos consulta si la actuacin de
la entidad bancaria en forzar a que el acreedor
acepte el pago parcial tiene sustento legal.
RESPUESTA
1. En efecto, el Cdigo Civil (24.07.84) permite al
acreedor negarse al pago parcial de la obligacin, es decir, que el deudor se encuentra en
la obligacin de cumplir con el pago ntegro
de la deuda, conforme al artculo 1221. Este
artculo consagra el Principio de Integridad del
Pago, por el cual el acreedor, justificadamente,
puede rechazar todo pago parcial del deudor,
si es que ste se comprometi a cancelar
ntegramente la obligacin.
2. Si el acreedor ejercer su negativa al pago, no
procede los efectos liberatorios de la obliga100

3 das

De no cumplir con el
pago, procede a formular Denuncia Penal por
Libramiento Indebido
ante el Fiscal.

cin, por lo que bien pudiera decirse que el


deudor puede incurrir en mora. Queda claro
que es un derecho potestativo del acreedor el
acceder a recibir el pago parcial de la obligacin, teniendo la situacin de mora el saldo
deudor.
3. Como hemos apreciado en las obligaciones
patrimoniales rige por regla el Principio de la
Integridad del Pago, el cual admite excepciones. El acreedor no podr negarse a recibir el
pago parcial de la deuda si es que la ley o el
contrato la autoriza.
4. Siendo que por ley, precisamente por la Ley de
Ttulos Valores, Ley N 27287 (19.06.2000) en
su artculo 65 establece la excepcin a esta
regla, cuando seala que el tenedor (acreedor)
no puede rehusar un pago parcial de un Ttulo
Valor.
5. Cuando la deuda consta en Ttulos Valores,
cambia el criterio respecto del pago parcial, siendo contrario al establecido en el
Cdigo Civil. En efecto, cuando se emite un
ttulo de crdito como una Letra de Cambio,
un Pagar, una Factura Conformada o un
Cheque, el beneficiario, tenedor o acreedor
no puede rechazar los pagos parciales que
el deudor le proponga, estando obligado a
admitirlos.
6. En el caso consultado la entidad bancaria est
actuando conforme al artculo 65 de la Ley de
Ttulos Valores al advertir al acreedor que se
encontrar obligado a aceptar el pago parcial
del Cheque emitido, debiendo anotarse en el
ttulo dicho pago parcial, sin generarse mora
respecto del pago parcial, pero s del saldo
pendiente.

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Ttulos Valores

Pago Parcial de Deudas


Cdigo Civil

Ley de Ttulos Valores

El acreedor puede negarse al pago parcial

El tenedor del Ttulo Valor no puede


negarse a aceptar el pago parcial

101

Captulo V
derecho bancario

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Bancario

CAPTULO V
derecho bancario
ANUNCIAR AL GANADOR DE UN CONCURSO
REALIZADO POR UN BANCO,
CONSTITUYE VIOLACIN DEL SECRETO
BANCARIO?
CONSULTA
Una institucin del sistema financiero nacional nos
solicit que dictaminemos sobre la procedencia
de las acciones legales que ha planteado uno de
sus clientes ahorristas. Resulta que la institucin
bancaria realiz entre sus ahorristas un sorteo,
por lo que procedi a publicar, como se estila en
estos casos, en diversos medios de comunicacin
escrita y televisiva la relacin (nombre) de los
ganadores, los nmeros de su cuenta bancaria y
los premios obtenidos.
Al parecer, de manera inmediata a la publicacin
de esta relacin, diversos acreedores pudieron
detectar la institucin financiera en la cual su deudor tena fondos e, incluso, pudieron individualizar
el nmero de su cuenta bancaria, entablando
acciones judiciales de embargo sobre los fondos
existentes en dicha cuenta, as como tambin
sobre el premio otorgado.
Ante este hecho, el ahorrista perjudicado denunci
ante la Superintendencia de Banca y Seguros que
la institucin financiera viol su secreto bancario
al publicar, en medios de comunicacin masiva,
su nombre y nmero de cuenta dentro de una
relacin de ganadores sin previa autorizacin,
asimismo hizo saber que entablara una demanda
de indemnizacin por daos y perjuicios contra la
empresa bancaria.
RESPUESTA
1. Los depsitos bancarios y los movimientos
que las personas realicen en las empresas
del sistema financiero nacional, se encuen-

tran protegidos por el secreto bancario. Dado


que los bancos al realizar una intermediacin
financiera obtienen directamente la informacin
patrimonial y movimientos de sus clientes, la
cual no debe ser proporcionada a terceros,
por cuanto se podra ocasionar perjuicios
irreparables en los clientes. Los bancos basan
su actividad en la confidencialidad y reserva
sobre los hechos vinculados a las personas con
quienes mantiene relaciones comerciales.
2. As, la Ley de Bancos consagra el secreto
bancario en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, Ley N 26702
(09.12.96), en su artculo 140 cuando seala
que es prohibido a las empresas del sistema
financiero, as como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier informacin sobre
las operaciones pasivas con sus clientes. Sin
embargo, s se podr divulgar la informacin
financiera de los clientes en los siguientes
casos:
a) cuando medie autorizacin escrita de los
clientes;
b) se trate de los movimientos sospechosos de
lavado de dinero;
c) se disponga el levantamiento del mismo por
causa justificada (artculo 143);
d) o se trate de informacin no comprendida
dentro del secreto bancario (artculo 142).
3. Respecto de la informacin que no se encuentra
protegida por el secreto bancario debemos
precisar que es aquella que se suministra de
manera global, sin individualizar la identidad
de los clientes de la institucin financiera, a la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a
efectos de elaborar estadsticas o formular la
poltica monetaria del pas; a instituciones financieras del exterior con lo que se mantendra
una relacin de corresponsala; a las sociedades de auditora y clasificadoras de riesgo; y
105

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Bancario

a personas interesadas en la adquisicin de


al menos el treinta por ciento (30%) del capital
accionario de la empresa bancaria.
4. En este sentido, la institucin financiera al
anunciar y publicitar la relacin de ganadores
de un sorteo realizado entre sus ahorristas ha
revelado, injustificada y desautorizadamente,
la identidad de sus clientes; no slo ello, sino
que tambin ha publicitado el nmero de las
cuentas bancarias exponiendo a sus clientes
a posibles acciones en su contra, hecho que
genera una responsabilidad legal que debe
de asumida por la empresa infractora.
5. Por lo tanto, en el presente caso consultado,
el cliente tiene elementos de juicio suficiente
para considerar que se ha violado su derecho al secreto bancario, el mismo que lo ha
perjudicado al haberse trabado embargo en
sus cuentas bancarias, as como en el premio
obtenido. Los acreedores embargantes han
logrado la informacin financiera de una manera distinta a los cauces correctos (mediante
avisos publicitarios en medios de comunicacin
masiva), siendo de estricta responsabilidad de
la entidad financiera dicha irregularidad.
6. El hecho que un cliente de un banco se vea favorecido con la entrega de premios, no significa
que se puede publicitar su identidad e informacin financiera relacionado a l, por cuanto el
secreto bancario responde a normas de orden
pblico y, dependiendo de las circunstancias
del caso, su infraccin genera responsabilidad
penal, administrativa y civil. As, el artculo 165
del Cdigo Penal (08.04.91) prescribe que "el
que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio, de
secretos cuya publicacin pueda causar dao,
los revela sin consentimiento del interesado,
ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos y con sesenta a ciento
veinte das-multa". Por otra parte, la responsabilidad administrativa ser determinada por la
SBS, razn por la cual el ahorrista denunciante
tiene expedito su derecho a accionar contra el
banco infractor.
7. Finalmente, somos de la opinin que la infraccin al secreto bancario ha generado un grave
106

perjuicio en el patrimonio (depsito de ahorros)


del denunciante, por el cual evidentemente podra entablar acciones indemnizatorias contra
la institucin del sistema financiero nacional.
Por ello, conviene recomendar, que en todos
los sorteos, concursos y promociones que estas
instituciones realicen con la finalidad de beneficiar a sus ahorristas, debern tener presente
que slo podrn publicar los nmeros de las
cuentas bancarias ganadores de los mismos,
sin publicitar algn otra informacin que revele
la identidad de los titulares, para que de esta
manera no se vean incursas en violacin del
secreto bancario.
RETENCIN Y DESTRUCCIN DE BILLETES
FALSOS O ADULTERADOS
CONSULTA
Un prestigioso Supermercado nos seala que
constantemente sus operadores de caja reciben
billetes y monedas que por sus caractersticas se
presume que tengan la condicin de adulterados
o falsificados. En ese sentido, nos consultan si se
encuentran facultados para retener y/o destruir
dichos billetes o monedas como habitualmente lo
hacen otros establecimientos afines que colocan
expresamente en lugares visibles las consecuencias ante la presentacin de billetes o monedas
falsificados. Asimismo, en caso de no estarlo, cul
sera la sancin administrativa, civil o penal que
podran enfrentar por realizar dicho acto.
RESPUESTA
1. En principio, la obligacin de retener el circulante (billetes y/o monedas) que presente indicios
de falsificacin o adulteracin solamente puede
ser ejercido por el Banco Central de Reserva del
Per, en adelante el BCRP. A su vez, ste puede
delegar o facultar a las entidades del Sistema
Financiero (empresas bancarias, financieras,
cooperativas y cajas rurales de ahorro y crdito,
entre otras) dicha atribucin. Esto en armona
con diversos dispositivos legales como por
ejemplo: el Decreto Ley N 26123 - Ley Org-

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Derecho Bancario

nica del BCRP que refiere en su artculo 49:


El Banco debe retener los billetes falsificados
que le sean presentadas a los fines del canje
... Lo dispuesto en este artculo es aplicable
a los billetes con denominacin adulterada.
Asimismo, mediante Circular N 011-2009-BCRP
del 07.05.2009 se desarrolla el procedimiento
relativo a la retencin de billetes y/o monedas
por presuntas falsificaciones, reiterndose una
vez ms esta facultad y obligacin atribuida
al BCRP.
2. Tambin por esta norma, se establece que
todas las empresas del Sistema Financiero
que realizan operaciones de canje de billetes
y monedas quedan obligadas a retener las
presuntas falsificaciones de monedas y billetes
expresados en nuevos soles y de ponerlos a
disposicin del BCRP. El no cumplir esta obligacin, implicara que dichas empresas admiten
y consienten dichas prcticas, acarreando para
stas una sancin administrativa (falta grave)
sancionada mediante la imposicin de multas
que oscilan entre una (1) Unidad Impositiva
Tributaria, hasta un lmite equivalente a diez
(10) Unidades Impositivas Tributarias. Paralelamente a la sancin administrativa, el BCRP
deber presentar la respectiva demanda penal
conforme a lo dispuesto por el artculo 254 del
cdigo penal.
3. Por otro lado, otra importante facultad que
posee el BCRP es aquella relacionada con la
calificacin del numerario, a fin de establecer
la autenticidad de los billetes y monedas. Esto
acorde con el artculo 83 de la Constitucin del
1993, que seala: .... La emisin de billetes y
monedas es facultad exclusiva del Estado. La
ejerce por intermedio del Banco Central de
Reserva del Per. Asimismo, por aplicacin del
artculo 42 de la citada ley orgnica: ..compete exclusivamente al BCRP establecer la autenticidad de los billetes y monedas expresados en
moneda nacional y, por consiguiente, calificar
como tales a las falsificaciones que ocurran
y de las que tome conocimiento. Tengamos
en cuenta que al ser el BCRP el encargado
de la emisin de los billetes y monedas que
circulan en el territorio nacional, es el nico

con la capacidad tcnica para determinar todo


lo concerniente al tema de las falsificaciones,
pues conoce al detalle los procedimientos de
seguridad y caractersticas especficas utilizados para la emisin del numerario.
4. Como se puede apreciar a partir de todo lo
expuesto, la empresa que nos consulta, no
puede retener ni debe destruir los billetes o
monedas que presuma falsificados o adulterados; ya que, constitucionalmente y por leyes
especficas esta obligacin recae primero en
el Banco Central de Reserva del Per (BCRP) y
en segundo lugar en las entidades del Sistema
Financiero. En ese sentido, de proceder a efectuar la retencin estara cometiendo los delitos
de apropiacin ilcita (artculo 190) y usurpacin
de funciones (artculo 361) tipificados en el
Cdigo Penal (Decreto Legislativo N 635 del
08.04.91).
5. As, la apropiacin ilcita se configurara al
retener indebidamente la suma de dinero aparentemente falsificada y no producirse a cambio
la entrega de los productos respectivos (como
es de esperarse ocurra en una transaccin
realizada en un supermercado).
6. Mientras que, la usurpacin de funciones,
consistira en realizar la actividad de calificacin (explicada lneas arriba) cuando sta
corresponde exclusivamente al BCRP y a las
entidades del sistema financiero, de acuerdo
a los referidos preceptos legales.
7. Finalmente, la falsificacin de numerario (billetes
y/o monedas) es considerada delito conforme
a lo regulado por nuestro ordenamiento penal
en el Ttulo X referido a los Delitos Contra el
Orden Financiero y Monetario, tipificando
para el caso especfico en el artculo 254
que seala lo siguiente: El que introduce en el
territorio de la Repblica o pone en circulacin
monedas o billetes falsificados o alterados
por terceros, cuyo valor nominal supere una
remuneracin mnima vital, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa..... De lo
expuesto, se aprecia que el atentado contra el
orden monetario es considerado como delito
107

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Bancario

por nuestro ordenamiento y es perseguible


judicialmente.
PUEDE UNA EMPRESA INCLUIR EN UNA
DEMANDA (COMO CO-DEMANDADA) A
UNA CENTRAL DE RIESGO, POR LA EMISIN
DE INFORMACIN INEXACTA?
CONSULTA
El Gerente de una empresa nacional prestadora
de servicios nos solicita asesoramiento para su
compaa con respecto a la posibilidad de incluir
en un proceso por daos y perjuicios a una Central
de Riesgo.
Nuestro cliente nos indica que una empresa de
telefona notific a la Central de Riesgo, sobre la
existencia de deudas impagas por parte de su
empresa, las mismas que se encontraban a ese
momento en situacin de "reclamo", es decir, se
encontraban controvertidas, siendo que algunos
de esos reclamos haban sido declarados fundados a favor de nuestro cliente. La empresa
manifiesta adems, que remiti carta notarial a la
Central de Riesgo para que levante la informacin
que mantena en su base de datos, la cual no se
ajustaba a la realidad daando sus relaciones
con diversas entidades financieras, encontrando
como respuesta que la misma deba ser dirigida
a la empresa de telefona.
RESPUESTA
1. Nuestra empresa subscriptora busca incluir en
la demanda a la Central de Riesgo, en este
sentido debemos determinar el dao causado
a la empresa y determinar si existe una relacin
de causalidad entre aquel dao y el actuar de
la Central de Riesgo.
2. En primer lugar debemos analizar cul es el
papel de una Central de Riesgo. La misma
se encuentra regulada en la Ley N 27489
(28.06.2001), Ley que regula las Centrales
Privadas de Informacin de Riesgos (CEPIRS),
dicha norma define a las Centrales de Riesgo
como empresas dedicadas al tratamiento
y recoleccin de informacin relacionada a
108

obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de


una persona natural o jurdica que permitirn
evaluar la solvencia econmica de la misma.
Estamos frente a una gran base de datos sobre el nivel de cumplimiento de obligaciones
comerciales. A ella recurrimos si queremos contratar o establecer relaciones comerciales con
una empresa, para saber si la misma empresa
cumple con sus acreedores y sabe honrar sus
compromisos en el mbito comercial.
3. En este caso, nuestro cliente manifiesta que la
informacin manejada por la Central de Riesgo,
con respecto a ellos, no es verdica ya que no
pueden ser catalogados como deudores al
estar dichas deudas en situacin controvertida.
La Central de Riesgo obtuvo dicha informacin
de la misma empresa de telefona, hecho
que no reviste ilegalidad ya que a tenor del
artculo 7 de la Ley (modificado por la Ley N
27863 del 13.11.2002 ), las Centrales de Riesgo
pueden recolectar informacin para sus bancos de datos tanto de fuentes pblicas como
de fuentes privadas, sin necesidad de contar
con la autorizacin del titular de la informacin
(nuestro cliente). En este sentido, el problema
est en el manejo de dicha informacin y
la comprobacin o corroboracin de que la
misma se ajuste a la verdad, ya que el uso o
la difusin de informacin incorrecta, puede
causar un perjuicio. Es este dao el que busca
una responsabilidad y por consiguiente una
sancin.
4. Nuestro cliente busca incluir en el proceso a
la Central de Riesgo ya que la misma habra
aceptado y recabado como cierta una informacin falsa y en esa medida se configurara
un nivel de responsabilidad al que le correspondera tambin una sancin (contraviniendo
el artculo 10 de la Ley). Pero, hay norma
que permita atribuir algn tipo de responsabilidad a la Central de Riesgo? La respuesta
es afirmativa. El artculo 18 de la Ley permite
atribuir responsabilidad civil o penal a estas
entidades, siendo que dicha responsabilidad
deber estar basada en el tratamiento de
informacin objetiva.

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Bancario

5. Finalmente, encontramos responsabilidad objetiva de parte de la Central de Riesgo, generada


a partir de la inobservancia del artculo 10 de
la Ley, segn la cual la central debi excluir de
su base de datos informacin inexacta o errnea. En este sentido, la posibilidad de incluir a
la Central de Riesgo dentro del proceso sera
perfectamente posible.
LAS GARANTAS SBANAS Y EXTENSIN DE
LAS HIPOTECAS
Un bien hipotecado puede garantizar
deudas futuras y de terceros de
manera ilimitada?
CONSULTA
El Gerente General de una corporacin naviera
internacional, nos consulta sobre la extensin de
las hipotecas, pues uno de los socios ha solicitado que la compaa garantice con uno de sus
inmuebles una operacin de corto plazo ante una
entidad financiera en Lima.
Respuesta
1. Originalmente en el artculo 172 de la Ley
General del Sistema Financiero, Ley N 26702
(09.12.96), dispona que los bienes dados en
hipoteca (as como en prenda o Warrant) a favor
de una entidad del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas o
indirectas, existentes o futuras, asumidas para
con ella por quien los afecta en garanta o por
el deudor, salvo estipulacin en contrario.
2. A esta extensin se le conoce en el negocio
financiero como una garanta sbana, pues
se extiende a nuevas obligaciones que tenga
el deudor o el garante ante la misma entidad
financiera, no siendo necesario su consentimiento en las nuevas obligaciones.
3. P o s t e r i o r m e n t e , p o r l a L e y N 2 7 6 8 2
(09.03.2002), se restringi el efecto extensivo de estas garantas (hipoteca, prenda y
warrant), estableciendo que slo respaldaban
las deudas expresamente sealadas en los
contratos constitutivos, siendo nulo todo pacto

en contrario. Luego se dict la Ley N 27851


(22.10.2002) que dispona que la prohibicin
de la garanta sbana slo se aplicaba en el
caso en que el que constitua la garanta u
otorgaba el bien, fuera una persona distinta
al deudor, vale decir, que se mantena los
efectos de la extensin de la hipoteca cuando
era el propio deudor el que otorgaba el bien
en hipoteca, prenda o warrant.
4. Sin embargo, mediante la Ley de la Garanta
Mobiliaria, Ley N 28677 (01.03.2006), se ha
derogado el artculo 172 de la Ley General
del Sistema Financiero, siendo que como consecuencia jurdica, a su vez, se deja sin efecto
las normas modificatorias antes mencionadas.
Ante esta situacin para el caso especfico
de las hipotecas se aplica lo dispuesto en el
Cdigo Civil, el cual establece en su artculo
1104 que la hipoteca puede garantizar una
obligacin futura, con lo cual es procedente que
actualmente las empresas del sistema financiero puedan pactar que el inmueble otorgado
en garanta hipotecaria no solo responda por
las deudas vigentes sino tambin las deudas
futuras que puedan contraer el obligado principal o el propietario del inmueble ante la misma
entidad financiera.
5. Razn por la cual es legalmente factible que
el banco estipule que el inmueble de la corporacin naviera garantice la operacin de corto
plazo a realizarse con el accionista, as como
las dems obligaciones que en el futuro pueda
contraer con el banco.
OPERACIONES QUE PUEDE REALIZAR LAS
ENTIDADES BANCARIAS Y OTRAS ENTIDADES
FINANCIERAS
Consulta
El gerente municipal de una Municipalidad de
Provincia nos consult sobre las operaciones
comerciales y bancarias que realizan los bancos
y que no est permitido realizar a las dems entidades financieras como las Cajas Municipales de
Ahorro y Crdito y a las Cajas Rurales de Ahorro y
Crdito, a fin de poder evaluar la conveniencia de
109

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Bancario

poder lanzar productos y servicios financieros en la


banca municipal de la cual son los titulares.
Repuesta
Existe mucha confusin respecto de aquellas
actividades y operaciones que la Ley General
del Sistema Financiero y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26402
(09.12.96), permite realizar a los bancos y que

los distinguen de las empresas financieras, cajas


municipales y las Entidades de Desarrollo de la
Pequea y Micro Empresa EDPYMES, mas an
cuando las operaciones autorizadas han sido
modificadas mediante el Decreto Legislativo N
10285 (28.06.2008). En razn a ello reproducimos
el cuadro detallado sobre las operaciones que
pueden realizar las empresas que integran el
sistema financiero nacional, el mismo que se fue
explicado ante el gerente municipal.

CUADRO ACTUALIZADO DE LAS OPERACIONES REALIZABLES POR LAS EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL (D.Leg. N 1028)


EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO
Empresa Empresa Caja Rural
Caja
Caja EDPYMES (2)

Bancaria Financiera de Ahorro Municipal Municipal
OPERACIONES
y Crdito de Ahorro de Crdito

y Crdito Popular (1)

1 Recibir depsitos a la vista


Si
Si
No
No
No
No

2 Recibir depsitos a plazo y de ahorros, custodia


Si
Si (*)
Si
No
No
No

3 Otorgar sobregiros o avances de cuenta corriente y crditos


Si
Si, slo
Si, slo
No
No
Si, slo
directos
otorgar
otorgar
otorgar

crditos
crditos
crditos

directos
directos
directos

4 Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagars


y otros
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si

5 Conceder prstamos hipotecarios y prendarios


Si
Si
No
No
No
No

6 Otorgar avales, fianzas y otras garantas


Si
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si

7 Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crdito


Si
Si (*)
No
No
No
No

8 Actuar en sindicacin con otras empresas para otorgar crditos


Si
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)

9 Adquirir y negociar certificados de depsitos


Si
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)

10 Realizar operaciones de factoring


Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

11 Realizar operaciones de crdito con empresas del pas


Si
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si

12 Realizar operaciones de crdito con bancos y financieras del


exterior
Si
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)

13 Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras


instituciones del exterior (intermediacin financiera)
Si
Si (*)
No
No
No
No

14 Emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera


Si
Si
No
No
No
No

15 Aceptar letras de cambio a plazo


Si
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)

16 Efectuar operaciones con commodities y con productos


financieros derivados
No
No
No
No
No
No

17 Adquirir, conservar y vender valores representativos de capital


Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

18 Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades


Si
Si
No
No
No
No

19 Adquirir, conservar y vender certificados de participacin en


fondos mutuos y de inversin
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

20 Comprar, conservar y vender ttulos representativos de la deuda


pblica
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

21 Comprar, conservar y vender bonos y otros ttulos emitidos por


organismos multilaterales de crdito
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

22 Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los gobiernos


Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

23 Operar en moneda extranjera


Si
Si
Si
Si
Si
Si

110

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Bancario


EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO
Empresa Empresa Caja Rural
Caja
Caja EDPYMES (2)

Bancaria Financiera de Ahorro Municipal Municipal
OPERACIONES
y Crdito de Ahorro de Crdito

y Crdito Popular (1)

24 Emitir certificados bancarios en moneda extranjera y efectuar


cambios internacionales
Si
Si
No
No
No
No

25 Servir de agente financiero para la colocacin y la inversin en


el pas de recursos externos
Si
Si
No (**)
No
No
No

26 Celebrar contratos de compra o de venta de cartera


Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

27 Realizar operaciones de financiamiento estructurado y participar


en procesos de titulizacin
Si
Si
No
No
No
No

28 Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo


Si
Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si

29 Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos


Si
Si
Si
Si
Si
Si

30 Emitir cheques de gerencia y rdenes de pago


Si
Si [rdenes
No
No
No
No

de pago (*)]

31 Emitir cheques de viajero


Si
Si
No
No
No
No

32 Aceptar y cumplir las comisiones de confianza


Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

33 Recibir valores, documentos y objetos en custodia


Si
Si
Si (*)
No
Si (*)
Si (*)

34 Expedir y administrar tarjetas de crdito y de dbito


Si
Si (*)
No
No
No
No

35 Realizar operaciones de arrendamiento financiero


Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

36 Promover operaciones de comercio exterior


Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

37 Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con


garantas parcial o total de su colocacin
Si
Si
No
No
No
No

38 Prestar servicios de asesora financiera


Si
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

39 Actuar como fiduciarios en fideicomisos


Si
Si (*)
Si
Si
Si
Si

40 Comprar, mantener y vender oro


Si
Si (*)
No
No
No
No

41 Otorgar crditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de oro


y plata
Si
Si (*)
Si (*)
No
No
Si (*)

42 Realizar operaciones por cuenta propia de "commodities" y de


productos financieros derivados
Si (*)
No
No
No
No
No

43 Actuar como originadores en procesos de titulizacin mediante


la transferencia de bienes muebles, inmueles, crditos y/o dinero
Si
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)
Si (*)

(*) Facultades introducidas por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1028 (publicado el 22.06.2008) y que entrar en vigencia el 1 de diciembre de 2008.
(**) Facultad suprimida por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1028 (publicado el 22.06.2008) y que entrar en vigencia el 1 de diciembre de 2008.
Notas
(1) Conforme a lo previsto en el artculo 286 de la Ley N 26702 (antes de la modificacin), la Caja Municipal de Crdito Popular estaba facultada para efectuar
operaciones activas y pasivas con los respectivos Concejos Provinciales y Distritales y con las empresas municipales dependientes de los primeros, as
como para brindar servicios bancarios a dichos concejos y empresas.
(2) Conforme a lo dispuesto en el artculo 288 de la Ley N 26702 (antes de la modificacin), las EDPYMES estaban facultadas a comprar y vender acciones,
bonos y dems valores mobiliarios.

Fuente: Ley N 26702 modificada por el Decreto Legislativo N 1028.


Elaboracin: Estudio Caballero Bustamante.

LMITES A LOS CRDITOS BANCARIOS A


FAVOR DE DIRECTORES, TRABAJADORES Y
PARIENTES
Consulta
El Gerente de Recursos Humanos de una entidad
financiera en Lima, nos consulta sobre lo que debe

entender por parientes, cuando en la Ley General


del Sistema Financiero hace mencin a que las
empresas del sistema financiero nacional no
pueden otorgar crditos a sus directores y traba
jadores que superen el 7% de su capital social
pagado y reservas, siendo que dicha limitacin
o tope tambin comprende a los crditos que
se concedan a los parientes, solicitndonos que
111

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Bancario

absolvamos su consulta estableciendo legalmente


quines y hasta qu grado se consideran parientes para efectos de la regulacin bancaria.
Respuesta
1. Las normas bancarias tienen por propsito
salvaguardar el equilibrio financiero y proteger al pblico ahorrista, razn por la cual se
dictan restricciones por las cuales una entidad
financiera no puede concentrar los prstamos
o crditos en un reducido grupo, pues pone en
riesgo el capital de la entidad al no diversificar
su portafolio de operaciones activas.
2. Una de estas restricciones a las colocaciones
de prestamos, la encontramos en el primer
prrafo del artculo 201 de la Ley N 26702,
Ley General del Sistema Financiero (09.12.96),
cuando seala que el conjunto de crditos que
una empresa del sistema financiero otorgue
a sus directores y trabajadores, as como a
los cnyuges y parientes de stos, no deben
exceder del siete por ciento (7%) de su capital
social pagado y reservas, agregando que
ningn director, trabajador, sus cnyuges o
parientes, pueden recibir o concentrar ms
del cinco por ciento (5%) del indicado en el
lmite global.
3. Entonces, tenemos que el parentesco es legalmente de dos tipos: por consanguinidad y por
afinidad. Conforme al artculo 236 del Cdigo
Civil (28.07.84), el parentesco consanguneo es
la relacin familiar existente entre las personas
que descienden una de otra o de un tronco
comn. Asimismo, el grado de parentesco se
determina por el nmero de generaciones,
por ejemplo, existe parentesco consanguneo
de primer grado entre los padres e hijos (una
generacin) y de segundo grado entre los
nietos y abuelos (dos generaciones).
4. El propio artculo 236 de nuestro cuerpo civil,
describe que en la lnea colateral, el grado se
establece subiendo de uno de los parientes
al tronco comn y bajando despus hasta el
otro, siendo que este parentesco produce efec
tos civiles slo hasta el cuarto grado. As, por
ejemplo, entre hermanos existe un segundo
112

grado de consanguinidad, mientras que entre


los tos y sobrinos carnales existe tercer grado
de consanguinidad.
5. De otra parte, es el matrimonio el que produce
parentesco por afinidad entre cada uno de los
cnyuges con los parientes consanguneos del
otro, en virtud del artculo 237 del Cdigo sustantivo. Desde antiguo ya se deca Affines sunt
viri et uxoris cognati (afines son los cognados
del marido y los de la esposa. Modestino, Dig.
38, 10, 4, 23), para establecer parentesco en
virtud de un matrimonio civil.
6. Pero, a qu tipos de parientes se refiere la
Ley General del Sistema Financiero? Para ello
habra que confrontar lo que define como pariente el Glosario anexo a la menciona norma
bancaria, en donde se seala que son "los
comprendidos hasta el segundo grado de
consanguinidad y el primero de afinidad". En
este sentido, las restricciones a las colocaciones
bancarias mencionadas en el artculo 201 de
la Ley de Bancos, se aplican nicamente a los
hermanos, padres, abuelos y nietos (parientes
consanguneos) de los trabajadores, directores
y cnyuges, as como a los parientes por afinidad de los mismos (ver cuadro en la pgina
siguiente).
PAGO CON SUBROGACIN Y SUSTITUCIN
DE HIPOTECA
Supuesto de Improcedencia de una
subrogacin parcial
CONSULTA
Una empresa bancaria nos consulta sobre los
alcances del pago con subrogacin, pues se ha
entablado conversaciones para que una persona
jurdica realice el pago de hasta el ochenta por
ciento (80%) de la deuda de un cliente del banco.
Ocurre que conforme al artculo 1262 del Cdigo Civil, esta operacin financiera se entender
como un Pago con Subrogacin parcial y cesin
de hipoteca, siendo que al existir tambin una
hipoteca convencional que respalda la deuda original es que surge la duda sobre si es procedente
que la persona jurdica que paga, en sustitucin

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Derecho Bancario

GRADOS DE PARENTESCO Y CONSANGUNEO

TRONCO
ADAN
TATARABUELO
2do. Grado
Hermanos

A
UND

SET
BISABUELO

SEG

CAN
BISABUELO

1 e.r Grado

CONYUGE
A

1 er. Grado

CONYUGE
B
CONYUGE
C

GUI
TA D
E CO
NSA
N

CAINAN
PADRE

AD

CONYUGE
D
CONYUGE
E

MATUSALEM
TATARANIETO

CONYUGE
G

YUBAL
TATARANIETO

MENOC
BISNIETO

CONYUGE
F

LAMEC
BISNIETO

JAKED
NIETO

ES

MATUSAEL
NIETO

YUG

PRIM

CN

ERA

MALALEEL
HIJO

SUS

8vo. Grado
Primos Hermanos

CON

AR
EC

6to. Grado
Primos Segundo

INID

MAVIAEL
HIJO

LNE

4to. Grado
Primos Hermanos

NGU

IRAD
PADRE

MENOC
ABUELO

A
ONS
DE C

NID

AD

MENOC
ABUELO

A
ECT
AR
LNE

3er. Grado
To y sobrino carnales

Nota: Tomado de Miguel Antonio de la Lama Cdigo Civil. Anotado y Concordado. Librera e Imprenta Gil, tercera
edicin, Lima, 1905.

del deudor, adquiera el derecho de acreencia


sino tambin la garanta inmobiliaria.
RESPUESTA

En virtud del artculo 1262 del Cdigo Civil


(28.07.84), el tercero (subrogante) que paga una
deuda se sustituye en los derechos del acreedor
(subrogado), esta sustitucin involucra la transmisin de los derechos, acciones y garantas del
113

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Bancario

primitivo acreedor, por ello, si bien el ordenamiento


civil permite la subrogacin parcial de las deudas
o pasivos, dicha operacin contractual est sometida, en realidad, a dos restricciones legales:
a) Primero, la transmisin de los derechos accesorios subyacentes a la subrogacin, se produce
slo hasta por el monto de lo que se hubiese
pagado al acreedor original (en nuestro caso
el banco).
b) Segundo, las garantas accesorias a la deuda
materia de subrogacin, (sin asentimiento del
deudor) slo son transmisibles al subrogante
en el caso de subrogacin total, pues no es
procedente en los supuestos de subrogacin
parcial, salvo que el contrato constitutivo de la
hipoteca lo permita o que el deudor preste su
consentimiento concurrentemente con la nueva
operacin.
Tenemos entonces Hipotecas regidas por
un Principio de Especialidad, los cuales adems
consagran la Indivisibilidad de las Hipotecas
(artculo 1102). Por ello, cuando se dice que las
Hipotecas son indivisibles no slo nos referimos
a la imposibilidad de dividir o fraccionar esta

114

garanta real en relacin al predio objeto de


gravamen, sino de igual forma se alude a la
imposibilidad de fraccionarla en ms de un
acreedor, siendo, en nuestra opinin, imposible
de realizar la denominada Cesin de Hipoteca
que efectuara el banco subrogado a favor del
subrogante, es decir, ceder parte del derecho real
de Hipoteca, pues para dicha operacin legal se
tendra que acudir a la figura del Rango de las
Hipotecas (artculo 1112).
En efecto, el artculo 1112 del Cdigo sustantivo
establece que las Hipotecas tendrn preferencia
por razn de su antigedad conforme a la fecha
del registro, salvo cuando se ceda su rango, lo que
significa que el subrogante no puede concurrir en
el primer rango con el banco subrogado, sino que
le correspondera el segundo rango de preferencia, para lo cual se requerir necesariamente el
asentimiento expreso del deudor antes o concomitantemente con la operacin consultada.
Finalmente, el hecho que no se admitida
la operacin subyacente descrita como cesin
parcial de la Hipoteca, no afecta en absoluto el
perfeccionamiento de la subrogacin parcial de
la obligacin principal.

Captulo VI
PROPIEDAD INTELECTUAL

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Propiedad Intelectual

CAPTULO VI
PROPIEDAD INTELECTUAL
LAS REGALAS POR DERECHOS DE AUTOR
SON BIENES PROPIOS O CONYUGALES?
CONSULTA
Un destacado autor nacional que acaba de publicar un libro en el extranjero nos consulta si las
regalas que percibir por las ventas de ese libro
constituyen jurdicamente bienes propios o bienes
conyugales, habida cuenta que l se encuentra
casado civilmente bajo el rgimen de sociedad
de gananciales.
RESPUESTA
1. En principio debemos precisar que el hecho
que la venta del libro se desarrolle en el territorio nacional o en el extranjero es irrelevante
para determinar su naturaleza jurdica de bien
propio o bien social (conyugal). El rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los
cnyuges respecto a los bienes se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal, conforme al
artculo 2078 del Cdigo Civil, siendo que el
presente caso, por la documentacin adjuntada
a la consulta, se sabe que el primer domicilio conyugal es Lima (Per), por lo tanto son
aplicables, sin discusin alguna, las normas
peruanas.
2. En principio debemos distinguir que los Derechos de Autor, jurdicamente se dividen en dos
clases: los derechos patrimoniales y los derechos morales. Los primeros son los beneficios
econmicos o pecuniarios que perciben los
autores de la obra (principalmente las regalas),
mientras que los derechos morales son aquellos derechos personales que tiene que ver con
la paternidad y el respeto a la integridad de la
obra.
3. Respecto de los Derechos de Autor de las per-

sonas con estado civil de casados, la Ley de


Derechos de Autor, Decreto Legislativo N 822,
en su artculo 17 seala que "en la sociedad
conyugal cada cnyuge es titular de las obras
creadas por cada uno de ellos sobre los que se
conservarn respectivamente en forma absoluta su derecho moral, pero los derechos pecuniarios hechos efectivos durante el matrimonio
tendrn el carcter de bienes comunes salvo
rgimen de separacin de patrimonios".
4. Ahora bien, de la norma glosada podemos
advertir que si bien los derechos morales de
una obra, corresponden nicamente al autor,
los derechos pecuniarios o econmicos hechos efectivos durante el matrimonio (como
por ejemplo el pago de regalas) tendrn el
carcter de bienes comunes (conyugales), salvo
que el matrimonio se haya celebrado bajo el
rgimen de separacin de patrimonios de los
cnyuges.
5. El referido artculo 17 de la Ley de Derechos de
Autor, guarda concordancia con lo estipulado
por el artculo 310 del Cdigo Civil, pues para
esta norma civil, "son bienes sociales aquellos
que cualquiera de los cnyuges adquiera por
su trabajo, industria o profesin, as como los
frutos y productos de todos los bienes propios
y de la sociedad y las rentas de los derechos
de autor e inventor".
6. En efecto, por expresa mencin, las rentas
que durante el matrimonio (contrado bajo el
rgimen de sociedad conyugal) se generen,
constituirn bienes sociales o conyugales y no
bienes propios como pudiera parecer. Son los
derechos morales del autor, los nicos que
tienen la caracterstica de ser personales y que
no pueden ser transmitidos o compartidos en
el presente caso.
7. En conclusin, las regalas que el autor perciba por las ventas de su obra, no son bienes
117

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Propiedad Intelectual

propios, sino que por el contrario ingresan a


su patrimonio en calidad de bien conyugal,
correspondiendo al cnyuge igual derecho
sobre las referidas regalas, aunque no haya
participado en la elaboracin de la obra.
VIOLACIN DE DERECHOS DE AUTOR:
REPRODUCCIN DE DISCURSOS Y
pONENCIAS
CONSULTA
Se someti a nuestro conocimiento un caso en
donde un destacado expositor internacional,
atendiendo a la invitacin de una universidad del
interior del pas, dict una ponencia acadmica en
el auditorio del referido centro de estudios, siendo
que la universidad posteriormente reprodujo en un
fascculo la ponencia del expositor invitado, sin su
consentimiento. Ocurre que el destacado expositor
tiene un contrato de exclusividad con un grupo editorial extranjero, siendo ste el nico autorizado a
publicar sus ensayos, artculos, discursos y dems
obras, habindosele cedido ntegramente todos
los derechos de autor correspondientes.
Es por ello, que como editor se siente afectado
gravemente por cuanto dichos fascculos son
vendidos por la universidad, asimismo, han tomado conocimiento que la referida ponencia va
a ser publicada en un diario local. Por ello, sobre
este caso, el referido grupo editorial extranjero
nos solicita nuestra consultora escrita a travs
de sus representantes en el pas, solicitando nos
pronunciemos si, conforme a la legislacin peruana, la universidad viol los derechos de autor
del expositor (los mismos que han sido adquiridos
exclusivamente por el grupo editorial) y si es posible que un diario local publique la mencionada
ponencia acadmica como noticia.
RESPUESTA
1. Nosotros absolvimos la consulta manifestando que conforme a la Ley de Derechos de
Autor peruana (Decreto Legislativo N 822 del
24.04.96) y a la Decisin 351 de la Comunidad
Andina, de la cual el Per es parte, existen
118

dos formas de expresar una obra literaria: la


primera es de manera escrita, que es el medio
comnmente ms conocido; mientras que la
segunda es mediante la forma oral.
2. En el caso sometido a nuestro conocimiento,
nos encontramos ante una obra literaria expresada en forma oral, como las conferencias,
alocuciones y sermones o las explicaciones
didcticas, encontrndose stas protegidas
por la Ley de Derechos de Autor, conforme
lo dispone su artculo 5 inciso b), en concordancia con el artculo 42 de la misma norma.
Por ello, podemos sealar que la ponencia
acadmica dictada por el reconocido expositor internacional en una universidad del pas,
constituye una obra literaria protegida por las
normas de Derechos de Autor, correspondindole a su vez el derecho patrimonial de su
explotacin.
3. Sin embargo, debemos considerar que el derecho de explotacin de una obra protegida
tiene lmites, vale decir, que legalmente est
permitido que la obra pueda ser divulgada a
terceros sin la autorizacin del autor, ni el pago
de remuneracin alguna.
4. As, el artculo 41 inciso c), seala que est
permitido la comunicacin de la obra sin la
autorizacin de su autor, cuando se realice
"con fines exclusivamente didcticos, en el
curso de las actividades de una institucin de
enseanza por el personal y los estudiantes de
tal institucin, siempre que la comunicacin no
persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y
el pblico est compuesto exclusivamente por
el personal y estudiantes de la institucin o
padres o tutores de alumnos y otras personas
directamente vinculadas con las actividades de
la institucin".
5. Resulta, pues, que en el presente caso no
nos encontramos ante esta causal permisiva,
pues la exposicin no fue precisamente dictada en el curso de las actividades de la universidad, ms an el expositor internacional no
forma parte del personal de la universidad,
siendo adems que la comercializacin del
fascculo en mencin fue vendido libremente
a terceras personas que no mantenan vincu-

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Propiedad Intelectual

lacin con la universidad, lo que demuestra


un fin lucrativo.
6. Por ello, consideramos que la universidad ha
violado los Derechos de Autor del reconocido
expositor internacional, ms an si consideramos que el artculo 43 inciso a), dispone que
respecto de obras ya divulgadas, es permitida
sin autorizacin del autor, la reproduccin
de la obra por medios reprogrficos, para la
enseanza o la realizacin de exmenes en
instituciones educativas, a condicin que tal utilizacin se haga conforme a los usos honrados
y que la misma no sea objeto de venta u otra
transaccin a ttulo oneroso. Siendo que este
artculo 43 inciso a) no es aplicable a obras
ya divulgadas, como ocurre en el presente
caso pues la ponencia acadmica tan solo
fue expuesta oralmente, pero no divulgada por
escrito.
7. Por otra parte, las noticias o sucesos que
tengan carcter de informacin de prensa no
son protegidas, por razn de su destino, vale
decir por ser informacin (artculo 9 inciso c)
de la Ley de Derechos de Autor), sino lo que
est protegido es la forma de expresarla,
la misma que estara protegida como obra
literaria, e incluso audiovisual, siempre que
existan ingredientes de originalidad. Pero en
el presente caso, el diario no crea una obra
nueva, no existe originalidad alguna, sino que
se limita a reproducir textualmente una obra
literaria expresada en forma oral (la ponencia
acadmica), protegida conforme al artculo 5
inciso b) de la Ley de Derechos de Autor.
8. En conclusin, existe una evidente violacin
de los Derechos de Autor por parte de la universidad del interior del pas al reproducir una
ponencia acadmica, con la finalidad de comercializarla sin el consentimiento del expositor
internacional o del grupo editorial titular de los
derechos de exclusiva. Asimismo, el diario local
incurrira en infraccin a las normas de Derecho
de Autor, si es que pretenden divulgar en sus
pginas el texto ntegro de la mencionada ponencia, tratndola de justificarla como noticia,
por cuanto la misma constituye una legtima
obra protegida por las normas autorales.

SE PAGAN DERECHOS DE AUTOR POR USO


DE TELEVISORES EN HOTELES?
CONSULTA
Una importante cadena de hoteles, recibi la visita
de un gran nmero de gobernadores del BID, con
ocasin de la Convencin Anual realizada en la
ciudad de Lima. Resulta que la empresa hotelera
brind habitaciones a las mencionadas personas
cobrndole un monto adicional por la instalacin
y uso de televisores, prctica usual con la que
viene operando en sus hoteles a razn que una
sociedad de gestin colectiva (representante de
autores y compositores de msica en el pas), le
viene exigiendo el pago por derechos de autor por
cada televisor que se utilice en las habitaciones
de sus hoteles.
Al respecto, muchos de sus huspedes provenientes de diversas partes del mundo, expresaron su
extraeza al considerar que este cobro es ilegal
en los pases de donde provienen, en razn a
que no existen derechos de autor por uso de un
televisor en las habitaciones de un hotel. Sobre
este aspecto, la cadena hotelera solicita nuestra
opinin sobre la procedencia o no del pago por
derechos de autor a la sociedad de gestin colectiva por el uso de televisores en las habitaciones
de un hotel.
RESPUESTA
1. Conforme a nuestra Ley de Derechos de Autor, Decreto Legislativo N 822 (24.04.96), las
sociedades privadas de autores, de compositores y de derechos conexos pueden actuar
como una Sociedad de Gestin Colectiva con
la finalidad de defender y representar los
derechos patrimoniales reconocidos por las
normas de Derechos de Autor. En tal sentido,
se encuentran legitimadas para gestionar el
cobro de los derechos por el uso y explotacin
de obras de los autores a quienes representen
legalmente.
2. En ejercicio de estas facultades, es muy frecuente que las Sociedades de Gestin Colectiva
que representan a los autores y compositores
119

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Propiedad Intelectual

de msica, soliciten el pago de derechos por


el uso de aparatos de radio y/o televisin en
diversos locales y establecimientos pblicos,
pues conforme al artculo 33 inciso e) de la Ley
de Derechos de Autor, la comunicacin pblica
de las obras musicales genera el pago de los
derechos respectivos. As, la entidad de gestin colectiva ha entendido que los receptores
o aparatos de televisin que se colocan en
las habitaciones de los hoteles deben pagar
los derechos de autor respectivos, pues a su
parecer a travs de dichos receptores se estara haciendo una comunicacin pblica de la
msica objeto de derechos autorales.
3. En este particular caso, materia de consulta, las
habitaciones de los hoteles son consideradas
desde un punto de vista jurdico como domicilio privado de las personas, por tanto no es
correcto sealar que al interior de las mismas
se pueda producir una comunicacin pblica
o masiva.
4. Los aparatos de televisin y radio que se
colocan al interior de las habitaciones para
uso exclusivo de los huspedes, son aparatos
de recepcin de una seal de radiodifusin
abierta. Podemos ilustrar esta situacin, sealado que tan igual como un individuo que
escucha radio en su domicilio, transporta el
mismo aparato de recepcin de radio a una
habitacin de hotel, no est generando una
comunicacin pblica de las obras musicales
que disfruta, vale decir, que no est variando la
condicin de receptor a difusor de las mismas.
En este sentido, la simple recepcin no puede
ser confundida con comunicacin pblica,
sealar lo contrario involucrara una forma de
contratacin forzosa ilcita a los individuos que
desean disfrutar personalmente de las obras
musicales, sin el deseo de difundirlas pblicamente.
5. En esta misma lnea, podemos sealar que no
procede el cobro por derechos de autor a los
establecimientos de hospedaje, por el simple
hecho de poner al interior de las habitaciones
aparatos receptores de televisin y/o radio,
pues se estara cobrando por una actividad
distinta a la explotacin de las obras musica120

les por comunicacin pblica. En tal sentido,


no es obligatorio para la cadena de hoteles
pagar suma alguna a la sociedad de gestin
colectiva de autores y compositores de msica,
por cada televisor colocado al interior de las
habitaciones, tan igual como ocurre en otros
pases, dado que es evidente que no existe
comunicacin pblica en este caso, como
correctamente lo advirtieron los huspedes del
hotel.
PROHIBICIONES LEGALES NUEVAS
QUE AFECTAN A MARCAS INSCRITAS
PREVIAMENTE
Consulta
Una reconocida empresa tabacalera dedicada
hace muchos aos a la importacin y venta de
cigarrillos en el mercado peruano, tiene una serie
de marcas registradas del nombre de su empresa
junto con los trminos, "light" y "ultralight". Ahora,
con la publicacin de la Ley N 28705, Ley General
para la prevencin y control de los riesgos del
consumo del tabaco, se ha prohibido la impresin y utilizacin de los trminos que la empresa
mencionada tiene registrada, y se hace extensin
a la etiqueta, publicidad, slogans y cualquier otro
tipo de signo. Es por ello que nos consulta si
podr continuar con la venta y publicidad de los
productos que contienen dichos trminos, toda
vez que se encuentran registradas como marcas
antes de la vigencia de la mencionada ley que
establece la prohibicin.
Respuesta
1. Debemos tomar en cuenta que la prohibicin
referente a la impresin en las etiquetas,
publicidad, marcas, slogan y cualquier signo
que acompae al producto de los trminos
"ligero", "ultraligero", "suave", "light", y otras
similares es de aplicacin a todas las empresas
tabacaleras por igual, sin embargo, si una de
ellas a registrado una marca con los trminos
antes referidos conservar su derecho a seguir
usando la marca con los trminos "light", "sua-

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Propiedad Intelectual

ve" o aquella que efectivamente se encuentre


inscrita. Por qu? Ello en virtud, de lo que la
inscripcin de una marca otorga un derecho
adquirido de propiedad industrial, en caso que
se le prohiba a la empresa tabacalera seguir
usando su marca, lo que se est haciendo
en el fondo es una expropiacin, por lo que
eventualmente podra interponer una accin
de amparo para defender su derecho de propiedad.
2. En ese sentido, nuestro cliente podr continuar
con la venta de cigarrillos que contengan los
trminos "light" y "ultralight" o cualquier otro
siempre y cuando se encuentre inscrito como
marca. Caso contrario, si una empresa tabacalera no hubiese inscrito dicha marca pero
utilizaba dichos trminos en la venta de sus
cigarrillos, por mandato de la norma dicha
empresa tendr que dejar de usar dichas denominaciones y venderlos simplemente como
cigarros o cigarrillos.
3. Por otra parte, cabe agregar que las nuevas
empresas tabacaleras que ingresen bajo la
vigencia de esta Ley al mercado peruano
no podrn usar dichas denominaciones y/o
trminos a las que se ha mencionado anteriormente, menos an a inscribirlas como marcas
y se vern obligadas a vender sus productos
como en el caso anterior simplemente como
cigarros o cigarrillos. La razn de esta norma
se fundamenta en que no se trate de confundir al consumidor que si un cigarrillo con una
denominacin "light" o cualquier otro trmino
parecido, sea menos daino que los cigarros
que no utilice denominaciones en la marca o
etiqueta o publicidad.
EN CASO DE ACTUALIZACIONES DE
PRODUCTOS YA PATENTADOS
ES NECESARIO VOLVER A PATENTARLOS?
CONSULTA
Una empresa qumica-farmacutica dedicada a
la elaboracin de medicamentos, especficamente
a frmacos de tratamiento de enfermedades
inflamatorias y/o alrgicas tales como enfermedad

pulmonar, asma, entre otras, ante el constante


incremento productivo de su empresa y el prestigio que estn recibiendo internacionalmente
han podido apreciar en el mercado peruano que
otras empresas estn explotando los mismos
medicamentos que ellos elaboraron aos anteriores. Sin embargo, dichos medicamentos no
fueron patentados, por ello nos consultan cul
es la conveniencia de patentar esos productos
anteriores, asimismo nos muestran su inquietud
que en vista que la tecnologa en el nivel mdico
avanza aceleradamente, constantemente estn
actualizando las versiones de sus productos,
en ese sentido las patentes originales de estos
medicamentos pueden seguir protegiendo a estas
versiones mejoradas?
Respuesta
1. La inscripcin de las frmulas qumicas de las
medicinas como patentes de invencin, se encuentra regulada en el Decreto Legislativo que
aprueba Disposiciones Complementarias a la
Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad
Andina que establece el Rgimen Comn sobre
Propiedad Industrial, Decreto Legislativo N 1075
(28.06.2008), sin embargo, la mencionada
norma simplemente se limita a sealar que
se otorgarn patentes para las invenciones
en todos los campos de la tecnologa, siempre
que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean
susceptibles de aplicacin industrial. Ahora
bien, la misma norma se encarga de sealar
que se entiende por patente el ttulo por el
cual el Estado concede el derecho exclusivo de
explotacin al titular de una invencin dentro
del territorio nacional.
2. En este punto, en vista que la patente se restringe solo al territorio nacional, el problema
se presenta en el caso de exportaciones de
estos productos, de tal manera que si no se
lleg a inscribir en Argentina por ejemplo, y
si en ese mismo pas otra persona inscribe
dicho derecho de patente, el creador peruano
ya no podr ingresar su producto en ese pas,
para evitar ello es que acuerdos entre pases
tratan de brindar proteccin a un nivel inter121

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Propiedad Intelectual

nacional, pero que el mismo resulta limitado,


por ejemplo la Decisin 486, solo tiene un
alcance regional, es decir brinda proteccin
solo a los pases de la Comunidad Andina,
pero no a pases de la Comunidad Europea,
y viceversa, los productos que se inscriben en
la Comunidad Andina no tiene proteccin en
Europa.
3. Ms aun si tenemos en cuenta que dichos
productos requiere de altos costos para su
creacin y no cuentan con la debida proteccin,
incluso si estamos hablando de bienes que
si son susceptibles de ser copiados pueden
originar daos a la salud pblica. Ahora bien,
es bueno patentar un producto a pesar que
se ha dejado de usar, e incluso si terceros
se encuentran explotndolo, el problema se
podra presentar en caso que estos terceros
hayan inscrito la patente, en dicho escenario
es posible iniciar un proceso judicial para
discutir la propiedad del producto, y dentro
de los diez das de presentada la demanda
deber informarse a la Direccin de Patentes
y Nuevas Invenciones para que se anote en el
Registro correspondiente a efectos de prevenir
a terceros, en ese sentido la patente puede
pasar a su original dueo o inventor, o creador.
De esa manera, una vez inscrita la patente
puede impedir que terceros sigan explotando
el producto.
4. En cuanto a la pregunta si es posible patentar invenciones que se estn actualizando,
que ya han sido desarrolladas aos anteriores, pues efectivam ente la respuesta
es afirmativa, siempre y cuando no estn
comprendidos en el estado de la tcnica (1),
en el caso especfico s ser necesario cada
nueva actualizacin que se realice sobre el
producto, dado que la composicin qumica
no ser la misma a pesar que el nombre
comercial si lo sea.

La OPOSICIN ANDINA
CULES SON LOS EFECTOS QUE
PRODUCE LA OPOSICIN ANDINA SOBRE
LA CANCELACIN DE UNA MARCA POR
FALTA DE USO?
Consulta
La empresa colombiana Stare Lactos S.A. tiene la
marca LIMBUS registrada tanto en Colombia como
en el Per para distinguir productos como leche,
yogurt y mermelada, sin embargo dicha marca
no la utiliza en el Per dado que las inversiones
que esperaba obtener en Colombia no llegaron
a concretizarse para desarrollar sus actividades
empresariales en el mercado peruano. Conociendo estos hechos, la empresa IBIGUMSA dedicada
a la elaboracin de los mismos productos inici
un procedimiento administrativo ante INDECOPI
para la cancelacin de la marca LIMBUS por falta
de uso, el resultado fue que IBIGUMSA obtuvo
un pronunciamiento a su favor, dado que Stare
Lactos no pudo acreditar el uso de la marca por
el periodo de tres aos.
En ese sentido, Stare Lactos nos consulta si hay
la posibilidad de revertir esta situacin, toda vez
que la marca LIMBUS se encuentra registrada en
Colombia, y an tienen inters de invertir en el
Per con la misma marca.
Respuesta
1. Como recordaremos, el inicio de un proce
dimiento administrativo para la cancelacin por
falta de uso, consiste en que la persona titular
de la marca ha dejado de usar o no ha hecho
la utilizacin de la misma, en tanto que los
productos o servicios que distingue no han sido
puestos en el comercio o bien no se encuentran
en el mercado bajo esa marca, en la cantidad
y del modo que normalmente corresponde. Con

(1) El estado de la tcnica comprender todo lo que haya sido accesible al pblico, por una descripcin escrita u oral,
por una utilizacin o cualquier otro medio antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente o, en su
caso, de la prioridad reconocida, asimismo tambin se considera el contenido de la solicitud de patente en trmite
ante la oficina competente, cuya fecha de presentacin o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad de la
solicitud de patente que estuviese examinando, siempre que dicho contenido se publique.

122

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Propiedad Intelectual

ello, la autoridad administrativa, a pedido de


la parte interesada, cancela la marca, y junto
con esta cancelacin se otorga un derecho
preferente al registro, a la persona que solicit
la cancelacin, para inscribir la misma marca
o una similar.
2. En el presente caso, IBIGUMSA goza de un
derecho preferente luego de haber obtenido la
resolucin a su favor, el cual se puede invocar
a partir de la presentacin de la solicitud de
cancelacin, y hasta dentro de los tres meses
siguientes de la fecha en que INDECOPI otorga
la resolucin a su favor.
3. Una vez que IBIGUMSA proceda a inscribir la
marca LIMBUS o una similar en INDECOPI, Stare
Lactos puede oponerse mediante un recurso
que se le conoce como la Oposicin Andina.
Dicha oposicin es una excepcin del principio
de territorialidad y se encuentra regulada en el
artculo 147 de la Decisin 486, la cual permite
que el titular de una marca idntica o similar

para productos o servicios de cualquier Pas


Miembro de la Comunidad Andina (2) pueda
impedir que cualquier tercero inscriba dicha
marca para evitar que el uso de la misma
pueda inducir al pblico a error. Para ello,
el opositor Stare Lactos debe acreditar su
inters real en el mercado peruano, debiendo
a tal efecto solicitar el registro de la marca al
momento de interponerla (3).
4. Con esta oposicin INDECOPI negar el registro
de la marca que desee inscribir la empresa
IBIGUMSA, y de esa manera la empresa Stare
Lactos conservar la marca que haba perdido
por la cancelacin por falta de uso. Sin embargo, como sealamos en el prrafo anterior, es
necesario que pruebe su inters real, para ello
deber acreditar que tiene contratos que demuestren su inters en el ingreso en el mercado
peruano, entre otros documentos que acrediten
dicho inters as como tambin de la solicitud
del registro de la marca.

(2) Actualmente los Pases Miembros de la Comunidad Andina son: Bolivia, Colombia, Ecuador y Per.
(3) De acuerdo al artculo 146 de la Decisin 486 la oposicin debe ser presentada dentro del plazo de treinta das
siguientes a la fecha de la publicacin de la marca en el Diario Oficial.

123

Captulo VII
DERECHO CONCURSAL

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Concursal

CAPTULO VII
DERECHO CONCURSAL
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS EN
PROCESOS CONCURSALES:
TTULOS VALORES CONTROVERTIDOS
JUDICIALMENTE
CONSULTA
Una inmobiliaria en la ciudad de Trujillo nos consulta sobre el reconocimiento de crditos ante una
empresa sometida a un proceso concursal.
El caso es que la inmobiliaria ha entablado una
accin judicial de cobro de unas Letras de Cambio
ms los respectivos intereses, en la va ejecutiva,
contra un cliente deudor. Dicho cliente acaba de
ser sometido a un procedimiento concursal ante
una entidad delegada del INDECOPI, por lo que
nos consulta si puede solicitar el reconocimiento
de crdito contenido en las Letras de Cambio ante
la mencionada entidad delegada, no obstante que
el deudor se ha negado a reconocer el monto de
los intereses, hecho que puede haber transformado a la acreencia en un crdito controvertido.
RESPUESTA
1. La inmobiliaria ha entablado judicialmente un
proceso para efectuar el cobro de unas Letras
de Cambio, adicionando el monto que corresponde por intereses. Siendo que el demandado
ha cuestionado el monto referido a este ltimo,
pero reconociendo tcitamente el capital (montos consignados en las Letras de Cambio).
2. Ahora bien, si consideramos que el demandado,
acaba de ser sometido a un proceso concursal,
en este estado de cosas, corresponde a la inmobiliaria presentar su solicitud de reconocimiento
de crdito, de conformidad al artculo 37 y ss.
de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N
27809 (08.08.2002), a efecto de poder participar
en el referido proceso y poder ser considerado

en la prelacin de pagos correspondientes.


Puesto que de no ser reconocida la acreencia, la
inmobiliaria estara a la espera que se concluya
el proceso concursal, el cual incluso puede terminar con la declaratoria judicial de quiebra.
3. As, la Comisin de Procedimientos Concursales
del INDECOPI deber proceder a reconocer la
acreencia, no correspondiendo que sta declare improcedente la solicitud de reconocimiento,
argumentando que es un crdito controvertido
en la va judicial. En efecto, la entidad deber
reconocer la parte del capital que no ha sido
cuestionado por el deudor (sometido a concurso), dejando en calidad de crdito controvertido
judicialmente la parte de los intereses cuestionado por el demandado concursado.
4. Debe tomarse en cuenta que dentro del proceso
ejecutivo (artculo 688 y ss. del Cdigo Procesal
Civil), no se discute la existencia, titularidad o
cuanta de los crditos invocados, como s ocurre
en el proceso de conocimiento. En el proceso
ejecutivo lo que se persigue es el pago por parte
del deudor, por lo que no cabe indicar que compete a la autoridad judicial determinar el monto
de la deuda, por sta ya est determinada en
los propios ttulos valores demandados.
5. Por estos motivos, queda claro que la autoridad
administrativa concursal no tiene impedimento
alguno para pronunciarse sobre las Letras de
Cambio encausadas judicialmente, pues lo que
finalmente se discute es un hecho totalmente
distinto al que corresponde en un proceso concursal. En la va ejecutiva se pretende el pago
de los ttulos valores, mientras que en la sede
concursal lo que se busca es el reconocimiento
de la deuda o acreencia.
6. En suma, la autoridad concursal nicamente
deber inhibirse de reconocer crditos, cuando se pruebe en el procedimiento a su cargo
que la controversia judicial est directamente
127

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Derecho Concursal

referida a la existencia, origen, titularidad, legitimidad o cuanta de tales crditos (no as a


la exigibilidad). Adicionalmente, en el caso de
la cuanta, es decir cuando exista controversia
sobre el monto de los crditos, la inhibicin slo
proceder respecto del monto controvertido y
se deber reconocer la parte no discutida de
los crditos materia de la solicitud que hayan
sido acreditados, puesto que no existe identidad entre la materia del procedimiento judicial
(pago) y el reconocimiento de los crditos (reconocimiento de un derecho patrimonial).
INTERPOSICIN DE ACCIONES DE AMPARO
EN PROCESOS CONCURSALES
CONSULTA
Un cliente del Estudio Caballero Bustamante nos
hace una consulta con respecto a los efectos legales
que se produjeran si de manera individual o dentro
de un grupo de accionistas, interponen una Accin
de Amparo sobre una empresa sometida a un
proceso concursal ordinario y de la cual son socios.
Los accionistas manifiestan que al ver vulnerado su
derecho de injerencia, su poder de decisin en su
empresa, consideran la posibilidad de interponer
una Accin de Amparo, siendo que encuentra en
sta el medio legal ms idneo e inmediato para
la proteccin de sus derechos. El problema surge
debido a que la empresa concursada (la cual se
encuentra sometida en un proceso concursal, el
mismo que ha sido iniciado de propia mano) busca
ante la Junta de Acreedores la aprobacin de una
propuesta de conservacin empresarial, la misma
que es rechazada de plano por la referida Junta.
Al respecto busca nuestra asesora sobre la procedencia de las Acciones de Amparo en el marco
de los procesos concursales vigentes.
RESPUESTA
1. La Ley General del Sistema Concursal, Ley N
27804 (07.10.2002), la cual busca primero:
salvar o reflotar a las empresas con problemas
econmicos, mediante la intervencin conjunta
de empresarios y acreedores; y/o segundo:
128

establecer el orden de preferencia de los acreedores de dichas empresas para ver satisfechas
sus acreencias, en este sentido los involucrados
en el presente caso buscan constantemente la
manera de salvar la empresa o de llegar a un
acuerdo para su reflotamiento, proceso que
resulta algunas veces infructuoso.
2. De esta manera, nuestro cliente envuelto como
accionista de una empresa sometida a un
proceso concursal, impulsado voluntariamente,
considera que una accin de garanta (Accin
de Amparo) podr velar por su derecho constitucional a la propiedad, el cual est siendo
supuestamente lesionado. El artculo 134 de la
mencionada Ley Concursal establece que frente
a la interposicin de una accin de garanta (o
accin judicial), interpuesta por una persona natural o jurdica comprendida a su propia solicitud
en un procedimiento regulado por la misma Ley,
que tienda a suspenderlo o provocar cualquier
efecto anlogo, se genera el levantamiento de la
suspensin de exigibilidad de obligaciones a la
empresa concursada de manera automtica.
3. De esta manera se busca evitar que una empresa,
luego de haber iniciado un procedimiento concursal y al no encontrarse de acuerdo con la decisin
adoptada por la Junta de Acreedores ya sea porque sta le resulta desfavorable o inconveniente,
intente desconocer la misma interfiriendo u obstaculizando la mencionada decisin. La suspensin
de exigibilidad de obligaciones es la que procede
luego de la difusin del proceso concursal en el
que ingresa la empresa, va publicaciones en el
diario oficial El Peruano. Este hecho impide que los
acreedores de la empresa puedan exigir judicial,
coactiva o arbitralmente el cumplimiento de sus
obligaciones dinerarias o patrimoniales, lo que de
seguro significara la extincin de la empresa y el
evidente perjuicio del concursado.
4. Finalmente, este hecho no debe ser entendido
como una afectacin al derecho fundamental a
la propiedad, ya que no debemos olvidar que el
concursado libremente inici el proceso concursal, buscando luego desconocer lo determinado
por los acreedores, quienes a su vez tienen
tambin derechos fundamentales que podran
verse afectados por el irresponsable actuar del

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Derecho Concursal

concursado. Por ello, el artculo 134 de la Ley


General del Sistema Concursal, establece que
la empresa que promueva demandas judiciales
para dejar sin efecto o suspender el procedimiento concursal, genera la suspensin de exigibilidad
de obligaciones para la empresa concursada, de
tal manera que los acreedores impagos sean
estos trabajadores, bancos o la SUNAT, pueden
iniciar o continuar con las acciones legales de
cobranza para lograr los pagos de su acreencia
en la va judicial, arbitral o coactiva.
AUMENTO DE CAPITAL PREVIO A LA
LIQUIDACIN DE UNA SOCIEDAD
CASO
Una comisin de asesores financieros representantes de una sociedad inmobiliaria que se encuentra
sometida a un proceso concursal, nos solicita que
examinemos el manejo de las operaciones comerciales que vienen desarrollando, toda vez que la
Junta de Acreedores de la inmobiliaria se encuentra
a la espera de una propuesta para su reestructuracin patrimonial o para su liquidacin. Al respecto,
nos sealan que los accionistas (personas jurdicas)
son titulares de crditos contra la inmobiliaria por
un monto ascendente de 240 mil nuevos soles por
desembolsos comprobados y reconocidos por INDECOPI, siendo que la empresa cuenta con un capital
social inscrito de 300 mil nuevos soles (dividido en
igual nmero de acciones con un valor nominal de
un nuevo sol cada una). Asimismo, nos manifiestan
que de optarse por la vertiente liquidatoria existira
finalmente un remanente social ascendente a 200
mil nuevos soles, el mismo debera ser entregado
a los accionistas de la empresa inmobiliaria, recibiendo un tratamiento de reparto de utilidades y,
por lo tanto, afectos al impuesto por la distribucin
de utilidades (4.1%). Nos consultan sobre el manejo
legal adecuado de las propuestas dentro del marco
de un procedimiento concursal.
SOLUCIN AL CASO
1. Nos encontramos ante el caso de una sociedad annima que tiene acciones por un

valor nominal de un nuevo sol, con un capital


social ascendente a 300 mil de nuevos soles
y que desde su constitucin no ha efectuado
aumentos de capital en los Registros Pblicos,
no obstante encontrarse en la posibilidad legal
de efectuarlos, lo que llevara a la empresa a
aumentar su cifra capital en 540 mil nuevos
soles (240 mil nuevos soles de aumento).
2. Si la Junta de Acreedores conforme a la Ley
General de Sistema Concursal, Ley N 27809
(08.08.2002), opta por la disolucin y liquidacin, cancelando ntegramente los pasivos de
la inmobiliaria, el balance final arrojara un
haber social remanente de 500 mil nuevos
soles correspondiendo ser distribuido entre los
accionistas (de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 420 de la Ley General de Sociedades,
Ley N 26887 del 09.12.97). Ahora bien, si tenemos en cuenta que el total del valor nominal
de las acciones es de 300 mil nuevos soles y
que el haber social a entregar es de 500 mil, la
diferencia (500 mil 300 mil = 200 mil nuevos
soles) estara considera como una forma de
distribucin de utilidades y por lo mismo afecta
a la tasa del 4.1% por Impuesto a la Renta (es
decir 8,200 nuevos soles de impuestos), de
acuerdo a los artculos 24-A inciso d y 53 de
la Ley de Impuesto a la Renta, TUO aprobado
por Decreto Supremo N 054-99-EF (14.04.99),
modificado por la Ley N 27804 (02.08.2002).
3. Vemos en principio, que la intencin de los
participantes del proceso concursal (deudor y
titulares de crditos reconocidos) es optar por
la salida del mercado de la empresa inmobiliaria acelerando la realizacin del patrimonio
del deudor para proceder al pronto pago de
los acreedores insolutos va liquidacin, pues
estiman obtener el mayor valor con esa decisin, en concordancia con el objetivo de la
Ley General del Sistema Concursal, el cual es
que los agentes del mercado procuren una
asignacin eficiente de sus recursos durante
los procedimientos concursales orientando sus
esfuerzos a conseguir el mximo valor del patrimonio en crisis (artculo I, Ttulo Preliminar).
4. Sin embargo, como hemos apreciado, el
optar por la salida acelerada del mercado
129

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Derecho Concursal

de la empresa concursada resulta ser una


solucin innecesariamente onerosa para los
participantes del procedimiento concursal,
toda vez que se encuentran legitimados para
sincerar la situacin financiera de la inmobiliaria, vale decir, materializar los aumentos de
capital pendientes (como la capitalizacin de
las acreencias ascendentes a 240 mil nuevos
soles) conforme se faculta en el artculo 202
de la Ley General de Sociedades y el artculo
63.2 de la Ley General del Sistema Concursal,
para recin luego proceder a su liquidacin.
5. Es decir, en el presente caso, se puede efectuar un sinceramiento financiero capitalizando
los crditos o acreencias reconocidos por la
Comisin de Procedimientos Concursales del
INDECOPI ascendentes a 240 mil nuevos soles,
lo que llevara a aumentar el capital social a 540
mil nuevos soles (300 mil de capital inscrito +
240 mil de capitalizacin de acreencias = 540
mil nuevos soles como nuevo capital social
inscrito). Este aumento de capital trae como consecuencia legal la emisin de nuevas acciones
en igual proporcin al aumento, las mismas
que deberan ser entregadas a los accionistasacreedores de la inmobiliaria. Conjuntamente
con el acuerdo de aumento de capital o posterior
a ello, se puede optar por la va liquidatoria de la
empresa concursada, arrojando como resultado
que el haber social a repartir a los accionistas
(500 mil nuevos soles) es menor al valor total de
la acciones (540 mil nuevos soles), hecho que
no podra ser considerado como reparto de
utilidades para efectos de estar gravado con el
4.1% de Impuesto a la Renta a los dividendos.
6. Queda claro que no existe justificacin alguna
por la cual se impida el sinceramiento, ms an
si tomamos en cuenta que estas decisiones son
adoptadas dentro de un marco legal del sistema
concursal, el cual tiene supremaca sobre las dems normas ordinarias que regulen actividades
econmicas, en virtud de la Segunda Disposicin
Final de la Ley General del Sistema Concursal. En
este sentido, en el caso consultado, antes de optar
por una liquidacin directa de la inmobiliaria, cabe
acordar previamente el aumento de capital social
y emisin de nuevas acciones o aumento del valor
130

nominal de las acciones emitidas, de ser el caso),


sin estar sometidos a afectaciones tributarias.
RECONOCIMIENTO DE LAS DEUDAS A UNA
AFP:
CONCILIACIN SOBRE LA DEUDA Y
PAGO POR PRORRATEO
CONSULTA
Una AFP nos consulta sobre el procedimiento legal
dentro de un proceso concursal, respecto de la
deuda previsional de una empresa textil en Lima.
El caso es que funcionarios de la AFP llegaron a
conciliar con la referida empresa sobre la deuda
que mantena pendiente por el pago aportaciones previsionales, los mismos que ascendan a
S/. 385,338, as como intereses y gastos por un
monto de S/. 86,732. Debido a la difcil situacin
financiera que atravesaba la empresa textil, los
funcionarios de la AFP proponen la condonacin
de los intereses y otros gastos, estableciendo
conjuntamente un cronograma de pagos de la
deuda previsional a 18 meses, propuesta que fue
aceptada por la empresa textil materializndose
en una conciliacin extrajudicial.
Sucede que a los pocos das de la conciliacin, la
empresa textil es sometida a un proceso concursal
ante la Comisin de Procedimientos Concursales
del INDECOPI, suspendindose la exigibilidad de
las obligaciones de la empresa textil (incluida las
obligaciones previsionales) y disponindose que
los acreedores presenten ante dicho organismos
su Solicitud de Reconocimiento de Crditos.
Respecto de la deuda previsional, la Comisin de
Procedimientos Concursales reconoci el crdito
contenido en la conciliacin celebrada con la
empresa textil, mas no as la deuda original con
los respectivos intereses. Asimismo, la Junta de
Acreedores actualmente ha acordado la liquidacin de la empresa textil, razn por la cual la AFP
nos consulta si sus funcionarios cuidaron de sus
intereses en la negociacin y conciliacin entablada con la empresa textil deudora, as como
la posibilidad legal de recuperar ntegramente el
monto de la deuda previsional en esta etapa del
proceso concursal.

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Derecho Concursal

RESPUESTA
1. La conciliacin llevada a cabo entre la AFP
y la empresa textil deudora, tiene por efecto
establecer un reconocimiento del monto de la
deuda, as como un mecanismo (cronograma)
de pagos. Sin embargo, la experiencia legal
en temas comerciales aconseja incluir pactos
o condiciones que deben de aplicarse en caso
ocurran hechos nuevos como es el sometimiento de un proceso concursal, el cual tiene
como principal efecto suspender el pago de
las obligaciones que formen parte de la masa
concursal (dentro de los que se incluyen a las
deudas previsionales a la AFP) de conformidad
con los artculos 17 y 18 de la Ley General de
Sistema Concursal, Ley N 27809 (08.08.2002).
2. Uno de los hechos nuevos y previsibles consiste
en el sometimiento del deudor a un concurso
de acreedores, insolvencia, reestructuracin
patrimonial o quiebra. Por ello, debi establecerse que todo beneficio estipulado a favor del
deudor en la conciliacin, se pierde cuando
ocurra alguno de los supuestos antes referidos,
debido a los perjuicios econmicos que estos
eventos significaran para la AFP.
3. Evidentemente, tal como ocurri al momento
de presentar la Solicitud de Reconocimiento
de Crditos, la Comisin de Procesos Concursales reconoci la deuda comprendida en la
conciliacin otorgada por ambas partes (AFP
y empresa deudora). Ahora bien, si tenemos
que la AFP no va a poder cobrar el ntegro de
la deuda de la manera pactada, sino que sta
queda supeditada a las resultas del proceso
concursal iniciado, lo lgico es que se restituya
los montos originales de la deuda, a manera de
compensacin por el incumplimiento de pago
y por el tiempo transcurrido adicionalmente.
4. Conforme nos lo manifiestan, la Junta de
Acreedores ha optado por acordar la liquidacin de la empresa textil, por lo que si bien las
deudas previsionales tendran en este estado,
un primer orden de prelacin (artculo 42 de
la Ley General del Sistema Concursal), el pago
de los crditos de primer orden se efecta de
manera prorrateada.

5. En efecto, el artculo 88.3 de la Ley General


del Sistema Concursal seala expresamente
que los crditos correspondientes al primer
orden se pagan a prorrata y proporcional al
porcentaje que representan las acreencias a
favor de cada acreedor. Es decir, de ocurrir el
caso que los bienes o activos de la empresa
textil no alcancen para pagar a todos los acreedores e, incluso, no se pueda cubrir el pago de
aquellos que se encuentran en primer orden de
preferencia (trabajadores, ONP, AFP, etc.), slo
se proceder a pagar en forma prorrateada
hasta donde alcancen los activos, quedando
impago el saldo que quedare pendiente.
6. En suma, los funcionarios de la AFP no advirtieron los graves perjuicios econmicos que se
ocasionara a la AFP como consecuencia de una
conciliacin en donde no se previeron las consecuencias legales de un proceso concursal.
LA GARANTA MOBILIARIA EN EL SISTEMA
CONCURSAL
QU PRIVILEGIOS CONCEDE CONSTITUIR
UNA GARANTA MOBILIARIA SOBRE UNA
EMPRESA QUE ENTRA A UN PROCEDIMIENTO
CONCURSAL?
Consulta
Una empresa dedicada a la fabricacin de maquinarias y accesorios de procesadores de alimentos
tiene un contrato de compraventa con una garanta
mobiliaria con una empresa dedicada a las industrias alimentarias, por la cual la empresa garantizada le ha entregado treinta (30) maquinarias
de procesadores de alimentos, las cuales deben
ser pagadas en 36 cuotas mensuales en el plazo
de 3 aos, asimismo sobre estas maquinarias, la
mencionada empresa ha constituido una garanta
mobiliaria, por lo que ha procedido ha inscribir su
contrato en el Registro Mobiliario de Contratos. Sin
embargo, luego de cuatro meses de ir pagando
esta deuda, la empresa constituyente ha recibido
una demanda por parte de sus trabajadores y de
varios Bancos por deudas impagas, por lo que
sus acreedores le han iniciado un procedimiento
concursal. En ese sentido la empresa garantizada
131

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Derecho Concursal

nos consulta cules son las ventajas de haber constituido una garanta mobiliaria sobre una empresa
que acaba de entrar a concurso de acreedores.
Respuesta
1. Como se recordar, el artculo 42 de la Ley General
del Sistema Concursal, Ley N 27809 (08.08.2002),
establece como primer orden de preferencia en el
pago de crditos las remuneraciones y beneficios
sociales adeudados a los trabajadores y a los
regmenes previsionales, como segundo orden se
encuentran los crditos alimentarios, y como tercer
orden los crditos garantizados como aquellos
constituidos por hipoteca, anticresis, warrants,
derecho de retencin o medidas cautelares y a
las garantas mobiliarias (1).
2. Ahora bien, como se aprecia las garantas
mobiliarias tiene el tercer orden de prelacin
de pagos, es decir si se liquida la empresa
y se rematan las maquinarias, la empresa
garantizada tendr que esperar a que cobren
los trabajadores, los acreedores alimentarios, el
seguro social, entre otros, para luego cobrarse
con el remanente sobre un bien garantizado
a su favor. Entonces la pregunta vlida es si
la constitucin de una garanta mobiliaria a
diferencia de la prenda otorga un beneficio adicional a los acreedores que la constituyeron.
3. Si a la empresa industrial se le ha iniciado un

procedimiento concursal, se encuentra bajo


proteccin legal de los bienes que posee, de
acuerdo al artculo 18 de la Ley del Sistema
Concursal, hasta que la junta de acreedores
decida si se reestructura o se liquida.
4. En el primer caso la empresa acreedora tendra
que esperar que su deudora se recupere para
satisfacer su crdito junto con los otros acreedores. En el segundo caso, si se decidiera por
la liquidacin, el acreedor garantizado tendr
que esperar que los acreedores con primera y
segunda preferencia realicen sus cobros respec
tivos, para luego cobrar ella. En este escenario,
el orden de prelacin no ha cambiado, lo que
resulta diferente es respecto de la garanta mo
biliaria frente a otras garantas, en ese sentido
a diferencia de lo que ocurra en el tratamiento
de la prenda en el sistema concursal en que un
mismo bien poda ser inscrito en varios registros
y por distintos acreedores, lo cual originaba
incertidumbre sobre qu registro prevaleca,
generando conflictos sobre mejor derecho.
5. Con la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677
(01.03.2006) el acreedor garantizado tiene la certeza de constituir una garanta que slo responde
a quien aparece inscrito en el Registro Mobiliario
de Contratos, y en caso existiesen otros acreedores con garanta mobiliaria sobre los mismos
bienes, el orden de prelacin ser dado por la
fecha de inscripcin en el Registro.

La Garanta Mobiliaria
Sobre Bienes no
Registrables

Se inscriben

Registro Mobiliario
de Contratos

Garanta
Mobiliaria
Sobre Bienes
Registrables

Se inscriben

Registro Pblico
respectivo

(1) El artculo 25 de la Ley de Garantas Mobiliarias seala que en los procedimientos de disolucin y liquidacin de empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige segn el artculo 42 de la Ley General del Sistema
Concursal, el cual establece que las garantas mobiliarias tienen el tercer orden de prelacin junto con la hipoteca,
anticresis, warrants, derecho de retencin o medidas cautelares que recaigan sobre los bienes del deudor.

132

Captulo VIII
derecho de la competencia

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho de la Competencia

CAPTULO viii
derecho de la competencia
BARRERA DE ACCESO AL MERCADO:
IMPOSICIN DE UN TERMINAL TERRESTRE
MUNICIPAL
CONSULTA
Una empresa de transporte nos indica que en la
ciudad de Chimbote la Municipalidad le ha denegado el funcionamiento del terminal terrestre en el
local de su propiedad en la mencionada ciudad,
por que existe una disposicin municipal en la
cual se establece que los locales de las empresas
de transporte interprovincial de pasajeros slo
pueden funcionar en el nuevo terminal terrestre
que la Municipalidad ha construido en las inmediaciones de la ciudad. Al respecto nos consulta
si esta disposicin municipal es legal.
RESPUESTA
1. Actualmente en el pas existen diversas normas
que tienen por orientacin establecer una libre
competencia entre los agentes econmicos,
simplificando el acceso de las empresas al
mercado, vale decir, eliminando toda barrera irracional o ilegal que, impuesta por los
rganos estatales, obstaculice o distorsione
innecesariamente el normal funcionamiento
comercial de los agentes.
2. Por disposicin del artculo 23 del Decreto
Legislativo N 1033 (25.06.2008), corresponde
a la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del INDECOPI el conocer los actos o
disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica, incluso del mbito municipal o
regional, que impongan barreras burocrticas
que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes
econmicos en el mercado.
3. En este sentido, el artculo 12 de la Ley Marco

para el Crecimiento de la Inversin Privada,


Decreto Legislativo N 757 (11.08.91), seala que
el Estado no puede establecer tratamientos
discriminatorios ni diferenciados de ninguna
clase entre los inversionistas y empresas en los
que estos participen, ni basndose en sectores
o tipo de actividad econmica o en la ubicacin
geogrfica de las empresas. Lo que quiere decir es que la Administracin Pblica no puede
establecer restricciones ni discriminaciones
territoriales, disponiendo que los agentes que
realicen determinada actividad econmica
tengan que realizar dicha actividad en determinado sector geogrfico de la localidad y no
fuera de l, salvo disposicin legal expresa.
4. Las empresas o agentes econmicos tienen
el derecho de fijar sus establecimientos en
el lugar que estimen le es ms conveniente,
siempre que se ajusten a la zonificacin establecida de manera previa, y la Administracin
Municipal no tiene las facultades legales para
decidir por ellos el lugar en que debern
instalarlos, pues sta es una decisin que
atae exclusivamente a las empresas, dado
que son ellas a quienes corresponde decidir
el mercado al cual se dirigen, el presupuesto
con que cuentan para adquirir o arrendar un
local, las facilidades que permite una ubicacin
estratgica, entre otros aspectos relevantes.
5. Cuando el Municipio impone ilegal e irracionalmente la apertura de un local en el terminal
terrestre de su propiedad, no hace ms que
crear barreras burocrticas de acceso al mercado, aumentando innecesariamente los costos de funcionamiento a las empresas; por tal
razn las empresas que brindan el servicio de
transporte interprovincial pueden instalar sus
terminales terrestres en locales distintos al local
municipal, debiendo el mencionado Municipio
abstenerse de impedir su funcionamiento, co135

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho de la Competencia

rrespondindole otorgar la Licencia respectiva,


caso contrario se configurara un acto ilegal, lo
que obligara a planear una denuncia ante la
propia Comisin de Eleminacin de Barreras
Burocrticas del Indecopi, quien dejar sin
efecto la medida municipal e impondr la
sancin legal respectiva al Municipio y a los
funcionarios correspondientes.
COBROS A LAS EMPRESAS DE
TELECOMUNICACIONES POR LAS CABINAS
DE TELEFONA PBLICA: BARRERA de
acceso al mercado
caso
Una Municipalidad en el interior del pas nos
consulta si es legalmente posible cobrar a las
empresas de telecomunicaciones, que gozan de
concesin para el servicio de telefona pblica
para instalar cabinas de telfonos, el pago de un
concepto por el uso de espacio fsico, pues nos
manifiestan que una de las empresas de telecomunicaciones le ha sealado que el cobro que
efecta constituye una barrera ilegal de acceso al
mercado, para lo cual nos pide nuestra asesora
legal al respecto.
SOLUCIN AL CASO
1. De una lectura conjunta del artculo 40 de
la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N
27972 (27.05.2003), de la Norma II inciso c),
literales 2 y 3 del Ttulo Preliminar del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo N 135-99-EF
(19.08.99), artculo 67 inciso b) del TUO de la Ley
de Tributacin Municipal (15.11.2004) y artculo
130 inciso 2 del TUO del Reglamento de la Ley
General de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N 070-2007-MTC (04.07.2007), fluye que,

efectivamente, las municipalidades se hallan


facultadas a realizar dichos cobros, siempre
que, previamente, hayan expedido y publicado
(1)
la ordenanza que cree tales tributos.
2. As es, la naturaleza jurdica de dichos cobros
no responde sino a una de ndole tributaria,
pudiendo clasificarse los posibles y factibles cobros a las compaas operadoras de telfono,
en: licencias y derechos. Las primeras atienden
a la "obtencin de autorizacin especfica para
la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin".
3. En el caso presente, el cobro por obtencin
de autorizacin por parte de las empresas
mencionadas, se halla plenamente justificado
por el rol fiscalizador que, sobre la utilizacin
de la va pblica en beneficio particular, tienen
por ley las municipalidades (2). Los segundos
se "pagan por (..) el uso o aprovechamiento
de bienes pblicos". Que duda cabe que la
va pblica es un bien de dominio pblico (3).
A mayor abundamiento, el artculo 56 de la
Ley Orgnica de Municipalidades en su ltimo
prrafo, prescribe que "las vas y reas pblicas
(...) son bienes de dominio y uso pblico".
4. En ese sentido, el cobro en calidad de licencias
y derechos (tasas municipales) realizado por
las municipalidades a las empresas operadoras de telefona pblica por la licencia y
uso del espacio pblico, ser siempre vlido
y arreglado a ley, de crearse formalmente va
las respectivas ordenanzas. De ocurrir esto
ltimo, el cobro por concepto de licencia se
erigir vlido al momento del otorgamiento de
la misma, mientras que aquel vinculado con
el uso o aprovechamiento de la va pblica,
en el intern del goce del uso de la misma,
por lo cual dichos cobros no constituyen por
s barreras ilegales de acceso al mercado de
telecomunicaciones.
5. Cuando las empresas concesionarias del servi-

(1) Siendo que para el caso de los municipios distritales se exige, adems, la ratificacin de las ordenanzas que expidan
creando tributos (artculo 40 LOM).
(2) Esto de conformidad con lo dispuesto en el artculo 79 de la LOM.
(3) Jurdicamente, estos se hallan definidos como tales por el uso pblico de los mismos.

136

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho de la Competencia

cio de telefona pblica utilizan un bien pblico


como es el espectro radioelctrico, pagan un
derecho por dicho uso, de igual modo, se encuentran obligados a pagar a los municipios
cuando hacen uso de los bienes o espacios
pblicos dentro de una jurisdiccin municipal.
HOMOLOGACIN ante el mtc PARA LA
IMPORTACIN Y COMERCIALIZACIN DE
APARATOS CELULARES
Consulta
Una empresa importadora de Lima que desea
incursionar en suministros de telefona mvil de
diversas marcas y modelos, nos consulta sobre los
aspectos legales que debieran tenerse presente en
la importacin de aparatos celulares para el servicio de telefona mvil, habida cuenta que desea
no tener ningn problema en la nacionalizacin
y comercializacin de los mencionados celulares,
toda vez que los mismos son considerados como
de importacin restringida en el pas.
Respuesta

1. Conforme los dispone el artculo 65 del Texto

Unico Ordenado de la Ley General de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo


N 013-93-TCC (06.05.93). para la importacin,
fabricacin y venta en el pas de cualquier
equipo o aparato de telecomunicaciones es
requisito que ste se encuentre homologado,
ello con el objeto de garantizar el correcto
funcionamiento de la red, asegurando el cumplimiento de las normas tcnicas nacionales e
internacionales, evitar interferencias en otros
servicios de telefona y cuidar la seguridad de
los usuarios.
2. Siendo que los aparatos celulares hacen
uso del espectro radioelctrico (Sub Partida
Nacional 8517.19.90.00), califican como una
mercadera de importancia restringida por el
INTAPE. 00.06, contendida en la Resolucin
de Superintendencia Nacional Adjunta de
Aduanas N 000332-2004-SUNAT-A del 09 de
julio del 2004, razn por la cual en Aduanas

se requerir acreditar la homologacin de los


mismos para su nacionalizacin, siendo que el
Ministerio de Transporte y Comunicaciones es el
organismo nacional competente para aprobar
las marcas y modelos homologados.
3. Como es evidente, resulta sumamente complicado certificar la homologacin de cada uno
de los aparatos, razn por la cual las normas
de telecomunicaciones vigentes hacen bien
en indicar que el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones publicar permanente una
lista actualizada de las marcas y modelos que
dicho ministerio haya aprobado su homologacin, siendo que bastar con acreditar que
los aparatos importados se encuentran dentro
de la mencionada relacin para considerar
automticamente que se ha cumplido con
dicha exigencia legal. Actualmente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones viene
publicando la relacin de marcas y modelos
en su pgina web (www.mtc.gob.pe), siendo
que esta relacin se actualiza permanente de
oficio o a peticin de parte.
4. De otro lado, de conformidad con el artculo
245 del Texto nico Ordenado del Reglamento
de la Ley General de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N 070-2007-MTC (04.07.2007),
el Ministerio de Transportes y Comunicaciones
puede otorgar permisos de internamiento temporal por seis (6) meses para realizar pruebas,
exhibiciones, muestras y demostraciones de
operatividad en el territorio nacional de equipos
y aparatos de telecomunicaciones, no siendo
necesario contar el certificado de homologacin
correspondiente.
CULES SON PRCTICAS COLUSORIAS
ANTICOMPETITIVAS (HORIZONTALES
Y VERTICALES) REPRIMIDAS POR LA
LEGISLACIN ANTIMONOPOLIOS?
CONSULTA
Un grupo de estudiantes de una Universidad
extranjera nos preguntan acerca de las leyes
vigentes sobre la libre competencia en el pas,
en el sentido que estas normas prohben todo
137

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho de la Competencia

aquello que pueda ser considerado como prcticas colusorias entre empresas con el propsito
de elevar indebidamente los precios de sus productos o servicios, siendo que desean conocer las
diversas prcticas sancionadas por la legislacin
antimonopolios peruana.
RESPUESTA
1. Mediante la Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas, Decreto Legislativo N 1034
(25.06.2008), se busca eliminar toda comportamiento mercantil que tenga por propsito
afectar la libre competencia, as como el normal funcionamiento del mercado, reprimiendo
aquellas conductas que son consideradas
como prcticas o acuerdos colusorios, los
cuales se dividen en horizontales y verticales.
2. En ese sentido y conforme a lo consultado por
los estudiantes de la Universidad extranjera,
debemos sealar que para el caso peruano,
Prcticas Colusorias Horizontales son aquellas
que se producen en un mismo nivel empresarial, sea en el mercado mayorista o en el
minorista y se define como aquellos acuerdos,
decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas realizadas por agentes econmicos
competidores entre s en el mismo mercado,
que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, siendo
principalmente las siguientes:
a) La fijacin concertada de precios y otras
condiciones comerciales o de servicios.
b) La limitacin o control concertado de la
produccin, ventas, el desarrollo tecnolgico
o las inversiones.
c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geogrficas.
d) La concertacin de la calidad de los productos.
e) Concertacin para aplicar trato discriminatorio.
f) Concertacin injustificada para aplicar clusula de atadura.
g) Negativa concertada e injustificada para
satisfacer la demanda de productos o servicios.
138

h) Obstaculizar de manera concertada e


injustificada la entrada o permanencia de
un competidor a un mercado, asociacin u
organizacin de intermediacin
i) Concertar injustificadamente una distribucin o venta exclusiva.
j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o
propuestas o abstenerse de stas en las
licitaciones, concursos pblicos, subastas
o remates.
k) Otras prcticas de efecto equivalente que
busquen la obtencin de beneficios por
razones diferentes a una mayor eficiencia
econmica.
3. Los supuestos antes mencionados son considerados por la normativa como prohibiciones
relativas, es decir, que se debe analizar su
efecto pernicioso en el mercado para dictar su
sancin, por el contrario sern considerados,
per se, prohibiciones absolutas los acuerdos
horizontales que no sean complementarios o
accesorios a otros acuerdos lcitos que tengan
por propsito:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales
o de servicio.
b) Limitar la produccin o las ventas, en particular por medio de cuotas.
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas
geogrficas.
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos pblicos y similares.
4. De otra parte, estaremos ante Prcticas
Colusorias Verticales cuando los proveedores de distintos niveles se unen o integran
verticalmente pueden adoptar comportamiento que perjudiquen a la competencia y
consumidores, siempre que al menos uno
de los proveedores ostente una posicin de
dominio en el mercado antes de establecerse
la colusin. Por ello, se define como prcticas
colusorias verticales a los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas realizados por agentes econmicos que
operan en planos distintos de la cadena de
produccin, distribucin o comercializacin
que tengan por efecto restringir, impedir o
falsear la libre competencia.

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho de la Competencia

Prcticas Colusorias Anticompetitivas

Prcticas Colusorias
Horizontales
Prcticas o
Acuerdos Colusorios

Prohibiciones
Relativas

Se analiza el
efecto nocivo en
el mercado

Prohibiciones
Absolutas

Per se ilegal

Prcticas Colusorias
Verticales

determinacin de los actos


ILCITOS DE COMPETENCIA DESLEAL
CONSULTA
Un gerente de venta de una importadora europea ante diversos actos de las empresas de su
competencia, nos consulta si legalmente pueden
ser calificados como conductas desleales en un
sistema de mercado y por lo mismo ser pasibles de
sancin por la legislacin especializada sobre este
tema, pues considera que la empresa competidora
viene desarrollando una conducta empresarial sumamente agresiva que efecta los niveles de venta
de sus productos en el mercado local.
RESPUESTA
Siempre ha existido dificultad en el mbito
empresarial para advertir cundo es que los
competidores realizan actos de competencia
desleal e ilcita, las mismas que puede ameritar la
presentacin de una denuncia ante la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal del Indecopi,
a fin de neutralizar dicha conducta ilegal.
La Ley de Represin de la Competencia
Desleal, mediante Decreto Legislativo N 1044
(26.06.2008), es la norma que regula este tema,
estableciendo un listado enunciativo de actos de
competencia desleal, pero dejando abierta la
tipicidad para otras conductas con efectos nocivos dentro del mercado, los cuales detallamos a
continuacin:

1. Actos que afectan la transparencia del mercado


a) Actos de de engao: Consiste en la realizacin de actos que induzcan a error a otros
agentes econmicos sobre la naturaleza,
modo de fabricacin o distribucin, caractersticas o aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, entre otros, as como la difusin
de publicidad testimonial no sustentada en
experiencias autnticas y recientes de un
testigo, pues atenta contra el principio de
veracidad en la publicidad comercial.
b) Actos de confusin: Es ilcita la realizacin
de actos que induzcan en error a otros
agentes respecto del origen empresarial de
la actividad, establecimiento, prestaciones
o productos propios, para lo cual puede,
incluso, utilizarse indebidamente bienes
protegidos por las normas de propiedad
intelectual.
2. Actos indebidos vinculados con la reputacin
de otro agente econmico
a) Actos de explotacin indebida de la reputacin ajena: actos que sin ser actos de
confusin provocan el aprovechamiento
indebido de la imagen, el crdito, la fama,
el prestigio o la reputacin empresarial o
profesional que corresponde a otro, sea
que se encuentre protegidos o no por las
normas de propiedad intelectual.
b) Actos de denigracin: actos que menoscaban la imagen, crdito, fama, prestigio

139

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho de la Competencia

o reputacin empresarial o profesional,


siempre que no constituyan informacin
verdadera, exacta y pertinente.
c) Actos de comparacin y equiparacin
indebida: la comparacin consiste en la
presentacin de las ventajas de la oferta
propia en relacin con la oferta competidora, mientras que la equiparacin consiste
en presentar nicamente una adhesin de
la oferta propia sobre atributos de la oferta
ajena, siempre que stas no sean verdadera, exacta y pertinente.
3. Actos que alteran indebidamente la posicin
competitiva propia o ajena
a) Actos de violacin de secretos ajenos: la
divulgacin o explotar sin autorizacin de
su titular, secretos empresariales ajenos,
vulnerando el deber de reserva o ilegtimamente, as como adquirir secretos empresariales por medio de espionaje, induccin
al incumplimiento del deber de reserva o
acto anlogo.
b) Actos de violacin de normas: siendo ilcito
valerse de una ventaja significativa derivada
de concurrencia en el mercado mediante la
infraccin de normas imperativas.
c) Actos de sabotaje empresarial: es la realizacin de actos que perjudican injustificadamente el proceso productivo o actividad
de otro agente econmico mediante la
interferencia de la relacin contractual que
mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados, afecto de
inducir su incumplimiento.
4. Actos de competencia desleal desarrollados
mediante actividad publicitaria
a) Actos contra el principio de autenticidad:
por el cual se encubre la calidad publicitaria de un anuncio, de tal forma que el
destinatario no puede advertir su verdadera
naturaleza.
b) Actos contra el principio de legalidad: por

el cual se viola las normas que establecen


obligaciones a la actividad publicitaria.
c) Actos contra el principio de adecuacin
social: cuando la difusin de la publicidad induce a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal
o de discriminacin u ofensa por motivo
de origen, raza sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de otra
ndole, de igual forma esta prohibido promocionar anuncios de contenido ertico
a un pblico distinto al adulto, estando
restringido su publicidad en prensa escrita de circulacin para adultos y, en caso
de radio y televisin dentro del horario
de 1:00 am a 5:00 am.
PRESELECCIN DEL PORTADOR DE LARGA
DISTANCIA EN EL SERVICIO DE TELEFONA
FIJA
CONSULTA
Una empresa extranjera interesada en brindar
servicios de telecomunicaciones en el pas, nos
consulta a cerca de la regulacin peruana sobre
la competencia en el mercado de larga distancia
nacional e internacional, a fin de poder saber si
la empresa dominante en el Per tiene alguna
prerrogativa sobre el monopolio de este servicio
portador o, si en todo caso, existe libre competencia para que el consumidor puede elegir a aquel
proveedor de su preferencia.
RESPUESTA
1. Conforme a la legislacin vigente existen en el
pas tres sistemas para que un abonado de telefona fija pueda realizar llamadas larga distancia
nacional o internacional (1), los cuales son:
a) Sistema de Preseleccin de Portador, por
defecto o por libre seleccin.
b) Sistema de Llamada por Llamada.
c) Tarjetas de Pago

(1) Ver Preseleccin del Portador de Larga Distancia en Telefona Fija, elaborado por el Area de Derecho Corporativo
del Estudio Caballero Bustamante, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de octubre del 2007.

140

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Derecho de la Competencia

2. En el Sistema de Preseleccin de Portador por


defecto, ocurre que basta que el abonado al
momento de efectuar una llamada anteponga
el cero (0) para llamadas de larga distancia
nacional o dos ceros (00) para larga distancia
internacional, para que el mismo concesionario
de telefnica fija local le brinde y facture por
el servicio de larga distancia, salvo que por
escrito solicite que su proveedor de telefona
de larga distancia nacional o internacional sea
una concesionario distinto, siendo que el monto
de este servicio seguir siendo facturado por el
concesionario local pero entregado al portador
de larga distancia, en cuyo caso estaremos
hablando del Sistema de Preseleccin por
libre eleccin. En este ltimo caso le empresa
de telefona local solo cumple una labor de
recaudacin, ello con la finalidad de evitar
que exista la emisin de doble facturas, pues
a la empresa portadora seleccionada no le
puede resultar rentable solicitar el pago de sus
servicios cuando el costo de su contabilidad,
impresin, distribucin y cobranza, exceden
el monto mismo del servicio.
3. En el Sistema de Llamada por Llamada, regulado en la Resolucin del Consejo Directivo N
061-2001-CD-OSIPTEL (15.11.2001), las llamadas
de larga distancia se realizarn marcando
primero el cdigo de identificacin 19XX del
concesionario de larga distancia elegido, luego
se marca el prefijo 0 para llamadas de larga
distancia nacional o 00 para llamadas de larga
distancia internacional y finalmente, el nmero
nacional o internacional del abonado con el
que se establecer la comunicacin, segn,
sea el caso. Igualmente, el concesionario local realizar la facturacin y recaudacin de
la llamada de larga distancia en nombre del
portador elegido al momento de marcar. En
este sistema se realiza una eleccin cada vez
que se realiza una llamada no requiriendo de
una previa seleccin (caso contrario sera un

sistema de preseleccin), de tal forma que


en cada llamada de larga distancia se puede
elegir a distinto portador.
4. El Sistema de Tarjeta de Pago, permite realizar
llamadas de larga distancia por cualquier lnea
de telefona fija, incluso por aquellas sujetas
a planes tarifarios de consumo limitado, empleando para ello cdigos que se adquieren
por la compra de tarjetas de distintos portadores de larga distancia nacional e internacional,
conforme a lo establecido en la Resolucin
del Consejo Directivo N 070-2001-CD-OSIPTEL
(21.12.2001).
5. No obstante estos sistema regulados, el
mercado de telefona por servicios de larga
distancia contina teniendo un dominante, por
ello se consider conveniente introducir una
reforma en la regulacin de este servicio pblico, dictndose las Resoluciones del Consejo
Directivo N 016-2007-CD/OSIPTEL (12.05.2007),
N 024-2007-CD/OSIPTEL (17.04.2007) y N 0312007-CD/OSIPTEL (26.06.2007), por el cual se
dispone promover la competencia mediante la
eliminacin de la Preseleccin por Defecto en
el servicio de larga distancia, esto es, convirtindolo en una Preseleccin por Libre Eleccin.
En virtud de ello, entre el 02 de julio y hasta el
31 de octubre del 2007 todos los abonados
de telefona fija, con planes de lneas abiertas,
control de consumo y planes prepago, tuvieron
la oportunidad de seleccionar al concesionario
de larga distancia que les preste el servicio de
llamadas telefnicas de larga distancia a travs
del sistema de libre eleccin.
6. Despus del 31 de octubre del 2007, los abonados, residenciales o comerciales, que no
lo eligieron al proveedor del servicio de larga
distancia nacional o internacional que ms
le convengan, le ofrezcan menores tarifas, le
otorguen ms minutos de comunicacin entre
otros beneficios (2), no pueden hacer llamadas
de larga distancia anteponiendo el cero (0)

(2) Adems de Telefnica del Per S.A.A., las empresas portadoras que pueden brindar el servicio de larga distancia
nacional o internacional son Americatel Per S.A., Convergia Per S.A., Gamacom S.R.L., IDT Per S.R.L., Impsat Per
S.A., Infoductos y Telecomunicaciones del Per S.A., L.A.&C. Sistemas S.A., LD Telecom S.A., Nextel del Per S.A.,
Telmex Per S.A, Sitel, Perusat S.A., entre otras.

141

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho de la Competencia

en llamadas nacionales o dos ceros (00) en


internacionales, bloquendose dicho sistema
de preseleccin, quedando solo disponible
efectuar llamadas por los sistemas de llamada
por llamada y mediante tarjeta de pago, hasta
que el abonado solicite la preseleccin por
escrito.
7. La primera eleccin que realice el abonado se

142

realiz sin costo alguno (realizado entre el 02


de julio y el 31 de octubre del 2007). Todo cambio posterior estar sujeto a un pago de S/. 4.71
por parte del abonado al concesionario local,
sin embargo este pago podr ser asumido por
el portador seleccionado, siendo que OSIPTEL
establecer cul ser la tarifa tope aplicable
por esta nueva seleccin.

Captulo IX
comercio internacional

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Comercio Internacional

CAPTULO IX
comercio internacional
DUMPING EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
VULNERACIN DE LAS REGLAS DE La
ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO
(OMC)
CONSULTA
Un importante gremio empresarial nos consulta
acerca del procedimiento legal para poder determinar cundo nos encontramos ante un precio
dumping que afecte a los productores nacionales,
as como el mecanismo para determinar el verdadero valor de las mercancas, de tal forma que su
venta por debajo de dicho referente se atribuya a
esta prctica desleal del comercio internacional y
se apliquen los derechos anti-dumping.
RESPUESTA
1. Mediante Decreto Supremo N 133-91-EF
(13.06.91), se dictan las Normas Para Evitar y
Corregir las Distorsiones de la Competencia en
el Mercado Generadas por el Dumping y los
Subsidios, con el propsito de regular estas
modalidades de competencia desleal en el
mercado internacional por el cual se afecta
severamente a los productores e industria
nacional.
2. La regulacin anti-dumping y subsidios, se
da dentro del contexto de los Convenios Internacionales con la Organizacin Mundial del
Comercio (OMC) y la Decisin 283 de la Comunidad Andina, como mecanismos permitidos
a los Estados con el propsito de proteger al

mercado nacional de actos de competencia


desleal en el comercio exterior.
3. En el Per, la autoridad competente para
conocer de procesos de dumping y subsidios
y, por lo mismo, corregir las distorsiones que
se generan en el mercado local, es la Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios
del INDECOPI, la misma que establecer los
derechos compensatorios o anti-dumping,
siendo que en realidad la imposicin de estos
derechos no tienen naturaleza tributaria sino
de multa administrativa, por lo cual nunca
deben ser deducidos de los impuestos.
4. Se considera que una importacin se efecta a
precio a precio de dumping cuando el precio
de exportacin del producto de su pas de origen
o de exportacin es menor al valor normal (1) de
ese mismo bien o de un producto similar, destinado al consumo o utilizacin en dicho pas en
operaciones comerciales normales.
5. Entonces, entenderemos por producto similar
a aquel que tenga caractersticas que lo asemejen al producto de importacin, tomando
en consideracin su naturaleza, calidad, uso
y funcin, mientras que se considerar precio
de exportacin al real y efectivamente pagado
o por pagar por el producto vendido para su
exportacin al Per.
6. En consecuencia, cuando a juicio de la Comisin
de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios, dicho
precio no sea confiable por existir una asociacin, vinculacin o arreglo compensatorio entre
el exportador y el importador o un tercero, el
precio de exportacin podr calcularse sobre

(1) Se entiende por Valor Normal a aquel realmente pagado o por pagar, por un producto igual o similar al importado
al pas para su consumo o utilizacin en el mercado interno del pas de origen o de exportacin en operaciones
comerciales normales. Asimismo, se consideran operaciones comerciales normales tambin a las realizadas entre
partes asociadas o vinculadas o que han concertado entre s un arreglo compensatorio, siempre que los precios y
costos sean iguales o similares a los de las operaciones realizadas entre partes independientes.

145

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Comercio Internacional

la base del precio al que los productos importados y similares se revendan por primera vez
a un comprador independiente en el Per. Si
los productos importados no se revenden a un
comprador independiente, o la reventa no se
hiciera en el mismo estado en que se importaron, el precio podr calcularse sobre la base
razonable determinada por la Comisin.
7. De otra parte, para calcular el precio de
exportacin se tendr en cuenta los gastos
en que se incurra hasta la primera reventa,
incluyendo los derechos e impuestos y un
margen razonable de beneficios. Dentro de
tales gastos se considerar, entre otros, los
costos de seguro, transporte, mantenimiento
y descarga; los derechos de importacin y
otros tributos generados desde la exportacin
del pas de origen; un margen razonable de
gastos generales, administrativos y de ventas y,
un margen razonable de beneficios y cualquier
comisin habitual.
8. Si no es vendido, el producto o uno similar, en
el curso de operaciones comerciales normales
en el mercado interno del pas de origen o de
exportacin, o si tales ventas nos permiten una
determinacin vlida de valor normal, ste se
precisar en el siguiente orden:
1 Considerando el precio ms alto de exportacin en el pas de origen de un producto igual
o similar al que se exporte a un tercer pas,
siempre y cuando ste sea representativo.
2 Considerando el precio calculado de un
producto igual o similar. Este precio se obtendr del costo de produccin en el curso
de operaciones comerciales normales en el
pas de origen, ms un margen razonable
de gastos administrativos de venta y de beneficio. Por regla general, dicho beneficio no
ser superior al habitualmente obtenido en
la venta de un producto de misma categora,
en el mercado interno del pas de origen.
3 Cuando no exista precio de exportacin con
un tercer pas que sea representativo o no
se pueda calcular el precio de un producto

igual o similar, el valor normal se calcular


sobre una base razonable que determina
la Comisin de Dumping y Subsidios.
4 Para las importaciones procedentes y originarias de Pases con economa centralmente planificada el valor normal se obtendr en
base al precio comparable en el curso de
operaciones comerciales normales al que
se vende un producto igual o similar en un
tercer pas con grado de desarrollo similar al
Per, para su utilizacin o consumo interno.
De no existir dicho precio comparable, el
valor normal podr calcularse sobre una
base razonable que determine el Ministerio
de Economa y Finanzas.
la IMPORTACIN TEMPORAL DE
MERCANCAS
Consulta
Un cliente del Estudio Caballero Bustamante de
la ciudad de Chimbote, nos consulta si es posible
contratar el arrendamiento de tres (3) embarcaciones pesqueras del extranjero para usarlas en
su actividad de extraccin de productos hidrobiolgicos, por el lapso de un ao, y qu tributos
est obligado a pagar para internar en nuestro
pas dicha embarcaciones o si existe un rgimen
aduanero apropiado al que pueda acogerse.
Respuesta
1. Al respecto, en nuestra legislacin aduanera
existe regmenes temporales, entre estos podemos destacar a la Admisin Temporal para
Reexportacin en el mismo estado, mediante
este rgimen aduanero se permite el ingreso
al territorio nacional de bienes y mercancas,
con suspensin del pago de los derechos
arancelarios y dems impuestos aplicables a
una importacin comn y corriente.
2. Seguidamente para que las mercancas y bienes
se destinen al rgimen de Admisin Temporal

(2) Resolucin Ministerial N 287-98-EF/10 y modificatorias; Resolucin Ministerial N 504-2005-EF/15 y Resolucin


Ministerial N 2556-2005-EF/15.

146

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Comercio Internacional

para Reexportacin en el mismo estado, deben


estar precisados y descritos mediante Resolucin Ministerial del Ministerio de Economa
y Finanzas; en la actualidad existen diversas
resoluciones ministeriales que establecen cuales
son dichas mercancas (2) y es el numeral 11) de la
Resolucin Ministerial N 287-98-EF/10 (31.12.98),
que establece que pueden acogerse al Rgimen
de Importacin Temporal, las embarcaciones
pesqueras que contraten en el extranjero empresas nacionales para incremento de su flota,
por ello es factible importar temporalmente
dichas embarcaciones.
3. Respecto del plazo de dos (2) aos que usar las
embarcaciones pesqueras dentro del territorio
nacional, el Texto nico Ordenado de la Ley
General de Aduanas, inicialmente estableca
que el plazo mximo para destinar bienes y
mercancas a este rgimen era de doce (12)
meses, pero mediante Ley N 28855 publicado
el 26 de julio de 2007, dicho plazo se ampli
hasta dieciocho (18) meses, plazo que tambin
ha sido recogido por la Ley General de Aduanas
vigente, Decreto Legislativo N 1053 (28.06.2008)
por lo que las tres (3) embarcaciones pesqueras
solo podrn permanecer durante este plazo en
nuestro territorio nacional (3).
4. Finalmente, para importar mercancas bajo
este rgimen temporal, no se paga ningn
derecho arancelario ni impuesto alguno, pero el
solicitante deber constituir garanta mediante
carta fianza por una suma equivalente a los
derechos arancelarios y dems impuestos
respectivos, ms intereses compensatorios
sobre dicha suma, igual al promedio diario de
la TAMEX por da, proyectado desde la fecha
de la numeracin de declaracin de importacin temporal hasta la fecha de vencimiento
del plazo del rgimen a fin de responder por
la deuda tributaria aduanera existente al momento de la eventual nacionalizacin, dado
por la no reexportacin de las embarcaciones
una vez vencido el plazo otorgado. Es decir, la
SUNAT dar por nacionalizada la mercanca y

concluido el rgimen de importacin temporal,


ejecutando la garanta.
PROCEDIMIENTO DE EXPORTACIN
SIMPLIFICADA
DESPACHOS DIRECTOS DEL EXPORTADOR
Consulta
Un gerente de ventas corporativas de una cadena
farmacutica, nos seala que est en tratativas
con un cliente importante en el extranjero para
venderle productos perecibles, al cual le tiene
que remitir muestras para que pueda aprobar un
gran pedido, en tal sentido nos consulta si existe
algn mecanismo aduanero para remitirle dichas
muestras de manera rpida y sin que en el envi
intervenga una agencia de aduanas, por tratarse
nicamente de muestras.
Respuesta
1. Efectivamente, en nuestra legislacin aduanera
existe el Procedimiento de Exportacin Simplificada, aprobado por Resolucin de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N
490-2006-SUNAT/A, donde se establece que el
despacho de exportacin simplificada est destinada a las siguientes mercancas: Muestras sin
valor comercial; donaciones, cuyo valor FOB no
exceda los US$ 2 000 dlares; obsequios, cuyo
valor FOB no exceda los US$ 1 000 dlares; otras
mercancas cuyo valor FOB no exceda los US$
2 000 dlares. Para su exportacin se emplea
el formato Declaracin Simplificada, el mismo
que debe ser llenado de acuerdo con la cartilla
de instrucciones (RIN N 003270).
2. Con la finalidad de agilizar la exportacin la
norma establece que a solicitud del interesado podr efectuarse el reconocimiento fsico
de la mercanca, en los locales o recintos del
exportador, cuando se trate de: mercancas
perecibles que requieran un acondicionamiento
especial, explosivos, maquinarias de gran peso

(3) Solo en el caso de haberse importado temporalmente, material de embalaje de productos de exportacin, se podr
ampliar el plazo hasta seis (6) meses ms, solo en casos debidamente justificados.

147

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Comercio Internacional

y volumen, y otras mercancas que califiquen


a criterio del Intendente. El despacho de la
mercanca de exportacin simplificada podr
solicitarse ante la Intendencia de Aduana por
el propio exportador, sin necesidad que intervenga un agente de aduanas.
3. Para llevar acabo la exportacin simplificada,
el exportador debe presentar:
a) la Declaracin Simplificada;
b) la factura, boleta de venta o declaracin
jurada del valor, segn la naturaleza de la
exportacin;
c) documento de transporte, conocimiento
de embarque, gua area y carta porte o
declaracin jurada de flete, segn el medio
de transporte que se utilizar;
d) documento que acredite la Donacin y Lista
de Contenido, si correspondiera;
e) DUA de exportacin temporal, de ser el caso;
f) Boletn Qumico, si correspondiera;
g) copia de RUC o D.N.I. del exportador ;y
h) otros documentos que la naturaleza de la
mercanca requiera.
4. Debe tenerse presente que aunque la compaa exportadora considere que al remitir una
muestra, sta es una mercanca que carece de
valor comercial, en la mayora de casos estas
muestras exportadas s cuentan con valor comercial. Para que sea considerada como una
muestra sin valor comercial, la mercanca tiene
que ser inutilizada para su uso o consumo, lo
cual no acontece en el presente caso.
5. Cuando el trmite ante aduanas lo realiza el
propio exportador, ste deber presentar toda
la documentacin correspondiente en la ventanilla del rea de exportacin a afectos que el
personal encargado ingrese la informacin al
SIGAD para la numeracin de la Declaracin
Simplificada de Exportacin y poder efectuar,
finalmente, la salida al exterior.
APLICACIN DE DERECHOS ANTIDUMPING
Validez del certificado de origen
Consulta
Una distribuidora de productos textiles de la ciudad
148

de Trujillo que realiza la actividad de importacin


y comercializacin de telas de distintas partes del
mundo, nos refiere que import 754,000 metros
de tela plana (popelina) procedente de Corea.
Pero al momento de nacionalizar la mercanca la
Autoridad Aduanera le observ el Certificado de
Origen presentado, indicando que tena dudas sobre su autenticidad. Por ello, le requiri que pague
derechos antidumping por la suma del 27% del
valor de la mercanca declarada, argumentando
que dicha mercanca, no tendra como verdadero
pas de origen Corea sino mas bien China siendo
que la importacin de popelina procedente de
China se encuentra gravado con altos derechos
antidumping definitivos.
Respuesta
1. La norma de aplicacin en el presente caso es
la Resolucin Ministerial N 198-2003-MINCETUR/DM modificado por Resolucin Ministerial
N 093-2007-MINCETUR/DM, publicado el
28 de abril de 2007, norma que aprueba el
formato de Certificado de Origen que deben
ser utilizado por los importadores de bienes
sujetos a Derechos Antidumping o Derechos
Compensatorios, provisionales o definitivos,
que deban acreditar el lugar de origen de las
mercancas.
2. La referida Resolucin Ministerial establece
que los Certificados de Origen que sirven para
acreditar las mercancas sujetas a Derechos
Antidumping definitivos, deben ser expedidos
de acuerdo a un formato, y llenados en idioma
espaol (si es en idioma distinto deben ser
traducidos al espaol), deben ser firmados y
sellados por la autoridad competente u organismo oficialmente autorizado por la autoridad
competente para emitir certificados de origen,
identificar al exportador e importador y contener los datos indispensables que identifican el
producto al que se refiere.
3. Con referencia a los Derechos Antidumping,
mediante Resolucin N 0124-2004-TDC/INDECOPI, el Tribunal de Defensa de la Competencia
del Indecopi revoc la Resolucin N 085-2003/
CDS-INDECOPI, expedida por la Comisin de

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Comercio Internacional

Dumping y Subsidios, e impuso Derechos


Antidumping definitivos a las importaciones
de tejidos tipo popelina originarios y/o procedentes de China. Los Derechos Antidumping
que deben pagar los importadores de dicha
mercanca procedente de China es el equivalente al 27% del Valor CIF de la mercanca en
Aduanas.
4. Seguidamente por tratarse de una mercanca
sujeta a Derechos Antidumping definitivos,
debe ser sometido a exhaustiva revisin o aforo
fsico y documentaria (Canal Rojo), pudiendo
la Autoridad Aduanera observar el Certificado
de Origen respecto de su autenticidad, por
estar incompleto o simplemente por que el
importador no cuenta con dicho formato. As,
le requerir el pago en efectivo de los Derechos Antidumping para poder nacionalizar la
mercanca y le otorgar el plazo mximo de
sesenta (60) das para acreditar la autenticidad
del Certificado de Origen, ocurrido esto la autoridad tiene la obligacin de liberar la garanta
ofrecida.
5. En tal sentido, como quiera que se ha observado la autenticidad del Certificado de Origen,
que por cierto es presentado en original,
puede el importador presentar copia de dicho
certificado legalizado por el Cnsul Peruano
en el pas de origen. Con ello se acreditar
la originalidad del Certificado de Origen y por
ende de la mercanca que acredita, esto al
amparo de lo establecido en el artculo 41
de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (11.04.2001), donde se
establece que para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a los procedimientos
administrativos, las entidades estn obligadas
a recibir copias legalizadas notarialmente,
en vez de la documentacin oficial, a la cual
reemplazan con el mismo mrito probatorio.
6. Consecuentemente, para la liberacin y/o
devolucin del pago hecho por el importador
por efecto de Derechos Antidumping, a pesar
de haber presentado el certificado original que
acredtale origen, puede presentar adicionalmente copia de este documento legalizado por
el Cnsul Peruano en Corea.

INVERSIN EXTRANJERA
Calidad migratoria de socios
extranjeros
EL CASO
Un grupo de inversionistas norteamericanos tuvo el
inconveniente de no poder instalar una filial de sus
franquicias en el Per, pues haban ingresado al
pas con visas de turista, lo cual les impeda realizar
actividades comerciales generadoras de rentas, como
constituir la empresa y obtener los registros necesarios
para su funcionamiento, entre ellos el Registro nico
de Contribuyentes (R.U.C.), as como designar gerente
general a uno de los inversionistas extranjeros. Siendo
que haban sido asesorados en el sentido que era
posible cambiar la calidad migratoria de turista a
una que le permita generar rentas sin necesidad de
salir del pas, lo cual no es posible, pidiendo que los
asesoremos legalmente en estos temas, corrigiendo
los errores que hayan cometido.
SOLUCIN AL CASO
Analizada la situacin de este caso, el Estudio
Caballero Bustamante toma la asesora de estos
inversores extranjeros para la conformacin de
una estructura de negocio propicia para el inicio
de sus actividades en el pas, para lo cual, se tena
que empezar con la obtencin de una correcta
calidad migratoria. En efecto, para realizar diversas
gestiones bancarias, administrativas y notariales, se
requera de la obtencin del R.U.C., para lo cual los
representantes extranjeros deban acreditar ante la
Administracin Tributaria que su pasaporte cuente
con una Visa que le permita la realizacin de actividades generadoras de rentas de fuente peruana de
acuerdo a las normas o tratados vigentes, conforme
a lo indicado en el artculo 15 de la Resolucin de
Superintendencia N 210-2004/SUNAT (18.09.2004),
modificada por la Resolucin de Superintendencia
N 075-2006-SUNAT (21.04.2006).
Por ello, en virtud del artculo 11 del Decreto
Legislativo N 703, Ley de Extranjera (14.11.91),
las calidades migratorias que permitiran percibir
rentas de fuente peruana son: Trabajador, Artista, Independiente, Inmigrante, Asilado Poltico y
149

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Comercio Internacional

Refugiado, o contar con la tarjeta APEC Business


Travel Card (ABTC) del Foro de Cooperacin Econmica Asia Pacfico (APEC) para firmar contratos,
de tal forma que los socios de nacionalidad
extranjera debern contar con alguna de las
visas mencionadas, siendo que para actividades
empresariales le correspondera contar con visa
de Independiente o Inmigrante, esto es, para
realizar inversiones o desarrollar actividades de
manera permanente.
Por ello, para contar con dichas visas se re-

quiere tramitarlas ante el Cnsul peruano en el extranjero y recin poder ingresar al pas con dichas
calidades migratorias, para poder realizar todos
los actos, contratos y trmites que sean necesarios
para la constitucin y desarrollo de la franquicia
estructurada por Estudio Caballero Bustamante
para estos inversores y socios extranjeros.
En el cuadro siguiente exponemos las diversas
clases de calidad migratoria, la entidad que otorga la visa y el plazo de duracin de las mismas,
comparndola con la legislacin anterior.

RGIMEN DE LAS CALIDADES MIGRATORIAS


Decreto Legislativo N 703 - Versin original
Calidad Entidad que otorga la visa Visa
migratoria y la calidad migratoria

Plazos: (a) Visa Temporal


y (b) Visa de Residencia

Decreto Legislativo N 703, modificado por Decreto Legislativo N 1043


Calidad Entidad que otorga la visa Visa
migratoria y la calidad migratoria

Plazos: (a) Visa Temporal


y (b) Visa de Residencia

Diplomtica Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables Diplomtica Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables

Residente (b) Hasta el trmino que fije
Residente (b) Hasta el trmino que fije

el Ministerio de RR. EE

el Ministerio de RR. EE
Consular
Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables Consular
Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables

Residente (b) Hasta el trmino que fije
Residente (b) Hasta el trmino que fije

el Ministerio de RR. EE.

el Ministerio de RR. EE.
Oficial
Ministerio de RR. EE.
Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables Oficial
Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables

Residente (b) Hasta el trmino que fije
Residente (b) Hasta el trmino que fije

el Ministerio de RR. EE.

el Ministerio de RR. EE.

Cooperante Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables


Residente (b) Hasta el trmino que fije

el Ministerio de RR. EE.
Intercambio Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables

Residente Hasta el trmino que fije el

Ministerio de RR. EE.
Periodista Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables

Residente (b) Hasta el trmino que fije

el Ministerio de RR. EE.
Asilado
Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables Asilado
Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables
poltico
Residente (b) Hasta el trmino que fije poltico
Residente (b) Hasta el trmino que fije

el Ministerio de RR. EE.

el Ministerio de RR. EE.
Refugiado
Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables Refugiado Ministerio de RR. EE. Temporal o

Residente (b) Hasta el trmino que fije
Residente

el Ministerio de RR. EE.


Familiar
Ministerio de RR. EE. Temporal o
oficial
Residente

Turista Direccin General de Migra- Temporal (a) Hasta 90 das prorrogables Turista
Ministerio de RR. EE.
Temporal

ciones y Naturalizacin
por dos veces hasta por 30

das cada prrroga y, excep-

cionalmente, hasta 30 das por

una tercera vez, dentro de un

150

(a) Hasta 90 das prorrogables


(b) Hasta el trmino que fije
el Ministerio de RR. EE.
(a) No
(b) Por un ao renovable
(a) Hasta 183 das calendario
improrrogables
(b) No

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Comercio Internacional

Decreto Legislativo N 703 - Versin original


Calidad Entidad que otorga la visa Visa
migratoria y la calidad migratoria

Plazos: (a) Visa Temporal


y (b) Visa de Residencia

ao calendario
(b) No

Decreto Legislativo N 703, modificado por Decreto Legislativo N 1043


Calidad Entidad que otorga la visa Visa
migratoria y la calidad migratoria

Plazos: (a) Visa Temporal


y (b) Visa de Residencia

Transente Direccin General de Mi- Temporal (a) Hasta dos das, prorrogables

graciones y Naturalizacin
hasta un mximo de 15 das

(b) No
Negocios Direccin General de Mi- Temporal

graciones y Naturalizacin






Artista Direccin General de Mi- Temporal

graciones y Naturalizacin


(a) Hasta por 90 das prorro- Negocios


Ministerio de RR. EE.
Temporal (a) Hasta 183 das improrrogables por una vez hasta por
gables
30 das dentro de un ao
(b) No
calendario

(b) No
Negocios
Ministerio de RR. EE.
Temporal (a) Hasta 183 das improrro ABTC
gables

(b) No
(a) Hasta 90 das prorrogables Artista Direccin General de Mi- Temporal
por dos veces hasta 30 das,
graciones y Naturalizacin
cada prrroga dentro de un
ao calendario

(b) No

(a) Hasta por 90 das prorrogables por dos veces hasta


30 das, cada prrroga dentro
de un ao calendario
(b) No

Tripulante Direccin General de Mi- Temporal Hasta por el trmino que fije Tripulante Direccin General de Mi- Temporal

graciones y Naturalizacin
el Reglamento de Extranjera
graciones y Naturalizacin

(b) No

(a) Hasta por 48 horas prorrogable hasta por 15 das calendario


(b) No

Religioso Direccin General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables Religioso Direccin General de Mi- Temporal o (a) Hasta por 90 das calendario

graciones y Naturalizacin Residente hasta un ao

graciones y Naturalizacin Residente prorrogables hasta un ao

(b) Por un ao renovable

(a) Por un ao renovable
Estudiante Direccin General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables Estudiante Direccin General de Mi- Temporal o (a) Hasta por 90 das calendario

graciones y Naturalizacin Residente hasta un ao

graciones y Naturalizacin Residente prorrogables hasta un ao

(b) Por un ao renovable

(b) Por un ao renovable
Trabajador Direccin General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables Trabajador Direccin General de Mi- Temporal o

graciones y Naturalizacin Residente hasta un ao

graciones y Naturalizacin Residente

(b) Por un ao renovable


Trabajador Direccin General de Mi- Temporal

designado graciones y Naturalizacin


Indepen- Direccin General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 das prorrogables Indepen- Direccin General de Mi- Temporal o
diente graciones y Naturalizacin Residente hasta un ao
diente graciones y Naturalizacin Residente

(b) Por un ao renovable

(a) Hasta por 90 das calendario


prorrogables hasta un ao
(b) Por un ao renovable
(a) Hasta por 90 das calendario
prorrogables hasta un ao
(b) Por un ao renovable
(a) Hasta por 90 das calendario
prorrogables hasta un ao
(b) Por un ao renovable

Inmigrante Direccin General de Mi- Residente (a) No


Inmigrante Direccin General de Mi- Temporal o (a) No

graciones y Naturalizacin
(b) Por un plazo de residencia
graciones y Naturalizacin Residente (b) Por un plazo de residencia

indefinido

indefinido
Rentista Direccin General de Mi- Temporal o (a) No
Rentista Direccin General de Mi- Temporal o (a) No

graciones y Naturalizacin Residente (a) Por un plazo de residencia
graciones y Naturalizacin Residente (b) Por un plazo de residencia

indefinido

indefinido
Familiar Direccin General de Mi- Temporal o (a) No
residente graciones y Naturalizacin Residente (b) Por un ao renovable

151

Captulo X
DERECHO PROCESAL

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Procesal

CAPTULO X
DERECHO PROCESAL
ASEGURAMIENTO DE PRETENSIN FUTURA
dentro de un proceso civil
CONSULTA
Una empresa textil cliente del estudio, ha sido de
mandada en calidad de garante (aval) por el pago
de una deuda contrada en virtud de un contrato
de mutuo, por un accionista de la misma, nos
consulta si de expedirse una sentencia favorable
al demandante, ste puede realizar nicamente
el cobro de la deuda contra la empresa textil
garante, y de ser el caso, si sta pueda iniciar
posteriormente un juicio para proceder a exigir el
pago de la deuda a la deudora original.
RESPUESTA
1. En la actualidad, las obligaciones asumidas
por los contratantes son usualmente garan
tizadas con diversas figuras reguladas por la
ley que permiten asegurar el cumplimiento
de la obligacin contrada. Es as como,
la empresa que nos consulta, garantiz el
cumplimiento de la obligacin de uno de
sus accionistas constituyndose en su aval.
A travs de esta figura jurdica, una persona
denominada aval, se constituye en garante
solidario del deudor, avalado, comprometin
dose al cumplimiento total de la obligacin
contrada por ste como si fuera el obligado
principal. La figura del aval, no est regulada
en nuestro Cdigo Civil, pero podr aplicar
se supletoriamente lo previsto en el citado
cdigo en lo referente a las obligaciones
solidarias en cuanto, como ya afirmamos,
el aval es un garante solidario.
2. A la primera inquietud, debemos responder,
que es de aplicacin lo sealado en el artculo
1186 del C.C., el cual seala que el acreedor

puede dirigirse contra cualquiera de los deu


dores solidarios o contra todos ellos simult
neamente. Dada la naturaleza del aval, ste
podr exigir al demandado, cualquiera que
sea (aval o avalado), el cumplimiento total de
la obligacin; por lo tanto, emitida la sentencia
sta podr ordenar a la empresa que otorg
el aval, el pago total de la obligacin contrada
por el obligado originario en virtud del contrato
de mutuo.
3. En cuanto a la segunda interrogante, podemos
sealar que, el que paga la deuda de quien
es deudor solidario, adquiere el derecho de
repetir contra ste el pago que realiz; es
decir, se subroga de pleno derecho en los
derechos del acreedor en aplicacin de lo
preceptuado en el inciso 1 del artculo 1260
del C.C. (que seala que la subrogacin opera
de pleno derecho a favor de quien paga una
deuda a la cual estaba obligado, indivisible
o solidariamente, con otro u otros). Por lo
expuesto, a la empresa consultante, le asiste
el derecho de exigir el pago que realiz al
deudor principal.
4. Si bien es cierto, que al aval le asiste el derecho
de ejercer la accin de repeticin del pago
que haya realizado por otro, (en virtud de su
constitucin en aval); tambin lo es, que este
derecho debe ser declarado por un juez, en
un proceso futuro que inicie el aval contra su
avalado, lo cual demandar como mnimo dos
aos de proceso debido a lo dilatadas que son
las vas procesales a seguir para el reconoci
miento de este derecho. Es por esta razn, que
los abogados deben utilizar medios legales
idneos, que permitan a sus clientes ejercer
los derechos que les asisten de la manera ms
rpida y eficiente posible.
5. As pues, uno de los mecanismos legales que
benefician enormemente a los litigantes, es el
155

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Procesal

Aseguramiento de Pretensin Futura, figura


que tiene como finalidad permitir, a quien se
considere con derecho, a repetir de una tercera
persona que realizar en ejecucin de sen
tencia, solicitando el emplazamiento de dicha
persona, con el objeto de que en el mismo
proceso se resuelva adems la pretensin que
tuviere contra aqul (artculo 104 del Cdigo
Procesal Civil).
Esto significa que la empresa que nos consulta,
al haber sido emplazada para realizar el pago
de la deuda contrada por su avalado, puede
solicitar al juez que se emplace al obligado
principal para que en el mismo proceso se
resuelva adems, acerca de su derecho de
repeticin respecto de aqul. De este modo, el
juez en la sentencia que emita, no slo deber
pronunciarse respecto de la pretensin de pago
del acreedor contra el aval, sino que tambin,
ha de pronunciarse sobre la pretensin de
repeticin del aval contra el avalado.
6. Resulta importante establecer el modo en que
debe hacerse uso de este mecanismo legal,
por lo que pasamos a exponerlo a continua
cin.
El procedimiento que ha sealado la ley para
la sentencia de futura pretensin es el de la
Denuncia Civil, figura jurdica mediante la cual
el demandado que considere que adems de
l existen otros obligados o responsables en
el derecho discutido, debe denunciarlo ante
el juez que lleva la causa contra l entabla
da, a fin de que se les notifique del inicio del
proceso.
Una vez recibida la denuncia por el juez, ste
la calificar y de considerarla procedente
emplazar al denunciado para que interven
ga en el proceso dentro de los diez (10) das
contados desde la notificacin. La admisin de
la denuncia tendr como efecto la suspensin
del proceso hasta que se emplace al denun
ciado. Una vez realizada la intervencin del
denunciado, (el avalado en la consulta) ste
ser considerado como litisconsorte de su
denunciante (el aval) asistindole las mismas
facultades que a ste. El proceso a partir de
este momento contar con la participacin, no
156

slo del aval como demandado, sino adems


del avalado.
7. Ahora bien, la actuacin del avalado denun
ciado no variar la pretensin del acreedor de
hacerse pago con los bienes del aval. En este
sentido, el juez est obligado a pronunciarse
respecto de la pretensin del acreedor deman
dante, que es la de exigir el cumplimiento de
la obligacin a quien demand (la empresa
garante). Por tanto, no podr incluir en la sen
tencia de ordenar el pago de la obligacin, que
sta se cumpla con los bienes del avalado.
Lo que busca la figura expuesta no es, acercar
al obligado originario al proceso para que vare
la pretensin del demandante en cuanto a la
persona que deber cumplir con la prestacin;
sino que el juez, de considerarlo pertinente,
emita una sentencia en la cual se reconozca
el derecho que tiene el obligado solidario de
reclamar la devolucin de lo que pag en
reemplazo de su avalado como obligado ori
ginario.
8. En conclusin, de serle favorable la sentencia
de reconocimiento de derecho de repeticin;
el aval (que pagar la deuda por mandato
del juez) podr exigirle al avalado (obligado
originario) le devuelva aquello que pag. Esto
resulta sumamente beneficioso para el aval,
ya que la demanda que entable para recu
perar el pago que realiz, no la presentar
en un procedimiento de cognicin, (aqul
donde se discute la existencia y exigibilidad
del derecho, como son los procedimientos
de conocimiento, abreviado, etc.); sino que,
en virtud de la sentencia que lo conden a
pagar la deuda y que reconoci su derecho
a repetir lo pagado, podr ejecutar su pre
tensin, segn lo dispuesto en el artculo 713
del C.P.C., mediante un proceso de ejecucin
de resoluciones judiciales ante el mismo juez
que inici la demanda.
Recibida sta, el juez emitir un mandato de
ejecucin que contendr la exigencia al ejecu
tado para que cumpla con su obligacin dentro
de un plazo de tres das, bajo apercibimiento
de iniciarse la ejecucin forzada como lo seala
el artculo 715 del C.P.C.

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Procesal

Mecanismo del Aseguramiento de Futura Pretensin

Demanda

Contestacin del garante


a la demanda

Sentencia en contra del garante

Denuncia civil al deudor


principal

Tambin se pronuncia
sobre la Futura Pretensin
contra el deudor principal

EXPEDICIN DE SENTENCIA SIN CONSIDERAR


EL CUADERNO CAUTELAR
CONSULTA
El Presidente del Directorio de RGETH S.A., nos
consulta sobre la validez de una sentencia expe
dida por un Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, en el cual el Juez ha resuelto la controver
sia legal referida a una resolucin del contrato
de compraventa, sin tomar en consideracin el
cuaderno cautelar.
Conforme se aprecia de la sentencia expedida,
el despacho del Juez slo tuvo a la vista algunas
copias certificadas del procedimiento cautelar,
habida cuenta que la Medida Cautelar solicitada
por una de las partes accionantes se encontraba
revocada por la Sala Superior, siendo que el
cuaderno cautelar se encontraba en trmite de
anexarse al principal para la expedicin de la
respectiva sentencia.
En este estado procesal del expediente principal
y del cuaderno cautelar, el Juzgado Especializado
en lo Civil expide sentencia sin considerar los ar
gumentos revocatorios de la Sala Superior, razn
por la cual nos consultan sobre la validez de la
citada sentencia.
RESPUESTA
1. Es un deber de los Jueces Civiles fundamen
tar los autos y sentencias que expidan, bajo
sancin de nulidad, respetando el principio de
congruencia, conforme lo impone el artculo 50
inciso 6 del Cdigo Procesal Civil (CPC).

2. El tener nicamente las copias certificadas del


cuaderno cautelar, impide conocer el verdadero
estado del proceso cautelar (como puede ser la
vigencia o la revocacin del mismo) haciendo
que la sentencia expedida resulte contradictoria
con la real situacin del caso, siendo nula por no
respetar el principio de congruencia procesal.
3. Por ello, el Juez debe merituar todos los me
dios probatorios y piezas actuadas dentro de
un proceso civil para conocer cabalmente del
fondo del caso materia de litigio, no siendo
correcto que solo resuelva teniendo a la vista
el cuaderno principal (resolucin del contrato
de compraventa), pues ste constituye tan solo
una parte del proceso.
4. El Juez Civil, por el principio de congruencia
se encuentra obligado a conocer tambin del
cuaderno cautelar y dems incidentes produ
cidos a lo largo del proceso judicial, a efecto
de resolver la demanda interpuesta.
5. En nuestra opinin, la sentencia materia de la
consulta resulta ser nula al haberse omitido
merituar las piezas del cuaderno incidental, el
estado de la medida cautelar solicitada y los
argumentos de la Sala Civil para disponer su
revocacin, siendo que corresponde interponer
un medio impugnatorio como el Recurso de
Apelacin a fin que sea el Superior quien de
clare la nulidad de la sentencia en mencin.
PRECISIONES SOBRE LOS BIENES
CONSIDERADOS INEMBARGABLES
Consulta
El gerente de una empresa importadora de papel,
157

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Procesal

nos consulta sobre la viabilidad para que dentro


de un proceso judicial en el cual se busca el pago
por la venta de este insumo, seguido contra una
casa editora, se pueda embargar los libros que
esta edita, tomando en consideracin que en
primera instancia se ha obtenido una sentencia
favorable a la empresa acreedora.
Respuesta
1. En primer lugar debemos de tener en cuenta
qu bienes son considerados inembargables,
y dentro de ellos, si los libros son considerados
bienes inembargables. Para tal efecto, nos
debemos remitir a lo sealado en el artculo
648 del Cdigo Procesal Civil (04.03.92), es
pecficamente a lo normado en su inciso 3, el
cual precisa lo siguiente:
"Son inembargables: (...) Las prendas de es
tricto uso personal, libros y alimentos bsicos
del obligado y de sus parientes con los que
conforma una unidad familiar, as como los
bienes que resultan indispensables para su
subsistencia".
2. De una lectura de dicha norma se podra
considerar en general que los libros son con
siderados bienes inembargables; sin embargo,
nosotros consideramos que esta norma slo se

refiere a los libros bsicos del obligado y de sus


parientes, los cuales deben ser indispensables
para su subsistencia.
3. Asimismo, se debe de tener en cuenta que
los libros que edita una casa editora son
de su propiedad, independientemente de
los derechos de autor que correspondern
al autor de los mismos, tal como lo seala
el artculo 3 de la Ley sobre el Derecho de
Autor, Decreto Legislativo N 822 (19.12.2003),
por lo tanto, estos derechos de autor no se
vern afectados.
4. En este contexto, y conforme a la consulta
planteada consideramos que resulta posible
el afectar los libros que edita una casa edito
ra, porque los mismos no constituyen un bien
indispensable para su subsistencia, sino por
el contrario, dichos libros son comercializados
para obtener una utilidad, siendo por lo tanto
de aplicacin lo dispuesto en el artculo 651
del Cdigo Procesal Civil en tanto permite el
secuestro de bienes dentro de una unidad de
comercio cuando dichos bienes, aisladamente,
no afecten el proceso de comercio, por lo que,
si bien es cierto, no se podr afectar la totalidad
de los libros, s una parte que pueda cubrir el
monto del embargo que se haya ordenado por
el Juzgador.

Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil


Patrimonio familiar.
Prendas de estricto uso personal.
Vehculos, maquinarias, utensilios y herramientas para el uso de la profesin u oficio.
Insignias condecorativas, uniformes y armas de funcionarios pblicos y
miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
BIENES
INEMBARGABLES

Las remuneraciones y pensiones, cuando exceden de 5 unidades de


Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.
Pensiones de alimentos.
Bienes muebles de templos religiosos.
Sepulcros.

158

MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Procesal

QU MATERIAS PUEDEN SER SUSCEPTIBLES


DE ARBITRAJE?
Consulta
Un suscriptor nos consulta acerca de la posibilidad
de ir a arbitraje con un menor de edad, que al
momento de contratar con l aparentaba tener la
mayora de edad, toda vez que se ha celebrado un
contrato de compraventa sobre un bien inmueble,
propiedad del menor, asimismo dicho contrato
contiene una clusula de arbitraje. Ahora bien, el
problema se suscit en que an no se ha hecho
entrega del bien a pesar de haberse cancelado la
totalidad del precio, en consecuencia el comprador
pretende demandar a su vendedor, sin embargo
dado la clusula de arbitraje antes mencionada,
nos pregunta acerca de la factibilidad de proceder
a un arbitraje.
Respuesta
1. De la consulta descrita anteriormente, po
dremos encontrar dos problemas, el primero
concerniente de la posibilidad de ir a arbitraje,
y ello depender si la materia es arbitrable o
no, y el segundo problema se relaciona con
esto ltimo ya que surge la interrogante de
quin debe decidir si es arbitrable o no, un
juez o un rbitro. Con ello abordaremos ambos
problemas seguidamente.
2. De acuerdo con la Ley de Arbitraje, Decreto
Legislativo N 1071 (28.06.2008) en su artculo
2, pueden someterse a arbitraje las contro
versias sobre materias de libre disposicin
conforme al derecho, as como aquellas que la
Ley o los Tratados o Acuerdos internacionales
autoricen.
3. Como podremos observar de estos supuestos,
el primero de ellos nos indica que no puede
iniciarse un arbitraje que sea relativo a bienes
o derechos de incapaces sin la previa autori

zacin judicial, en ese sentido, y de acuerdo al


caso sealado, no podra promoverse un arbi
traje en vista que el contrato y el bien materia
de conflicto pertenece a un menor de edad.
4. Ahora, como habamos sealado anterior
mente, el problema se presenta, adems, en
cuanto a quin le corresponde decidir sobre si
es materia arbitrable o no, si al juez o al rbitro.
Sucede con frecuencia que en contratos de
compraventa que son nulos o en los que se
pretende su nulidad, lo que no significa que
el convenio arbitral sea nulo (1), resulta que por
el principio Kompetenz Kompetenz el rbitro
o el tribunal arbitral son quienes se deben
pronunciar sobre la nulidad del contrato y por
lo tanto corresponder a estos ltimos tener
competencia.
5. Sin embargo, en el presente caso, la nulidad
es manifiesta, y se encuentra inmerso dentro
de uno de los supuestos que hemos citado,
por lo que corresponder al juez y no al rbitro
determinar la nulidad del contrato, sealando
que no es materia arbitrable, dado que si
alguna de las partes deduce la excepcin de
convenio arbitral, la misma no sera amparada
por no ser una materia arbitrable.
SI SE HA GANADO UN PROCESO POR
DEUDAS A UNA EMPRESA ESTATAL, SE
PUEDEN EMBARGAR LOS BIENES DEL
ESTADO?
Consulta
Un grupo de trabajadores despedidos de una
ex empresa del Estado, ahora encargada a una
entidad estatal administradora, ha seguido un
proceso judicial a sta por los impagos salariales
y dems beneficios sociales, dicho proceso ha
sido ganado, sin embargo an no han recibido
hasta el momento algn pago o desembolso por
parte del demandado, por ello ha sido alcanzado

(1) El convenio arbitral es un contrato independiente, que si bien es cierto puede estar contenido en otro contrato, la nulidad
de este ltimo no acarrea la nulidad del primero. As tambin lo seala el artculo 14 de la Ley General de Arbitraje
cuando refiere que la inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto
jurdico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de ste.

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MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Procesal

al Estudio Caballero Bustamante la siguiente con


sulta, primero si es posible efectivamente poder
hacer algn cobro en virtud de que ya se tiene
un proceso judicial ganado y, segundo, si para
poder asegurar el pago a los ex trabajadores es
posible embargar los bienes de sta, toda vez que
se tratan de bienes del Estado.
Respuesta
1. En la primera pregunta en lo relativo a si
es posible cobrar al Estado, queda decir
que el Estado asigna anualmente un pliego
presupuestario a cada sector y sobre ste
se aplica un determinado porcentaje a fin
de que responda por la ejecucin de obli
gaciones de dar sumas de dinero, en virtud
de sentencias con calidad de cosa juzgada,
as conforme lo establece el artculo 42 de
la Ley del Proceso Contencioso Administrativo
(2)
, por cuanto son exigibles las resoluciones
judiciales firmes, siguiendo el procedimiento
previsto en los artculos 42.1, 42.2, 42.3 y 42.4
del mismo cuerpo normativo, en caso que
no se cumpla con el pago, los trabajadores
pueden iniciar la ejecucin forzada, sin em
bargo ello conlleva algunas dificultades como
veremos a continuacin.
2. En cuanto a si es posible embargar los bienes
del Estado a fin de asegurar la sentencia ga
nada, se debe tomar en cuenta primero que
existen dos clases de bienes que ostentan el
Estado, para ello el Tribunal Constitucional ha
precisado la diferencia de los bienes de do
minio pblico de aquellos bienes de dominio
privado; los primeros pertenecen al Estado,
dado que dichos bienes o recursos se utilizan
como servicio pblico o algn otro fin impor
tante que sostenga las funciones propias del
Estado, mientras que los bienes de dominio

privado del Estado s son susceptibles de ser


embargados (3).
3. En tanto si la pretensin exigida por los extrabajadores no es cancelada dentro de los
seis (6) meses de notificada, entonces pueden
iniciar la ejecucin forzada; si bien es cierto
que ha sido declarado inconstitucional el art
culo 648 del Cdigo Procesal Civil (4) y con ello
abre la posibilidad de ir por la va de ejecucin
forzada es necesario tomar en cuenta que in
directamente (5) el Cdigo Procesal Civil recoge
la inembargabilidad de todos los bienes del
Estado en su artculo 616, en consecuencia si
no se puede embargar, no hay un real acceso
a la ejecucin forzada.
4. Finalmente, como se ha visto es posible que
los trabajadores puedan hacer cobro de su
acreencia, en cuanto a los embargos, el juez
deber determinar si el bien a afectar es o no
de dominio privado del Estado y dar inicio al
proceso de ejecucin forzada.
LA COBRANZA DE UNA DEUDA IMPAGA
ACCIONES LEGALES QUE DEBE ADOPTAR
EL ACREEDOR
CONSULTA
El gerente de administracin y finanzas de una im
portante empresa agroindustrial nos consulta sobre
las acciones legales a ejercer ante el incumplimiento
en el pago de facturas adeudadas por S/. 37,000
y generadas por la venta de diversos productos
agrcolas a un cliente, siendo que dicha deuda
tiene ms de ao y medio sin que exista voluntad
de pago de deudor, tomando en consideracin que
nuestro cliente ha remitido diversas cartas exigiendo
el cumplimiento de la suma adeudada, sin que haya
recibido respuesta alguna, lo que le hace sospechar
que la cobranza ser dudosa.

(2) Ley N 27584 (07.12.2001), modificada por la Ley N 27684 (16.03.2002).


(3) Sentencia del TC, exp. N 015-2001-AI/TC (01.02.2004).
(4) Artculo 648 declarado inconstitucional en su inciso 1) referente a la inembargabilidad de los bienes del Estado por
Sentencia del TC (07.03.97).
(5) Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, "Hacia una ms efectiva tutela del acreedor del Estado?". En: Legal Express, N 38,
2004, p. 5.

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MANUAL PRCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS


Derecho Procesal

RESPUESTA
1. Por nuestra experiencia sabemos que en caso
de ocurrir la mora o incumplimiento en el pago
de las acreencias, los deudores no se ven for
zados a dar prioridad al pago oportuno de sus
deudas corrientes, en tanto no sean requeridos
extrajudicialmente a travs de un abogado o
estudio de abogados, pues como ocurri en
este caso, la remisin de cartas simples por
parte de la empresa no dan resultado si lo
que se busca es el pago pronto y voluntario
del deudor.
2. Por ello, los abogados aconsejamos iniciar
acciones diligentes para provocar el pago vo
luntario a favor de nuestros clientes, cursando
en su representacin requerimientos extraju
diciales, de no lograse el honramiento de la
deuda se deber proceder a iniciar acciones
judiciales de ejecucin forzada al no existir
voluntad de pago del deudor moroso.
3. Ahora bien, en el caso consultado, al no existir
Ttulos Valores que respalden la obligacin
de nuestro cliente, resulta inaccesible trabar
embargos previos al inicio del proceso judicial
de cobranza (artculo 698 del Cdigo Procesal
Civil), por ello corresponde presentar inmedia
tamente la Demanda por Obligacin de Dar
Suma de Dinero ante el Juez competente, para
que con una sentencia de primera instancia
pueda ordenarse el embargo sobre los bienes
del deudor (artculo 615 del C.P.C.).
4. Ocurre que con mucha frecuencia que las
empresas acuden demasiado tarde ante un
abogado para iniciar las acciones de cobranza
de tal modo que sta puede, en algunos casos,
ser infructuosa, sin embargo, si calificamos esta
deuda como incobrable la empresa acreedora

podr castigarla de su contabilidad y deducirla


del Impuesto a la Renta, siempre que cumpla
ciertos supuestos jurdicos.
5. Debemos precisar que, primero, se debe efec
tuar la provisin y, posteriormente, el castigo
de la deuda de cobraza dudosa, conforme al
artculo 37 inciso i) de la Ley de Impuesto a la
Renta (TUO aprobado por Decreto Supremo N
179-2004-EF (08.12.2004) y artculo 21 inciso
f) numerales 1 y 2 de su Reglamento, Decreto
Supremo N 122-94-EF (21.09.2004). Pero para
que este castigo proceda, se debe cumplir
con haber ejercitado las acciones judiciales
de la deuda vencida, al grado de poder
determinar la imposibilidad de la cobranza
o su compensacin, siendo comn que los
Estudios de Abogados emitan un informe
legal sealando lo infructfero de las acciones
legales para la cobranza. Excepcionalmente
si la deuda impaga del deudor es menor a 3
UIT (S/. 10,500) no ser necesario el inicio de
acciones judiciales, al igual que si la empresa
puede demostrar que resulta intil el inicio de
dichas acciones (ello se suele demostrar con
el propio informe del estudio de abogados).
6. En el presente caso consultado, la deuda
a nuestro cliente es de S/. 37,000, monto
superior a las 3 UIT por lo que no podra
ser castigada por este supuesto, ni siquiera
por tener ms de 12 meses de morosidad,
correspondiendo adoptar la decisin del
iniciar acciones judiciales de cobranza y que
posterior, de corresponder a este caso, se le
entregue un informe legal detallado en el cual
se acreditara la imposibilidad de la cobranza
de la deuda morosa provisionada por nuestro
cliente para efecto de proceder recin a su
castigo contable.

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