Civil Grado 1

CEDULA 2
Derecho de prenda general.

Es la denominacin doctrinaria que se ha dado a la facultad que asiste al
acreedor para hacer efectivo su derecho personal y obtener el cumplimiento de
una obligacin por parte del deudor, este derecho se encuentra establecido en
el Ttulo XLI del Libro IV del Cdigo Civil, especficamente en el Art. 2465 c.c.
Que establece: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables
designados en el artculo 1618"
Crticas a la denominacin:
1. No se trata de un derecho de prenda propiamente tal, ya que la prenda es
un derecho real.
2. La doctrina clsica seala al derecho general de prenda como el principal
efecto de las obligaciones, sin tomar en cuenta el principal efecto que sera el
cumplimiento voluntario de la obligacin, autores modernos sealan que
nicamente en el caso de que el deudor no cumpla.
Facultades que otorga el derecho de prenda general:
1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligacin, otorga al acreedor

accin ejecutiva para apremiar al deudor y conseguir el cumplimiento, su
ejercicio depender de la naturaleza de la obligacin contrada y sus requisitos
y procedimiento varan igualmente.
2. Derecho Subsidiario: Indemnizacin de perjuicios. otorga accin ordinaria

para conseguir sentencia declarativa respecto a la existencia del perjuicio
causado por el deudor que no cumpli con su obligacin.
3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener ntegro el

patrimonio del deudor.
Cumplimiento forzado de la obligacin: Derecho principal.
Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecucin forzada de la

obligacin tendr diversos objetos.
a) Obligaciones en dinero: La Accin se dirigir directamente sobre el caudal

del deudor (su dinero) o sobre bienes que puedan ser realizados y pagarse con
el producto.
b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder

del deudor): La ejecucin forzada tendr por objeto la entrega de la cosa, o la
indemnizacin de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)
c) Obligaciones de hacer: La ejecucin tendr por objeto conseguir que el

deudor realice el hecho personalmente o que se faculte al acreedor mandarlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor. o que se convierta en una
obligacin en dinero para la indemnizacin de perjuicios.
d) Obligaciones de no hacer: La ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho

(si ello es posible y necesario para los fines del ctto) o bien, que se convierta
en una obligacin en dinero para cobrar indemnizacin de perjuicios.
Hay que tener en cuenta que si bien la obligacin de entregar, no es lo mismo

que la obligacin de dar, en nuestra legislacin se rigen ambas por las mismas
normas: Art. 1548 c.c. Segn el cual la obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa.
Requisitos para que proceda el cumplimiento forzado de la obligacin:
a) Obligaciones de dar:
- que la obligacin conste en ttulo ejecutivo.-
- Que la obligacin sea actualmente exigible: esto es, que no est sujeta a
plazo o a condicin alguna. Tampoco ser actualmente exigible aquella
obligacin que emana de un contrato bilateral y el acreedor no ha cumplido o
no esta llano a cumplir en forma y tiempo debidos. Art. 1552 c.c.
- Que la obligacin sea lquida o pueda liquidarse mediante simples

operaciones aritmticas slo con los datos que constan en el ttulo. esto es,
que pueda determinarse una cuanta cierta.
- Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita: Regla general 3 aos

contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. (Arts. 2514 c.c. Inc 2 y
2515 c.c.) Se dice que el ttulo ejecutivo ms que prescribir caduca, ya que el
juez debe negar la dda. si ha transcurrido un plazo mayor a 3 aos.
b) Obligaciones de hacer:
En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad de

obligar a una persona (deudor) a realizar un hecho. Es por ello que el Art. 1553
c.c. autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la
indemnizacin de la mora y junto con ella alguna de estas 3 opciones:
- Que se apremie el deudor para realizar el hecho.
- Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas

del deudor.
- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del

contrato (indemnizacin compensatoria)
Requisitos:
- Ttulo ejecutivo.
- Obligacin determinada.
- Obligacin actualmente Exigible.
- Accin no prescrita.
Se debe distinguir adems en las obligaciones de hacer:
- Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento. (lo puede

realizar el juez en nombre y representacin del deudor)
- Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material. Art 533 c.p.c.
c) Obligaciones de no hacer:
Art. 1555 c.c. "toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de

indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho(...)"
- Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse al

deudor a destruirla o autorizarse al acreedor para que mande a destruirla por
un tercero a expensas del deudor.
- Si el objeto del contrato puede cumplirse todas formas por otros medios se
oir al deudor que se allane a prestarlo. Procedimiento Art. 544 c.p.c.
Derechos auxiliares: Concepto y enumeracin
1. Concepto.
Ciertas acciones o medios que la ley otorga al acreedor, destinados a
mantener la integridad del patrimonio del deudor.
Ello dado que se trata del patrimonio con cargo al cual se har efectivo el
cumplimiento de la obligacin.
2. Enumeracin.
a. Medidas conservativas.
b. El derecho legal de retencin.
c. La accin oblicua, indirecta o subrrogatoria.
d. La accin Pauliana o Revocatoria.
e. El Beneficio de Separacin
Medidas conservativas.
1. Definicin:
a) Doctrina: "Aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio

del deudor evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman a fin de
hacer posible el cumplimiento de la obligacin"
b) Claro Solar "Tienen el carcter de conservativas todas las medidas

destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho sin constituir su
ejercicio actual"
2. Referencias en el Cdigo Civil:
a) Art. 156 c.c. En la separacin de bienes (matrimonio), providencias que

adopta el juez para resguardar inters de la mujer.
b) Art. 755 c.c. El propietario fiduciario no es obligado a prestar caucin

respecto de las especies que puede ser obligado a restituir, sino en virtud de
una sentencia del juez que lo ordene como providencia conservatoria.
c) Art. 761 c.c. Medidas que puede impetrar el fideicomisario mientras penda la
condicin, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario.
d) Art. 1078 c.c. derecho del asignatario para implorar providencias

conservativas necesarias cuando su derecho pende de una condicin
suspensiva.
e) Art. 1492 c.c. Acreedor testamentario podr impetrar las providencias

conservativas necesarias mientras penda una condicin que imposibilite el
ejercicio de su derecho.
3. Enumeracin no taxativa:
a) Medidas precautorias del Art. 290 y ss. del c.p.c.
b) La Guarda y Aposicin de sellos. Arts. 1222 y ss. del c.c.

c) Confeccin de inventario solemne que exigen muchas disposiciones del
cdigo
Accin Oblicua o Subrrogatoria
1. Definicin.
Ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores
cuando el primero es negligente en hacerlo. (Abeliuk)
Derecho que otorga la ley a los acreedores para actuar en nombre del deudor
respecto de ciertas acciones o derechos que correspondiendo a ste,
negligentemente o para perjudicar a sus acreedores, no ha ejercitado. Todo con
el objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor,
mejorando el derecho general de prenda.
2. Generalidades.
a) Las acciones no emanan directamente del contrato sino que las otorga la ley.
b) Se llama subrogatoria: porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del

deudor en el ejercicio de algunos de sus derechos y acciones.
c)Se llama indirecta u oblicua: porque el derecho o accin se incorporar al

patrimonio del deudor primero y posteriormente el acreedor podr hacer
efectivo su crdito en el patrimonio mejorado del deudor.
d) En Chile no existe norma expresa que conceda la accin en forma general.
3. Requisitos. (En relacin con:)
a) La persona del acreedor: Debe tener un inters, y lo tendr cuando la

negligencia del deudor en ejercitar el derecho o accin comprometa su
solvencia; no lo tendr, si el deudor tiene bienes suficientes para cumplir sus
obligaciones.
b) El crdito del acreedor: Debe ser cierto y actualmente exigible. No podr

estar sujeto a plazos ni condiciones suspensivas.
c)El deudor: Debe ser negligente e insolvente. lo que deber probar el

acreedor. Abeliuk seala que no ser necesario que el deudor se constituya en
mora, y en buena doctrina no debiera ser necesario oirlo siquiera, pero
advierte respecto de la conveniencia de emplazarlo para evitar posteriores
discuciones respecto de la eficacia de la accin a su respecto.
d) Los derechos y acciones: Deben ser patrimoniales y referirse a bienes

embargables. En ningn caso opera la subrogacin respecto de los derechos y
acciones personalsimos, como ej. accin de reclamacin del estado de hijo.
4. Efectos de la subrogacin.
Sus efectos emanan del hecho de actuar el acreedor por cuenta y a nombre del
deudor. Parecido a la representacin con la diferencia de que el representante
acta en inters del representado; el acreedor subrogatorio acta en inters
propio y no del deudor en cuyas acciones o derechos se subroga.
a) El tercero demandado puede oponer las mismas excepcione que opondra a

su propio acreedor (el deudor)
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto

del deudor. (Abeliuk cuestiona esto y previene la conveniencia del
emplazamiento)
c) No se requiere resolucin previa que autorice la subrogacin, la calificacin

se hace en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin.
d)Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, lo que no slo beneficia al

acreedor subrogatorio, tb beneficia al resto de los acreedores.
5. Procedencia de la accin oblicua o subrogatoria en Chile: Art. 2466 c.c.
Alessandri--> Seala que slo cabe en los casos que la propia ley lo seala.
Claro Solar--> Seala que cabra generalmente la accin oblicua aplicando las
mismas reglas de los artculos 2465 y 2466 c.c.
a) Caso de los derechos de usufructo, prenda y retencin. (Abeliuk seala a

este respecto que al parecer, no sera un caso de accin subrogatoria
propiamente tal, sino que al parecer el legislador contina reglamentando el
derecho de ejecucin que fluye de los artculos 2465 y 2469 c.c.)
b) caso de los derechos que corresponden al deudor deribados del contrato de

arriendo (arts. 1965 y 1968 c.c.
c) Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie
o cuerpo cierto por culpa de un tercero: Art. 1677 c.c. autoriza al acreedor para
exigir que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra el
tercero "culpable"
d) Caso del deudor que repudia una herencia o legado: Art. 1238 c.c. los
acreedores pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.
Pero en este caso, no se rescinde la repudiacin sino en favor de los acreedores
y hasta concurrencia de sus crditos.
6. Conclusin.
Abeliuk--> nicamente procede la accin subrogatoria en los casos que la ley

especialmente lo ha sealado. No existe norma que autorice su procedencia de
manera general.
Accin Pauliana o Revocatoria
Regulada en el artculo 2468 del Ttulo XLI, del Libro IV del Cdigo Civil.
1. Definicin.
Aquella que otorga la ley a los acreedores para dejar sin efecto los actos del
deudor, ejecutados fraudulentamente y en su perjuicio, concurriendo los dems
requisitos legales.
2. Requisitos. (en relacin con:)
a) El acto:
- Debe tratarse de un acto voluntario.
- El Art. 2468, es amplio, por tanto puede tratarse de todo tipo de actos, tanto
onerosos como gratuitos, pero los efectos de uno y otro sern diferentes en
cuanto a la prueba de la mala fe; la jurisprudencia ha sealado que no
procedera en el pacto de separacin de bienes dado que el Art. 1723 c.c. ya
previene que no se vern afectados los derechos de los acreedores de la mujer
o del marido con anterioridad a la separacin.
b) El Deudor:
La ley exige el nimo fraudulento, lo cual se prueba demostrando la "mala fe"

del deudor, esto es, el conocimiento del mal estado de sus negocios al
momento de celebrar el acto. Tratndose de actos onerosos, tanto deudor
como tercero contratante debern estar de mala fe para que proceda la
rescisin. En el caso de los contratos gratuitos, bastar con probar la mala fe
del deudor y el perjuicio de los acreedores.
c) El acreedor:
Debe tener inters, esto es que su crdito sea anterior al acto fraudulento que
produce la insolvencia del deudor.
d)Tercero adquirente:
- Acto Gratuito: no existe exigencia, bastar con la mala fe del deudor y el

perjuicio del acreedor.
- Acto Oneroso: El tercero adquirente debe estar de mala fe, esto es, debe
conocer el mal estado de los negocios del deudor al momento de contratar.
c) Subadquirente:
-->Claro Solar: Estima que se aplican las mismas reglas que para el adquirente.
-->Alessandri: Estima que por tratarse de nulidad relativa-el Art. 2468 habla de
rescindir- bastara con probar la mala de del deudor y 3 adquirente, sin
importar la buena o mala fe del subadquirente, ya que la nulidad relativa
produce sus efectos respecto de 3s sin importar su buena o mala fe.
-->Somarriva: distingue: buena fe por parte de deudor y adquirente, descarta

la posibilidad de revocar el acto, aunque el subadquirente se encuentre de
mala fe; mala fe por parte de los 3, procede la revocacin. Mala fe por parte de
deudor y 3 adquirente, pero buena fe del subadquirente habr que distinguir
entre onerosos que no se revocan, y gratuitos que s se revocan.
3. Caractersticas.
a) Accin directa del acreedor, la ejerce en su propio nombre y no en nombre

del deudor (como la oblicua)
b) Es una accin personal, emana de un hecho ilcito. Se debe demandar a

deudor y al tercero.
c) Accin patrimonial, es por tanto renunciable, transferible, transmisible y

prescriptible (1 ao, art. 2468c.c.)
4. Efectos.
a) Deja sin efecto el acto realizado con fraude, hasta el monto del crdito del
acreedor que intenta la accin.
b) El deudor puede enervar la accin pagando la deuda.
c) Slo afecta a las partes que litigaron. (efecto relativo de la sentencia judicial)
5. Naturaleza jurdica de la Accin Pauliana.
Los distintos autores toman posiciones diversas al respecto:
a) Nulidad: debido a la voz empleada en el Art. 2468, Rescindir, Rescisin.

(Alessandri)
b) Inoponibilidad por fraude: Sealan que no es nulidad por que el acto no se

ve afectado por vicio alguno y es perfectamente vlido. En cambio, sealan
que se trata de inoponibilidad, dado que se revoca el acto, nicamente hasta el
monto del crdito del acreedor. (Somarriva, Abeliuk)
c) Indemnizacin por hecho ilcito: La reparacin adopta la forma especial de

dejar sin efecto el acto ilcito. (Planiol)
Beneficio de separacin de patrimonios
Se encuentra regulado en la sucesin por causa de muerte, Ttulo XII del Libro
III, Arts 1378 a 1385.
1. Generalidades.
Mediante la sucesin por causa de muerte, el patrimonio del causante se

confunde con el patrimonio de los herederos. Con la finalidad de que ello no
perjudique a los acreedores hereditarios o testamentarios, el legislador ha

establecido este beneficio de separacin de patrimonios.
Art. 1378 c.c. " Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que
de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero"
2. Requisitos.
a) Que el crdito no se encuentre prescrito.
b) Que no se haya reconocido al heredero como deudor. (aceptado un pagar,
prenda, hipoteca o fianza por parte del heredero; o recibido pago parcial de la
deuda)
c) Que los bienes no hayan salido ya de manos del heredero, ni se hayan
confundido con los bienes de este, de manera que no sea posible reconocerlos.
3. Caractersticas.
a) Slo pueden beneficiarse de este derecho los acreedores hereditarios o
testamentarios, no as los acreedores de los herederos o legatarios. (Art. 1381
c.c.)
b) Una vez obtenida por uno de los acreedores de la sucesin, el beneficio
aprovechar a los dems que la invoquen cuyos crditos no se encuentren
prescritos ni se encuentren en la situacin del N1 del Art. 1380 c.c.* (Art. 1382
c.c.)
c) Es excluyente. El Acreedor que obtenga la separacin o se beneficie de ella,
no tiene accin contra los bienes del herederos, sino hasta que se agoten los
bienes a que el beneficio les dio derecho preferente; aun entonces los
acreedores del heredero podrn oponerse hasta que se les satisfaga el total de
sus crditos. (Art. 1383 c.c.)
d) Da Accin de Nulidad. Otorga derecho a los acreedores para solicitar la
Rescisin de las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero
dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesin que no hayan
tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios.
e) Inscripcin conservatoria. Si hay bienes races, el decreto que concede el

beneficio debe inscribirse en el registro o registros que corresponda (segn la
situacin de los bienes)
Las cauciones: a) Concepto y Clasificacin
En trminos generales, las cauciones o garantas constituyen los diversos

medios de que puede hacer uso el acreedor para prevenir la insolvencia del
deudor. El concepto se encuentra definido en el cdigo por tanto se trata de
una definicin legal.
1. Definicin legal. (Art. 46 c.c.) "Caucin significa generalmente cualquier

obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda"
2. Clasificacin.
a) Cauciones personales. Consisten en la constitucin de una obligacin
personal, mediante la que se compromete el patrimonio para garantizar el
cumplimiento de la obligacin principal. El acreedor por tanto tendr otro
patrimonio sobre el cual ejercer el derecho de prenda general, esto es el del
fiador o codeudor solidario. Disminuyendo as la posibilidad de insolvencia.
Dentro de las cauciones personales encontramos:
- La Fianza.
- La Solidaridad pasiva.
- La clusula penal.
b) Cauciones reales. Consisten en la constitucin de un derecho real sobre un

bien, en favor del acreedor con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la
obligacin. Puede tratarse de un bien mueble o bien inmueble. Dentro de las
cauciones reales encontramos:
- La prenda.
- La hipoteca.
- La antcresis
Las cauciones: b) Regulacin Legal

Todos los tipos de cauciones se encuentran reguladas en el Libro IV del Cdigo
Civil "De las Obligaciones en General y de Los Contratos" por tratarse todas las
cauciones de una obligacin que se contrae para asegurar otra. En algunos
casos se constituye un derecho personal, en otros un derecho real, y en ambos
la finalidad es poner el patrimonio o una parte del patrimonio a disposicin del
acreedor para asegurarle a este ultimo el cumplimiento de una obligacin
principal.
1. Cauciones Personales.
a) Clusula Penal: Ttulo XI del Libro IV, Arts. 1535 al 1544 c.c. "De las
Obligaciones con Clausula Penal"
b) Solidaridad Pasiva: Ttulo IX del Libro IV, Arts. 1511 al 1523 c.c. "De las
Obligaciones Solidarias"
c) La Fianza: Ttulo XXXVI del LIbro IV, Arts. 2335 al 2383 cc. "La Fianza"
2. Cauciones Reales:
a) Prenda: Ttulo XXXVII del Libro IV, Arts. 2384 al 2406 c.c. "Del contrato de
Prenda"
b) Hipoteca: Ttulo XXXVIII del Libro IV, Arts 2407 al 2434 c.c. "De la Hipoteca"
c) Antcresis: Ttulo XXXIX del LIbro IV, Arts. 2435 al 2445 c.c. "De la Antcresis"
Prelacin de crditos I
1. Generalidades.
Se encuentra regulada en el Ttulo XLI del Libro IV del Cdigo "De la Prelacin
de Crditos" Arts. 2465 al 2491 c.c.
Esta materia tiene relevancia en el caso que el patrimonio del deudor sea
insuficiente para satisfacer los crditos de todos sus acreedores; y en la
ejecucin cuando dos o mas acreedores pretenden pagarse con preferencia
sobre bienes del deudor invocando prenda o hipoteca.
2. Concepto.
Conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben

pagarse los diversos acreedores de un deudor. (Arturo Alessandri R)
3. Aplicacin.
Para el evento que un acreedor no tenga bienes suficientes para pagar a todos
sus acreedores existen tericamente 3 soluciones:
a) Principio de la prioridad. Se pagan primero los crditos mas antiguos.
b) Principio de la Igualdad. Se paga a todos los acreedores en proporcin a sus

crditos. ste es el principio que adopta nuestra legislacin como regla
general. Segn lo establecido en el Art. 2469 c.c.
Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618,
podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de
sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el
producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en
caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir
ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.
c) Preferencia. Se pagan determinados crditos con preferencia de otros.

Nuestro cdigo establece tambin reglas de preferencia de crditos, como lo
seala el mismo Art. 2469 c.c. que se aplican con especialidad y anterioridad a
la regla general subsidiaria que es el principio de igualdad. Ya que cuando no
hayan causas especiales para preferir ciertos crditos, es que se pagar a
todos los acreedores a prorrata; pero cuando haya causas de preferencia, se
aplican estas primero.
4. Causas y fundamentos de las preferencias.

a) Causas: (Art. 2470, Inc. 1)
Las causas de preferencia son solamente el Privilegio y la hipoteca, ambas por
tanto, son una especie de preferencia, cual es el gnero, mas no existe acuerdo
entre los autores respecto de la distincin entre ambas preferencias, dado que
el legislador no define privilegio: (Arturo Alessandri) "favor concedido por la
ley, en atencin a la calidad del crdito, que permite a su titular pagarse antes
que los dems acreedores"
- algunos sealan que el hecho de que la hipoteca sea un derecho real la

distingue del privilegio; mas si esa fuera la causa de la distincin, la prenda
que tambin es un derecho real, sera tambin una causa preferencia y no un
privilegio ms.
- Otros sealan que el argumento de la distincin es histrico ya que en el

cdigo civil francs la materia se trata de igual manera.
b) Fundamentos:
No hay una razn nica que fundamente la existencia de las preferencias, ello
estriba en la naturaleza de cada crdito. Existen algunos que se fundamentan
en razones humanitarias (expensas funerales); otros, en razones de economa
(crditos del fisco por impuestos); o en razones sociales (remuneraciones).
5. Clasificacin de las preferencias.

a) Hipotecas y privilegios: esta clasificacin carece de relevancia.
b) Generales y especiales: las primeras afectan a todos los bienes del deudor y
se refieren a los crditos de PRIMERA y CUARTA clase; las preferencias
especiales en cambio afectan a bienes determinados del deudor y se refiere a
los crditos de SEGUNDA y TERCERA clase.
c) Clases de crditos: Nuestro cdigo contempla 5 clases de preferencias y
gozan de privilegio los de 1a a 4a clase, los de quinta clase o valistas no gozan
de privilegio y se pagan a prorrata, sin consideracin a la fecha de sus crditos.
(Art. 2489 c.c.) ms s se considera la subordinacin de crdito.
6.Caractersticas.
a) inherentes al crdito para el que se han conferido, por ello es que pasan con
ellos a quien los adquiera (Art. 2470, inc. 2)
b) Beneficio especial, establecido para determinados y ciertos crditos.
c) Son Excepcionales, la regla general es la aplicacin del principio de igualdad,
por lo que cuando los bienes son insuficientes se paga a todos a prorrata, a
menos que existan causas de preferencia. Es una norma de interpretacin
estricta que no admite aplicacin por analoga.
d) Su origen es legal, existen nicamente las preferencias establecidas por ley,
Art. 2488 c.c. Las partes no pueden crear preferencias; el privilegio contra el
deudor no se extiende al fiador dado que la obligacin es diversa; la corte

suprema ha sealado sin embargo que s se extiende al codeudor solidario,
Somarriva seala que un acreedor no podra hacer efectivo un privilegio contra
un codeudor solidario.
e) Son renunciables. Slo miran el inters del acreedor y no esta prohibida su
renuncia.
f) Son indivisibles. La totalidad del objeto afectado responde a la satisfaccin
total de la preferencia.
Prelacin de crditos II
mbito de la preferencias.
Las preferencias amparan capital e intereses (Art. 2491 c.c.), respecto de las
costas judiciales de cobranza no existe norma. Algunos autores sealan que
quedaran tambin cubiertas por ser accesorio al mismo crdito.
CRDITOS DE PRIMERA CLASE. (ART. 2472 C.C.)
1. Costas judiciales, que se causen en el inters general de los acreedores.
2. Expensas funerales, necesarias del deudor difunto.
3. Gastos de enfermedad del deudor, si la enfermedad durara mas de 6 meses,

el juez fija la extensin del crdito preferido.
4. Gastos en que se incurra para poner los bienes a disposicin de la masa. Los
gastos de administracin de la quiebra, realizacin del activo y prestamos
contratados por el sndico para estos efectos.
5. Remuneraciones de trabajadores y asignaciones familiares.
6. Cotizaciones adeudadas a entes de seguridad social, o que se recauden por

su intermedio para ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de
las entidades AFP, por los aportes que ste hubiere efectuado de acuerdo al
Art. 42 inc. 3 del DL 3500.
7. Artculos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y su familia

durante los ltimos 3 meses.
8. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral. Que

correspondan al trabajador devengadas a la fecha en que se hagan valer y
hasta un lmite de 3 ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y
fraccin superior a 6 meses, por trabajador y con un mximo de 10 aos. Por el
exceso si lo hay, son valistas.
9. Crditos del fisco, por impuestos de retencin y recargo.
1. Caractersticas.
a) Son privilegiados, segn lo establecido en el art. 2471 c.c.
b) Son generales, es decir, afectan a todos los bienes del deudor. As lo

consagra el Art. 2473 c.c. y se transmiten de acuerdo con lo sealado en el Art.
2487 c.c. salvo que se haya aceptado con beneficio de inventario, o que los
acreedores gocen del beneficio de separacin.
c) Es personal, el privilegio no pasa contra terceros poseedores.
d) Se prefieren en el orden en que se encuentran enumerados. Los

comprendidos en cada nmero concurren a prorrata.
e) se pagan con preferencia a los comprendidos en otras clases, sin embargo

los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia respecto de
los bienes que garantizan sus crditos. Salvo que los dems fueren
insuficientes. (Arts. 2476 y 2478 c.c.)
CRDITOS DE SEGUNDA CLASE (ART. 2474 C.C.)
a) El posadero respecto de los efectos del deudor introducidos por ste a la

posada. Mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se le deba
por alojamiento expensas y daos.
b) El acarreador o empresario de transportes, sobre lo transportado que est

en poder suyo o de sus agentes, hasta concurrencia de lo que se deba por
transporte, expensas y daos, suponiendo que son de propiedad del deudor.
c) El acreedor prendario sobre la prenda.
d) gozan tambin de esta preferencia (por modificaciones legales) los crditos

amparados por el derecho legal de retencin declarado judicialmente
1. Caractersticas.
a) son privilegios especiales. se refieren a bienes determinados del deudor.
b) Se pagan con preferencia a los dems, excepto a los de primera clase.
CRDITOS DE TERCERA CLASE (ART. 2477 C.C.)
Son los crditos hipotecarios. El Art. 2480 c.c. agrega el Censo legalmente
inscrito, y concurren con las hipotecas en igualdad, de acuerdo a su orden de
inscripcin. Concurren tambin los inmuebles respecto de los cuales se ha
declarado judicialmente el derecho legal de retencin siempre que est
inscrito. Asimismo el crdito del aviador en el contrato de Avo minero
debidamente inscrito.
1. Caractersticas.
a) Son crditos preferentes, pero no privilegiados.
b) Son especiales, se hacen valer sobre bien determinado. Si el producto no

alcanza a cubrir su crdito, concurre como valista por el exceso.
c) Se pagan con el producto de la finca hipotecada, ms si hay acreedores de

primera clase y los bienes no son suficientes se pagarn con el producto de la
finca. (Art. 2478 c.c.)
d) Los crditos hipotecarios se prefieren en el orden de sus inscripciones.
e) a cada finca hipotecada, a peticin de los acreedores, podr abrirse

concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el
orden de las fechas de sus hipotecas.
2. Cmo alegar la preferencia hipotecaria.
a) Tercera de prelacin.
b) Concurso particular de acreedores hipotecarios.
c) En la quiebra.
CRDITOS DE CUARTA CLASE (ART. 2481 C.C.)
a) Fisco, contra recaudadores y administradores de bienes fiscales. (*la fecha

es el nombramiento del recaudador o administrador)
b) Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, de las

iglesias, municipalidades, contra recaudadores y administradores de sus
fondos. (*la fecha de su causa es tambin el nombramiento del recaudador o
administrador)
c) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra
su marido, sobre los bienes de ste o en su caso los que tuvieren los cnyuges
por gananciales. (*La fecha es la del matrimonio)
d) Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad
administrados por su padre o madre, sobre los bienes de stos. (*fecha de la
causa, la del nacimiento del hijo)
e) Los de las personas bajo tutela o curadura, contra los que administren sus
bienes. (*fecha de la causa es el discernimiento de la tutela o curadura)
f) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o
curadora, en el caso del Art. 511 c.c. (*la fecha de la causa es la del
matrimonio)
1. Caractersticas.
a) Privilegio general.
b) Se prefieren entre s de acuerdo a las fechas de sus causas. (*Art. 2482 c.c.)
c) No dan derecho de persecucin contra tercero.
d) Se hacen efectivos una vez cubiertos los de clases superiores.
e) Protegen en general a quienes no administran sus bienes.
CRDITOS DE QUINTA CLASE (ART. 2489 C.C.)
Acreedores Valistas o Quirografarios. Se pagan a prorrata de sus crditos de lo

sobrante de la masa concursada, sin consideracin a la fecha. Los crditos
preferentes que no alcanzan a cubrirse pasan por el dficit a la lista de crditos
de la quinta clase, con los que concurren a prorrata. (Art. 2490 c.c.)
Contratos de Garanta: 1. concepto de garanta, garanta y caucin.
Garanta: Son los diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para
ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor. (Somarriva)
Caucin: Definida en el Art. 46 c.c. "caucin significa generalmente cualquiera

obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda"
Jurdicamente no son sinnimos. Entre ambos trminos existe una relacin de
gnero especie, ya que toda caucin es una garanta ms no toda garanta
constituye caucin, por tanto garanta es el gnero y caucin la especie.
EJ: el derecho legal de retencin constituye una garanta pero no es una

caucin.
Contratos de Garanta: 2. La Fianza

Se encuentra regulada en el Libro IV, ttulo XXXVI "De la Fianza"
1. Definicin o Concepto.
Se trata de una definicin legal nuestro legislador la ha definido en los

siguientes trminos:
Art. 2335 c.c. "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o
mas personas responden de una obligacin ajena, obligndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal,

sino de otro fiador"
Crticas:
La fianza es un CONTRATO accesorio, no una obligacin accesoria; El deudor

principal puede estar obligado por ley, por decreto judicial o
convencionalmente a rendir una fianza, ms la obligacin personal del fiador y
por tanto la fianza, emana de un contrato. (entre fiador y acreedor). A esto se
refiere el Art. 2336 c.c. cuando seala que: "La fianza puede ser convencional
legal o judicial..." ms bien, la obligacin de rendir fianza, es decir, de rendir
caucin personal (en este caso) para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal del deudor, es lo que puede ser convencional, legal o
judicial.
2. Caractersticas.
a) Es un contrato consensual.
b) Es un contrato Unilateral.
c) Es un contrato Gratuito.
d) Es un contrato Accesorio.: Que sea accesorio significar que a) extinguida la

obligacin principal se extingue la fianza. (Art. 2381 c.c.); b) que el fiador esta
facultado para oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la
obligacin principal; y c) que la obligacin del fiador no puede ser mas gravosa
que la del deudor principal. (Art. 2343 c.c.)
e) En determinados casos ser forzoso para el deudor principal presentar un

fiador que caucione el cumplimiento de la obligacin principal, pero siempre
para el fiador ser un acto voluntario, ninguna persona esta obligada a prestar
fianza. Obligados a rendir fianza: Art. 2348 c.c. a) Deudor que lo haya
estipulado; b) El deudor cuyas facultades disminuyan poniendo en peligro el

cumplimiento de la obligacin. c) el deudor del cual se teme que se ausente
del territorio del a repblica sin dejar bienes suficientes. d)El deudor cuyo
fiador cae en insolvencia.
3. Clasificacin.
a) Legal, Judicial y Convencional.
Se refiere a la obligacin del deudor principal de rendir fianza, ya que la

obligacin del fiador es siempre convencional. El Art. 2336 c.c. seala que
todas se rigen por las mismas reglas que la convencional salvo que la ley o el
cdigo dispongan otra cosa.
b) Personal, e hipotecaria o prendaria.
Mediante la personal el fiador obliga su patrimonio; mediante la hipotecaria o

prendaria adems de la accin personal contra el fiador, el acreedor tendr
accin real que le permitir pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeados.
c) Limitada o Ilimitada.
El fiador puede limitar la fianza a determinadas obligaciones o a determinado

monto, en cuyo caso (segn lo establecido en el Art. 2367 c.c.) no ser
responsable sino hasta concurrencia de la suma o cuota. Reafirman esta regla
los Arts. 2343 y 2344 c.c. al sealar que el fiador no puede obligarse a ms o
en trminos ms gravosos; pero s, a menos o en trminos menos gravosos y el
Art. 2365 c.c.; De no haber realizado expresa limitacin de su fianza el fiador
estar obligado al total de la obligacin. y Segn el Art. 2347 c.c. dicha
obligacin comprende deuda intereses y costas a excepcin de las realizadas
en el tiempo intermedio que va desde el requerimiento que se realiza al deudor
y la intimacin al fiador.
d) Simple y Solidaria.
Si el fiador se obliga adems solidariamente el principal efecto es el de privarse

del beneficio de excusin* y en caso de ser varios fiadores igualmente se
privan del beneficio de divisin** a pesar de que el fiador que adems se obliga
solidariamente se priva de estos beneficios establecidos por la ley para el
fiador simple, debe aun as establecer su calidad de fiador la que indica que no
tiene inters en el negocio, esto es importante para las reglas que lo rigen en
sus relaciones con el deudor. Ya que con el acreedor rige solidaridad pero con
los dems codeudores (si no tiene inters en el negocio Art. 1522 c.c.) se
considera como un fiador.
4. Requisitos.
a) debe cumplir con los requisitos generales de todo contrato:
- Consentimiento (expreso Art. 2347 c.c.)M;
- Capacidad (Arts. 2342 y 2350 c.c.)
- Objeto: la obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer, mientras

que la obligacin del tendr siempre por objeto una prestacin en dinero (Art.
2343 c.c.);
- Causa, en este caso la causa debe buscarse en la relacin del deudor con el
fiador a pesar de que el deudor no es parte del contrato de fianza.
b) debe cumplir con requisito especial por su calidad de accesorio ser

necesaria la existencia de una obligacin principal para que subsista. la que
puede ser: civil o natural; pura y simple o sujeta a modalidad; presente o futura
Art. 2339 c.c.
5. Requisitos del Fiador.
a) Debe ser capaz.
b) Solvente. Para considerar la solvencia del fiador se toman en cuenta

nicamente los bienes races excepto los situados en el extranjero, los sujetos
a hipoteca gravosa (considerando el valor de la finca), los sujetos a condiciones
resolutorias, los embargados, los litigiosos.
c) Domiciliado dentro del territorio de la respectiva C.A.
La fianza (continuacin)
6. Efectos de la fianza.
A) Entre acreedor y fiador.
a.1) Antes de la reconvencin al fiador:
--> Si la obligacin no se ha hecho exigible el fiador puede pagar tal como

podra pagar tambin el deudor, pero en este caso, si paga antes de que se
haga exigible la obligacin, deber esperar que esto suceda para poder pedir al
deudor el reembolso;
--> si la obligacin ya se ha hecho exigible el fiador tiene derecho de requerir

al acreedor para que dirija al deudor principal para obtener el pago; y si el
acreedor se retarda, el fiador se exime de responsabilidad por la insolvencia en
que el deudor sobreviniera durante el tiempo del retardo.
a. 2) Despus de que se ha reconvenido al fiador. El fiador podr utilizar todas

las defensas que la ley le otorga:
--> Beneficio de Excusin.
--> Beneficio de Divisin.
--> Excepcin de Subrogacin.
--> Excepciones personales y reales: Art. 2354 c.c. seala que el fiador podr
oponer cualesquiera excepciones reales como las de dolo o violencia
(refirindose a la nulidad por vicio de fuerza o dolo) y cosa juzgada, sta ltima
compete a quien la ha obtenido en juicio y a todos aquellos que segn la ley
aprovecha el fallo (Art. 177 c.c.) cual sera el caso. Pero lo priva de oponer las
excepciones personales del deudor como lo son la de incapacidad de obligarse,
cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario
para subsistir.
B) Entre fiador y deudor.
b.1) Antes de verificado el pago.
- El fiador tendr derecho en los casos sealados en el Art. 2369 c.c. para
exigirle al deudor que lo releve de la fianza con el acreedor, que le caucione las
resultas de la fianza (si proporciona fiador, este lleva el nombre de contrafiador) o que le consigne medios suficientes para efectuar el pago.
casos del art. 2369 c.c.:
- cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.
- cuando el deudor se oblig a obtener el relevo del a fianza dentro de cierto

plazo.
- Si se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se ha hecho exigible la

obligacin. (adems de los sealado en el Art. 2365 c.c.)
- Obligacin mutua de dar aviso del pago. Arts. 2376 y 2377 c.c. si el deudor
paga sin avisar al fiador ser responsable con ste por lo que pague ignorando
la extincin de la deuda; conservar de todas formas la accin contra el
acreedor por pago de lo no debido; si es el fiador quien paga sin dar aviso al
deudor principal ste no tendr derecho al reembolso de lo pagado por parte
del deudor, conserva sin embargo accin contra el acreedor por pago indebido;
adems si la precipitacin del fiador en el pago priva de ciertas excepciones al
deudor principal, ste ultimo podr oponerlas al fiador cuando intente su
reembolso.
b.2) Una vez verificado el pago.
- Art. 2370 c.c. la accin de reembolso es el principal efecto que surge entre
fiador y deudor una vez verificado el pago por parte del fiador. sta es una
accin personal del fiador y que emana del contrato de fianza. A diferencia de
la accin subrogatoria por medio de la cual el fiador ejerce las acciones del
acreedor. Para poder entablar esta accin el fiador no debe encontrarse privado
de la accin; debe haber pagado la deuda; el pago realizado debe haber sido
til; y por ltimo debe entablar la accin oportunamente. (prescripcin de la
accin 5 aos)
- La Accin se entabla contra el deudor: Si son varios y los afianz a todos
puede pedir a cada uno su cuota o el total a cualquiera de ellos dependiendo
de si la obligacin es simplemente conjunta o solidaria respectivamente; Si
afianz a uno de ellos solamente podr dirigirse contra l, pero podr
subrogarse en las acciones del deudor contra sus codeudores.
- La accin de reembolso no procede en los casos del Art. 2375 c.c.: a) Cuando
la obligacin del principal deudor es puramente natural y no se ha validado por
la ratificacin o lapso del tiempo; b) Cuando el fiador se oblig contra la
voluntad del deudor principal, salvo en cuanto se haya extinguido la deuda; c)

cuando por no haber valido el pago del fiador, la deuda no se haya extinguido.
C) Entre los cofiadores.

El principal efecto entre los cofiadores es el de la divisin de la deuda en
cuotas iguales, la que opera de pleno derecho, con excepcin del caso de
insolvencia de uno de los fiadores, ya que los codeudores debern soportar la
cuota del insolvente. (en partes iguales entre todos)
Otro derecho se otorga al fiador que a pagado de ms, en cuyo caso es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.
7. Extincin de la fianza.
La fianza se extingue por va consecuencial y por va principal.
a) Extincin por va consecuencial: Art. 2381 N3, la fianza se extingue en todo
o en parte por la extincin de la obligacin principal. nicamente la nulidad de
la obligacin principal por incapacidad relativa del deudor principal deja
subsistente la fianza, dado que se trata de una excepcin personal del deudor
que el fiador no puede oponer.
b) Extincin por va principal: Art. 2381 c.c. seala que la fianza se extingue
por los mismos modos de extinguirse las obligaciones segn las reglas
generales. especialmente el cdigo se refiere a la Dacin en pago y a la
confusin como modo de extinguir la fianza. adems seala 2 modos que son
particulares:
- relevo en todo o en parte concedido por el acreedor al fiador.
- Prdida de las acciones del acreedor en las que el fiador tena derecho a
subrogarse. (Art. 2381 N2)
El contrato de prenda: a) Concepto, caractersticas, requisitos, efectos y

extincin
El contrato de prenda se encuentra regulado en el Ttulo XXXVII, del Libro IV.
Arts. 2384 al 2406 c.c.
1. Concepto.
Art. 2384 c.c. "Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble
a un acreedor para la seguridad de su crdito"
Doctrina agrega "...otorgndole la facultad de perseguir la cosa empeada,

retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de la
realizacin de la prenda, si el deudor no cumple la obligacin garantizada"
Este concepto puede designar tanto
a) al contrato;
b) la cosa empeada que se entrega;
c) el derecho real que nace para el acreedor sobre la cosa.
2. Caractersticas.
a) como contrato es:
- Real; En el caso de la prenda comn, dado que las prendas especiales son
contratos solemnes.
- Unilateral. El que se obliga es el acreedor a la restitucin de la cosa

empeada (o prenda) una vez que su crdito ha sido satisfecho ntegramente.
- Accesorio.
- otorga privilegio. De 2 Clase y especial (se ejerce sobre cosa determinada)
- Es un ttulo de mera tenencia.
b) como derecho real es:
- es un derecho mueble.
- Es indivisible. ya que slo puede restituirse ntegramente; Segn el Art. 2396

c.c. el deudor no puede exigir la restitucin de la prenda en todo o parte
mientras no haya pagado la totalidad de la deuda. el pago parcial no faculta al
deudor para exigir la restitucin parcial de la cosa empeada aunque sea
susceptible de ser dividida en partes y aunque la obligacin a la que acceda
sea divisible.
3. Requisitos. Debe contar con los elementos esenciales generales de todo
contrato y los especiales de la prenda.
a) Entrega: mediante la entrega se perfecciona el contrato de prenda. Existen

diversas formas de entrega segn sea la prenda; en la prenda comn la
entrega exige el traspaso material de la cosa que se empea; en el caso de los
crditos esto sucede mediante la entrega del ttulo; en la prenda comercial la
entrega se efecta mediante el endoso; y en las prendas especiales la entrega
se verificar por los medios que la ley especial haya fijado.
b) Capacidad: En cuanto a la capacidad, el constituyente debe tener la facultad

de enajenar. Art. 2387 c.c.: dado que la prenda es un acto de disposicin que
priva al que la constituye del uso y goce de la cosa.
c) Cosa empeada:
- En la prenda comn en principio pueden empearse todas las cosas muebles,

excepto las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas
futuras; ni las cosas ajenas (Art. 2387 c.c.) pero de todas maneras el cdigo ha
regulado para el caso en que se entregue en prenda una cosa que no
pertenece a quien la constituye (Arts. 2390 y 2391 c.c.)
- En las prendas especiales, slo se pueden empear ciertos bienes que la ley
seala en cada caso.
d) Obligaciones que pueden caucionarse:
- En la prenda comn pueden caucionarse todo tipo de obligaciones ya sean de

dar, hacer o no hacer y tambin las meramente naturales (Art. 1472 c.c.) mas
no hay acuerdo respecto de la garanta general prendaria. Aunque hay
argumentos favorables: El cdigo no lo prohbe; Arts. 376 c.c. prevee un caso
de prenda para obligacin futura indeterminada en cuanto a su monto; Art.
2401 c.c. extiende la prenda para obligacin convenida, cumpliendo los
requisitos.
- En la prenda especial, se caucionan las obligaciones que la ley prevee;

adems en este tipo de prendas la clausula de garanta general esta
expresamente autorizada en unos casos y prohibida expresa o tcitamente en
otros.
4. Efectos.
A) Derechos y Obligaciones del Acreedor.
- Derecho de retencin. Art. 2396 c.c. otorga el derecho de conservar la

tenencia de la prenda hasta el pago ntegro de su crdito. Incluye el capital, los
intereses, los costos y perjuicios. Esto a menos que el deudor pida sustituir la
cosa o el acreedor abuse de ella; Art. 2401 c.c. prenda tcita.
- Derecho de persecucin. Otorga la accin reivindicatoria sobre su derecho

real de prenda; reivindicatoria de la posesin de la cosa empeada.
- Derecho de venta. Art. 2397 c.c. puede solicitar la venta en pblica subasta
de la prenda del deudor moroso para que se le pague con el producido. lo cual
no excluye el derecho general de prenda. (La realizacin de la prenda se
encuentra regulada en el Decreto Ley n776 de 9 de Diciembre de 1925)
- Derecho de preferencia. Art. 2474 c.c. (Prelacin de Crditos) la prenda es un

crdito privilegiado especial de 2 clase
- Obligacin de restituir la prenda. Art. 2403 c.c. debe restituirla con los
aumentos que haya sufrido por naturaleza o tiempo, los frutos puede
imputarlos al crdito rindiendo cuenta de ello al deudor y entregando el
remanente. De la obligacin de restituir se derivan dos ms: de conservarla y
no usarla.
B) Derechos del Deudor. por tratarse de un contrato unilateral, el deudor no

contrae obligacin alguna, aunque eventualmente se ver obligado a pagar los
costos y perjuicios que hayan ocasionado al acreedor prendario la conservacin
de la cosa.
- Derecho a que se le restituya la cosa. Accin reivindicatoria o pignoraticia

directa.
- Derecho a pedir el reemplazo de la prenda.
- Derecho a que se le indemnicen los deterioros de la cosa.
- Derecho a vender.
- Derecho a concurrir a la subasta.
- Derecho a pagar.
5. Extincin de la prenda. Por tratarse de un contrato accesorio, se puede

extinguir (al igual que la fianza) por va consecuencial o por va directa.
a) Consecuencial:
Toda vez que se extinga la obligacin principal como consecuencia de su

accesoriedad se extingue tambin la prenda.
b) Directa:
- Destruccin total de la prenda. Art. 2406 c.c. a menos que la prenda se

encuentre asegurada. (Art. 555 del Cdigo de Comercio)
- adquisicin del dominio por el acreedor. Art. 2406 Inc 2 c.c.
- resolucin del derecho del constituyente. Art. 2406 inc 3 c.c.
- abuso de la prenda por el acreedor. Art. 2392 Inc 3 c.c.
El contrato de prenda o empeo: b) Como derecho real y como contrato.
La Prenda es, adems de un contrato, un Derecho real, as o establece el Art.

577 del c.c. y tiene ese carcter porque el acreedor prendario puede ejercer su
derecho sobre el bien que se le entreg en garanta, sin respecto a
determinada persona y perseguirlo en manos de quien se encuentre; el
derecho nace al tiempo que se perfecciona el contrato, es decir con la entrega
de la cosa. (en la prenda comn)
*Como contrato es accesorio y como derecho real es limitado
No otorga las facultades que otorga el dominio sobre el bien, slo otorga la
mera tenencia (junto con el derecho de retencin) y una eventual facultad de
enajenar (en el caso de que no se cumpla la obligacin principal) y est por
tanto subordinada a esa condicin.
*como contrato accesorio la prenda no puede subsistir sin la obligacin
principal que asegura; esto limita el dominio sobre el derecho real de prenda,
el acreedor prendario no podr ceder su derecho real de prenda sin ceder el
dominio del crdito principal que asegura y si cede el crdito principal la
prenda le sigue. La transferencia por tanto de este derecho esta subordinada a
la transferencia del crdito principal u obligacin que cauciona.
*el contrato es el ttulo de mera tenencia, y es adems el precedente para el

derecho real de prenda, que se constituye bien mediante la entrega de la cosa
en la prenda civil comn; o bien, mediante la inscripcin en el caso de la
prenda sin desplazamiento.
El contrato de prenda o empeo: c) La prenda sin desplazamiento
Creada y regulada especialmente por la Ley 18112 de fecha 16 de Abril de

1982.
Tiene por objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas corporales o
incorporales muebles, las que se pueden constituir para garantizar
obligaciones propias o ajenas, conservando el constituyente la tenencia y uso

de la cosa prendada.
Diferencias con la prenda comn.
- Es solemne. mientras que la prenda comn es real, dado que se perfecciona

con la entrega de la cosa; en este caso la solemnidad del contrato es la
escrituracin (EPublica o privada protocolizada) y para constituir el derecho
real se requiere la inscripcin en el registro de prendas sin desplazamiento del
Servicio de Registro Civil e Identificacin.
- Sobre los bienes. cosas corporales e incorporales, aunque deben siempre

muebles, puede constituirse tambin sobre bienes futuros, y este ltimo caso
la prenda se entiende constituida al momento de existir la cosa, pero tendr
efecto retroactivo al momento del contrato. Universalidades de hecho.
- se permite el pacto comisorio.
El contrato de hipoteca: a) Concepto, caractersticas y requisitos

Se encuentra regulada en el Ttulo XXXVIII del Libro IV, Arts 2407 al 2434 c.c.
1. Concepto.
- Definicin legal: Art. 2407 c.c. "La hipoteca es un derecho de prenda,

constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor"
- Doctrina: (Somarriva) Derecho real que recae sobre un inmueble que,

permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para
perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente
del producto de la subasta"
2. Caractersticas.
a) Derecho real: Art. 577 c.c.
b) Derecho Inmueble: Art. 580 c.c. a Excepcin del caso de las naves que el
propio cdigo de comercio reputa muebles en su Art. 825 y que son
susceptibles de ser hipotecadas.
c) Derecho accesorio: caracterstica que deriva de su calidad de contrato de

garanta y de la cual se desprenden a su vez consecuencias jurdicas:
- se extingue junto con la obligacin principal: excepcin--> si la obligacin

principal se extingue por novacin y existe acuerdo de las partes para que la
hipoteca subsista con su primitiva fecha para garantizar la nueva obligacin.
- se transfiere y transmite junto con el crdito principal. (Art. 1906 c.c.)
- una excepcin a esta caracterstica la constituye la hipoteca abstracta, o

hipoteca con clusula de garanta general.permite constituir hipoteca una sola
vez para garantizar todos los crditos que el deudor vaya a contraer en el
futuro.
d) El bien permanece en manos de quien lo constituye. segn la propia

definicin que da el cdigo Art. 2407 c.c.
e) Otorga al crdito principal preferencia para pagarse con el producto de la

realizacin del bien hipotecado. Es un crdito especial de tercera clase. art
2470 y 2477 c.c.
f) Es indivisible, Art. 2408 c.c. (igual que la prenda) cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella.
3. Requisitos.
De cumplir con los requisitos y elementos de todo contrato y con los

particulares.
a) Capacidad:
Art. 2414 c.c. seala que slo puede constituir hipoteca sobre sus bienes la
persona que sea capaz de enajenarlos. Ya que la capacidad de enajenar no es
la misma que la capacidad de obligarse; existen reglas especiales para los
pupilos, hijos no emancipados y la mujer casada.
b) Formalidades:
Arts. 2409 y 2410 c.c.
- Debe otorgarse por escritura pblica y puede constar en la misma escritura
que el contrato al que accede.
- Inscripcin en el registro conservatorio correspondiente, para que opere la
tradicin del derecho real, equivale a la entrega. Sin este requisito la hipoteca
no tendr valor alguno, segn seala el Art. 2410 c.c. Se discute si corresponde
a una formalidad o a la forma de tradicin del derecho real, la mayora coincide
en que se trata de la forma de realizar la tradicin. (Mensaje del C.C.) y es por
ello que por ejemplo: (Art. 2419 c.c.) el acreedor hipotecario de obligaciones
futuras tendr el derecho de hacerla inscribir en la medida que el deudor
adquiera bienes races, dado que el contrato se encuentra perfecto cumpliendo
con la formalidad de escritura pblica.
- En cuanto a los contratos de hipoteca celebrados en el extranjero sobre de
bienes situados en Chile, deben seguir las mismas formalidades tal como si se
otorgaran dentro del pas.
- Enunciaciones de la inscripcin: Art. 2432 c.c. 1 individualizacin de
acreedor y deudor; 2 fecha y naturaleza de obligacin principal; 3 Situacin
de la finca y linderos (ubicacin) 4 monto de la hipoteca si quiere limitarse; 5

fecha de la inscripcin y firma del conservador.
c) Cosas que pueden hipotecarse:

c. 1. Inmuebles que se posean en propiedad: Art. 2418 c.c. "La hipoteca no
podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves" (las reglas particulares relativas a la hipoteca de las
naves pertenecen al cdigo de comercio)
c. 2. Inmuebles que se posean en usufructo. Lo que se grava realmente es el
derecho de usufructo por lo tanto el acreedor no tiene derecho a los frutos slo
tiene derecho a pedir la realizacin del derecho de usufructo. (Art. 2423 c.c.)
c. 3. naves o aeronaves. (mayores, segn Art. 4 del D.L. N 2.222 Ley de
Navegacin)
c. 4. Hipoteca sobre concesiones mineras. Art. 218 del Cdigo de Minera.
c. 5. Bienes futuros. Art. 2419 c.c. el contrato de hipoteca dar al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y en la medida en que los adquiera.
c. 6. Hipoteca de cuotas. Art. 2417 c.c. la eficacia de la hipoteca, en este caso,
es precaria y depende de los resultados de la particin (que se le adjudiquen al
comunero bienes hipotecables) ya que verificada la particin la hipoteca
afectar a los bienes que en razn de la cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren caduca la hipoteca. A menos que posteriormente
los adjudicatarios de los bienes ratifiquen la hipoteca (para precaver
generalmente se hace firmar a todos los comuneros para el contrato
hipotecario, as no ser necesaria posterior ratificacin)
c. 7. bienes en que se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. El
derecho de hipoteca se entender tener la misma limitacin, como en el caso
de la hipoteca de usufructo; o si el derecho del constituyente estuviera sujeto a
condicin resolutoria, declarada la resolucin se aplica lo estipulado en el Art.
1491 c.c.
c. 8. hipoteca de cosa ajena. Existe consenso en que la hipoteca de cosa ajena
adolece de NA. Art. 2414 c.c. al hablar de "sus bienes" se referira a que deben
pertenecerle a contrario sensu si n o le pertenecen le estara prohibido.
Somarriva y Meza Barros discrepan argumentando:
- que no se tratara de una norma prohibitiva la del Art. 2414 c.c;
- El derecho real de hipoteca, es susceptible de ser adquirido por prescripcin

como todos los derechos reales no exceptuados, segn el Art. 2498 y el 2512
c.c. lo sujeta a las mismas normas que el dominio, y la tradicin realizada por
quien no es dueo no anula la tradicin, slo la hace ineficaz para transferir
dominio;
- Si en el caso de la prenda (Art 2390 c.c.) se acepta expresamente, no habra
razn para excluir esta posibilidad en el caso de la hipoteca.
d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

- Son susceptibles de ser caucionadas con hipoteca toda clase de obligaciones
civiles o naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (Art, 2413 c.c.) y
- Tambin son vlidas las hipotecas que garanticen obligaciones de monto
indeterminado: Art. 2324 c.c. inc 4 no seala como requisito de inscripcin
sealar el monto de la obligacin principal; Art. 2427 c.c. alude expresamente
a las deudas indeterminadas.
- Existe una limitacin legal para el monto de la hipoteca, Art. 2431 c.c. no
puede extenderse a mas del doble del monto conocido o presunto de la
obligacin caucionada.
d.1 Clusula de garanta general. Es de usual aplicacin por parte de las
instituciones bancarias para garantizar cualquier tipo de obligacin, actual o
futura, directa o indirecta y la jurisprudencia les reconoce valor. (Arts. 2413
c.c.; 2432 c.c.; y 81 c.c.)
El contrato de hipoteca: b) La Hipoteca como derecho real y como contrato.
Caractersticas del contrato:

a) Unilateral. Si se considera como contrato solemne: Se obliga nicamente el
constituyente del derecho (o deudor): a transferirlo el derecho de hipoteca
(inscripcin); y a conservar la cosa. Si se considera como contrato real, el
acreedor sera el nico obligado: a alzar la hipoteca una vez satisfecho su
crdito y el deudor no contraera obligacin alguna dado que la entrega es
necesaria para el perfeccionamiento del contrato y no una obligacin que nace
del mismo.
b) Accesorio. Lo cual no obsta a que la hipoteca pueda constituirse con
anterioridad
c) Puede ser Gratuito u Oneroso. tomando en cuenta si se constituye por el

propio deudor o por un tercero; y si se constituye con anterioridad o
conjuntamente con la obligacin principal, o con posterioridad.
d) Solemne. Pues requiere de escritura pblica e inscripcin conservatoria.
(Aunque un sector de la doctrina lo considera un contrato real que se
perfecciona con la entrega, en este caso inscripcin conservatoria).
Contrato de Hipoteca: c) Efectos y purga de hipoteca
Los efectos de la hipoteca se estudian con respecto:

A) Al bien hipotecado o finca; La hipoteca afectar al inmueble sobre el cual se
constituye, pero es necesario adems precisar que la ley comprende dentro de
este inmueble tambin: (Arts. 2420 al 2422 c.c.)
a) inmuebles por
destinacin; b) sus mejoras o aumentos; c) rentas devengadas por
arrendamiento del inmueble; d) Indemnizaciones debidas por aseguradoras; e)
Monto de la indemnizacin por expropiacin. Claramente para ello el acreedor
deber ejercer su accin, y solicitar la realizacin del inmueble.
B) Al constituyente de la hipoteca o deudor;
De acuerdo a lo sealado por la doctrina el constituyente se encontrara

limitado en el ejercicio de su derecho de dominio y se encontrara privado de
realizar actos que menoscaben la garanta y perjudiquen al acreedor. Al
respecto nuestra legislacin establece dos reglas que permiten determinar en
qu medida se encuentra limitado el derecho del constituyente:
1 Deja salvo su derecho de enajenar e hipotecar el bien, Art. 2415 c.c.; se

discute si podra constituir otros derechos reales como usufructo, censo o
servidumbre, la doctrina (Meza barros) seala que no podra dado que la
garanta se vera perjudicada, pero la ley no lo prohbe expresamente.
2 Otorga derechos al acreedor ante el evento que la finca se perdiere o

deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, se
encuentran sealados en el Art. 2427 c.c. que se mejore la hipoteca; que se le
otorgue otra seguridad equivalente; en defecto de las anteriores, demandar
pago inmediato si la obligacin es lquida (aunque este pendiente plazo) o
solicitar medidas conservativas si la deuda es lquida pero condicional o

indeterminada.
C) Al acreedor hipotecario. para el acreedor hipotecario los efectos de la

hipoteca son los derechos que la ley le otorga en orden a obtener el
cumplimiento de la obligacin garantizada.
c.1) Derecho de venta: Art. 2424 c.c. Segn el cual tiene para hacerse pagar
sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario
sobre la prenda, se aplica por tanto el Art. 2397 c.c. segn el cual tiene el
derecho de pedir que se venda en pblica subasta la prenda y se le pague con
el producido.
Nuestra legislacin por tanto, no da valor alguno al pacto comisorio (que el

bien pase directamente a manos del acreedor ante el incumplimiento)
*(Importara, adems, una violacin expresa al Art. 2415 c.c. de acuerdo al cual
"el dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos no obstante estipulacin en contrario" el pacto comisorio
importara justamente una estipulacin contraria dado que necesariamente
tendra que renunciar a ese derecho para que tuviera validez y la ley lo
prohbe. Adolece por tanto de objeto ilcito)*
c.2) Derecho de persecucin. 2428 c.c. Facultad que deriva de la calidad de

derecho real de la hipoteca, y que se reafirma sealando este artculo "la
hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido"
c.3) Derecho de preferencia 2470 y 2477 c.c. El crdito hipotecario es de

tercera clase y goza de preferencia para su pago; es una preferencia especfica
ya que se pagar preferentemente con el producto de la realizacin del
inmueble gravado a su favor, pero si existe saldo insoluto, concurrir al pago
como simple valista.
Purga de la hipoteca:
Art. 2328 c.c. inc. 2 Inmediatamente despus de establecer el derecho de

persecucin, el cdigo seala una excepcin:
no se podr perseguir el bien en manos de quien lo haya adquirido en pblica

subasta ordenada por un juez, con tal que la subasta se haya hecho con
citacin personal, dentro del trmino del emplazamiento, de los dems
acreedores hipotecarios, los que sern cubiertos sobre el precio del remate en
el orden que corresponda.
Debe tenerse en cuenta lo sealado en el Art. 492 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que seala que citados los acreedores (Art. 2428 c.c.) los
que sean de grado anterior, segn las reglas de preferencia establecidas en el
Art. 2477 c.c. podrn pedir que les pague segn sus grados o conservar sus
hipotecas.
Contrato de hipoteca: Extincin de la hipoteca

Al igual que los dems contratos de garanta como la fianza y la prenda; la
Hipoteca se extinguir:
1. Por va consecuencial: Cada vez que se extinga la obligacin principal. Art.

2434 c.c. Inc. 1 "La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal"
2. Por va directa: Cuando sin haberse extinguido la obligacin principal, se

extingue la prenda.
a) Resolucin del derecho del constituyente: Art. 2416 c.c. La hipoteca de una
cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende
hecha con las condiciones o limitaciones a las que el derecho esta sometido. Si
el derecho estaba sujeto a una condicin resolutoria opera lo establecido en el
Art. 1491 c.c. Si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito, otorgado
por escritura publica, la hipoteca se extingue.
b) Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo: Si la hipoteca misma

esta sujeta a modalidad. Art. 2413 c.c. y 2434 c.c.
c) Prrroga del plazo: Art. 1649 c.c. la prrroga no importa novacin pero
extingue las hipotecas constituidas por terceros, salvo que el dueo de los
bienes acceda expresamente a la ampliacin.
d) Confusin: Al igual que la prenda Art. 2406 c.c. Si el bien hipotecado pasa a
manos del acreedor a cualquier ttulo.
e) Expropiacin por causa de utilidad pblica.
f) cancelacin del acreedor. Debe realizarse por escritura pblica y anotarse al

margen de la inscripcin hipotecaria.
g) Purga de la hipoteca. Art. 2428 c.c. El acreedor carece de derecho de

persecucin contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica
subasta ordenada por el juez. Para que esta excepcin opere es necesario que
los dems acreedores hipotecarios sean citados personalmente, dentro del
trmino del emplazamiento, y sern pagados de acuerdo a su grado con el
producto de la realizacin del bien (a menos que de acuerdo con lo establecido
en el 492 cpc, los acreedores de grado preferente opten por mantener su
derecho de hipoteca)
CEDULA 3 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y CUASICONTRATOS

Fuentes de las Obligaciones: 1. Concepto de fuentes de las Obligaciones; 2.
Evolucin histrica
1. Concepto.
Las fuentes de las obligaciones son los Hechos jurdicos que originan o generan
obligaciones.
2. Evolucin Histrica.
Se ha sealado que tal como se presentan en el Cdigo Civil, las fuentes de las
obligaciones tienen su origen en el derecho romano, quienes distinguan dos
fuentes: contratos y delitos, adems admitan una tercera: "figuras varias" que
eran de creacin pretoriana. (que incluan los cuasicontratos y los cuasidelitos).
En la edad media los glosadores establecieron la divisin clsica enumerando:

contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito. A la que posteriormente se agreg
la Ley.
sta divisin pasa al cdigo civil francs a travs de J. Pothier y J. Domat,

mediante sta agrupacin, quedaron incluidos todos los hechos jurdicos
susceptibles de generar obligaciones.
Configuracin dogmtica de las fuentes en el Cdigo Civil chileno.

Nuestro Cdigo Civil sigue la doctrina clsica o francesa al tratar las fuentes de
las obligaciones enumerndolas en su Art. 1437 que seala:
Art. 1437 c.c.: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o mas personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia
o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad"
Por tanto segn nuestro cdigo las fuentes de las obligaciones son:
1 Contrato o Convencin.
2 Cuasicontrato.
3 Delito
4 Cuasidelito.
5 La ley.
Por otra parte el Atculo 2284 c.c., se encarga de tratar las fuentes no
contractuales:
Art. 2284 c.c. : "Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la
ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un

cuasidelito"
Es necesario entonces determinar si la enumeracin realizada por nuestro

cdigo es o no taxativa, tema en el cual no existe acuerdo en la doctrina.
1 Algunas sintetizan la enumeracin; Enter ellos mismos existen aquellos que
postulan a la ley como nica fuente de obligaciones, y quienes sealan que
sera la ley y el contrato. se basan en lo sealado en el Art. 578 c.c. Aunque se
considera que esta interpretacin es incpompleta ya que el mismo artculo no
seala el acuerdo de voluntades, sino que seala "(...) que por un hecho suyo
(...)" lo cual cubre los hechos que requieren de acuerdo as como los
voluntarios unilaterales, sin acuerdo.
2 Otras consideran que ella no es completa;Quienes agregan, principalmente

el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad.
3 Otras clasifican las fuentes de acuerdo a si ha existido o no, en el deudor, la

intencin de obligarse. Quienes Sealan que existen las fuentes voluntarias,
no voluntarias y las que nacen de la sola ley.
Discusiones en torno al estatuto de carcter general o supletorio de

responsabilidad en nuestra legislacin
Rgimen de derecho comn:
Qu pasa cuando se deja de cumplir una obligacin que emana de un

cuasicontrato o cuya fuente est en la ley? Cul es el rgimen de
responsabilidad aplicable a la accin indemnizatoria, el contractual o el
extracontractual?
- El derecho chileno regula dos grandes estatutos de responsabilidad, el

contractual, que tiene por antecedente el incumplimiento de un contrato, y el
extracontractual, que tiene como antecedente un delito o cuasidelito civil, pero
no establece explcitamente cual constituye el rgimen de derecho comn.
Por regla general la doctrina chilena ha estimado que el estatuto comn y
supletorio es el de responsabilidad contractual. Argumentando que:
- Es el nico que est regulado genricamente a propsito de los efectos de las
obligaciones (ttulo XII del libro IV).
- Adems, diversas disposiciones referidas a obligaciones legales y
cuasicontractuales establecen una responsabilidad por culpa leve (arts. 256,
391, 2308), mientras que otras, segn las circunstancias, restringen la
responsabilidad a la culpa grave o la extienden incluso hasta la culpa levsima.
(art. 2288). Y la gradacin de la culpa, ajena por completo a los delitos y
cuasidelitos, sera sintomtica de que el estatuto de responsabilidad
contractual constituye el rgimen de derecho comn.
- Es lgico que sea as si se tiene en cuanta que solo en la responsabilidad
contractual existe un vnculo jurdico anterior, y que es precisamente la
violacin de ese vnculo lo que genera la responsabilidad. Lo mismo ocurre
tratndose de las obligaciones legales y cuasicontractuales, en donde acreedor
y deudor se encuentran ligados en virtud de la ley o de un hecho voluntario,
lcito, no convencional y donde la responsabilidad del deudor proviene
precisamente del incumplimiento de la obligacin preexistente entre ambos.
Sin embargo, estos argumentos no son del todo convincentes pues:
- Se ha discutido la tesis de que en materia extracontractual se responde de

toda culpa, y no solo por culpa leve, segn la regla general del art. 44.
Quedando as al descubierto la inconsistencia de adoptar por un lado el modelo
de la persona prudente y por el otro fijar el estndar de cuidado en la falta de
aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes. De lo cual se desprende, que
extracontractualmente se responde de culpa leve y que las normas que
establecen la culpa leve como antecedente de la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones legales y cuasicontractuales solo reiteran un
principio general de responsabilidad civil, pues lo que el derecho civil espera de
las personas es que stas acten como lo hara un hombre prudente, un buen
padre o madre de familia, colocado en las mismas circunstancias.
- El argumento de las disposiciones aisladas del CC que pretende inferir
inductivamente el rgimen de derecho comn, puede interpretarse en sentido
inverso: sealando que la responsabilidad contractual es especial porque tiene
por antecedente el contrato, de modo tal, que a falta de convencin, rige como
estatuto comn el rgimen de responsabilidad extracontractual.
Pero, se ha sealado que lo mas conveniente para buscar el estatuto aplicable

a un cierto tipo de responsabilidad es atendiendo a las analogas que justifican
la asimilacin a uno u otro estatuto legal, siendo lo mas importante, si la
responsabilidad resulta del incumplimiento de una obligacin preexistente o si
tiene por antecedente un deber general de cuidado respecto de otra persona.
Desde el punto de vista de la estructura, estas obligaciones presentan
analogas contractuales. Pero en la dimensin del ilcito son ms cercanas a la
responsabilidad extracontractual, porque tiene su fuente en el derecho y no en
la convencin. Lo que se muestra con mayor claridad tratndose de las
obligaciones legales que presentan una doble estructura tpica de las
obligaciones contractuales, debido a que la responsabilidad tiene como
antecedente el incumplimiento de una obligacin preexistente. Es por ello, que
la obligacin legal puede hacerse valer en naturaleza mediante la ejecucin
forzada, sin perjuicio de la accin indemnizatoria que corresponde por el
retardo. //obligacin de pagar alimentos, obligacin tributaria.
Por lo tanto, desde el punto de vista de las acciones de que dispone el titular
del derecho, la analoga estructural ms fuerte es con las obligaciones
contractuales.
Con todo, la obligacin legal no tiene su fuente en la convencin, ni su
contenido puede estar determinado por las partes, por lo que no le resultan
aplicables las reglas de los contratos que tienen como supuesto el acuerdo de
voluntades. Lo que lleva a suponer que las condiciones y efectos de la

responsabilidad son las de la responsabilidad extracontractual.
Los cuasicontratos por su parte suelen presentar analogas con algunos tipos
contractuales:
- La comunidad con la sociedad.
- La agencia oficiosa con el mandato.
- La restitucin de lo no debido con las obligaciones contractuales restitutorias.
Por lo tanto la mejor solucin en estos casos pareciera ser extender la analoga
contractual.
De esta manera el estatuto general y supletorio es el de la responsabilidad

extracontractual, debido a que comprende todas las hiptesis en que no hay un
vnculo obligatorio previo. La responsabilidad contractual es excepcional. Sin
embargo en el caso de las obligaciones legales y de las cuasicontractuales, es
necesario atender a las caractersticas particulares de unas y otras para definir
el alcance de la responsabilidad.
El problema del cmulo u opcin de responsabilidades

Consiste en determinar si el perjudicado por incumplimiento de obligaciones
contractuales puede optar entre demandar, a su arbitrio ya sea la
responsabilidad contractual o la responsabilidad extracontractual
desentendindose del vnculo.
La doctrina en general esta conteste en negar esta opcin, as, si el

incumplimiento significa responsabilidad contractual las partes no podran
prescindir de lo que para ellas es ley. (Art. 1545) a menos que as lo hayan
estipulado, o que dicho incumplimiento importe un delito o cuasidelito penal
(Art. 10 del C. de P.P)
Lo que s es posible es la coexistencia entre ambas responsabilidades, en el

caso que las partes se encuentren ligadas por contrato y exista incumplimiento
y a la vez exista un hecho que no emana del incumplimiento, pero que causa
dao o perjuicio.
Diferencias entre los estatutos de responsabilidad contractual y

extracontractual
1. La responsabilidad contractual supone un vinculo jurdico previo. Y la
responsabilidad es una sancin por el incumplimiento. La responsabilidad
extracontractual en cambio es propiamente hablando, fuente de
responsabilidad. Planiol sostena que la responsabilidad extracontractual
tambin proviene de una obligacin, que es genrica de cuidado.
2. La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la
plena capacidad de ejercicio, mientras que la extracontractual requiere
solamente de una edad mnima de imputabilidad. (Art. 2319 c.c.)
3. La culpa contractual admite gradacin, no as la extracontractual.
4. En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios

deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta a menos que se haya
pactado solidaridad. En la extracontractual, es siempre solidaria. (Arts. 1511 y
2317 c.c.)
5. La prescripcin para demandar la responsabilidad contractual prescribe en 5

aos, sin perjuicio de las prescripciones especiales. La accin para demandar
responsabilidad extracontractual prescribe en 4 aos.
6. en cuanto a la carga de la prueba: en la contractual se debe probar la

existencia de la obligacin y el incumplimiento, pero no es necesario probar
culpa o dolo. En cambio en la responsabilidad extracontractual se debe probar
ademas del ilcito, la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se
presuma. (Arts. 2323, 2326, 2329 c.c.)
LOS CUASICONTRATOS Y LA LEY COMO FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Civiles.
Los cuasicontratos se encuentran regulados en el libro IV, Ttulo XXXIV, Arts.

2284 al 2313 c.c.
1. Concepto.
Hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones.
Art. 2284 c.c.: "Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la
ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con la intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos."
a) Doctrina Moderna: La doctrina moderna plantea una serie de crticas a este

concepto, que seran producto de una errada interpretacin de las fuentes
romanas, destaca Planiol que plantea:
1 Que la expresin cuasicontrato sugiere una institucin anloga al contrato,

mas son radicalmente distintas.
2 Que no se trata de un hecho voluntario dado que las obligaciones que

engendra no provienen de la voluntad sino de la ley que le otorga
determinados efectos a esos hechos.
3 Que tampoco se tratara de un hecho lcito, dado que una caracterstica

comn en todos los cuasicontratos es el enriquecimiento sin causa, por lo tanto
injusto, ilcito. Que por ese motivo debe restituirse lo indebidamente pagado, o
el heredero satisfacer las deudas hereditarias, etc.
Propone por tanto la doctrina moderna: Que se trata de un hecho involuntario e

ilcito y que las obligaciones que engendra tienen su origen en la ley, que
procura reparar un enriquecimiento sin causa.
2. Caractersticas como fuente de Obligaciones Civiles.
a) Hecho voluntario.
b) No convencional.
c) Hecho lcito.
d) Engendra obligaciones.
La ley como fuente

Se sabe que en un sentido amplio, la ley es la fuente de las obligaciones
porque en virtud de ella es posible obligarse por medio de las dems fuentes,
porque la ley as lo permite. Sin perjuicio de ello, hay obligaciones legales
stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor que justifique la
obligacin, slo la ley.
Estas obligaciones son ms frecuentes en el derecho de familia. Otro ejemplo
son las disposiciones tributarias. Siempre tienen un carcter personalsimo e
incomerciable, como se acredita respecto de los derechos de alimentos, tpico

ejemplo de la obligacin legal en sentido estricto.
de la guarda, en los crditos del pupilo en contra del tutor o curador ( art.
2482). En los crditos del adoptado contra el adoptante la fecha de su causa
ser la de la inscripcin de la adopcin (art. 20 de la Ley N7.613).
LOS CUASICONTRATOS
Generalidades.
Los Art. 1437 y 2284 dan el cuasicontrato un concepto que es tradicional. La

primera de estas disposiciones establece que las obligaciones nacen de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una
herencia o legado, y en todos los cuasicontratos. La segunda aade que las
obligaciones que contraen sin convencin pueden tener origen en el hecho
voluntario de una de las partes que, si es licito, constituyen un cuasicontrato.
De tales disposiciones resulta que el Cdigo concibe el cuasicontrato como un
hecho voluntario, no convencional y lcito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por este carcter de la ley
como fuente de las obligaciones; la ley impone obligaciones
independientemente de la voluntad.
Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de
voluntades, circunstancia que lo diferencia radicalmente del contrato.
En fin, el hecho que le da origen es lcito y por ello se diferencia del delito y del
cuasidelito, hechos igualmente voluntarios, pero ilcitos.
Crtica del Cuasicontrato.
La crtica moderan ha sido implacable con la concepcin clsica del

cuasicontrato, someramente expuesta .
Histricamente, la concepcin del cuasicontrato es relativamente reciente. Los
jurisconsultos romanos observaron que cierta obligaciones nacan ex vaiis
causarum figuris, esto es, de diversas causas que o eran ni un contrato ni un
delito. Estas obligaciones deban ser consideradas como si resultaran de un

contrato quasi ex contractu- o como si provinieran de un delito quasi ex
delicto.
Pero los juristas romanos solamente intentaron justificar la fuerza obligatoria y
el rgimen a que deban estar sujetas estas obligaciones.
Producto de una equivocada interpretacin de las fuentes romanas, el
cuasicontrato ha sido objeto de agudas crticas de los juristas, entre los que
destaca Planiol.
a)
La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin anloga al
contrato, que casi es un contrato, diferente slo por circunstancias accesorias o
subalternas. Entre tanto, sus diferencias son capitales.
El contrato supone un concierto de voluntades, ausente en el cuasicontrato.
Por otra parte, el acuerdo de voluntades en el contrato crea las obligaciones y
determina sus efectos. En el cuasicontrato, en cambio, si de algn modo
interviene la voluntad, no crea la obligacin.
b)
Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, tanto porque
la voluntad no genera la obligacin que se impone al autor del acto, como
porque suele resultar obligado quien no la ha expresado de ningn modo.
En la agencia oficiosa, por ejemplo, se obliga el gestor y esta obligacin puede
considerarse como obra de su voluntad; pero tambin puede resultar obligado
el interesado o dueo del negocio.
Ms evidente es esta situacin, todava, en el pago de los no debido. Falta la
voluntad del que paga porque el pago para ser indebido debe se fruto de un
error. Est ausente, tambin, la voluntad del que recibe el pago; si estaba de
buena fe, no tiene intencin de restituir lo pagado y con mayor razn carece de
esa intencin si lo recibi de mala fe.
c)
Planiol va ms lejos an. El cuasicontrato no es, tampoco, un hecho
lcito.
En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo comn, un

enriquecimiento sin causa y, por lo tanto, injusto ilcito. Tal es el motivo por
que debe restituirse lo indebidamente pagado o el heredero satisfacer las
deudas hereditarias, etc.
En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho lcito; es un

hecho involuntario e ilcito y las obligaciones que engendra tiene su origen en
la ley que, por su intermedio, procura reparar un enriquecimiento injusto.
Principales cuasicontratos.
El art. 2285 establece que hay tres principales cuasicontratos: la agencia

oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
La disposicin pone de manifiesto que, adems de los nombrados, existen
otros cuasicontratos:
a)
En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la aceptacin de una
herencia o legado.
b)
El art. 2238 dispone que el depsito necesario de que se hace cargo un
incapaz, que se encuentra en su sana razn, constituye un cuasicontrato que
obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.
c)
De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Cdigo de Minera, por le
hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestacin formulado en
comn por dos o ms personas, o por el hecho de que, a cualquier otro ttulo,
se inscriba cuota de una concesin minera que estaba inscrita a nombre de
una sola persona, nace una sociedad minera que, por el solo ministerio de la
ley, forma una persona jurdica.
Este tipo de sociedades que nacen de un hecho, constituye un cuasicontrato. El
Cdigo de Minera las regula en el Ttulo XI que trata De los contratos y
cuasicontratos.
El enriquecimiento sin causa.
Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones

cuasicontractuales en el propsito del legislador de impedir o reparar un
enriquecimiento injusto.
Ms an, se considera el enriquecimiento injusto, ilegtimo o sin causa como

una fuente obligaciones. Tal es el criterio de algunos Cdigos modernos.
A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra; pero generalmente

el incremento de un patrimonio, a cosa del empobrecimiento de otro, se opera
por un justo motivo, por una causa legtima, como una venta, una donacin,
una asignacin por causa de muerte.
Pero suelo este fenmeno producirse sin causa justificada, sin un motivo
valedero, como si una persona paga lo que realmente no debe. El que recibe el
pago se enriquece a expensas del que lo efecta, sin motivo plausible,
injustificadamente.
En tal caso se produce un enriquecimiento sin causa. Para reparar esa injusta
lesin, anloga a la que ocasiona el delito o cuasidelito, slo cabe un remedio;
dotar ala vctima de una accin para obtener la reparacin contra el
injustamente enriquecido y reputar el enriquecimiento sin causa como una
fuente de obligaciones. Esta accin se denomina de in rem verso.
Aplicaciones del principio.
Nuestro Cdigo no contiene ninguna disposicin que consagre, con caracteres

de generalidad, el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.
Se ha contentado el legislador conreglamentar diversos casos particulares, sin
duda inspirados en el principio del enriquecimiento sin causa.
a)
No es otra la razn de ser de las recompensas que, por diversas causas,
se deben por la sociedad conyugal a los cnyuges y por stos a la sociedad.
Las recompensas tiene por objeto evitar un injusto enriquecimiento de un
cnyuge a expensas del otro.
b)
Al mismo propsito obedecen las prestaciones mutuas que se deben el
reivindicante y el poseedor vencido.
c)
Por anlogo motivo los actos ejecutados por el marido dan a los
acreedores accin sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad
personal de sa y hasta concurrencia del beneficio que obtenga.
d)
En idntico principio se funda la regla del art. 1688, que obliga al
incapaz, en caso de nulidad del acto o contrato, a restituir aquello en que se
hubiere hecho ms rico.
e)
El principio encuentra una evidente aplicacin en la agencia oficiosa, y
especialmente en el pago de lo no debido.
Legislacin comparada.
Cdigos modernos, como el Alemn y el suizo, consagran formalmente el

enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.
As el art. 62 del Cdigo Federal Suizo expresa: El que sin cusa legtima se ha
enriquecido a expensas de otro, es obligado a restituir. Vase, tambin el art.
812 del Cdigo Civil Alemn.
Condiciones del enriquecimiento sin causa.
La doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las condiciones del

enriquecimiento sin causa y los requisitos que hacen procedente la accin de in
rem verso. Estas condiciones son:
a)
que una persona se haya enriquecido
b)
que haya un empobrecimiento correlativo de otra;
c)
que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa; y
d)
que la vctima no tenga otro medio que la accin de in rem verso para
obtener la reparacin.
Enriquecimiento de la persona obligada a restituir.
Se comprende que es preciso, en primer trmino, un enriquecimiento de la

persona que debe restituir.
Este enriquecimiento puede ser material y tambin intelectual o moral; no es
indispensable que un valor pecuniario se haya incorporado en el patrimonio.
Asimismo, el enriquecimiento podr consistir no slo en la realizacin de una
ganancia, sino en le economa de un gasto o desembolso. Los tribunales
franceses han declarado, por ejemplo, que la ex concubina puede demandar a
su ex amante, a quien prest servicios propios de un empleado, una retribucin
por el provecho que obtuvo de su colaboracin que le fue retribuida.
Empobrecimiento correlativo del titular de la seccin de in rem verso.
El enriquecimiento debe verificarse a expensas de otra; por consiguiente, es

preciso que una persona empobrezca y precisamente a consecuencia de que
otra se ha enriquecido.
No es menester una prdida material, una disminucin patrimonial,
experimentar igualmente una prdida el que ha prestado un servicio o
ejecutado un trabajo que no le ha sido remunerado.
El enriquecimiento debe ser ilegtimo.
La circunstancia ms tpica es, sin duda, que el enriquecimiento sea injusto,

ilegtimo, sin causa. El enriquecimiento debe carecer de un ttulo que lo
justifique; venta, donacin, etc.
Normalmente el enriquecimiento tendr una causa justificada; por otra parte,
la causa se presume. Por esta doble razn la falta de causa debe probarse por
quien intenta la accin in rem verso.
Carcter subsidiario de la accin de in rem verso.
Es preciso que el actor carezca de otro medio para obtener una adecuada
satisfaccin. La accin de in rem verso tiene, en consecuencia carcter
subsidiario.
De otro modo, la accin entrara en conflicto con la mayor parte de los dems
medios, bajo cuyo amparo podra obtenerse el resultado perseguido.
Efectos de la accin.
Es obvio que la accin de in rem verso no puede perseguir sino el reembolso de

aquello en que el demandado se ha enriquecido.
Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento supere al
empobrecimiento que ha sufrido el actor; se comprende que, en tal caso, no
podr exceder del valor en que el actor se ha empobrecido.
LA AGENCIA OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIOS AJENOS
Concepto.
El art. 2286 dispone: La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos,

llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el
que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
sta, y la obliga en ciertos casos.
Una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas necesarias de resguardo
de sus intereses; otra persona asume la tarea de resguardar los intereses del
ausente; paga en su nombre a un acreedor exigente que se dispona a hacer
efectivo su crdito, contrata las reparaciones que reclaman ciertos bienes, etc.
Tal es la gestin de negocios o agencia oficiosa.
Esta intrusin en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la
inspira.
La persona que realiza la gestin se denomina agente oficioso o gerente; la
persona por cuya cuenta se verifica se denomina interesado.
La intrusin del gerente debe ser espontnea.
La intervencin del gerente en el manejo de los negocios de otro debe ser

espontnea.
De este modo son extraas el cuasicontrato de agencia oficiosa las gestiones
realizadas en cumplimiento de un mandato legal, como las que realicen el
padre o madre de familia, los tutores o curadores.
El gerente debe obrar sin mandato.
No constituyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a instancias del

interesado. En la caso hay un mandato y el art. 2286 requiere que la
administracin se verifique sin mandato.
Pero el art. 2123 establece que el encargo que constituye el objeto del
mandato puede hacerse an por la aquiescencia tcita de una persona a la
gestin de sus negocios por otra
La aquiescencia del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestin.
Pero el simple conocimiento del interesado no convertir la agencia oficiosa en
mandato; ser menester que haya podido manifestar su disconformidad y no la
haya manifestado.
Las circunstancias revelern si existe mandato o agencia oficiosa y
corresponde a los jueces decidir, en caso de controversia.
Se entender que no hay mandato cuando ste es nulo o el mandatario ha
excedido sus lmites. El art. 2122 dispone que el mandatario que ejecuta de
buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los
lmites de su mandato, se convierte en un agente oficios.
Prohibicin del interesado.
La gestin de un negocio ajeno, contra la prohibicin expresa del interesado,

no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa. Nuestro Cdigo ha seguido
en este punto a Pothier.
El gestor slo tiene derecho a reclamar aquello en que, gracias a su gestin, el

interesado se haya hecho ms rico, con tal que esta utilidad exista al momento
de demandarle.
El art. 2291 dispone: El que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa
gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda.
La intromisin en un patrimonio ajeno no es tolerada contra la expresa
voluntad del dueo de ese patrimonio. Pero como, con todo, de la gestin que
contraviene su prohibicin expresa puede seguirse un beneficio para el
interesado, la equidad requiere que este enriquecimiento no se produzca a
expensas del gestor.
Por este motivo, la ley otorga al gestor la accin de in rem verso, aunque limita
la utilidad existente al tiempo de la demanda.
Como ejemplo de gestin til que autoriza el ejercicio de esta accin, el
art.2291 seala la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pago el
interesado.
El art. 2291 concluye: El juez, sin embargo, conceder en esa caso al
interesado el plazo que pida para el pago de la demanda y que por las
circunstancias del demandado parezca equitativo.
Intencin de obligar al interesado.
Si la gestin se realiza sin la intencin de obligar al interesado y de rembolsar

de los gastos que ocasione, los gastos del gestor constituyen una mera
liberalidad.
Prev la ley el caso de que una persona crea equivocadamente hacer su propio
negocio y en verdad gestione un negocio ajeno.
Falta igualmente la intencin de obligar al interesado y no hay propiamente,

agencia oficiosa. El art. 2292 dispone: El que creyendo hacer su propio
negocio hace el de ora persona, tiene derecho para ser reembolsado hasta
concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y
que existiere al tiempo de la demanda.
La solucin es muy semejante al caso de que se gestione un negocio ajeno

contra la expresa prohibicin del interesado.
Dispone el gestor slo de la accin de in rem verso para reclamar aquello en
que la gestin haya hecho ms rico al interesado y con tal que subsista esa
utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.
En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si alguien cree gestionar los
negocios de una persona y gestiona los de otra. Este error carece de
importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido la intencin de obligar y de
que se le reembolse.
Por este motivo, previene el art. 2293:El que creyendo hacer el negocio de
una persona, hace el de otra, tiene respecto de sta los mismos derechos y
obligaciones que habra tenido si se hubiere propuesto servir al verdadero
interesado.
Capacidad de las parte.
Sustancialmente diversas son las reglas que reglan la capacidad del agente
oficioso y del interesado.
El gerente debe ser capaz; sera una flagrante contradiccin que un incapaz no
pudiera obligarse en virtud de un contrato y que, en cambio, pudiera resultar
obligado en razn de un cuasicontrato.
De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden
afectar a un menor de edad que ha gestionado negocios ajenos, sin
autorizacin de su representante.
El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto
voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de
otro.
Por consiguiente, la gestin de una persona capaz de los negocios de un
demente dar lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa .
La agencia oficiosa en juicio.
En principio, no puede parecer en juicio por otra persona sino por su

mandatario. Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona
que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello es menester que el
compareciente ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que haya

hecho en su nombre.
El juez calificar las circunstancias que justifican la comparencia la garanta
ofrecida, y fijar un plazo para la ratificacin del interesado (art. 6, inc. 3, del
C. de P. Civil).
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, en conformidad
a la Ley N 18.120. sobre comparecencia en juicio.
Efectos de la agencia oficiosa.
La agencia oficiosa genera obligaciones para el gerente y suele imponer

obligaciones al interesado.
El art. 2286 destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el
interesado pero que el interesado reobliga para con el agente slo en ciertos
casos.
Obligaciones del gerente.
La agencia oficiosa tiene parentesco ntimo con el mandato. No es extrao, por

consiguiente, que el art. 2287 disponga que las obligaciones del agente
oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.
a)
El gerente, como regla general, debe emplear en la gestin el cuidado de
un buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor,
segn las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestin (art. 2288, inc.
2).
En efecto, el art. 2288 inc, 2, dispone: Si se ha hecho cargo de ella para
salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, slo es responsable del
dolo o de la culpa grave, y si ha tomado voluntariamente la gestin, es
responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella,
impidiendo que otros lo hicieses, pues en esta caso responder de toda culpa.
b)
El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio.
(art. 2289, inc. 1)
Por consiguiente, no puede limitar su gestin; debe darle la amplitud que
corresponde a la naturaleza del negocio administrado.
c)
El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestin; pero una vez
que la ha asumido, debe continuarla hasta que el interesado peda tomarla a su
cuidado o encomendarla a otra persona
El art. 2289, inc. 1 dispone que el agente debe continuar en la gestin hasta
que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.
Muerto el interesado, el agente deber continuar en la gestin hasta que los
herederos dispongan (art. 2289 Inc. 2)
d)
Por ltimo, como ocurre con los que administran intereses ajenos, el
gerente debe rendir cuenta de su gestin.
El cumplimiento de esta obligacin de rendir cuenta es previo al ejercicio de
toda accin del gerente en contra del interesado.
El art. 2294 dispone: El gerente no puede intentar accin alguna contra el
interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestin con documentos
justificativos o pruebas equivalentes.
Obligaciones del interesado.
El interesado no se obliga necesariamente como consecuencia de la gestin.

Sus obligaciones para con el gerente estn sujetas a una precisa condicin:
que el negocio haya sido bien administrado o, en otros trminos, que la gestin
haya sido til.
No es razonable que una persona se obligue como consecuencia de una
gestin malintencionada o simplemente torpe.
La utilidad de la gestin condiciona las obligaciones del interesado y, a la vez,
es la medida en que se obliga.
a)
En este supuesto, en consecuencia, cumplir el interesado las
obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin (art. 2290, inc. 1.
En otras palabras, el gerente obliga al interesado ante terceros.
b)
Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle las
expensas tiles o necesarias que haya efectuado (art. 2290, Inc. 1)
c)
El interesado no est obligado a pagar ningn salario al gerente (art.
2290, inc. 2)
Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado ni para con el
agente ni para con terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los
perjuicios (art. 2290 Inc. 3)
La agencia oficiosa y el mandato.
El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el mandatario como

el agente obran en nombre de otro y no por cuenta personal suya.
Difieren sustancialmente por diversos conceptos.
a)
El mandatario acta en virtud de poderes que le ha otorgado el
mandante, el mandato es un contrato. El gerente carece por completo de tales
poderes: la agencia oficiosa es un cuasicontrato.
b)
El interesado se obliga slo a condicin de que la gestin le sea til y en
la medida de esta utilidad. El mandante hace, de antemano, suyos los actos
del mandatario; se obliga independientemente del beneficio que le reporten
sus actos. El mandatario no se obliga a conducir al xito los negocios del
mandante, sino a hacer cuanto est de su parte para el buen resultado de su
gestin.
El mandante debe ser capaz; el interesad se obliga para con el agente aunque
sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.
EL PAGO DE LO NO DEBIDO
Ideas generales.
Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse.

El que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. La
accin encaminada a tal fin se designa por la doctrina con el nombre que le
daban los jurisconsultos romanos: conditio indebiti.
La obligacin de restituir lo que se ha recibido indebidamente en pago tiene su
origen, segn nuestro Cdigo en un cuasicontrato.
El pago de lo no debido, en verdad, es un caso calificado de enriquecimiento
sin causa; la obligacin de restituir es impuesta por la ley para impedir el
enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica.
Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o

resolucin.
Las reglas del pago de lo no debido no son aplicables cada vez que exista un
pago indebido, aunque ello parezca paradojal.
En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obligacin existi en el
momento del pago, pero se anul o resolvi el contrato que proceda.
Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarn
indebidas y stas tendr derecho a ser restablecidas al estado en que se
encontraran como si el contrato no se hubiera celebrado.
Pero las acciones encaminadas a este propsito no se regirn por las normas
del cuasicontrato de pago de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad
(art. 1687) o la resolucin (art. 1487).
En estas hiptesis, como se comprende, el error no puede ser condicin de la
repeticin de lo que, por efecto de la nulidad o resolucin, resulta
indebidamente pagado.
Requisitos del pago de lo no debido.
Enunciacin.
Dos condiciones son necesarias para que exista el pago de lo no debido:

a)
que no exista obligacin; y
b)
que el pago se haya hecho por error.
Inexistencia de la obligacin.
Diversas situaciones pueden presentarse en que no existe la obligacin.
a)
Podr suceder, en efecto, que la obligacin no se haya contrado jams.
Tal sera el caso de un heredero que paga una supuesta deuda de su causante,
a quien crea obligado en virtud de un documento que resulta ser falso.
b)
Tambin hay pago de lo no debido cuando la deuda existe realmente,
pero el deudor la paga equivocadamente a otra persona que el verdadero
acreedor.
El pago a quien no es el verdadero acreedor deja subsistente la obligacin. El
deudor podr verse en la necesidad de pagar de nuevo al acreedor verdadero,
pero le asiste el derecho a repetir contra el que recibi indebidamente el pago .
c)
Hay pago de lo no debido, igualmente, si existe la deuda, pero se paga
por otro que el verdadero deudor; en otros trminos, una persona paga una
deuda ajena creyndola suya.
Pero la ley consigna una importante excepcin: Sin embargo, cuando una
persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no
tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha
suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero
podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor (art. 2295 Inc. 2).
Aquel a quien se hace el pago es un verdadero acreedor, recibe el pago de lo

que realmente se le debe y, juzgndolo ya innecesario, destruye el ttulo o lo
cancela. Destruido o cancelado el ttulo, si el verdadero deudor se resiste a
pagar , le ser imposible constreirle al pago.
Obligaciones condicionales
Es tambin indebido el pago de una obligacin condicional, subordinada a una

condicin suspensiva, que se verifica pendente conditione.
Tal es la regla del art. 1485, inc. 2:Todo lo que se hubiere pagado antes de
efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido.
Mientras pende la condicin, se ignora an si la obligacin llegar a formarse:
no hay obligacin. Pero la facultad de repetir lo pagado slo puede ejercitarse
antes que la condicin se cumpla. Cumplida la condicin con posterioridad a
pago, no puede repetirse lo pagado porque la obligacin se ha tornado cierta .
Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones a plazo; lo pagado
antes del plazo no est sujeto a repeticin porque realmente se deba (art.
1495, inc. 1).
Obligaciones naturales.
Para que se considere indebido el pago es menester que no exista siquiera una
obligacin natural.
Las obligaciones naturales, que no dan accin para demandar su cumplimiento,
autorizan a retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
El art. 2296 reitera lo antes dicho por el art. 1470: No se podr repetir lo que
se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de la enumeradas
en el art. 1470.
Error en el pago.
Para que tenga lugar el pago de lo no debido no basta que no exista una
obligacin; es preciso, adems que el pago se haya verificado por error. Este
ltimo requisito se encuentra formalmente establecido en el art. 2295.
Esta condicin est sobradamente justificada. La accin de pago de lo no
debido se justifica por una razn de equidad; esta no exige que la ley venga en
ayuda del que a sabiendas ha pagado lo que no deba .
Si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente, pero de que no era
deudor el que la pag, es necesario concluir que ha querido pagarla por cuenta
del verdadero deudor.
Si la deuda no exista, el que pag a sabiendas no ha podido tener otra
intencin que donarlo que dio en pago.
Error de hecho y error de derecho.
El error que determina l pago puede ser de hecho o de derecho. Uno y otro
justifican la repeticin de lo pagado.
A propsito del error de derecho, el art. 2297 dice perentoriamente: Se podr
repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el que paga no
tena por fundamente ni an una obligacin puramente natural.
El error de derecho no justifica la repeticin cuando el pago incide en una
obligacin natural. De este modo, el que cumple una obligacin natural es la
equivocada creencia de que el acreedor poda demandarle el cumplimiento, no
puede repetir lo pagado .
Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.
Para intentar la accin de pago de lo no debido ser menester acredita:

a) el hecho del pago; y b) que el pago era indebido, esto es, que no exista una
obligacin ni an puramente natural, o si exista, el que pag no era el deudor
o, en caso de serlo no hizo el pago al verdadero acreedor.
a)
Debe el actor acreditar, en primer trmino, el hecho el pago; la prueba
est sujeta a las reglas generales.
b)
Es preciso que el actor acredite, en seguida, que el pago era indebido. El
art. 2295 exige esta prueba el art. 2298 aade: Si el demandado confiesa el
pago, el demandante debe probar que era no debido.
Pero la misma disposicin establece una presuncin de ser indebido el pago,

como una justa sancin al que niega haberlo recibido: Si el demandado niega
el pago, toca al demandante probarlo; probado, se presumir indebido (inc.
2).
Prueba del error.
El error es indispensable para que sea admisible la accin de pago de lo no

debido. Qu debe probar el error?
El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donacin. El art.
1397 dispone que hace donacin el que paga a sabiendas lo en realidad no
debe.
Pero el nimo de donar no se presume (art. 1393) y debe probarse por quien
pretende que hay donacin. El solo hecho de pagar lo que no se debe no
supone el nimo de donar.
El art. 2299 resume estas ideas: Del que da lo que no debe, no se presume
que lo dona; a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Probndose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que no deba, el pago
importa una donacin. Naturalmente que esta prueba corresponde al
demandado, quien con esta alegacin pretende excusarse de restituir. Esta
prueba excluye el error y hace inadmisible la accin de pago de lo no debido.
El actor, por lo tanto, no est obligado a probar sino que ejecut el pago y que
era indebido; debe suponerse ejecutado por error. Al demandando
corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas
por quien efectu el pago.
Efectos del pago de lo no debido.
Obligacin de restituir y su alcance.
El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebidamente

recibido. Pero la cuanta de la obligacin del accipiens est ntimamente ligada
a su buena o mala fe.
Buena fe del que recibi el pago.
Reglamenta la ley minuciosamente el alcance de la obligacin de restituir del

accipiens de buena fe.
a)
Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, es
obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad. (art. 2300
In.c 1.
b)
No es responsable de los deterioros o prdida de la especie que se le
dio en el falso concepto debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia
suya (art. 2301, inc. 1).
nicamente es responsable de la prdida o deterioro cuando se haya hecho
ms rico (art. 2301, Inc. 1)
c)
Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es slo obligado a
restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado ntegramente (art. 2302. Inc. 1
Mala fe del que recibi el pago.
Ms grave es la responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha

recibido a sabiendas lo que se le deba.
a)
Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, adems de restituir otro
tanto del mismo gnero y calidad, debe tambin los interese corrientes (art.
2300, inc. 2).
b)
Si recibi de mala fe una especie o cuerpo cierto, contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe (art. 2301, inc. 2)
En consecuencia, es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por
su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los
frutos percibidos y an los que pudo percibir el solvens con mediana diligencia
y actividad (art. 907), etc.
c)
En caso de que haya vendido la especie dada en pago, es obligado
como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer (art. 2302, inc. 2)
.
Acciones contra los terceros adquirentes.
Podr suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibi en pago Qu

acciones tiene el solvens contra los terceros adquirentes?.
La solucin depende de dos factores; la circunstancia de que los terceros hayan
adquirido a ttulo gratuito u oneroso y su buena o mala fe.
Adquirentes a ttulo oneroso.
El art. 2303 dispone: El que pag lo que no deba, no puede perseguir la

especie poseda por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso.
El adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, pues, escapa a la persecucin del
que ejecut el pago indebido.
Por el contrario, si el adquirente est de mala fe, el solvens podr accionar en
su contra.
Adquirentes a ttulo gratuito.
Diversa es la condicin de los adquirentes a ttulo gratuito. El art. 2303 agrega

que el que pag lo que no deba,tendr derecho para que el tercero que la
tiene por cualquier ttulo lucrativo, se la restituya, si la especie es reinvidacable
y existe en su poder.
No importa la buena o mala fe del adquirente a ttulo gratuito para los efectos
de la restitucin de la cosa. Pero el art. 2303 concluye: Las obligaciones del
donatario que restituye son las mismas que las de su autor, segn el art.
2301.
LA COMUNIDAD
Nuestro cdigo considea la comunidad como un cuasicontrato, una fuente de

obligaciones y derechos recprocos entre los comuneros.
El art. 2304 traduce a Pothier: La comunidad de una cosa universal o singular,
entre dos o ms personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o
celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato.
Para precisar los conceptos, conviene destacar que el cuasicontrato de
comunidad supone ciertamente una comunidad, pero no toda comunidad
constituye un cuasicontrato.
No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se ha pactado una
sociedad. En tal caso no hay comunidad puesto que los bienes no pertenecen
en comn a los socios, sino a una entidad diversa, dotada de personalidad
jurdica.
Pero el cuasicontrato requiere, adems, que no se haya celebrado, tampoco,
otra convencin relativa a la mima cosa.
De este modo, si los comuneros convienen la forma como dbe administrarse la
cosa comn, como debe distribuirse los autos, la manera como concurrirn a
los gastos, no dejan de ser ciertamente comuneros, pero no hay cuasicontrato
de comunidad .
El cuasicontrato de comunidad supone, ues que los comuneros no hayan
convenido la manera como debe administrarse la cosa comn. La ley, en tal
caso, establece cmo debe realizarse esta administracin y cules sern los
derechos y obligaciones de los partcipes.
Origen de la comunidad.
La comunidad suele originarse sin que medie ninguna convencin entre los
coparticipes. De este modo se origina la comunidad entre los varios herederos
de una persona o entre los legatarios de una misma cosa.
Pero la comunidad tambin puede originarse de un contrato, como cuando
varias personas compran un bien en comn o un apersona adquiere para s la
parte o cuota de un comunero.
El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que sea de
origen contractual no excluye la existencia del cuasicontrato, si los
contratantes no dictaron las normas a que se sujetaran en sus relaciones
recprocas.
La comunidad no es una persona jurdica.
La sociedad es una persona jurdica, distinta de los socios individualmente

considerados.
La comunidad, en cambio, no s una persona jurdica. Los bienes comunes
perteneces a los comuneros pro indiviso; carece de un patrimonio propio.
El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser de la misma
naturaleza. No hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario
porque, aunque su derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza
diferente.
Como es natural, el derecho de los comuneros, de idntica naturaleza, se
encuentra limitado por el derecho de los dems,; cada comunero puede usar y
gozar de las cosas comuneros, pero respetando el derecho anlogo de los
otros.
De este modo surgen entre los comuneros derechos y obligaciones recprocos,
sin necesidad de un convenio entre ellos, como natural y necesaria
consecuencia de la comunin de derechos que entre ellos existe .
Estas mutuas relaciones, a falta de un convenio expreso, se rigen por las reglas
del cuasicontrato de comunidad.
Derechos de los comuneros en la comunidad.
El art. 2305 establece cules son los derechos de los comuneros en los bienes
comunes: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el
mismo que el de los socios en el haber social.
La disposicin no puede entenderse literalmente porque contrara la naturaleza
misma de la comunidad; los bienes comunes pertenecen por indiviso a los
comuneros, mientras los bienes sociales no pertenecen a los socios sino que a
la sociedad.
El legislador ha querido referirse a las facultades de los comuneros de usar y

gozar de los bienes comunes y a su administracin. En otro trminos, el art.
2305 se remite a las facultades que a los socios otorga el ar. 2081.
Estas facultades se refiere:
a)
al uso de las cosas comunes;
b)
a las expensar de conservacin;
c)
a las invocaciones en los bienes comunes;
d)
al derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los
otros.
Derecho de uso de los bienes comunes.
Por de pronto, cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su uso ordinario, y sin perjuicio del
justo uso de los tors (art. 2081, N 2).
a)
El derecho del comunero tiene una primera limitacin: la cosa debe
usarse segn su destino ordinario. As tratndose de una casa comn, cada
comunero tendr el derecho de habitarla.
b)
Tambin se encuentra limitado el derecho de cada comunero por que
igualmente corresponde a los dems.
Cualquiera de los partcipes puede pedir que cese el goce gratuito que un
comunero tenga de los bienes comunes a menos que este goce se funde en un
ttulo especial (art. 655 del C. de P. Civil.
Innovaciones en los bienes comunes.
Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes,

sin el consentimiento de los otros (arts. 2078 y 2081, N 4).
Por ejemplo, si el inmueble comn est destinado al cultivo de rboles frutales,
se requiere el asentimiento unnime para destinarlo al pastoreo.
Oposicin a los actos de administracin de los copartcipes.
Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administracin de los otros

(art. 2081, N 1).
La oposicin impide la celebracin del acto, aunque la mayora de los
comuneros sean de opinin que el acto se lleve a cabo. Este es una los graves
inconvenientes de la comunidad.
Por esto el art. 837 del Cdigo de Comercio dispone que la copropiedad de
naves no constituye sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas
del derecho comn.
Administracin pro indiviso.
El cdigo de Procedimiento Civil ha previsto la designacin de una

administrado pro indiviso.
Esta designacin corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha
constituido el juicio de particin o cuando falta el rbitro y a ste, en caso
contrario (art. 653 del C. de P. Civil.
Para resolver todo lo relacionado con la administracin por indiviso, se citar a
los interesados a comparendo. Por acuerdo unnime, o por mayora absoluta
de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la
comunidad, o por resolucin del juez, podrn adoptarse todas o algunas de las
siguientes medidas:
a)
el nombramiento de uno o ms administradores, comuneros o extraos;
b) la fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes; c) la
determinacin del giro que deba darse a lo bienes comunes y del mximum de
gastos que el administrador o administradores deban rendir cuenta a los
interesados (art. 654 del C. de P. Civil).
Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los beneficios.
Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan

las cargas de la comunidad en proporcin a sus cuotas.
Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, el art. 2310 dispone:
Los frutos de la cosa comn debe dividirse entre los comuneros a prorrata de
sus cuotas.
En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa:Cada comunero debe contribuir a
las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota.
Para estos fines es de suma importancia conocer cul es la cuota que a cada
comunero corresponde. Nuestro Cdigo guarda silencio; pero no cabe otra
solucin que reputarlas iguales si los comuneros no se han explicitado a este
respecto .
Como consecuencia de su obligacin de compartir las cargas, los comuneros
deben pagar las deudas que afectan a los bienes comunes, a prorrata de su
inters en la comunidad.
El art. 2306 previene: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno e
los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos
en las deudas hereditarias.
Deudas contradas por un comunero.
La comunidad no es persona jurdica; los comuneros no representan a la

comunidad ni se representan recprocamente.
Por lo tanto, las deudas contradas por un comunero, en inters de la
comunidad, gravitan exclusivamente sobre el comunero que las contrajo. El
comunero que contrajo la obligacin es el nico responsable ante el acreedor,
pero tiene accin contra los dems comuneros para que le reembolsen lo
pagado.
El art. 2307, inc. 1, dispone: A las deudas contradas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr
accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ella.
Deudas contradas por los comuneros colectivamente.
Las deudas contradas colectivamente por los comuneros, en principio, se

dividen entre ellos por partes iguales, a menos que se haya estipulado
solidariamente o pactado otra forma de divisin.
Pero el comunero que ha pagado ms de lo que le corresponde, de acuerdo con
su inters en la comunidad, tiene accin de reembolso contra los otros.
El art. 2307, inc. 2 previene: Si la deuda ha sido contrada por los comuneros
colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales salvo el derecho de
cada uno contra los otros para que se abone lo que haya pagado de ms sobre
la cuota que lo corresponda.
En suma, ante el acreedor, los comuneros respondern en la forma estipulada
y, a falta de estipulacin, por iguales partes; en definitiva, soportan la deuda,
en proporcin a su inters en la comunidad.
Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad.
En la administracin de los bienes comunes, el comunero debe conducirse

como un buen padre de familia y emplear, en consecuencia, una mediana
diligencia.
Por lo tanto, es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya
causado en las cosas y negocios comunes (art. 2308).
Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad lo que saca de ella y
debe pagar intereses corrientes sobre los dineros comunes que haya
empleado en sus negocios particulares
La cuota del comunero insolvente grava a los dems.
El art. 2311 dispone:En las prestaciones a que son obligados entre s los
comuneros, la cuota del insolvente gravar a los otros.
La renga tiene estrecho parentesco con la que consigna el Cdigo para
sociedad en el art. 2095. La deuda de la sociedad se divide entre los socios a
prorrata de sus aportes y la cuota del insolvente grava a los consocios.
Pero la regla del art. 2311 se refiere slo a las relaciones entre los comuneros,
con motivo de las prestaciones que recprocamente se deban.
Derecho del comunero para enajenar su cuota.
El socio no puede enajenar su inters en la sociedad e introducir, de este

modo, a un extrao en ella.
El comunero, en cambio, puede enajenar su cuota. El art. 1812 le reconoce el
derecho de vender su cuota, an sin el consentimiento de los restantes
comuneros.
Y el art. 1320 establece que si un consignatario vende o cede su cuota a un
extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la
particin o intervenir en ella.
Situacin de los acreedores del comunero.
Los bienes comunes pertenecen a los comuneros por indiviso; en

consecuencia, los acreedores del comunero pueden perseguir la cuota que le
corresponda en la cosa comn y rematarla para pagarse de sus crditos.
Terminacin de la comunidad.
Seala el art. 2312 las causa que hacen cesar a comunidad. La comunidad
termina:
a)
Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una solo persona;
b)
Por la destruccin de la cosa comn;
c)
Por la divisin el haber en comn.
La divisin del haber comn se sujeta a las mismas reglas que la particin de la
herencia (art. 2313)
Trmino de la comunidad por prescripcin.
La ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo el art. 1317
establece que nadie est obligado a permanecer en la indivisin y que la
divisin de la cosa comn puede pedirse siempre, a menos que se haya
convenido lo contrario, convencin cuyos efectos no durarn ms de cinco
aos.
Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comuneros derecho a pedir la

divisin y, en este sentido, la accin de particin es imprescriptible .
As debe ser necesariamente. Si la accin de particin se extinguiera por
prescripcin, los partcipes se veran forzados a permanecer indivisos,
contrariando el propsito del legislador, claramente manifestado en el art.
1317, en el sentido de que la divisin puede demandarse siempre.
La prescripcin no puede servir para establecer un estado permanente de
indivisin.
La accin de particin, pues, acompaa siempre a la comunidad, pero no
podra sobrevivirla. La comunidad puede tener fin porque un comunero o un
extrao adquieren por prescripcin el dominio exclusivo.
La prescripcin adquisitiva, pues, es un podo de poner fin ala comunidad; la
accin de particin se extinguir por va consecuencial
CEDULA 4 NULIDAD Y OBLIGACIONES CIVILES

La nulidad.
Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se omite

alguno de los requisitos del acto jurdico, la sancin que prev la ley es la
nulidad del acto.
El CC, en sus arts. 1681 y siguientes seala las normas por las que se rige la
nulidad, que de acuerdo con las disposiciones referidas, determinan que esta
puede ser absoluta o relativa.
Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurdicos patrimoniales, y
en particular a los contratos, son de aplicacin general para toda clase de
actos, salvo algunas reglas de carcter especial que la ley ha dado para
determinados tipos de actos. Por ejemplo: hay normas especiales en materia
de nulidad de matrimonio. Pero, fuera de estos casos excepcionales, se aplican
las disposiciones del Cdigo Civil.
Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sancin, que es la inexistencia del
acto o contrato cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto
o contrato.
La Inexistencia.
Se concibe como sancin para la omisin de los requisitos de existencia, es
decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades en
su caso. Puede decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un
elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definicin genrica
que para l da la ley, y as, no puede haber una compraventa sin precio o una
sociedad sin que se ponga algo en comn.
En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sancin sera la nulidad
absoluta del acto o contrato, pero los partidarios de la teora de la inexistencia
sostienen que el acto no ha nacido a la vida jurdica, y si no ha nacido a la vida
jurdica, mal podramos hablar de nulidad.
Esta doctrina tuvo su origen despus de la dictacin del Cdigo de Napolen,
que consagr el principio de que no poda haber nulidad sin un texto expreso
que la declarara. Algunos autores encontraban que haba ciertos casos en que
la infraccin del precepto no estaba sancionada por la nulidad y resultaba que
en esos casos quedaba sin sancin, as por ejemplo, el matrimonio de personas
de un mismo sexo no era sancionado.
Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemn
Zacharie, tambin participa en ella Rau y Aubert.
Comparacin entre la nulidad y la inexistencia:

1.
- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser
declarada por el tribunal.
La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque sta es la
nada y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.
2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su
nulidad por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto
alguno.
3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que
es la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en
algo. En cambio, la nulidad si que puede sanearse por el transcurso del tiempo,
ya que el acto exista (esto es aplicable a la nulidad relativa).
4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las
partes, porque la nada no puede mediante la confirmacin devenir en
existencia, la nada confirmada contina siendo la nada. En cambio, la nulidad
puede ser ratificada por la voluntad de las partes; tratndose de la nulidad
absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, pero las razones
son otras, distintas del caso de inexistencia: en efecto, lo que sucede es que es
una institucin de orden pblico, establecida, no en inters de las partes, sino
en el de la moral y la ley.
5.- La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin; en cambio, la
inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque equivale a la
nada y la nada no puede ser objeto de una accin y constituir materia de un
juicio.
6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversin; mientras que el acto
inexistente no. La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir
como vlidos pero con un carcter diferente. Tal es el caso del art. 1701 que
indica:
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
El CC y la inexistencia
(En materia comercial, la actual ley de sociedades annimas admite
expresamente la inexistencia.)
En nuestro pas, Luis Claro Solar y Jos Clemente Fabres sostienen que en el CC
se distingue claramente la inexistencia de la nulidad. Fundan su opinin de la
siguiente manera:
El art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten
los requisitos que la ley exige para el valor de ciertos actos, segn su especie y
la calidad o estado de las partes.
El art. 1444 seala que si falta algn requisito esencial el acto no

produce efecto alguno, es decir, es inexistente.
El art. 1701 seala que los actos en que se omitan las solemnidades se
mirarn como no ejecutados o celebrados, esto es, inexistente.
Del mismo modo, el art. 1801 dice que la venta de los bienes races,
servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
En el contrato de sociedad (art. 2055) expresa que no hay sociedad, si

cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn.
Lo mismo se puede sealar de los arts. 1460 y 1467.
En todos estos casos la ley ha ido diferenciando la inexistencia y el legislador

no los calific de nulos porque no existen.
Sin embargo, frente al texto legal, nos encontramos que la ley slo regula la
nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682 (opinin de A. Alessandri) no hacen
ninguna distincin y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto
los requisitos de existencia como los requisitos de validez. Alessandri sostiene
que los arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de existencia
como a los de validez. Por otro lado, el CC no ha regulado los efectos de la
inexistencia, de manera que, an cuando en doctrina se pudiera aceptar la
teora de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad
absoluta.
Claro Solar dice que es cierto que el CC slo reglamenta la nulidad, pero esto
no significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos
nulos, pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no puede, por lo
mismo, tratarse de la extincin de las obligaciones con respecto a tales actos
que no las producen.
Alessandri seala que el art. 1682 da un argumento muy serio para confirmar
que el CC no hace la distincin entre inexistencia y nulidad:
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos de los absolutamente incapaces. Si

el CC aceptara la inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la
nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porque en estos actos falta un
requisito de existencia y la ley debi haber dicho que ese acto era inexistente
y, en cambio, lo sancion con la nulidad absoluta.
Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero
como estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer
que aparentemente consiente, la ley prefiri sancionar sus actos con la nulidad
absoluta.
La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teora de Alessandri, y en caso
de omisin de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad
absoluta. As por ejemplo, la Corte de Valparaso seal el 17 de septiembre de
1966 lo siguiente. La teora de la inexistencia de los actos jurdicos es
aceptable en doctrina, porque, en efecto, slo puede hablarse de una
apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los
requisitos de existencia que la ley seala para que ste nazca a la vida jurdica.
As sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos
bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la
inexistencia del acto jurdico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en
particular, al Cdigo Civil chileno, que no la establece como causal de
ineficacia, sealando en cambio otra sancin. Y sta es precisamente la
nulidad, para los casos de omisin de requisitos que la ley prescribe para la
validez de ciertos actos y contratos.
Por consiguiente, carece de fundamento la peticin en orden a declarar la

inexistencia del acto jurdico cuestionado.
Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera
fall la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, sealando lo siguiente:
Careciendo de causa la obligacin, sta no puede calificarse de absolutamente
nula, pues tal sancin corresponde a la causa lcita, pero no a la falta de causa;
dicha obligacin es inexistente, constituye la nada jurdica.
Cuestiones generales sobre la nulidad:

Concepto: es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor del acto segn su especie y el
estado o calidad de las partes.
Se puede concluir que hay dos casos de nulidad: la absoluta y la relativa. La

nulidad absoluta sera la sancin legal impuesta a la omisin de requisitos
exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto.
La nulidad relativa es la sancin impuesta por la omisin de un requisito
exigido en atencin al estado o calidad de las partes.
Esta materia est tratada en el Libro IV del CC, ttulo XX De la nulidad y la
rescisin. Sin embargo, la rescisin est referida a la nulidad relativa y la
nulidad propiamente tal est referida a la absoluta. No obstante, el CC
confunde en algunos casos estos conceptos.
Esto es importante porque en materia judicial, si se acciona demandando la

nulidad de un acto jurdico y se califica errneamente la nulidad, el juez puede
calificarla de relativa o absoluta. La peticin de una nulidad determinada no le
impide al juez declarar una nulidad distinta de la que se le pide.
Cabe sealar que la regla general es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final).
La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud de
sentencia judicial ejecutoriada.
Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la relativa son los mismos, no
hay diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos
efectos son:
volver las partes al estado que tenan antes de la celebracin del acto
nulo.
realizar las restituciones recprocas.
Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar
en cuanto a sus causales, a la alegacin (titulares de la accin), a la
declaracin, al saneamiento y a su extensin.
Finalmente, el CC no tiene una teora general y sistemtica de la nulidad, slo
tiene las reglas del Libro IV que se refiere a los actos patrimoniales y,
especficamente, a los contratos. Pero, estas reglas se han generalizado a los
dems actos jurdicos, sin perjuicio de que en ciertas materias existan normas
especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial.
Pero cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio
fundamental, y es que la nulidad siempre requerir de la sentencia judicial
ejecutoriada.
Nulidad Absoluta. Art. 1683
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters
de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni
por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
Su fundamento est en el inters general, en las buenas costumbres y en la

ley, por esto, es una institucin de orden pblico. Ello explica que la accin
nulidad pueda ser ejercida por el ministerio pblico que representa a la
sociedad, y que el ministerio pblico pueda pedir la nulidad del contrato, aun a
pesar de la voluntad de las partes.
Casos en que tiene lugar:

1.- Cuando falta un requisito de existencia, es decir, causa, voluntad, objeto o
solemnidades.
2.- Objeto o causa ilcita.
3.- Actos de los absolutamente incapaces.
4.- Error esencial.
Caractersticas:
1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez: segn
el art. 1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Por lo general, en materia civil el juez obra a requerimiento de parte, salvo los
casos en que la ley lo faculta para proceder de oficio, uno de estos casos
estara constituido por la nulidad absoluta.
Con respecto a la expresin manifiesto se aplica el concepto que da el
Diccionario de la Lengua, que para que quede establecida, basta slo leer el
instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna
otra prueba o antecedente del proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924,

Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 22, secc. primera, pg. 937).
2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella:
segn el mismo art. 1683 la nulidad puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Se refiere al que tenga inters, al que le interese la nulidad del acto o contrato
que le afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar (Corte Suprema,
2 de abril de 1941, Rev. de Derecho y Jurisprudencia: tomo 34, secc. primera,
pg. 37). Por su parte, la Corte de Santiago seal que no es necesario haber
intervenido en el contrato cuya validez se impugna; basta tener inters en la
nulidad absoluta (21 de agosto de 1939, Rev.: tomo 34, secc. primera, pg. 37).
La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga inters en ella, esto
es, todo el que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los efectos del
acto o contrato nulo. La palabra inters se encuentra tomada en un sentido
restringido, porque no cabe en esta materia un inters moral, como es el que
motiva la intervencin del ministerio pblico.
En los proyectos del CC, se deca que la nulidad absoluta poda alegarse por
todo el que tenga un inters pecuniario en ello, pero la Comisin Revisora
prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber
entendido darle a la disposicin un sentido ms amplio del que tena antes. Lo
nico que el cambio puede significar es que no se requiere que el inters
pueda estar representado por una cantidad determinada. (L. Claro Solar,
_Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XII, pg. 606).
La excepcin a esta regla la seala el mismo art. 1683 cuando expresa que no
puede alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Segn la Corte Suprema, este artculo distingue dos situaciones perfectamente
definidas: la primera relativa al conocimiento personal de ese vicio por el que
ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra sabiendo, y la
segunda relativa a la obligacin conocerlo en virtud de deducirse del contexto
de otros preceptos legales, situacin expresada en las palabras debiendo
conocerlo.
Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que
tenga inters en ello, exige que concurran los siguientes requisitos: a) que el
inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la
infraccin que lleva consigo esa sancin; b) que ese inters, que nace de la
lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en ste su causa jurdica y

necesaria. De esta manera se expres la Corte Suprema el 21 de agosto de
1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, secc. primera, pg. 37).
Para incurrir en la sancin de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el
conocimiento presunto de la ley a que se prefiere el art. 8 del CC; es necesario
el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (Corte Suprema,
26 de abril de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc. primera,
pg. 337). La misma idea del legislador aparece en el art. 1468 que al decir
que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado para un objeto o causa
ilcita a sabiendas, con esta ltima expresin se refiere al conocimiento real y
efectivo de la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto
que se supone de la ley que puede dar origen a esa ilicitud (Corte Suprema, 5
de nov. de 1940. Revista: t. 37, secc. primera, pg. 417).
Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante y
que ste obre con dolo. Podra el representado demandar al otro contratante
pidiendo la nulidad del contrato?
La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938 (Rev., t.36,

secc. primera, p.104) la Corte Suprema responde negativamente, porque de
acuerdo con el art. 1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el
representado. Pero en 1941 (Revista, t. 39, secc. primera, p.148) la Corte
Suprema dice lo contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del
acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto
personalsimo y porque el representante slo est autorizado para ejecutar
acto lcitos.
El art.1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero
no al que ha sido representado legal o convencionalmente y mal podra
aplicarse la sancin a quien no ha participado en la realizacin del acto. En el
fondo, este problema tiene ntima relacin con las teoras de la representacin.
De acuerdo con la teora de la ficcin debe concluirse que el representado no
podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad la que
concurre al acto o contrato.
Si se acepta la teora de la modalidad es claro que quien concurre a la
celebracin del acto o contrato es el representante y es la modalidad la que
permite que los efectos del acto se radiquen en el representado, y podra ste
alegar la nulidad absoluta en consideracin de que no saba el vicio, porque la
alegacin no es el efecto del acto, sino que est establecida por la ley.
En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar

inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecut el
acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Las razones son las siguientes:
el art.1097 nos dice que los herederos representan a la persona del

testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en
consideracin se puede concluir que los herederos no han podido adquirir por
la sucesin por causa de muerte un derecho que su causante no tena y que
mal poda transmitirles (Corte de Valparaso, septiembre de 1942. Gaceta, ao
1942, seg. semestre, pg.198).
No slo el causante no tena derecho de alegar la nulidad absoluta, sino
que la ley se lo impeda expresamente.
en este caso, tratndose del dolo imputable al incapaz, conforme al

art.1685 no se permite a l ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor
razn deber aplicarse aquella prohibicin para alegar la nulidad absoluta a los
herederos y cesionarios de las personas capaces.
Pero esta opinin no es mayoritaria. As, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al
impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o
inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepcin, debe interpretarse
restrictivamente, circuncribindose al nico caso al que la ley literalmente se
refiere y, por lo tanto, si dentro de los trminos literales de la ley no cabe
comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal
inhabilidad o incapacidad. Tambin puede argumentarse que en el art.1683
hay una sancin por dolo, y ste es personalsimo, o sea, nace y muere con su
autor y la sancin debe recaer exclusivamente en quien acta de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio inters, podr pedir la
accin de nulidad absoluta.
3.- Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico: el

ministerio pblico puede solicitar la nulidad absoluta en consideracin a la
moral y a la ley.
4.- No puede sanearse por la ratificacin de las partes: esto se explica porque
la nulidad absoluta est establecida en el inters de la sociedad, el que no
puede ser supeditado a la voluntad particular.
5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10

aos: el acto nulo absolutamente se convalida despus de transcurridos 10
aos de su celebracin. Este plazo coincide con el plazo mximo de la
prescripcin adquisitiva. Aqu hay una relacin estrecha con la norma de los
arts. 2510 y 2511.
6.- Irrenunciabilidad de la accin: la accin para pedir la nulidad absoluta es

irrenunciable, porque se trata de una institucin de orden pblico.
7.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho: ello es as porque la

nulidad debe ser declarada judicialmente, as se desprende de los arts. 1683,
1687 y 1689 del CC y del art.37 de la Ley de Matrimonio Civil.
Nulidad Relativa.
Es la sancin por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley exige en

atencin al estado o la calidad de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta protege los intereses de ciertas y
determinadas personas en cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no est
destinada a proteger intereses generales.
En el inc. final del art.1682 se seala que la regla general es la nulidad relativa.
Ello se desprende porque luego de sealar los casos de nulidad absoluta
expresa que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto contrato.
Principales casos de nulidad relativa:
actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.
dolo principal y determinante.
error substancial.
fuerza.
Caractersticas de la nulidad relativa.

Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses
presenta ciertas caractersticas que le son particulares:
1.- En cuanto a la alegacin: slo puede ser alegada por las personas en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o sus cesionarios. Por lo
tanto, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley. (art.
1684).
No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una
intervencin en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una persona
que no intervino en la celebracin del acto o contrato, pero que tiene derecho a
invocar la nulidad por haberla establecido la ley en su beneficio.
As por ejemplo, la incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin la

autorizacin del marido o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla, se
entiende establecida en beneficio de la misma mujer y el marido (art. 1684
inc.2), de modo que el marido o la mujer o indiferentemente ambos juntos,
pueden en este caso solicitar la declaracin de nulidad relativa.
2.- Puede sanearse por el transcurso del tiempo: el art. 1691 seala que el
plazo para pedir la rescisin dura 4 aos. Esto significa que si transcurren los 4
aos y la persona que poda alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el vicio
desaparece y el acto queda sano.
El mismo art. 1691 seala que para determinar el inicio de los plazos en el caso
de la fuerza, error, dolo e incapacidad se debe estar a las siguientes reglas:
a)
Violencia o fuerza: se contar desde el da que sta haya cesado.
b)
Error y dolo: se contar desde el da de la celebracin del acto o
contrato.
c)
incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde el da en que haya
cesado la incapacidad.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan establecido leyes especiales.

Con respecto a esto se plantea un problema. Qu ocurre si la persona que
puede alegar la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad y
encontrndose corriendo el plazo o an no ha empezado a correr ?
Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarn
de la integridad del plazo de 4 aos. En caso de haber empezado a correr el
plazo, los herederos mayores de edad dispondrn del residuo que quedare para
completar el plazo (art. 1692 inc.1).
Si los herederos fueran menores de edad, dispondr tambin de los 4 aos si
no hubiera empezado a correr el plazo o del residuo que quedara; pero el plazo
empezar o se reanudar cuando los herederos hayan llegado a la mayora de
edad (art. 1692 inc.2).
Pero, segn el inc. final del mismo art., en este ltimo caso no se podr pedir la
nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
3.- Puede sanearse por la ratificacin de las partes: aqu debe hablarse de
confirmacin del acto nulo, ya que en el hecho importa una renuncia a la
posibilidad de alegar la nulidad relativa.
Por su parte, la ratificacin tiene dos sentidos. En una designa al acto en virtud
del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre
por otra que no tena poder para ello. En otro sentido, y que es el que
corresponde ahora, equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, y no
es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad; no importa
renovacin del acto jurdico que adolece de nulidad relativa.
Esta caracterstica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella
est establecida en el inters de ciertas y determinadas personas, por ello cabe
perfectamente dentro de la norma del art.12 del CC, porque mira slo al inters
de la persona que la renuncia y no est prohibida por la ley.
Para que esta confirmacin o ratificacin sea vlida se requiere que:
el acto adolezca de nulidad relativa.
debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la

nulidad relativa.

la parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697). Si se
trata de la ratificacin de un incapaz deber hacerla con las formalidades
habilitantes.
la ratificacin es posible mientras no se haya declarado la nulidad por

sentencia firme.
no es requisito para la validez de la ratificacin que en el acto se diga

expresamente que se renuncia a la accin de nulidad, ya que la ratificacin
lleva envuelta la renuncia de la accin de nulidad.
la ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta
al acto y teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad
relativa.
no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.
La confirmacin o ratificacin puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando se

ejecuta voluntariamente la obligacin contrada (art.1695).
Es expresa cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la ley est
sujeto el acto contrato que se ratifica (art. 1694). El art. 1696 seala que ni la
ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho de alegar la nulidad. Finalmente, el art. 1697 expresa que
no vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar.
En la ratificacin expresa no es necesario repetir ntegramente el acto que se
est confirmando, sino que basta con manifestar la intencin de ratificar. Esto
se excepta en el caso de los actos solemnes del art.1694, porque en tal caso
se deben cumplir con las mismas solemnidades del acto que se ratifica.
Cuando se ratifica un acto nulo, desde cundo produce sus efectos? Desde la
fecha de la celebracin del acto o desde la fecha de su confirmacin? Esta
determinacin tiene importancia en los casos de la accin de prescripcin,
adquisicin de frutos, legislacin por la cual se regir el acto, etc.
En todos los casos se considera a la fecha del acto o contrato confirmado y no
desde la fecha de su ratificacin.
Hasta cundo es posible ratificar un acto nulo?
Es procedente hasta antes de la declaracin judicial de la nulidad. Declarada
judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y no es posible sanearla
por la ratificacin.
Conversin del acto jurdico:

Existe conversin cuando en una acto jurdico en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo
propusieron, llena los requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la
finalidad y los efectos conseguidos. En tal caso, se entiende celebrado el otro
acto jurdico y no el querido por las partes, siempre que existan razones para
suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado era nulo,
habran encaminado su voluntad hacia ste.
La conversin del acto nulo se funda en un hipottica voluntad de las partes de
querer celebrar otro contrato.
Ejemplo de conversin es el art.1701, que seala que el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale
como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que
el instrumento pblico servir tilmente como instrumento privado, sino se
trata de una acto en que la ley requiere el instrumento pblico como
solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.
Nulidad de los actos de los incapaces (situacin especial):

Explicacin histrica: el art.1686 aboli la institucin de la restitutio in
integrum, que el antiguo derecho haba establecido en favor de los incapaces y
mediante la cual podan pedir cuando se sintieran perjudicados en sus
intereses, que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en l
se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Adems, se peda que las
cosas se restituyeran al estado anterior a la celebracin del acto o contrato
cuando el incapaz se haba perjudicado al contratar.
Don Andrs Bello hizo presente en el Mensaje que la institucin de la Restitutio

in integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos
que se vean por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevan a
contratar con los menores por temor a que se ejerciera la restitucin.
El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un
contrato, se haga pasar por capaz engaando o induciendo a error a la
contraparte.
A este respecto se contemplan dos situaciones:
1.
- Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay
interdiccin o que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz
mantiene el derecho para demandar la declaracin de nulidad del contrato.

Esto es as porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en
cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras
aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo, no tuvo el debido cuidado.
Este caso se conoce como asercin de mayor edad.
2.
- En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva y
tambin a sus herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad
(art.1685).
Efectos de la nulidad
Para que la nulidad produzca efectos necesita haber sido declarada
judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada.
El acto que an no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque
lleva envuelto en s una presuncin de validez.
Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo,
retrotrayendo a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato y desapareciendo las causales del acto nulo.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en cuanto a las
personas que las pueden pedir y alegar, en cuanto a que una es susceptible de
declaracin de oficio y la otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificacin
de las partes y el transcurso del tiempo, en lo que se refiere a los efectos no
hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los arts. 1687 y 1689 se refieren a los
efectos de ambas nulidades.
A.- Efectos de la nulidad entre las partes:

La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes
en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el art.1690, que expresa:
Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Esta disposicin
est en concordancia con el art.3 inc.2 del CC, que dice que las sentencias
judiciales no tendrn fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren (produce efectos slo entre los litigantes).
Pero se debe distinguir entre dos situaciones:
si el contrato no ha sido cumplido.
si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.
Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los

efectos normales de la nulidad y el contrato desaparece con las obligaciones
surgidas de l. La nulidad va actuar aqu como un modo de extinguir las
obligaciones (art.1567 N.8).
Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de
restituirse al mismo estado en que se hallaban antes de contratar y para que
ocurra tal efecto tendrn que restituirse (art.1687).
El art. 1687 seala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza
de cosa juzgada da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en
que se hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto y la causa ilcita. En las restituciones mutuas que
hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias,
tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena o mala
fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo.
Por la declaracin de nulidad las partes debern restituirse lo que hubieran
percibido en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se destruye
en el pasado, y las cosas quedan como si ste nunca se hubiere celebrado.
Pero para que opere esa restitucin al estado anterior y dado que el acto ha
estado produciendo efectos, el art.1687 dice que estas restituciones se regirn
por las reglas que el CC da en los arts.904 y siguientes en lo relativo a las
prestaciones mutuas.
En estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente

pronunciada se debe devolver dinero, deber realizarse la restitucin
reajustada en la desvalorizacin que haya experimentado la moneda, slo as
se cumple el supuesto del art.1687 y se vuelve al estado anterior. (Revista de
Derecho y Jurisprudencia: Tomo 72, secc. primera, pg. 49).
La normas del art.1687 tiene 3 excepciones a las que se refiere la parte final
del mismo art.:
1.
- El poseedor de buena fe no est obligado a entregar los frutos que ha
percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est hasta el
momento de la contestacin de la demanda.
2.
- Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han
ejecutado un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adoleca de causa u
objeto ilcito: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas.
3.
- Caso del art.1688, que est exceptuado por el final del inc.2 del
art.1687.
El art. 1688 seala que si se declara nulo el contrato celebrado por una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no
puede pedir la restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Slo proceder la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho ms
rico, luego, queda aparte toda otra clase de nulidad. Si en los casos en que se
hubiera hecho ms rico el incapaz no estuviera obligado a la devolucin de lo
que gast o pag en virtud de un contrato, habra un enriquecimiento sin causa
para el incapaz.
B.- Efectos de la nulidad respecto de terceros

La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (art.1689). Una vez
pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que
alcanzan a los terceros. Anulado el contrato sus efectos se producen
retroactivamente y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha
habido adquisicin de dominio por parte del adquirente y que el dominio no ha
salido jams del poder del tradente.
De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ha sido

gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se
ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el
verdadero dueo tiene accin para hacer caducar esos gravmenes, por haber
sido constituidos por quien no era dueo de la cosa.
Por eso, el art.2416 expresa: El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un
derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con
las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo

exprese._
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos
poseedores son de buena o mala fe, y esta es una de las principales diferencias
que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolucin,
porque la resolucin nicamente da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491). Slo por excepciones legales la
nulidad judicialmente pronunciada no da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, que son:
1.
- La rescisin por lesin enorme: si se rescinde un contrato por lesin
enorme, no se produce una accin para caducar los gravmenes constituidos
sobre la cosa. As lo dispone el art.1895.
2.
- Muerte presunta: cuando se rescinde el decreto de la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido se recobran los bienes en el estado
que se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems
derechos reales constituidos legalmente en ellos (art.94 N.4).
3.
- Donacin entre vivos: el art.1432 dice expresamente que la rescisin
no da accin contra terceros poseedores ni para la extincin de hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas. Salvo las
excepciones que contempla el propio art.1432.
4.
- Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa
por prescripcin: no se contempla expresamente, pero se deduce de los arts.
682, 683 y 717. No afecta al tercero la accin reivindicatoria cuando ha
adquirido la cosa por prescripcin, porque los vicios o defectos que puedan
adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l.
Ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente despus a C,
y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradicin; pasan 8 aos y
A interpone accin de nulidad del contrato celebrado con B en razn de la
ilicitud del objeto; la nulidad absoluta se sanea en 10 aos, y como slo han
transcurrido 8, la accin de nulidad est vigente; al mismo tiempo que A
demanda a B la nulidad del contrato, entabla accin reivindicatoria contra C,
fundado en el art.1689.
El contrato entre A y B se anular porque la nulidad no ha prescrito, pero no

habr derecho de reivindicar la cosa de C, porque ste la ha adquirido por
prescripcin ordinaria, pues si bien la tradicin no dio dominio a C porque B no
lo tena, conforme al art.683, le dio derecho de ganar el dominio de la cosa por
prescripcin, y como su posesin era regular, adquiri el dominio por la

prescripcin ordinaria de 5 aos; de manera que C puede rechazar la accin de
reivindicacin interpuesta en su contra fundado en su posesin y en el art.
2517.
5.- Accin de indignidad para suceder (art.976): declarada la nulidad no afecta
a los terceros.
Acciones a que da origen la nulidad:

1.- Accin para pedir la nulidad: ella tiende a obtener la nulidad de un contrato
celebrado con algn vicio o defecto, pretende que el acto o contrato sea
anulado producindose los efectos propios de la nulidad.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebracin y esta
circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la
nulidad. De esta manera, si la entabla un contratante la accin de nulidad va a
ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la
nulidad absoluta, deber entablarla en contra de todos los contratantes.
Esta accin es personal y debe ventilarse entre los contratantes, y en el juicio
que se entable se determinar si el contrato tiene o no el vicio que se le
atribuye.
2.- Accin reivindicatoria: est sealada por el art.1689. Como la nulidad
judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que transfiri su
derecho en el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera sido
titular de ste. Por ello, la ley le confiere la accin reivindicatoria para que
recupere aquello que le pertenece. Esta es una accin real que se debe hacer
valer en contra del actual poseedor de la cosa.
La reivindicacin o accin de dominio se define como la accin que tiene el
dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor
de ella sea condenado a restitursela (art. 889 CC).
El orden lgico en que se interponen estas dos acciones es, en primer lugar, la
accin de nulidad, y una vez declarada sta, debera entablarse la accin
reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.
Pero las necesidades prcticas y las razones de economa aconsejan ahorrar

tiempo y dinero, por tal motivo, el art.18 del CPC dice que en el mismo juicio
podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre
que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e
inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por

muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.
Por su parte, el art.17 del CPC autoriza la interposicin conjunta de ambas
acciones, eso s que la segunda es una peticin condicional para el caso de que
la primera sea acogida.
Segn el art.1690 los efectos de la nulidad son relativos, esto es, cuando dos o
ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechar a las otras.
Formas en que se hace valer la nulidad:

No hay discusin en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa
puede hacerse valer como accin, esto es, demandando en el juicio respectivo
por quien tiene derecho a alegarla.
El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepcin de
nulidad. El art.464 N.14 del CPC seala que en el procedimiento ejecutivo la
nulidad se puede hacer valer como excepcin. Pero fuera del juicio ejecutivo
esto es discutido por la doctrina y la jurisprudencia no es uniforme. Adems, el
art.310 del CPC no menciona a la nulidad como excepcin en el juicio
ordinario.
Para el caso que se estime como excepcin, si la persona demandada en juicio
quiere hacer valer la excepcin de nulidad, deber interponerla por va de
reconvencin.
No procede declarar la nulidad de un contrato por la va de la excepcin, sino
que, para ello, debe hacerse valer en la reconvencin. Corte de Santiago, 9 de
septiembre de 1941: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.42, secc. primera,
p.551).
La accin de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible con
cualquier otra accin que tenga como fundamento la validez del acto o
contrato.
Otros tipos de nulidades

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades
civiles que la doctrina y jurisprudencia mencionan como categoras de
nulidades.
A.- Nulidad total y nulidad parcial: en la primera, el vicio de que adolece el acto
o contrato lo afecta en su integridad. Mientras que en la nulidad parcial, ella se
presenta en determinados actos jurdicos en los cuales se comprenden
clusulas que en cierto modo son independientes entre ellas, de modo que la
nulidad que pudiera afectar a algunas partes o clusulas no traern aparejada
la nulidad total del acto o contrato.
As por ejemplo, en el testamento se pueden contener clusulas o
disposiciones que son independientes y en estos casos puede haber un error
sobre la persona de un legado y se va a hablar de nulidad parcial (Ver
arts.1059, 1060 y 1061).
Ver Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Cdigo Civil, tomo VI, art.1681,
p.101.
B.- Nulidad consecuencial: se presenta en el caso de los actos o contratos
accesorios y siguiendo al principio de lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, tendramos que si el acto principal es declarado nulo, el accesorio
tambin lo ser. Ejemplo: en el caso de las cauciones (arts. 2381 fianza, 2343
hipoteca y 2385 prenda) y en la clusula penal (art.1536), donde se expresa
que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal.
C.- Nulidad refleja: hay ciertos actos jurdicos solemnes en que la solemnidad
es la forma con que la ley admite al acto o contrato. En los casos en que no se
ha cumplido con los requisitos que se exige para la solemnidad, por ejemplo: la
escritura pblica en la compraventa de un bien raz, la nulidad de esta
escritura acarrear la nulidad del acto o contrato contenido en ella.
La Corte de Valdivia, el 15 de diciembre de 1933, acept este tipo de nulidad.
(Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.33, secc. segunda, p.1).
Obligaciones civiles: 1.concepto y elementos

1. Concepto.
El concepto de obligacin civil responde a la clasificacin de las Obligaciones

que atienden a su eficacia. Es por ello necesario referirse en primer lugar al
concepto de OBLIGACIN.
Nuestro cdigo define la obligacin civil junto con las obligaciones naturales en
el Libro IV, dentro del Ttulo III de "Las Obligaciones Civiles y las meramente
naturales" Arts. 1470 al 1472 c.c.
Art. 1470 c.c. Obligacines "(...) Civiles son aquellas que dan derecho para
exigir su cumplimiento(...)" (Adems del derecho a retener lo dado o pagado en
razn de ella, como la obligacin natural, aunque sto no lo seala el cdigo).
Debemos tener en cuenta que toda obligacin importa una prestacin que se
debe dar, hacer o no hacer por una parte; y la obligacin civil importa adems,
el derecho personal de exigir dicha prestacin de parte de quien se ha
obligado, por la otra. (Art. 578 c.c. que define "derecho personal o crdito")
2. Elementos constitutivos de la Obligacin.
El cdigo no define obligacin y es por tanto una definicin doctrinaria,

tampoco seala cules son los elementos esenciales de toda obligacin, por
ello es que la doctrina no esta concorde al momento de sealarlos.
a) Prestacin: Muchos sealan que lo esencial de la obligacin sera la

prestacin, es decir, el deber del deudor de observar determinada conducta
frente al acreedor.
b) Patrimonio afecto: Otros sealan que el hecho de que el patrimonio del

deudor quede afecto al cumplimiento de la obligacin es lo esencial en ella, no
el deber, dado que perfectamente puede no cumplirse la prestacin. Y por
tanto el derecho de crdito recae sobre el patrimonio del deudor. No se
subordina por tanto la obligacin a una conducta del deudor, sino a su
patrimonio.
c) Prestacin y patrimonio: Comprenden el concepto unitario, en el que la

obligacin comprende tanto la prestacin como la responsabilidad; y el
concepto dual, en el que la prestacin y la responsabilidad coexisten
autnomamente, pudiendo yuxtaponerse.
Sin embargo, toda obligacin contara con ciertos elementos en los que se
concuerda:
a) Suejtos: Los sujetos de la obligacin son el acreedor y deudor; el acreedor,

es quien detenta el derecho personal para perseguir el cumplimiento de la
obligacin contrada por el deudor, quien es el obligado a realizar o abstenerse
de, determinada conducta, llamada prestacin. Los sujetos deben estar
determinados o ser determinables. Tanto deudor como acreedor pueden
adems a su vez, ser una o varias personas. en la teora moderna, la relacin
entre sujetos ha perdido importancia, para pasar a ser una relacin entre
patrimonios, considerados como personalidades abstractas.
b) Objeto: (Art. 1460 y 1438 c.c.) Es la prestacin a la que se obliga el deudor,

lo que debe dar, hacer o no hacer.
La prestacin debe ser (Art. 1461 c.c.)
1 Fsica y jurdicamente posible.
2 Debe ser lcita.
3 Debe ser determinada o a lo menos determinable.
4 Debe ser susceptible de avaluacin pecuniaria (dado que el cumplimiento se

persigue sobre el patrimonio del deudor) Aunque el inters del acreedor o de la
ley, puede no ser econmico, y tener fines morales, artsticos, religiosos,
humanitarios, ticos, etc. el contenido de la prestacin es eminentemente
patrimonial.
La proteccin de un inters no patrimonial lo encontramos en la indemnizacin

por dao moral donde el inters perjudicado no es econmico ni patrimonial,
sino que importa un perjuicio a la persona considerada en toda su dimensin
humana, fsica y mental y emocionalmente. An as el dao importar una
reparacin econmica.
Clasificacin de las obligaciones.
I.- Segn su origen. Se clasifica en contractuales y extracontractuales.

II.- Segn su eficacia. Se clasifica en naturales y civiles.
III
Segn sus efectos. Se pueden clasificar en: a) De ejecucin nica y de
tracto sucesivo.
b) Puras y simples y sujetas a modalidad.
IV
Segn los sujetos. Se pueden clasificar en: simplemente conjuntas,
solidarias e indivisibles.
V .- Segn su objeto. Se puede clasificar en: a) De especie o cuerpo cierto y de
gnero.
b) De objeto nico y de objeto mltiple, estas a su vez se sub clasifican en
simplemente conjuntas; alternativas y facultativas
c) De dar; hacer y no hacer
d) Principales; accesorias y dependientes.
e). Positivas y negativas.
f). Patrimoniales y extrapatrimoniales.
I Obligaciones segn su origen.
Contractuales. Son aquellas emanadas o nacidas de contratos.
Extracontractuales.
Emanan de otras fuentes de las obligaciones distintas al contrato; y as
podemos distinguir las obligaciones cuasi contractuales, delictuales, cuasi
delictuales y legales.
Algunos autores agregan a esta clasificacin las obligaciones pre contractuales,
que son las nacidas en la formacin del contrato.
II Obligaciones segn su eficacia.
Civiles. (art. 1470 inc. 2)

Son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales. (art. 1470 inc. 3)
Son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de
ellas.
Las obligaciones naturales tienen su origen en el Derecho Romano. En l

existan pactos que no daban acciones, pero que cumplidas permitan retener
lo pagado por ellas. Asimismo existan los actos de los esclavos, que al no ser
personas, no generaban acciones civiles, pero si voluntariamente se cumplan,
no se poda exigir la repeticin; Lo mismo aconteca con los actos de los hijos
de familia.
Naturaleza jurdica de las obligaciones naturales.

a)
Doctrina Clsica. Considera las obligaciones naturales como una
obligacin jurdica, entiende que se trata de una obligacin civil que se ha
desvirtuado. Para los autores clsicos, en la obligacin natural existe un vnculo
jurdico pleno y el que paga est cumpliendo con su obligacin.
b)
Teora o escuela Francesa. Considera que en la obligacin natural no
existe un vnculo jurdico y el que la paga, no est cumpliendo con una
obligacin, simplemente esta cumpliendo con un deber social o moral.
Los Cdigos modernos siguen esta teora, como por ej. el alemn, suizo,
italiano, etc.
La posicin de nuestro Cdigo Civil es la clsica, es decir, para nuestra

legislacin la obligacin natural es una obligacin jurdica, que se diferencia del
deber moral, por estar regulada en la ley. El que cumple un deber moral
efecta una liberalidad; En cambio, el que cumple con una obligacin natural,
cumple con una obligacin propiamente tal. Lo nico que tienen en comn la
obligacin natural con el deber moral, es que su cumplimiento est entregado

a la conciencia del deudor.
En definitiva, para nuestro Cdigo, la obligacin natural, si bien es imperfecta,

es una obligacin jurdica.
Caractersticas de las Obligaciones Naturales.
a) No dan accin para exigir su cumplimiento.

b) Cumplidas, autorizan para retener lo pagado por ellas.
c) Pese a ser imperfectas, son obligaciones jurdicas.
d) Tienen una regulacin legal en el art. 1470 y siguientes del Cdigo Civil.
e) Slo pueden tener su origen en la ley a diferencia de las obligaciones civiles
que pueden nacer de cualquiera de las 5 fuentes clsicas.
f)Son excepcionales, y por lo tanto, se deben interpretar restrictivamente.
g)Como son excepcionales, nunca se presumen, debe haber texto legal
expreso que las consagre.
Casos de Obligaciones Naturales.
El artculo 1470 enumera los casos de obligaciones naturales. Se discute, si

esta enumeracin es o no taxativa. De cualquier manera, los autores han
sealado que la intencin del legislador fue hacerla taxativa, porque ste
emple la expresin tales son.
Con todo, existen varios casos discutidos en la doctrina, de obligaciones
naturales no consagrados en este artculo.
Por razones didcticas, la enumeracin del artculo 1470 se clasifica en dos

grandes grupos: a saber. a) Obligaciones naturales nulas o rescindibles. Que
sera el caso de los nmeros 1 y 3 del artculo 1470.
b)Obligaciones naturales civiles o degeneradas. Que serian los casos de los

nmeros 2 y 4 del 1470.
c) Obligaciones naturales nulas o rescindibles.
Estos casos del 1 y 3 del 1470 se tratan conjuntamente, porque en ambos hay
actos afectos a nulidad; que en el caso del N1 es relativa, y en el N3 es
absoluta.
1470 N1 Se entiende que son obligaciones naturales, las contraidas por
personas que adolecen de una incapacidad, pero que tienen suficiente juicio y
discernimiento.
De la sola lectura de este nmero, quedan descartados de l los absolutamente

incapaces.
Dentro de los relativamente incapaces tambin debe excluirse el disipador

interdicto, porque carece de suficiente juicio y discernimiento para obligarse.
En conclusin, el N1 del art. 1470 slo se refiere a aquellas obligaciones

contraidas por los menores adultos que son los nicos incapaces que tienen
juicio y discernimiento.
Respecto a las incapacidades especiales, los actos de las personas afectas a

ellas, tampoco pueden generar obligaciones naturales, porque ellas no estn
legitimadas para actuar, y si de hecho celebran el acto o contrato, este no
produce obligacin alguna, ni civil, ni natural.
Este N1 ha dado origen al problema de determinar, desde que momento

existe la obligacin natural. Aqu existen dos posiciones, a saber: 1.- Los
profesores Fueyo y Alessandri sostienen que la obligacin pasa a ser natural
una vez que la rescisin (nulidad) ha sido judicialmente declarada, porque
hasta antes, el acto se considera vlido y produce obligacin civil, ya que de
acuerdo a las reglas generales, la nulidad slo produce sus efectos cuando es
declarada por sentencia ejecutoriada.
Por lo tanto, para estos autores, si el menor adulto cumple la obligacin antes
de declararse la nulidad del acto, estara cumpliendo una obligacin civil, y si la
cumple despus de haberse declarado la nulidad, estara cumpliendo una
obligacin natural.
2.- Una segunda posicin, que es la mayoritaria y que aglutina, entre otros a
los profesores Claro Solar y Somarriva entre otros, consideran que en este
caso, la obligacin es siempre natural, por las siguientes razones: * El N1 del
art. 1470 dice que son obligaciones naturales las contraidas, por lo que se
est refiriendo al momento de nacer la obligacin.
Porque el art. 2375 N1, ubicado en la fianza, niega la accin de

reembolso (por lo pagado) al fiador, cuando la obligacin del deudor principal
es natural, sin que sea necesario que previamente haya sentencia judicial. Lo
que estara confirmando que la obligacin debe considerarse natural desde que
se contrae.
1470 N3 En este caso la ley seala, que es obligacin natural las que
proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles, y la ley pone como ejemplo el caso del testamento
que no se ha otorgado en la forma debida y que impone la obligacin de pagar
un legado.
En este caso, si los herederos voluntariamente pagan el legado, pese a que el

testamento es nulo de nulidad absoluta, no podrn pedir la restitucin, porque
habrn cumplido con una obligacin natural.
Los autores discuten si el N3 se refiere slo a los Actos Jurdicos unilaterales o

si tambin se refiere a los bilaterales. Don Luis Claro Solar considera que se
refiere a ambos tipos de catos, porque el slo hecho de haber citado como ej.
un acto unilateral, no es motivo suficiente para excluir a los bilaterales.
Sin embargo, para la mayora de los autores (Alessandri, Fueyo, Somarriva,

etc.) han considerado que la ley se est refiriendo slo a os Actos Jurdicos
unilaterales, por las siguientes razones: * La ley pone como ejemplo al
testamento que es un acto jurdico unilateral.
Cuando la ley quiere referirse a los actos unilaterales y bilaterales, habla

de actos o contratos.
Si estuviesen incluidos los actos bilaterales se podran producir

situaciones injustas, porque si una de las partes hubiese cumplido con su
obligacin, no podra pedir la repeticin, porque habra cumplido con una
obligacin natural, pero a su vez, esa parte no podra exigir a la otra el
cumplimiento de su obligacin, porque el acto estara afecto a un vicio de
nulidad.
Otro problema que ha originado el nmero in comento es, al igual que en el
caso anterior, determinar desde cuando la obligacin es natural ( se dan los
mismos argumentos que se vieron en su oportunidad).
a)Obligaciones naturales civiles o degeneradas.

1470 N2 Seala que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripcin. En esta norma el legislador incurri en un error,
porque la obligacin nunca se extingue por la prescripcin, lo que se extingue
por la prescripcin es la accin; y por lo tanto, lo que el legislador quiso decir
en este N2, es que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles, cuya
accin para perseguir su cumplimiento se ha extinguido por la prescripcin.
Aqu se discute, desde cuando la obligacin es natural. Y hay 2 posiciones, a

saber: * Los profesores Claro Solar y Rozas, dicen que en este caso la
obligacin es natural una vez que ha transcurrido el plazo de prescripcin, sin
importar si esta prescripcin se ha reconocido o no por sentencia judicial, y ello
porque, el artculo 2514 seala que la prescripcin extintiva slo necesita del
transcurso del tiempo.
Otros autores como Somarriva y Alessandri, dicen que en este caso la

obligacin va a ser natural una vez que la prescripcin sea reconocida por
sentencia judicial, y ello porque, si bien la prescripcin opera de pleno derecho,
debe ser alegada y por lo tanto, antes de la sentencia judicial se estara

cumpliendo con una obligacin civil.
1470 N4 Seala que son obligaciones naturales, las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que en este caso la obligacin
se considere natural, deben darse los siguientes requisitos copulativos. A
saber: + Debe existir un juicio.
+ El deudor debe ser absuelto. Y,
+ Esta absolucin se debe fundar, en que el acreedor no pueda probar la
existencia de la obligacin.
Efectos de las obligaciones naturales.

Estos se pueden resumir de la siguiente manera. A saber: 1 Autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas, o sea se produce la
irrepetibilidad del pago. Sin embargo, para que este efecto se produzca, deben
darse los requisitos regulados en el artculo 1470 inc. final. a) Que el pago sea
voluntario, es decir, el deudor debe cumplir con la obligacin natural en forma
libre y espontnea, y por lo tanto, la voluntad del deudor debe estar exenta de
vicios.
b) Que el que paga debe tener la libre administracin de sus bienes. El pago es
un acto dispositivo y por lo tanto el que paga debe ser plenamente capaz.
a)El pago de la obligacin natural debe hacerse en conformidad a la ley. Este
requisito lo agrega la doctrina. Y en relacin al pago propiamente tal, se aplican
las reglas generales en la materia.
2 Se puede novar. (art. 1630). Como se ver, la novacin es un modo de

extinguir las obligaciones, por el cual se sustituye una obligacin por otra,
quedando la primera extinguida. La obligacin natural puede novarse por una
civil o viceversa
3 Se puede caucionar. (art. 1472). La caucin debe constituirla un tercero

distinto del deudor, porque si la constituye el deudor, como las cauciones
acceden a la obligacin principal, tendrn el carcter de naturales y no se
podr exigir su cumplimiento. En cambio, si la caucin la constituye un tercero,
la garanta ser civil y podr exigirse el cumplimiento de ella.
Respecto a la fianza, El art. 2338 permite que pueda acceder a una obligacin
natural, con las siguientes particularidades: a) El fiador, por regla general tiene
un beneficio de excucin, que consiste en que le solicita al acreedor, que
primero se dirija contra el deudor principal y slo si l no cumple, se dirija en
su contra. Este beneficio no lo tiene el fiador de una obligacin natural. Arts.
2357 y 2358 3.
b) Una vez que el fiador pago al acreedor, cuando la obligacin principal es
natural, el fiador no tiene accin de reembolso. Art. 2375 N1.
4 La cosa juzgada respecto a la obligacin civil, no se extiende a la obligacin

natural, por esto la sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin
natural. Art. 1471.
Extincin de las obligaciones naturales.

Las obligaciones naturales se someten en esta materia a las reglas generales.
Por lo tanto, se extinguen por los modos que la ley regula en este mbito, pero
con las siguientes particularidades.
1 Respecto a la Compensacin;
Que es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando dos
personas son deudoras y acreedoras recprocamente, producindose la
extincin de las deudas hasta la concurrencia de la de menor valor; este modo
opera por el slo ministerio de la ley.
Uno de los requisitos necesarios para que opere, es que ambas obligaciones
sean actualmente exigibles, por lo tanto, la compensacin no opera respecto
de las obligaciones naturales, porque ellas no son actualmente exigibles y
adems, porque en ellas el pago debe ser voluntario y en la compensacin, el
pago opera por el slo ministerio de la ley.
2 Respecto a la prescripcin extintiva; el plazo de prescripcin de la accin

para exigir el cumplimiento de una obligacin (civil), se cuenta, por regla
general, desde que la obligacin se ha hecho exigible, y la obligacin natural
nunca es exigible, por lo tanto, respecto de ella no opera la prescripcin

extintiva.
Casos en los que se discute si existe o no obligacin natural.

1 En las esponsales.
De acuerdo al art. 98, Las esponsales consiste en la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada. Y agrega esta disposicin, que no produce obligacin
alguna ante la ley civil.
El art. 99 seala que se si se pacta una pena o multa para el caso de no

cumplirse la promesa, no puede exigirse su cumplimiento, pero si se paga, se
puede retener lo pagado.
Para algunos autores, como don Fernando Fueyo, este sera un caso de
obligacin natural, porque se dara el efecto de la irrepetibilidad, que es propio
de este tipo de obligaciones. Sin embargo, la mayora de los autores como
Alessandri, Somarriva y Claro Solar, consideran que la irrepetibilidad est
consagrada como una sancin para el esposo incumplidor, pero no como una
obligacin natural. Y agregan, que fue la propia ley la que seal que las
esponsales no produce obligacin alguna, y no distingui entre obligaciones ni
civiles, ni naturales.
2 En el pago por objeto o causa ilcita, a sabiendas. El art. 1468 establece que
no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.
Tambin en este caso se da el fenmeno de la irrepetibilidad, pero

mayoritariamente se piensa que no existe obligacin natural, sino que al igual
que en el caso anterior, la irrepetibilidad se consagra como sancin.
3 En el beneficio de inventario. Este consiste, en que los herederos limitan su

responsabilidad en las deudas del causante, hasta la concurrencia del valor de
los bienes recibidos en la herencia.
Sin embargo, si un heredero voluntariamente paga ms deudas de las que

corresponde, en virtud de este beneficio no tiene derecho a pedir la repeticin.
Mayoritariamente se piensa, que no hay obligaciones naturales, sino que una

renuncia al beneficio de inventario.
4 En el beneficio de competencia. Este se presenta, cuando dados ciertos

requisitos, el Juez autoriza al deudor para responder hasta cierta cantidad de
las deudas.
Pero si el deudor paga ms deudas de las autorizadas por el Juez, no existe

derecho a repeticin, y en este caso, al igual que en el anterior, se dice que
existe una renuncia al beneficio, no habr obligacin natural.
5 En el juego y la apuesta. Son contratos aleatorios y se clasifican en: a)

juegos de azar, los cuales estn prohibidos por la ley, hay objeto ilcito. Art.
2259
b)..juegos de destreza corporal que dan accin para exigir su cumplimiento y
excepcin para retener lo pagado. Producen obligaciones civiles de acuerdo
con el art. 2263.
c) Juegos de destreza intelectual. (ajedrez).Estos juegos no dan accin para
exigir su cumplimiento, pero conceden excepcin para retener lo pagado y la
mayora de los autores considera que en este caso, existe una obligacin
natural. Art. 2260.
III. Obligaciones segn su efecto.
A) Obligacin de ejecucin nica.

Son aquellas que se producen de inmediato, sus efectos pueden ser cumplidos
inmediatamente despus de contrada la obligacin y constituyen la regla
general.
Obligacin de tracto sucesivo.

Son aquellas que por su naturaleza no pueden ser cumplidas de inmediato,
toda vez que sus efectos nacen y se cumplen a travs del tiempo. Ej. las
obligaciones que surgen de un contrato de arrendamiento. Las rentas se van
devengando mes a mes.
B) Obligaciones puras y simples.

Son aquellas que producen sus efectos normalmente, sin alteracin alguna.
Obligaciones sujetas a modalidad.

Son aquellas en que las partes, en virtud de la autonoma de la voluntad, le
han incorporado elementos accidentales para alterar sus efectos normales.
El elemento caracterstico de estas obligaciones esta constituido por las

modalidades, que son elementos accidentales que las partes incorporan a un
Acto Jurdico para alterar los efectos normales de las obligaciones que nazcan
de l.
Las modalidades pueden afectar la obligacin en tres fases. A saber: En su

nacimiento; en su exigibilidad o en su extincin.
Caractersticas de las modalidades.

Son elementos accidentales, son excepcionales, deben convenirse
expresamente.
Sin embargo, extraordinariamente hay ciertas modalidades que constituyen

elementos de la naturaleza de ciertos actos jurdicos; como por ej. La condicin
resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la contraparte lo pactado. Art. 1489. Otro caso es el del plazo
tcito a que se refiere el art. 1494 y que es el indispensable para cumplir la
obligacin.
An ms, hay ciertos actos jurdicos en que la modalidad constituye un

elemento esencial del mismo, como en el caso del contrato de promesa, a que
se refiere el art. 1554. Este precepto le impone para su validez una serie de
requisitos, entre ellos que la promesa contenga un plazo o condicin que fije
la poca de la celebracin del contrato prometido. Si no acompaa a la
promesa una de las modalidades que exige la disposicin, ella es nula
absolutamente. En consecuencia, es requisito esencial de este contrato una
modalidad.
Con todo, como las modalidades son excepcionales, no se presumen, salvo las
situaciones esbozadas; no pueden interpretarse por analoga, sino que
restrictivamente.
Campo de aplicacin de las modalidades.
Para determinar el campo de aplicacin de las modalidades es preciso
distinguir entre los actos patrimoniales y de familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limita

normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por regla
general toda clase de modalidades.
En el derecho de familia, en cambio, la situacin es inversa, estn muy

restringidas, porque la mayora de las normas en esta materia son de orden
pblico, tiene un carcter imperativo.
Las principales modalidades son el plazo, la condicin y el modo.
Obligaciones a Plazo.
El artculo 1494 define el plazo diciendo que El plazo es la poca que se fija
para el cumplimiento de la obligacin.
Esta definicin ha sido criticada por la doctrina, porque slo se refiere al plazo
suspensivo, sin comprender al extintivo, y por esto, se ha dicho que el
concepto ms completo de plazo, es el que dice que es un hecho futuro y
cierto del cual depende la exigibilidad o extincin de un derecho.
El plazo al ser un hecho futuro y cierto, existe certeza que va a ocurrir, es

ineludible que llegar, y por esto es que no pueden existir plazos fallidos, su
estado slo puede ser, pendiente y cumplido.
Clasificacin del Plazo.

1 Segn se sepa o no cuando va a ocurrir, se distingue entre plazo
Determinado e Indeterminado.
El plazo, como dijimos, siempre tiene que ocurrir, pero no siempre se sabe
cuando.
Lo normal es que el plazo sea determinado. Uno de los pocos plazos

indeterminados es el da de la muerte de una persona Art. 1081 inc. 2. Se
sabe que tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero
se ignora cuando.
2 Plazos Fatales y No Fatales. El plazo es fatal, cuando llegado su vencimiento

se extingue irrevocablemente el derecho que deba ejercerse dentro del
trmino sealado. Por ej. los plazos del C.P.C. y de acuerdo al art. 49, las
expresiones en o dentro de son significativas de plazos fatales.
El plazo es no fatal cuando, no obstante, haberse cumplido el plazo, el derecho

an puede ejercerse en forma vlida.
3 Plazo Expreso y Tcito. De acuerdo al artculo 1494, inc. 1, el plazo es

expreso cuando se establece en trminos formales y explcitos; y es tcito, el
indispensable para cumplirlo.
4 Plazo Convencional; Legal Y Judicial. Plazo Convencional. Constituye la regla

general, y es aquel que pactan las partes de comn acuerdo. Este plazo admite
una modalidad o una variacin, que es el plazo voluntario, el cual es fijado por
una sola persona a su voluntad. Ej. el plazo que pone el testador en su
testamento.
Plazo Legal. Es el fijado por la ley; estos plazos legales son escasos en materia
civil, pero son muy comunes en procesal.
Algunos ejemplos en materia civil. El plazo de 24 horas del pacto comisorio

calificado. Art. 1879; El caso del albacea, el cual debe cumplir su encargo en el
plazo que el testador fije, y si nada seala, la ley le fija un plazo de un ao. Art.
1304.
Plazo Judicial. Es el ms excepcional de todos; la regla general, es que el Juez
no pueda fijar plazos, slo puede interpretar el plazo concebido en trminos
oscuros o vagos; y de acuerdo al artculo 1494, inc. 2, el Juez slo puede fijar
plazos, cuando la ley expresamente lo autoriza. Por ej. en las prestaciones
mutuas de la accin reivindicatoria, el art. 904 establece que el poseedor
vencido restituir la cosa en el plazo que el Juez sealare. Otro caso es en el
modo, porque de acuerdo al art. 1094, se faculta al Juez para fijar el tiempo en
que ha de cumplirse el modo, si el testador no lo ha determinado.
5 Plazo Continuo y plazo Discontinuo. El Plazo Continuo, o de das corridos;

corre sin interrupcin y de acuerdo al art. 50, constituyen la regla general.
Plazo Discontinuo, o de das hbiles; se suspenden o interrumpen por los das
feriados, los que no se toman en cuenta para el cmputo del plazo y
constituyen la excepcin.
6 Plazo Suspensivo y Extintivo. El plazo suspensivo est regulado en el art.

1494, inc. 1, porque el concepto que la ley da en este art. del plazo, se refiere
justamente al plazo suspensivo; y consiste en un hecho futuro y cierto del que
depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho.
Plazo Extintivo. Consiste en un hecho futuro y cierto del que depende la

extincin de un derecho.
La ley no defini este plazo y tampoco lo menciona en el art. 1567, entre los
modos de extinguir. Sin embargo, existe acuerdo en considerar que el plazo
extintivo es un modo de extinguir. La ley no dedica ningn art. para hablar de
este plazo en general, reglamentndolo en los distintos contratos,
arrendamiento, sociedad, mandato, etc.
Efectos del plazo suspensivo.

Hay que distinguir: 1.- Antes del vencimiento. Cuando el plazo es suspensivo, el
derecho existe, lo que ocurre es que an no puede ejercerse. El acreedor
tendr su crdito y el deudor su obligacin, pero todava no puede exigirse el
cumplimiento de ella.
Consecuencia de esto. a) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est

sujeto a restitucin, porque se est cumpliendo con una obligacin que existe
(art. 1495).
Esto es diferente de lo que ocurre en la condicin suspensiva, porque en ella si

se puede pedir la repeticin, ya que si se paga antes de cumplirse la condicin,
el derecho todava no existe. Art. 1485.
La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su

vencimiento tiene una excepcin en el inciso 2 del artculo 1495 en los plazos
que tienen el valor de condicin. Hay una evidente impropiedad de lenguaje
del legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condiciones; el
precepto quiso referirse a la situacin prevista en el artculo 1085, en que
existe una condicin impuesta por la ley; en consecuencia el derecho y la
obligacin estn sujetos a condicin suspensiva y por ello procede la repeticin
de lo dado o pagado antes de cumplirse.
b) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Esto no lo dice
expresamente la ley; sin embargo, de acuerdo al artculo 1492, inc. 3, el
acreedor condicional tiene esta facultad y la jurisprudencia ha sealado que s
el acreedor condicional, que an no tiene el derecho, puede impetrar estas
medidas, con mayor razn lo puede hacer el acreedor a plazo cuyo derecho ya
existe.
c)..El derecho y la obligacin a plazo se transmiten. Art. 1084.

c)
La obligacin a plazo no se puede compensar, ya que u requisito de la
compensacin es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles y la
obligacin a plazo, no es actualmente exigible.
d)
Si bien el derecho existe, como se dijo, no puede exigirse, y de ah que el
acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no est en mora
mientras no se cumpla el plazo, no est corriendo la prescripcin.
2.- Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el trmino se

extingue el nico efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba; el
acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia: a) Comienza a
correr la prescripcin, que de acuerdo al inc. final del art. 2514 se cuenta desde
que la obligacin se hizo exigible.
b) Puede operar la compensacin, que supone, como se dijo, entre otros
requisitos, que las deudas que se extinguen por este medio sean exigibles.
c)..Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor
queda constituido en mora si no cumple su obligacin. Art. 1551, N1.
Efectos del plazo extintivo.

Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o contrato cuya terminacin
est sujeta a l, produce todos sus efectos normales, como si fuere puro y
simple. Y as en un arrendamiento a 3 aos plazo, mientras ellos transcurren, el
arrendatario goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas, etc.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extincin del derecho y de la
obligacin correlativa. Por lo tanto, el plazo extintivo es un modo de extinguir y
slo opera con efecto futuro.
Extincin del plazo.

El plazo puede extinguirse de tres maneras: Por su cumplimiento, que toma el
nombre de vencimiento; por la renuncia Y por la caducidad.
1.- Vencimiento del plazo. Es la forma normal de extincin del plazo y consiste
en el cumplimiento del tiempo fijado en el plazo.
Para determinar cuando el plazo est cumplido deben aplicarse las reglas
generales para computarlo, contenidas en el Ttulo Preliminar. Arts. 48 y
siguientes.
2.- Renuncia del plazo. El plazo es renunciable, puesto que se ha establecido en

favor de una o ambas partes, de acuerdo a la regla general del artculo 12.
Corresponder el derecho a renunciar el plazo a aqul en cuyo beneficio se
encuentre establecido, y al respecto lo normal ser que el trmino aproveche al
deudor, pero tambin puede hacerlo el acreedor.
El artculo 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el
nico interesado en el plazo, y por ello se le permite, por regla general, salvo
en los siguientes casos: Cuando el testador lo prohibi; o cuando las partes
convienen lo contrario; o cuando el plazo beneficie al acreedor. Ej. el mutuo
con intereses, aunque la ley permite al deudor renunciar al plazo, pero
pagando todos los intereses.
3.- La caducidad del plazo. Consiste en la extincin anticipada de ste en los

casos previstos por las partes o sealados por la ley. O sea, no obstante no
haber transcurrido ntegramente el trmino, el acreedor puede exigir el
cumplimiento anticipado de la obligacin, porque ciertas situaciones
producidas, especialmente en relacin a la solvencia del deudor, hacen temer
que de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar ntegro su
crdito. Es pues, una institucin establecida en beneficio del acreedor y en
proteccin a su acreencia.
Caducidad convencional.
Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el
acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la
obligacin en el evento de cumplirse alguna condicin.
El caso ms comn de caducidad convencional se encuentra en los pagars; en

ellos normalmente se pacta que en el caso de incumplimiento de una cuota, se
hace exigible toda la obligacin, como si fuese de plazo vencido. (clusula de
aceleracin).
Caducidad Legal.
Se presenta en los dos casos del artculo 1496. A saber: cuando el deudor es
constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia; o, en el caso de
perdida o disminucin de las cauciones del crdito.
1.- Quiebra o notoria insolvencia del deudor. Son dos las situaciones, muy
relacionadas, pero que no deben confundirse, las que contempla la disposicin:
La quiebra, es una situacin jurdica o de derecho, ya que necesita una
sentencia judicial; la Insolvencia, es una situacin de hecho que se presenta
cuando el pasivo de una persona es mayor que su activo.
Si el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, la
ley considera que no tiene sentido que el acreedor espere el vencimiento del
plazo, porque dada la situacin patrimonial del deudor, lo ms probable es, que
l no cumpla con su obligacin, y mientras ms tiempo transcurra, ms se
perjudicar al acreedor.
2.- Perdida o disminucin de las cauciones. El N2 del artculo 1496 permite al

acreedor cobrar su crdito, no obstante existir plazo pendiente, el deudor
cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por la seguridad

que le conferan las garantas establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen
considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar
en su oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Cdigo, a diferencia del francs, le

permite al deudor atajarla renovando o mejorando las cauciones, esto es,
otorgando nuevas garantas o aumentando las disminuidas. Con ello ha
desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad del
plazo.
Con todo, para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de
tres circunstancias: a) Que el crdito tenga cauciones, de acuerdo al concepto
de estas del artculo 46.
b) Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente
de valor. Ej. si se hipoteca una casa y sta se incendia.
c)....La extincin o la disminucin deben ser imputables al deudor, ya que el
precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no
caduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el art. 2427 no exige este
requisito y no hace distincin alguna. Este criterio ha sido avalado por nuestra
Corte Suprema.
Obligaciones Condicionales.
De acuerdo al artculo 1473 es obligacin condicional la que depende de una
condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Este
mismo concepto se repite en el artculo 1070.
Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a estos

preceptos como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
De acuerdo a la definicin dada, dos son los elementos de la condicin: a) Que

sea un hecho futuro. (elemento comn con el plazo). Si el hecho en que
consiste la condicin es presente o pasado, el legislador previ la situacin en
el art. 1071, para las asignaciones condicionales, aplicable a las obligaciones
por la remisin general del art. 1493. no hay condicin y habr que distinguir
dos situaciones. Si el hecho presente o pasado ocurri, la condicin se mira
como no escrita y el acto se considerar como puro y simple. Y si el hecho
presente o pasado no ocurri, la disposicin no vale.
b) Debe ser un hecho incierto. Es el elemento que distingue precisamente la

condicin de las dems modalidades. El hecho puede ocurrir o no, segn las
circunstancias. Y esta es una de las grandes diferencias con el plazo. La
condicin puede estar fallida a diferencia del plazo en que nunca es fallido.
Clasificacin de la condicin.
1.- suspensiva y resolutoria. (art. 1479)

2.- positiva y negativa. (art. 1474)
3.- Expresa y tcita.
4.- Determinada e indeterminada.
5.- Potestativa; causal y mixta. (art. 1477)
6.- Licita e ilcita
7.- Posible e imposible
1.- Condicin Suspensiva.- De acuerdo a lo que dispone el art. 1479 la

condicin se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho.
Condicin resolutoria. De a cuerdo al mismo art. la condicin es resolutoria

cuando por su cumplimiento se extingue un derecho
Esta clasificacin se ver ms exhaustivamente en su oportunidad.
2.- Condicin Positiva. De acuerdo al art. 1474 es aquella que consiste en

acontecer una cosa.
2.1- Condicin Negativa. De acuerdo al mismo art. es aquella que consiste en

que una cosa no acontezca.
Esta clasificacin por s sola no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla

en relacin a la posibilidad y licitud de la condicin.
En efecto, de acuerdo al art. 1475, la condicin positiva debe ser fsica y

moralmente posible.
Es fsicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturaleza fsica.
Es moralmente imposible, cuando el hecho en que consiste es prohibido por la

ley u opuesto a las buenas costumbres o el orden pblico.
La condicin, si es positiva y es fsica y moralmente posible, tiene pleno valor.

En cambio, si es fsica o moralmente imposible, para determinar su valor hay
que distinguir, segn sea suspensiva o resolutoria.
Si es suspensiva, en este caso el hecho en que consiste la condicin es fsica o

moralmente imposible y suspende el nacimiento de un derecho, de acuerdo al
art. 1480, inc. 1, la condicin se considera fallida, porque es evidente que el
derecho nunca podr nacer; y el mismo tratamiento le da le ley a las
condiciones redactadas en trminos ininteligibles inc. 2. La disposicin agrega,
que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o
inmoral, inc. 3.
Si es resolutoria, el mismo art. 1480, en su inc. final, considera como no escrita

la condicin, y por lo tanto, la obligacin se considera pura y simple.
Si la condicin es negativa, la ley da reglas comunes sea suspensiva o

resolutoria, en el art. 1476.
Con todo, en este caso, la condicin negativa fsica o moralmente imposible

tiene distintos valores. A saber: Si es fsicamente imposible, la obligacin es
pura y simple, se entiende que no hay condicin. Ej. te doy $ un milln si no
vuelas por ti mismo.
Si la condicin es moralmente imposible, se vicia la disposicin, es nula toda la

obligacin. En este caso la obligacin debera ser pura y simple, pero la ley
seala que la obligacin se vicia, porque estima que el hecho de ofrecer algo a
cambio de no ejecutar un hecho moralmente imposible, constituye tambin
una inmoralidad.
En esta norma hay una particularidad, lo normal es que la nulidad se produzca

cuando falta un elemento esencial del acto o contrato, pero en este caso, falta
un elemento accidental, como es una condicin y se produce la nulidad.
3 Condicin Expresa. Cuando se formula en trminos formales y explcitos.
Condicin Tcita. Cuando la subentiende la ley sin necesidad de una

estipulacin expresa. El ej. ms comn es la condicin resolutoria tcita.
4 Condicin determinada. Es aquella en que se ha preestablecido un plazo para

que dentro de l acontezca el hecho en que se funda la condicin, so pena de
tenerla por fallida.
Condicin Indeterminada. Es aquella que no tiene plazo, ni poca prefijada su

cumplimiento.
Estas constituyen la regla general, y en principio puede cumplirse en cualquier

momento, de tal suerte que, slo estar fallida cuando es evidente que no
puede cumplirse. Y decimos en principio, porque se ha discutido si realmente
ella no tiene lmites, si puede acontecer en cualquier poca, pasen los aos
que transcurran, o si por el contrario, existe un plazo tope, vencido el cual,
toda condicin, aunque sea indeterminada, se considera fallida si no se ha
cumplido dentro de l.
A este respecto, fue la propia ley la que se encarg de establecer un plazo en

esta materia. Y los autores lo fundan en el propio mensaje del Cdigo Civil; en
l, don A. Bello sealaba que toda condicin se reputaba fallida si tarda ms de
30 aos en verificarse. Estos 30 aos constituan el primitivo plazo de
prescripcin, que despus fue modificado y qued en 15 aos y luego otra vez
se redujo, quedando en 10 y 5 aos que es el plazo actual.
La doctrina discute en que plazo se tiene por fallida una condicin

indeterminada.
Hay dos posiciones. A saber: a). Se sostiene que el plazo en que se tiene que
tener por fallida una condicin indeterminada es de 5 aos, porque en el
fideicomiso, el art. 739 seala que toda condicin de que dependa la
restitucin del fideicomiso y que tarde ms de 5 aos en cumplirse, se tendr
por fallida.
b) Otros sealan, que esta es una norma especial, dada para el fideicomiso. Se
afirma que la condicin indeterminada se tendr por fallida en el plazo de 10
aos.
Sus seguidores se apoyan en lo que establece el artculo 962, en virtud del

cual, para suceder por causa de muerte, es necesario existir al momento de
morir el causante, sin embargo, se considerarn vlidas las asignaciones que
se dejan a alguien que no existe, pero que se espera lleguen a existir, siempre
que lo haga dentro de los siguientes 10 aos.
Sin embargo, se contra argumenta, en apoyo de la primera opinin, sealando
que en muchas oportunidades el legislador consagra normas generales en
instituciones especificas. Por ej. la buena fe.
Con todo, la segunda opinin es la mayoritaria.
5 Condicin Potestativa. De acuerdo a lo que seala el art. 1477, es la que

depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Ej. te doy $10.000 si
maana vas a Valparaso.
Condicin Causal. El mismo art. dispone, que es la que depende de la voluntad
de un tercero o de un acaso. Ej. te doy $10.000 si maana Juan va a Valparaso.
Condicin Mixta. La norma in comento seala que es la que en parte depende

de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso. Pero tambin es condicin mixta la que depende en parte de la voluntad
del deudor y por esto es ms propio decir que la condicin mixta es aquella
que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso. Ej. te doy mi auto si te casas con Mara
Valor de estas condiciones. Las condiciones causales y mixtas siempre son

vlidas y respecto de las potestativas, hay que distinguir. (art. 1478).
Condiciones mera o puramente potestativas. Estn reguladas en el art. 1478,
inc. 1 y son aquellas que dependen de la sola voluntad, del capricho del
acreedor o del deudor.
Si la condicin meramente potestativa depende del mero capricho del deudor,
no vale, porque falta la seriedad en la voluntad. Ej. te doy mi auto si quiero. Si
depende del mero capricho del acreedor, vale la condicin. Ej. te doy mi auto si
quieres; el pacto de retroventa del art. 1881
Condicin simplemente potestativa. Es la que depende de un hecho voluntario

del acreedor o del deudor; y de acuerdo al art. 1478, inc. final, estas
condiciones siempre valen. Te doy mi auto si viajo.
Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia. En

ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente
potestativas no es la sola voluntad, sino que tambin concurren circunstancias
exteriores.
Efectos de la condicin.
Hay que distinguir segn el estado en que se encuentre la condicin. A saber:
Pendiente; cumplida y fallida.
Condicin Pendiente. La condicin est pendiente mientras subsiste la

incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no; y sus efectos son distintos
segn sea suspensiva o resolutoria.
Condicin Fallida. Se refiere al punto el art. 1482, y es necesario efectuar un

doble distingo, segn si la condicin es positiva o negativa, determinada o
indeterminada.
La condicin positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro

del cual la condicin debi verificarse y ello no ha ocurrido, o bien, no ha
transcurrido an el trmino, pero ya es imposible que el hecho ocurra. Ej. te
regalo mi auto si te recibes de abogado en 3 aos y ellos pasan sin obtenerse
el ttulo o el acreedor fallece antes que transcurra todo el plazo.
Si la condicin positiva es indeterminada fallar en el segundo caso, o sea, si

ya no puede verificarse o han pasado 10 aos sin que ocurra el hecho.
En la condicin negativa, en cambio, no se precisa la sub distincin. Ella fallar

nicamente si acaece el hecho en que consiste. Ej. te regalo mi auto si no te
casas con Mara, y se efecta el matrimonio.
El art. 1481, inc. 2 consagra un caso especial, en que la condicin deba
considerarse fallida, pero la ley la considera como cumplida. Este caso se
presenta cuando la persona deudora condicional se vale de medios ilcitos o
dolosos para evitar que la condicin se cumpla. En este caso, aun cuando
tcnicamente la condicin es fallida, la ley la considera como cumplida. Te doy
mi auto si te casas con Mara y rapto a Mara para evitar el matrimonio.
Condicin cumplida. La condicin se considera cumplida, a dems del caso

excepcional recin sealado, en los siguientes, a saber: a) Si la condicin es
positiva, est cumplida cuando acontece el hecho futuro e incierto.
b) Si la condicin es negativa, para determinar cuando est cumplida, hay que
distinguir: si es determinada, se considera cumplida cuando transcurre el plazo
preestablecido sin que el hecho acontezca. Ej. te doy mi auto, si no te casas
antes de 2 aos, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio. Asimismo, tambin
se considera cumplida, cuando sin transcurrir el plazo, ha llegado a ser cierto
que el hecho nunca va a suceder. Ej. el mismo anterior, pero el matrimonio
debe verificarse con una persona determinada, y esta fallece antes de
cumplirse el plazo.
Si la condicin negativa es indeterminada, se considera cumplida cuando llega
a ser cierto que el hecho no va a suceder o transcurren 10 aos sin que el
hecho suceda. Ej. vale el ltimo sealado.
Forma en que debe cumplirse la condicin.
Los Artculos 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas aparentemente

contradictorias, primero, que las condiciones deben cumplirse del modo que las
partes lo han entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.
En efecto, el art. 1483 seala que la condicin debe cumplirse del modo en que
las partes lo han entendido: Por lo tanto, hay que recurrir a la intencin de las
partes; el precepto hace aplicar a las condiciones, la regla general de
interpretacin de los contratos (art. 1560). Pero el art. 1484 seala que la
condicin debe cumplirse literalmente, lo que pareciera contradictorio con la
norma anterior.
La doctrina ha sealado que la condicin debe cumplirse segn lo convenido

por las partes, y agrega que la norma del artculo 1484 tiene una razn
histrica, porque en el Derecho Romano, se permita el cumplimiento de la
condicin por equivalencia, y con esta norma se quiso aclarar, de un modo
expreso, que nuestra legislacin no acepta el cumplimiento de la condicin por
equivalencia.
Por ltimo, la condicin debe cumplirse ntegramente. As lo seala el inc. 1,

del art. 1485.
Retroactividad de la condicin cumplida.

Si se cumple la condicin suspensiva, el derecho se adquiere pura y
simplemente; y si se cumple una condicin resolutoria, se extingue el derecho
del deudor y nace la facultad del acreedor para exigir la cosa, pero en el
intertanto, mientras estuvo pendiente la condicin, el deudor tuvo en su poder
la cosa debida bajo condicin.
El principio de la retroactividad de la condicin hace suponer, por una ficcin
legal, que cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor no existe
slo desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste la
condicin, sino desde la celebracin del acto o contrato en donde se convino la
condicin. Si la condicin es resolutoria, se supone que cumplida la condicin el
deudor jams tuvo la cosa en su poder bajo condicin de restituirla, ella
siempre ha estado en manos del acreedor.
En conclusin, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido

como tal, ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera
existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el
tiempo intermedio.
Este principio de la retroactividad, es una defensa para el acreedor condicional,

que as no se ve perjudicado en sus derechos a la poca de cumplirse la
condicin por los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo
intermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues
vern afectados los actos o contratos celebrados con el deudor mientras la
condicin estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de contratar, con
lo cual se entraba la libre circulacin de los bienes, que es un anhelo del
legislador.
Situacin en nuestra legislacin. En ella no existe ninguna norma que consagre

expresamente la retroactividad o irretroactividad de la condicin, a diferencia
de lo que ocurre en el C.C. francs, donde el art. 1179 consagra expresamente
la retroactividad de la condicin.
Nuestro Cdigo en oportunidades hace operar la condicin con efecto

retroactivo; y en otras sin dicho efecto.
Algunos autores sealan que la retroactividad es la regla general, y la

irretroactividad la excepcin, por lo que en aquellos casos en que nada se dice,
habra que aplicar la condicin con efecto retroactivo. Sin embargo, otros
autores (Manuel Somarriva) dan la regla contraria, es decir, la irretroactividad
sera la regla general.
Casos en que nuestro cdigo hace operar la condicin con efecto retroactivo.
1.- Artculo 1486, inciso 2, 1 parte, Este art. seala que pertenecen al
acreedor los aumentos, mejoras, deterioros y perdidas fortuitas que haya
experimentado toda la cosa debida antes de cumplirse la condicin. Por lo
tanto, se entiende que el acreedor siempre ha sido dueo; que el deudor nunca
ha tenido la cosa en su poder, y por eso, todos los aumentos y perdidas
fortuitos son de cargo del acreedor.
La condicin opera con efecto retroactivo.
2.- Artculos 1490 y 1491. Estos artculos consagran la misma regla. La primera
disposicin se refiere a los bienes muebles; y la segunda a los inmuebles.
Con todo, estas normas tiene la particularidad de que hacen operar la

condicin con o sin efecto retroactivo. En efecto, si el deudor condicional
constituye sobre la cosa gravmenes o la enajena y los terceros se encuentran
de buena fe, la ley seala que el acreedor no tiene la accin reivindicatoria; y,
por lo tanto, los gravmenes y enajenaciones subsisten, de manera que en
este caso la condicin opera sin efecto retroactivo. Se entiende que el deudor
estaba facultado para constituir el gravamen o la enajenacin respectiva.
Ahora bien, si los terceros se encuentran de mala fe, el acreedor tiene accin
reivindicatoria en su contra; y, por lo tanto, la condicin opera con efecto
retroactivo y se entiende que el deudor no estaba facultado para constituir el
gravamen o la enajenacin.
3.- Artculo 2413, ubicado en la hipoteca, seala que esta se puede constituir
bajo condicin suspensiva, y en este caso la hipoteca valdr cuando se cumpla
la condicin, pero cumplida ella, la fecha de la hipoteca ser la del da de su
inscripcin y no la del da en que se cumpli la condicin. Cumplida la
condicin, retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripcin. Por lo tanto,
opera con efecto retroactivo.
Casos en los que no se acepta la retroactividad.

1.- El mismo artculo 1486 seala que si las perdidas o deterioros son culpables
, afectan al deudor. Por lo tanto, en este caso, se est reconociendo que el
deudor tuvo la cosa en su poder, la condicin opera sin efecto retroactivo.
2.- Artculo 1488, seala que cumplida una condicin no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, a menos que la ley, el testador, el donante
o las partes hayan convenido lo contrario. Si se aceptara la retroactividad,
como se entender que el acreedor siempre fue dueo, el deudor debera
restituir los frutos, pero la ley seala que los frutos no se restituyen; por lo
tanto, se reconoce el derecho del deudor y la condicin opera sin efecto
retroactivo.
3.- Artculos 1490 y 1491, cuando los terceros poseedores estn de buena fe, el
acreedor no tiene la accin reivindicatoria. En estas circunstancias la condicin
opera sin efecto retroactivo, porque se le reconoce el derecho que tena el
deudor para constituir el gravamen o la enajenacin.
4.- La condicin opera sin efecto retroactivo respecto de los actos de

administracin del deudor condicional celebrados en el tiempo intermedio. Esto
no lo dice ninguna norma expresa, pero toda la doctrina considera como
vlidos estos actos y, por lo tanto, se reconoce el derecho del deudor para
haberlos celebrado.
Forma en que debe entregarse la cosa cumplida la condicin.

Cumplida la condicin, el deudor deber entregar al acreedor la cosa que deba
bajo condicin suspensiva o tena sujeta a una condicin resolutoria.
En la obligacin genrica, normalmente no habr problema alguno, porque el

gnero por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora. Por lo tanto, el
deudor cumple su obligacin entregando una cosa del respectivo gnero.
No ocurre lo mismo en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues
respecto de sta, pueden haber ocurrido, mientras la condicin estuvo
pendiente, una serie de acontecimientos que analizaremos a continuacin, a
saber: 1.- La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;
2.- La misma pudo haber sufrido deterioros;
3.- Es posible que haya producido frutos;
4.- Pudo haberse destruido, y;
5.- Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.
1.- Los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa. De acuerdo a lo

que seala el artculo 1486, inciso 2, parte 1, la disposicin es una aplicacin
lisa y llana del principio de la retroactividad de la condicin cumplida.
Esta norma se critica, porque se dice que puede ser fuente de enriquecimiento
injusto; ya que incluso en las prestaciones mutuas, cuando el deudor est de
mala fe, se le abonan las mejoras necesarias. Y aqu, el deudor no tiene
derecho a que se le abone ninguna mejora.
Con todo, se intenta justificar esta norma, argumentando en el sentido, que es
el acreedor el que sufre los eventuales deterioros y perdidas fortuitos de la
cosa, por lo tanto, es justo que se beneficie con las mejoras.
2.- Deterioros y disminuciones de la cosa. En este caso hay que distinguir: a)

De acuerdo al art. 1486, inciso 2, parte 1, si los deterioros son fortuitos, los
sufre ntegramente el acreedor.
b) Si los deterioros son culpables, se altera la regla anterior y los sufre el
deudor. Art. 1486, inciso 2, parte final. En este caso, el acreedor tiene el
derecho alternativo del art. 1489, es decir, el acreedor puede pedir el
cumplimiento o la resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
3.- Los frutos pertenecen al deudor. Lo dice el artculo 1488, en relacin a la

condicin resolutoria; y el art. 1078 aplicable a las obligaciones por la
referencia general del art. 1493, para las condiciones suspensivas.
En este caso hay una absoluta negacin de la retroactividad, por evidentes
razones de equidad, porque si el deudor tuvo la cosa en su poder, la cuid y
conserv, es justo que se quede con los frutos.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el testador o
las partes, segn los casos, lo han dispuesto as o convenido, respectivamente.
Ej. de un caso en que la ley lo ordena, la del art. 1875, en la resolucin de la
compraventa por no pago del precio.
4.- Perdida de la cosa. Esta situacin est reglamentada en el art. 1486, inciso
1, el cual distingue segn si la perdida es fortuita o imputable al deudor
condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final del
precepto: todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que
segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la
cosa. Es un caso de perdida parcial, pero que se asimila a la total, por la razn
que seala el precepto. Ej. si lo debido es un caballo de carrera y antes de la
entrega queda cojo, se ha destruido el animal, puesto que a perdido su aptitud
para el objeto a que se le destina, las carreras. Esta norma se considera de

aplicacin general.
Ahora bien, si la perdida es fortuita, se extingue la obligacin. Art. 1486, inc.
1. El deudor nada debe entregar, ni tampoco est obligado a la indemnizacin
de perjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito: extinguir la obligacin
sin ulterior responsabilidad para el deudor.
Si la perdida se debe a la culpa del deudor, y con mayor razn, al dolo, aunque
el precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios.
5.- Enajenaciones y gravmenes constituidos en la cosa. En esta materia, el

legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se refiere el art.
1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491.
Con todo, podemos concluir para ambos casos que: a) Si los terceros
poseedores estn de buena fe, los gravmenes y enajenaciones subsisten y por
lo tanto la condicin opera sin efecto retroactivo.
b) Si los terceros poseedores estn de mala fe, las enajenaciones y
gravmenes terminarn, porque en este caso la ley le concede al acreedor
condicional, la accin reivindicatoria. Por lo tanto, la condicin opera con efecto
retroactivo.
Esta es una de las grandes diferencias que existe entre la nulidad y la
resolucin; ya que en la primera la accin reivindicatoria se concede en contra
de terceros que estn de buena o mala fe; en cambio, en la resolucin, slo
hay accin reivindicatoria en contra de los terceros de mala fe.
Condicin Suspensiva.
Recordemos que de acuerdo al art. 1479, la condicin se llama suspensiva, si

mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho, y que de
acuerdo a la doctrina la hemos definido como el hecho futuro e incierto, del
cual depende el nacimiento de un derecho y su obligacin correlativa.
Los efectos de la condicin suspensiva vara segn el estado en que ella se
encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.
Efectos de la condicin suspensiva pendiente. a) Ni el derecho ni la obligacin

existen, es el efecto tpico de la condicin suspensiva. En consecuencia: + El
acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Art. 1485, inc. 1
+ El deudor puede pedir que se le restituya lo que pag antes de cumplirse la
condicin. Art. 1485, inc. 2. Esta es una diferencia con el plazo suspensivo.
+ El acreedor no puede ejercer la accin pauliana, que establece el art. 2468,
ya que an no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican los
actos del deudor.
+ No hay obligacin exigible. Por lo tanto, la prescripcin no est corriendo; no
hay novacin pendiente la obligacin; no puede operar la compensacin Y no
puede haber mora del deudor.
b) El vnculo jurdico existe. No ha nacido el derecho y su obligacin
correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia: + Al
contraerse la obligacin, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez
del acto o contrato.
+ El deudor no puede retractarse.
+ La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de celebrarse
el contrato.
c)..El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo, de llegar a
adquirir el derecho, de ser acreedor puro y simple.
Los autores a esta mera expectativa la llaman germen de derecho; derecho
eventual, derecho latente o derecho potencial.
En consecuencia: +El acreedor puede impetrar medidas conservativas. Art.
1492, inc. final.
+ El derecho y la obligacin condicional se transmite a los herederos Art. 1492,
inciso 1. Por lo tanto, este es otro caso en que la condicin opera con efecto
retroactivo, porque se entiende que el derecho y la obligacin existen desde
que se celebro el acto o contrato y no desde que se cumpli con la condicin.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos, art. 1492, inc. 2. Esto porque
tanto el asignatario, como el donatario de condicin suspensiva, deben existir
al momento de cumplirse la condicin. Y si no existen, nada transmiten. La
justificacin de estas excepciones radica en que ambos son actos intuito
persona.
Efecto de la condicin suspensiva fallida. Si la condicin suspensiva falla quiere

decir que el derecho y su obligacin correlativa no van ya a nacer, y por tanto,
la expectativa que el acreedor tena se extingue.
Consecuencia de esto: a) El acreedor condicional, nunca podr exigir el
b) Las medidas conservativas que hubiere solicitado, quedan sin efecto.
c)..Los actos de administracin y disposicin efectuados por el deudor,
pendiente la condicin, quedan a firme.
Efectos de la condicin suspensiva cumplida. Desde el momento que el hecho
en que consiste la condicin acaece, nace el derecho del acreedor y la
obligacin correspondiente del deudor. De all: a) El acreedor puede exigir el
cumplimiento, incluso forzado, de la obligacin.
b) Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo efectu pendiente la
condicin, ya no puede repetir lo dado o pagado.
c)..Siendo la obligacin exigible, comienza a correr el plazo de la prescripcin
extintiva, el acreedor puede ejercer la accin pauliana, es posible la
compensacin, queda perfecta la novacin, el deudor puede ser colocado en
mora.
d)..El deudor condicional debe entregar la cosa debida condicionalmente y
respecto a las mejoras; deterioros, perdidas, frutos y enajenaciones, nos
remitimos a lo visto.
La Condicin Resolutoria.
Segn el artculo 1479 se llama resolutoria la condicin cuando por su

cumplimiento se extingue un derecho, y habitualmente se la define como el
hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condicin resolutoria
de la suspensiva; mientras en sta el derecho no nace hasta que la condicin
se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus
efectos, slo que uno y otros se encuentran amenazados de resolucin, esto
es, de extincin. Y de esta circunstancia nacen todas las diferencias que hay
entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distincin ms: la mayor importancia
prctica de la condicin resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la
tcita, que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse
la contraprestacin del otro contratante.
Clasificacin. La Condicin resolutoria admite una triple clasificacin. A saber:

a) Condicin Resolutoria Ordinaria;
b) Condicin Resolutoria Tcita.
c).Pacto Comisorio o Condicin Resolutoria Comisoria.
a.
Condicin Resolutoria Ordinaria.
Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de

una obligacin, y que de ocurrir extingue el derecho. Ej. te presto mi casa y me
la devuelves cuando yo retorne del extranjero.
Esta condicin la fijan las partes o la puede imponer el testador y se pueden
encontrar en tres estados: pendiente; fallida y cumplida.
Pendiente. Como la condicin resolutoria, al cumplirse extingue el derecho,
este, mientras ella pende, existe; el acto o contrato, segn decamos, produce
todos sus efectos, como si fuera puro y simple, y se puede exigir el
cumplimiento, y realizar toda clase de actos respecto de la cosa como si no
estuviere afectada por una condicin. El que tiene la cosa bajo condicin
resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia, todos los derechos que en
ella le otorga su ttulo, con las limitaciones que derivan del hecho de que su
derecho pueda quedar sin efecto.
Fallida. Si la condicin resolutoria falla, el derecho del deudor condicional pasa

a ser puro y simple, quedando a firme todos los actos efectuados por l
mientras la condicin estaba pendiente.
Cumplida. Se extingue el derecho del que tena la cosa bajo condicin, y por
ello el artculo 1567 N9 enumera la condicin resolutoria como un modo de
extinguir las obligaciones. Nace para l, en cambio, la obligacin de restituir
(art. 1487), a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a
mejoras, aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y perdidas de las cosas.
La unanimidad de los autores y la Jurisprudencia estn de acuerdo que esta

condicin resolutoria opera de pleno derecho, por el slo hecho de cumplirse el
evento de la condicin. Toda condicin opera en principio de pleno derecho; se
requiere disposicin especial para que no sea as, y ello ocurre en la condicin
resolutoria tcita. No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica la
regla general, que es muy fcil de comprobar.
Del hecho de que la condicin resolutoria ordinaria opere de pleno derecho,
deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla
quien tenga inters en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de
efectos relativos que la declare, sino de la ley.
El artculo 1489 la establece. Y la podemos definir como aquella que va

envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que
puede provocar la extincin del derecho de una de las partes, es el
incumplimiento de sus obligaciones. La condicin resolutoria tcita se funda
en la falta de cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable de ste da un derecho alternativo al acreedor: o
exigir el cumplimiento o pedir la resolucin, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
En esta condicin se da un caso excepcional, puesto que es una situacin
donde la ley presume una condicin, pero esta presuncin slo se da en los
contratos bilaterales; y, por lo tanto, si las partes desean que esta condicin
opere en un contrato unilateral, deben estipularlo de un modo expreso; y en
ese caso, la condicin resolutoria tcita toma el nombre de pacto comisorio.
Esta condicin se ha establecido para proteger al acreedor, es decir, a la parte
que cumpli o que esta llana a hacerlo, ya que en virtud de ella, si la otra parte
no cumple, se podr pedir o la resolucin o la ejecucin forzada y en ambos
casos con indemnizacin de perjuicios.
Origen de esta condicin.

El Derecho Romano no conoci la condicin resolutoria tcita en los trminos
del derecho moderno: si una de las partes no cumpla su obligacin, el
acreedor tena derecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la
compraventa apareci algo semejante, la lex comisoria, que era una
estipulacin de las partes destinada a dejar sin efecto el contrato si el

comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se reconoca
tambin el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitucin de
lo dado o pagado por l cuando no haba tenido la contra prestacin.
Su origen prximo parece haber estado en el Derecho Cannico, que la
estableci por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella lleg a
ser sub entendida en todo contrato bilateral, y as lo estableci el C.C. francs
(art. 1184), del cual la recogi el nuestro, aunque con algunas diferencias,
principalmente que aqul permite al Juez conceder un plazo al demandado
para el cumplimiento, segn las circunstancias.
Fundamento.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condicin resolutoria tcita, y
se han dado numerosas justificaciones al respecto:
1.- La equidad. Es evidente la razn de equidad y justicia que hay en que si una
de las partes no cumple su obligacin en un contrato bilateral, la otra puede a
su vez desligarse del vnculo jurdico, dejando sin efecto el contrato.
2.- La voluntad presunta de las partes. Se dice tambin que el legislador
interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lgico concluir que
el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su
obligacin, y esta intencin ha estado presente al otorgarse el contrato.
3.- La causa. Para Capitant, y sus seguidores, la condicin resolutoria tcita es
una aplicacin de la teora de la causa: Para estos autores, en los contratos
bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes, es la recproca
obligacin de la contraparte; si ella no se cumple, no habra causa para el
cumplimiento del otro contratante.
Se ha rebatido esta teora diciendo, que el contratante diligente tiene una
opcin para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato
tiene causa.
A mayor abundamiento, existe otro argumento an ms decisivo en contra de
esta doctrina, y es que la causa es requisito de validez del acto o contrato, y
basta, en consecuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Si
faltara la causa, la sancin sera la nulidad y no la resolucin. La verdad es que
la causa existi, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en
beneficio de la otra, y la resolucin proviene del hecho de que una de ellas no
cumpli.
Con todo, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia justifican el artculo

1489, en razones de equidad, porque es lgico que s una de las partes no
cumple, la otra pueda optar, o a la ejecucin forzada, o a la resolucin, y en los
dos casos, con indemnizacin de perjuicios. Existe otra disposicin que se
vincula con sta, cual es la del artculo 1552, que consagra la excepcin de
contrato no cumplido, segn la cual, no puede demandar el cumplimiento de
un contrato la parte que no ha cumplido o que no est llana a hacerlo. Esta
disposicin se basa en el aforismo jurdico que dice la mora purga la mora, y
se diferencia del artculo 1489, en el sentido que en el caso del 1552, ninguna
de las partes ha cumplido o se haya en condiciones de hacerlo; en cambio en
la condicin resolutoria tcita, una de las partes cumpli con su obligacin o
est llana a hacerlo.
Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.

Dentro de la clasificacin de las condiciones, es: 1.- Resolutoria, ya que tiene
por objeto extinguir un derecho.
2.- Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todos los contratos
bilaterales. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo,
tomando entonces el nombre de pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condicin resolutoria tcita es un elemento de la
naturaleza del contrato bilateral.
3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho.
4.- es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del
deudor.
Forma en que opera la condicin resolutoria tcita.

La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, la tcita, en cambio,
necesita de una sentencia judicial; la prueba ms evidente de esto, es que el
C.P.C. permite que el deudor enerve la resolucin cumpliendo con su
obligacin, hasta ciertas instancias procesales. Si la resolucin operara de
pleno derecho, el deudor no podra enervarla; por lo tanto, en esta condicin, la
resolucin slo opera cuando queda ejecutoriada la sentencia que la acoge.
Requisitos de la condicin resolutoria tcita.
Para que opere la condicin resolutoria tcita es necesario: 1.- Que se trate de
un contrato bilateral.
2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir.
3.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa
4.- Que quien la pide, haya cumplido o est llano a cumplir su propia
obligacin, y
5.- Que sea declarada por sentencia judicial.
1.- Que la condicin resolutoria tcita tiene lugar nicamente en los contratos
con prestaciones recprocas es una caracterstica de la institucin, como que
deriva de su propio fundamento en la interdependencia de las obligaciones
recprocas de las partes.
La ley lo dice expresamente en el artculo 1489, disposicin que no podra
aplicarse por analoga por ser doblemente excepcional, en cuanto establece
una modalidad, y ms an porque ella es tcita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos. No hay
duda, eso s, que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde incluso
se le reglamenta especialmente.
Situacin de los contratos unilaterales. En general la resolucin no puede tener

lugar en los contratos unilaterales, y normalmente se traducir en una
anticipacin en el cumplimiento de la obligacin, una especie de caducidad del
plazo por el incumplimiento. Por lo tanto, si en un contrato unilateral, la parte
que tena que cumplir no lo hace, la otra no puede pedir la resolucin, pero
tiene otros medios para proteger sus derechos. Todo lo anterior en el entendido
que las partes nada hayan sealado, porque ellas en virtud de la autonoma de
la voluntad, son libres para introducir en un contrato unilateral una condicin
resolutoria tcita, pero sealndolo expresamente, en ese caso la condicin
resolutoria tcita toma el nombre de pacto comisorio.
La resolucin en los contratos de tracto sucesivo. La condicin resolutoria

tcita opera tambin en estos contratos, si ellos son bilaterales, como el
arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminacin y no de
resolucin, porque produce efectos diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes se

van cumpliendo y renovando peridicamente, y por ello la terminacin opera
slo hacia el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos, pero no
se alteran los ya generados, ellos quedan a firme. Lo que diferencia la
terminacin de la resolucin es que sta tiene efectos retroactivos de que
carece totalmente la primera.
La resolucin no tiene lugar en la particin. La particin, aun cuando se haga

por va judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos caracteres del
contrato, y desde luego puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario,
como por ejemplo, en el caso de la adjudicacin con alcances, esto es, si a un
interesado se le dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda
debiendo el saldo.
Hay unanimidad de los autores y jurisprudencia para negar a los dems
interesados la accin resolutoria, en el caso que el adjudicatario no pague los
alcances. Las razones son varias: a) Porque si bien la particin participa de
ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral.
b) Se opone igualmente el efecto declarativo de la particin, pues no obstante
los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al
causante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros.
c) El art. 1348 hizo aplicables a la particin las acciones de nulidad y rescisin,
pero nada dijo de la resolucin; cierto que el art. 1353 agrega que si no puede
o no quiere intentarlas, el comunero conservar los otros recursos legales para
ser indemnizado, pero la accin resolutoria no es indemnizatoria.
2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir. Es decir, la

parte incumplidora debe encontrarse en uno de los casos del artculo 1551.
3.- Que el incumplimiento del deudor se deba a dolo o culpa. Es decir, debe
tratarse de un incumplimiento imputable. Este requisito est muy vinculado
con el anterior, porque la mora supone, necesariamente, la imputabilidad del
incumplimiento.
No todo incumplimiento dar lugar a la resolucin del contrato; debe ser
voluntario e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es por caso
fortuito o fuerza mayor no habr lugar a la resolucin, porque la obligacin se
habr extinguido por otro modo de poner trmino a las obligaciones: la
imposibilidad en el cumplimiento, que nuestro Cdigo reglamenta bajo el

nombre de prdida de la cosa debida.
4.- Que el acreedor haya cumplido con su obligacin o est llano a hacerlo. No
lo dice expresamente el artculo 1489, pero deriva de las disposiciones que
rigen el incumplimiento. De lo contrario, el deudor podr oponerle la excepcin
de contrato no cumplido del art. 1552.
5.- Que se declare por Sentencia Judicial. Como se dijo, la condicin resolutoria
tcita no opera de pleno derecho, no existe ninguna norma expresa del C.C.
que as lo seale, pero todos los autores y la Jurisprudencia, estn de acuerdo
en que necesita una sentencia judicial, por los siguientes motivos: a) El art.
1489 discurre sobre la base de que exista un juicio, y dice en su inciso 2
...podr el otro contratante pedir..
b) El C.P.C. le permite al deudor enervar u oponerse a la resolucin, cumpliendo
con su obligacin. En 1 instancia, hasta antes de la citacin a or sentencia; y,
en 2, hasta antes de la vista de la causa.
Si la resolucin se produjese de pleno derecho, el deudor no tendra esta
facultad.
c) Si operara de pleno derecho, la parte cumplidora, no tendra la alternativa de
pedir la ejecucin forzada, porque si se puede pedir el cumplimiento de la
obligacin, es porque an no se ha producido la resolucin del contrato.
Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.

Se asimilan por sus caractersticas y efectos, que son en general los mismos;
difieren nicamente:
1.- En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin
puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligacin de un
contrato bilateral, que es precisamente el evento de que ella depende en la
resolutoria tcita.
2.- Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a
cualquier negocio jurdico, pero siempre que se la estipule;
3.- La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tcita en

virtud de sentencia judicial;
4.- En la primera, slo hay resolucin, nunca por s sola da derecho al
cumplimiento, ni a la indemnizacin de perjuicios; en la tcita, hay
incumplimiento, derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la resolucin
y en ambos casos, indemnizacin de perjuicios.
5.- En sta, el deudor puede enervarla pagando; la ordinaria, no puede ser
enervada, porque se produce de pleno derecho, y,
6.- La condicin resolutoria tcita debe demandarla el acreedor, mientras que
la ordinaria puede hacerla efectiva a quien le interese la resolucin.
b) El Pacto Comisorio
El Cdigo se refiere al pacto comisorio en el prrafo 10 del ttulo XXIII, del libro
IV, que es el ttulo de la compraventa, artculos 1877 y siguientes.
Se le puede definir como la condicin resolutoria tcita expresada por las
partes en el contrato.
La ley regul este pacto, para el caso en que el comprador en el contrato de
compraventa no pague el precio, sin embargo, todos los autores estn de
acuerdo en considerar que pese a que la ley lo regul slo en ese caso, el
pacto comisorio es de aplicacin general, y por lo tanto, podr consagrarse en
cualquier contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes y
no slo en la compraventa, y en ella podr estipularse para cualquier tipo de
incumplimiento y no slo para el caso del no pago del precio. Las principales
razones para as concluirlo son varias, a saber:
1.- Es slo una razn histrica la que llev al legislador a tratar el pacto
comisorio en la compraventa y referido a la obligacin de pagar el precio, como
un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella.
2.- Pero lo ms importante es que esta estipulacin aunque el legislador no la
hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lcita, porque estamos
en el terreno de la libertad contractual.
3.- Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como condicin
resolutoria, an el ms caprichoso, por qu no podran convenir que lo fuera
el incumplimiento de una obligacin?.
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en este
sentido, y que la clusula sea muy frecuente en los arrendamientos y promesas
de contrato.
Clasificacin del pacto comisorio.

En esta materia se distingue el pacto comisorio simple y el calificado.
Es sta una distincin que ha hecho la doctrina; el primero se limita a
reproducir el art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrat se
resolver en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, se
caracteriza por esto ltimo, es decir, porque las partes han buscado alterar los
efectos normales de la resolucin, conviniendo que el contrato se resuelve de
pleno derecho, de inmediato por el slo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las
reglas ya estudiadas de la condicin resolutoria tcita, mientras que el
calificado s.
El Pacto Comisorio Simple.

El Pacto Comisorio Simple no difiere mayormente de la condicin resolutoria
tcita, y en consecuencia, como sta requiere de sentencia judicial que declare
la resolucin, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.
El pacto comisorio simple la ley lo regul en la compraventa, para el evento de
que el comprador no pague el precio, pero esta regulacin slo se debe, como
se dijo, a una razn histrica y es de aplicacin general. Sin embargo, la
doctrina discute que normas se aplican al pacto comisorio simple. En este caso
hay que distinguir: 1.- Si el pacto comisorio simple fue regulado en la
compraventa para el caso que el comprador no pague el precio, se van a
aplicar todas las normas del artculo 1877 y siguientes porque la ley lo regul
para ese caso.
2.- Si el pacto comisorio simple fue consagrado en un contrato distinto al de
compraventa o dentro de sta para el caso de un incumplimiento distinto al del
no pago del precio; la doctrina est dividida acerca de que normas son las
aplicables. Algunos autores piensan que en este caso, por analoga, deben
aplicarse las normas de los art. 1877 y siguientes. Otros autores, consideran
que aqu deben aplicarse las normas que las partes hayan sealado, y si ellas
nada han dicho, debern aplicarse las normas de la condicin resolutoria

tcita.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin resolutoria
tcita estipulada y produce los mismos efectos de sta, sea en la compraventa
o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso de
no pago del precio, est sujeta a prescripcin especial del artculo 1880.
El Pacto Comisorio Calificado.

Esta regulado en el artculo 1879 y lo que lo caracteriza es que en l, las partes
estipulan una clusula de resolucin ipso facto, en virtud de la cual, por el no
pago del precio en el tiempo convenido, se produce de pleno derecho la
resolucin.
Naturalmente, no es necesario utilizar esta frase o expresin, sino cualquiera

equivalente: sin necesidad de juicio; inmediatamente, sin ulterior recurso, de
pleno derecho, sin ms trmite, etc.
Este pacto comisorio calificado, al igual que el simple, la ley lo regul en la

compraventa para el caso del no pago del precio, y en esa situacin, la ley, al
igual que ocurra en el pacto comisorio simple, se entromete en la voluntad de
las partes, y pese a que ellas han manifestado en forma expresa su nimo de
resolver el contrato, se permite que el deudor se oponga o enerve la
resolucin, cumpliendo con su obligacin, es decir, pagando el precio dentro de
las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda.
Cabe tener presente, que este plazo es el nico de horas regulado en el C.C. y
se computa, naturalmente, segn la marcha del reloj. No es un plazo de un da.
Forma en que opera el Pacto Comisorio Calificado.

De acuerdo al pensamiento mayoritario de los autores, hay que distinguir:
1.- Si el pacto comisorio calificado se regul en la compraventa para el evento
del no pago del precio, en estas circunstancias, no hay duda que necesita
sentencia judicial, porque el artculo 1879 permite al deudor enervar la
resolucin pagando el precio, dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin

de la demanda.
En este caso se discute, cuando se produce la resolucin; si al dictar la

sentencia, o si al transcurrir las 24 horas. Lo que queda claro es, que no opera
de pleno derecho y los argumentos para concluir esto son: a) El art. 1878
permite al vendedor en el pacto comisorio optar, o por la resolucin, o por el
pago del precio y esta disposicin no distingue entre el pacto comisorio simple
o calificado, por lo tanto se concluye que se refiere a ambos. Y si el vendedor
puede demandar el pago del precio, es porque la resolucin no ha operado de
pleno derecho.
b) El artculo 1879 permite al comprador oponerse a la resolucin pagando el

precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda y si el
comprador puede oponerse a la resolucin, es porque ella no ha operado de
pleno derecho.
c) La ley habla de la notificacin judicial de la demanda, con lo que da a

entender la existencia de un juicio. Resulta obvio concluir que la resolucin no
opera de pleno derecho.
En conclusin, la condicin resolutoria tcita; el pacto comisorio simple y el
calificado en los trminos del artculo 1879, necesitan sentencia judicial, pero
tienen ciertas diferencias. A saber: + La condicin resolutoria tcita y el pacto
comisorio simple, permiten al deudor oponerse a la resolucin pagando o
cumpliendo su obligacin; en la 1 instancia, hasta antes de la citacin para or
sentencia; y en la 2, hasta antes de la vista de la causa. En cambio, el pacto
comisorio calificado, en las circunstancias del art. 1879, permite al deudor
cumplir dentro de las 24 horas desde la notificacin judicial de la demanda.
+ La accin resolutoria que nace de la condicin resolutoria tcita, tiene ciertas

diferencias con la que nace del pacto comisorio.
2.- Cuando el pacto comisorio calificado se estipula en un contrato distinto de

la compraventa, o dentro de esta pero para un incumplimiento diferente al no
pago del precio; en este caso, la mayora de los autores considera que el pacto
comisorio calificado opera de pleno derecho y as, tambin lo han reconocido

nuestros Tribunales.
Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina considera que en este caso,
el pacto comisorio igual necesita sentencia judicial; y, agregan, que se debera
aplicar el art. 1879 de manera que el deudor podra oponerse a la resolucin
cumpliendo su obligacin dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de
la demanda. De cualquier manera, esta posicin es minoritaria. La mayora de
la doctrina y de la jurisprudencia, consideran que si el pacto comisorio
calificado se estipula fuera de los trminos del art. 1879, no necesita sentencia
judicial y la resolucin en esos casos se produce de pleno derecho; y dan las
siguientes razones: a) Si las partes inequvocamente han manifestado su
intencin de que se resuelva de inmediato el contrato, no hay motivo alguno
para desconocer la voluntad de las partes.
b) La ley subentiende en todo contrato bilateral, la condicin resolutoria tcita,

y en virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden modificar el
momento y la forma en que opera.
c) La ley reglamenta el pacto comisorio calificado en la compraventa para el

caso del no pago del precio, y seal que en ese caso necesita sentencia
judicial, pero en los dems casos, estas normas no pueden aplicarse; por lo
tanto, en ellos la resolucin se produce de pleno derecho.
d) Si el pacto comisorio calificado, en los dems casos distintos al del art. 1879,
no operara de pleno derecho, no tendra ninguna diferencia con el pacto
comisorio simple, y la nica distincin que habra, sera el plazo en que el
deudor podra impugnar la resolucin. No tiene sentido que haya dos
instituciones jurdicas prcticamente idnticas.
En conclusin, la condicin resolutoria necesita sentencia judicial en los

siguientes casos: en la condicin resolutoria tcita; en el pacto comisorio
simple y en el pacto comisorio calificado en los trminos del art. 1879.
Por el contrario, la condicin resolutoria opera de pleno derecho en: la

condicin resolutoria ordinaria; en el pacto comisorio calificado fuera de los
trminos del art. 1879, ya sea en un contrato distinto al de compraventa o

dentro de ste, pero en relacin a un incumplimiento que no sea la falta de
pago del precio.
La Accin Resolutoria.
Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligacin emanada de

un contrato bilateral el acreedor tiene una opcin: o pedir el cumplimiento o la
resolucin, y en ambos casos, la indemnizacin de perjuicios, la que se
gobierna por las reglas generales.
Segn el art. 1489, el derecho de opcin lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de

manera que no podra oponerse por el deudor el abuso del derecho.
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolucin, porque son

acciones totalmente incompatibles, pero podra hacerlo siempre que una sea
subsidiaria de la otra (art. 17 C.P.C.), y as, solicitar el cumplimiento, y para el
caso de no ser ste posible, que se declare resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilacin injustificada en la jurisprudencia, no habra

inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el
cumplimiento, y luego abandonara esta peticin para exigir la resolucin y
viceversa; no hay cosa juzgada entre un juicio y otro.
El cumplimiento se pedir por va ejecutiva, si el ttulo es ejecutivo, o por la

ordinaria, en caso contrario; si la obligacin no tiene un plazo especial,
prescribir en 3 aos como ejecutiva, y en 5 como ordinaria.
Concepto de la accin resolutoria.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la accin resolutoria es la que emana
de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y
en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el
contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones
emanadas de l.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno

derecho. Nos remitimos a lo visto.
Caractersticas.
1.- Es personal. La accin en estudio emana del incumplimiento de

obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de
crdito, y en consecuencia, es una accin personal que corresponde al
contratante diligente en contra del otro contratante que no cumpli algunas de
las obligaciones que le impuso la convencin.
Sin embargo de lo dicho, la accin resolutoria puede afectar a terceros,
principalmente en los casos de los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar sin
efecto las enajenaciones y gravmenes efectuadas y constituidos por el deudor
en las cosas afectas a la condicin resolutoria, tratndose de bienes muebles,
si el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquella constaba en el
ttulo respectivo inscrito.
Lo anterior no significa que la accin resolutoria sea real o mixta, lo que ocurre
es que los terceros pueden verse afectados por el efecto retroactivo que la ley
da a la condicin resolutoria cuando los terceros estn de mala fe y como
consecuencia de ese efecto, nace en contra de estos terceros una accin
reivindicatoria, y ella es la que en definitiva los afecta, pero no propiamente la
accin resolutoria.
2.- Es patrimonial. La accin resolutoria es una accin netamente pecuniaria,

susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un
contrato patrimonial.
Y por ser de inters meramente privado, es renunciable, transmisible y se

puede transigir.
3.- Es prescriptible. La prescriptibilidad es la regla general de las acciones,

mxime si son patrimoniales, y la resolucin no escapa a ella.
Pero debe distinguirse; si emana de la condicin resolutoria tcita, prescribe en

5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible; mientras la del pacto
comisorio lo hace en el lapso que las partes sealen, que no puede exceder de
los 4 aos contados desde la fecha del acto o contrato (art. 1880).
4.- Puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art. 580 la
accin resolutoria ser mueble o raz, segn lo sea la cosa en que recaiga.
5.- Es Indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos: a)
Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en parte el cumplimiento y
en el resto la resolucin, y
b) Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben
ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolucin, y siendo ms
de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la
resolucin.
Paralelo de la accin resolutoria con otras acciones.

Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolucin y que
conviene precisar, porque suelen confundirse en el lxico jurdico, incluso en el
Cdigo.
Accin resolutoria y la terminacin. La terminacin al igual que la resolucin,

deja sin efecto un contrato, pero se diferencia en que la resolucin, opera con
efecto retroactivo; en cambio, la terminacin slo opera hacia el futuro.
Resolucin, nulidad y rescisin. Entre nosotros, con el trmino nulidad, se

designa a la absoluta, y con el de rescisin a la relativa, pero el legislador ha
usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas denominaciones,
porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacen
retroactivamente.
Pero se diferencian fundamentalmente: a) Porque la nulidad y rescisin

suponen alguna infraccin a los requisitos de validez del acto o contrato, que
ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio en la resolucin el
acto es perfectamente valido , en s mismo es inatacable y es un hecho
posterior, el incumplimiento de una obligacin, el que permite al acreedor
solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero tambin puede exigir el
cumplimiento, precisamente, porque el acto es vlido y eficaz:
b) La nulidad y rescisin producen efectos radicales; borran totalmente el acto

o contrato; la resolucin es de efectos ms atenuados; as la nulidad de
acuerdo al art. 1689 da accin contra terceros sin efectuar las distinciones que
realizan los arts. 1490 y 1491, para la resolucin.
c) La nulidad procede en toda clase actos y contratos, mientras que la

resolucin nicamente en estos ltimos, si son bilaterales..
d) La accin de nulidad absoluta prescribe en 10 aos; la rescisin en 4, y por

regla general, la resolutoria en 5 aos, que pueden ser 4 en el pacto comisorio.
e) Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y as, en la nulidad y

rescisin el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la
resolucin ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias,
mientras debe hacerse en la nulidad y rescisin, etc.
En resumen, las reglas dadas en la nulidad resultan ms equitativas, y por esto

la jurisprudencia ha sealado que no se puede pedir la resolucin de un
contrato nulo, porque en tal caso debe solicitarse la nulidad.
Resciliacin y resolucin. La resciliacin o anulacin convencional, es un modo

de extinguir regulado en el art. 1567, inciso 1 y consiste en que las partes de
comn acuerdo dejan sin efecto una obligacin que en s es valida. En la
resolucin, cuando hay accin resolutoria se necesita sentencia judicial, en
cambio en la resciliacin, basta el acuerdo de las partes.
La resciliacin no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio,

carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.
Revocacin unilateral y resolucin La revocacin consiste en la declaracin

unilateral de voluntad en virtud de la cual una de las partes manifiesta a la otra
su voluntad o nimo de no perseverar en el contrato y es un modo de extinguir
que la ley lo permite excepcionalmente.
La revocacin unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya

efectuados quedan a firme.
Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin. Hay casos en que la obligacin

se extingue por la imposibilidad en el cumplimiento que nuestro Cdigo la
llama perdida de la cosa debida. Este concepto se ha criticado porque da a
entender que la imposibilidad en el cumplimiento slo se produce cuando
existe prdida de la cosa que se debe y esto no es as, porque puede ser que la
imposibilidad se debe a otro factor distinto, y por esto el C.P.C. es ms acertado
y habla de imposibilidad en el cumplimiento.
Esta figura se parece a la resolucin, porque en ambas hay un incumplimiento,

pero se diferencia, en cuanto a que en la resolucin, el incumplimiento es
imputable al deudor en grado de dolo o culpa, en cambio, en la imposibilidad
del cumplimiento opera un caso fortuito o fuerza mayor y por esto en este caso
se extingue la obligacin sin responsabilidad para el deudor.
Efectos de la Resolucin.
Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los efectos de ella, sean
ordinarias, tcitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. Y hay
que distinguir: entre las partes y respecto de los terceros.
Entre las partes. De acuerdo al art. 1487 cumplida la condicin resolutoria,
deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin....
La restitucin de la cosa se har en los trminos ya estudiados, y comunes
para todas las condiciones: a) Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor,
sin aumento de precio.
b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a
rebaja alguna, salvo culpa del deudor.
c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligacin, pero si es

culpable, el deudor debe el precio y la indemnizacin de perjuicios.
d) Los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin, son del deudor.
e) Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firma.
Efectos de la resolucin respecto de terceros. Nuestro Cdigo cuenta entre sus

grandes mritos que, salvo algunos ripios de menor cuanta, se caracteriza por
la excelente redaccin de sus disposiciones, pero tal cualidad la perdi en los
arts. 1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A travs de los distintos proyectos
del Cdigo se nota las vacilaciones de Bello, entre la aplicacin lisa y llana de la
retroactividad, solucin que dio en un comienzo de su tarea, y la proteccin de
los intereses de los terceros.
Aplicando ntegramente el principio retroactivo todos los actos de disposicin
del que tena o posea una cosa bajo condicin resolutoria, efectuados mientras
la condicin estuvo pendiente, deberan quedar sin efecto, porque emanaban
de quien se considera que no ha sido dueo jams.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es ms que una ficcin, y la verdad es
que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueo,
comportndose como tal, y de l proviene el derecho que invoca el tercero. De
ah que, finalmente, el legislador haya adoptado por un criterio transaccional
en los arts. 1490 y 1491; no todas las enajenaciones o gravmenes quedan sin
efecto, sino nicamente cuando el adquirente saba o no poda menos que
saber que el derecho de su causante estaba amenazado de extincin.
El legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se refiere el
art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491, diferente
tratamiento para uno y otro que se da en todo el Cdigo, y que es un resabio
del Derecho Romano.
Ahora pasaremos a un anlisis pormenorizado de tales normas. Con todo,
previamente debemos aclarar que existe una profunda divisin en la doctrina
respecto a la interpretacin de estos preceptos.
Artculo 1490. Este artculo se refiere a tres situaciones distintas, ya que alude
al caso de la persona que tiene un bien mueble a plazo; tambin se estara
refiriendo al caso de quien tiene un bien mueble bajo condicin suspensiva y al
que tiene un bien bajo condicin resolutoria.
Todos los autores consideran que este art. fue mal redactado por dos razones:
1 Porque el art. 1490, slo se aplica al caso de la condicin resolutoria, no
tiene aplicacin ni en el caso del plazo, ni en el caso de la condicin
suspensiva; y, se dan las siguientes razones: a) En relacin con la condicin
suspensiva, se dice que el art. 1490 no tiene aplicacin, porque cuando existe
esta condicin, el derecho no ha nacido, el acreedor slo tiene la mera
expectativa de llegar a ser dueo, y como en nuestro ordenamiento jurdico, de
los contratos no nacen derechos reales, el acreedor condicional, no tiene
derecho real alguno, aunque se haya celebrado el contrato, su derecho va a
nacer cuando se cumpla la condicin y se le haga la tradicin de la cosa, por lo
tanto, este acreedor nada puede hacer respecto de las enajenaciones y
gravmenes que el deudor condicional hubiese constituido.
b) Respecto al plazo, si este es suspensivo, mientras no haya tradicin, el
acreedor no ser dueo y an cuando haya adquirido el dominio, nada puede
hacer contra las enajenaciones y gravmenes , porque ellos se constituyeron
cuando el acreedor no poda exigir su derecho.
Si el plazo es extintivo, tampoco se aplica el 1490, porque en estos casos, la
cosa se encuentra en poder de un mero tenedor, que no puede enajenarla, ni
gravarla. Por ej. un arrendatario, un comodatario, etc.
En conclusin, la doctrina considera que el artculo 1490, slo se aplica a la
condicin resolutoria; slo se refiere al caso de quien tiene una cosa en calidad
de dueo, pero expuesto a perderla por el cumplimiento de la condicin. Al
resolverse el derecho del deudor condicional, los terceros se vern afectados,
si estaban de mala fe.
La buena fe consiste en este caso, en determinar si los terceros saban o no
que la cosa objeto de la enajenacin estaba afecta a una condicin resolutoria.
El acreedor deber probar la mala fe del tercero.
2 Otra critica es en el encabezado del artculo, porque empieza diciendo si el
que debe una cosa mueble y ya se ha sealado que este artculo slo se
aplica a la condicin resolutoria, y en ella el deudor nada debe, el es dueo, lo
que sucede es que est expuesto a perder su dominio si se cumple la
condicin.
Artculo 1491. Como se dijo, esta disposicin alude a los inmuebles. Los autores
hacen las mismas criticas que en el caso del artculo anterior. Tambin se
comienza diciendo si el que debe un inmueble y reiteremos que el deudor
condicional de condicin resolutoria nada debe, es dueo. Y, adems, este
artculo habla de condicin, sin distinguir entre la suspensiva y la resolutoria,
concluyndose, al igual que en la norma anterior, que slo se aplica a la

condicin resolutoria.
Por lo tanto, este artculo se est refiriendo al caso de que una persona tenga
un bien raz bajo condicin resolutoria y lo grave o enajene antes de cumplirse
la condicin. Dichos actos, van a quedar protegidos cuando los terceros estn
de buena fe, y por el contrario, habr accin reivindicatoria en contra de ellos,
si se encuentran de mala fe.
La disposicin in comento, en su parte final, establece un caso, que para la
mayora de la doctrina, es una presuncin de derecho, en la cual se entiende
que los terceros estn de mala fe. Y esta consiste, en que se presume la mala
fe de los terceros, si la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pblica.
Esta norma se estableci, porque se entiende que si el acreedor es diligente,
antes de aceptar la enajenacin o gravamen, va a revisar los ttulos y si la
condicin aparece en ellos, y pese a eso se enajena o grava, es porque el
tercero estaba de mala fe.
Obligaciones Modales.
El Cdigo no reglament las obligaciones modales, limitndose en el art. 1493

a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, los
arts. 1089 a 1096 (prrafo 4 del Ttulo 4 del Libro III). Y es muy lgico que as lo
haya hecho, porque esta modalidad es ms propia de las asignaciones por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a ttulo
gratuito.
El Modo se puede definir como el gravamen o carga que se impone a quien se
le hace una liberalidad, como si por ej. A dona a B un inmueble con la
obligacin de que costee los estudios universitarios de C. La aplicacin especial
puede ser en beneficio del mismo que recibe la prestacin o de un tercero.
El modo puede confundirse con la condicin suspensiva, pero el art. 1089 se
apresura en desvirtuarlo, en razn de ello, no suspende la adquisicin del
derecho. Agrega el art. 1091 que para esta adquisicin no es necesario prestar
fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo. El deudor
del modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuera puro y simple,
sujeto nicamente a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condicin
suspensiva, lo que nicamente puede establecerse a travs de la estipulacin
de ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condicin, y si es
para que se haga algo, modo.
El modo no lleva consigo resolucin para el caso de no cumplirse, a menos que
se le agregue por medio de una clusula resolutoria; en consecuencia, el
derecho del deudor modal no est sujeto a extinguirse por un evento futuro e
incierto, como en la condicin resolutoria.
Forma de cumplirse el modo.

El modo se cumplir de la manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de
convencin en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el
modo, podr el Juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las
partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa.
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por las
partes, y en tal caso, podr cumplirse en otra anloga que no altere la
sustancia de la disposicin y que en ese concepto sea aprobada por el Juez,
con citacin de los interesados (art. 1093, inc. 2). Esta es otra diferencia con
la condicin, que no puede cumplirse por analoga.
Incumplimiento y extincin del modo.

El Cdigo se coloca en el caso de imposibilidad o ilicitud del modo, y distingue
tres situaciones: 1.- El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o
inmoral o ntegramente ininteligible.
En tal caso no vale la disposicin, dice el inc. 1 del art. 1093; en consecuencia,
sin necesidad de efectuar las distinciones de la condicin, la imposibilidad
total, fsica o moral, vicia toda la obligacin.
2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo por equivalencia, en
la forma ya mencionada y que dispone el inc. 2 del precepto.
3.- Si la imposibilidad es sobreviniente , hay que distinguir segn si ha habido
hecho o culpa del deudor o no. En este segundo caso, deja de cumplirse el
modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo que ha pasado es que la obligacin
modal se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto
es preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, segn si se ha
convenido clusula resolutoria o no. a) No hay clusula resolutoria. Es
necesario efectuar un sub distingo, segn si la carga modal es en beneficio
exclusivo del propio deudor modal, en cuyo caso no impone obligacin alguna
(art. 1092) o de un tercero, quien podr pedir el cumplimiento forzado, o la
indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales.
b) Con clusula resolutoria. De acuerdo al artculo 1090, se llama clusula
resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo.
Como decamos, difiere de la condicin resolutoria tcita en que debe ser
siempre expresa. Otra diferencia, es que se restituyen las cosas y sus frutos,
mientras el deudor condicional no est obligado a estos ltimos.
La ley no ha sealado el trmino de prescripcin de la obligacin modal, por lo
que corresponde aplicar la regla general del art. 2515, y ser de 5 aos desde
que la obligacin se hizo exigible; para la resolucin en el caso de la clusula
resolutoria se contar desde el incumplimiento.
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos
siempre que para el fin que se haya propuesto las partes sea indiferente la
persona que lo ejecute. (art. 1095).
Obligaciones atendiendo al Objeto.
a) Obligaciones Especificas y Genricas
Enunciacin.- En toda obligacin, el objeto debe ser determinado o

determinable, pero la determinacin puede ser la mxima. En que se precisa
un individuo especifico dentro de un gnero tambin delimitado, como el bien
raz de calle ahumada N tanto, o meramente genrica, como una vaca, cien
acciones de tal Sociedad Annima, etc.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto debido
est determinado en gnero como en especie; las de gnero, aqullas en que
se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una
clase o gnero determinados.
La importancia de esta clasificacin estriba en la distinta forma de cumplirlas,

en la obligacin que como consecuencia de ello, se impone al deudor
especfico de conservacin, y en la posible extincin de las primeras por
prdida de la cosa debida.
Obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Generalidades.- El legislador no ha reglamentado en forma especial las
obligaciones que recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, segn
veremos, con las de gnero, pero se refiri a ellas en varias disposiciones, en
especial en relacin con su cumplimiento.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la
cosa debida es nica , no tiene remplazo, y por ello:
1.- Lleva envuelta para el deudor la obligacin de conservar la especie o
cuerpo cierto hasta la poca del cumplimiento.
2.- debe pagarse la cosa debida y no otra. As lo veremos al tratar del pago
(Art. 1569, inc. 2), y esta caracterstica, impone en el cumplimiento de la
obligacin una indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso
de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1526,
N2).
3.- Prdida total o parcial de la cosa debida. En la obligacin de especie o
cuerpo cierto, existe la posibilidad de que la cosa se destruya antes de su
entrega.
La perdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor responde
de los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse, adems
de stos, la resolucin del mismo.
S es fortuita, la obligacin se extingue por prdida de la cosa debida, lo cual
tambin en los contratos bilaterales da origen a una situacin especial, el
problema del riesgo.
La Obligacin de Conservacin.- De acuerdo al Art. 1548, la obligacin de dar

contiene la de entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto: y si sta es
una especie o cuerpo cierto contiene, adems, la de conservarlo hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir.
De manera que tratndose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas
contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la especie
debida, y para que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega. Por
ejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor est obligado a dar el bien raz,
efectuando la inscripcin correspondiente en el Conservador que es su
tradicin; debe entregar materialmente el predio y, finalmente, conservarlo
hasta ese momento.
Es lgico que le imponga esta obligacin la ley al deudor, porque por el
carcter irremplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no
podr cumplirse la obligacin, teniendo entonces lugar la distincin sealada
anteriormente, segn si la prdida es culpable o fortuita, total o parcial.
Agrega el Art. 1549: la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee
en su custodia el debido cuidado; este debido cuidado es el que corresponda ,
de acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1547, inc. 1).
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta obligacin de custodia en
el caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor
corresponder probar la ausencia de culpa suya en el cumplimiento de la
obligacin de conservacin.
Atentan contra el cumplimiento de esta obligacin actos jurdicos o materiales
del deudor, o ajenos a l. jurdicos, como si, por ejemplo, el deudor que no ha
entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del deudor
seran negligencia o dolo de ste que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a
l, el caso fortuito. Ellos le impondrn responsabilidad si le son imputables,
pero segn lo dicho, a l le corresponde probar su ausencia de culpa o el caso
fortuito.
Las obligaciones de gnero.
Concepto. A ellas el legislador destin el titulo 8 del libro 4, Arts. 1508 a

1510. Segn el primero obligaciones de gnero son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado . Como
se advierte, no es que en las obligaciones de gnero exista absoluta
indeterminacin, porque ello se traducira en la ausencia de objeto, y nulidad
absoluta de la obligacin. Y as, no podra deberse un animal, un rbol, etc. El
gnero debe estar determinado, y adems, la cantidad del mismo que se debe,
y as si se dijera que se debe trigo sin sealar la cuanta, podra pretenderse
cumplir la obligacin entregando un grano del mismo. Por ello no es
enteramente correcto el precepto al hablar de un individuo, pues pueden ser
varios, con tal que se determine o sea determinable la cantidad.
Efectos de la obligacin de gnero. La obligacin de gnero es normalmente

fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el
genero debido. De ah que los efectos de la obligacin genrica que el
legislador reglament en el ttulo 8 y no a propsito del pago, como lo hizo
con las de especies - sean radicalmente inversos a los de esta , y as:
1- no hay obligacin de conservacin. As lo seala la parte final del Art. 1510:
el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya (las
cosas del gnero debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo
que debe. El deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de actos
jurdicos y materiales respecto de las cosas del mismo gnero que posea .
2- Cumplimiento. En la obligacin de especie, slo puede cumplirse
entregando el cuerpo cierto debido. En la de gnero, no hay cosas
determinadamente debidas. Por ello, para cumplirla debe procederse a la
especificacin, o sea, a la eleccin entre los individuos del gnero de aquellos
que deben entregarse al acreedor.
La eleccin no es de ste, a menos que as se haya expresamente estipulado:
En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningn individuo (Art. 1509, primera parte). De manera que al momento del
pago el deudor elige las cosas con que va a cumplir, y as, si debe 100 sacos de
trigo, retira de sus bodegas los 100 sacos y los entrega a su acreedor.
Puede entregar cualquier individuo del gnero, pero con una limitacin que le
coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha
precisado otra (Art. 1509 parte final).
3- No existe prdida de la cosa debida. Se dice que el gnero nunca perece
( genus nunquam perit), y por ello el Art. 1510, en su primera parte dispone
que la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin. Y si no
existe este modo de extinguir las obligaciones en las de gnero, tampoco tiene
en principio aplicacin la teora del riesgo.
4- En las obligaciones de gnero se produce un efecto que se denomina
especificacin de la obligacin y consiste en la conversin de la obligacin
genrica, en obligacin de especie o cuerpo cierto, esta especificacin se
presenta cuando se deben uno o varios individuos indeterminados de cierto
gnero y el deudor elige aquellos con los cuales va a cumplir su obligacin. En
ese momento, cuando el deudor realiza la eleccin, la obligacin se convierte
en una obligacin de especie; por lo tanto, la obligacin genrica nace siendo
de gnero, pero al momento de su cumplimiento se transforma en una
obligacin de especie.
Extincin de estas obligaciones.

Se extinguen por los modos generales de extinguir, y por un modo especial que
es la prdida de la cosa que se debe. En estas obligaciones tiene plena
aplicacin la teora del riesgo que se ha estructurado sobre la base de los Art.
1550 y 1820.
El 1, seala que el riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se debe, es siempre
de cargo del acreedor.
El art. 1820, refuerza la idea anterior diciendo que la especie que se vende
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa.
Estos dos arts. han sido sumamente criticados, porque lo lgico es que las
cosas perezcan para su dueo, pero estas normas colocan el riesgo en el
acreedor, incluso el art. 1820, dice que el riesgo es del comprador, aunque no
se haya hecho la entrega, es decir, aunque no haya tradicin
Los autores han explicado estas normas diciendo que constituyen un error del
legislador, porque fueron copiadas ntegramente del Cdigo Civil francs, y en
l, de los contratos nacen derechos reales, perfeccionado el contrato, el
acreedor ya es dueo, y es justo que el riesgo sea de su cargo.
Pero en Chile, Andrs Bello alter esta regla y de los contratos, slo nacen
derechos personales.
Sin embargo son tantas las excepciones a los art. 1550 y 1820, que estas
normas pasan a constituir la excepcin.
Paralelo entre las Obligaciones de Gnero y las de Especie o Cuerpo Cierto.
1 En la obligacin de especie el acreedor tiene derecho a exigir una cosa

determinada que es la cosa debida; En la de gnero, este derecho no existe.
2 En la obligacin de especie, el deudor slo puede cumplir entregando la
casa debida; En la de gnero, el deudor cumple entregando cualquier cosa de
gnero determinado.
3 En la obligacin de especie, el deudor debe cuidar y conservar la cosa; En la
de gnero, no existe la obligacin de cuidar y conservar la cosa.
4 En la obligacin de especie, el riesgo de la cosa debida es del acreedor y por

lo tanto, si se destruye la cosa por caso fortuito, se extingue la obligacin; En la
de gnero, el riesgo es del deudor, y la obligacin no se extingue por la
destruccin de las cosas del gnero.
b) Obligaciones con Pluralidad de objetos
Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligacin tenga

un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.
Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos y otros, y entonces se
habla de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.
En la obligacin simple o de objeto nico, hay uno slo debido, y el deudor
cumple con l la obligacin. En la obligacin compleja existen varios objetos
adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en
cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o slo algunos,
lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categoras de obligaciones con pluralidad de objetos:
la acumulativa, la alternativa y la facultativa.
Obligaciones Acumulativas.
Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categora de
obligaciones, hablndose de obligaciones de simple objeto mltiple, conjuntas
o conjuntivas y acumulativas.
Estas obligaciones se presentan cuando se deben varias objetos, y ello puede
ocurrir de dos maneras:
1.- Simplemente se adeudan objetos distintos sin relacin entre ellos. En
consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objeto debidos, y cada
una de ellas es exigible separadamente, y
2.- La obligacin es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar
varias prestaciones, de manera que la obligacin no estar cumplida mientras
no se satisfaga todos los objetos debidos. Ej. una agencia de viajes organiza un
tour, que incluye traslado, alojamiento, visitas, etc. Hay varias prestaciones y
todas ellas deben efectuarse para que la obligacin quede cumplida; el
acreedor puede exigir el pago simultneo de todas ellas.
Obligaciones Alternativas o disyuntivas.

Estas estn reglamentadas en el Ttulo 6, del Libro IV, arts. 1499 a 1504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias
cosas de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin
de las otras. De ah su nombre, pues hay una eleccin del objeto de la
obligacin, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al
deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligacin,
como si me obligo con una persona a entregarle o un auto; o un departamento
o 40 millones. Las tres cosas se deben, pero se paga una sola de ellas.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva o;
si se usara la acumulativa y, todas las cosas se deberan, y seran varias las
obligaciones o una de objeto mltiple.
Caractersticas de las obligaciones alternativas.
1.- La eleccin es por regla general del deudor, pero puede corresponder al
acreedor (art. 1500, inciso 2). Asimismo, la Corte Suprema ha sealado que es
lcito el pacto por el que se conviene, elija un tercero.
2.- Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago.
La obligacin alternativa misma no es condicional, pues no hay ningn hecho
futuro e incierto que suspenda su nacimiento o extincin, pero si las cosas
debidas, se deben bajo la condicin de ser elegidas por el deudor, acreedor o
un tercero segn lo que se haya convenido.
3.- La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea el objeto que se
determine para el pago.
4.- El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas. As lo
seala el art. 1500 en su inciso 1.
5.- No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no
lo exige.
Efecto de la obligacin alternativa.
Para determinarlos, debemos distinguir tres situaciones; a saber: si la eleccin

es del deudor; si la eleccin es del acreedor o de un tercero; y, si se produce la
perdida de todas o de algunas de las cosas debidas.
Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del deudor.

1.- Obligacin de custodia. Al deudor le basta conservar una sola de las
especies debidas (art. 1502, inc. 1).
En la obligacin de especie el deudor tiene la obligacin de conservarla hasta
su entrega, pero como en la alternativa si la eleccin es suya, el deudor puede
pagar con cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y a s
cumplir con ella.
2.- El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas.
(art. 1501).
No hay con ello excepcin al principio del art. 1569, inc. 2, segn el cual el
acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida, porque
no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben, estando el
acreedor obligado a recibir el elegido por el deudor.
3.- Si son varios los deudores, y la eleccin es de ellos, deben hacerla de
consuno (art. 1526 N 6), este es otro caso de indivisibilidad de pago.
Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del acreedor o de un

tercero.
1.- Obligacin de conservacin. Debe el deudor conservar todas las especies
debidas si la obligacin se refiere a cuerpos ciertos, pues el acreedor o el
tercero pueden exigirle cualquiera y ser responsable en caso de haber
destruido la que elijan estos.
2.- El acreedor o el tercero pueden exigir cualquiera de las cosas debidas,
incluso la que se haya destruido.
3.- Si son varios los acreedores, deben ponerse de acuerdo en la cosa que van
a elegir; por lo tanto, tambin se da la indivisibilidad del pago. (art. 1526 N 6).
Efectos de la obligacin alternativa si se produce la perdida de todas o de

algunas de las cosas debidas.
Esto se encuentra reglamentado en el inciso 2 del art. 1502, y en los arts.

1503 y 1504, que no hacen, sino aplicar las reglas generales.
En este sentido, es menester efectuar algunos distingos, en primer lugar, si la
perdida es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, segn de quien sea
la eleccin.
1.- Si la perdida es total, se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable.
Si es fortuito, y todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo
culpa del deudor, se extingue la obligacin (inc. 1 art. 1504).
Si hay culpa del deudor, en semejante evento, este siempre est obligado al
precio de una de las cosas y a la indemnizacin de perjuicios, y lo nico que
vara es el precio de qu cosa debe, segn de quien era la eleccin. (art. 1504,
inc. 2).
2.- Si la perdida es parcial, debe hacerse el mismo distingo anterior, segn si es
fortuita o culpable. Si es fortuita se extingue la obligacin respecto de las cosas
destruidas y subsiste respecto de las otras. (art. 1503). Si la destruccin es
culpable, nuevamente es preciso subdistinguir, segn a quien corresponda la
eleccin. Si ella es del deudor, sin duda escoger alguna de las cosas que
subsista para liberarse de la indemnizacin de perjuicios, pero si pertenece al
acreedor, ste puede a su arbitrio, segn el inc. 2 del art. 1502 (de manera
que no cabra oponerle el abuso del derecho), pedir cualquiera de estas dos
alternativas, a saber: alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el
deudor a drsela, o el precio de la cosa destruida, ms la correspondiente
Obligaciones Facultativas.
Tambin las reglamenta el Cdigo, en el Ttulo 7, del Libro IV, arts. 1505 al
1507. El primero las define diciendo que obligacin facultativa es la que tiene
por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de
pagar con esta cosa o con otra que se designa. Por ej. el testador, en su
testamento, impone a un heredero la obligacin de entregar una casa al
legatario, pero dndole la facultad de que si as lo prefiere, cumpla su
obligacin pagndole la suma de $xxx.
Una vez ms se altera la ya citada regla del art. 1569, inc. 2, pues se obliga al
acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de
la obligacin el deudor tena esta facultad.
Lo que distingue a la obligacin facultativa es que hay un solo objeto debido,

en el ejemplo, la casa; no se debe la casa y el dinero, o una u otro, pero el
deudor, al momento del cumplimiento, puede librarse de la obligacin con el
objeto debido o con otro previamente determinado; en tal sentido, la obligacin
es de objeto mltiple, pero slo para el deudor.
Efectos de las obligaciones facultativas.

Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la caracterstica ya
sealada de que hay un solo objeto debido, y en consecuencia:
1.- El acreedor slo puede demandar el objeto debido. As lo dispone la parte
primera del art. 1506.
2.- Prdida del cuerpo cierto debido. Por la misma razn anterior, si la cosa se
debe especficamente y se destruye sin culpa del deudor y antes de haberse
ste constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna
(parte final del art. 1506) o sea, se extingue la obligacin, an cuando subsista
la cosa con que el deudor tena facultad de pagar.
Nada dijo la ley para el caso de prdida culpable o durante la mora del deudor,
pero resulta evidente que ste pagar con la otra cosa a fin de evitarse el pago
de los perjuicios. Pero el acreedor no est facultado ni an en este caso para
exigirla, y slo puede demandar la indemnizacin de perjuicios, si el deudor no
se allana a entregarla.
Paralelo entre las obligaciones complejas segn su objeto.

Entre las obligaciones acumulativas por un lado, y las alternativas y
facultativas por el otro, no hay ms semejanza que la pluralidad de objetos,
pero mientras en las primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas,
uno slo se encuentra en tal situacin.
Es posible, en cambio, la confusin entre la disyuncin y la facultad,
especialmente si en la primera la eleccin corresponde al deudor, lo que es la
regla general. En ambos casos, ste determina con qu objeto cumple, y para
distinguirlas no queda sino atender a la estipulacin de las partes, teniendo
presente la disposicin del art. 1507, que, en caso de duda, dispone que la
obligacin se tendr por alternativa. Ello es ms favorable para el acreedor,
segn se ver.
Con todo, las principales diferencias que pueden anotarse, derivan de:
1.- En la obligacin alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumple

con una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una sola cosa es la
debida, quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra.
2.- En estas ltimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede
corresponder escoger al acreedor o un tercero, si as se estipula;
3.- De ah que en la alternativa, si la eleccin corresponde a estos ltimos,
pueden exigir determinadamente cualquiera de las cosas debidas, lo que jams
ocurre en las facultativas: el acreedor slo puede reclamar lo debido;
4.- Por la misma razn, resultan diferentes los efectos de la perdida de algunos
de los objetos a que se refiere la obligacin; en la alternativa, esta subsiste
mientras exista uno de ellos, a menos que siendo la eleccin del acreedor, exija
este el precio de la cosa destruida y la indemnizacin de perjuicios. En la
facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito, el acreedor no
puede reclamar lo que el deudor tena facultad de darle en sustitucin, y
5.- En la disyuncin, la obligacin ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa
con que se pague; en la facultativa para la calificacin se atender siempre al
objeto debido, aunque posteriormente se pague con otro.
b) Obligaciones de Dar, Hacer y no Hacer.
Obligacin de Dar.
Es esta una materia en que nuestro Cdigo evidentemente se confundi en el
uso de los trminos, apartndose de los conceptos universales, especialmente
porque refundi en ella, la de entregar.
Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio
es muy diverso. Obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los ttulos traslaticios del dominio y
dems derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa en que el
vendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el
dominio de ella.
En doctrina tambin, la obligacin de entregar es la que tiene por objeto el

simple traspaso material de una cosa, de su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este
concepto el arrendador tiene la obligacin de entregar, pero no de dar, porque
el arrendamiento es un ttulo de mera tenencia: el arrendatario no adquiere
derecho real alguno.
Siempre en doctrina, la obligacin de entregar es de hacer, puesto que se trata
de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
Finalmente, cbenos advertir, que algunos autores y fallos han pretendido
aplicar entre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios antes
reseados; pero para la mayora de ellos, es evidente que nuestro Cdigo
confundi los conceptos y en consecuencia, la obligacin de entregar queda
incluida en la de dar, y no constituye una obligacin de hacer.
Dicho de otra manera, en nuestra legislacin la obligacin de dar no tiene
nicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino
tambin traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como
aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir un
derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.
Tal conclusin fluye de los siguientes razonamientos:
1.- El art. 1548 dispone expresamente que la obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa.
2.- En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligacin, la del
vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de
entregar. En efecto, el art. 1793 define la compraventa como un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa.
3.- El art. 1924 seala que el arrendador est obligado a entregar la cosa
arrendada, o sea, tiene la misma obligacin que el vendedor; etc.
Con los argumentos sealados, no cabe dudas que el Cdigo confundi y

refundi en una sola las obligaciones de dar y de entregar, y sta, en
consecuencia, no es obligacin de hacer. De ah que existan dos categoras de
obligaciones de dar: la de dar propiamente tal, en cuanto tiene por objeto
transferir el dominio o constituir un derecho real, y la de dar, que es de
entregar, y mediante la cual se traspasa la mera tenencia.
Obligaciones de Hacer.
Doctrinariamente, obligacin de hacer es la que tiene por objeto la ejecucin

de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente expresado este hecho en
nuestra legislacin no ser nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la
obligacin no es de hacer, sino de dar.
La obligacin de hacer puede recaer sobre dos hechos distintos; a saber: En la
ejecucin de hechos materiales, como por ej. construir una casa. O en la
ejecucin de hechos o Actos Jurdicos, como por ej. suscribir una escritura
pblica.
Estas obligaciones de hacer tienen una particularidad en cuanto a su pago, por
que la regla general es que sea indiferente quien cumpla la obligacin, sin
embargo, este principio tiene una excepcin, porque si la obligacin es de
hacer y se ha tomado en cuanta la aptitud o talento del deudor, no puede
cumplirse la obligacin por una persona distinta a l, sin el consentimiento del
acreedor.
Obligaciones de no Hacer.
El objeto de las obligaciones de no hacer es una omisin: abstenerse de
ejecutar un hecho que de no existir la obligacin podra hacerse: es como una
limitacin a la libertad de actuar de una persona, que debe privarse de hacer
ciertas cosas que normalmente y a no mediar la obligacin podra llevar a
cabo.
Cuando se incumple una obligacin de no hacer, se producen varias
consecuencias importantes; a saber: Se hace exigible la indemnizacin de
perjuicios y en el momento mismo del incumplimiento el deudor cae en mora.
Importancia de esta clasificacin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.

1.- Es importante para los efectos de clasificar las acciones y derechos en
muebles e inmuebles. As de acuerdo al art. 580, la obligacin de dar puede
ser, mueble o inmueble; y, de acuerdo al 581, la obligacin de hacer siempre
es mueble. Y la Jurisprudencia y la doctrina por analoga han dicho que la
obligacin de no hacer se considera como mueble.
2.- Es importante porque hay ciertos modos de extinguir que slo operan
respecto de ciertas obligaciones; por ejemplo, la perdida de la cosa debida,
slo opera en las obligaciones de dar; la muerte del deudor, slo opera en las
obligaciones de hacer.
Las obligaciones atendiendo a los sujetos
Clasificacin.
Sostenamos que la regla general en derecho es que la obligacin tenga un solo
sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, pero tampoco hay
inconveniente para que no sea as. El mismo art. 1438, al definir el contrato
seal que cada parte puede ser una o muchas personas, y lo que la ley dijo
del contrato vale para toda clase de obligaciones.
Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de ms de
uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos
ngulos:
1.- En cuanto a las personas en que incide la pluralidad, existen la activa, si
concurren varios acreedores; pasiva, si hay ms de un deudor; y, la mixta, si
ella se presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores.
2.- Segn la naturaleza de la obligacin, se distingue entre: simplemente
conjuntas o mancomunadas; solidarias e indivisibles.
Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas.
Don Fernando Fueyo seala que estas obligaciones son aquellas en que
habiendo varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, cada deudos
est obligado al pago de su cuota y cada acreedor no puede exigir, sino la
suya.
Tambin se la puede definir como aquella que tiene un objeto divisible y en las
que hay pluralidad de deudores y/o acreedores, pero donde cada deudor est
obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor, puede demandar
nicamente su cuota. Por ej. doy en Mutuo $300.000.- a A, B y C, si no se pacta
solidaridad, y como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme
$100.000.En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos:
existen tantas obligaciones autnomas como acreedores o deudores concurran,
y por eso hay quienes sostienen que existe ms bien disyuncin, o sea,
separacin, que conjuncin, unin.
El Cdigo no reglament especialmente esta clase de obligaciones, pero se
refiri a ellas principalmente en los arts. 1511 y 1526, inc. 1. En estas
obligaciones existen tantos vnculos jurdicos, como personas intervienen, pero
estos vnculos son independientes entre s.
Caractersticas.
1.- Pluralidad de partes y unidad de prestacin. Pueden intervenir varios
acreedores y/o varios deudores y una sola cosa debida, que es divisible.
2.- Jurdicamente, constituyen la regla general, cuando hay pluralidad de
sujetos.
3.- Puede ser originaria y derivativa. Ser originaria, cuando desde su
nacimiento intervienen en ella pluralidad de sujetos. La derivativa, tiene lugar
cuando la obligacin naci como de sujeto nico y por el fallecimiento del
acreedor o del deudor, se convirti en mancomunada.
4.- Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre
acreedores y deudores por partes iguales. As lo comprueba el art. 2307,
ubicado en la comunidad. Semejante forma de divisin puede ser alterada por
la convencin o la ley. Por ej. en el caso de las deudas hereditarias, que
corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas y stas no tienen porque
ser siempre iguales. As, puede haber un heredero de la mitad y otros dos por
un cuarto de la herencia cada uno, y en tal proporcin se dividir entre ellos las
deudas hereditarias.
Efectos.
1.- Pago de la deuda. El deudor no est obligado sino al pago de su cuota de la
deuda; si paga dems habr un pago de lo no debido. A su vez, cada acreedor
no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe
ms de ella, el deudor no queda liberado frente a los dems acreedores, y
tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de
lo no debido.
2.- Otros modos de extincin. Lo que se dice del pago rige para todos los
modos de extinguir las obligaciones y, as, si entre el acreedor y uno de los
deudores se produce confusin, ello no afecta a los dems obligados. El Cdigo

se preocup expresamente de la nulidad en el art. 1690.
3.- Interrupcin de la prescripcin. La prescripcin que obra en beneficio de
alguno de los coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de uno de varios codeudores, perjudica a los otros (art. 2519). Dicho de otra
manera ella afecta nicamente al acreedor y deudor que intervienen.
4.- La mora. La constitucin en mora de uno de los deudores por el
requerimiento del acreedor, no coloca en igual situacin a los dems.
5.- Insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los
dems codeudores. As lo dej expresamente sealado el artculo 1526, lo que
constituye una notoria diferencia con la solidaridad, en que la solucin es la
inversa.
6.- Clusula Penal El artculo 1540 en su inciso 1, establece que si la
obligacin principal es de cosa divisible, la pena del mismo modo que la
obligacin principal es divisible.
Excepciones a la conjuncin.
Las reglas anteriores sufren excepcin en dos casos: 1 en la solidaridad, en la
cual cada acreedor puede demandar el total de la deuda, estando cada deudor
obligado al pago total de ella, y
2 en la indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la convencin,
no puede cumplirse por parcialidades.
La Solidaridad en general.
A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas

generales del derecho, la solidaridad como excepcin que les hace, fue
reglamentada expresamente en el titulo 9 del libro IV, arts. 1511 a 1523.
El inc. 1 del Art. 1511 ya lo citamos, por que consagra como regla general la
conjuncin si la obligacin es de cosa divisible, y agrega en el 2: pero en
virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno
de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
Segn esto, Don Arturo Alessandri las defina como aqulla en que hay varios
deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a
pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los
acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad
de las partes, en trminos que el pago efectuado a alguno de aquellos o por
uno de estos extingue toda la obligacin respecto de los dems
Puede sintetizarse la definicin diciendo que obligacin solidaria es aquella en
que debindose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o
pasivos, cada acreedor est facultado para exigir el total de la obligacin, y
cada deudor puede ser obligado a cumplirla ntegramente.
En todo caso, lo que caracteriza a la obligacin solidaria es que su objeto es
divisible y produce el efecto sealado, del cual derivan todos los restantes:
cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.
En el ejemplo que venimos utilizando si he prestado a A, B y C $300.000., y
hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los
$300.000., y no nicamente $100.000, como ocurre en las obligaciones
conjuntas.
Clasificacin
La solidaridad segn si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a la
vez , admite una triple clasificacin; a saber:
1 solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de
ellos puede exigir el total de obligacin al deudor;
2 Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para
demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor
importancia que la anterior, y
3 Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad
de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a
cualquiera de los segundos el total de la obligacin.
Tambin en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional,
testamentaria, legal y judicial en un caso de excepcin.
Requisitos
La solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no requiere
mayor comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, el
cobrar todo el crdito, que nicamente a l le pertenece, ya que de acuerdo al

Art. 1.591 el acreedor puede rechazar un pago parcial.
Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario, adems:
1 Un objeto divisible:
2 Unidad en la prestacin , lo cual no obsta a que exista pluralidad de
vnculos, y
3 Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convencin, y en
un caso de excepcin , la sentencia judicial.
En la solidaridad el objeto debe ser divisible As lo dej sealado expresamente

el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carcter, o sea, si es indivisible,
salimos de los mrgenes de solidaridad, para entrar a los de la indivisibilidad,
en que tambin cualquiera de los acreedores pude exigir el pago total al
deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a otras reglas.
Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. Estos dos caracteres son

fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestacin est establecido en el Art. 1512: la
cosa que se deba solidariamente por muchos a muchos, ha de ser una misma.
Es lgico que as sea, porque si el objeto debido no es el mismo, van a existir
tantas obligaciones cuantos sean los objetos.
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos cuantos
sean las partes que intervienen. Y as, si son tres los codeudores solidarios y
uno el acreedor, hay tres vnculos jurdicos que son como hilos que parten de la
mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, segn una imagen muy
usada. Por ello es que el Art. 1512, despus de sentar el principio de que la
cosa debida de ser la misma, agrega aunque se deba de diversos modos.
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas, de las cuales por el
momento enunciaremos las principales:
1 Algunos de los vnculos puede estar afecto a modalidades. El mismo Art.
1512 seala como ejemplo de que la cosa nica se deba de distintas maneras
que lo sea, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o plazo
respecto de otros. Y as, en el caso que estamos usando es posible que A deba
pura y simplemente, en cuya situacin puedo exigirle el cumplimiento de
inmediato; B debe cumplir a tres meses fecha y como su deuda es a plazo, no
puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional,
sujeta a la condicin suspensiva de que reciba un crdito que se le debe;

mientras esto no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es
perfectamente posible por el principio que comentamos.
2 Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y as, en el mismo ejemplo,
los $ 300.000 del mutuo le han sido facilitado a A, B y C se han obligado
solidariamente con el para su pago; tratndose de un contrato unilateral, la
causa para A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C
puede ser la mera liberalidad, a fin de ayudar a A a obtener su crdito lo que
sin solidaridad no habra conseguido, o la recompensa que este les ofrece, etc.
3 Pueden ser diversos los plazos de prescripcin , segn la naturaleza del
vnculo jurdico.
4 Puede ser nula la obligacin respecto de alguno de los obligados y vlida
para los dems. Porque hay pluralidad de vnculos independientes, uno de ellos
puede resultar afectado por un vicio de nulidad que no ocurre en los dems ,
como si en el ejemplo que venimos utilizando, A es menor de edad y acto sin
su representante legal. Su obligacin adolece de nulidad relativa, pero las de B
y C son perfectamente vlidas.
5 Una de las obligaciones puede estar afecta a inters y las otras liberadas de
dicha carga o gravamen.
Las fuentes de la solidaridad, enunciacin.
El Art. 1511 seala que la solidaridad puede provenir de la convencin, el

testamento o la ley, nicas fuentes de solidaridad activa o pasiva
Si la solidaridad no es establecida directamente por la Ley debe ser
expresamente declarada (inc. final del Art. 1511).En consecuencia, la ley no la
presume, ni subentiende y debe establecerse claramente por su condicin de
excepcin a las reglas generales del derecho, que como hemos dicho varias
veces, en nuestra legislacin son las de mancomunidad.
La regla es justamente la contraria en algunos de los Cdigos modernos, en
que se presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que e diga
lo contrario. Por ejemplo Art. 427 del Cdigo Alemn, 1924 del Italiano etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Cdigo
que debe quedar claramente consagrada: en presencia de una clusula dudosa
debe ser descartada y no puede aplicarse por analoga. Pero tampoco es
preciso utilizar trminos sacramentales, pues ellos estn hoy desterrados del
Derecho: lo ms normal ser que se diga que las partes se obligan

solidariamente, inslidum, cada uno por el total, etc.
La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es
cuestin de derecho, por lo que queda bajo su control por la va del recurso de
casacin en el fondo.
La Ley. La Ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se
conocen casos en nuestra legislacin, ni en la extranjera de solidaridad activa
legal, debido a la menor importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidas en el Cdigo Civil, en
otros Cdigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces
destacado carcter de excepcionales, que impide su aplicacin analgica,
como ha slido hacerlo con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia
francesa.
Algunos casos del Cdigo Civil los hemos ya sealado: el Art. 2317 para los
coautores de un mismo hecho ilcito civil. Otros seran, por va de ejemplo, el
Art. 546 para los miembros de una corporacin carente de personalidad que les
cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas,
respectivamente, si ellos son varios, etc. En el C. de Comercio son numerosos
los preceptos que la establecen: el Art. 370 para los socios de la sociedad
colectiva mercantil.
El testamento Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre
sus sucesores, como si por ejemplo, deja un legado a una persona y establece
la obligacin solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podr
demandarlo a cualquiera de ellos.
La Convencin La estipulacin de las partes es tambin una fuente voluntaria
de la solidaridad; son ellas quienes la convienen. No es requisito que se pacte
coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede acordarse
posteriormente siempre que sea claramente establecida en relacin a sta.
Naturaleza Jurdica de la Solidaridad.
Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la clsica

romanista y la francesa.
En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total. Y desde el punto
de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada deudor esta
obligado por el total, lo es de toda la deuda.
En la concepcin Francesa va envuelta la idea de representacin, esto es , se

acta por cuenta de los coacreedores o codeudores.
En la activa, cada acreedor no es dueo del crdito total, sino nicamente de
su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposicin
del crdito ntegro, sino en virtud de un mandato tcito y recproco que esta
doctrina supone que existe entre los coacreedores. Tcito, porque no se
expresa, y recproco, por que cada uno de ello lo tiene respecto de los dems.
Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la
deuda y tomar providencias conservativas a favor de los dems, esto es,
ejecutar actos en beneficio comn, pero no propio. De ah su principal
diferencia con la tesis romana, en que el acreedor como supuesto dueo del
crdito total, puede, como todo dueo, disponer de l en su favor.
En la pasiva, amn del principio ya sealado de unidad de prestacin
acompaado de la pluralidad de vnculos, muchos efectos secundarios se
explican tambin con la misma doctrina del mandato tcito y recproco que
existira entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con l o los
acreedores y establecido en beneficio de stos.
Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso a una nueva

doctrina basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y
codeudores, los unos interesados en obtener el pago y los otros, la liberacin.
Doctrina que inspira nuestra legislacin

Al respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.
Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Cdigo adopt la doctrina de Roma
tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basndose
fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histrico:
1 El primero es el Art. 1513, que permite a cada acreedor remitir, novar y
compensar el crdito solidario. Ello prueba que es dueo del crdito total como
lo supone la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de l, lo que
no se acepta en la de la representacin, como lo demuestra la solucin inversa
que da al punto el Art. 1198 del Cdigo Francs, y
2 Porque Bello as lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto Indito,
equivalente al citado 1513 actual: El proyecto se separa aqu del Cdigo
Francs y sigue el Derecho romano.
Sin embargo, otras opciones sostienen que debe separarse la solidaridad activa
y la pasiva. En cuanto a la primera no hay dudas de que el Cdigo sigui la
doctrina romana, no as en la segunda, porque todas las soluciones del
legislador se fundan en la teora francesa, y porque as lo prueba la cita de
Bello. En efecto, ella fue colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad
activa y dijo: el proyecto se separa aqu, en esta parte, lo que quiere
significar que la sigue en lo restante.
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distincin entre activa y pasiva,
pero en fallos referidos exclusivamente a esta ltima, ha declarado
uniformemente que nuestra legislacin acepta la doctrina del mandato tcito y
reciproco.
Solidaridad Activa.
Consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada

uno de ellos puede exigir el total de la obligacin y cumplida esta por el deudor
respecto de uno de los acreedores, se extingue la obligacin para los dems;
por lo tanto, en esta solidaridad hay varios acreedores y cualquiera de ellos
puede exigir el pago de toda la obligacin.
Esta forma de solidaridad tiene muy poca importancia prctica, es muy poco
usada por que presenta muchos problemas prcticos y resulta muy riesgosa.
La fuente principal de esta solidaridad es la convencin y jams puede tener su
origen en la ley.
Efectos de la solidaridad activa

Hay que distinguir entre los acreedores y el deudor y entre los coacreedores.
Entre los acreedores y el deudor

1) Cada acreedor puede exigir el pago de toda la deuda.
2) Una vez que el deudor le paga a un acreedor, extingue su obligacin
respecto de los dems, a menos que uno de los acreedores haya demandado al
deudor, porque en ese caso, slo se le puede pagar a l Art. 1513 inc. 1
3) Lo que se le dice del pago es aplicable a todas los modos de extinguir y as

el Art. 1513 inc. 2, lo dice expresamente respecto de la compensacin,
remisin y novacin.
4) La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores
aprovecha a todos. Art. 2519.
5) Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, se entiende
constituido en mora respecto de todos.
6) La obligacin solidaria se transmite a los herederos de los acreedores, de
manera que cada heredero tiene los mismos derechos que el acreedor
fallecido.
7) Extinguida la obligacin por el pago, o por cualquier otro modo equivalente
se entiende extinguida la obligacin respecto de todas los acreedores.
Efectos entre los coacreedores

Una vez que uno de los acreedores ha recibido el pago de toda la obligacin la
ley nada dijo respecto de los derechos de los dems acreedores, sin embargo
es evidente que ellos tienen derecho a sus respectivas cuotas y toda la
doctrina considera que en este caso los dems acreedores tienen una accin
que se llama in rem verso para exigir al acreedor que recibi el pago sus
respectivas cuotas. Esto se desprende expresamente del Art. 1668 inc. 2.
La accin de in rem verso, es una accin que la ley la concede a aquella parte
que ha sufrido un perjuicio patrimonial sin que exista una causa legtima, y en
virtud de la cual, puede exigir a la parte que ilegtimamente se ha beneficiado,
el reestablecimiento del equilibrio pecuniario. La ley la concede cuando entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento no ha mediado una causa legtima, y es
un accin subsidiaria, porque existe cuando su titular no dispone de ninguna
otra accin.
Solidaridad Pasiva
Si escasa es la aplicacin de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la

importancia de la pasiva por el carcter de caucin que tiene.
Esta consiste, en que existiendo pluralidad de sujetos pasivos de una cosa

divisible, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, de
manera que el cumplimiento hecho por uno de los deudores extingue la
obligacin respecto de los dems.
Somarriva dice, que la solidaridad pasiva se presenta cuando existiendo varios
deudores de un mismo objeto divisible, el acreedor puede exigir, por el
ministerio de la ley, o por la convencin, el total a cada uno de ellos, de
manera que el pago hecho por cualquiera de los deudores extingue la
obligacin respecto de los otros.
Particularidades
La solidaridad pasiva es una garanta o caucin personal. Las cauciones
pueden ser reales o personales, son reales cuando para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, se afectan bienes determinados, como la
hipoteca y la prenda.
En cambio, las cauciones son personales, cuando para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, se afecta la totalidad de un patrimonio, que
puede se del propio deudor o de un tercero, como la clusula penal, la fianza y
la solidaridad pasiva .
La solidaridad pasiva tiene grandes ventajas por sobre la clusula pena y la
fianza; por lo tanto, es una de las garantas personales ms eficaces que
existen.
Paralelo entre la solidaridad pasiva y la clusula penal

Ambas son garantas personales, pero se diferencian en que la clusula penal
la puede constituir el deudor o un tercero y supone la existencia de dos
obligaciones, la obligacin principal y la obligacin que garantiza la principal.
En la solidaridad, en cambio, solo existe una obligacin y siempre la
constituyen los deudores.
La solidaridad es ms eficaz que la clusula penal; y los autores dicen, que en
la clusula penal cuando la constituye el deudor, su efectividad es sicolgica y
cuando la constituye un tercero, es necesario, para dirigirse contra l, que el
deudor principal no haya cumplido con su obligacin.
En cambio, la solidaridad pasiva no exige ningn requisito previo, porque el
acreedor es libre para dirigirse contra cualquiera de los deudores.
La solidaridad pasiva y la finanza

En la finanza existen, al igual que en la clusula penal, dos obligaciones: La
principal y la subsidiaria; en cambio, en la solidaridad hay slo una obligacin
que la deben los deudores solidarios.
Se diferencia con la fianza la solidaridad: 1.- En que el fiador tiene un derecho
que el deudor solidario no tiene, que se llama beneficio de excusin: este
consiste, en que el fiador le puede exigir al acreedor que primero se dirija
contra el deudor principal y slo si este no cumple, se dirija en su contra. En la
solidaridad esto no existe.
2.- En la fianza existe otro beneficio que no se da en la solidaridad, y que es el
beneficio de divisin, y este consiste, en que si son varios los fiadores, pueden
exigirle al acreedor que se divida la deuda entre todos ellos, a prorrata de sus
respectivas cuotas.
3.- En la finanza, el fiador puede limitar el monto que garantiza y fijar un plazo
hasta el cual durara su garanta; en la solidaridad, esto no se puede hacer.
Efectos de la solidaridad pasiva.

Hay que distinguir: Entre los deudores y el acreedor; Entre los codeudores
entre si.
Efectos entre los deudores y el acreedor : La mayora de los autores distingue
entre efectos secundarios y efectos principales.
Efectos Secundarios: 1) Si el acreedor interrumpe la prescripcin respecto de
uno de los deudores, se entiende interrumpida respecto de todos art. 2519.
2)Si el acreedor interpela a uno de los deudores constituyndolo en mora, se
entienden constituidos en mora todos. art. 1521.
3)El incumplimiento culpable de uno de los codeudores afecta a todos.
4)Segn la Jurisprudencia, la sentencia judicial dictada contra uno de los
codeudores afecta a todos los otros.
Efectos Principales entre los Codeudores y el Acreedor: 1) El acreedor esta

facultado para escoger a su arbitrio si demanda a todos los deudores
conjuntamente o a uno o ms de ellos.
Este es un derecho absoluto, no cabe hablar de abuso del derecho.

En este caso los codeudores solidarios no tienen el beneficio de exclusin, ni el
de divisin, que si lo tienen los fiadores.
De acuerdo al art. 1515, si el acreedor demanda a uno de los deudores, esto no
significa que se haya extinguido la solidaridad de los otros deudores, y por lo
tanto, con posterioridad el acreedor podr demandar a estos ltimos por la
parte que no se haya pagado, porque la solidaridad slo se extingue por el
pago u otro modo equivalente o por la renuncia del acreedor.
En el caso que el acreedor demande a uno de los deudores se discute que
efectos produce la sentencia recada en ese juicio, respecto de los dems
deudores. La mayora de los autores y la jurisprudencia han sealado que como
nuestro Cdigo adhiere a la teora francesa, en virtud de la cual, hay un
mandato tcito y reciproco, la sentencia judicial que afecta a uno de los
deudores producir cosa juzgada respecto de los otros, porque debe
entenderse que estos ltimos han estado representado en el juicio por el
deudor demandado y esto, sin perjuicio de las excepciones personales que
pudieran existir. Sin embargo, otros Arts. y la Corte Suprema en otros fallos han
sealado lo contrario, diciendo que no existe accin de cosa juzgada para
hacer cumplir la sentencia contra uno de los deudores que no era el
demandado. La Corte Suprema ha sealado que no es posible demandar a un
deudor y embargar bienes de otro. Agregando que el embargo debe trabarse
sobre los bienes del deudor demandado.
2) Extinguida la obligacin por uno de los deudores se entiende extinguida
respecto de todos los otros.
Una vez que uno de los codeudores cumple con la obligacin se producen tres
consecuencias jurdicas, a saber: a) Se extingue la solidaridad
b).Se extingue la obligacin del deudor
c) Se produce una subrrogacin personal, en virtud de la cual, el deudor que
pag se subroga en los derechos del acreedor para dirigirse contra los dems
deudores.
Sin embargo, como la solidaridad se extingui, esta obligacin para ser
simplemente conjunta, y por lo tanto, el deudor que pag slo podr exiguirle a
los otros sus respectivas cuotas.
Este fenmeno de la subrogacin slo se produce cuando la obligacin se
extingue por el pago u otro modo equivalente; es decir, cuando ha habido un
desembolso econmico por parte de los deudores, de tal suerte que, si la
obligacin se extingui por un modo que no implica desembolso econmico,
por ejemplo la remisin, la prdida de la cosa que se debe; en esos casos, slo
se producen los dos primeros efectos. (se extingue la solidaridad y el crdito,

pero no se da el fenmeno de la subrogacin.).
Extincin de la deuda.
Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente para
todos los dems en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo
anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento ntegro a cualquier
deudor, el pago hecho por este libera a los dems, y lo que se dice del pago es
vlido para todos los dems modos de extinguir las obligaciones.
Algunos de ellos requieren un comentario especial:
1 Novacin y dacin en pago: El Art. 1519 se preocup especialmente de la
novacin; si ella se efecta entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, la novacin liberta a los otros, a menos que estos accedan a la
obligacin nuevamente constituida . La novacin supone la extincin de la
obligacin primitiva y de ah la liberacin de los dems deudores, que no tienen
por qu quedar afectos a la nueva obligacin si no se han consentido en ella.
Lo que el Cdigo dijo de la novacin hay que entenderlo igual para la dacin de
pago. Si uno de los deudores, por un acuerdo con el acreedor le entrega una
cosa diversa a la debida, la obligacin se extingue.
2 Confusin. Es otro modo de extinguir, que se presenta cuando en una

misma persona se renen las calidades de deudor y acreedor; por ej. cuando el
hijo es deudor del padre y ste fallece.
En este caso, si se confunde en uno de los codeudores la calidad de deudor y
acreedor, de acuerdo al art. 1668, se extingue la solidaridad de los otros
deudores, pero la obligacin subsiste como simplemente conjunta, y por lo
tanto, se le podr exigir a los deudores sus respectivas cuotas.
3 Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa debida solidariamente perece,

es necesario hacer un distingo. Si hay caso fortuito, la obligacin se extingue
respecto de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica
habitualmente por el principio de la unidad de prestacin.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la
accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de
perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor

sino contra el deudor culpable o moroso (art. 1521)
O sea, se separa el precio de la cosa, y la indemnizacin de perjuicios . El
primero lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin
perjuicio del derecho de stos a repetir contra aqullos. Pero en la
indemnizacin termina la solidaridad: slo es obligado a ella el o los deudores
culpables o morosos. Esta interpretacin que tambin establece el Cdigo
Francs y parece provenir de una errnea interpretacin de los textos romanos,
doctrinariamente puede ser criticable, porque se aparta de la teora del
mandato, pero se ha impuesto, pues no parece equitativo hacer cargar al
deudor inocente con la indemnizacin de perjuicios.
4 Transaccin. Habitualmente se la define como un contrato que tiene por

objeto precaver un litigio eventual o poner fin a uno ya existente, hacindose
las partes concesiones recprocas. El Cdigo la considera un acto intuito
personae, como lo dice expresamente el Art. 2456, y por ello el Art. 2461
dispone que la transaccin no surte efecto sino entre los contratantes y en
consecuencia si hay muchos interesados, la consentida por uno de ellos no
perjudica ni beneficia a los dems, salvos, empero, los efectos de la novacin
en la solidaridad.
Lo que pasa es que la transaccin es un acto complejo que puede llevar
envueltos otros actos jurdicos, entre ellos precisamente una novacin, que
deacuerdo al ya citado Art. 1519 libera a los dems codeudores solidarios que
no han consentido expresamente en ella.
Por tanto, la transaccin por regla general no afecta a los dems codeudores,
pero los libera en caso de novacin.
5 Remisin o condonacin. Es un modo de extinguir que consiste en el perdn

de la deuda que hace el acreedor al deudor, la cual puede ser total o parcial.
Ahora, si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios se
extingue la obligacin. Pero si se la remite a uno o ms de ellos, pero no a
todos, de acuerdo al Art. 1518 no puede dirigirse contra los dems que an
permanecen obligados, sino con rebaja de la cuota que corresponda al o los
remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizamos, condono la deuda a A, no
puedo cobrar a B y C los $ 300.000 primitivos, sino nicamente el saldo
$200.000. Ello se explica perfectamente, porque segn veremos, el deudor que
paga la deuda tiene el derecho de repetir contra los dems deudores por su
parte o cuota en ella.
El acreedor no puede por si solo eliminar uno de los deudores de esta

obligacin de contribucin, y por ello si se le remite la deuda, pierde la cuota
de ste.
Por eso, segn veremos, se considera la remisin como excepcin mixta.
6 Compensacin. Es un modo de extinguir las obligaciones, por el cual dos

personas que son acreedoras y deudoras recprocamente, ven extinguidas sus
obligaciones hasta la concurrencia de las de menor valor. Puede ocurrir que
alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor comn.
Si opone la compensacin al ser demandado por ste, la obligacin se
extingue, y tendr derecho a cobrar a los dems codeudores su parte en la
deuda. Pero los dems codeudores solidarios no pueden oponer La
compensacin, sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos
ellos, les ha cedido su derecho .
Por ello tambin la compensacin se considera como excepcin mixta.
La doctrina discute, si los efectos de la solidaridad pueden limitarse o

modificase por las partes, y la Jurisprudencia ha sealado que los efectos
secundarios podran alterarse, pero no los principales, porque en estos ltimos
habra normas de orden pblico.
En Francia se distingua entre la solidaridad perfecta, que era aquella que
produca todos sus efectos, y la solidaridad imperfecta, que era aquella que
slo produca un efecto, cual era que el acreedor poda exigir el pago a
cualquier deudor.
En nuestro pas, esta distincin no tuvo aceptacin.
Las excepciones del deudor demandado.

Una vez que el acreedor a demandado a cualquiera de los deudores, este
podr defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Cdigo se
preocupa de estas ltimas y de los Art. 1520 y 2354 se desprende una
clasificacin de ellas en reales, personales y mixtas.
a) Excepciones Reales
Se las llama tambin comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligacin y

miran a sta objetivamente considerada. De acuerdo al Art. 1520, inc. 1, las
puede oponer cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razn de que
afectan a toda la deuda.
Podemos citar como principales las siguientes: 1- La nulidad absoluta, dado
que la puede oponer quien tenga inters en ello;
2- Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a stas en s mismas,
como pago, novacin, prescripcin, dacin en pago, prdida fortuita de la cosa
debida, etc.
3- La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354.
4- Las modalidades que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la
deuda es plazo no vencido para todos los deudores;
5- La excepcin del contrato no cumplido, o sea, si tratndose de un contrato
bilateral el acreedor no ha cumplido su obligacin, cualquiera de los
codeudores demandados puede negarse al cumplimiento.
b) Excepciones Personales
Las excepciones personales son las que ataen a la situacin particular del
deudor que la invoca, y lgicamente slo puede ponerlas aquel en que inciden.
As lo seala el Art. 1520, inc. 1: el deudor solidario, adems de las reales,
puede invocar todas las personales suyas.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las
puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar
las personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los
dems codeudores que siempre quedan obligados al total.
Tales son:
1 Las causales de nulidad relativa, pues ellas slo pueden ser invocadas por
aquel en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa,
vicios del consentimiento.
2 Las modalidades en cuanto afecten al vinculo del deudor que la opone como
excepcin;
3 El beneficio de competencia, y la cesin de bienes.
4 La Transaccin, salvo en cuanto envuelva una novacin.
b) Excepciones Mixtas
Remisin y Compensacin
A la remisin y compensacin se les otorga el carcter de excepciones mixtas,
porque producen efectos especiales, segn vimos.
Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de
los deudores es personal, porque slo el favorecido la puede oponer, pero
tambin real en cuanto los dems deudores exijan la rebaja que les concede el
Art. 1518 por la parte del deudor condonado.
La compensacin es igualmente personal del deudor que es acreedor del
acreedor comn, pero si l ya la opuso o cedi sus derechos a los dems
codeudores, todos ellos pueden oponerla.
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda.
Contribucin a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la

solidaridad ya ha cumplido su funcin en beneficio del acreedor: resta
nicamente determinar que relaciones se producen con los restantes deudores
que no han contribuido a la extincin.
Esto de que una persona deba pagar una deuda ms all de lo que realmente
debe (obligacin a la deuda). se presenta en varios casos en el Derecho, como
por ejemplo, en la liquidacin de la sociedad conyugal, en el pago de las
deudas hereditarias, y tambin aqu en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta
el monto de lo adeudado. Es la llamada contribucin a la deuda.
Para determinarla en la solidaridad pasiva, se hace preciso efectuar una serie
de distingos de los que resultar quin soporta en definitiva la extincin: 1
Segn, si el modo de extinguir la obligacin ante el acreedor signific algn
sacrificio econmico para alguno de los deudores; 2 Si lo import, nueva
distincin, segn si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos
de ellos, y 3 Si ella reportaba aprovecho a algunos deudores solidarios, una
ltima diferenciacin, de acuerdo a quin fue el que extingui la obligacin.
Caso en que se haya operado un modo no satisfactivo de la obligacin. Como

veremos en su oportunidad, existen modos de extinguir las obligaciones que
importan la satisfaccin del crdito de la manera normal (pago), o por otra va
que le equivale (dacin en pago, compensacin, novacin, confusin), que es el

trmino que precisamente utiliza el Art. 1522.
Pero hay otros que no satisfacen el crdito y, en consecuencia, no imponen
ningn sacrificio econmico al deudor, como la remisin total, prescripcin
extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etc.
Segn decamos, la primera distincin para determinar los efectos de la
solidaridad entre los codeudores una vez extinguida la obligacin atiende a
esta clasificacin de los modos de terminarlas.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda no hay relacin alguna
posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la
extincin.
Pero si ella ha significado algn sacrificio econmico para el deudor que le puso
trmino ante el acreedor, entonces debern, en principio, contribuir con su
parte o cuota aquellos que no han invertido en la cancelacin de acuerdo a los
nuevos distingos que previamente deben hacerse.
Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La primera nueva

diferenciacin que se debe efectuar, es si la solidaridad estaba establecida en
beneficio de todos los deudores o interesaba slo algunos de ellos. Esta
separacin la efecta el Art. 1522.
Dice el precepto: El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha
extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago queda subrogado en
la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada
respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda.
La disposicin esta repetida en el n 3 del Art. 1610, que se refiere
precisamente a los casos de subrrogacin legal, y aplicada a una situacin
particular por el Art. 1668 en la confusin.
Pero esta subrogacin legal presenta algunas particularidades con respecto a
los dems casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogacin opera a favor de un
tercero ajeno a la deuda que le ha pagado, y aqu en beneficio de uno de los
propios deudores.
En seguida, porque la subrogacin es una institucin propia del pago, en la
solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a l, como
confusin, novacin, compensacin, dacin en pago y Finalmente, en la
subrogacin el crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era

antes. Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales ira incluida
normalmente la solidaridad.
Y as, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero
extrao, ste podra siempre cobrar solidariamente a aqullos.
Pero si la extincin la efecta uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la
obligacin pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en ejemplo
que utilizamos, si paga A, ste puede cobrar solo $100.000 a B, y otro tanto a
C. La razn de la disposicin es de fcil comprensin: la solucin contrara
transformara la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B,
ste a su vez se subrogara para cobrar el total a A o a C, y as sucesivamente,
formndose un circuito cerrado insoluble.
Y para todos estos efectos, segn hemos dicho, se presume que todas las
cuotas de los deudores son iguales.
Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. En virtud del

principio de la pluralidad de vnculos, es posible que alguien se obligue
solidariamente con el nico objeto de caucionar las obligaciones de los restante
codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero
ninguna contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extincin
de la obligacin por un modo satisfactivo de ella, hay que distinguir segn si la
cancelacin la efectu l mismo o los dems codeudores solidarios.
As lo establece el inc. 2 del Art. 1522: si el negocio para el cual ha sido
contrada la obligacin solidaria, concerna solamente a alguno o algunos de los
deudores solidarios, sern stos responsable entre s, segn las partes o cuotas
que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern considerados
como filadores.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores
interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tena tal inters, por que la
ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligacin la
paga el deudor principal, y por ello se ha resuelto que si la obligacin concerna
a uno slo de los deudores solidarios y ste la paga, no tiene derecho a repetir
contra nadie.
Y a la inversa, si la cancelacin la efecto quin no tena inters en la deuda,
tendr derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra
cada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y ste cuando
paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.
Insolvencia de Alguno de los Deudores Solidarios. A esta situacin se refiere el

ltimo inc. del Art. 1522 en los siguientes trminos: la parte o cuota del
deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos an aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 300.000 de la
deuda, puede cobrar $100.000 a B y otro tanto C , pero si este ltimo es
insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero
podr cobrar a B, $ 150.000, $100.000 que es su propia cuota, y $50.000 que
le corresponden por la parte del insolvente.
La solucin es inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota del
insolvente no grava a los dems deudores, y como la obligacin solidaria se
vuelva conjunta en las relaciones entre los deudores, efectuado que sea el
pago, aqu se hace una excepcin a dicha regla, muy comprensible, pues en
caso contrario, quien extingui la obligacin, habra tenido que cargar con toda
la cuota del insolvente, lo que evidentemente es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, est obligado a contribuir a la cuota del
insolvente an el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo
que es igualmente lgico, porque semejante convencin entre ellos no puede
perjudicar a los dems codeudores que no han intervenido en su celebracin.
Naturalmente que el deudor que no tena inters en la deuda, segn vimos,
tampoco contribuye a la cuota del insolvente.
Extincin de la solidaridad
Formas de Extincin. La solidaridad puede extinguirse por va principal o

accesoria; en este ltimo caso, ella termina por haber expirado la obligacin
solidaria. En cambio, cuando la solidaridad se extingue por va principal, la
obligacin subsiste y es aqulla la que ha dejado de operar, ella y sus efectos,
total o parcialmente.
Esto ltimo ocurre en dos casos; la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la
muerte del deudor solidario.
Renuncia del Acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio

del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12, no hay
inconveniente alguno para que la renuncie, mxime si est facultado para

condonar la deuda misma.
El Art. 1516 reglamenta la renuncia que puede ser parcial y total; tcita o
expresa.
Es total en la situacin prevista en el inc. final del precepto: Se renuncia la
solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la divisin de la deuda. La obligacin pasa a ser conjunta.
Es parcial, cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en
tal caso no podr cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino
nicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera
de los otros codeudores no beneficiado con la renuncia, o el saldo de ella, si el
favorecido con est pag su parte (inc. 3).
Es expresa la renuncia que se hace en trminos formales explcitos, y tcita
cuando se renen las tres circunstancias del inc. 2 del precepto:
1.- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le
haya recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino
disyuntivas; 2. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la
carta de pago (recibo), y 3. Finalmente, que el acreedor no haya hecho
reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos.
El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en las obligaciones de
pensiones peridicas: elle se limita a las devengadas, pero no a las pensiones
futuras, a menos que el acreedor as lo exprese.
Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, ltimo del titulo 9:
los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable
de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
Es sta la ms importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad;
sta se transmite a los herederos, aquella no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede
actuar en cualquiera de estas formas:
1.- Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y
2.- Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo tambin de dos maneras: si
los demanda en conjunto, les puede cobrar ntegramente el crdito, pero si
demanda a uno solo de ellos, slo le puede cobrar la cuota que, como
heredero, le corresponda en la deuda total. En el ejemplo, si A ha muerto
dejando dos herederos, D y E, por partes iguales; el acreedor podr cobrarle los
$300.000 a B o C, sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera respecto a
ellos; demandarlos en conjunto a D y E, pero si demanda a uno solo de stos,
solo puede hacerlo por $150.000.
La alteracin que se produce es que los herederos en conjunto estn obligados
al total de la deuda, mantenindose as la solidaridad, pero cada uno de ellos
est obligado slo a su cuota, y en tal sentido, la solidaridad ha derivado en
conjuncin.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay
inconveniente alguno para que as se estipule. As lo prueba el Art. 549, inc. 2,
que permite a los miembros de una persona jurdica que se han obligado
solidariamente, convenirla tambin para sus herederos.
Obligaciones Indivisibles
Art. 1524 y siguientes.
Al igual que en la solidaridad, en estas obligaciones existe una sola prestacin
y varios sujetos, activos y /o pasivos. El Art. 1524 define a estas obligaciones
diciendo que la obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto,
una cosa susceptible de divisin, sea fsico, sea intelectual o de cuota. Esta
definicin del Cdigo ha sido muy criticada, porque desde el punto de vista
intelectual todo se puede dividir, y en ese evento, las obligaciones indivisibles
no existiran.
Por este motivo, se ha sealado que la indivisibilidad es un concepto jurdicoeconmico; y as, una cosa no es susceptible de divisin, cuando al ser
fraccionada pierde su unidad. Dado esto, la doctrina ha sealado que la
obligacin indivisible es aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos
y/o pasivos, la prestacin no es susceptible de cumplirse por parcialidad y en
consecuencia, cualquier acreedor puede exigir el cumplimiento de todo el
crdito y cualquier deudor puede ser obligado a cumplir toda la obligacin.
Somarriva dice que estas obligaciones son aquellas, en las cuales la prestacin
debida no es susceptible de cumplirse en parte. En estas obligaciones
indivisibles, como el objeto no puede cumplirse de la manera indicada,
cualquier acreedor puede exigir el pago de todo a cualquier deudor. En esto, la
indivisibilidad se asemeja a la solidaridad, pero se diferencian, porque en esta
ltima la prestacin debe ser necesariamente de tipo divisible.
Clasificacin de las Obligaciones Indivisibles
I ) Activa; Pasiva; y, Mixta. Segn haya varios Acreedores, deudores o varios

acreedores y deudores.
II) Originaria o Derivativa. La primera tiene lugar cuando desde un comienzo

exista pluralidad de partes y la obligacin en s misma o la estipulacin de las
partes le concedieron el carcter de indivisible. La segunda, cuando la
obligacin tena un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la
prestacin por su forma de ser o la estipulacin de las partes, no puede
cumplirse dividida.
III) Absoluta, relativa y de pago

Indivisibilidad Absoluta, necesaria o Natural: Ella es impuesta por la naturaleza
misma de la prestacin, de modo que es ms poderosa que la propia voluntad
de las partes, quienes no podran, en consecuencia, derogarla o modificarla. Ej.
la del inciso 2 del art. 1524, la obligacin de constituir una servidumbre,
porque si ella afecta a un predio, y este es dividido entre tres propietarios
distintos, el gravamen seguir afectando en la parte que le corresponda a cada
uno de ellos.
Indivisibilidad Relativas o Contractuales: El objeto mismo de la obligacin

puede ser dividido, y la prestacin puede cumplirse por parcialidades, pero los
fines previstos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma
total y no parcial. Igualmente es su contenido el que impone la indivisibilidad a
la obligacin. Tambin un ejemplo de ella est contenido en el inciso 2 del
artculo 1524, a saber, la de construir una casa. Por su naturaleza misma, la
obligacin es divisible, y as, primero se harn los cimientos, luego se
levantarn las muralla, ms tarde se techar la casa, y finalmente se harn las
terminaciones; pero el objeto realmente buscado es la construccin de la casa,
y no estar cumplido sino cuando el edificio est terminado. En consecuencia,
si son varios los que se comprometieron a la construccin, estn obligados por
el total de la obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la ltima no la fuerza la
naturaleza, las partes pueden alterarla por la convencin.
Indivisibilidad de pago: Se llaman as a los casos del artculo 1526. Cabe

aclarar desde ya, que no todos ellos son convencionales. En efecto, muchos
derivan del modo como las partes han considerado la obligacin y que el
legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. El
precepto en realidad, establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la
regla general de que la obligacin no siendo solidaria, se divide entre los
deudores.
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero ser ms bien
extrao, porque el mismo efecto lo otorga ms claramente la solidaridad, el
nico inters es hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder
exigir o ser obligados al total de la deuda.
La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no Hacer

La obligacin de dar por regla general es divisible y lo excepcional es que sea
indivisible.
La obligacin de hacer, a la inversa es por regla general indivisible: ejemplo:
pintar un cuadro; y lo excepcional es que sea divisible.
La obligacin de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si
bien todos los deudores deben abstenerse de ejecutar un hecho, su
contravencin se traduce generalmente en la indemnizacin de perjuicios que
por regla general es divisible.
Caractersticas Comunes a las Indivisibilidad absolutas y relativas.

1)Cada acreedor puede exigir el pago de todo el crdito y cada deudor puede
ser obligado al pago de todo
2)La cosa debida debe ser la misma para todos los deudores pero existe una
pluralidad de vnculos jurdicos.
3)La cosa debida debe ser indivisible, sea por la indivisin de la prestacin o
porque as lo han convenido las partes.-
Indivisibilidad Activa
Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco inters

prctico, porque los casos de mayor aplicacin de la indivisibilidad, los del
artculo 1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos
de la natural y de la relativa, que no son muy frecuentes.
Efectos de la Indivisibilidad Activa

1) Derecho a exigir el cumplimiento. Cada uno de los acreedores podr exigir el
total de la obligacin al deudor; aslo seala la parte final del Art. 1527.
En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero si aparece, cuando el
punto se refiere a los dems modos de extincin, porque en la indivisibilidad el
acreedor no tiene derecho a disponer del crdito. As lo seala el Art. 1532:
siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos
puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de
la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio
de la cosa, sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma,
abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa. Lo mismo se aplicar, por ejemplo si opera una
novacin, una dacin en pago, etc.
2) Pago a uno de los acreedores. Recprocamente a lo anterior, el pago

efectuado por el deudor a uno de los acreedores, extingue la obligacin
respecto de todos ellos; entre los coacreedores deber efectuarse
posteriormente la liquidacin, asignndole a cada cual lo que corresponde del
crdito.
3) Es transmisible. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor.

As lo seala el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir la ejecucin total de la obligacin indivisible;
4).Interrupcin. No dijo el legislador que la interrupcin de la prescripcin

efectuada por uno de los acreedores de la obligacin indivisible, beneficiara a
los dems. Sin embargo, segn lo establece el Art. 1529, lo seal respecto de
los deudores de una obligacin indivisible. No obstante, parece evidente que si
cada acreedor puede cobrar el total, la accin que con tal objeto intente,
interrumpe la prescripcin respecto de todos los acreedores.
Indivisibilidad Pasiva
Tiene lugar cuando existen varios deudores, por la naturaleza misma de la
obligacin, el modo en que ha sido establecida o la disposicin de la Ley, la
prestacin no puede efectuarse en forma parcial.
Efectos de la indivisibilidad pasiva

1) Cada deudor est obligado al pago total de la deuda;
2) El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligacin
respecto de todos ellos;
3)La interrupcin que afecta a uno de los deudores, perjudica a todos ellos;
4) La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor;
5) La indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de una obligacin
indivisible, es, en cambio, divisible.
Cada deudor esta obligado al pago total de la deuda.- As lo seala la parte

primera de Art. 1527: cada uno de los que han contrado unidamente una
obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya
estipulado solidaridad.
Existe, eso s, una diferencia con esta ltima: en la solidaridad, la ley prohibe al
deudor demandado presentar cualquiera excusa para que el acreedor se dirija
tambin contra los dems codeudores. Tampoco en la indivisibilidad existe
beneficio de divisin, pero que s que el deudor puede, en ciertos casos que
seala el Art. 1530, pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a
fin de cumplirla entre todos.
Para determinar cundo tiene este derecho el precepto formula un distingo:
Si la obligacin es de naturaleza tal que l solo pueda cumplirla, no est el
demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir, quedndole
a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le
deban.
No siendo as, esto es, si la obligacin no tiene tal naturaleza, entonces puede
solicitar un plazo para entenderse con los dems deudores para el
cumplimiento.
Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el Art. 1531: El cumplimiento
de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto
de todos. En virtud de la obligacin a la deuda, en la indivisibilidad como en la
solidaridad, segn acabamos de ver, cada deudor esta obligado al
cumplimiento total.
Como en sta, extinguida la obligacin, viene la contribucin a la deuda, esto
es, el que pag tiene derecho a cobrar a los dems su parte o cuota en la
obligacin.
Por ello es que el Art. 1530, dispuso que si por su naturaleza la obligacin slo
puede cumplirla el deudor demandado, debe ste pagarla, quedndole a salvo
su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban.
Interrupcin de la Prescripcin. En este caso, el legislador se preocup

expresamente de ella en el Art. 1529: La prescripcin interrumpida respecto
de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto
de los otros.
En cuanto a la suspensin, y ya que nos referimos a ella en la activa, no hay
problemas en la pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor si ste
se encuentra en alguna de ellas, la prescripcin no corre.
Transmisibilidad de la Indivisibilidad. Ya hemos sealado que la principal
diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto sus efectos, es que esta
ltima se transmite a los herederos del deudor o acreedor.
As lo seala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: cada uno de los
herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo.
La Obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible. Si la obligacin que no

se ha cumplido es indivisible, la solucin est prevista en los Art. 1533 y 1534,
que, a modo de sntesis, establece las siguientes reglas:
1) Si la obligacin indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa
de un deudor, ste slo ser responsable de todos los perjuicios (Art. 1533 inc.
2);
2) En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligacin es
divisible, o sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1), y
3) Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno

est pronto a cumplirlo y el otro lo rehusa o retarda, ste slo ser responsable
de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resulten al
acreedor, (Art. 1534).
Excepciones a la divisibilidad,
Concepto.- Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526, estn
concebidos como excepcin a la regla general de la conjuncin cuando
concurren pluralidad de acreedores o deudores.
En efecto, el inc. 1 sienta esta norma comn, y concluye diciendo:
Exceptundose los casos siguientes, (concordar con el art. 1511, inc.1).
Siendo de excepcin, la enumeracin es taxativa, no hay otros casos que se
puedan concebir por analoga, si no que la interpretacin ha de ser restrictiva.
Se las ha llamado tambin indivisibilidades convencionales, porque son las
partes quienes expresa o tcitamente la han deseado. Y tambin
indivisibilidades pago, porque la cosa en si misma admite divisin, pero los
interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han establecido que
estas obligaciones que por su naturaleza pueden ser cumplidas por cada
deudor en su parte, lo sean en forma total. En consecuencia, la indivisibilidad
aparece slo en el momento del cumplimiento, y de ah esta denominacin.
Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, segn ya lo
habamos advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor un
cobro total en las circunstancias que preveen; no hay, en consecuencia,
indivisibilidades de pago activas.
Dicho a modo de enunciacin, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1526 que
estudiamos, son los siguientes:
1) La accin prendaria e hipotecaria;
2) La entrega de un cuerpo cierto;
3) La indemnizacin de perjuicios;
4) Las deudas hereditarias;
5) Cosa cuya divisin causa perjuicio, y
6)La obligacin alternativa.
La Accin prendaria e hipotecaria El acreedor prendario o hipotecario tienen

dos acciones: una personal, derivada de la convencin cuyas obligaciones se
garantizan con estas cauciones reales, y otra accin real, proveniente de stas.
Y as, por ejemplo, si A da en mutuo a B $ 10.000.000, con garanta de una
propiedad raz de ste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podr a
su arbitrio ejercer la accin personal del mutuo contra B, o bien, la hipotecaria
contra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la accin real, prendaria
o hipotecaria, pero no a la personal.
Ella est establecida en el N 1 del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la
prenda y 2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:
a). El objeto mismo dado en prenda, o hipoteca. Si son varios los objetos
afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a
cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.
As lo sealan el Art. 2408, inc. 2: cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, aplicado
por Art. 1365 en materia sucesoria.
b). Desde el punto de vista del crdito. Todo el inmueble hipotecado o la cosa
dada en prenda contina garantizando el crdito hasta la total extincin de
ste, y en consecuencia, si el deudor ha hecho abonos, no podra, por ejemplo,
pedir la restitucin de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la
hipoteca, As lo seala el Art. 2408, al decir que cada cosa hipotecada a una
deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, y de
cada parte de ella.
c). Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes. En virtud de la
indivisibilidad, la accin prendaria o hipotecaria se dirige contra aqul de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada ( Art.
1526, N1, inc. 1), y si son varios los poseedores, contra todos ellos.
Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitucin de
parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca
mientras no est ntegramente cancelado el crdito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda, no puede
restituir las cosas empeadas ni cancelar la hipoteca, ni an en parte mientras
no estn pagados sus coacreedores (inc, 2 del N 1 del Art. 2405).
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador
desea rodear a las cauciones reales del mximo de eficacia posible, a fin de dar
al acreedor la seguridad de que ver satisfecho ntegramente su crdito; por lo
tanto, est establecida en exclusivo beneficio de l, y de acuerdo a la regla
general del Art. 12, puede renunciarla, y as, por ejemplo, podra, si no hay
otros coacreedores, alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de

los inmuebles afectos, etc. As se ha resuelto.
Entrega de una Especie o Cuerpo Cierto. Segn el N2 del Art. 1526 si la

deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee
es obligado a entregarlo.
Hay una excepcin a la regla de que las obligaciones se dividen entre los
codeudores, pues sta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie o
cuerpo cierto.
Ella deriva de las caractersticas especiales de estas obligaciones; la obligacin
de entregar en nuestra legislacin est includa en la de dar, pero en este caso
es evidente que la ley se esta refiriendo a la de entregar propiamente tal, a la
entrega material y no a la de dar en su sentido doctrinario, esto es, de
transferir el dominio o constituir un derecho real, que es la entrega jurdica.
Esta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material si que no
puede dividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de
divisin sin dejar de ser tal. Y por ello debe entregarlo materialmente quien lo
posea.
Indemnizacin de Perjuicios El N3 del Art. 1526 dispone: aquel de los

codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de
la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor.
La expresin solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el
deudor culpable es el nico responsable de la indemnizacin por el
cumplimiento. En consecuencia, la obligacin no se divide entre todos los
deudores, sino que corresponde nicamente a aqul, y en ello consiste la
excepcin a la divisibilidad.
Deudas Hereditarias. Segn hemos dicho anteriormente, por regla general las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de
manera que el pasivo hereditario sin necesidad de esperar la participacin, por
el slo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho entre los
herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en indivisin.
El pago de las deudas hereditarias es una obligacin conjunta por regla
general.
El N4 del Art. 1526, en relacin con los Arts. 1358 a 1360 reglamenta la
posibilidad de que el testador, los coherederos, la particin o la convencin con
el acreedor establezcan una divisin distinta; a las primeras situaciones se
refiere el inc. 1 del N4, y a la segunda, los restantes incisos del mismo
nmero.
Caso en que los herederos, el testador o la particin establezcan una divisin
diferente de las deudas hereditarias. El inc. 1 del N4 del art. 1526 aplica la
regla ms amplia de los arts. 1358 y 1359, que justamente se ponen en el caso
de que se altere en cualquier forma la divisin legal de las deudas; el art. 1526
N4, que se grave ntegramente a un heredero con toda una deuda. La solucin
es siempre la misma, los acreedores, si quieren, se allanan a la divisin
distinta, o se acogen de la legal. Y hay una clara excepcin a la divisibilidad,
porque bien puede el acreedor cobrar el total al heredero que se ha gravado
con el total de la deuda.
Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que seala el precepto: por
disponerlo as el testador; haberlo acordado los herederos o haberse
determinado por acto de particin. En todos los casos hay una alteracin
voluntaria de la regla legal de que las deudas hereditarias se dividen a
prorrata, y por ello se habla de indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la
modificacin del testador, las partes o la particin, pero tambin, y como
ninguno de estos actos puede afectarles sin su voluntad, est facultado para
intentar las acciones propias del art. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota
en la deuda.
En consecuencia, todos ellos continan obligados a la deuda, pero si la pagan,
viene el problema de contribucin a la misma, y podrn repetir en contra del
heredero que est gravado con el total de ella.
Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A esta situacin
se refiere el inc. 2 del art. 1526, N4. Ya habamos sealado que las partes
podran corregir el defecto de la solidaridad. Agregndole la indivisibilidad para
el caso de fallecimiento de alguno de los deudores. El precepto lo faculta
expresamente. Pero no se aplica slo si la deuda originariamente corresponde
a varios deudores, sino tambin cuando tiene uno slo, y las partes acuerdan
que ser indivisible para los herederos del deudor nico. Por ejemplo, A debe a
B $300.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos sern obligados al
pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede
cobrar los $300.000 a cualquiera de ellos.
El demandado est facultado, segn sabemos, para pedir plazo para
entenderse con los dems herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar
el total (obligacin a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso
pagado. Por ello el precepto dice o pagarla el mismo, salva su accin de

saneamiento.
Este caso presenta dos particularidades de inters.
1) Es una indivisibilidad pactada y muy frecuente en las obligaciones bancarias.
2) Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del
artculo 1526.
Cosa cuya divisin causa perjuicio. Esta est contemplado en el inciso
1 del N 5 del artculo 1526. La diferencia entre este caso y el anterior, es que
las partes no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador la establece
interpretando su voluntad, porque si la divisin le produce grave perjuicio, es
obvio que el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por
parcialidades.
El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse
de uno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso
estaramos en el nmero 3 del precepto; el nmero 5 lo deja bien claro al decir
un terreno o cualquier otra cosa indeterminada, como si dos personas
venden a otra dos hectreas de terrenos ubicadas en un sector determinado
para que esta ltima instale una fbrica. No podra uno de los vendedores
entregar una hectrea y el segundo, otra separada, porque para el fin que se
propone el comprador, ello le ocasionara un grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es tambin slo pasiva. As lo dice el inciso 2 del N 2 pero
los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su accin.
Obligaciones Alternativas. Se encuentran consagradas en el N 6 del artculo

1526 y ya nos hemos referidos a ellas al tratar las obligaciones alternativas en
su oportunidad. Nos remitimos a lo dicho.
Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes.
Conjuncin por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro La verdad es

que entre la simple conjuncin por un lado, y las dems categoras de
obligaciones con pluralidad de sujetos no hay ms relacin que sta: la
existencia de varios deudores, muchos acreedores o los unos o los otros a la

vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningn efecto especial,
mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada
acreedor o deudor estn facultados y obligados, respectivamente, para cobrar
y pagar el total de la deuda.
Solidaridad e Indivisibilidad Se asemejan no slo por el efecto principal

sealado, sino tambin por algunos secundarios, como por ejemplo, la
interrupcin de la prescripcin que beneficia a todos los acreedores, si son
activas, y perjudica a todos los deudores, si son pasivas.
Adems, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple
conjuncin.
Pero tambin las separan algunas diferencias, y por ello el Art. 1525 dispone
que el ser solidaria una obligacin no le da carcter indivisible.
Algunas de las principales son:
1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando
menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la
naturaleza de la prestacin misma, la indivisible.
2. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convencin,
excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con
la misma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligacin;
3. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado
varias veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad
s, por regla general;
1. Finalmente, hay varias diferencias menores en los dems efectos

secundarios de ellas. As, en la solidaridad en caso de prdida culpable del
objeto debido, el precio se debe en forma solidaria, mientras en la
indivisibilidad por regla general, toda la indemnizacin se debe en forma
conjunta; en ambos casos, si hay un solo culpable, la indemnizacin misma la
debe ste. Igualmente, en la solidaridad el acreedor puede disponer del
crdito, remitir la solidaridad a algn deudor y ejecutar una serie de actos con
el crdito que en la indivisibilidad no estn permitidos. Finalmente, en la
indivisibilidad se suele aceptar al deudor pedir plazo para entenderse con sus
codeudores, lo que no existe en la solidaridad, etc.,
Cedula 5 (efectos de las obligaciones en su incumplimiento I, II y Mdto y

Transaccion)
EFECTOS DEL CONTRATO Y EFECTOS DE LA OBLIGACIN
Ttulo XII del Libro IV, art. 1545 y siguientes. Se tratan conjuntamente los
efectos del contrato y de las obligaciones, pero son cosas diferentes. Esta
confusin no est presente en el CC francs. Claro Solar lo justifica sealando
que como las obligaciones son los efectos del contrato, se pretendi darle un
tratamiento unitario.
En todo caso, queda claro que el efecto de un contrato ser los derechos
y obligaciones que de l emanen, y el efecto de una obligacin (para un
deudor) es la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo para un
acreedor.
Efectos ante incumplimiento

Si no se da un cumplimiento oportuno, espontneo y natural de la obligacin
contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios. En primer lugar, el
cumplimiento forzado, y cuando ste no es posible, el cumplimiento por
equivalencia que consiste en una suma de dinero que represente lo que le
hubiese significado al acreedor el cumplimiento oportuno y espontneo. En
todo caso, cuando el deudor incumple, el acreedor tiene tres derechos:
1.
Derecho principal: ejecucin forzada
2.
Derecho subsidiario: obtener pago de una IP, forma de cumplimiento por
equivalencia
3.
Derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad del patrimonio
del deudor (beneficio separacin, pauliana, subrogatoria, medidas
conservativas).
CUMPLIMIENTO FORZADO
Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin

en todos los bienes races o muebles del deudor, presentes o futuros,
exceptundose solamente los inembargables designados en el 1618.
Distintos cumplimientos forzados segn tipo de obligacin

Para comprender cmo se exige forzadamente, es necesario distinguir entre:
1.
Obligaciones de dinero
2.
Obligaciones de dar una especie en poder del deudor
3.
Obligaciones de hacer
4.
Obligaciones de no hacer
En cuanto a las de dinero, el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero

del deudor para pagarse con l, o bien sobre sus muebles, para enajenarlos y
as obtener su pago. Tratndose de especies, se dirigir contra el deudor para
obtener su entrega, o la indemnizacin si ello no es posible. Si es una
obligacin de hacer, puede exigir que se ejecute el hecho, sea por el propio
deudor o por un tercero, o en caso de que no sea posible, se transforma en una
obligacin de dinero (IP). Ahora, si es una obligacin de no hacer, puede
exigirse al deudor que deshaga lo hecho (o a un tercero a su costa), y si esto
no es posible o necesario para los fines del contrato, se transforma en una
obligacin de dinero.
Requisitos de la ejecucin forzada en obligaciones de dar
Obligacin de dar, como se sabe, es aquella en que el deudor se oblig a

transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Aunque en
doctrina la obligacin de entregar es distinta a la de dar, en el CC son lo mismo
de acuerdo al 1548.
1.
La obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo: Instrumento que por s
es capaz de dar constancia a la obligacin y que la ley le confiere la aptitud
para acarrear ejecucin. Son creados por ley y tienen su fuente principal en
434 CPC.
2.
Que la obligacin sea actualmente exigible: No lo es la condicional o a
plazo, ni tampoco la del acreedor bilateral si ste no ha cumplido o no est
llano a hacerlo.
3.
Que la obligacin sea lquida: Lo es tambin si es determinable a travs
de clculos aritmticos con datos obtenidos del mismo ttulo (438 CPC).
4.
Que la accin ejecutiva no est prescrita: La regla general es que
prescriban tres aos despus de ser exigible. Otros dicen que caduca pues el
juez est obligado a declararla de oficio (442 CPC).
De no reunirse los requisitos, queda a salvo la posibilidad de seguir un juicio

ordinario, cuya sentencia har las veces de ttulo.
Cumplimiento forzado en obligaciones de hacer
Es ms difcil, porque resulta ms complicado obligar a un deudor a realizar un

hecho satisfactoriamente, de ah que tenga ms aplicacin cuando el hecho
pueda ejecutarse por cualquier persona. Por eso, el 1553 autoriza al acreedor
para demandar directamente el pago de la IP. As, el 1553 seala que
constituido en mora el deudor, el acreedor puede pedir (junto con la IP por
mora), cualquiera de las 3 cosas siguientes:
1.
Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho: 553 CPC, puede
el tribunal imponer arrestos hasta por 15 das o multa proporcional y repetir
estas medidas para obtener el cumplimiento.
2.
Que se lo autorice a l mismo para hacer ejecutar el hecho por un
tercero, a costa del deudor.
3.
Que el deudor le indemnice los perjuicios del incumplimiento.
.
El procedimiento para hacerlas efectivas est establecido en el T. II del L. III del
CPC. Debe existir un ttulo ejecutivo, la obligacin debe ser actualmente
exigible, determinada (en vez de lquida), y la accin no debe estar prescrita.
Hay dos procedimientos, segn:
1.
Si el hecho consiste en suscribir un instrumento, como sera la
celebracin de un contrato prometido, podr hacerlo el juez si el deudor no lo
hace dentro del plazo sealado por el tribunal (532 CPC).
2.
Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material, se aplica el
533 CPC. El mandamiento contendr la orden de requerir al deudor para que
cumpla; y se le dar un plazo prudencial para que d principio al trabajo.
Si se demanda la IP, debe requerirse en juicio declarativo, pues el valor de lo

demandado no consta en el ttulo. Se requiere la sentencia para resolver la
existencia y monto de los perjuicios. La sentencia har de ttulo ejecutivo
En obligaciones de no hacer
Se resuelve en IP si el deudor no puede deshacer le hecho. Ahora bien, si se

puede destruir la cosa hecha y siendo la destruccin necesaria para los fines
contratados, ser el deudor obligado a ella, o bien a que la destruya un tercero
a su costa. Por ltimo, si se puede cumplir con los fines por otros medios, el
deudor ser odo en ese punto si se allana a prestarlo. El acreedor quedar de
todos modos indemne. 1555.
El procedimiento est en el T. II, L. III del CPC, 544. Se aplica lo dispuesto
a las obligaciones de dar si el hecho consiste en destruir la obra hecha, con tal
de que en el ttulo consten todas las circunstancias requeridas por el 1555, inc.
2, y que no pueda tener aplicacin el inc. 3.
De tener aplicacin el inc. 3, se procede como incidente. El inc. 3 se
refiere a los casos en que el deudor indique que el objeto del contrato puede
cumplirse por otros medios.
Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada
1.
En las obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del
deudor: 438, N 1.
2.
En las obligaciones de dar de gnero, puesto que como ste no perece,
siempre podr el deudor pagarlo (438, N 3).
3.
En obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a
expensas del deudor (1553 CC, 530 CPC)
4.
En las obligaciones de no hacer, si es posible destruir lo hecho, y
siempre que sea necesario para el objeto del contrato (1555 CC, 544 CPC).
CEDULA 5 :EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN SU INCUMPLIMIENTO :

CUMPLIMIENTO IN NATURA, CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA Y MANDATO Y
TRANSACCION
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN SU INCUMPLIMIENTO : CUMPLIMIENTO IN

NATURA
Cumplimiento in natura: o cumplimiento en naturaleza
El cumplimiento in natura, corresponde al cumplimiento de la obligacin

pactada, a la prestacin debida. Mediante el cumplimiento en naturaleza el
deudor realiza el pago, dando, haciendo o no haciendo aquel objeto que
constituye la prestacin. El efecto que naturalmente debiera tener una
obligacin es su cumplimiento, voluntario general e idealmente, forzado en
determinados casos.
1. Incumplimiento.
Corresponde a la falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la prestacin, esto

es, si la obligacin no se cumple, as como cuando se cumple imperfectamente
o se retarda.
Clasificacin del Incumplimiento

I.- Puede ser voluntario o Involuntario Se dice que el incumplimiento ser
voluntario o involuntario, segn intervenga o no la voluntad del deudor.
El incumplimiento Voluntario: puede deberse a diversas causas:
a)
Dolo o culpa del deudor, en ese caso se habla de incumplimiento
imputable al deudor.
b)
Puede deberse a un acuerdo a que se haya llegado con el acreedor, y en
este caso, pese a tratarse de un incumplimiento voluntario del deudor, no
responde porque hubo una transaccin o una remisin.
a)
Puede deberse a que el acreedor por su parte tampoco ha cumplido con
su obligacin, y en este caso se aplica la excepcin de contrato no cumplido
y tampoco hay responsabilidad del deudor.
b)
Puede deberse a que haya operado algn modo de extinguir como una
prescripcin o declaracin de nulidad. Aqu tampoco hay responsabilidad del
deudor.
II.- Puede ser total o parcial. Es total, si no se ejecuta la obligacin en todas sus
partes. Es parcial, cuando la obligacin se cumple imperfectamente o se
retarda su cumplimiento. En otras palabras, la obligacin no es cumplida en
forma integra u oportuna, por ejemplo me deben $100.000 y me pagan
$50.000 mil. Para que se de esta forma de incumplimiento, es necesario que el
acreedor consienta en recibir un pago parcial, porque de acuerdo a las normas
generales, el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago que no sea
integro; por lo tanto, l puede negarse a recibirlo y en tal caso, el
incumplimiento no sera imperfecto o parcial, sino que total.
Otra forma de incumplimiento parcial tiene lugar cuando se retarda el
cumplimiento de las obligacin. En este caso, la obligacin se cumple, pero
despus del tiempo que se haba convenido.
En los 2 primeros casos, es decir, cuando la obligacin no se cumple o se
cumple imperfectamente, el acreedor tiene derecho a exigir la indemnizacin
de perjuicios compensatoria, que es aquella destinada a indemnizar los
perjuicios que ha causado el incumplimiento. En cambio, en el tercer caso, es
decir, cuando se retarda el cumplimiento de la obligacin, el acreedor tiene
derecho a exigir la indemnizacin de perjuicios moratoria, que es aquella
destinada a indemnizar los perjuicios que ha causado el retardo.
III.- Puede ser definitivo o temporal. Es definitivo, cuando la obligacin no se ha

cumplido y es un hecho que no podr ser cumplida. Por ejemplo, la obligacin
consista en entregar una especie o cuerpo cierto y ste se destruy. En tal
caso, cuando el incumplimiento es definitivo y el acreedor no puede exigir el
cumplimiento en naturaleza (ejecucin forzada) hay que distinguir:
Si el incumplimiento es inimputable al deudor, por ejemplo, en este caso,

por regla general se extingue la obligacin. En cambio, si le es imputable, el
acreedor puede exigir el cumplimiento por equivalencia, es decir, podr
demandar la indemnizacin de perjuicios.
El incumplimiento temporal, se presenta cuando la obligacin no se ha

cumplido, pero es posible exigir su cumplimiento, en este caso el acreedor
podr exigir el cumplimiento en naturaleza, es decir, la ejecucin forzada.
b) Prueba del incumplimiento:

El cdigo no seala quin debe probar el incumplimiento dado que es regla
general que los hechos negativos no se prueban. Pero analizando las reglas
que da el cdigo para la prueba y para los efectos de las obligaciones se puede
llegar a la conclusin que
Segn lo sealado en el Art. 1698 c.c.

El acreedor debe probar la existencia de la obligacin que alega incumplida.
Segn lo sealado en el Art. 1547 c.c.
Luego es el deudor, el que debe probar su cumplimiento, o falta de
imputabilidad segn sea el caso. Toda vez que la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, y el caso fortuito al que lo alega.
Esto corresponde a lo que la doctrina llama la presuncin de la culpa en los
contratos, (lo cual parece ser mas bien una simple alteracin en la carga
probatoria, dado que el incumplimiento es un hecho negativo, la carga se
altera y as quien lo alega le transfiere la prueba al deudor que debe probar el
hecho positivo del cumplimiento*) Para nuestra legislacin la culpa, frente al
incumplimiento alegado por el acreedor, se presume y ser deber del deudor
probar lo contrario.
c) Derechos del acreedor frente al incumplimiento:
1 Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin. el cumplimiento in natural,
es decir, la prestacin misma que se pact. Lo cual presenta problemas en las
obligaciones de hacer y no hacer, dado que por la naturaleza de las mismas
muchas veces no ser posible ni conveniente obtener el cumplimiento in
natura, como si se ha encargado la ejecucin de una obra a determinado
artista, o si la contravencin de la obligacin de "no hacer" gener situacin tal
que no puede deshacerse lo hecho. En estos casos, no ser posible obtener el
cumplimiento in natura y al acreedor no quedar mas opcin que obtener el
cumplimiento por equivalencia (o indemnizacin compensatoria) y la
correspondiente indemnizacin moratoria.
2 Exigir el cumplimiento por equivalencia. Como anteriormente se seal,

habr lugar a la indemnizacin de perjuicios compensatoria si no puede
obtenerse el cumplimiento in natura o si as lo ha preferido el acreedor
3 Resolucin del contrato y/o negarse a cumplir la propia obligacin

(excepcin de contrato no cumplido)
Cumplimiento forzado de la obligacin.



un derecho real.




Ejecucin forzada en las obligaciones
En el caso que el deudor no cumpla su obligacin, el acreedor podr exigir que

forzadamente el deudor proceda a dar cumplimiento a su obligacin
La ejecucin forzada se traduce en la aplicacin de un procedimiento de
ejecucin o de apremio. La aplicacin de este procedimiento corresponde a los
tribunales de justicia
Para que proceda la ejecucin forzada debe concurrir los siguientes requisitos:
1.-) Que exista un titulo ejecutivo: la obligacin debe constar en un ttulo que
de constancia fehaciente, en forma clara e indudable, de que existe una
obligacin.
Son ttulos ejecutivos (por ej):
La sentencia judicial firme o ejecutoriada, aquella sentencia que no
admite revisin.
-
La copia autorizada de escritura publica
Art 434: lista de ttulos que renen la calidad de titulo ejecutivo.
2.-) Que la obligacin sea liquida o determinada: Si la obligacin es de dar se

requiere que sea liquida, que la cosa que se debe se encuentre perfectamente
determinada en su especie o en su gnero y cantidad. Si la obligacin consiste
en hacer, se requiere que el hecho que se debe sea determinado, que se sepa
en que consiste el hecho debido. Si la obligacin es de no hacer, se requiere
que producido el incumplimiento de la obligacin se pueda deshacer lo hecho
3.-) Que la obligacin sea actualmente exigible: que al momento de ejercer la
accin ejecutiva, no se encuentre sujeta a una modalidad
4.-) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita: La prescripcin de la
accin ordinaria se produce a los 5 aos, la prescripcin de la accin ejecutiva,
de aquella que permite ejercer o exigir el cumplimiento forzado de una
obligacin se produce a los 3 aos.
Transcurridos los 3 aos en que se puede ejercer la accin ejecutiva, la accin
queda como ordinaria por los 2 aos restantes que faltan para cumplir los 5
aos, para que el acreedor pueda acudir a los tribunales para que le
reconozcan su D.
Cumplidos estos requisitos proceder la ejecucin forzada de la obligacin.
El procedimiento que se seguir en cada caso depender de cual sea la
naturaleza de la obligacin en atencin a su objeto, es decir, depender de si
la obligacin es de dar, de hacer o de no hacer.
1.-) Ejecucin forzada en las obligaciones de dar:
Una obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real o bien la simple entrega de una cosa, ya que la
mayora de la doctrina incluye en la obligacin de dar, la entrega.
La cosa debida puede ser:
a)
Una especie o cuerpo cierto
b)
Una cosa indeterminada dentro de un gnero determinado
c)
Una cantidad liquida de dinero.
a) Si se debe una especie o cuerpo cierto hay que distinguir:

i.-) Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor
ii.-) Si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor.
i.-) Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, al acreedor

le interesa recibir esa cosa y no otra.
El hecho que la cosa est en pode del deudor facilita las cosas, porque a travs
del juicio ejecutivo se puede requerir al deudor para que entregue la cosa y si
no la entrega, se le embarga la especie o cuerpo cierto debida y no otra cosa,
para que se le entregue esa misma cosa al acreedor.
ii.-) Si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor el
procedimiento cambia, porque requerido de pago, el deudor no la va a poder
entregar, por lo que se le embargarn otros bienes para que se rematen y con
su valor se pague el crdito del acreedor.
b.-) Si se debe una cosa indeterminada de un gnero determinado opera el
mismo procedimiento. Se requiere al deudor para que entregue la cosa
indeterminada de genero determinado y si el deudor no lo hace se le
embargaran otros bienes para que se rematen y con su valor se pague el
crdito del acreedor.
c.-) Si se debe una cantidad liquida de dinero, se requiere al deudor para que
pague y si no paga se embargan bienes para poder pagar el crdito del
acreedor. Si se embarga dinero no es necesario el remate, pero si se embargan
otros bienes, se rematan para que se pague la cantidad de dinero debida al
acreedor.
Presentada una demanda ejecutiva, el juez deba examinar el titulo y ver si se
cumple con los requisitos (lquida, actualmente exigible y no prescrita),
despacha el mandamiento de ejecucin y embargo, con la orden de requerir de
pago, y se procede al embargo si el pago no es verificado.
El demandado o ejecutado puede defenderse por medio de las excepciones
legales.
Rechazadas las excepciones se dicta sentencia de pago o de remate.
Si no se defiende, se omite la sentencia, y el solo mandamiento basta para
proceder al pago o la realizacin de bienes necesarios para efectuarlo.
Verificado el remate se hace pago al acreedor en los trminos legales.
Embargo
El embargo es una medida cautelar orientada a sacar del comercio algunos
bienes del deudor o afectar algunos bienes del deudor, a fin de que stos se
mantengan en su patrimonio y se pueda hacer efectivo el crdito sobre ellos.
Debido a que el procedimiento ejecutivo permite al acreedor, en caso que el

deudor requerido no pague, hacer efectivo su crdito en el patrimonio del
deudor (bienes muebles e inmuebles), es importante que los bienes del
deudor, durante el juicio se mantengan en el patrimonio del deudor.
A travs del embargo se afectan determinados bienes del deudor, los cuales
son entregados real o simblicamente a un depositario, que puede ser el
mismo deudor. Los bienes se sustraen del comercio y el deudor queda privado
de la facultad de administracin y de la facultad de disposicin de los bs.
Efectos del embargo

1.-) Privar al deudor de la facultad de disposicin de los bienes embargados: los
bienes embargados no dejan de ser propiedad del deudor. El deudor sigue
siendo dueo, y dejar de serlo si llegado el remate, estos bienes
forzadamente se venden y posteriormente se hace la respectiva transferencia.
2.-) El deudor queda privado de la administracin de sus bienes: la
administracin de los bienes del deudor pasa a un depositario, que suele ser el
mismo deudor, pero sujeto a responsabilidad, incluso penal.
La regla general es que los bienes sean embargables, es decir, que sean
susceptibles de esta medida cautelar.
Existen excepciones en que los bienes son inembargables (art.445 C.P.C.)
En las obligaciones de dar hay que distinguir:
a)
Si la obligacin de dar emana de un contrato bilateral, opera la regla
gral. del art. 1489 (condicin R. Tcita), teniendo el acreedor un d alternativo,
pedir a su arbitrio la resolucin del ctto. con indemnizacin de perjuicios o el
cumplimiento forzado ms indemnizacin de perjuicios moratoria
b)
Si la obligacin de dar emana de un ctto. unilateral, hay que
subdistinguir:
i.-) Si se ha estipulado pacto comisorio simple, el acreedor podr pedir a su
arbitrio la resolucin del ctto. con indemnizacin de perjuicios o el
cumplimiento forzado ms indemnizacin de perjuicios moratoria
ii.-) Si se ha estipulado clusula penal, constituido en mora el deudor, el
acreedor puede demandar el cumplimiento forzado de la obligacin o la pena
iii.-) Si no se ha estipulado ni pacto comisorio, ni clusula penal, se dice que el
acreedor debe pedir el cumplimiento forzado de la obligacin y si no le es
posible obtener el cumplimiento forzado, solo entonces puede demandar la

2.-) Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer algo (1553 CC.)

A travs de las obligaciones de hacer se persigue una prestacin que consiste
en la realizacin de un hecho.
El cdigo se ocupa de la ejecucin de las obligaciones de hacer en el Art 1553.
Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el
acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, a eleccin suya:
-
Que se apremie al deudor para ejecutar el hecho convenido, o
Que se autorice al acreedor para ejecutar lo convenido por un tercero a

expensas del deudor.
Demandar la indemnizacin de perjuicios resultantes de la infraccin del
contrato (indemnizacin Compensatoria y moratoria)
Para determinar el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer se
distingue:
a)
Si la obligacin de hacer consiste en un hecho jdco. Por ej: suscribir un
documento, un instrumento o constituir una obligacin o celebrar un ctto.
b)
Si la oblig de hacer consiste en una obra material. Por ej: construir un
casa, un camino, etc.
a) La ejecucin forzada en las obligaciones de hacer cuando esta consiste en
suscribir un instrumento o en constituir una obligacin:
Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal ordenar requerir al deudor para
que dentro del plazo que se le seale, suscriba el documento o celebre el ctto,
o constituya la obligacin, bajo el apercibimiento de proceder el juez en su
lugar.
b) La ejecucin forzada en las obligaciones de hacer consistentes en la
realizacin de una obra material:
Presentada la demanda ejecutiva, si rene todos los requisitos, el tribunal
ordenar requerir al deudor para que cumpla con la realizacin de la obra y le
sealar un plazo prudente para que el deudor comience las obras.
Si el deudor no comienza las obras en le plazo determinado por el tribunal, el
acreedor tiene dos posibilidades:
- Solicitar que se le apremie (Art 1553), a travs de un arresto hasta por 15

das, para que pague una determinada multa en beneficio fiscal
- Solicitar que se le apremie para que la obra sea realizada por un tercero a
expensas del deudor, caso en el que el deudor asumir el costo de esa obra.
En este caso el acreedor deber presentar un presupuesto. Si el deudor se
opone a ese presupuesto tendr que ser determinado por un perito designado
por el tribunal.
Si el deudor no consigna el dinero necesario para financiar estas obras, el
procedimiento de hacer se transforma en un procedimiento ejecutivo por una
obligacin de dar y en consecuencia se le embargarn bs al deudor para que
con el remate se obtenga el dinero necesario para ejecutar las obras.
3.-) Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer
Las obligaciones de no hacer, son aquellas en que el deudor se ha obligado a
no realizar un hecho, que de no mediar la obligacin le seria licito realizarlo.
Se pueden dar las siguientes hiptesis (1555CC).
a)
Que se pueda deshacer lo hecho y es necesaria su destruccin.
Se obliga al deudor a destruir lo hecho o se autoriza al acreedor para que lo

destruya a expensas del deudor. Aqu la obligacin de no hacer se transforma
en una obligacin de hacer.
Ejemplo, no plantar rboles que me quiten vista al mar, el deudor incumple,
por lo tanto es obligado ha cortar los arboles.
b) No es necesario deshacer lo hecho.

Ser odo el deudor por el juez, al cual se le expondr que no es necesario
deshacer lo hecho pues el acreedor igual tiene vista al mar o bien la perdi
puesto que le construyeron un edificio, por lo tanto, con arboles o sin ellos,
igualmente no tendra vista al mar.
c) No se puede deshacer lo hecho, o es imposible deshacerlo.

Se pide la indemnizacin de perjuicios, se convierte en una obligacin de dar,
pues se tiene que indemnizar.
Ejemplo, un canal de televisin, contrato a un artista, para que en forma
exclusiva acte en el Viva el Lunes (obligacin de no hacer), pero el artista
acto tambin en programa Sal y Pimienta, por lo tanto, ya no puede deshacer

lo hecho, pues ya acto.
incumplimiento recproco
INCUMPLIMIENTO RECPROCO.
1. Concepto.
Situacin en la que el deudor se niega a cumplir su obligacin mientras su

acreedor no cumpla lo que le debe o no se muestre llano a hacerlo.
Art. 1552 c.c. "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos"
2. Excepcin de contrato no cumplido.
Aquella que corresponde al deudor de un contrato bilateral para negarse a

cumplir su obligacin mientras la otra parte no se allane a cumplirla.
Se diferencia de la compensacin principalmente en que esta ultima es un

modo de extinguir las obligaciones, en cambio esta excepcin slo paraliza la
accin contraria.
a) Requisitos.
- Ctto. reciproco.
- Contraparte no cumpla ni este llana a cumplir.
- Obligacin exigible
- Buena fe de quien opone la excepcin.
b) Efectos.
- Suspende el cumplimiento.
- Suspende la Mora.
- Hace improcedente la I.P.
Excepcin de contrato no cumplido: un caso preventivo de esta excepcin la

encontramos en la caducidad del plazo:
c) Caducidad. La caducidad permite al acreedor de la obligacin a plazo,
exigirla desde ya sin que sea necesario que el plazo se cumpla. La caducidad
procede en casos determinados:
- En el caso del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria

insolvencia.
- En el caso del deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya se han
extinguido o disminuido considerablemente su valor a menos que reclame el
beneficio del plazo renovando o mejorando las cauciones.
- Caducidad convencional: pactada por las partes para el caso del

incumplimiento del deudor, llamada tambin clausula de aceleracin.
5) Derecho legal de retencion
Se presenta cuando un acreedor, al mismo tiempo, es deudor de su deudor, y

es una aplicacin de la excepcin del contrato no cumplido; 1552 CC
Clases de retencin
En ciertos casos es una retencin definitiva, total; entonces estamos en
presencia del modo de extinguir llamado compensacin.
Pero puede presentarse el caso de que la retencin sea meramente temporal,
caso el ms frecuente; y aqu nos encontramos con el derecho de retencin,
que se caracteriza precisamente por este carccter, porque no llega a extinguir
las obligaciones, sino que slo va a servir al acreedor para compeler al
cumplimiento al otro contratante.
Fuentes del derecho de retencin

En ciertos casos puede emanar de un contrato, cual acontece en el contrato de
prenda y de antlcresis. Pero tambin el derecho de retencin tiene su origen en
la ley, y entonces se denomina derecho legal de retencin.
El legislador no ha reglamentado el derecho legal de retencin en un ttulo
expreso, sino que slo hay disposiciones diseminadas del Cdigo en las cuales
se hace aplicacin de l.
Con posterioridad el CPC ha reglamentado el ejercicio suyo, esto es, el aspecto
procesal de este derecho.
Algunos casos en que nuestra legislacin concede el derecho legal de retencin

1.-) En el usufructo; 800 CC
2.-) En el fideicomiso; 754 CC
3.-) El poseedor vencido en las prestaciones mutuas; 914 CC
4.-) En la compraventa, cuando el vendedor sospeche que el comprador no
pagar el precio; 1826-F CC
5.-) En el arrendamiento; 1937, 1942 CC
6.-) En el mandato; 2162 CC
7.-) En el comodato; 2193 CC
8.-) En el depsito; 2234 CC
9.-) En la prenda; 2401 CC

10.-) En la anticresis; 2440 CC
Por esta enumeracin vemos que el derecho de retencin consiste en que una
persona no est obligada a devolver la cosa a su acreedor mientras ste no le
cancele lo que con motivo de ella le adeude.
Hay derecho de retencin sin texto legal expreso?

Naturalmente que si hay un precepto legal que establezca el derecho de
retencin, no hay dudas al respecto, y la persona a quien se da este derecho
puede ejercitarlo y hacer uso de l. Pero se presenta la cuestin de saber si en
el silencio del legislador podra una persona hacer uso del derecho de
retencin. Sobre este punto no estn de acuerdo los autores. Algunos, Laurent
entre ellos, sostienen que el derecho de retencin es un derecho estricto, y, por
lo tanto, slo cabe aplicarlo cuando el legislador expresamente lo ha
concedido.
La mayora cree (josserand, entre otros) que se puede invocar el derecho de
retencin no obstante que no exista texto legal que lo autorice, con tal que
exista conexidad, entre el crdito y la cosa:que la deuda del retenedor haya
nacido con ocasin de la cosa retenida.
En todos los casos considerados por el Cdigo dicen los defensores de este
sistema, existe una relacin de conexidad entre la cosa, la prestacin retenida
de una parte, y el crdito del retenedor de otra; ste es deudor de una cosa
que debe entregar; pero tambin, con ocasin de ella, acreedor. Desde el
momento en que apatece esta conexidad, el derecho de retencin puede
entrar a actuar.
Ambito de aplicacin del derecho de retencin.
Se ve que el derecho de retencin tiene aplicacin, no slo en materia

contractual, sino tambin en materia no contractual. Y cuando la tiene en
materia contractual y el contrato en el cual incide es bilateral(compraventa,
arrendamiento, mandato remunerado), este derecho no es sino otra
confirmacin de la estrecha relacin que hay en estos contratos entre las
obligaciones de ambas partes.
Supuestos del derecho de retencin
a.-) Que la cosa se detente: si se pierde por cualquiera causa. La garanta

Desaparece, porque deja de existir el fundamento natural en que la retencin
reposa.
b.-) Que entre el crdito por el cual se hace valer la retencin y la detentacin
de la cosa haya una cierta conexin, un nexo tal que permita afirmar que el
crdito se gener por causa o con ocasin de la cosa. De aqu se sigue, que
sta se considera como la natural garanta de aqul.
Caractersticas
a.-) Es un derecho accesorio, al igual que todas las garantas y cauciones

estudiadas. Accesorio porque, para que tenga lugar, supone la existencia de
un crdito, de una obligacin principal, cuyo pago se persigue precisamente
por el derecho de retencin.
b.-) Indivisibilidad. Lo es en el sentido de que la persona favorecida o titular de
l va a poder retener la cosa aun cuando la obligacin se haya satisfecho en
parte.
Naturaleza jurdica de este derecho
Es un derecho real o personal?

Josserand, Aubry y Rau, afirman que el derecho de retencin es personal, pero
de una fisonoma especial, porque puede oponerse a terceros. Dicen que al
derecho legal de retencin le falta la principal caracterstica del derecho, real:
el derecho de persecucin.
Por eso no podemos darle el carcter de derecho real. Sin embargo, como
veremos, por ciertos efectos que produce, el derecho legal de retencin tiene
muchas semejanzas y similitud con los derechos reales.
Efectos del derecho legal de retencin
Para que produzca efectos el derecho legal de retencin debe declararse

judicialmente; 697 CPC.
Si el derecho legal de retencin va a afectar a bienes races, se requiere
adems que se inscriba en el Registro de Hipotecas y Gravmenes.
Realizacin y privilegios
El mismo Cdigo de Procedimiento Civil dice que los bienes retenidos se

equipararn a los bienes dados en prenda e hipoteca para el efecto de la
realizacin y privilegios que se quiera hacer valer por el acreedor.
El derecho de retencin puede hacerse valer contra terceros.
Por las referencias vistas el derecho de retencin se asemeja a los derechos

reales. Pero adems se asemeja muchsimo a ellos por esta razn: porque es
un derecho que se puede hacer valer contra terceros.
El derecho legal de retencin no slo se puede hacer valer contra el otro
contratante, sino tambin contra el dueo del bien y contra los acreedores que
tenga el dueo de la especie retenida.
En suma, declarado judicialmente, el derecho legal de retencin presenta todas
las caractersticas del derecho real, menos una: el derecho de persecucin.
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Cumplimiento por
equivalencia



un derecho real.




Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecucin forzada de la

obligacin tendr diversos objetos.
a) Obligaciones en dinero: La Accin se dirigir directamente sobre el caudal

del deudor (su dinero) o sobre bienes que puedan ser realizados y pagarse con
el producto.
b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder

del deudor): La ejecucin forzada tendr por objeto la entrega de la cosa, o la
indemnizacin de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)
c) Obligaciones de hacer: La ejecucin tendr por objeto conseguir que el

deudor realice el hecho personalmente o que se faculte al acreedor mandarlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor. o que se convierta en una
obligacin en dinero para la indemnizacin de perjuicios.
d) Obligaciones de no hacer: La ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho

(si ello es posible y necesario para los fines del ctto) o bien, que se convierta
en una obligacin en dinero para cobrar indemnizacin de perjuicios.
Hay que tener en cuenta que si bien la obligacin de entregar, no es lo mismo

que la obligacin de dar, en nuestra legislacin se rigen ambas por las mismas
normas: Art. 1548 c.c. Segn el cual la obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa.
- que la obligacin conste en ttulo ejecutivo.-
- Que la obligacin sea actualmente exigible: esto es, que no est sujeta a
plazo o a condicin alguna. Tampoco ser actualmente exigible aquella
obligacin que emana de un contrato bilateral y el acreedor no ha cumplido o
no esta llano a cumplir en forma y tiempo debidos. Art. 1552 c.c.

operaciones aritmticas slo con los datos que constan en el ttulo. esto es,
que pueda determinarse una cuanta cierta.

contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. (Arts. 2514 c.c. Inc 2 y
2515 c.c.) Se dice que el ttulo ejecutivo ms que prescribir caduca, ya que el
juez debe negar la dda. si ha transcurrido un plazo mayor a 3 aos.
En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad de

obligar a una persona (deudor) a realizar un hecho. Es por ello que el Art. 1553
c.c. autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la
indemnizacin de la mora y junto con ella alguna de estas 3 opciones:
- Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas

del deudor.
- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del

contrato (indemnizacin compensatoria)
Requisitos:
- Ttulo ejecutivo.
- Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento. (lo puede

realizar el juez en nombre y representacin del deudor)

indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho(...)"
- Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse al

deudor a destruirla o autorizarse al acreedor para que mande a destruirla por
un tercero a expensas del deudor.
- Si el objeto del contrato puede cumplirse todas formas por otros medios se
oir al deudor que se allane a prestarlo. Procedimiento Art. 544 c.p.c.
La indemnizacin de perjuicios.
La responsabilidad civil, es la obligacin que tiene una persona de indemnizar o

reparar los perjuicios ocasionado a otra; y esta responsabilidad puede ser:
contractual o extra contractual, segn si entre las partes exista o no un vnculo
jurdico previo.
La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en
naturaleza, procede el cumplimiento en equivalencia, adems an cuando
pueda obtenerse la ejecucin forzada, siempre se le deber indemnizar al
acreedor de los perjuicios que le ha generado el atraso, porque no es lo mismo
que la obligacin se cumpla en el momento convenido, que se cumpla con
posterioridad. Esta es la indemnizacin moratoria.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la
obligacin por equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor
obtenga econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento
ntegro y oportuno de la obligacin.
La indemnizacin de perjuicios es una obligacin de dinero, porque el dinero es
el nico medio que permite medir el dao, aunque algunos Cdigos Civiles
modernos aceptan la reparacin en especies, como por ejemplo: el C.C.
Alemn.
Fundamento de la Indemnizacin de Perjuicios
1.- Se dice que el incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico y
causa un dao a la persona del acreedor y por esto, la indemnizacin de
perjuicios es uno de los principales medios, para restablecer la situacin
patrimonial del acreedor y en ello se fundamenta su procedencia.
2.- Se dice que una sancin Civil al acto ilcito o violatorio de la naturaleza
jurdica que implica el incumplimiento.
3.- Se dice que la indemnizacin de perjuicios es un medio ideal, para forzar al
deudor a cumplir con su obligacin, si bien no en naturaleza, en equivalencia.
Otras Formas de Reparacin

La indemnizacin de perjuicios tiende a reparar los daos sufridos por el
acreedor, cuando ha habido un incumplimiento imputable al deudor, sin
embargo, existen otros mecanismos, que si bien no representan un
cumplimiento en naturaleza, tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las
obligaciones de no hacer, deshacer lo hecho. En las obligaciones de hacer, que
en un tercero ejecute el hecho a expensas del deudor.
Por esto se dice que la indemnizacin de perjuicios, es una obligacin de

dinero, porque todas las otras formar de reparacin, producen un cumplimiento
por analoga, y no por equivalencia.
Naturaleza Jurdica de la Indemnizacin de Perjuicios:
En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:

1.- Teora Clsica. Para sta, la obligacin de indemnizacin de perjuicios es la
misma obligacin que dej de cumplirse, y que debido al incumplimiento,
cambi de objeto, porque en vez de perseguirse el cumplimiento de la
obligacin, tal como ella se origin, se persigue una suma de dinero, que
representa para el acreedor, lo mismo que le habra significado en su
patrimonio un cumplimiento ntegro y oportuno.
Para esta teora, ste cambio de objeto no constituye novacin, porque ella
supone la extincin de una obligacin y su reemplazo por una nueva; en
cambio, aqu la obligacin no se extingue, es la misma que se persigue bajo la
forma de indemnizacin. De este modo se produce una modificacin en el
objeto de la obligacin y que se funda en la imposibilidad de obtener el
cumplimiento en naturaleza.
Esta teora seala que en este evento, se produce una subrogacin real, donde
la indemnizacin de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que tena
la obligacin no cumplida, pero es la misma obligacin que cambio de objeto y
por lo tanto, las garantas, privilegios y vicios de la obligacin no cumplida,
afectan la indemnizacin.
2.- Teora Moderna Para ella, la obligacin de indemnizacin es una obligacin

que nace del hecho ilcito que representa el incumplimiento; por lo tanto, para
esta teora la indemnizacin sera una misma obligacin, distinta de la no
cumplida.
Nuestro C.C., sigue La teora clsica, esto se desprende claramente de los Arts.
1672 inciso 1 y 1555 inciso 1; ambas normas dan a entender que es la
misma obligacin que slo cambia de objeto.
Indemnizacin de Perjuicios en las distintas obligaciones.
La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnizacin cuando el

cumplimiento en naturaleza no sea posible, pero hay que distinguir:
1) En las obligaciones de dar, la mayora de los autores (Alessandri, Somarriva,
Fueyo); consideran que en estas obligaciones el acreedor slo puede pedir la
indemnizacin cuando la ejecucin forzada no sea posible, porque de lo
contrario, la regla general sera que las obligaciones de dar fuesen alternativas,
a eleccin del acreedor, y esto es excepcional. As se dice que el acreedor
deber agotar todos los medios que existen para obtener el cumplimiento en
naturaleza y slo si este no es posible, podr pedir la indemnizacin.
Con todo, esta regla tiene una excepcin que se encuentra en la clusula penal
(1537). Y tiene lugar cuando la obligacin de dar, es garantizada con una
clusula penal y el deudor se encuentra constituido en mora, el acreedor a su
arbitrio, puede exigir o la obligacin principal o la pena, y la pena es una
indemnizacin de perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella, estar
exigiendo la indemnizacin sin haber exigido la ejecucin forzada.
2) En las obligaciones de hacer: la regla es diferente, porque de acuerdo al art.

1553 N 3, una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor, puede
demandar junto a la indemnizacin por la mora, de inmediato la indemnizacin
compensatoria, sin tener que exigir previamente la ejecucin forzada.
3) En las obligaciones de no hacer: de acuerdo al art. 1555, el acreedor deber

solicitar que se deshaga lo hecho cuando ello sea necesario y slo si esto no es
posible, podr pedir la indemnizacin. Por lo tanto, en esta obligacin el
acreedor primero debe pedir la ejecucin forzada y slo si ella no es posible,
podr pedir la indemnizacin.
Clases de Indemnizacin:
De acuerdo a lo que seala el art. 1556, el incumplimiento puede ser de 3
clases diferentes, a saber:
1)
Absoluto : Cuando no se cumple la obligacin
2)
Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligacin.
3)
Tardo: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligacin.
Esta clasificacin es importante para determinar la indemnizacin de perjuicios

que procede, porque en los dos primeros casos, procede la indemnizacin
compensatoria y en el tercer caso la moratoria; por lo tanto, la indemnizacin

de perjuicios puede ser compensatoria o moratoria.
A.- Indemnizacin de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma de dinero
que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido ste
ltimo con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. Esta
indemnizacin es el dinero a que tiene derecho el acreedor, cuando el deudor
no cumple con su obligacin o la cumple imperfectamente. Es una sancin civil
que se caracteriza porque tiende a reparar el perjuicio que ha sufrido el
acreedor, sea por el no cumplimiento de la obligacin, o sea por su
cumplimiento imperfecto.
B.- Indemnizacin de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que el

acreedor puede exigir cuando el deudor no ha cumplido oportunamente con su
obligacin.
Otra definicin dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle al
deudor, como equivalente al atraso en el cumplimiento.
Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se

encuentre constituido en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones son
diferentes, en la moratoria se van a deber los perjuicios desde la mora, porque
la ley entiende que desde ese momento el retardo en el cumplimiento de la
obligacin ha perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnizacin de
perjuicios compensatoria, los perjuicios se van a deber desde el
incumplimiento, porque la ley entiende que desde ese momento el acreedor
comenz a perjudicarse. Por lo tanto, para cobrar ambas indemnizaciones el
deudor tiene que estar constituido en mora, los perjuicios se deben desde
momentos distintos, a saber, en la moratoria desde la mora, y en la
compensatoria desde el incumplimiento
Indemnizacin del dao moral.

El dao moral, es aquel que causa un dolor en los sentimientos de una
persona.
En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que
el dao moral es indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquella
que se presenta cuando una persona causa dao a otra y no exista entre ellas
un vinculo jurdico previo.
Pero en materia contractual, la situacin se discute. La responsabilidad

contractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa un dao a
otra existiendo entre ellas un vinculo jurdico previo. Los autores sealan que
en esta materia el dao moral no podra presentarse, porque por el hecho de
no cumplirse una obligacin, no se causa dao moral alguno; sin embargo, esto
es discutible, porque en ciertas casos excepcionales, podra producirse. Y as la
Corte Suprema ha aceptado la indemnizacin por el dao moral a consecuencia
de accidentes en contratos de transporte.
En general la jurisprudencia ha sostenido que el dao moral en materia
contractual es indemnizable, siempre que se pueda apreciar pecuniariamente,
y esta es una cuestin de hecho que deber resolver el tribunal en cada caso.
Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios.
1)
Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art. 1556
del Cdigo Civil.
2)
Que el acreedor sufra un perjuicio.
3)
Que exista una relacin de casualidad entre el incumplimiento y los
perjuicios.
4)
Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
5)
Que el deudor este constituido en mora.
6)
Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su
obligacin o estar llano a hacerlo.
1) El Incumplimiento de la Obligacin. Para que proceda la indemnizacin de

perjuicios resulta fundamental que el deudor no haya cumplido con su
obligacin; y su incumplimiento puede revertir cualquiera de las tres formas del
art. 1556, a saber: absoluto; imperfecto tardo.
2) Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Dao. Para que se indemnicen los

perjuicios ellos deben existir, porque no puede repararse lo que no existe.
El dao en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea
en su patrimonio material o moral.
En materia contractual, el dao se define como el detrimento que sufre una
persona en su patrimonio, sea a travs de una disminucin real y efectiva, caso
en el cual se denomina dao emergente; o sea, a travs de la privacin de una

ganancia legitima, pero futura, caso en el cual se denomina lucro cesante.
3) Relacin de Casualidad entre el Incumplimiento y el Dao.- Los perjuicios

que el acreedor sufre deben ser necesariamente consecuencia del
incumplimiento; A esto se refiere el Art. 1558. Y de esta disposicin se pueden
clasificar los perjuicios en:
Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e inmediata
del incumplimiento. Los cuales se subclasifican a su vez en:
Directos Previstos. Son aquellos que las partes pudieron prever como posibles
al contraerse la obligacin.
Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever.
Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; y si
tienen alguna relacin con l, esta es remota.
De acuerdo al art. 1558, para determinar de qu perjuicios responde el deudor,

hay que distinguir, si ste actu con culpa o con dolo; en el primer caso, el
deudor responde de los perjuicios directos previstos; en cambio en el segundo,
se agrava su responsabilidad, porque responder de los perjuicios directos
previstos e imprevistos.
De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del
incumplimiento.
Con todo, la Corte Suprema ha declarado validos los pactos por los cuales el
deudor se obliga a responder de los perjuicios indirectos, como a si mismo ha
sealado que son vlidos los pactos por los cuales el deudor se hace
responsable de los perjuicios directos previstos e imprevistos, aunque acte sin
dolo. Estos son pactos en los que se agrava la responsabilidad del deudor y en
virtud de la autonoma de la voluntad, son perfectamente vlidos.
En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y el
vendedor no le dice que est enfermo llevndolo el agricultor con el resto del
ganado, el cual muere; y como consecuencia de esto no puede pagar sus
crditos y por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El perjuicio directo previsto
queda circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo imprevisto
llega hasta el momento de no pagar sus crditos; siendo perjuicios indirectos la
quiebra y consecuente muerte del deudor.
Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo
dos excepciones: a) en la clusula penal, porque en ella la pena representa una
indemnizacin de perjuicios, y para que el acreedor pueda exigirla basta que
haya constituido en mora al deudor sin que sea necesario probar los perjuicios;
b) En el caso del artculo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero. En el
N 2, se seala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios cuando slo
cobra intereses; y estos intereses, al igual que la pena, representan una
4) Imputabilidad
Es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o
culpa. Al legislador le interesa saber por qu el deudor no cumpli, para as
determinar su responsabilidad.
Adems existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancia que
eximen o alteran la responsabilidad. La causal de Inimputabilidad ms comn
es el caso fortuito; pero hay otros, tales como: el estado de necesidad; el hecho
ajeno; la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad; las convenciones
modificatorias de responsabilidad y la mora del acreedor.
Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito.

Se encuentra definido en el art. 45 Cdigo Civil, se dice que es un imprevisto
que no es posible resistir. El mismo Cuerpo Legal hace sinnimos el caso
fortuito y la fuerza mayor.
Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros sealan
que si bien ambas son causales de inimputabilidad se refieren a hechos
diferentes, porque el caso fortuito sera un hecho imprevisible e insuperable
producido por la naturaleza, como es el caso de un terremoto o un aluvin. La
fuerza mayor, tambin sera un hecho imprevisible e insuperable, pero
producido por actos de autoridad, como por ejemplo: un decreto de embargo,
la expropiacin.
Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artculo 45 el que se encarga de

establecer sus requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe
tratarse de un hecho insuperable. La doctrina agrega otro; que se trate de un
hecho absolutamente ajeno a la voluntad de las partes.
1).- Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elemento ms

distintivo del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que las partes ni an
con su mxima diligencia lo hayan podido prever al celebrar el acto o contrato.
La Corte Suprema ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay razn
para creer en su realizacin, y ni el agente, ni persona alguna colocada en su
misma situacin habran podido imaginarla.
Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con la
frecuencia, y as, en algunos fallos la Corte Suprema ha sealado que los
terremotos en Chile no son casos fortuitos, porque se dan con frecuencia, otros
dicen que no se vinculan.
2).- Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema dice que
debe ser absolutamente imposible evitar las consecuencias del hecho, en
trminos que ni el agente, ni ninguna otra persona habra podido hacerlo. Debe
existir una imposibilidad absoluta de evitar los efectos del hecho, por esto, si la
imposibilidad es slo relativa no habr caso fortuito.
3).- Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La nica causa
que produce que el incumplimiento sea atribuible al caso fortuito, precisa la no
intervencin de la voluntad de las partes. La ley es muy exigente al respecto,
porque el efecto normal del caso fortuito es precisamente, eximir de
responsabilidad al deudor.
Efectos del Caso Fortuito. Si se renen los requisitos sealados

precedentemente, el deudor queda liberado de responsabilidad; as lo dicen
expresamente los artculos 1547 inciso 2 y 1558 inciso 2.
En este caso surge la duda, de determinar Qu ocurre con la contraparte si el
contrato es bilateral?. Esto ha dado origen a la teora de los riesgos.
Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un
caso fortuito el deudor debe responder.
Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito. a).- Cuando las partes lo
han convenido .Ellas, en virtud de la autonoma de la voluntad pueden agravar
la responsabilidad del deudor, hacindolo responsable del caso fortuito. Como
se dijo, este pacto es vlido, as se desprende del inciso final del artculo 1547
y del artculo 1673.
b).- Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos en que
es la propia ley la que hace responsable al deudor del caso fortuito y estos
casos son: el del artculo 1676, en la perdida de la cosa que se debe. Si se roba
o hurta un especie o cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha
perecido por caso fortuito; por lo tanto, el deudor responde de l, adems de

existir en este caso un delito penal.
El del artculo 2178, ubicado en el comodato. Aqu la Ley regula cuatro casos
en que el comodatario responde del caso fortuito, a saber: * cuando el
comodatario ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado su
restitucin, a menos de aparecer o probarse que la prdida por el caso fortuito
habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora. * cuando el caso
fortuito ha sobrevenido por culpa del comodatario, aunque en este caso no hay
en realidad caso fortuito, porque la culpa excluye a este. *.Cuando en la
alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente a la suya. Y finalmente, * cuando expresamente se ha hecho
responsable del caso fortuito.
La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de
seguridad nuclear, contempla una situacin similar al respecto.
Finalmente, el Decreto Ley N 221, acerca de Navegacin Area, tambin hace
responsable al deudor del caso fortuito.
c).- El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo dice
expresamente el art. 1547 inc. 2, de manera que si el deudor se encuentra
constituido en mora no le sirve alegar el caso fortuito, a menos que pruebe que
la cosa igual hubiere perecido si hubiese estado en manos del acreedor Art.
1672 inc. 2 y 1590 inc. 1.
d).- El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un edificio.
(artculo 934). Si se notifica la querella de obra ruinosa (accin posesoria
especial) y se cayere el edificio por su mala construccin, se indemnizar a
todos los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito no se responder, a
menos que se pruebe que el caso fortuito no se habra producido sin el mal
estado del edificio
e).- El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero (artculo
2327). El dueo de un animal fiero que no est destinado para la guarda o
servicio de un predio, siempre responder por los hechos de l, aunque
sobrevengan por caso fortuito.
f).- El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artculo 1547). Sin
embargo, en este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el caso
fortuito excluye la culpa.
Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se presume
culpable y por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que alega (art.
1547 inc. 3 y 1674 inc. 1). Por excepcin, se presume el caso fortuito en
materia de seguros, porque el siniestro es un caso fortuito y este se presume. Y
eventualmente ser el asegurador el que deber probar que no hubo caso

fortuito.
Segunda causal de Inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de un tercero.
Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por los
cuales no se es civilmente responsable. Lo normal, es que el deudor no deba
responder por los hechos de terceros, asimilndolos la ley al caso fortuito, es
decir, si interviene un tercero ajeno a la relacin y produce el incumplimiento,
lo normal es que el deudor no debe responder por los hechos de ese tercero, y
si bien no hay un caso fortuito propiamente tal, la ley lo asimila en sus afectos;
sin embargo, excepcionalmente el deudor tendr que responder por los hechos
de ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el deudor responde
civilmente, los hechos de estos terceros, la ley los asimila a hechos del deudor
( 1679 Cdigo Civil).
La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros por
los cuales se es civilmente responsable, pero en varios contratos los menciona.
Ejemplos: 1925, 1926, 1929, 1941, etc.
Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual el
deudor no es civilmente responsable, este queda liberado de responsabilidad y
es un causal de inimputabilidad.
Tercera Causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad

Se define como una situacin de peligro para un bien jurdico, que solo puede
salvarse mediante la violacin de otro bien Jurdico, es decir, existen dos
bienes jurdicos que estn en peligro y slo puede salvarse uno.
El estado de necesidad presenta un problema de eleccin, en donde ante la
inminencia del riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurdicos.
En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja
cumplir, para evitar otro mal mayor.
Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos: a)
Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurdicos.
b) Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica, porque
si es de un valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de
responsabilidad.
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a

saber: * El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el
inconveniente que existe es superable, pero se corre el riesgo de que ambos
bienes jurdicos se destruyan.
* En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de oponerse; en

el estado de necesidad el deudor puede oponerse, pero corre el riesgo de
causar un mal mayor.
Muchos autores sealan que nuestro C.C. no consagr el estado de necesidad,

sin embarg, Alessandri seala que lo regul en dos arts., a saber: 1.- Art. 2178
n 3 C.C. (ubicado en el comodato) Ah se dice que el comodatario responde,
an del caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar una cosa suya y la
prestada, deliberadamente, prefiere salvar la suya.
2.- Art. 847 C.C. (ubicado en la servidumbre de trnsito), aqu se considera
como de mayor valor la salida al camino pblico del predio dominante que los
perjuicios que sufren los predios sirvientes.
Cuarta Causal de Inimputabilidad: Teora de la imprevisin o de la excesiva

onerosidad.
Esta teora se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su
obligacin, pero ello le significa un desembolso econmico de tal envergadura
que afecta el equilibrio que debe existir en las prestaciones de las partes, es
decir, el deudor puede cumplir, pero por circunstancias absolutamente ajenas a
l, y que no pudieron preverse al contratarse la obligacin, le resulta
sumamente gravoso cumplir.
Se distingue del caso fortuito, porque aqu, si bien esta presente la
imprevisibilidad, el hecho es superable, lo que ocurre es que para superarlo se
debe hacer un extraordinario sacrificio.
Algunos autores sealan que ste sera un caso de lesin enorme, pero no es
as, porque la lesin enorme debe estar presente al contratarse la obligacin en
circunstancias que aqu, el hecho que agrava el cumplimiento, surge durante la
vida del contrato, pero no al tiempo de su celebracin.
La imprevisin es definida, como la facultad del deudor de solicitar la
resolucin o remisin del contrato, cuando un imprevisto, ajeno a l, ha
transformado su obligacin en excesivamente onerosa.
En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teora puede ser

aceptada como causal de inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar
de responsabilidad al deudor. Hay quienes piensan que esta teora es
inaceptable, porque introduce inseguridad jurdica a las relaciones.
Nuestro Cdigo Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la
prohibe. Ejemplo: Art. 1983 inc. 1 C. C. (contrato de arrendamiento de predios
rsticos). Sin embargo, en otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003 regla 2.
Los autores que aceptan esta teora sealan que para que opere deben darse
ciertos requisitos que son :
1.- Que se trate de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, porque por la
imprevisin se rompe la conmutatividad.
2.- Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo de
contratar.
3.- Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas del
contrato, porque todo contrato conlleva un riesgo, pero para que se de la
imprevisin, la desproporcin debe ser manifiesta, y por esto se excluye de
esta teora a los contratos aleatorios, porque en ellos el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida.
Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce : a)

Algunos sealan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad; y,
b) Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir
ante el Juez a fin de que sea l quien restablezca el equilibrio patrimonial. Esta
posicin es compartida por Fernando Fueyo; sus detractores la critican, por
estimar que el Juez no se puede entrometer en la relacin contractual.
Los autores que estn a favor de esta teora dan los siguientes argumentos
para justificarla:
1.- En el Derecho Cannico, se entenda que en todos los contratos bilaterales,
onerosos y conmutativas, iba envuelta una clusula rebus sic stantibus, en
virtud de ella, las partes al celebrar el contrato, partan del supuesto que las
condiciones en que se celebraba se iban a mantener y por esto si durante la
vida del contrato, se produca un cambio sustancial, poda intervenir el Juez,
para restablecer la conmutatividad.
2.- De acuerdo al Art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si se
obliga a un contratante a cumplir con una prestacin excesivamente onerosa,
se estar actuando de mala fe, aunque es discutible, porque si se ha cumplido

con la obligacin propia, es justo exigir que la contraparte tambin cumpla.
3.- De acuerdo al Art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y de
estos ltimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara al deudor
a cumplir con la excesiva onerosidad, se le estara haciendo responsable de los
perjuicios indirectos, lo que resulta inaceptable, ms si se considera que su
actuacin no ha sido ni dolosa, ni culposa.
Posicin del Cdigo Civil. Nuestro Cdigo no da una solucin clara a este
problema, aceptando y rechazando esta teora indistintamente.
La rechaza en dos disposiciones: Art. 1983 (arrendamiento de predios rsticos)
y se seala que el colono, que es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la
renta, alegando casos fortuitos extraordinarios que hayan deteriorado o
destruido su cosecha; y Art. 2003 regla 3 (contrato de construccin de
edificios): All se dice, que el empresario deber responder si el edificio
amenaza con caerse, y por lo tanto, no le sirve el alegato de la excesiva
onerosidad.
Se acepta en: Art. 2003 regla 2, se seala que si por circunstancias
desconocidas, surgen costos que no pudieron preverse, el empresario podr
subir el precio de la construccin, y si no se logra acuerdo, podr recurrir ante
el juez.
La tendencia moderna, es aceptar esta teora y permitirle al juez intervenir
para que restablezca el equilibrio patrimonial.
Quinta Causal de Inimputabilidad: Las convenciones modificadoras de

responsabilidad.
Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonoma de la
voluntad, pueden disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con una
limitacin, que es que el acreedor no puede liberar al deudor del dolo o de la
culpa grave.
Sexta Causal de inimputabilidad: La mora del acreedor.
Esta constituye una originalidad de don Andrs Bello, y consiste en la negativa

injustificada del acreedor de aceptar el cumplimiento de la obligacin del
deudor. En este caso, si el acreedor est en mora, deber indemnizar al deudor
por los gastos de conservacin en que incurra, y adems se atena la
responsabilidad de ste, porque l pasa a responder slo de la culpa grave o
dolo.
Causales de imputabilidad
Se dijo en su oportunidad, que dentro de los requisitos de la indemnizacin de
perjuicios, estos deban ser imputables al deudor en grado de dolo o culpa,
ahora bien, pasaremos a analizar estas causales.
1 Causal de imputabilidad: La culpa.

En general la culpa es falta de cuidado en la ejecucin de un hecho o en el
cumplimiento de una obligacin. As, si la culpa afecta la ejecucin de un
hecho, es extracontractual y si afecta el cumplimiento de una obligacin es
contractual.
La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos: a)
La contractual se grada; y la extra contractual no, y;
b). La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual no.
Graduacin de la culpa Contractual.

Art. 44 C.C., clasifica la culpa en tres categoras: Grave; Leve y Levsima.
Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios; por lo tanto, sta es la culpa menos
exigentes de todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en materias civiles.
Esto significa, que an cuando el deudor no acte con dolo, es tanta su
negligencia, que la ley lo sanciona como si hubiese tenido una actitud dolosa;
y, todos los efectos civiles del dolo, se aplican a la culpa grave.
Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:
1)
Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque
pasa a responder como el deudor doloso (responde de los perjuicios directos
previstos e imprevistos.)
2)
La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa
condonacin habr objeto ilcito.
Si bien la culpa grave equivale al dolo en materia civiles, no son trminos

sinnimos y se diferencian en:
a) El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con nulidad
relativa. La culpa no es vicio de la voluntad.
b) La culpa se grada. El dolo no.
c) La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la culpa
grave se presume o no, porque sealan que si ella se asimila al dolo y este no
se presume, la culpa tampoco debera presumirse; sin embargo, la mayora de
la doctrina y de la jurisprudencia, considera que la asimilacin entre el dolo y la
culpa grave no llega a la prueba y por lo tanto, si el acreedor alega culpa
grave, estar amparado por la presuncin simplemente legal de ella,
aplicndose el art. 1547 que no es ms que una clasificacin de los diferentes
tipos de culpas.
Culpa leve o simplemente culpa. Es la falta de aquella diligencia y cuidado que

los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa
constituye la regla general, y es el trmino medio de negligencia. De esta culpa
responde el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia.
Culpa levsima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administracin de sus negocios ms importantes. Es
decir, esta culpa es la ms exigente de todas, y es la que impone el mximo de
responsabilidad.
Importancia de esta Clasificacin

1)
Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.
2)
Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo,
la culpa grave equivale al dolo en materia civil.
Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya que
la regla general, es que el deudor responda de la culpa que las partes han
convenido. Art. 1547 inciso final, y si nada se ha convenido, se aplican las
normas legales. Y de acuerdo a ellas, para determinar de que culpa responde el
deudor, hay que distinguir a quien beneficia el contrato:
1.- Si el contrato slo beneficia al acreedor. Ejemplo el depsito. En ese caso,
como el deudor no obtiene ningn beneficio del contrato, responde de la culpa
grave.
2.- Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casos
responde de culpa leve, y en esta responsabilidad tambin incurren las
personas que administran bienes ajenos (padre de familia, guardadores,
albaceas, mandatarios, etc.).
3.- Si el contrato beneficia solo al deudor Ejemplo comodato. En ese caso el
deudor responde de culpa levsima, es decir, responde del mximo de
diligencia.
Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.
2 Causal de Imputabilidad: El Dolo.

Se encuentra en tres reas del derecho civil, a saber:
a.- Como Vicio de la Voluntad,
b.- Como Elemento del Delito Civil (Materia extracontractual); y,
c.- Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento de
las obligaciones (materia contractual).
Si bien el dolo se encuentra en tres reas distintas, segn la mayora de los

autores, el dolo es uno solo que se puede manifestar de distintas maneras y
esta es la Teora Unitaria del Dolo.
El dolo; est definido en el artculo 44 como la intencin positiva de inferir
injuria en la persona o propiedad de otro.
En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo esta presente cuando el

deudor no cumple su obligacin intencionalmente y con nimo de daar al
acreedor.
En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y sta se traduce, en
que el deudor doloso responder por los perjuicios directos previstos e
imprevistos. Por los indirectos no se responde, porque como se dijo, no son
consecuencia del incumplimiento a que expresamente se haya convenido.
Prueba del Dolo.

1.- Como vicio de la voluntad, la ley seala que el dolo debe probarse Art.
1459.
2.- En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha sealado, pero se
considera que debe aplicarse por analoga esta norma, y por lo tanto, el
acreedor que alega dolo deber probarlo.
Requisito para que proceda la indemnizacin por dolo:

1.- Que el deudor incumpla intencionalmente la obligacin.
2.- Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a
perjudicar al acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque basta la
intencin.
3.- Que el acreedor pruebe el dolo.
Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso

a.- Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios
directos, previstos e imprevistos.
b.- Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se hace
responsable de l, pero este mismo efecto se produca respecto del deudor
culposo.
c.- Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe
responsabilidad solidaria de todos los que han participado en la comisin de un
hecho ilcito y se seala que todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas, produce responsabilidad solidaria. Art. 2317 inc. 1 y 2.
En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma idea en

los inc. 1 y 2; sin embargo, con posterioridad, algunos autores como
Alessandri, se dieron cuenta que el inc. 1, se refiere a la responsabilidad
extracontractual, y el inc. 2 a la responsabilidad contractual. Por lo tanto, lo
extrao es que en una norma ubicada en la responsabilidad extracontractual,
se regule una materia de la responsabilidad contractual.
d.- Da origen a la indemnizacin de perjuicios en favor del acreedor (perjuicios
directos previstos e imprevistos).
5) Que el deudor este constituido en Mora.

La Mora
El quinto requisito para que opere la indemnizacin de perjuicios, es que el
deudor est constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria. Art.
1557 y 1538.
Cuando el deudor no cumple su obligacin, ella se hace exigible y por lo tanto,
a partir de ese momento el acreedor podr exigir el cumplimiento.
Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su
obligacin; an no est constituido en mora, pus en este evento, cuando el
deudor incumple su obligacin slo cae en retardo.
El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligacin en el
tiempo convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad.
Este retardo dura desde el incumplimiento y hasta la mora, que es todo el
periodo en que el acreedor permanece pasivo. La ley no concede al acreedor
derecho a indemnizacin de perjuicios por el simple retardo, es decir ste no es
indemnizable, porque en este perodo el acreedor ha permanecido en
inactividad, sin constituir en mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no
ha sufrido perjuicios.
En definitiva, el deudor deber indemnizar los perjuicios desde que es
constituido en mora en adelante, y por regla general, ser constituido en mora
cuando sea interpelado judicialmente por el acreedor.
De esta manera podemos definir la mora del deudor como el retardo culpable
en el cumplimiento de la obligacin, imputable al deudor, que persiste despus
de la interpelacin que le hace el acreedor. De manera que si el deudor
cumple con la obligacin cuando es interpelado, no esta en mora, porque ella
supone el incumplimiento despus de la interpelacin.
La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones,

salvo una: en las obligaciones de no hacer, pues en ellas basta su slo
incumplimiento para que en ese mismo momento el deudor caiga en mora, sin
necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Art. 1557.
La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnizacin de perjuicios
compensatoria y moratoria. Art. 1557 C. C. Sin embargo, algunos autores como
don Alfredo Barros Errzuriz, sealan que la mora slo es necesaria para la
indemnizacin moratoria, pero esta opinin es muy minoritaria, puesto que la
mayora de los autores sostienen que para exigir ambas indemnizaciones, tiene
que estar el deudor en mora, y dan las siguientes razones:
1.- Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnizacin
moratoria y compensatoria en esta materia.
2.- El art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la
indemnizacin compensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el deudor
este constituido en mora.
Don Fernando Fueyo seala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones es
necesario la mora del deudor, hay que hacer una distincin, porque a la
indemnizacin compensatoria se tendr derecho desde el incumplimiento y a la
moratoria desde la mora; as se distingue entre el nacimiento de la
indemnizacin y el derecho a cobrarla.
Requisitos para Constituir en Mora al Deudor.

1)
Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligacin.
2)
Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
3)
Que el acreedor interpele al deudor y an as l no cumple; y,
4)
Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o est llano a
hacerlo. Art. 1552.
La interpelacin se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a su
deudor que el retardo le causa perjuicios.
Dado lo amplio de la definicin, la Jurisprudencia ha sealado que para que el
deudor quede constituido en mora, no es necesario la notificacin legal de la
demanda, sino que la interpelacin debe entenderse hecha cuando el acreedor
realiza cualquier gestin o acto revelando que esta sufriendo un perjuicio.
Tambin la Jurisprudencia ha sealado, que es vlido el pacto por el cual las
partes convienen que por el slo hecho del incumplimiento el deudor quedar
constituido en mora, sin necesidad de interpelacin.
Casos en que el deudor est constituido en mora Art. 1551 C. C.

Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lo
interpele, y la interpelacin, es el acto por el cual el acreedor le hace saber a
su deudor que el retardo en el cumplimiento de la obligacin le est causando
perjuicios. Por lo tanto, la interpelacin supone una actividad del acreedor y
sta actividad es la que transforma el retardo en mora.
El artculo 1551 C. C. seala las formas en que debe hacerse la interpelacin
para que el deudor quede constituido en mora, y la doctrina ha sealado que
esta norma slo se aplica a las obligaciones voluntarias, pero no se aplica a las
tributarias.
La disposicin in comento consagra tres nmeros, y en cada uno se estipulan
formas de interpelacin distintas, as encontramos la interpelacin contractual
expresa, la tcita y la interpelacin judicial o extracontractual.
1551 N 1 Interpelacin Contractual Expresa: De acuerdo a este nmero, el
deudor queda constituido en mora, cuando no ha cumplido la obligacin dentro
del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora.
Esta forma de constitucin en mora, se llama interpelacin contractual
expresa, porque supone la existencia de un contrato donde las partes, de un
modo formal y directo, han fijado un plazo para el cumplimiento, y se entiende
que con esta actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor que si no cumple
la obligacin en el trmino convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo tanto,
se entiende que el acreedor ya realiz la actividad, y como consecuencia, por
el slo hecho de que el deudor no cumpla en el plazo convenido, queda
constituido en mora. En estos casos, cuando el deudor no cumple su obligacin
en el plazo pactado, se producen cuatro efectos jurdicos:
a)
Se produce el incumplimiento
b)
Se hace exigible la obligacin
c)
Se produce el retardo del deudor
d)
El deudor queda automticamente constituido en mora.
Como este nmero habla de un trmino convenido o estipulado, resuelta claro

que slo puede aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque es en
ellos donde las partes pueden convenir los plazos, y por lo tanto, no se aplica a
plazos fijados unilateralmente, y tampoco a plazos fijados por el Juez o por la
Ley.
En la parte final de ste nmero, se seala que existen casos especiales, en los
que pese a haber un plazo estipulado para que el deudor quede constituido en
mora, es necesario el requerimiento, es decir, hay casos excepcionales, en los
que pese a haberse convenido por las partes un plazo para el cumplimiento,
por el solo hecho de no cumplir dentro de l el deudor, no queda constituido en
mora, porque se exige adems el requerimiento. Ejemplo: contrato de
arrendamiento (de acuerdo a los arts. 1949 y 1977 C. C.)para que el
arrendatario quede constituido en mora de pagar la renta, es necesario que se
efecte una doble reconvencin, debiendo mediar entre ellas, al menos cuatro
das, por lo tanto en este contrato, pese a que el plazo para pagar la renta ha
sido convenido, y pese a que el deudor no ha cumplido dentro de l, no est
constituido en mora, porque es necesario que el acreedor recurra ante el Juez,
para que sea l quien requiera de pago al deudor, y una vez hecho esto,
todava no esta en mora, porque es necesario una segunda reconvencin, que
normalmente se efecta en el comparendo del quinto da, en l, el Juez vuelve
a requerir de pago al deudor, y si no paga, recin ah queda constituido en
mora.
La doctrina ha sealado, que no existe inconveniente en que las partes, en
virtud de la autonoma de la voluntad, convengan que para constituir en mora
al deudor, sea necesario el requerimiento, an cuando exista un plazo
convenido.
1551 N2 Interpelacin Contractual Tcita: Aqu la ley seala, que el deudor

queda constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
si no dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla.
Este caso, se dice que es una interpelacin contractual tcita, porque consagra
un plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han
convenido el cumplimiento, de manera que este cumplimiento slo le es til al
acreedor en determinada oportunidad y no en otra.
Aqu, en este caso, tambin existe un contrato entre las partes y en l se ha
dejado claramente establecido que debe cumplirse dentro de cierto tiempo,
este tiempo las partes no lo han expresado, pero se desprende de la naturaleza
misma del contrato, y por lo tanto, el deudor tiene pleno conocimiento de que
si no cumple oportunamente va a causar perjuicios al acreedor. En este caso, si
el deudor no cumple con la obligacin en el tiempo oportuno, queda
automticamente constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica
en que aqu no existe un plazo expreso, sino que este se deduce de como las
partes han convenido la obligacin, y es una cuestin de hecho determinar si el
deudor cumpli o no cumpli oportunamente.
1551 N3 Interpelacin Judicial o Extracontractual.

Este N3, pese a su ubicacin, consagra la regla general y seala que en los
dems casos, el deudor queda constituido en mora cuando ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor.
Esta forma de constitucin en mora, se denomina Interpelacin Judicial o
Extracontractual, porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento de un
plazo expreso o tcito; sino que deriva de la demanda judicial del acreedor.
Cualquier situacin no comprendida en los N 1 y 2 se rige por este N3, por lo
tanto, para la constitucin en mora del deudor, por regla general es necesario
un requerimiento judicial.
Nuestro Cdigo es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia del
requerimiento judicial y por lo tanto, para que el deudor quede constituido en
mora, no basta cualquier requerimiento, ningn requerimiento extrajudicial
sirve, incluso el reconocimiento del deudor de estar en retardo, tampoco sirve.
Si bien el requerimiento judicial resulta ineludible, se ha fallado que basta con
cualquier interpelacin judicial osea, basta cualquier actividad judicial del
acreedor, as por ejemplo, bastar con que demande la indemnizacin de
perjuicios o la resolucin del contrato o intente preparar la va ejecutiva.
Tambin se ha considerado que la reclamacin hecha por el acreedor ante un
Tribunal incompetente sera suficiente, aunque algunos fallos le han negado
valor a esta interpelacin.
El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificacin
legal de la demanda, no es necesario esperar el trmino de emplazamiento, ni
la contestacin de la demanda.
Efectos de la Mora del Deudor

1.- Da derecho al acreedor para reclamar la indemnizacin de perjuicios (art.
1557 C.C.); para exigir tanto la indemnizacin de perjuicios compensatoria
como moratoria, como se dijo, es necesaria la mora, sin embargo, en la
primera los perjuicios se deben desde el incumplimiento, en cambio, en el
segundo caso, se deben desde que el deudor se constituy en mora.
2.- Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora agrava
la responsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido durante la
mora, no lo exime de responsabilidad a menos que pruebe que de haber

cumplido con su obligacin en forma oportuna igual se hubiese producido la
perdida. Arts. 1672 y 1590 inc. 1
3.- El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en mora. El
art. 1550 C. C. seala que el riesgo de la especie cuya entrega se debe es del
acreedor, salvo las excepciones legales, y uno de ellos es la mora del deudor.
La Mora del Acreedor (1548, 1680, 1827, C. C.)
Es una Originalidad de Andrs Bello. La ley no define la mora del acreedor, pero
se ha dicho que opera desde el momento que el acreedor se resiste
ilegtimamente a que el deudor cumpla con su obligacin; por lo tanto se
puede definir como la negativa injustificada del acreedor de recibir el
cumplimiento de la obligacin por parte del deudor.
La mora del acreedor es distinta de la excepcin de contrato no cumplido del
art. 1552, porque en ella el acreedor no ha cumplido con su obligacin; en
cambio en la mora el acreedor se niega a que el deudor cumpla con su
obligacin. De igual manera, la mora del acreedor se diferencia del pago por
consignacin, porque en l, el deudor cumple con su obligacin y se libera de
responsabilidad; en cambio, en la mora el deudor no queda liberado de
responsabilidad, sta slo se atena.
Momento en que Acreedor esta en mora

La ley no lo ha sealado, pero se ha dicho que estar en mora desde que el
deudor manifieste su intencin de pagarle, cumpliendo con los requisitos
legales y este se resista.
La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de
pagar. Al respecto existen tres posiciones:
a.- Seala que la nica forma es a travs del pago por consignacin, sin
embargo, esta posicin es criticada, porque confunde, el pago por consignacin
con la mora del acreedor.
b.- Seal que debe aplicarse por analoga el N 3 del Art. 1551. En este sentido,
el deudor deber requerir judicialmente al acreedor. Esta posicin tambin se
critica, porque se dice que el art. 1551 no puede aplicarse por analoga.
c.- Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, an cuando sea
extrajudicial. Esta posicin se apoya en el artculo 1680 del C.C., que habla de
ofrecimiento.
En definitiva, ser el juez el que en cada caso deber determinar si el deudor

ofreci el cumplimiento o no.
Efectos de la Mora del Acreedor.

1.- Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder
solamente de la culpa grave o dolo.
2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a indemnizar
por todos los daos que le haya causado su negativa y por los gastos de
conservacin en los que haya podido incurrir.
Paralelo entre la responsabilidad contractual y extracontractual
1.- Se diferencian en cuanto a su generacin. La responsabilidad contractual,
supone la existencia de un vinculo jurdico previo de un acreedor y de un
deudor, hay un vinculo obligacional. En cambio, en la responsabilidad
extracontractual no existe vinculo previo, es el hecho ilcito el que da
nacimiento a una obligacin que antes no exista.
2.- En cuanto a la mora. En la responsabilidad contractual, para que se deban
los perjuicios y puedan reclamarse, es indispensable la mora del deudor. En la
responsabilidad extracontractual, la obligacin de indemnizar nace con el
hecho ilcito, sin que tenga aplicacin la mora.
3.- En cuanto el dolo. Si bien, segn la teora unitaria, el dolo es uno solo;
produce efectos distintos. En materia contractual agrava la responsabilidad del
deudor. Y en materia extracontractual, produce los mismos efectos que la
culpa.
En cuanto a la culpa, tambin hay diferencias. En materia contractual, la culpa
admite graduaciones. Adems se presume. Es decir, si se produce un
incumplimiento, en materia contractual la ley entiende que ese incumplimiento
es culpable, y, por lo tanto habr que probar que no lo es. En materia
extracontractual, la culpa no se grada, es una sola; y tampoco se presume,
debe probarla la vctima del hecho ilcito, salvo las excepciones.
4.- En cuanto a la pluralidad de deudores. En la responsabilidad contractual, la
regla general es que la obligacin sea simplemente conjunta, salvo los casos
de excepcin, por ejemplo: cuando hay dolo o culpa grave. En materia
extracontractual, si varias personas cometen un hecho ilcito responden en
forma solidaria.
5.- En materia de Capacidad. En la responsabilidad contractual, se aplican las
reglas generales de la materia. En materia extracontractual, son incapaces los
menores de siete aos; los mayores de siete y menos de diecisis aos,

siempre que a juicio del Juez hayan actuado sin discernimiento. Tambin es
incapaz el demente.
6.- En cuanto a los perjuicios indemnizable. En materia contractual, existen
mayores restricciones, porque slo se va a responder de los perjuicios directos
previstos cuando hubo culpa y de los imprevistos si hubo dolo. En materia
extracontractual, siempre se responde de los perjuicios previstos e imprevistos.
Por lo tanto, en ninguna de las dos responsabilidades se responden de los
perjuicios indirectos, porque ellos no son consecuencia del incumplimiento o
del hecho ilcito, a menos que en la responsabilidad contractual, expresamente
se convenga que el deudor responder de estos perjuicios
Respecto al dao moral, en materia extracontractual es indemnizable, en tanto
que en materia contractual, se discute.
7.- En cuanto a la Prescripcin. En materia contractual, la accin de
indemnizacin por el incumplimiento de una obligacin prescribe en 5 aos
contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. Esta es una
prescripcin de largo tiempo. En materia extracontractual, la accin de
indemnizacin por la comisin de un hecho ilcito prescribe en cuatro aos
contados desde de que se cometi el hecho y esta es una prescripcin de corto
tiempo.
Evaluacin, avaluacin o liquidacin de los perjuicios.

En trminos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a
saber: Sistema de avaluacin judicial (regla general); Sistema de avaluacin
legal (solo se aplica a las obligaciones de dinero); y, Sistema de avaluacin
convencional (la clusula penal).
1.- Sistema de Avaluacin Judicial
Es la que hace el Juez cada vez que la Ley o las partes no lo han hecho.
Constituye la regla general.
El Juez al hacer esta avaluacin deber considerar - de acuerdo a lo que
dispone el articulo 1556 - el dao emergente y el lucro cesante; es decir,
existen dos tems que deben indemnizarse, a menos que expresamente la ley
haya limitado la indemnizacin solo al dao emergente.
El Cdigo Civil no defini el dao emergente y el lucro cesante, pero se puede
decir que, el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre
el patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento;
Es la prdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del

incumplimiento o del cumplimiento tardo, y como es un dao real y efectivo se
indemniza siempre.
El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento, o cumplimiento tardo de la obligacin, por lo tanto, representa
los beneficios que hipotticamente habra obtenido el acreedor en el evento
que el deudor hubiese cumplido ntegra y oportunamente. No constituye un
dao real, es una hiptesis de lo que habra obtenido el acreedor y por esto
ser indemnizable en la medida que se pruebe, y siempre que la ley no haya
limitado la indemnizacin solo al dao emergente.
El Juez al evaluar los perjuicios, adems de considerar el dao emergente y el
lucro cesante deber determinar de que perjuicios responde el deudor. En este
sentido, el deudor culposo responde de los perjuicios directos previstos; en
cambio, el deudor doloso responde de los directos previstos e imprevistos,
como ya se dijo. De igual modo, sabemos que la culpa se presume, por lo tanto
el dolo debe probarse por quien lo alega.
Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a travs de un
pacto, no hayan sealado algo diferente, porque es perfectamente lcito el
acuerdo por el cual se agrava la responsabilidad del deudor, hacindolo
responsable de los perjuicios directos imprevistos y an de los indirectos.
Asimismo, tambin es lcito, y a contrario sensu, el pacto por el cual se atena
la responsabilidad del deudor, siempre que no se le libere del dolo o la culpa
grave.
2.- Avaluacin Legal de los perjuicios

A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero y el art.
1559 del Cdigo Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido, esta
avaluacin solo opera en las obligaciones de dinero, donde es la propia ley la
que ha avaluado los perjuicios.
Ley 18.010
Esta ley define las operaciones de crdito de dinero en su art. 1 sealando
que son aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a
entregar un cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convencin.
Las operaciones de crdito de dinero son muy amplias y la ms comn de
todas es el mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley
era gratuito, sin embargo la norma en comento, seal, que la regla general es
que sea oneroso, a menos que expresamente se pacte la gratuidad. La

onerosidad se manifiesta en el pago de intereses.
Esta ley se encargo de definir qu se entiende por intereses, y ah distingui,
segn si la operacin es reajustable o no. Si la operacin es no reajustable, los
intereses son todas las sumas de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor a cualquier titulo por sobre el capital.
Si la operacin es reajustable, el inters est constituido por toda suma de
dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por
sobre el capital reajustado.
Respecto a la reajustabilidad, la ley las permiti en estas operaciones sin
importar el plazo de la obligacin; tampoco importa la formula de la
reajustabilidad.
En este mismo sentido, la ley permiti el Anatocismo, que consiste en la
capitalizacin de los intereses. La nica exigencia que hizo fue que la
obligacin fuese a un plazo superior a 30 das.
Esta ley derog el inters legal que exista hasta antes de su dictacin (1981),
reemplazndolo por el inters corriente; por lo tanto, cada vez que se haga
alusin al inters legal debe entenderse esta alusin al inters corriente. A
modo de referencia, el inters legal era de 16% y nunca fue modificado.
El inters corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras sobre la base del inters que han cobrado los Bancos
e Instituciones Financieras durante el mes anterior. Este inters constituye la
regla general y se presume.
Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de inters que es el mximo
convencional que lo fijan las partes libremente, pero tiene un lmite, y es que
no puede exceder a ms del 50% del corriente. Si las partes contravienen el
inters mximo convencional, fijando un inters superior, en ese caso la
sancin no es la nulidad, porque en tal evento el Juez se limitar nicamente, a
reducir el inters pactado al corriente, y esa ser la sancin.
Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que pague
todos los intereses.
Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe
convenirse expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica, que
para la reajustabilidad no importa el plazo, en cambio para el anatosismo, la
obligacin debe ser a ms de 30 das. En este mismo orden de ideas, cabe
tener presente que los intereses son elementos de la naturaleza.
Asimismo esta ley, regul la conversin de la moneda extranjera a moneda

nacional y estableci que en estas operaciones queda prohibida la
reajustabilidad, y ello porque, la moneda extranjera lleva nsita la
reajustabilidad.
Reglas que da el artculo 1559 del Cdigo Civil.

Se refiere slo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el
incumplimiento son evidentes, por los mltiples usos que tiene el dinero.
La ley seal que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de manera
que si el acreedor se limita a cobrarlos, no tendr necesidad de probar los
perjuicios, porque la ley los presume.
Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan a
repararse slo con los intereses, podr reclamar una indemnizacin mayor,
pero probando los perjuicios. Por lo tanto, los intereses representan una
indemnizacin de perjuicios, y si el acreedor se limita slo a ellos, no tiene
necesidad de probar los perjuicios; de manera que esta es una excepcin al
principio que dice que uno de los requisitos de la indemnizacin de perjuicios
es probar los mismos.
El artculo in comento, consta de cuatro nmeros, y seala que en las
obligaciones de dinero, la indemnizacin de perjuicios moratoria se somete a
las siguientes reglas:
El N 1 seala que la indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de
intereses, y por lo tanto, para exigirlos ser necesario que el deudor este
constituido en mora. Respecto a los intereses que debe pagar el deudor, hay
que distinguir: a.- si las partes pactan un inters convencional que supera el
corriente, en ese caso habr que pagar el inters pactado.
b.- si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al
corriente, se deber el inters corriente.
c.- las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado de
antemano un inters por la mora, y en los casos en que la Ley expresamente
ordena el pago de un inters distinto.
El N 2 seala que si el acreedor slo cobra intereses, no debe probar los
perjuicios, ello porque la ley los presume; esto no impide a que el acreedor
pueda cobrar perjuicios superiores, pero deber probarlos. As piensa la
mayora de la doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos autores dan dos
razones para fundar su posicin: * se apoyan en el N 2 del artculo 1559 que
dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo
cobra intereses. Por lo tanto, de aqu se desprende que podr reclamar

perjuicios mayores, pero probndolos; y,
* en varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se
permite el cobro de otros intereses, como por ejemplo: en el artculo 2370
ubicado en la fianza, y el 2083 ubicado en la sociedad.
Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que
en este caso el acreedor no puede reclamar ms perjuicio, porque la ley
estableci reglas precisas para la indemnizacin de las obligaciones de dinero,
y porque ste fue el criterio del Cdigo Civil francs y de Pothier.
Este N 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la
expresin retardo que emplea la Ley ha dado origen a distintas
interpretaciones. Algunos consideran que esto sera significativo de que no es
necesario la constitucin en mora. Sin embargo, esta opinin es rechazada por
la mayora de la doctrina quien considera que la constitucin en mora resulta
indispensable para cobrar los intereses.
Otro problema que surge del N 2, es que si el acreedor puede cobrar los
perjuicios provenientes de la desvalorizacin monetaria. En un principio la
Corte Suprema adhiri a la teora nominalista, que es la que sigue nuestro
Cdigo. Sin embargo, con posterioridad ha cambiado de parecer, y ha sealado
que en Chile la inflacin es un hecho Pblico y notorio; y por lo tanto, la
indemnizacin debe pagarse revalorizada hasta el da de su pago efectivo.
El N 3 del artculo 1559 ha quedado tcitamente derogado con la Ley 18.010,
ya que el N in comento, prohiba el anatocismo y esta figura la ley la permite.
El N 4 seala que las rentas, cnones y pensiones peridicas no producen
intereses, a menos que las partes expresamente lo sealen.
3.- Avaluacin Convencional (clusula penal)

Esta se encuentra definida en el artculo 1535 (memoria). Ah se dice que la
clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o retardar el cumplimiento de esa obligacin principal.
A propsito de esta definicin, se dice que es una de las ms perfectas en el
Cdigo y apunta a una doble funcin, a saber: es una garanta personal; y, es
una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios.
Como garanta personal se desprende de la propia definicin de clusula penal,

donde se dice que es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena.
Este carcter de garanta se ve confirmado por el artculo 1542, donde se dice
que hay derecho a exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin que el
deudor pueda alegar que el acreedor no ha sufrido perjuicios por el
incumplimiento. Por lo tanto, basta que el deudor no cumpla y est en mora
para que se pueda hacer efectiva la pena.
Como garanta personal, la seguridad que otorga la clusula penal es
psicolgica, y as se dice, que el deudor ante el evento de tener que pagar una
pena en caso de incumplimiento, se ver forzado a cumplir. Por lo tanto, la
eficacia de la clusula depende de su monto. Es decir a mayor monto, mayor
eficacia. Asimismo, el carcter de garanta de esta clusula tambin se ve
confirmada por el artculo 1543, en donde se seala que el acreedor no puede
exigir al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, y esto es
lgico, porque la pena es una indemnizacin de perjuicios, por lo tanto, habr
un enriquecimiento indebido, a menos que expresamente se haya convenido.
Como avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios. Con la clusula
penal, el acreedor evita el tener que acreditar los perjuicios, porque ellos
quedan fijados de antemano para el caso que no se cumpla la obligacin
principal; y de esta manera, se entiende que estos perjuicios se reparan con el
pago de la pena. Por lo tanto, la pena es una indemnizacin de perjuicios cuyo
monto han de fijarlo las partes en forma anticipada.
La clusula penal es una avaluacin convencional de los perjuicios, y por lo
tanto, es accesoria a la obligacin principal. Sin embargo, no es necesario que
nazcan juntas, lo normal es que se convengan en el mismo contrato, pero no
hay inconveniente para que se convenga con posterioridad, durante la vigencia
de la obligacin principal. Esto lo confirma el art. 1647. En el mismo orden de
ideas, la clusula penal puede convenirse como indemnizacin de perjuicios
moratoria o compensatoria, esto se desprende del art. 1535, cuando seala,
que la pena se puede convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
La clusula penal se diferencia de la avaluacin judicial y legal de los
perjuicios, porque en estas dos ltimas, los perjuicios se fijan una vez
ocurridos; en cambio, en la clusula penal estas se fijan en forma anticipada.
Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el
deudor, es posible que tambin lo haga un tercero; el art. 1535 no dice que ella
deba constituirla el deudor, sino que simplemente se habla de una persona.
Esto lo ratifica el art. 1472 que seala que en las obligaciones naturales la
pena constituida por un tercero vale.
Caractersticas de la Clusula Penal como avaluacin de los perjuicios.

1.- En la avaluacin legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en cambio,
aqu la pena puede consistir en una obligacin de dar, hacer o no hacer. Con
todo, cabe precisar que la ley slo se refiere a las obligaciones de dar y de
hacer, sin embargo, la doctrina considera que la pena tambin puede consistir
en no hacer.
2.- Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene
necesidad de probar los perjuicios, y esta es otra excepcin al principio que
dice que la indemnizacin de perjuicios exige que ella se pruebe.
3.- Se ha resuelto que se puede asegurar con la clusula penal cualquier
obligacin, y no slo las contractuales; o sea, no importa la fuente de la
La Clusula Penal en las obligaciones naturales.

Para determinar el valor de esta clusula en las obligaciones naturales, hay que
distinguir: a) Si a la pena se sujeta el propio deudor, en este caso, por el
principio de la accesoriedad, la pena no podra cobrarse.
b) Si a la pena se sujeta un tercero, en este caso la clusula vale y puede
hacerse efectiva por el acreedor. La pena ser civil, aunque la obligacin sea
natural. Art. 1472.
Caractersticas de la Clusula Penal.

1.- Es una garanta personal o caucin; esto lo confirman los arts. 1535, 1537,
1542, 1543, etc.
Don Manuel Somarriva sostiene, que estos arts. no tendran ningn sentido si
la clusula penal no fuera una garanta personal y como lo es, si el deudor o
quien lo constituy llegan a enajenar el bien que se haban obligado a dar
como pena, el acreedor no tiene derecho de persecucin, a diferencia de las
garantas reales (hipoteca y prenda). Por esto la clusula penal normalmente
consiste en una suma de dinero o en cosas fungibles.
2.- Es una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios.
3.- Es accesoria de la obligacin principal. Consecuencia de esto: a) La pena
ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
b) Si se extingue la obligacin principal, se extingue la pena. Pero podra

extinguirse la pena y subsistir la obligacin principal; o sea, la pena se puede
extinguir por va principal o por va accesoria.
c) La accin del acreedor para reclamar la pena prescribe en el mismo plazo
que la de la obligacin principal.
d) La nulidad de la obligacin principal, produce la nulidad de la pena.
4.- Es condicional, porque el cobro o no de la pena depende de un hecho futuro
e incierto, que es el constituido por la circunstancia que el deudor no cumpla
con su obligacin y este carcter condicional se desprende de la expresin
...en caso de... que emplea el art. 1535.
5.- La pena puede constituir una indemnizacin de perjuicios compensatoria o
moratoria, segn se haya constituido para el caso de no ejecutar o de retardar
la obligacin principal.
6.- La clusula penal por regla general es consensual, no necesita de ninguna
solemnidad especial, pero si se refiere a bienes races o derechos reales
constituidos sobre ellos, es solemne.
La Clusula Penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulacin a favor de

otro. (art. 1536, incs. 2 y 3).
La ley en esta disposicin seala que la nulidad de la obligacin principal,
produce la nulidad de la pena; pero la nulidad de sta, no acarrea la nulidad de
aquella.
Este art. en sus incs. 2 y 3 consagra dos aparentes excepciones, a saber: a)
cuando se conviene en la promesa de hecho ajeno; y, b) en la estipulacin a
favor de otro. Sin embargo, estas dos situaciones no constituyen ninguna
excepcin a este principio.
El inc. 2, (conc. art. 1450), la ley seala que en la promesa de hecho ajeno la
pena vale, aunque la obligacin principal no tenga efecto, por faltar el
consentimiento de la persona que deba obligarse.
Los autores sealan que, en este caso la obligacin principal no alcanza a
nacer, porque falta el consentimiento de quien tena que obligarse; y aqu no
hay una excepcin al principio que dice que la nulidad de la obligacin principal
produce la nulidad de la pena, porque en este caso la obligacin principal no es
nula, sino inexistente.
Esto ha llevado a ciertos autores a pensar que la clusula penal tiene cierta
autonoma en relacin a la obligacin principal, porque pese a que ella es
inexistente, la pena es valida.
El inc. 3 En el caso de la estipulacin a favor de otro, la ley seala que se van
a aplicar las mismas reglas del inc. 2. Sin embargo, en esta estipulacin la
situacin es distinta, porque en ella la obligacin nace por el simple acuerdo
entre el estipulante y el que se obliga; el consentimiento del beneficiario slo
es necesario para hacer irrevocable lo convenido, de manera que si falta este
consentimiento, la obligacin existe, lo que ocurre es que es irrevocable; por lo
tanto, aqu tampoco hay una excepcin al principio que dice que la nulidad de
la obligacin principal produce la nulidad de la pena, porque en este caso la
obligacin principal es vlida.
Clusula Penal en las esponsales.

El art. 98 define las esponsales como la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada. Por lo tanto se trata de un contrato; y el art. 99 seala, que en el
evento de pactarse una pena para el caso de incumplimiento, no habr accin
para exigir su cumplimiento, pero una vez pagada se podr retener lo dado o
pagado.
La pena a que se somete uno de los esposos, representa una clusula penal, y
la ley seala que si bien no hay accin para exigirla, existe excepcin para
retenerla.
Somarriva dice, que esta es una situacin muy excepcional, porque en este
caso la obligacin principal no produce efectos y la pena puede llegar a
producirlos, y ello, porque al tenor del art. 98, el contrato de esponsales no
produce ningn efecto ante la ley civil.
Diferencias entre la Clusula Penal y la Fianza.

Cuando un tercero se somete a la clusula penal, se asemeja mucho a la
fianza, pero se diferencia en que la clusula penal puede consistir en dar, hacer
o no hacer; mientras que la fianza, de acuerdo al art. 2343, slo puede consistir
en dar una suma de dinero; adems el fiador no puede obligarse en trminos
ms gravosos que el deudor principal; en cambio, la clusula penal no tiene
ms limites que la lesin.
Efectos de la Clusula Penal.
El efecto principal, es permitir al acreedor cobrar la pena en el evento que el

deudor no cumpla con su obligacin o retarde su cumplimiento; pero para que
se produzca este efecto, deben darse varios supuestos.
cundo el acreedor puede cobrar la pena? Para que el acreedor pueda cobrar
la pena, deben darse todos los requisitos de la indemnizacin de perjuicios,
menos uno, que son los perjuicios. Estos no son necesarios que acontezcan, ni
menos que se prueben, porque la ley los presume. Por lo tanto, producido el
incumplimiento y constituido el deudor en mora, el acreedor podr exigir la
pena sin necesidad de justificar perjuicios.
El acreedor no puede exigir la pena y la obligacin principal (art. 1537); es
decir, una vez que el deudor est constituido en mora, el acreedor deber
elegir si opta por reclamar la pena o si exige el cumplimiento forzado de la
obligacin, pero no puede hacer las dos cosas.
Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor slo puede exigir la
obligacin principal, la pena an no es exigible; esto es lgico, ya que la pena
es una indemnizacin de perjuicios, y por lo tanto, exige la constitucin en
mora del deudor. En definitiva, el acreedor antes de la constitucin en mora del
deudor slo puede exigir la obligacin principal, y constituido en mora ste, el
acreedor podr optar o por la obligacin principal o por la pena.
Esto revela el carcter indemnizatorio de la clusula penal, porque si el
acreedor pudiera exigir ambas cosas, habra un enriquecimiento indebido y la
pena dejara de ser indemnizatoria.
Si el acreedor alega haber sufrido perjuicios mayores, que no alcanzan a
resarcirse por la pena, deber probarlos, porque los perjuicios que superan la
pena no se presumen.
Ahora bien, si la obligacin principal es de dar y el deudor est constituido en
mora, nos encontramos con una excepcin al principio que dice que en esas
obligaciones, slo se puede exigir el cumplimiento en equivalencia, cuando el
cumplimiento en naturaleza sea imposible. Aqu esta situacin no acontece,
porque el acreedor pese a que la obligacin es de dar, puede libremente optar
o por el cumplimiento en naturaleza, que consiste en exigir la obligacin
principal, o por el cumplimiento en equivalencia, que consiste en exigir la pena.
Excepcionalmente hay casos, en los que constituido el deudor en mora, el
acreedor puede exigir la obligacin principal y la pena; estos casos son slo
tres y estn regulados en los arts. 1537 y 2463.
1er caso; cuando la pena es moratoria. Que el acreedor no pueda cobrar la
pena al mismo tiempo que la obligacin principal, se justifica slo respecto a la
pena compensatoria, que es la que indemniza el incumplimiento, porque en tal
caso estara obteniendo un doble pago; pero no en la moratoria, que es la que

indemniza el retardo. Por la tanto, sta puede cobrarse conjuntamente con la
As el art. 1537 dice que se puede exigir la pena y la obligacin principal si
aparece haberse estipulado la pena por el simple retardo. En este caso no
existe un pacto expreso donde se diga que la pena es moratoria, sino que se
desprende del acuerdo de las partes, y por lo tanto, el juez deber determinar
si la pena que se convino es moratoria o compensatoria. La Corte Suprema ha
dicho, que lo normal es que la pena sea compensatoria.
2 caso; cuando las partes lo han convenido. La pena compensatoria puede
cobrarse conjuntamente con la obligacin principal si as se ha convenido a
travs de un pacto expreso. Art. 1537 inc. final.
3er caso; en la transaccin. Este es un contrato en que las partes ponen fin a
un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, hacindose concesiones
recprocas. Es un contrato intuito persona.
De acuerdo al art. 2463, si se ha estipulado una pena, habr lugar a ello, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes, es decir, se
puede exigir la obligacin principal y la pena.
En virtud del art. 1539, si el deudor cumple parcialmente su obligacin y el

acreedor lo acepta, se podr pedir una rebaja proporcional de la pena, pero
para esto es necesario que el acreedor acepte, porque de acuerdo al art. 1591,
l no est obligado a recibir un pago parcial.
Si existen varios deudores, se presenta el problema de saber a quien se le
cobra la pena. El art. 1540 se refiere al caso de los herederos del deudor cuya
obligacin se encontraba garantizada con clusula penal. La Jurisprudencia ha
sealado que esta norma es de aplicacin general. Con todo, para determinar
que ocurre, hay que distinguir si la obligacin principal era divisible o
indivisible. En el primer caso, la regla general es que la pena, se divide entre
los deudores culpables a prorrata de sus respectivas cuotas; si la obligacin
principal es indivisible, o bien, siendo divisible, se ha pactado la clusula penal
con la expresa intencin de que no pueda cumplirse por partes; en estos casos
el acreedor tiene una alternativa, a saber: le cobra al deudor culpable el total
de la pena; o le cobra a cada uno de los deudores, incluido los inocentes su
cuota en la pena; sin perjuicio de que despus exista accin contra los
culpables.
Si la obligacin principal es solidaria, la doctrina se encuentra dividida; algunos
consideran que si alguno de los deudores solidarios se han sometido a una
pena, han manifestado su voluntad de que la pena pueda cobrarse a

cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los inocentes para accionar en
contra de los culpables. Otros autores, sostienen que debe aplicarse el art.
1521, segn el cual, todos los deudores quedan obligados a la obligacin
principal, pero los perjuicios slo se pueden exigir al deudor culpable.
Clusula penal garantizada por la hipoteca (art. 1541) En este caso, por la
indivisibilidad de la hipoteca, sea quien fuera el infractor, puede perseguirse el
total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio de los derechos del
poseedor para accionar contra el culpable.
Si existen varios acreedores. En este caso la ley nada ha sealado, pero la
doctrina considera que cada acreedor slo puede exigir su cuota o parte en la
pena, a menos que ella sea indivisible o se haya pactado la solidaridad activa,
porque en esos casos, cada acreedor puede exigir el total.
La Clusula Penal enorme.

En general en el derecho comparado existen dos posiciones sobre la clusula
penal; las que consideran que ella no debe tener lmite alguno, para as
fortalecer su carcter de caucin, ya que mientras mayor es su monto, mayor
es su seguridad. Otros consideran, que se deben tener lmites para evitar
abusos que impliquen penas exageradas.
Nuestro Cdigo Civil se inclin por esta segunda posicin, y as en el artculo
1544 se apart del Cdigo Civil Francs, y estableci tres casos en los que es
posible reducir la pena. Estos casos se consideran como constitutivos de
clusula penal enorme.
El artculo in comento es doblemente excepcional, primero porque la Ley se
entromete en la autonoma de la voluntad, afectando el contrato; y segundo,
porque es uno de los pocos casos en que la ley acepta la lesin.
En trminos generales los cdigos reconocen la teora de la lesin, atendiendo
o al monto de la obligacin principal o a los perjuicios que sufre el acreedor.
Nuestro Cdigo Civil, en uno de los tres casos, acepta el criterio de relacionar el
monto de la obligacin principal con el monto de la pena.
De acuerdo a lo dicho, la clusula penal enorme se puede definir, segn el
profesor Fueyo, como aquella que impone una pena desproporcionada con el
importe de la obligacin principal; exceso que se rebaja directamente por
mandato de la Ley o del Juez de un modo discrecional.
Casos de clusula penal enorme

1. En los contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidad
determinada.
2. En el mutuo de dinero; y,
3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable.
1.- En virtud de lo que dispone el inciso primero del artculo 1544, para que
opere la clusula penal enorme en los contratos conmutativos, deben darse los
siguientes requisitos: a) el contrato necesariamente debe ser conmutativo;
b) la obligacin principal debe consistir en una cantidad determinada; y,
3-
la pena tambin debe consistir en una cantidad determinada.
Si se dan estos tres requisitos, la reduccin de la pena afectar a la suma en

que esta exceda al duplo de la obligacin principal, incluyndose esta en l.
La redaccin de la Ley es poco clara, por lo que ha dado origen a discusiones
en la doctrina. As, para algunos la obligacin principal debera sumarse a la
pena que puede ser el doble de ella y por lo tanto podra la pena alcanzar a ser
tres veces la obligacin principal; sin embargo, para la mayora de los autores
la interpretacin correcta consiste en que la pena no puede exceder al doble de
la obligacin principal. Por ejemplo, si la obligacin principal es de $ 500, para
que haya clusula penal enorme, la pena debe ser de $1001, y en este caso
debe reducirse la pena hasta quedar nicamente en el doble, a saber $ 1000.
2.- El mutuo de dinero, este caso opera si se conviene un inters por sobre el
mximo convencional. Aqu la Ley sostiene que se va a reducir el inters al
corriente (artculo 1544 inciso 3 y Ley 18.010).
3.- En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable, queda a la

prudencia del Juez moderarla cuando, segn las circunstancias, la pena
pareciere enorme.
En los tres casos enunciados, el derecho del deudor a pedir la rebaja de la pena
es irrenunciable, puesto que de lo contrario se transformara en una clusula
habitual.
TEORA DE LA IMPREVISIN.
Definicin: es aquella facultad del deudor de solicitar la resolucin o revisin

del contrato cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha
transformado su obligacin en exageradamente onerosa.
La fuerza mayor o caso fortuito exime de responsabilidad al deudor, esto se

debe a que constituye un hecho irresistible o insuperable haciendo imposible el
Pero cuando el cumplimiento de la obligacin solo se hace mas difcil u oneroso
no hay caso fortuito, pues, el cumplimiento de la obligacin no es
absolutamente imposible.
Sin embargo puede ocurrir, que circunstancias posteriores a la celebracin del
contrato y que no se previeron ni pudieron preveerse hagan el cumplimiento
extremadamente oneroso para el deudor o gravemente perjudicial para el
acreedor.
Que ocurre en este caso?

Pueden los tribunales revisar y modificar las estipulaciones de un contrato
cuando el cambio imprevisto de las condiciones vigentes al momento de la
celebracin del contrato crea un serio desequilibrio de las prestaciones de las
partes?.
Requisitos accin de revisin:
Es la doctrina la que seala las condiciones que deben darse:
1) debe tratarse de un contrato de ejecucin diferida o cuyo cumplimiento est

pendiente. Por ejemplo, el arrendamiento.
2) que el contrato tenga el carcter de oneroso y conmutativo.
3) que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las

partes e imprevisible al instante de la formacin del consentimiento.
4) que dicho suceso dificulte considerablemente el cumplimiento de las

obligaciones de una de las partes, hacindolo extremadamente mas oneroso y
perjudicial.
Fundamentos de la teora de la imprevisin:
La imprevisin promueve un conflicto entre el principio que consagra el art.

1545 de libertad contractual y razones de ndole moral y de equidad que
pretenden temperar dicho principio.
La doctrina ha tratado de encontrar razones y fundamenteos que justifiquen la

revisin del contrato, y en esta bsqueda se ha dividido en:
- aquella parte de la doctrina que justifica la revisin del contrato en el
precepto que establece que los contratos deben cumplirse de buena fe. Y un
contrato se cumple de buena fe, cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin
de las partes, no pudiendo estar en ella que una se enriquezca a expensas de
la otra.
Adems los contratos deben interpretarse conforme a la intencin de las
partes, que seguramente subentienden que contratan en el supuesto de que se
mantengan las condiciones vigentes.
- otra parte de la doctrina busca la solucin en el principio general de derecho,

sealan que en el contrato puede subentenderse la clusula rebus sic
stantibus, que significa que las partes contratan en consideracin a que las
circunstancias existentes al momento de la celebracin subsistan al momento
de conclusin o completa ejecucin de la obligacin. Y por lo tanto se
subentiende esta clusula o estipulacin tcita de las partes en virtud de la
cual la intangibilidad del contrato quedara subordinada a la persistencia del
estado de cosas que existan al momento de celebrar el contrato.
- otros autores la fundamentan en el concepto de abuso de derecho. En virtud

del cual el acreedor que reclama el rgido cumplimiento del contrato abusa de
su derecho y comete una grave injusticia ejercitndolo con excesivo rigor.
Efectos de la imprevisin:
La doctrina da 2 soluciones a este problema.
1) consistira en abolir los efectos del contrato, facultndose al juez para eximir
a las partes de las consecuencias futuras del acto.
2) menos radical que la primera sera la revisin de las estipulaciones del

contrato para adaptarlo a las condiciones nuevas e imprevistas.
Nuestra legislacin establece el principio de obligatoriedad de los contratos art

1545, por lo cual esta teora no tiene cabida en chile como institucin de
carcter general, faltara un texto legal que reconociera la institucin.
TEORA DE LOS RIESGOS.
Definicin: el riesgo es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una

cosa, como consecuencia de su prdida fortuita.
Requisitos para que proceda:
a) es necesario que la cosa expuesta a perecer sea objeto de una obligacin.

Pues, de lo contrario solo se aplicara el viejo adagio de que las cosas perecen
para su dueo, puesto que es obvio que si la cosa no es objeto de obligacin
alguna su prdida debe soportarla la persona a quien pertenece. Tal sera el
caso del dueo de una casa que se destruye por un terremoto.
b) la obligacin de que la cosa es objeto debe emanar de un contrato bilateral.

art 1439.
Si la obligacin nace de un contrato unilateral la cuestin de los riesgos no
puede plantearse.
La prdida fortuita de la cosa extingue la nica obligacin.
Tal sera el caso de la prdida fortuita de la cosa dada en depsito o en
comodato, extingue la obligacin de restituirla del depositario o del
comodatario. Por lo tanto la prdida la soporta el acreedor, quien pierde su
derecho. (Es la nica parte que tiene derecho).
En los contratos bilaterales en cambio surge el problema de los riesgos, y
consiste en determinar si la extincin de la obligacin de una de las partes por
la prdida fortuita, hace subsistir o tambin extingue la obligacin de la otra.
As, si la obligacin recproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del

deudor. Pues, habr perdido la cosa y nada recibir a cambio de esta prdida.
Pero si la obligacin recproca subsiste, el riesgo deber soportarlo el acreedor.
Pues, habr perdido el derecho de reclamarla entrega de la cosa y deber
cumplir su obligacin, sin recibir nada a cambio.
Ejemplo: en un contrato de compra - venta.

Si se extingue la obligacin del comprador de pagar el precio paralelamente
con la obligacin del vendedor de dar la cosa que pereci fortuitamente, los
riesgos sern de cargo del vendedor: pues, perder la cosa y no recibir el
precio.
En cambio, si la extincin de la obligacin del vendedor deja vigente la del

comprador de pagar el precio, el riesgo es del comprador; pues, perder el
derecho de reclamar la cosa y habr de pagar el precio.
c) la prdida de la cosa debida ha de ser fortuita. Ya que si la prdida es

imputable al deudor la obligacin subsiste, lo que ocurre es que vara de
objeto. Pues, el deudor es obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al
acreedor. Art 1672. Y el acreedor por su parte deber satisfacer la obligacin

recproca.
d) la cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto. Debido a que el gnero
no perece, por lo que la prdida de las cosas debidas genricamente no
extingue la obligacin.
e) la cosa debida debe perecer mientras est pendiente el cumplimiento de la
obligacin.
En suma, la teora de los riesgos se platea cuando perece fortuitamente la

especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligacin emanada de
un contrato bilateral, mientras pende su cumplimiento.
El riesgo es de cargo del acreedor en las obligaciones de especie o cuerpo

cierto, as lo establece el art. 1550 y lo confirma el 1820 en la compraventa.
El art. 1550 ha sido criticado ya que la teora de los riesgos no puede fundarse
en el principio res perit domino (las cosa perecen para su dueo). Debido a que
nuestro cdigo sigue la tradicin romnica, en virtud de la cual el acreedor no
adquiere el dominio sino por la tradicin; por lo tanto, mientras sta no se
verifique, el deudor conserva el dominio, no entendindose por qu el riesgo lo
asume el acreedor que todava no es dueo.
El c.c francs en este punto se alej de la tradicin romana, haciendo dueo al

comprador de la cosa comprada desde que debi entregarsele. El dominio lo
adquiere por el solo efecto de la obligacin de dar sin que se necesite hacer la
tradicin. Siendo entonces una lgica consecuencia que los riesgos sean de
cargo del acreedor. (Principio res perit domino).
Se ha sealado que el c.c chileno solo habra adoptado la regla del c.c francs
sin hacer una mayor reflexin y olvidando la diferencia de los sistemas en lo
referente a la adquisicin de la propiedad.
El art 1550 encuentra fundamento en el hecho de que tratndose por ejemplo

de un contrato de compraventa, si la cosa vendida perece por caso fortuito, el
vendedor se encontrara en la imposibilidad de cumplir su obligacin, y como a
lo imposible nadie est obligado, la ley lo declara liberado de su obligacin de
dar.
Sin embargo, tratndose del comprador, porqu habra de excusarse a ste si

no es imposible para el cumplir su obligacin recproca de pagar el precio?.
Excepciones al art 1550:

1) los riesgos sern de cargo del deudor cuando este se encuentre en mora.
2) son tambin de cargo del deudor cuando se haya comprometido a entregar
una misma cosa a 2 o mas personas por obligaciones distintas. Debido a que la
mala fe del deudor es notoria pues, si compromete la cosa a una persona y
luego la compromete a otra, estara desconociendo su obligacin anterior.
LA MORA.
El c.c no la define.
Definicin: es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una
obligacin que se extiende mas all de la interpelacin hecha por el acreedor.
Para que el deudor deba indemnizar de perjuicios es necesario que est

constituido en mora. Art. 1557.
Las obligaciones deben cumplirse en una poca determinada, la cual va a

depender de si la obligacin de que se trata es pura y simple, condicional o a
plazo.
Pero una vez llegada la poca de su cumplimiento la obligacin se ha hecho
exigible, pudiendo el acreedor demandar su cumplimiento. Lo sin embargo, no
es obligatorio para el acreedor, ya que ste, perfectamente puede no exigir el
cumplimiento de la obligacin exigible, lo cual hara suponer que tcitamente
le est dando al deudor un mayor tiempo para cumplir, pero adems est
diciendo que ese incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio. Es por esto

que el simple retardo no da lugar a la indemnizacin de perjuicios.
En cambio si el acreedor intima al deudor para que cumpla, esto hace suponer
que el acreedor lo que quiere es que el deudor cumpla inmediatamente la
obligacin y adems que ese incumplimiento le est ocasionando un perjuicio.
A este retardo se ha agregado una interpelacin del acreedor para que el
deudor cumpla la obligacin exigible.
Y si el retardo persiste, el deudor que ya est en conocimiento de que su
tardanza lesiona los intereses del acreedor, se encuentra en mora.
De ah que la mora no es lo ismo que el retardo.
La mora es un retardo, pero no es lo mismo, la diferencia pasa por la
interpelacin.
Si no hay interpelacin hay un simple retardo, el cual no es suficiente para que
proceda la indemnizacin de perjuicios.
Requisitos que deben darse para que haya mora:
1- Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin, o sea, que el deudor

no cumpla la obligacin en la poca debida.
2- Que el retardo sea imputable al deudor: es decir, que provenga de su culpa

o dolo.
Si proviene de causas totalmente ajenas a el, o sea, fuerza mayor o caso
fortuito, el deudor interpelado no se encuentra sin embargo en mora. Art 1558
inc 2.
3- Que haya interpelacin: es preciso que el acreedor interpele al deudor, sino

habra un simple retardo.
4- Que el acreedor haya cumplido o est llano a cumplir.
cuando el deudor est en mora?

- el c.c se refiere a esto en el art 1551.
N1 el deudor est en mora:
Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que
la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en
mora........;
ejemplos:
- La universidad fij un examen para el da 26 de Noviembre.
Para el profesor es una obligacin tomarlo y para los alumnos es una obligacin
rendirlo.
El profesor no llega el da 26, llega despus el da 30.
est o no en mora?
- En un testamento Juan deja un legado de $5.000.000.- a Pedro, y establece

un plazo de 5 das a sus herederos para que paguen el legado a Pedro y stos
no lo hacen dentro del plazo.
los herederos estn en mora?.
- En un juicio reivindicatorio, el juez da al poseedor vencido un plazo

determinado para que devuelva la cosa al dueo, si este no la restituye en el
plazo fijado por el juez.
se encuentra o no en mora?.
- La municipalidad de La Serena fija un plazo en que los comerciantes deben

pagar su patente y resulta que el plazo venci y los comerciantes no pagaron
sus patentes.
estn o no en mora?.
* En ninguno de estos casos se est en mora, porque para estar en mora el

plazo debe estar estipulado, es decir, pactado, convenido o resultante de un
acuerdo de voluntades, y en los ejemplos sealados se trata de plazos fijados
unilateralmente. (Son plazos establecidos, no estipulados).
La estipulacin de un plazo a juicio del legislador, importa suficiente

interpelacin.
Para muchos autores en la regla del nmero 1 hay una especie de interpelacin
llamada interpelacin contractual expresa, ya que el hecho de convenirse un
trmino para cumplir la obligacin importa una interpelacin anticipada
mediante la cual el acreedor manifiesta su propsito de que el cumplimiento de
la obligacin no se postergue mas all de cierta poca, y adems , advierte al
deudor de que la tardanza le ocasionar un dao.
Por lo tanto, a falta de plazo estipulado, es necesario que el acreedor haga al
deudor una interpelacin formal, recurriendo para ello a la justicia.
La regla del N1 es entonces inaplicable a las obligaciones que tengan una

fuente diferente del contrato.
Excepciones a la regla del N1.
Casos en que no obstante existir un plazo estipulado es necesaria la

interpelacin. (A pesar de la expiracin del plazo estipulado). Art. 1949.

Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.....
Algunos autores han sealado que se tratara de un caso de plazo tcito y otros
sealan que es expreso.
Se ha establecido que tambin habra una interpelacin que no es por va

judicial y que se producira tcitamente llamada interpelacin contractual
tcita.
Ejemplo: un vendedor de juguetes encarga a una fbrica de bicicletas 500
unidades para vender en navidad. No se habla de plazo. Y el fabricante llega
con las bicicletas en Abril.
El c.c dice que el fabricante si estara constituido en mora porque la obligacin
deba cumplirse dentro de un espacio de tiempo (antes de navidad).
No es necesaria la reconvencin porque se entiende que si no se cumple
dentro de ese espacio de tiempo se est causando un perjuicio.
Reconvencin = interpelacin judicial.
Ejemplo: se pide a un fabricante de gorros que haga para el mundial 1000

gorros que digan Alemania 2006 y llega con los gorros en el ao 2007.
Es la naturaleza de la prestacin la que determina que la obligacin deba

cumplirse en cierta poca para que reporte al acreedor el beneficio cabal que
persigue.

En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor.
Esta regla constituye la regla general.

Se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso o tcito o si,
habindolo, la ley exija que se requiera al deudor.
Solo constituir en mora al deudor la demanda formal que el acreedor entable

para reclamar el cumplimiento de la obligacin, o aquella en que se pida la
resolucin del contrato.
No es necesario que en la demanda se tenga que pedir la constitucin en

mora, basta que sea por incumplimiento.
Requerimiento = reconvencin = demanda judicial.
Interpelacin: es cualquier acto por el cual el acreedor pone en conocimiento al

deudor de que su retardo le est acarreando perjuicio.
Interpelacin judicial: cualquier acto judicial por el cual el acreedor pone en

conocimiento al deudor que su retardo le est causando perjuicio.
cuando no se requiere la interpelacin?

- En el caso de la regla del N1, a menos que la ley expresamente la exija. Y en
el caso del N2. Tampoco se requiere en las obligaciones de no hacer. Art. 1557
y 1538.
La mora purga la mora o excepcin de contrato no cumplido.

(Excepcin al art. 1551).
cuando no se puede constituir en mora a una persona?.
- art 1552. Una persona no puede constituir en mora a otra persona cuando
ella tambin est en mora. Por tanto, aunque se haya estipulado un plazo o
requerido al deudor, ste no se encontrar en mora, si su acreedor, que es a la
vez su deudor, no ha cumplido o est pronto a cumplir su obligacin recproca.
Art. 1826. (Solo opera en contratos bilaterales).
El art 1552b seala uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad
de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral.
Requisitos para que la mora purgue la mora:
1- debe tratarse de contratos bilaterales.

2- es necesario que las obligaciones recprocas deban cumplirse
simultneamente. Osea, que si el vendedor debi entregar la cosa y no lo hizo,
se encontrar en mora pese a que el comprador no ha pagado el precio si es
que se ha estipulado que el precio se pague a plazo, ya que en este caso el
vendedor debe cumplir primero su obligacin.
Efectos de la mora del deudor o mora solvendi o mora morali.
1) hace responsable al deudor del caso fortuito. A menos que el deudor logre
demostrar que si hubiere cumplido oportunamente la obligacin, igual la cosa
hubiere perecido en manos del acreedor. Art 1547 y 1672.
Ejemplo. Tengo que entregar un caballo el Lunes y es Mircoles.

Como el plazo estaba estipulado estoy constituido en mora no siendo necesaria
la interpelacin judicial.
El caballo est guardado en mi establo, mi vecino a quien debo entregar el
caballo tambin tiene un establo, y resulta que se quema toda la manzana.
Entonces yo demuestro que aunque hubiera entregado el caballo a mi vecino el
Lunes, ste igual habra perecido pues su establo tambin se quem.
2) Pone de cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya

entrega se deba. Art 1550.
Ejemplo: compro un auto por telfono y resulta que el auto viene en camino
para mi casa y el auto se destruye.
El riesgo por regla general lo asumo yo (comprador) por lo tanto tengo que
pagar igual el precio, pero si la automotora est en mora, el riesgo lo asume
ella.
3) impone al deudor la obligacin de indemnizar perjuicios. Art 1557 y 1537.
Hay 2 clases de indemnizacin:

a) indemnizacin compensatoria: tiene por objeto reemplazar el cumplimiento
de la obligacin. Se indemnizan los perjuicios causados por el solo
incumplimiento, no por la mora. Sin embargo no se puede reclamar si no hay
mora, porque la mora es un requisito de la indemnizacin de perjuicios.
Si se pide o demanda la ejecucin forzada de la obligacin no puede pedirse la
indemnizacin compensatoria.
b) indemnizacin moratoria: aquella que se debe desde la constitucin en

mora. Representa todos los perjuicios que uno sufre por el retardo.
Ejemplo: todo lo que el vendedor de bicicletas dej de ganar por causa de que
el fabricante no se las llev para navidad.
La indemnizacin moratoria no comprende la I. Compensatoria, por lo que se

pueden pedir ambas.
Mora del acreedor o accipiente:
Definicin: negativa injustificada por parte del acreedor en recibir un pago que
es vlido.
Elementos:
1) negativa injustificada, no quiere porque no.
2) el pago que se est haciendo debe ser vlido, esto es, exacto, ntegro y
oportuno.
El c.c la reconoce en el art 1548, 1680 y 1827.

La oferta del deudor equivale a la interpelacin del acreedor. Sin embargo la
ley no ha expresado como debe hacerse la oferta, pero parece lgico que esta
oferta se verifique en la forma que prescribe el art. 1600 para el pago por
consignacin.
Efectos de la mora del acreedor:
a) descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa (culpa leve) y le hace

responsable solo de su culpa lata o dolo. Art 1680 y 1827.
O sea, la mora del acreedor atena la responsabilidad del deudor, pero no la
extingue por las prdidas o deterioros que provengan de actos suyos dolosos o
gravemente culpables.
Ejemplo. Yo viajo a Temuco y compro papas all. Y le digo al vendedor que me

tenga las papas el Viernes y el accede, para venderlas en la vega.
El vendedor llega con las papas (exacto) y los 500 kilos (ntegro) y el Viernes
(oportuno) y yo le digo que mejor me las traiga maana.
yo acreedor me he constituido en mora porque estoy rechazando

injustificadamente un pago vlido.
b) el acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le

ocasione. Por ejemplo abonndole los gastos de almacenaje en que haya
incurrido para la conservacin de la cosa debida. Art1827.
c) da origen a otra institucin que es el pago por consignacin.

La mora del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor ni lo exonera de
la ejecucin de lo convenido. El deudor en tal caso debe pagar por
consignacin.
CAPITULO XI: EL MANDATO
1.- Definicin.
El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes
trminos: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de
uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin confa, que
pone de manifiesto, segn veremos, su carcter de contrato intuitu personae.
2.- Requisitos del mandato.
a) Que se confe o encargue a otra persona, la ejecucin de uno o ms
negocios jurdicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye
mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de
obra material.
En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante
mandatarios, salvo que la ley disponga lo contrario, como acontece:
En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El
otorgamiento del testamento es un acto personalsimo;
A propsito del albaceazgo, cuando el artculo 1280, inciso 1, establece que
es indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
Con la estipulacin de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artculo 1721), sin
perjuicio que en este ltimo caso, requieren los novios ser autorizados por
quienes estn llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores
adultos mayores de 16 aos;
Con la ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio
celebrado ante un Ministro de culto (artculo 15, inciso 2, Ley de Registro Civil,
en relacin al artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) Que el negocio no interese slo al mandatario.
Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo inters del mandante: art.
2120. Habr verdadero mandato:
si el negocio es de mutuo inters del mandante y del mandatario;
si el negocio es de inters del mandante y de un tercero;
si el negocio interesa slo al mandante; y
si el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente.

En el ltimo caso, agrega el artculo 2120 que si el mandante obra sin
autorizacin del tercero, se producir entre ambos el cuasicontrato de agencia
oficiosa.
Pero no existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario: art. 2119. Se
trata, en este caso, de un mero consejo, que no produce obligacin alguna.
Con todo, si tal consejo se diere maliciosamente, es decir de mala fe,
obligar a la indemnizacin de perjuicios (artculo 2119, inciso 2). Estaremos
en tal caso ante la comisin de un delito civil, pues hubo dolo de por medio,
segn queda de manifiesto en la ley con la expresin maliciosamente.
c) Que mandatario y mandante sean capaces.
Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:
respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicndose en
consecuencia las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se
ha dicho, sera aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurdico al que
se refiere el mandato, considerando que jurdicamente es el mandante quien
contrata, aunque lo haga a travs de otra persona: art. 1448. ha de ser,
entonces, plenamente capaz. An ms, en algunos casos, no basta con poseer
capacidad de ejercicio: por ejemplo, ser nulo el mandato conferido a un
tercero, con el fin de que celebre un contrato de compraventa con el cnyuge
del mandante (no habiendo entre ellos separacin judicial). Habr que atender
entonces, tambin, a las reglas especiales de capacidad propias del contrato
de que se trate. Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina
de la representacin-modalidad del acto jurdico, en el marco de la cual se
afirma que es la voluntad del mandatario la que interesa, sin perjuicio de que
los efectos del acto jurdico se radiquen en el mandante.
respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1 Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera
que obligue a sta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su
actuacin emanen, no es necesario que sea plenamente capaz: art. 2128,
primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto.
La razn de esta disposicin radica, a juicio de algunos, en que el mandatario
no acta por s mismo en representacin de su mandante, y es la capacidad de
ste la que debe tomarse en cuenta en la celebracin del acto jurdico. Sin
embargo, tal fundamento resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados
de la doctrina de la representacin-modalidad del acto jurdico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente
incapaz, porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de
sus actos. Podra quedar comprendido el disipador interdicto en el artculo

2128? Pareciera que no, pues el precepto slo alude al menor adulto, y no a los
relativamente incapaces, en general.
En las normas del pago, artculo 1581, el Cdigo contempla otro caso que
demuestra que puede actuar vlidamente como mandatario un incapaz:
Puede ser diputado para el cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera
persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de
conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla.
2 Distinta es la situacin en las relaciones jurdicas entre el mandante y el
mandatario o entre ste y terceros: art. 2128, segunda parte. Rigen aqu las
reglas generales de la capacidad y de los actos de los menores (se aplicar, por
ende, el artculo 1688 del Cdigo Civil).
3.- Caractersticas del mandato.
a) Es un contrato generalmente consensual.
El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, sin necesidad de formalidad alguna: arts. 2123 y 2124.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la
celebracin del contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir
tambin esas dos voluntades; una vez hecha por el mandante la oferta para
que en su nombre se realice un negocio jurdico, es necesario que el
mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptacin puede ser
expresa o tcita. Es aceptacin expresa, aquella que se presta en trminos
explcitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de haberse producido.
Es aceptacin tcita la que consiste en la ejecucin de cualquier acto que
revela que por parte del mandatario hay intencin de celebrar el contrato, de
aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptacin tcita en todo
acto que efecte el mandatario en ejecucin del mandato (artculo 2124).
Tambin puede haber aceptacin tcita de parte del mandante, al sealar la
ley que el encargo objeto del mandato puede hacerse aun por la aquiescencia
tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra(artculo 2123). En
este caso, una persona toma conocimiento que otro realizar una gestin a
nombre de la primera, y sin formular una declaracin expresa de voluntad,
acepta sin embargo que ste siga adelante. En cambio, si la persona
interesada no hubiese tenido conocimiento de lo que otra hara a su nombre,
podramos estar ante una agencia oficiosa.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por
el mandante, cualquiera de las partes puede, de manera unilateral, poner fin al
contrato: el mandatario podr retractarse: art. 2124, inciso 3. Se explica lo
anterior, considerando que una de las causales de expiracin del contrato de

mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 2163 N 4. La renuncia podr o no acarrear responsabilidad al
mandatario: quedar exento mientras el mandante pueda ejecutar por s
mismo el negocio o encomendrselo a otra persona. En caso contrario,
responder en los trminos previstos en el art. 2167. El mandante, por su
parte, podr revocar en cualquier tiempo el mandato. Tambin es una causal
de extincin del contrato la revocacin del mandante: artculos 2163 nmero 3.
Revisaremos los detalles de ambas causales ms adelante.
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestacin de voluntad, en
trminos de aceptar el mandato: art. 2125: Las personas que por su profesin
u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. /
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.
* Mandato solemne.
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposicin de la ley.
Tal ocurre con:
1 El mandato judicial: conforme al artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil,
debe constituirse por escritura pblica; por un acta extendida ante el juez y
suscrita por todos los
otorgantes; o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el
secretario del tribunal que est conociendo de la causa.
2 El mandato para contraer matrimonio: art. 15, inciso 1, Ley de Registro
Civil; el mandato debe constar por escritura pblica, segn lo dispone el art.
103 del CC. Se trata de un mandato nominado, como es obvio.
3 El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que
su marido realice determinados actos jurdicos: arts. 1749 y 1754. El mandato
deber ser especial y conferido por escritura pblica.
4 El mandato conferido por el cnyuge no propietario para enajenar o gravar
bienes afectados como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil): debe ser
especial y conferido por escritura privada o por escritura pblica, si el acto
exige tal solemnidad.
5 El mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones
personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo
1792-3). Las solemnidades son las mismas que las prescritas para los bienes
familiares.
6 El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura

pblica, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190
en relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
*Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato
de tal naturaleza?
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual
se confa la ejecucin o celebracin de un acto jurdico solemne, debe tener
tambin igual naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si el acto
jurdico que se encarga realizar es solemne, el mandato tambin debe serlo. Se
plante el tema, a propsito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a
si tambin deba otorgarse el mandato por escritura pblica, al igual que el
contrato de compraventa encargado. As ha concluido la generalidad de la
doctrina y la jurisprudencia, argumentndose:
1 Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado
por escritura pblica, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya
que es en el momento de otorgarse ste, en el cual el mandante, futuro
vendedor o comprador, presta su consentimiento.
2 Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el
mismo precepto seala que se excepta el caso en que debe constar el
mandato por instrumento autntico, y en tal evento, no valdr la escritura
privada.
Ramn Meza Barros critica la lnea adoptada en esta materia por la doctrina y
la jurisprudencia, sealando por su parte los siguientes contra-argumentos:
1 El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre
el contrato de compraventa al momento de encargar la gestin al mandatario.
Es el mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el
mandatario quien expresa su propio consentimiento y no el del mandante,
aunque los efectos del contrato se radiquen en el mandante, de acuerdo al art.
1448.
Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que
en virtud de la representacin el contrato surta efectos respecto del mandante
como si l hubiere contratado.
Observamos que la posicin de Meza Barros se plantea en el mbito de la
teora de la representacin-modalidad del acto jurdico, mientras que la
posicin criticada parece afincada en las teoras tradicionales de la
representacin, como la teora de la ficcin o la
teora del nuncio o mensajero, segn las cuales, se reputa que el representado
ha manifestado su voluntad por mediacin del representante, no siendo el
segundo ms que el vehculo de la voluntad del primero, o un mero portavoz.
2 Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confa, puede
o no actuar en representacin del mandante (art. 2151), pero en uno y otro
caso, subsiste el mandato, con una diferencia importante: si acta a nombre
propio, no hay duda que es el consentimiento o voluntad del mandatario y no
el del mandante el requerido, situacin que no se compadece con el argumento
fundamental en que descansa la jurisprudencia y la mayora de la doctrina.
3 Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un
contrato usualmente consensual, no se admitir la prueba de testigos sino de
conformidad a las reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta
prueba, de los arts. 1708 a 1710) ni tampoco escritura privada cuando las
leyes exijan escritura pblica (alusin al art. 1701), el sealado art. 2123 no
hace sino reiterar normas contenidas en el ttulo de la prueba de las
obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del
art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura pblica cuando igual
solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita
un texto legal expreso. As ocurre, por ejemplo, tratndose de los artculos 142
(bienes familiares) y 1749 (sociedad conyugal).
b) Es un contrato oneroso por su naturaleza: art. 2117.
El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes
reglas:
1 El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158 N 3. Si no se
estipul remuneracin, debe pagarse la usual. En otras palabras, como ha
fallado la jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad.
2 La remuneracin del mandatario, denominada honorarios, se determina:
por las partes, antes o despus de celebrar el contrato;
o en el silencio de las partes, por la ley;
la costumbre;
o finalmente por el juez, aplicando la equidad natural: art. 2117, inciso 2 del
Cdigo Civil en relacin con el artculo 170 nmero 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
3 Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario:
responde siempre de culpa leve, pero en trminos ms estrictos si es
remunerado: art. 2129. Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa
levsima al mandatario remunerado, pero la mayora de la doctrina estima que

responde siempre de culpa leve, aunque en trminos ms estrictos. Por lo
dems, no parece razonable que se sostenga que el mandatario remunerado
responder de culpa levsima, considerando que el contrato cede en favor de
ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1, debe responder
siempre de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razn de texto,
pues el inciso 2 del artculo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea
la expresin Esta responsabilidad, o sea, la misma a la que se refiere el inciso
1, y tal es la que impone responder hasta de la culpa leve.
Como contrapartida, si el mandatario manifest repugnancia al encargo y en
cierto modo se hubiere visto forzado a aceptarlo, ser menos estricta su
responsabilidad. Seguiremos en todo caso en el mbito de la culpa leve.
c) El mandato es un contrato bilateral.
Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al
segundo, el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta, y el
mandante por su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el
mandatario cumpla la gestin encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones
que pueden surgir con posterioridad, como reembolsar los gastos que el
mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios sufridos por ste, sin
mediar culpa de su parte. Adicionalmente, el mandante tambin se obliga a
cumplir con las obligaciones que contrae el mandatario, aunque a juicio de
algunos, sta no sera una obligacin derivada del mandato, sino ms bien de
los contratos que el mandatario celebre en ejecucin del mandato.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y
que no obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para
considerar a un contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de
su gestacin, y no a circunstancias posteriores. Agrega que por excepcin es
bilateral el mandato, cuando es remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una
obligacin contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios
necesarios al mandatario para cumplir el cometido.
d) El mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante.
Los actos jurdicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el
momento que el primero no acta, por regla general, a nombre propio, sino a
nombre del segundo. Sern entonces para el mandante los beneficios y
soportar las prdidas provenientes del acto jurdico celebrado por el
mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente. En
otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiar o
perjudicar frente a quien contrat con l y los terceros, sino el del mandante.
Pero incluso si el mandatario, en la ejecucin del encargo, no acta en

representacin del mandante sino a nombre propio, siempre ser el mandante
quien reciba los beneficios y soporte las prdidas.
En resumen, aunque el mandatario acte en representacin del mandante o a
nombre propio en la ejecucin del mandato, en uno y otro caso estar
actuando por cuenta y riesgo del mandante, aunque en el segundo caso, ello
no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es as, porque el mandato
subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas
sern las consecuencias jurdicas:
1 Si el mandatario acta en representacin del mandante, ste resulta
obligado;
2 Si el mandatario acta a nombre propio, es l quien se obliga y no el
mandante, sin perjuicio que la relacin jurdica entre mandante y mandatario
siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no
aparente serlo, mandatario prete nom.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo
encontramos en el art. 2151. Esta disposicin demuestra que la representacin
no es de la esencia en la ejecucin del contrato de mandato, sino un elemento
de la naturaleza, que el mandatario puede derogar en la ejecucin del
mandato, si acta a nombre propio.
4.- Clases de mandato.
4.1. Atendiendo a la extensin con que se ha conferido el mandato, este puede
ser general o especial: art. 2130.
Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del
mandante, aunque se indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe
advertir que los abogados suelen denominar como mandato general aqul
que contiene numerosas facultades y cuya extensin abarca varias pginas. En
realidad, un mandato as conferido se encuadra en lo que llamamos especial
propiamente tal, al que aludiremos ms adelante en ste acpite. El
verdadero mandato general no contiene enumeracin de facultades, y por eso
mismo, es general. Se contiene en una foja.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades
que las que enumera el art. 2132. De los trminos de este artculo, se
desprende que el mandato general otorga al mandatario la facultad de
administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La
enumeracin que al efecto hace de los actos administrativos el citado artculo,

es slo por va ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de
administracin que no se mencione en dicho precepto, podr tambin ser
ejecutado vlidamente por el mandatario general (por ejemplo, artculo 1411,
aceptar donaciones).
Mandato especial es aqul que comprende uno o ms negocios especialmente
determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurdicos
que una persona puede ejecutar, es posible en la prctica que el poder
especial llegue a ser ms amplio que uno general. Cabe sealar que segn la
parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecucin de todos
los actos que salgan de los lmites del giro ordinario de los negocios del
mandante. El mandato especial admite una subclasificacin, en dos categoras
que hemos denominado simplemente especial y especialsimo. El primero
opera, por ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda
administrar todos los inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos
sean singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en el mismo caso, el
mandato recae en un determinado inmueble. A nuestro juicio, el artculo 1580
del Cdigo Civil, en las normas del pago, recoge en cierta medida este distingo.
El precepto alude a tres situaciones, que corresponderan, respectivamente, a
un poder general, a uno simplemente especial y a un poder especialsimo: La
diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre
administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la
libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o
por un simple mandato comunicado al deudor.
Esta clasificacin es importante en definitiva, para saber qu tipo de negocios
jurdicos puede ejecutar legtimamente el mandatario. Stitchkin enfatiza que la
calificacin del mandato en general o especial interesa nicamente para
establecer de qu negocios puede conocer vlidamente el mandatario.
Esclarecido este punto corresponde determinar con qu facultades entrar a
conocer el mandatario los negocios que son de su incumbencia (cuestin que
corresponde, segn veremos, a la siguiente clasificacin). Stitchkin plantea un
ejemplo: establecido que el mandato se ha conferido para la gestin de los
negocios relativos a una fbrica o industria determinada que posee el
mandante, deber concluirse que el mandatario slo puede conocer
legtimamente de estos negocios y no de otros que sean ajenos a la fbrica o
industria. Pero en seguida, es necesario determinar cules son las
facultades del mandatario en la gestin de esos negocios: si puede transigir,
comprometer, hipotecar, empear, etc.2
4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede
ser definido o indefinido.
El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las

facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el
mandatario administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qu
facultades goza.
Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cuales son las
facultades o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para
vender un determinado bien del mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podr ser definido o
indefinido (por ejemplo, ser especial pero indefinido, si confiero mandato a
Juan, para que se haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble
ubicado en tal ciudad; y ser especial y adems definido, cuando confiero
mandato a Juan, para que venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal
ciudad). El mandato general, en cambio, es indefinido.
La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con las
facultades del mandatario. Se aplican a este respecto, los artculos 2132 y
2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin. La ley
no lo define, pero puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en
especial el art. 391, relativo a la administracin del tutor o curador. De tal
disposicin, se desprende que administrar es adoptar las medidas de carcter
material o jurdico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y
obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos entonces que los
actos de administracin apuntan a la ejecucin, en primer lugar, de actos
conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la prdida, menoscabo o
disminucin del valor de los bienes. Los actos conservativos pueden ser
materiales o jurdicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras
necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurdico, interponer una
querella posesoria. En segundo lugar, los actos de administracin apuntan a
obtener de los bienes el provecho o utilidad que ordinariamente reportan. As,
por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en arrendamiento para la
obtencin de rentas; o si se administra un predio rural, vender las cosechas.
Vemos que no existe un lmite muy definido entre los actos de administracin y
los actos de disposicin, caracterizndose estos ltimos por modificar la
composicin del patrimonio. En ocasiones, un acto que parece ser dispositivo
ser sin embargo de administracin. Por ejemplo, si se venden los frutos de un
bien, como la cosecha de un fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar
si el acto pertenece al giro ordinario del negocio que se administra. Si
pertenece, el acto ser de administracin, aunque implique disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha sealado expresamente que se requiere de
poder especial y definido:
a) Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y

acciones sobre los que recaer la transaccin.
b) Requieren poder especial o especial mencin, las facultades de desistirse
en primera instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria,
absolver posiciones, renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer,
otorgar a los rbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir
(art. 7, 2 del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a travs de mandato
a su marido, para enajenar o gravar bienes races sociales (art. 1749).
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los
bienes races de su propiedad (art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir
cauciones personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales
(artculo 1792-3).
g) Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe
otorgarse por escritura pblica, en la que especialmente se confiera la aludida
facultad (artculo 190 en relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
h) Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del Cdigo
Civil).
4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en
general para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o
extrajudicial.
5.- Efectos del mandato.
Se traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las
partes.
5.1. Obligaciones del mandatario.
5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.
a) Regla general.
Segn el art. 2131, el mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del
mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de
otro modo. Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta
ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del negocio
encomendado (o sea, el fondo del negocio), sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la forma como realizarlo).
b) Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del mandato,
es decir, cuando el mandatario debe obrar de otro modo, artculo 2131.
Pueden presentarse cuatro situaciones:
Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede
acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a
efecto el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podr
utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre
que se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2. As, por ejemplo, se instruy al
mandatario para viajar por va terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en
cierta fecha, y el Paso Los Libertadores se encuentra cerrado por intensas
nevadas, optando el mandatario por abordar un
avin, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligar al
mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que slo
los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato, obligan
al mandante, sin perjuicio de la ratificacin expresa o tcita del ltimo (art.
2160).
Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas
conservativas: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el
mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no est obligado a
constituirse en agente oficioso, vale decir, no est obligado a realizar el
encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe
tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150,
inciso 1). As, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de divisas,
pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 das, quedan
suspendidas las operaciones de compra y venta de dlares de los Estados
Unidos de Amrica; en el intertanto, el mandatario debiera tomar un depsito
en dlares, para ganar algn inters.
Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se
comprometiere gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar
expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto
oportunamente los medios de que deba hacer uso el mandatario. Al efecto, el
mandatario deber actuar de la forma que ms se acerque a sus instrucciones
y convenga al negocio (art. 2150, 2). En este caso, entonces, no basta que el
mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el
encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando
su mandante no le instruy acerca de la va que deba emplear para viajar a
dicha ciudad.
Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en

ocasiones el mandatario deber abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su
ejecucin fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sera el
caso, por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio
encomendado, despus de otorgado el mandato.
c) Actos especialmente reglamentados por la ley.
En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas facultades
concedidas al mandatario:
1 En el art. 2141, a propsito de la transaccin (el mandatario facultado para
transigir, no implica que tambin pueda convenir que el asunto sea resuelto
por un rbitro);
2 En el art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para
vender, est igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de
mencin especial); y
3 En el art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est
facultado para hipotecar, no implica que igualmente lo est para vender, y el
que est facultado para vender, no implica que pueda tambin hipotecar. En
este ltimo caso, no opera el aforismo quien puede lo ms puede lo menos).
d) Mandato conferido a dos o ms personas.
Se coloca tambin el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios: art.
2127. Puede dividirse la gestin?:
1 En primer lugar, se estar a lo previsto por el mandante (usualmente, los
poderes conferidos por las sociedades, se otorgan a varios mandatarios,
sealndose cmo deben
actuar, por ejemplo, uno cualquiera de los apoderados del grupo A con uno
cualquiera de los apoderados del grupo B);
2 Si nada previ el mandante, los mandatarios pueden dividir la gestin (en
verdad, lo anterior, aunque lo diga la ley, es slo terico, pues en la prctica,
se exige la actuacin conjunta de los mandatarios);
3 Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los
mandatarios acten de consuno, sern nulos, dice la ley, los actos que
realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente
(en verdad, no se trata de un problema de nulidad, sino de inoponibilidad de
los actos realizados por el mandatario al mandante). De cualquier manera,
creemos que el contrato ser un ttulo injusto, para los efectos previstos en el
artculo 704 nmero 2 del Cdigo Civil: No es justo ttulo: () 2. El conferido
por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin

serlo. Se podra retrucar que la persona que acta sola, debiendo haber
actuado con otro, s era mandatario, pero pensamos que no es as: slo puede
entenderse tal mandatario, en cuanto acte efectivamente con el otro. Por s
solo, no sera tal mandatario.
e) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecucin del mandato.
Estableci el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo
posible que el mandatario ejecute actos que salgan de la rbita de atribuciones
que le ha sealado el mandante. Cabe sealar que en los textos, se alude a
prohibiciones impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que
no se trata de conductas que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo
respecto o consideracin. Tales son:
1 Art. 2144: El mandatario:
No puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
No puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado
comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede
autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar,
requiere de expresa autorizacin.
2 Art. 2145:
No puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le encarg
colocar o prestar a inters.
Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando
ste le encarg obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo inters
designado por el mandante o a falta de ste, al inters corriente.
3 Art. 2146:
No puede el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin
autorizacin expresa de ste. Si contaba con dicha autorizacin para colocar el
dinero a un determinado inters y lo coloca a un inters superior, el exceso no
pertenecer al mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo
hubiere autorizado para apropiarse del exceso.
4 Art. 2147:
Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen
que los designados por el mandante, se prohbe al mandatario apropiarse lo
que exceda al beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato.
Pero si el mandatario negocia con menos beneficios o ms gravamen que los

designados en el mandato, el mandatario deber responder ante el mandante
por la diferencia.
f) Responsabilidad del mandatario.
El artculo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en
trminos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en
perjuicio del mandante, y ser dicha responsabilidad mayor o menor segn la
naturaleza del mandato. Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente
manera:
El mandatario responder, en general, de culpa leve.
Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario
remunerado.
Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba
ejecutar el encargo y se vio forzado a aceptarlo.
Tal como lo habamos sealado, se ha debatido en la doctrina acerca de si el
mandatario remunerado responde de culpa levsima y el mandatario forzado a
ejecutar el encargo slo de culpa grave. Esto implicara, que el nico
mandatario que respondera de culpa leve sera el no remunerado que no tuvo
reparos en aceptar el encargo. No sera esta sin embargo la intencin del
legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es el juez quien decide y la
disposicin es una simple recomendacin para que se muestre ms severo o
ms benvolo, segn las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso,
siempre dentro del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con
quien contrata, a menos que expresamente haya tomado sobre s la
responsabilidad, caso este ltimo en el que en realidad no hay verdadero
mandato, desde el momento que el mandatario no acta por cuenta y riesgo
del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye
en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueo, sufre una
aparente excepcin en materia de mandato, cuando se trata de especies
metlicas, pues segn el art. 2153, tales especies que el mandatario tenga en
su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario an por fuerza
mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepcin indicada en la norma. El
mandatario es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se
trata de un depsito irregular, se hace dueo de las especies, con cargo de
restituir otro tanto (art. 2221). Quiere decir entonces que el mandato oper
como ttulo traslaticio de dominio. Por eso decimos que la excepcin es ms

bien aparente, pues la cosa est pereciendo para su dueo, y opera entonces
el principio general.
As las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras
excepcionales, en las cuales el mandatario responder, aunque el
incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor.
5.1.2. Obligacin de rendir cuenta al mandante: art. 2155.
a) Justificacin de la obligacin.
Desde el momento en que el mandatario acta POR CUENTA y riesgo del
mandante, es lgico que la ley haya dispuesto la obligacin de informar al
mandante de la gestin encomendada.
La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
b) Forma de rendir cuenta.
El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestin obligatoria
EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al
mandatario de tal obligacin.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la
obligacin de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos
que el primero pueda justificar contra el mandatario. No implica por ende
irresponsabilidad del ltimo frente al mandante. El Cdigo, precisamente alude
al mandato, a modo de ejemplo, cuando en los casos de objeto ilcito, se refiere
a la condonacin del dolo futuro: El pacto de no pedir ms en razn de una
cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. Dicho de
otra manera: si la cuenta no se ha rendido, no es posible renunciar ni expresa
ni tcitamente al dolo en que en el futuro pueda incurrir el mandatario. En
cambio, si el mandatario rindi cuenta de su gestin, y sta fue aprobada, el
mandante conserva accin si despus descubre que el mandatario actu con
dolo, a menos que expresamente lo hubiera condonado. El dolo ya acaecido
puede condonarse, pero de manera expresa.
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento.
A su vez, el art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo:
1 El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo
que el primero emple en utilidad propia;
2 Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del
saldo que de la cuenta resulten en contra del mandatario.
Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario

est obligado a restituir al mandante lo que recibi por l en el ejercicio del
mandato, as como aquello que dej de percibir por su culpa. La obligacin se
extiende incluso a aquello que recibi de los terceros pero que en realidad no
se deba al mandante. Ser el mandante a quien corresponda decidir sobre el
particular y no al mandatario.
De no rendirse la cuenta por el mandatario, el mandante podr demandarlo
para que lo haga, tramitndose el juicio de conformidad a las reglas del
procedimiento sumario (artculo 680, nmero 8, del Cdigo de Procedimiento
Civil, y especficamente, artculos 693 a 696 sobre los juicios de cuentas).
c) Rendicin de cuenta cuando el mandatario acta a nombre propio.
La rendicin de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha
contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender adems LA
CESION de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los
terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el
desempeo de su cometido y de todas las deudas contradas a favor de los
terceros. As, el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que
el mandante le ha encargado comprar para l, deber traspasarlas al
mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendicin de cuentas; y si ha
dado en prstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe
traspasarle los crditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los
puntos esenciales de la rendicin de cuentas. Dicho traspaso constituye el
cumplimiento efectivo y final de la obligacin compleja que contrae el
mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y
jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la
prestacin de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los
derechos reales y de las deudas:
1 Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su
propio nombre, terminada su misin deber traspasar al mandante los crditos
adquiridos contra los terceros. Esta CESION DE CREDITOS, si bien se ejecuta en
cumplimiento de obligaciones contradas por el mandatario a favor del
mandante, est sujeta a las reglas del derecho comn, y por lo tanto, ser
necesaria la entrega del ttulo y la notificacin al deudor en los casos en que
por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesin, podr
el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocar su calidad de
mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
2 Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los crditos, es

igualmente aplicable a los dems derechos que el mandatario haya adquirido
para su mandante, en virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o
celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario deber hacer
TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para ste. El ttulo traslaticio
de dominio necesario para la validez de la tradicin, segn el art. 675, ser el
mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el
mandatario la obligacin de ejecutar el encargo que se le ha confiado y sta es
una obligacin DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el
mandatario la obligacin de entregar al mandante las cosas que le pertenecen,
dado que el negocio se ha realizado por cuenta y riesgo de ste (art. 2116). Y
sta es una obligacin DE DAR (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en
este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y si sta es una especie o
cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el
mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas para
ste, en ejecucin del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y
la causa del pago que efecta es la obligacin de dar que ha nacido de la
ejecucin del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no slo no
es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de ttulo traslaticio de
dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El ttulo, como se ha
dicho, es el propio contrato de mandato y la tradicin que se efecte es el pago
de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -tradicin- el
mandatario extingue la obligacin contrada para con ste a raz del
cumplimiento o desempeo de su cometido. As lo ha resuelto la
jurisprudencia.
3 Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones
contradas por el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas
obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por eso, el mandante,
junto con recibir los crditos y derechos reales, debe hacerse cargo de las
deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al
mandatario frente a los terceros que contrataron con l (y que ignoraban la
existencia del mandante), segn las reglas generales. De tal forma, si el
mandatario fuere demandado por el tercero, no podr excepcionarse alegando
que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber
aceptado el traspaso de las deudas, estar obligado frente a los terceros con el
carcter de codeudor solidario o subsidiario, segn decida el tribunal
interpretando la
naturaleza o espritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrn dirigirse
contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el cumplimiento de la
obligacin. Podramos afirmar que despus del traspaso de las deudas al
mandante, tanto ste como el mandatario estn obligados a la deuda, pero en
la contribucin a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si
ste hubiere pagado.
5.2. Obligaciones del mandante.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o
emanar de actos posteriores, derivados de la ejecucin del mandato: art. 2158.
Son tales obligaciones:
5.2.1. Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.
Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):
a) Que el mandatario acte a nombre del mandante; si el mandatario acta a
nombre propio pero despus traspasa las deudas al mandante, entonces ste
tambin quedar obligado ante los terceros que contrataron con el mandatario.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.
a) Que el mandatario acte a nombre del mandante o que habiendo actuado a
nombre propio, traspase sus derechos y obligaciones al mandante.
Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario slo
representar al mandante cuando acte a nombre del mismo, evento en el cual
el mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del art. 2160 se
recoge en el art. 1448.
Por el contrario, si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante:
art. 2151. El obligado ante los terceros ser el mandatario, sin perjuicio que
frente al mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del
mandato: deber rendir cuenta de su gestin y el mandante podr exigirle que
le ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con los cuales
contrat a nombre propio. Con todo, una vez que el mandatario rinda la cuenta
y traspase todos sus derechos y obligaciones al mandante, ste quedar
vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.
Si el mandatario excedi en su cometido los lmites del mandato, ciertamente
que el mandante no resulta obligado, a menos que ste ratificara expresa o
tcitamente lo actuado por el mandatario (arts. 2160 y 2131).
Qu ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los
terceros con quienes contrat extralimitndose en su mandato? De acuerdo al
art. 2154 no es responsable en principio, a menos que se encuentre en una de
las siguientes situaciones:
1 Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de

sus poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la
ley a los terceros que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo
que sus poderes eran ms amplios que los que en definitiva tena. As, por
ejemplo, se otorg una contraescritura mediante la cual se le restaron
facultades al mandatario y no inform de ello a los terceros ni se practic
anotacin al margen de la primera escritura, dando cuenta de la modificacin
del mandato. Stitchkin seala que la responsabilidad del mandatario ante los
terceros, es de carcter extracontractual, y emana de la culpa o del dolo, es
decir, se trata de un cuasidelito o de un delito. Ello, porque entre el mandatario
que acta en representacin del mandante y los terceros que contratan con l,
no hay un vnculo jurdico; ste, nace entre el mandante y dichos terceros. La
importancia de esta conclusin reside en la prueba: si los terceros pretenden
que el mandatario es responsable por no haberles dado suficiente
conocimiento de sus poderes, debern probar esta circunstancia y a falta de
esa prueba el mandatario ser absuelto.3 En efecto, no olvidemos que la culpa
o el dolo, en materia extracontractual, debe ser probada por quien la alega, en
este caso, el tercero que contrat con el mandatario.
2 Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha
informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero
asume la responsabilidad ante stos, en caso de que el mandante no ratifique
lo actuado por el mandatario, ms all de los lmites del mandato. Se trata de
un caso similar al del artculo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con
la diferencia que en sta, no hay representacin de por medio.
* Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.
En determinadas situaciones, la ley prevee que el mandatario se convierta en
agente oficioso: art. 2122:
1 Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el
mandatario ignora tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la
ley admite el error de derecho, permitiendo al agente oficioso reclamar el
reembolso de los gastos en que ha incurrido (pero no de la remuneracin, pues
no es verdadero mandatario).
2 Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad
imperiosa.
* Caso en el cual se ejecuta slo en parte el mandato.
Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En
tal caso, los efectos son distintos segn que el cometido haya podido o no
ejecutarse de esa forma: art. 2161, 1:
1 Si el cometido poda ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado

al cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;
2 Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los
trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el
encargo no debi cumplirse en parte sino solamente de forma ntegra), la
ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le aprovechare. As,
por ejemplo, cuando una inmobiliaria encarg al mandatario comprar,
simultneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios, atenida la sumatoria
de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.
De la inejecucin del resto, responder el mandatario ante el mandante, por los
perjuicios que al ltimo le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde
igual que en el caso de renuncia del mandatario: art. 2167.
5.2.2. Obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin
del mandato: art. 2158 N 1.
As, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien
determinado, es lgico que le proporcione el dinero necesario para pagar el
precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podr desistirse del
encargo sin responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de
los recursos necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna obligacin tiene el
mandatario en orden a empear recursos propios en la ejecucin del cometido.
Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que
nunca pueden faltar.
5.2.3. Obligacin de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados
por la ejecucin del mandato: art. 2158 N 2.
El mandante no est obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino
los razonables, es decir, aquellos en que incurrira un hombre medio, un buen
padre de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.
5.2.4. Obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual:
art. 2158 N 3.
Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en
consecuencia, a falta de estipulacin, ser el juez quien determine los
honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios similares. Para
que el mandato sea gratuito, las partes expresamente debern estipularlo.
5.2.5. Obligacin de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, ms los

intereses corrientes devengados, que hubiere aportado ste al ejecutar su
cometido: art. 2158 N 4.
Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por
l financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el
cometido encargado por el mandante.
5.2.6. Obligacin de indemnizar al mandatario de las prdidas en que haya
incurrido sin culpa y por causa del mandato: art. 2158 N 5.
Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del
mandante son ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del
mandatario, salvo que un resultado negativo o excesivamente oneroso se deba
a culpa del mandatario. Por ende, no podr el mandante excusarse de cumplir
sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido xito o que pudo
desempearse a menos costo.
A su vez, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el
encargo o cometido, cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por
ejemplo, si no paga el honorario pactado o no le provee de los recursos
necesarios para ejecutar su cometido.
An ms, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal
de retencin: no entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con
quienes contrat, mientras el mandante no cumpla a su vez con sus
obligaciones.
6.- Delegacin del mandato.
6.1. Concepto y naturaleza jurdica de la delegacin.
El mandato es uno de esos contratos intuitu personae, pactados en relacin a
la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales
para determinar los efectos que la delegacin produce. Entendemos por
delegacin el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la
ejecucin del cometido que a l se le haba confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegacin a dos sujetos, delegante y delegado. El
delegante, es aqul mandatario primitivo que encarga la gestin a otro. El
delegado, es aqul tercero que recibe el encargo del mandatario primitivo.
Podramos decir que el delegado es un submandatario. Ello nos permite
concluir que la delegacin es un subcontrato.
6.2. La delegacin, elemento de la naturaleza del mandato.
La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante

hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende
de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se
entiende incluida en l, salvo clusula en contrario.
6.3. Efectos de la delegacin.
Los efectos de la delegacin sern distintos, segn las siguientes hiptesis:
6.3.1. El mandante no autoriz ni prohibi la delegacin.
La delegacin podr hacerse, pero el mandatario responder ante el mandante
tanto por los actos propios cuanto por los actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningn
derecho contra el mandante, a menos que ste ratifique la delegacin: art.
2136.
6.3.2. El mandante autoriz la delegacin.
Pueden presentarse dos casos:
a) Autoriz sin designar la persona del delegado: el mandatario no responder
de los actos del delegado, a menos que ste sea notoriamente incapaz o
insolvente. La ley pretende que el mandatario tenga el tino y prudencia para
delegar en una persona responsable, normalmente diligente.
b) Autoriz designando la persona del delegado: se constituye un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el
mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
6.3.3. El mandante prohibi la delegacin.
Si el mandatario infringe la prohibicin y delega el mandato, los actos del
delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que ste ratifique.
En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podr ejercer contra el
delegado las acciones del delegante.
En trminos generales, entonces, salvo en caso de prohibicin de delegar, los
actos que ejecute el delegado obligarn al mandante en los mismos trminos
que lo habran hecho los actos del mandatario primitivo, tanto respecto del
delegado como de los terceros que contraten con l.
En el mbito del mandato judicial, la delegacin da derechos a los terceros
contra el mandante, sin necesidad de ratificacin. El procurador siempre podr
delegar su poder, a menos que el mandante se lo hubiere prohibido
expresamente.
Finalmente, cabe sealar que se ha concluido por la mayora de la doctrina,

que la delegacin slo podra operar una sola vez. Dicho de otro modo, el
delegado no podra delegar a su vez el cometido.
7.- Extincin del mandato.
El art. 2163 enumera las causales:
7.1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido.
Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligacin primordial
asumida por ste y se satisface el encargo del mandante. Esta causal de
extincin ser aplicable slo cuando el mandato se confiri para un negocio o
cometido especfico o determinado. Vale decir, ser la forma normal de
extincin de un mandato especial.
7.2. Por la expiracin del plazo extintivo o al cumplirse la condicin resolutoria
prefijados para la terminacin del mandato.
As, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a
determinadas personas, por dos aos, o se indica que el mandato se extinguir
de ocurrir determinado hecho.
7.3. Por la revocacin del mandante.
7.3.1. Concepto de revocacin.
Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el mandante hace
saber a su mandatario su deseo de poner trmino al mandato. La facultad de
revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a
su arbitrio, en cualquier momento (art. 2165). Se explica esta facultad,
atendido el carcter de contrato intuito personae, contrato de confianza, que
distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo de
Comercio, que seala: El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin
aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros.
No se podr revocar tampoco por la sola voluntad del acreedor, el mandato
conferido conjuntamente por ste y por el deudor, a un tercero, para que
reciba el pago,
artculo 1584: La persona designada por ambos contratantes para recibir, no
pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo,
podr ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos
en que el deudor no tenga inters en oponerse a ello.
En un caso, el Cdigo Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de

aquella que lo confiri: es la situacin contemplada en el artculo 2171, que
alude al mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado
por su marido, habiendo sociedad conyugal.
7.3.2. Clases de revocacin.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Es tcita el encargo del mismo
negocio a distinta persona (art. 2164, inciso 1); pero si el primer mandato es
general y el segundo especial, el primero subsiste para los negocios no
comprendidos en el segundo (art. 2164, inciso 2). En este caso, la revocacin
ser parcial y no total.
7.3.3. Efectos de la revocacin.
Para que la revocacin tenga la virtud de poner trmino al mandato, debe
notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocacin
expresa o tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tomado
conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, disposicin
esta ltima destinada a proteger a los terceros que hayan contratado con el
mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extincin del mandato. Al
respecto, el precepto distingue tres situaciones:
a) El mandatario, ignorante de que el mandato haba expirado, ejecuta total o
parcialmente el encargo. Tal ejecucin ser vlida (o ms bien oponible) y dar
derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato haba expirado, contrata con
terceros de buena fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si
el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al
mandatario que le indemnice.
c) Si se notific por peridicos el trmino del mandato, y en general en aquellos
casos en que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiracin
del mandato, la ley faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad.
Ntese que la ley otorga una facultad al juez en su prudencia..., y no le
ordena; podra en consecuencia condenarse al mandante a responder frente a
los terceros.
El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocacin,
especficamente a la restitucin que debe hacer el mandatario, de los
instrumentos que le hubiere entregado el mandante, para ejecutar el mandato.
La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o
judicialmente, para que exista constancia fehaciente. Adems, si el mandato se
haba otorgado por escritura pblica, la escritura mediante la cual sea
revocado, debe anotarse al margen de la matriz de la primera (artculo 1707
del Cdigo Civil) y si se trata de un mandato mercantil, conferido al mandatario

de una sociedad, subinscribirse al margen la inscripcin societaria.
7.4. Por la renuncia del mandatario.
7.4.1. Concepto de renuncia.
Consiste en un acto jurdico unilateral, mediante el cual el mandatario,
comunica al mandante su intencin de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de
revocar el mandato.
7.4.2. Efectos de la renuncia.
Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del mandatario
ponga trmino al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las
obligaciones que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrn
fin sino despus que haya transcurrido un tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda
asumirlos por s mismo o encargrselos a un tercero (art. 2167, inciso 1).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido
confiado, ser responsable de los perjuicios que la renuncia cause al
mandante, salvo que:
la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa; o
si por la gestin encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del
mandatario (art. 2167, inciso 2).4
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocacin, no ponen trmino
inmediato al contrato de mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estar obligado a poner la
renuncia en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se
entender vigente el poder hasta que haya transcurrido el trmino de
emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al mandante.
Tratndose del mandato mercantil, el artculo 242 del Cdigo de Comercio
advierte que La renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al
comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por s mismo
a las necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un
sustituto al comisionista. Excepcionalmente, el mandatario no podr entonces
renunciar.
7.5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un
contrato. Este, contina entre el contratante sobreviviente y los herederos del
contratante fallecido. El mandato constituye una excepcin a este principio
general. Cabe distinguir segn se trate de la muerte del mandatario o del
mandante.
7.5.1. Fallecimiento del mandatario.
La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato. En armona con
este principio, el artculo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario
designado para cobrar un crdito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor
hubiere expresado que continuar el mandato, trasmitindose la facultad de
recibir el pago a los herederos de la persona
diputada para cobrar la deuda. Pero en este caso, no se trata en realidad del
mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los
herederos del antiguo mandatario.
Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren
hbiles para la administracin de sus bienes (por ende, los herederos del
mandatario que fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos),
tienen dos obligaciones:
a) darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
b) harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior
no significa que deban continuar con la gestin, sino que fundamentalmente,
deben adoptar providencias conservativas).
La omisin de tales obligaciones los har responsables de los perjuicios. Como
el contrato ya expir, la responsabilidad de los herederos del mandatario tiene
carcter legal. A igual responsabilidad estarn sujetos los albaceas, los tutores
y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en la administracin de
los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.
7.5.2. Fallecimiento del mandante.
As como afirmbamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al
mandato, la muerte del mandante por regla general pone trmino al mandato.
En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuar vigente:
a) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el
mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que si de suspender las
funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario est
obligado a finalizar la gestin.
b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el

mandato destinado a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos ante el
mandato pstumo. En este caso, los herederos suceden en los derechos y
obligaciones del mandante (por ejemplo, en opinin de algunos, el albaceazgo,
artculo 1270 del Cdigo Civil).
c) Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del
mandante: art. 396 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
d) En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio
establece que La comisin no se acaba con la muerte del comitente: sus
derechos y obligaciones pasan a sus herederos.
7.6. Por la declaracin de quiebra o la insolvencia del mandante o del
mandatario.
De confomidad a lo dispuesto en el art. 64 del Libro IV del Cdigo de Comercio,
normas de la quiebra, declarada sta, el fallido queda inhibido de continuar
administrando sus negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la
dictacin de la sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe
probarse por quien la alegue. Se justifica que la insolvencia de cualquiera de
las partes ponga fin al mandato, pues ello supondr, con toda seguridad, el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
7.7. Por la interdiccin del mandante o del mandatario.
Por la interdiccin, se priva a una persona de la facultad de administrar sus
bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda
tenerla su mandatario, ya que ste acta a nombre y por cuenta del primero.
Adems, al declararse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y
ser ste quien entrar a representarlo. En cuanto al mandatario, si es
declarado en interdiccin es porque carece de aptitudes para manejar sus
negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe administrar lo
suyo, tampoco sabr hacerlo con lo ajeno. En armona con lo anterior, el
artculo 1583 del Cdigo Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad
de recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al
representante del mandatario (en el entendido que el mandato se otorg antes
de la interdiccin del mandatario), a menos que lo haya expresado as el
acreedor.
Surge aqu un punto dudoso: la demencia sobreviniente del mandante, que no
ha sido declarado interdicto, pone fin al mandato por l conferido? Del tenor
del artculo 2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la
interdiccin. Pero no parece razonable tal conclusin, si consideramos que el
mandatario, al concluir su gestin, no podr rendirle cuenta a su mandante

demente. En dicho momento, necesariamente habra que obtener la
interdiccin y el nombramiento de un curador que reciba la rendicin de
cuenta. Admitimos que el punto, en todo caso, es dudoso. Stichkin tambin
concluye que la demencia sobreviniente del mandante pone fin al mandato, a
partir del momento en que el mandatario y los terceros tengan conocimiento
de la misma; pero slo menciona como fundamento el artculo 1586,5 y ocurre
que tal precepto alude a la demencia sobreviniente del mandatario, no la del
mandante: La persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o
la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin
en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un
mandato. En lo que respecta al mandatario demente pero an no interdicto,
creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe entenderse expirado,
pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por s mismo ningn
contrato, y adems, se infringira lo dispuesto en el artculo 2128 del Cdigo
Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor adulto.
Adicionalmente, en las normas del pago, el citado artculo 1586 establece que
la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la
interdiccin, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hiptesis, o sea,
habiendo o no interdiccin.
7.8. Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas.
Stitchkin menciona, a va de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por
el tutor para la gestin de los negocios que conciernen al pupilo, expira
terminada que sea la tutela; el mandato otorgado por el padre o madre en
representacin del hijo sujeto a patria potestad, expira desde que cesa la patria
potestad. Agrega que el mandato conferido por el representante de una
persona jurdica termina desde que el mandante cesa en el ejercicio de sus
funciones. Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado que ese mandato debe
considerarse como ejecutado por la persona jurdica, de manera que si el que
lo convino cesa en su cargo, no es aplicable el nmero 9 del artculo 21636.
Stichkin opina que esta
Fuera de las causales enumeradas en el art. 2163, debemos considerar dos
situaciones especiales:
Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172): si son dos o ms los
mandatarios y por la constitucin del mandato estn obligados a actuar
conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas, pondr fin al mandato. As las cosas, si actuare uno solo,
suscribiendo por ejemplo una escritura pblica en la que se invoca la
representacin, estaremos ante una hiptesis de ttulo injusto, de conformidad
a lo previsto en el art. 704 N 2 del CC.
Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato: la

regla general es que tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podr quedar obligado el mandante, en razn
de la buena fe de los terceros que contraten con el mandatario: en los casos
del art. 2173:
1 Cuando el mandatario ignoraba la expiracin del mandato;
2 Cuando an habiendo sabido el mandatario que el mandato haba expirado,
los terceros con quienes contrat estaban de buena fe. La diferencia con el
caso anterior, radica que en ste, el mandante tendr accin contra el
mandatario, para que el indemnice los perjuicios que al primero puedan
originarse.
Con todo, el ltimo inciso del art. 2173 permite al juez absolver de
responsabilidad al mandante, en los siguientes casos:
1 Cuando el hecho que produjo la expiracin del mandato, ha sido notificado
al pblico por peridicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del
inciso, parece conveniente publicar el aviso en al menos dos peridicos);
2 En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que
contrat con el mandatario.
CONTRATO DE TRANSACCION
1.- CONCEPTO.
El articulo 2446 del Codigo Civil, define la transaccion en los siguientes
terminos: La transaccion es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccion el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa.
No debemos confundir el concepto juridico de la transaccion con su acepcion
comun o vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las
personas. La transaccion juridicamente hablando, tiene un significado mucho
mas preciso.
2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCION
La transaccion es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las
obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novacion que es
simultaneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones.
La transaccion debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo

contrato, y por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son
propios:
1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un
litigio. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Debemos estar ante una relacion juridica controvertida y dudosa. Vodanovic
indica que la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita
que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta tambien que asi lo
exterioricen, aun cuando en su fuero interno puedan saber de que lado estan
las pretensiones fundadas juridicamente y de que lado no lo estan. Esta duda
externa es la que da margen para que la relacion sea controvertible o litigiosa.
Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor espanol: Afirmase que
presupuesto del contrato de transaccion es una relacion juridica dudosa o al
menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al
creerse cada una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al
menos, lo normal. Pero no cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cual
es la verdad de la cuestion (que externamente aparece dudosa) o que lo sepan
ambas, pero ocurre que V de cualquier manera V el favorecido por la
apariencia dudosa exige concesiones a la otra para renunciar a las
reclamaciones. Entonces cabria decir que la relacion sea
2
externamente dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo unico que
realmente importa es que se trate de una relacion controvertida, y que lo de
ser dudosa solo importa en cuanto da pie para la controversia. (Albadelejo
Manuel, Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, volumen 2, Barcelona,
1980)
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva es, pues, de
escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para
la validacion de la transaccion una minima fundamentacion juridica, y no hay
sancion de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente
hace valer pretensiones temerarias, es decir, que sabe la futil o ninguna
justificacion legal de su pretension. (Vodanovic Antonio, Contrato de
Transaccion, Ediar-Conosur Ltda., 1985)
Notese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que
un derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el
litigio estuviere terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada sera
nula la transaccion, como dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea
nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situacion
procesal. Asimismo, no es transaccion el acto que versa sobre un derecho no
disputado, Art. 2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que

las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una
de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la
transaccion podria definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las
partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual. Por tal razon, no es transaccion el simple
desistimiento que de la demanda haga el demandante, no obstante la
aceptacion que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras, la
ausencia de mutuas concesiones o reciprocos sacrificios, implica la renuncia de
un derecho o la remision de una deuda, es decir, un modo de extinguir las
obligaciones, una convencion que no es un contrato.
3.- CARACTERISTICAS DE LA TRANSACCION
1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna,
sino que el solo acuerdo de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como
efecto de la reciprocidad de las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ultimo inciso. Si la
transaccion se limita a reconocer o declarar derechos
3
preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de
un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato sera conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacion a que
se obliguen los contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona,
a pesar de ser onerosos, lo que constituye una excepcion a la regla general del
Art. 1455.
4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
La transaccion es siempre un acto de disposicion, conduce a una enajenacion.
Ello es muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfiriendose su
propiedad; pero tambien habra un acto de disposicion al reconocer o declarar
un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la
renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ahi que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transaccion (2447). En el mismo
sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para

transigir, debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos
y acciones sobre que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Codigo Civil y
Art. 8 Codigo de Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularizacion en el
poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente
explicitados en los principales escritos del juicio.
5.- OBJETO DE LA TRANSACCION
Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de
disponer de los bienes comprendidos en la transaccion, deducimos que pueden
ser objeto del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir,
aquellos bienes comerciables (aunque la transaccion podria recaer sobre
derechos que no son enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos).
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha
establecido ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de
transaccion.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art.
2449. Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la accion civil
proveniente de un delito, cuya finalidad es obtener una indemnizacion de
perjuicios; lo anterior esta en consonancia con el principio general del Art. 12
del Codigo Civil y en que tratandose de la accion penal, toda la sociedad tiene
interes en la imposicion de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes
se deben por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma
4
anterior referida a la accion penal, esta no establece una prohibicion absoluta:
la transaccion es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda
perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Codigo Civil. De lo expuesto y
de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de
una transaccion las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser
transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por testamento
o por donacion entre vivos, acerca de las cuales debera estarse a la voluntad
del testador o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo
( articulos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las
disposiciones que lo reglan, son de orden publico. Se previene por los autores
que son susceptibles de transaccion las consecuencias pecuniarias de un
determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452.

Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transaccion no es
nula, sino inoponible al titular de los derechos.
6.- CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION
A la transaccion como contrato le son aplicables todas las normas generales
que se refieren a la nulidad de los actos juridicos. Pero el legislador establecio
algunas disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a proposito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a proposito del error. Repite la disposicion general del Art. 1453;
3. Art. 2458, en relacion al error de calculo (da derecho a rectificacion);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general
consignada en el Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un titulo nulo. Precisemos que para estos efectos el titulo es
el acto del que nace el derecho objeto de la transaccion, y no el instrumento o
documento material en el cual conste. En realidad, en este caso estariamos
ante un caso de error, al creer las partes que el derecho era valido. Ejemplo: un
heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el testamento es
nulo. Excepcionalmente, la transaccion sera valida, cuando las partes tratan
expresamente sobre la nulidad del titulo.
6. Art. 2453, cuando el titulo es falsificado. Aqui, la expresion titulo alude al
documento o instrumento en el que consta el derecho objeto de la transaccion.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada
que produce cosa juzgada. El derecho no puede estar
5
en discusion o ser dudoso desde el momento que un tribunal se pronuncio
sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra de ese
fallo; la transaccion sera valida en todo caso, si las partes conocian el fallo y no
obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que
una de las partes no tenia derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha
transigido.
Se requiere para que la transaccion sea nula:
h Que se descubran o aparezcan despues de la transaccion documentos que
demuestran que una de las partes no tenia ningun derecho
h Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos

favorecen
Con todo, si la transaccion ha recaido sobre toda la controversia entre las
partes y no sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de
controversia entre ellas, el descubrimiento posterior de los titulos no ocasiona
nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado dolosamente o los
hubiera extraviado
7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION
a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes,
Art. 2461
Dos consecuencias desprende el Codigo Civil expresamente de este principio:
1. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccion consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los
otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y
para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1X Efectos de la transaccion consentida por un codeudor solidario, sin que
haya novacion: por regla general, cuando una obligacion solidaria se extingue
por uno de los codeudores, se extingue tambien respecto de los demas; tal
constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones,
se altera en la transaccion, por tratarse de un contrato intuito personae. Por
ello, si la transaccion es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se
extiende a los otros, a menos que dicha transaccion envuelva una novacion de
la obligacion solidaria;
2X Efectos de la transaccion consentida por un codeudor solidario cuando
aquella envuelve novacion: si la transaccion con uno de los codeudores
envuelve una novacion, los otros codeudores se liberan
6
de la obligacion (lo que guarda perfecta concordancia con los articulos 1519 y
1645).1
2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse
esta transaccion contra la persona a quien verdaderamente compete el
derecho, Art. 2456 inciso 3.
b) Relatividad de los efectos de la transaccion en cuanto al objeto: se limitan a
los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos
consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extension de la transaccion
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo titulo

c) La transaccion produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice
que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
1. La transaccion como contrato debe atacarse por via de nulidad. La sentencia
no, obviamente, sino a traves de recursos
2. La sentencia siempre es un titulo ejecutivo. La transaccion, en cambio, lo
sera dependiendo del instrumento en el que conste
d) La transaccion en relacion a la clausula penal (articulo 2463). A diferencia de
la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulacion expresa para
demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transaccion. La
transaccion es un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.
CEDULA 6 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES I, II Y FILIACION
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES1
I.- Generalidades.
1.- Concepto y Enumeracin.
Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurdicos que
ocasionan la liberacin del deudor de la prestacin a que se encuentra
obligado.
El artculo 1567 seala cuales son. A los que el menciona debemos agregar la
dacin en pago, el plazo extintivo y la muerte del deudor o del acreedor en
ciertos casos.
2.- Clasificacin.
Suelen clasificarse desde diversos puntos de vista:
a) Atendiendo si extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor con la
ejecucin de la prestacin debida u otra equivalente, o si por el contrario,
extinguen la obligacin sin procurar al acreedor ventaja alguna.
Al primer grupo pertenecen el pago, la dacin en pago, la novacin, la
compensacin, la transaccin; al segundo grupo pertenecen la confusin, la
remisin, la nulidad, la resolucin, la prescripcin extintiva y la prdida fortuita
de la cosa debida.
b) Atendiendo a si extinguen la obligacin misma y actan por va directa; o si
destruyen la fuente de la obligacin y la extinguen por va consecuencial.
Al primer grupo pertenecen la prescripcin, el pago, la dacin en pago, la

compensacin, la novacin, la perdida fortuita de la cosa debida; al segundo
grupo, la nulidad y la resolucin.
II.- EL MUTUO DISENSO O RESCILIACIN
1.- Concepto
Conforme al artculo 1567, inciso 1, la obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero
consentimiento de las partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la
expresin darla por nula refirindose a la convencin objeto de la resciliacin.
No hay en realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante una obligacin
plenamente vlida.
Por ello, ms correcto sera decir que la resciliacin es una convencin en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en dejar sin efecto una convencin o contrato, extinguindose las
obligaciones vigentes.
Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no
cumplidas en su totalidad, pues si as fuere, en rigor ya no podran resciliarse,
por la sencilla razn de que no existiran obligaciones destinadas a
extinguirse2.
Tratndose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una
aplicacin del aforismo las cosas se deshacen de la misma manera como se
hacen.
En armona con el precepto citado, el art. 1545 tambin dispone que el
contrato puede ser invalidado por consentimiento mutuo.
Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno
solo de los contratantes, mediante la revocacin y la renuncia. As acontece en
el mandato (art. 2163 nmeros 3 y 4) y en el arrendamiento, asumiendo este
ltimo caso el nombre de desahucio.
2.- Alcance de la resciliacin.
En su virtud, la obligacin se tiene por no contrada, por inexistente, pero no
por nula, segn lo aclaramos.
Como la resciliacin importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las
ventajas que podra reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer
libremente. Si el contrato genera derechos para ambos contratantes, debern

tambin ser capaces para otorgar la convencin que extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo
consentimiento de las partes. Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos
contratos, como el de matrimonio, o el pacto sustitutivo del rgimen
matrimonial, contemplado en el artculo 1723 del Cdigo Civil, por regla
general o las capitulaciones matrimoniales pactadas con antelacin al
matrimonio.
La ley alude tambin a la resciliacin en el artculo 728, cuando establece que
una de las causales de cancelacin de la posesin inscrita de un inmueble, es
aquella que opera por voluntad de las partes.
III.- EL PAGO
A) SOLUCIN O PAGO EFECTIVO.
1.- Concepto: artculo 1568: El pago efectivo es la prestacin de lo que se
debe.
Vulgarmente se entiende por pago (del latn pacare, apaciguar, satisfacer) la
entrega de una suma de dinero. Jurdicamente paga el que da la cosa debida,
ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho prohibido.
El pago efectivo, se denomina tambin solucin, del latn solvere, que
significa desligar, romper el vnculo que ataba al deudor con su acreedor.
Como cuestin fundamental el pago debe presuponer una obligacin llamada a
extinguirse, porque de lo contrario carecera de causa, sera un pago de lo no
debido y habra derecho a repetir.
La obligacin que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.
2.- Por quien puede hacerse el pago.
Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, sindole
indiferente, por regla general, en el caso de las obligaciones de dar, quien lo
realiza (artculo 1572). Slo en el caso de las obligaciones de hacer, cuando se
ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, la ley reputa
legtima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona distinta
que el deudor (artculo 1572 inc. 2).
Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar,
personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el
pago que realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el
testador impuso expresamente la obligacin de pagar una deuda suya. El pago
hecho por el deudor extingue la obligacin, sin ningn efecto ulterior. Con todo,
si un heredero hubiere pagado una suma mayor a la que corresponda a su

cuota, podr repetir en contra de los restantes herederos, para que stos
enteren a su vez la parte que les corresponda en la obligacin pagada por el
primero (artculo 1354).
Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una
persona interesada en extinguir la obligacin, distinta del deudor mismo. Tal es
el caso del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca
hipotecada. En este caso, en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien
extingue el vnculo jurdico entre acreedor y deudor, no queda terminada toda
la relacin jurdica. El fiador que paga tiene derecho a que se le reembolse lo
pagado (art. 2370); lo mismo sucede si el pago lo efecta un codeudor solidario
(artculos 1522 y 1610 nmero 3) o el tercer poseedor de la finca hipotecada
(artculos 1610 nmero 2 y 2429). En estos casos, el interesado se subroga en
el crdito (que se entiende ahora radicado en el patrimonio del interesado que
pag). Dicha subrogacin es legal (es decir, opera an en contra de la voluntad
del acreedor).
Pago hecho por un extrao.
El tercero extrao que paga puede hacerlo:
1.- Con el consentimiento del deudor.
2.- Sin el conocimiento del deudor.
3.- Contra la voluntad del deudor. (art. 1572).
1.- Pago hecho con el consentimiento del deudor.
Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un mandato. El tercero es
un diputado para el pago.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores
consecuencias: el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien
pag (artculo 1610 nmero 5). El crdito cambia de titular, pasa del acreedor
al tercero que pag.
Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede
ejercitar las acciones del mandato (art. 2158).
Podr elegir entonces entre la accin subrogatoria y la accin del mandato.
2.- Pago hecho sin conocimiento del deudor.
El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a

ser reembolsado por el deudor (art. 1573).
Pero a diferencia del primer caso, no se entender subrogado por la ley en el
lugar y derechos del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor
y el tercero que le paga, opere una subrogacin convencional.
3.- Pago contra la voluntad del deudor.
Art. 1574: la disposicin es perentoria: salvo que el acreedor ceda su crdito o
le subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le
reembolse lo pagado.
Sin embargo, el artculo 2291, pareciera estar en contradiccin con el artculo
1574, al disponer el primer precepto que El que administra un negocio ajeno
contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino
en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad
al tiempo de la demanda. Diversas opiniones se encuentran para resolver tal
contradiccin.
Para Leopoldo Urrutia, la regla del artculo 2291 es aplicable cuando el pago es
til al deudor (cuando evita una accin judicial por ejemplo), mientras que si no
lo es, ser aplicable el artculo 1574 (no sera til por ejemplo, el pago a un
acreedor benvolo).
Para Ruperto Bahamondes, el art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un
conjunto de actos de administracin de un negocio ajeno; en cambio el art.
1574 es aplicable cuando se trata de pagos aislados.
Para Claro Solar, no hay contradiccin alguna; el art. 1574 dispone que el
tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no
dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una accin para
demandar aquello en que el pago haya sido realmente til, y que podr ser
inferior a lo pagado por el tercero.
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago.
El art. 1575 seala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de
dar:
a) Que el que paga sea dueo de la cosa pagada o pague con el
consentimiento del dueo.
Como el deudor de la obligacin de dar se obliga a transferir el dominio de la
cosa, es indispensable que sea dueo de la misma, porque nadie puede
transferir mas derechos de los que tiene. Aplicamos aqu las reglas de la
tradicin (art. 682).
* Efectos del pago hecho por quien no es dueo de la cosa.

Impropiamente el articulo 1575 dice que el pago no es valido, sugiriendo
con ello que adoleceria de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es
que no se extingue la obligacion. Por lo tanto:
h El acreedor podra demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que
habia recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligacion.
h El deudor podra repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que
sea verdaderamente dueno.
h En lo que respecta al dueno de la cosa, el pago es res inter alios acta y
conserva su dominio. Podra por ende reivindicar la cosa pagada (arts. 898 y
1815).
En todo caso, el acreedor podra ganar la cosa por prescripcion (art. 683) y
rechazar la accion reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2o. La
disposicion es una aplicacion del principio general de la tradicion (art. 670:
facultad e intencion de transferir el dominio).
c) Que el pago se efectue con las formalidades legales.
Las formas del pago son las que senala la ley para la tradicion (articulos 684 686).
* Casos en que es valido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueno:
i) Si se verifica con el consentimiento del dueno (1575 inc. 1o).
El consentimiento del dueno puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676;
art. 1818).
ii) Si el que pago adquiere posteriormente el dominio (arts. 682 inc. 2o; 1819).
iii) Cuando la cosa pagada es fungible Vconsumible, en realidad- y el
acreedor la ha consumido de buena fe; esta consistira aqui en la ignorancia del
acreedor de que la cosa fuere ajena.
* Casos en que es valido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:
i) El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso
del tiempo (4 y 10 anos) o por la ratificacion (en caso de la nulidad relativa)
ii) El pago de cosa fungible Vconsumible en realidad- , consumida de
buena fe por el acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.
4.- A quien debe hacerse el pago.

Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quien hace el
pago. Pero es siempre fundamental establecer a quien debe hacerse el pago. Si
el deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguira su obligacion.
Debera pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su
derecho para repetir lo indebidamente pagado. Se aplica aqui el aforismo el
que paga mal paga dos veces.
El articulo 1576 regula la materia. Dispone que el pago puede hacerse al
acreedor, a su representante o al poseedor del credito:
a) Pago hecho al acreedor
La ley senala que bajo tal denominacion quedan tambien comprendidos
aquellos que sucedieron al acreedor en su credito, a cualquier titulo. Si el
acreedor fallecio, el pago debe hacerse a sus herederos, y si estos son varios el
pago se divide a prorrata de sus cuotas, y cada heredero slo puede reclamar
la suya. Bajo el nombre del acreedor se comprende tambin a los legatarios y a
los cesionarios del crdito.
* Por excepcin no es vlido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor, en
los siguientes casos (art. 1578):
+ Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes (porque es incapaz o
porque an siendo capaz, otro ha de recibir por el acreedor, como en el caso de
la mujer casada en sociedad conyugal), salvo que la cosa pagada hubiere sido
til al acreedor en los trminos del artculo 1688; o en el caso del artculo 2181,
inciso 2, respecto del contrato de comodato, cuando la cosa fue prestada por
un incapaz que la usaba con permiso de su representante legal.
+ Si por el juez se embarg la deuda o ha mandado retener su pago (es decir,
se decret una medida precautoria). En realidad lo que se embarga es el
crdito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe
abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y ste por su parte no puede exigir
el pago. El acreedor tampoco podr oponer su crdito en compensacin a otro
crdito (art. 1661). Finalmente, si el crdito se enajena, habr objeto ilcito (art.
1464 nmero 3).
+ Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se
abri concurso. Declarada la quiebra, los pagos deben hacerse al Sndico.
b) Pago hecho al representante del acreedor.
La representacin puede emanar de la ley, del juez o del acreedor: puede ser
entonces legal, judicial, convencional (art. 1579).
* Formas de la diputacin para recibir el pago: art. 1580:

+ Un poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor.
+ Un poder especial para la administracin de ciertos y determinados
negocios.
+ Un poder especialsimo para recibir el pago.
(artculos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).
* Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorizacin para
recibir el pago: artculo 1582; y art. 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil (debe otorgarse la facultad de percibir).
* Capacidad para la diputacin para recibir el pago:
La constitucin de un representante voluntario del acreedor es un contrato,
que requiere por parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El
mandatario en cambio puede ser incapaz, especficamente puede tratarse de
un menor adulto. Art. 1581. Se trata de una aplicacin del precepto general del
art. 2128. Por ende, el acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el
mandatario o diputado para recibir el pago, puede ser un menor adulto.
* Trmino de la diputacin para recibir el pago:
Expira por las causas que ponen trmino al mandato (artculo 2163). Termina la
diputacin por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la
revocacin (artculos 1583; 1586).
* Revocacin de la diputacin: como contrato de confianza el mandato es
esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la
diputacin para recibir el pago. Excepcionalmente no puede revocarse la
diputacin:
+ Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos
contratantes: artculo 1584. Se justifica en este caso que el acreedor no pueda
revocar el mandato, pues ste fue otorgado tambin por el deudor.
+ Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a
un tercero: art. 1585.
c) Pago hecho al poseedor del crdito.
Art. 1576 inciso 2. Se requiere:
+ Que el pago sea hecho al poseedor del crdito (recordemos que este artculo
sirve de fundamento para quienes postulan que puede haber posesin y por
ende prescripcin, sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser
propietario, el acreedor putativo. Se presume aqu que es culpa del acreedor no

haberse dado a conocer y dejado que otro ocupe su lugar (es un caso de error
comn, que no vicia el acto jurdico, en este caso, el pago).
+ Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la
conviccin ntima de que el pago se hace al verdadero acreedor.
* Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibirlo: art. 1577.
1 Cuando el acreedor lo ratifica.
2 Cuando el que lo recibi sucede al acreedor (incluimos aqu a los herederos,
legatarios, y cesionarios).
5.- Lugar, poca y gastos del pago.
a) Dnde debe hacerse el pago: artculos 1587 a 1589.
Establece el Cdigo primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A
falta de estipulacin, el artculo 1588 plantea una distincin entre obligaciones
de especie o cuerpo cierto y obligaciones de genero.
La obligacin de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se
encontraba la especie cuando la obligacin se contrajo.
Si la obligacin es de gnero, el pago se har en el domicilio del deudor.
El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales
que deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su
crdito. El Cdigo Orgnico de Tribunales distingue al respecto si la accin es
mueble o inmueble.
b) Cuando debe hacerse el pago.
Debe hacerse cuando la obligacin se ha tornado exigible (art. 1826).
c) Gastos del pago: art. 1571.
Sern de cuenta del deudor (la misma regla se consagra en la compraventa,
respecto del vendedor, entendido como deudor de la cosa objeto de la venta).
Por excepcin, en el caso del pago por consignacin, los gastos de la oferta y
consignacin vlidas son de cargo del acreedor (art. 1604).
6.- Cmo debe hacerse el pago
a) Principio general: los artculos 1569 y 1591 consignan dos normas
fundamentales en esta materia.
1.- El pago debe hacerse con sujecin estricta a los trminos convenidos. O
sea, ha de ser exacto.
2.- El pago debe ser total.
Adems, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligacin,
porque las reglas son diferentes segn se trate de Obligaciones de especie o
cuerpo cierto, de Obligaciones de gnero o de Obligaciones que consisten en el
pago de una cantidad de dinero.
1.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artculo 1569.
Estamos ante una lgica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley
para los contratantes.
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligacin se
satisfaga con una prestacin diversa. Estaremos entonces ante una dacin en
pago.
La regla del artculo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepcin:
+ La dacin en pago;
+ Las Obligaciones modales (art. 1093, se admite pago por equivalencia);
+ Las Obligaciones facultativas (art. 1505); y
+ La obligacin de pagar un legado de cosa ajena (artculos 1106 y 1107).
2.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar ntegramente la prestacin
convenida (art. 1591).
La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo
acreedor. Si la obligacin es de sujeto plural, se divide de manera que cada
acreedor solo pueda demandar su cuota y cada deudor ha de pagar slo la
suya (artculos 1511 y 1526 inc. 2).
El artculo 1591 se refiere tambin a las obligaciones aisladamente
consideradas; si median varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el
primero no puede pretender, so pretexto de lo dispuesto en el art. 1591, que el
deudor le pague todas las obligaciones. Rige en tal caso el art. 1594. se trata
de distintas obligaciones, emanadas de contratos diversos (un censo, un
arrendamiento, un mutuo, etc.)
El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y
legalmente. En ambos casos, ser posible efectuar un pago parcial:
* Derogacin convencional: artculos 1591, 1593.
* Derogacin legal: son excepciones legales las siguientes:

++ Artculo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar
el pago de la cantidad no disputada.
++ En caso de quiebra o cesin de bienes: el pago se verifica mediante el
reparto de los fondos que produzca la realizacin de los bienes.
++ En la compensacin: las deudas recprocas se extinguen hasta la
concurrencia de la menor, de manera que el acreedor de la obligaciones de
mayor valor, solo recibe una satisfaccin parcial de su crdito.
++ En el pago con beneficio de competencia (art. 1625).
++ En el pago efectuado por el heredero que invoc beneficio de inventario
(artculo 1247).
++ En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusin
(artculo 2364).
++ En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, respecto del beneficio
de emolumento que la ampara (artculo 1777)
++ En el caso del marido, tratndose de una especie de beneficio de
emolumento que le otorga el artculo 150 del Cdigo Civil.
b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590.
b.1) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los
riesgos son de cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso
fortuito o del hecho de un tercero por quien no responde el deudor.
b.2) Si la cosa se deterior por obra de un tercero de cuyo hecho no responde
el deudor, el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones
contra el tercero autor del dao.
b.3) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el
hecho de personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la
resolucin del contrato (errneamente, la ley habla de rescisin del contrato),
con indemnizacin de perjuicios. Lo anterior demuestra que en este caso, el
acreedor no est obligado a recibir la cosa.
b.4) Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuanta y el
acreedor prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se
encuentra, slo tendr derecho a que se le indemnicen los perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artculos 1547, 1550, 1672, 1677 y
1678.
c) El pago de las obligaciones de gnero: art. 1509.

c.1) El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gnero
debido.
c.2) El deudor cumple la obligaciones entregando individuos del gnero, de
calidad a lo menos mediana.
d) El pago de las obligaciones de dinero:
Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley N 18.010, referida a las
operaciones de crdito de dinero. La deuda de dinero constituye una deuda
de gnero y pertenece a la categora de las Obligaciones de dar. Hoy en da es
una materia que se trata en el mbito del derecho comercial.
7.- Imputacin del pago.
a) Concepto: Es su aplicacin a determinada obligacin.
Para que suscite inters, deben concurrir diversas circunstancias:
1.- Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo
menos una obligacin que produzca intereses.
2.- Que las obligaciones sean de idntica naturaleza.
3.- Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.
b) A quien corresponde.
Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.
1.- Corresponde en primer lugar al deudor. art. 1596. La ley sin embargo le
impone limitaciones.
+ Si la deuda gana intereses, el deudor no podr imputar el pago al capital y
luego a los intereses, a menos que el acreedor consienta en ello: art. 1595.
+ El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con
preferencia las que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor
consienta en ello.
+ El deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l se satisfaga
parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no
puede ser forzado a recibir un pago parcial: art. 1591.
+ La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro
modo, corresponde al acreedor.
2.- En defecto del deudor, la imputacin del pago puede hacerla el acreedor:
art. 1596.
La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las
limitaciones que la ley impone al deudor.
3.- Imputacin hecha por la ley: art. 1597. Las reglas son las siguientes:
+ Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir la deuda que al
tiempo del pago est devengada a la que no lo estaba;
+ y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.
8.- Prueba del pago.
Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales (art. 1698). Para la
prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artculos 1708 y
1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los
intereses: art. 1595 inciso 2 (una norma similar, se contempla en el artculo 17
de la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero).
b) En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos: artculo 1570 (una
norma similar, se contempla en el artculo 18 de la Ley 18.010, sobre
operaciones de crdito de dinero). Le basta al deudor conservar los recibos de
los ltimos tres perodos de pago.
Se trata de presunciones de carcter simplemente legal.
B) PAGO POR CONSIGNACIN
1.- Concepto.
El deudor no slo tiene la obligacin, sino tambin el derecho a pagar, como
consecuencia de su inters en que la obligacin se extinga. Si el acreedor se
resiste a recibir el pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo
sobreponerse a ella mediante el pago por consignacin.
Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento
del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del
acreedor exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dar derecho
para demandar perjuicios (artculos 1548, 1680 y 1827).
De lo dicho resulta que el deudor puede pagar an contra la voluntad del
acreedor (art. 1598).
No slo el deudor puede pagar por consignacin; el pago puede hacerlo

cualquier persona: art. 1572.
Puede definirse entonces el pago por consignacin como el depsito de la cosa
que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla, o ante la incertidumbre acerca de la identidad del
acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona
(artculo 1599).
2.- Oferta y consignacin
El pago por consignacin requiere dos operaciones. La oferta tiene por objeto
procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al
mismo tiempo poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.
La consignacin es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.
La oferta.
La necesidad de la oferta se consigna en el art. 1600.
* Formas de la oferta: debemos distinguir:
+ Si el acreedor est presente: la oferta se efecta de acuerdo a las normas
generales del art. 1600.
+ Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay
incertidumbre acerca de su persona: art. 1602.
* Requisitos de fondo de la oferta: art. 1600.
a) Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artculo 1600 nmero 1).
b) Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legtimo
representante (art. 1600 nmero 2 y art. 1578).
c) La obligacin debe ser exigible (art. 1600 nmero 3).
d) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artculo 1600 nmero 4).
* Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.
a) La oferta debe hacerse por un funcionario pblico: un notario o un receptor
judicial (art. 1600 nmero 5).
Pueden stos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efecten la oferta,
el deudor ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una
descripcin de la cosa ofrecida.
b) El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artculo 1600 nmero 6).
c) El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artculo

1600 nmero 7).
* Formas de la oferta en el caso del artculo 1602
Cuando el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que
debe hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la
persona del acreedor, se modifican las reglas del artculo 1600 y la oferta slo
debe cumplir con los requisitos indicados en los nmeros 1, 3, 4, 5, y 6.
En este caso la oferta se har al tesorero comunal respectivo.
* Casos en que se omite la oferta: contemplados en el artculo 1600, ltimo
inciso.
a) Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin.
b) Cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin, que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda (por ejemplo, una accin resolutoria).
c) Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma
obligacin (1601 inciso 5).
La consignacin.
* Concepto: art. 1599: La consignacin es el depsito de la cosa que se debe,
hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o
de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades
necesarias, a manos de una tercera persona.
* Formas de la consignacin: art. 1601.
a) La consignacin puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal
competente (artculos 1600 ltimo inciso y 1601 inciso 5). Es necesario que la
obligacin sea en dinero.
b) Puede hacerse en la tesorera comunal o en un banco comercial o en el
Banco del Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago (1601 inciso 1).
c) Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente
(art. 1601, inciso 2).
* Procedimientos posteriores a la consignacin.
No cabe al acreedor ninguna intervencin, sino una vez hecha la consignacin:
art. 1601.
El artculo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignacin, en que
debe calificarse la suficiencia del pago.
a) El deudor debe pedir al juez competente que la consignacin se ponga en

conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada
(artculo 1603 inc. 1).
b) Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe
calificarse la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 das
hbiles, contado desde que fue notificado de la consignacin, el juez, a peticin
del deudor, lo declarar suficiente y ordenar alzar las cauciones sin ms
trmite (artculo 1603 inciso 3).
c) Se entender que hay juicio desde que se haya notificado la demanda
(artculo 1603 inciso 5).
d) El plazo de 30 das puede ser prorrogado, hasta por 30 das ms (corridos,
en este caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido
posible notificar al deudor (artculo 1603 inciso 4).
El inciso 2 del artculo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la
suficiencia de la consignacin.
El juicio que corresponde ser el que haya promovido o promueva el acreedor
para reclamar el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato, por
ejemplo; o bien el que haya promovido el deudor para que se declare
extinguida la deuda o se haga alguna declaracin derivada de tal extincin,
como la cesacin de las cauciones.
Corrobora lo dicho el art. 1601 ltimo inciso.
* Gastos del pago por consignacin: Son de cargo del acreedor (art. 1604). Se
modifica la regla general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el
pago, es el causante de los gastos ocasionados.
* Efectos del pago por consignacin: el efecto lgico es la extincin de la deuda
(art. 1605).
La extincin de la obligacin se verifica en el da en que se produce la
consignacin.
El inciso 2 del art. 1605 establece una regla de excepcin, cuando la
obligacin es a plazo o bajo condicin: la consignacin debe haberse efectuado
a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, para que
sta se tenga por cumplida oportunamente.
* Retiro de la consignacin: el deudor puede hacerlo antes o despus de
aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el juez.
Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignacin son diferentes en
uno y otro caso:
a) Mientras la consignacin no ha sido aceptada o declarada suficiente por

sentencia ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligacin subsiste (art.
1606).
b) Si se acept o se declar suficiente, el deudor no puede retirarla sin el
consentimiento del acreedor. En este caso, la obligacin se mirar como del
todo nueva (art. 1607). Hay un verdadera novacin, y por tanto cesa la
responsabilidad de los fiadores y codeudores y el acreedor perder los
privilegios y garantas de su crdito primitivo.
C) PAGO CON SUBROGACIN
1.- La subrogacin en general
En general, es la sustitucin de una cosa o de una persona por otra que ocupa
jurdicamente su lugar. La subrogacin es real en el primer caso, y personal en
el segundo.
a) Subrogacin real: Algunos casos en que opera:
+ En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges
es subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a ttulo oneroso (artculos
1727, 1733, 1734, 1736).
+ En el caso que prev el artculo 1672: el precio y la indemnizacin sustituyen
a la especie o cuerpo cierto que pereci por causa imputable al deudor.
+ En el mbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de
ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. Es
decir, producido el siniestro, la indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa
asegurada. Lo mismo acontecer, si se produce una expropiacin de un
inmueble hipotecado, teniendo derecho a la correspondiente indemnizacin el
acreedor hipotecario.
b) Subrogacin personal: pago con subrogacin.
La subrogacin personal es la sustitucin de una persona por otra, que
jurdicamente ocupa su lugar.
En el mbito de la subrogacin personal, el pago con subrogacin, en trminos
generales, es la sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago.
Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extrao o
el propio deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligacin se
extingue respecto del acreedor, pero se crea una relacin jurdica entre el que
hizo el pago o prest el dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo
pagado. Se podr ejercer por quien pag, las acciones emanadas del mandato
o de la agencia oficiosa, y por el que prest el dinero, la accin emanada del

mutuo. Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de
la insolvencia del deudor.
Mayor seguridad de ser reembolsado tendr el que paga, si ocupa el lugar del
acreedor, porque en tal caso se le cede el crdito con las cauciones que
garantizaban el pago. Ello se logra mediante la subrogacin.
2.- Definicin: art. 1608.
Dispone el artculo 1608: La subrogacin es la transmisin de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga.
La definicin legal no es del todo precisa, porque la palabra transmisin se
aplica en el mbito de la sucesin por causa de muerte, y porque, la definicin
sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.
La subrogacin es una ficcin legal, en virtud de la cual se entiende que el
crdito subsiste despus del pago, precisamente en favor del que pag, con
todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas. La obligacin cambia de
acreedor pero no de contenido.
En trminos ms precisos se la puede definir como una ficcin legal en cuya
virtud el crdito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero
y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir,
con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el
reembolso de lo pagado.
No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor,
sino que se haga con dineros de un tercero; por ende, an pagando el deudor
con dineros ajenos, opera la subrogacin.
3.- Clases de subrogacin
Art. 1609. La subrogacin puede ser legal o convencional. La subrogacin legal
opera por el ministerio de la ley; la subrogacin convencional se produce en
virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le pag.
* Subrogacin legal.
+ Caracteres:
1.- Se produce de pleno derecho, an contra la voluntad del acreedor (art.
1610 inc. 1).
2.- Excepcionalmente es solemne ( art. 1610 nmero 6).
3.- Es necesario un texto legal que la autorice.
En todo caso, el artculo 1610 no es taxativo. En efecto, el artculo 87 de la Ley

18.092, sobre letra de cambio y pagar, dispone: Cualquier tercero extrao a
la letra podr pagarla y se subrogar en todos los derechos del portador
emanados del documento. El portador deber dejar constancia en la letra del
nombre de la persona que le hizo el pago.
+ Casos del artculo 1610.
N 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.
Se requieren dos condiciones:
a) que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
b) que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su
crdito es privilegiado o hipotecario (artculo 2470).
N 2: Comprador de un inmueble que pag a los acreedores hipotecarios.
Se requieren dos condiciones:
a) que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.
b) Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.
Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situacin muy
curiosa. Para explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un
remate judicial un inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre
que de stas, slo tres se purgaron (conforme a lo dispuesto en el artculo 2428
del Cdigo Civil y en el artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil),
subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porqu no se notific al acreedor
hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el inmueble en el
patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca subsisti,
demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas que ste pago
reviven en l y deben pagrseles cuando se verifique el remate. Agrega
Alessandri que estamos ante una situacin anormal, porque un individuo es
acreedor hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado:
Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni tiene inters en serlo, mientras
el inmueble est en su poder. Pero la subrogacin presenta inters y tiene
utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una
eviccin en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado
latente, reviven y el poseedor, invocando los crditos hipotecarios como
subrogados en las hipotecas que pag se paga de ellas cuando la propiedad se
saque a remate.3
En este caso de subrogacin, -como seala Hernn Larran-, todos estn de
acuerdo en que el comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores
hipotecarios en las hipotecas que ellos tenan, sin necesidad de inscribir dichas
hipotecas a su nombre. Ms an, nuestra jurisprudencia ha resuelto que,
aunque a consecuencia de haberse pagado a los acreedores hipotecarios por el
comprador se cancelen las hipotecas inscritas, ste siempre puede invocar
dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.4
N 3: Pago de una deuda a la que se est obligado solidaria o subsidiariamente.
El fiador que paga satisface una obligacin ntegramente ajena y se subroga en
los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo
pagado (artculo 2372). Si son varios los fiadores, la obligacin se divide entre
ellos por iguales partes (2378).
En cambio, la subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar de
acuerdo al artculo 1522: es el inters de los codeudores en el negocio lo que
determina los trminos de la subrogacin.
N 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros
propios.
Es necesario:
a) Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario
(artculo 1247).
b) Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del
heredero.
El heredero se convierte en acreedor de la sucesin. Como dice Larran, pasa a
concurrir en la sucesin del difunto como heredero y como acreedor.5
N 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.
Aqu, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del
deudor puede ser expreso o tcito ( art. 2123).
N 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.
En este caso la subrogacin es solemne.
Condiciones requeridas:
a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
b) Que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo que el dinero
prestado se destina al pago de la obligacin
c) Que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe
otorgarse, que el pago se ha hecho con el dinero prestado.
* Subrogacin convencional.
+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del
deudor, no se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al
acreedor a que le subrogue. La subrogacin slo podr producirse
convencionalmente.
Los requisitos son los siguientes (art. 1611):
1.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin y con fondos
propios.
2.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningn
papel).
3.- Que la subrogacin tenga lugar en el momento del pago y que conste en la
carta de pago o recibo que el acreedor otorgue al que pag.
4.- Que se cumplan las normas de la cesin de crditos: por lo tanto, la
subrogacin no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la
entrega del ttulo de crdito y respecto del deudor y terceros con la notificacin
o aceptacin del deudor ( artculos 1901 a 1904).
4.- Efectos de la subrogacin.
La subrogacin legal como la convencional producen los mismos efectos
sealados en el artculo 1612.
El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos
sus accesorios. El sujeto activo de la obligacin cambia, pero la obligacin
permanece idntica.
En el sistema de nuestro Cdigo, no cabe duda de que pasa al subrogado el
crdito mismo del subrogante. As se desprende claramente de los artculos
1611, 1612 y 2470.5.- Subrogacin parcial.
La subrogacin es parcial, si el acreedor tambin recibe un pago parcial de su
crdito.
Producida la subrogacin parcial, el crdito pertenecer, en parte al primitivo
acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor
nuevo: art. 1612 inc. 2.
6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogacin.
El pago efectivo extingue la obligacin de una manera absoluta, erga omnes;

por eso no se le llama simplemente pago sino pago efectivo; se extingue
efectivamente el vnculo obligatorio.
El pago con subrogacin, por su parte, extingue la obligacin de una manera
relativa, no extingue la deuda erga omnes, sino slo respecto del acreedor
que recibi el pago. La deuda contina vigente entre el deudor y el subrogado
que ocupa el lugar del acreedor. Slo cambia la persona del acreedor.
7.- Diferencias entre el pago con subrogacin y la novacin.
La novacin opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la
obligacin que media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente
distinta de la que mediaba entre ste y el acreedor primitivo. En otras
palabras, en la novacin cambia el acreedor y cambia tambin la obligacin.
En cambio, en el pago con subrogacin, la obligacin entre el deudor y el
subrogado es la misma: vara el acreedor pero no cambia la obligacin. La
diferencia apuntada tiene capital importancia respecto de todos los privilegios,
hipotecas y accesorios de la obligacin primitiva, que subsisten mediando pago
con subrogacin (art. 1612) y se extinguen mediando novacin, por regla
general (artculos 1640 a 1645).
8.- Paralelo entre el pago con subrogacin y la cesin de crditos.
Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus
diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
a) En ambos opera un cambio de acreedor y contina vigente la obligacin,
teniendo ahora como sujeto activo al subrogado y al cesionario.
b) El cesionario y el subrogado adquieren el crdito con todos sus accesorios,
privilegios e hipotecas (artculos 1612 y 1906).
c) La subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de crditos.
En cuanto a sus diferencias:
a) La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el
acreedor y el cesionario y le sirve de ttulo un contrato de compraventa,
donacin, etc.
Respecto del pago con subrogacin, hay que distinguir segn se trata de
subrogacin legal o convencional. La subrogacin legal no requiere la voluntad
del acreedor y se produce an contra esa voluntad. La subrogacin
convencional s requiere del consentimiento del acreedor.
b) En la cesin de crditos, el cesionario tendr los derechos que se le hayan

cedido. En cambio, en el pago con subrogacin, el subrogado tendr las
acciones y derechos del acreedor, adems de las que le correspondan por
derecho propio en virtud del mutuo, la fianza, el mandato o la agencia oficiosa,
segn el caso.
c) La cesin de crditos es siempre solemne (el artculo 1903 indica las
solemnidades). Tratndose del pago con subrogacin, no lo es en el caso de la
subrogacin legal, por regla general (s lo ser en el caso del nmero 6 del
artculo 1610); y s lo es en el caso de la subrogacin convencional.
d) Si el crdito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene
una parte del crdito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al
deudor.
En el pago con subrogacin, el primer acreedor tiene derecho a pagarse
preferentemente por el saldo de su crdito.
e) En la cesin a ttulo oneroso, el cedente contrae la responsabilidad
convenida y en todo caso, se hace responsable de la existencia del crdito
(artculo 1907). Por eso se dice que el cesionario tiene contra el cedente una
accin de garanta.
En la subrogacin no hay tal accin de garanta. Con todo, si no existe el
crdito, el subrogado podr demandar al subrogante por pago de lo no debido.
D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
1.- Concepto
Constituye una excepcin a la regla general, en virtud de la cual el pago debe
ser total y el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial.
Se define en el artculo 1625.El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio
de competencia, un pago parcial, con deduccin de lo necesario para
procurarse el deudor una modesta subsistencia. El juez deber determinar la
suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.
2.- Quienes gozan del beneficio de competencia.
El art. 1626 los seala.
Cabe sealar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son
incompatibles. Art. 1627.
3.- Efectos del beneficio de competencia.
Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligacin en la parte

insoluta. Art. 1625.
IV.- LA DACION EN PAGO
1) Concepto:
Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestacin de una
cosa o la ejecucin de un hecho diversos de los debidos, con el consentimiento
del acreedor.
Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la
forma convenida (artculo 1545); el acreedor no est obligado a recibir una
cosa distinta de la debida, ni siquiera a pretexto de ser sta cosa distinta de
igual o mayor valor que la debida (art. 1569).
Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una
cosa diferente. La dacin en pago es el resultado de una convencin entre el
deudor y el acreedor que permite al primero liberarse de la ejecucin de una
prestacin diferente de la obligacin convenida.
Cabe precisar que la dacin en pago no debe confundirse con el pago por
equivalencia, que opera muy excepcionalmente, cuando la ley lo autoriza, y
que no requiere consentimiento del acreedor (por ejemplo, en las obligaciones
modales).
2) Requisitos de la dacin en pago:
No estn sealados taxativamente por la ley, de manera que debemos
deducirlos de los principios generales.
a) Que exista una obligacin destinada a extinguirse, civil o natural; de lo
contrario, la dacin en pago carecera de causa.
b) Que haya una diferencia entre la prestacin debida y la que el deudor
realiza. De lo contrario estaramos ante el pago.
c) Que el acreedor consienta.
d) Que el deudor sea capaz de enajenar y dueo de la cosa, cuando la dacin
en pago se traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del artculo 1575
y tambin el artculo 670).
e) Que se haga con las solemnidades legales, cuando corresponda (por
ejemplo, dar en pago un inmueble, otorgando la respectiva escritura pblica).
3) Naturaleza jurdica de la dacin en pago.
La mayor parte de la doctrina ve en la dacin en pago una novacin por

cambio de objeto.
La novacin es la sustitucin de una antigua obligacin por una nueva,
extinguindose consecuencialmente la primera. Por la dacin en pago se
extingue una obligacin para dejar lugar a otra obligacin que tiene por objeto
la cosa dada en pago.
La nueva obligacin est destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la
nueva obligacin tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurdica de la
operacin.
En sntesis, en la dacin en pago se extingue la obligacin que el deudor tena
contrada, se crea una nueva obligacin que tiene por objeto la cosa dada en
pago y esta nueva obligacin se extingue apenas nacida.
A esta tesis de la novacin, adhiere Alessandri, quien expresaba al efecto: si
bien esta nueva obligacin que recae sobre la cosa que el deudor ofrece en
pago, ha vivido slo un instante, un minuto si se quiere, el instante en que se
efecta el pago y la entrega de esa misma cosa; pero el hecho de que esta
nueva obligacin que viene a reemplazar a la antigua haya vivido un instante,
no altera la naturaleza jurdica de la operacin, ni obsta para que sea una
verdadera novacin por cambio de objeto.6
El problema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago, se ha planteado
respecto de la eventual eviccin de la cosa dada en pago y la obligacin estaba
caucionada.
Para la doctrina que considera la dacin en pago como una novacin por
cambio de objeto, las consecuencias en caso de eviccin, son las siguientes: la
eviccin sobreviniente no puede revivir el primitivo crdito, extinguido
irrevocablemente al verificarse la dacin en pago. El acreedor evicto slo tiene
derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privacin de la
cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantas de ninguna clase, porque las
prendas, hipotecas, fianzas, etc., que caucionaban el crdito primitivo se
extinguieron junto con ste.
Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecera confirmar la
tesis que reputa la dacin en pago una verdadera novacin. No hay
unanimidad en la doctrina. Ramn Meza Barros no ve en el caso del art. 2382
una confirmacin de la doctrina de la novacin, sealando:
a.- La disposicin expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la
obligacin principal. La extincin de la fianza no significa necesariamente que
haya novacin: art. 1647.
b.- El art. 2382 ms bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia
de la eviccin renaciera el crdito primitivo, no renacera la fianza, porque el
fiador ha quedado irrevocablemente liberado con la dacin en pago.
c.- La disposicin no tiene ms justificacin que el propsito de proteger al
fiador, quien no puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y
deudor: la dacin en pago le habra privado de la oportunidad de pagar al
acreedor mientras el deudor era solvente y de repetir en su contra.
La opinin tradicional de la doctrina francesa (Pothier), anterior al Cdigo Civil
de Napolen, vio en la dacin en pago una modalidad del pago, por derogacin
de la regla que obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido. No hay
novacin en consecuencia. Para esta doctrina, la novacin supone
esencialmente la creacin de una obligacin nueva que sustituye a la antigua,
mientras que en el caso de la dacin en pago el acreedor no ha tenido ms que
un crdito. El deudor no contrae ninguna nueva obligacin: slo obtiene del
acreedor el permiso para liberarse de su obligacin mediante una prestacin
diversa de la debida.
Luis claro solar es partidario de esta segunda doctrina, sealando que la dacin
en pago en su sentido estricto no importa novacin, porque no se realiza con
intencin de substituir a una obligacin antigua, sino simplemente de efectuar
un pago.7
Respecto del art. 2382, se dice por esta doctrina que es especial o exclusivo de
la fianza, dictada para proteger al fiador.
Consecuencias de esta doctrina en caso de eviccin: se aplican las mismas
reglas que al pago. Si el acreedor sufre eviccin de la cosa dada en pago, cosa
que resulta no ser del deudor sino de un tercero que la reclama, la dacin en
pago no habra sido eficaz para extinguir la obligacin.
El acreedor que sufre eviccin podra ejercitar las acciones de que dispona
segn el crdito primitivo y valerse de las garantas que lo aseguraban.
Excepcionalmente la regla no rige para la fianza, en virtud de un texto legal
expreso.
Cabe advertir que en el derecho nacional, en los ltimos aos la dacin en
pago ha sido tratada como una modalidad del pago y no como una novacin.
En efecto, dispone el artculo 1792-22, en relacin al rgimen de participacin
en los gananciales, que
Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para
solucionar el crdito de participacin en los gananciales.
Renacer el crdito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el

cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo
4) Paralelo entre la dacin en pago, la obligacin facultativa y la novacin.
Como seala Ren Ramos Pazos8, la dacin en pago presenta semejanzas con
las obligaciones facultativas y con la novacin. Sin embargo, es posible
distinguir entre cada una de estas figuras:
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una
cosa determinada en el plazo de 30 das, pero facultndolo, al momento de
celebrar el contrato, para extinguir su obligacin con otra cosa, que se designa.
En este caso, nos encontramos ante una obligacin facultativa (artculo 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una
cosa determinada en el plazo de 30 das, pero al vencimiento del plazo, el
primero le ofrece al segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo
que el acreedor acepta. Se trata de una dacin en pago (artculo 1569, inciso
2, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una
cosa determinada en el plazo de 30 das, pero antes del vencimiento del plazo,
el primero le ofrece al segundo satisfacer la obligacin, cuando se cumpla el
plazo, con una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor
acepta. En este caso, la obligacin primitiva pagar por ejemplo una suma de
dinero-, se extingue, sustituyndose por una nueva obligacin pagar con un
automvil-, operando entonces una novacin objetiva, por cambio de objeto,
segn se estudiar seguidamente. Ntese que la peticin del deudor se hizo
antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo inalterable, porque si se
hubiere hecho al vencimiento del mismo, habra operado una dacin en pago.
V.- LA NOVACIN
1.- Concepto : art. 1628
Una nueva obligacin sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la
novacin es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se
crea una nueva obligacin, y por ello el art. 1630 alude al contrato de
novacin.
La novacin entonces, es una operacin con una doble finalidad, extintiva y
creadora de obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transaccin,
aunque en este caso, el Cdigo la trata como contrato, sin perjuicio de
mencionarla en el artculo 1567 nmero 3, al enumerar los modos de extinguir
las obligaciones).
2.- Requisitos de la novacin

a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse
b.- Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones
d.- Capacidad para novar
e.- Intencin de novar o animus novandi.
a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse.
La nueva obligacin tiene como razn de ser la anterior que se extingue. La
obligacin primitiva debe ser vlida; la nulidad de la primera obligacin
invalida igualmente la novacin: este es el principio general.
Sin embargo, para resolver con precisin las consecuencias de la nulidad de la
primitiva obligacin debemos examinar las causas que determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales sealadas en los nmeros 1 y 3 del art.
1470, pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.
Por otra parte, si la obligacin es nula relativamente, la novacin puede
importar una ratificacin tcita (art. 1695).
El art. 1633 establece una lgica consecuencia de los principios enunciados, al
aludir a una obligacin condicional. La convencin indicada en el inciso 2, no
importa novacin: crea una obligacin pero no extingue una anterior que no
lleg a nacer.
b.- Creacin de una nueva obligacin.
La nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente: artculo 1630.
Si la nueva obligacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva,
no hay novacin mientras no se cumpla la condicin; si la condicin falla, no
habr novacin en definitiva art. 1633.
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.
La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligacin,
acreedor, deudor, causa y objeto debido. Tales son las formas que puede
revestir la novacin: art. 1631.
Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la
obligacin, como el lugar y la poca del pago, no importa novacin.
d.- Capacidad para novar
El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en virtud de
la obligacin original, porque la novacin implica para l una renuncia de tales
derechos.
Desde el punto de vista del deudor, dado que la novacin crea una obligacin
nueva es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y
contraer la obligacin que de l emane. Sin embargo, como el contrato de
novacin debe ser vlido a lo menos naturalmente, pueden novar los
relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se
tratara slo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y los
disipadores interdictos, a juicio de otros: artculo 1470 nmero 1). Por lo tanto,
basta que el deudor sea capaz de contraer una obligacin natural.
La novacin puede ser hecha por medio de mandatario (artculo 1629). Sin
embargo, debe tener especial facultad para ello o la libre administracin de los
negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
e.- Animo de novar.
El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligacin no supone
naturalmente que su propsito sea sustituir la primera obligacin por la
segunda.
Tal propsito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y
cierta; de lo contrario, ambas obligaciones existiran paralelamente. La
manifestacin de este nimo de novar puede ser expresa o tcita. Es expreso
el nimo de novar cuando las partes formal o explcitamente lo manifiestan; es
tcito, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto,
la nueva obligacin envuelve la extincin de la anterior.
El animus novandi es esencial en la novacin: art. 1634.
En un caso sin embargo, el nimo de novar debe ser expreso: cuando opera
por cambio de deudor: art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya
deudor no implica necesariamente nimo de novar, porque el tercero podr
obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple diputado
para el pago.
3.- Formas de la novacin
a.- Formas: art. 1631 la novacin puede efectuarse de tres modos:
1 Sustituyndose la causa o el objeto de la obligacin;
2 Sustituyndose al acreedor;
3 Sustituyndose al deudor;
En el primer caso cambia la obligacin pero permanecen las mismas partes;

como generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligacin se le
denomina novacin objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la
obligacin y se habla de novacin subjetiva.
b.- Novacin objetiva: 1631 N 1.
Puede revestir dos formas:
Novacin por cambio de causa;
Novacin por cambio de objeto.
* Novacin por cambio de objeto.
Para que haya novacin es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una
prestacin distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligacin
cambie.
La transformacin que experimente el objeto de la obligacin ha de ser
sustancial, de manera que no hay novacin si la prestacin debida se mantiene
en lo esencial, alterndose slo circunstancias secundarias o accesorias.
Por tanto, no hay novacin si las partes se limitan a constituir una garanta,
suprimen una existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.
S habr novacin, por ejemplo, cuando el deudor se oblig primero a pagar en
un plazo de 6 meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3
meses desde la celebracin del contrato que origin la deuda, las partes
convienen que cuando sta se haga exigible, el deudor pagar transfirindole
al acreedor un automvil de cierta marca, modelo, ao, etc. Ntese que la
estipulacin debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse ste,
aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que
primitivamente se haba comprometido el deudor, no estaremos ante una
novacin, sino ante una dacin en pago.
El art. 1648 se refiere a la mutacin del lugar del pago, quedando en claro que
no hay novacin; los arts. 1649 y 1650 aluden a la prrroga y reduccin del
plazo, casos en los cuales tampoco hay novacin. En el mismo sentido, el art.
1646 deja en claro que el aumento o disminucin de la cantidad, gnero o
especies debidas, tampoco importa novacin.
Tratndose de la estipulacin de una clusula penal, es necesario hacer
algunas precisiones: art. 1647. Debemos distinguir:
+ Si son exigibles la obligacin primitiva y la pena, no hay novacin.
+ Si slo es exigible la pena: hay novacin desde que el acreedor reclama el

pago de la pena.
* Novacin por cambio de causa
Hay novacin en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido,
cambia la causa de la obligacin.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa,
acuerda con su acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de
mutuario. Para estos efectos, en la misma compraventa, el comprador suscribe
un pagar en favor del vendedor, con expreso nimo de novar, obligndose a
pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la
obligacin de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novacin,
naciendo una nueva obligacin, cuya causa no es dicho contrato de
compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagar. No hay
novacin objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo una suma
de dinero-, pero s hay novacin objetiva por cambio de causa, pues la causa
jurdica en virtud de la cual el deudor est obligado al pago, no es un contrato
de compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novacin ser
muy til, pues con ella, desaparece la condicin resolutoria pendiente, de
manera que los terceros que adquieran la cosa, no se vern expuestos a perder
su dominio, por aplicacin de los artculos 1490 y 1491, ya estudiados en las
obligaciones sujetas a condicin resolutoria.
c.- Novacin subjetiva
Puede revestir dos formas:
Novacin por cambio de acreedor;
Novacin por cambio de deudor.
* Novacin por cambio de acreedor: 1631 nmero 2.
Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligacin para con un tercero,
declarndole libre el acreedor de la primitiva obligacin.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia slo la persona
del acreedor.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a.- Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En
algunos casos, el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su
consentimiento, por una cesin del crdito o a consecuencia de una
subrogacin.
Pero en estos casos, la obligacin no vara y por ende no hay novacin: art.
1632, inciso 2.
b.- Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor
podr verse privado de su crdito sin su consentimiento, como ocurre en el
pago con subrogacin legal, pero jams en la novacin por cambio de acreedor.
c.- Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a
adquirir derechos, sin que medie su consentimiento.
* Novacin por cambio del deudor: 1631 nmero 3.
Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en
consecuencia, queda libre. El deudor se libera de la obligacin, que otro
contrae.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a.- que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artculo 1635. Si el
acreedor no libera al deudor primitivo segn las circunstancias, el nuevo
deudor ser un fiador, un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.
b.- Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novacin y eventualmente podra haber cesin de
acciones, en el caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor:
artculo 1636.
La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo
deudor: artculo 1631 nmero 3, inciso 2. Esta regla es consecuencia del
principio consignado en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona,
sin consentimiento e incluso contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada
impide que la novacin se verifique con el consentimiento del deudor primitivo.
Se denomina entonces delegacin. Si por el contrario no interviene el
consentimiento del primitivo deudor, la operacin se denomina expromisin.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. La delegacin perfecta tiene
lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y
produce novacin. La delegacin imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no
consiente en liberar al primer deudor (aqu no hay novacin). En la
expromisin, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero ste nada dijo,
se produce novacin; en caso contrario, si el acreedor no liber al primitivo
deudor ni ste expres su voluntad, no hay novacin y recibe tal figura el
nombre de adpromisin.
En sntesis:
Producen novacin:
la delegacin perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor
y del deudor primitivo);
la expromisin (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor,
aunque no la del deudor primitivo);
No producen novacin:
la delegacin imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo
deudor, pero no voluntad del acreedor);
la adpromisin (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor
primitivo; slo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero ser considerado como fiador, codeudor solidario
o diputado para el pago.
4.- Efectos de la novacin
La novacin produce un doble efecto fundamental: extingue la obligacin
primitiva y crea una nueva obligacin distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a.- Extinguida la obligacin se extinguen tambin los intereses, artculo 1640.
b.- Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin, artculo
1641.
c.- Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligacin
antigua, artculo 1642, inciso 1.
d.- Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios:
artculo 1645. En el mismo sentido, artculos 1519 y 2381 nmero 3.
* Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una
excepcin, modifiquen los efectos sealados. Por ende, pueden convenir que
continen debindose intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para
caucionar la segunda obligacin; que la obligacin nueva cuente con la
garanta de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligacin
extinguida. En todo caso, debern consentir tambin los garantes que han
constituido cauciones reales o personales.
Sin embargo, los privilegios de la primera obligacin se extinguen
irremediablemente. El art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los
privilegios son inherentes a los crditos y tienen su origen en la ley, y con
excepcin de la prenda, no pueden tener como fuente una convencin.
* Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e

hipotecas. La ley la ha sometido a una rigurosa reglamentacin.
1 Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente:
artculo 1642, inciso 1. La reserva debe ser contempornea de la novacin.
2 Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere
el consentimiento del dueo: artculos 1642, inciso 2; y 1643, inciso 2
3 Las prendas e hipotecas que se reservan slo garantizan el primitivo monto
de la obligacin: artculo 1642, inciso 3
4 La ltima limitacin es la del art. 1643, inciso 1. En trminos simples, la ley
quiere decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a
otra. El fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los
otros acreedores hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos
acreedores puedan perjudicarse. Por ej. suponiendo que la propiedad del
primer deudor tiene una hipoteca de primer grado; y que la propiedad del
segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la primera hipoteca de la propiedad
del primer deudor pudiera ser reservada, pasara a ocupar el primer lugar en el
inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas
sobre l, lo que irrogara un evidente perjuicio para los dems acreedores
hipotecarios del segundo deudor (artculo 2477). En sntesis, la prenda y la
hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de
deudor, no pueden trasladarse a bienes de ste. No pasan las prendas e
hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.
En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepcin a los principios generales
en orden a que las cauciones, accesorias de la obligacin que se extingue,
debieran extinguirse con ella. Mediando reserva, subsisten estas obligaciones
accesorias, desaparecida la obligacin principal, para asegurar la obligacin
nueva. Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que
caucionaban la primitiva obligacin caucionan la nueva obligacin.
* Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovacin de las
prendas e hipotecas: art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la
constitucin de nuevas prendas e hipotecas.
* Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor
En la novacin por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo
deudor son de cargo del acreedor: artculo 1637.
Sin embargo la regla tiene dos excepciones:
+ Si en el contrato de novacin se formul una expresa reserva para el caso de

insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podr accionar contra el deudor
primitivo.
+ Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novacin y pblica o
conocida del deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del
deudor primitivo.
5.- La delegacin
a.- Concepto: es la sustitucin de un deudor a otro, con el consentimiento del
primer deudor. Artculo 1631, nmero 3.
Lo que caracteriza esencialmente a la delegacin es el hecho de que el nuevo
deudor sustituya al antiguo con el consentimiento del primer deudor, quien
toma la iniciativa en la operacin, quien ha propuesto al acreedor que el otro
deudor pase a ocupar su lugar. En cierto modo, hay una especie de mandato.
Cabe consignar que la delegacin es uno de aquellos actos abstractos o
carentes de causa, en lo que se refiere al vnculo que ahora existir entre el
delegado y el acreedor. No existe una causa entre ambos, sino que en las
relaciones que el acreedor tena con el delegante.
b.- Personas que intervienen en la delegacin: tres personas:
+ El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el
primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo
deudor.
+ El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta
la orden o accede a la peticin que le impone o formula, respectivamente, el
primer deudor.
+ El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la
sustitucin de un deudor por otro.
c.- Delegacin perfecta: requiere el consentimiento de todas las personas que
intervienen:
+ Del delegante o primer deudor. Si no hay consentimiento, habr expromisin,
en cuyo caso, habr novacin de todas formas.
+ Del delegado o nuevo deudor. De no haber consentimiento del delegado,
habr cesin de acciones pero no novacin: artculo 1636.
+ Del delegatario o acreedor: artculo 1635.
La delegacin perfecta produce novacin.
d.- Delegacin imperfecta: falta en ella el consentimiento del acreedor,

concurriendo slo el consentimiento del primitivo y del nuevo deudor: artculo
1635.
No hay novacin en este caso, y el acreedor podr dirigirse indistintamente en
contra del delegante y en contra del delegado.
e.- Caso en que el delegado (o sea, el nuevo deudor) crea ser deudor del
delegante (o sea, el primitivo deudor), sin serlo: artculo 1638. El delegado
debe cumplir la obligacin para con el delegatario, pero tiene derecho a que el
delegante le reintegre lo pagado.
f.- Caso en que el delegante crea ser deudor y no lo era: artculo 1639. Caso de
pago de lo no debido.
+ El delegado no est obligado a cumplir el encargo
+ Si el delegado pag, extingue su obligacin para con el delegante.
+ El delegante puede repetir contra el delegatario como si l mismo hubiera
efectuado el pago indebido.
VI.- LA REMISIN
1.- Concepto: La remisin o condonacin es la renuncia gratuita que hace el
acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crdito.
La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una
dacin en pago, una transaccin o una novacin, por ejemplo.
2.- Clases de remisin:
a.- + Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al
acreedor a renunciar a su crdito.
+ Forzada: excepcionalmente en las proposiciones de Convenio judicial,
regulado por el Libro IV del Cdigo de Comercio, en las normas de la quiebra,
que conlleven la remisin parcial de los crditos.
b.- + Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado (artculos
1128 a 1130). Se entiende revocada la remisin si el testador cobra
judicialmente su crdito o acepta el pago que se le ofrece.
+ Por acto entre vivos: importa una donacin y se sujeta a las normas de las
donaciones.
c.- + Total: cuando el acreedor renuncia a su crdito ntegramente.
+ parcial: cuando el acreedor renuncia slo a una parte de sus derechos

(artculo 1.395, inciso 3). La remisin forzada necesariamente debe ser
parcial.
d.- + Expresa: cuando el acreedor, en forma explcita, libera al deudor de su
obligacin.
+ Tcita: cuando la remisin se desprende de la ejecucin de ciertos actos por
el acreedor, que ponen de manifiesto su voluntad de liberar al deudor.
3.- La remisin es una donacin.
Se desprende lo anterior de los artculos 1397; 1653; y 403.
Consecuencias:
a.- Quien remite ha de tener capacidad de enajenacin del crdito que
condona: 1652 (artculo 1388 en el mismo sentido)
b.- El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no
pueden remitir crditos inmuebles de sus representados y para condonar
crditos muebles requieren autorizacin judicial: artculos 255 y 402.
c.- No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir
donaciones (artculos 1391 y 1392).
d.- La remisin puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es
decir, por hechos ofensivos que haran al deudor indigno de sucederle (artculo
1428). Tales conductas son, fundamentalmente, las sealadas en el artculo
968 y siguientes.
e.- La remisin requiere de la insinuacin, en los mismos trminos que en las
donaciones (artculo 1401 y artculo 1653).
f.- La remisin de crditos inmuebles debe otorgarse por escritura pblica
(artculo 1400, inciso 2).
4.- La remisin tcita.
La donacin debe ser expresa: artculo 1393. El mismo principio, se recoge en
el artculo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al sealar el Cdigo
que no se presume donacin, cuando una persona paga lo que no debe.
La remisin sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En
efecto, la remisin no slo puede ser expresa, sino tambin tcita, y lo es
aquella que resulta de ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen
suponer su intencin de renunciar a su crdito. El artculo 1654 seala los
casos en que se entiende haber remisin tcita, que importan presuncin legal
de la misma.
Tales casos son:
a.- Entrega del ttulo al deudor, voluntariamente. La entrega del ttulo debe
hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y
debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y espontnea.
b.- Destruccin o cancelacin del ttulo. No es necesario que el ttulo destruido
o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presuncin tambin opera si
el acreedor conserva en su poder el ttulo cancelado o destruido.
Como en el caso anterior, la cancelacin o destruccin ha de ser voluntaria y
con nimo de extinguir la deuda.
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor
puede acreditar que no hubo intencin de condonar, o que la entrega,
destruccin o cancelacin no fueron voluntarias.
En realidad los casos mencionados en el artculo 1654 hacen suponer la
liberacin del deudor, pero no por la va de la remisin, sino que por medio del
pago, pues los actos enunciados suelen ser los que realiza el acreedor despus
que se le satisface su crdito (especialmente cuando se cancela el titulo).
5.- Remisin de la prenda e hipoteca
La remisin de dichas cauciones no implica la renuncia a los crditos por ellas
garantidos: artculo 1654, inciso 2. La remisin se produce alzando la
respectiva caucin, no obstante no encontrarse pagado el crdito.
Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del
crdito mismo, si el deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el
artculo 1397
6.- Efectos de la remisin
Dependern de si la remisin es total o parcial. La remisin total extingue
ntegramente la obligacin y todos sus accesorios. La remisin parcial extingue
la obligacin en parte. A su vez, si el acreedor remite parcialmente la deuda de
uno de los codeudores solidarios para accionar contra los dems debe deducir
la parte condonada: artculo 1518.
VII.- LA COMPENSACIN
1.- Concepto: es un modo de extincin de obligaciones recprocas existentes
entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
La compensacin es en el fondo un pago ficticio, doble y recproco. Tiene gran

importancia prctica, ya que no se justifica el doble pago en la prctica,
simplificndose el cumplimiento de las obligaciones que recprocamente ligan a
las partes, evitndoles las molestias y los riesgos de un doble pago.
Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a
cumplir, sin cumplir ella misma.
En el negocio bancario, diariamente la institucin tiene gran aplicacin en las
llamadas cmaras de compensacin, a travs del canje de cheques.
2.- Clases de compensacin:
* Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recprocas renen
las condiciones previstas por la ley, an sin conocimiento de las partes.
* Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo inters la
ley pone un obstculo para que se produzca la compensacin legal.
* Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional
del demandado, cuyo crdito no rene las condiciones para que tenga lugar la
compensacin legal.
La compensacin voluntaria y judicial slo tienen cabida cuando no puede
producirse la compensacin legal, nica que norma la ley.
3.- Compensacin legal.
a.- Requisitos:
1 Que las partes sean personal y recprocamente deudoras. La compensacin
consiste en la extincin de obligaciones mutuas: artculos 1655 y 1657. Sin
embargo, no basta que las partes sean recprocamente deudoras, sino que
adems deben serlo personalmente, por obligaciones propias.
* Aplicaciones del principio:
+ El deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin,
lo que el acreedor le deba a su fiador: artculo 1657, inciso 2
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los
bienes del deudor, la obligacin del fiador no es exigible, y la exigibilidad es
indispensable para que tenga lugar la compensacin legal. El fiador forzado a
pagar por la va de la compensacin quedara por ello privado del beneficio de
excusin, lo que es inadmisible.
+ El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por va
de compensacin lo que el tutor o curador le deba a l: artculo 1657, inciso 3.
A contrario sensu, el guardador perseguido por un acreedor suyo, no puede

oponer en compensacin los crditos que el pupilo tenga en contra del
acreedor.
+ El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos de sus
codeudores contra el mismo acreedor: artculos 1657,4; 1520, 2. Slo podra
hacerlo si sus codeudores le ceden su derecho.
* Excepciones al principio en el caso del mandato: artculo 1.658. El mandatario
puede oponer en compensacin a los acreedores del mandante los crditos de
ste y los suyos propios; a la inversa, el mandatario no puede oponer a sus
propios acreedores los crditos del mandante, salvo autorizacin de ste. La
compensacin de los crditos propios del mandatario es posible siempre que
rinda caucin, quedando subordinada la compensacin a la condicin de que el
mandante la ratifique.
En ltimo trmino queda en claro que el mandatario no est facultado para
compensar los crditos del mandante invocando sus propios crditos.
2 Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas
de igual gnero y calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensacin una cosa que
no estar obligado a recibir en pago.
Slo tiene lugar la compensacin, entonces, en las obligaciones de gnero que
adems han de ser de la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado
la calidad, debe ser idntica.
No cabe la compensacin en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en
las de hacer y no hacer.
3 Que ambas obligaciones sean lquidas.
Una obligacin es lquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su
cuanta. Es tambin lquida la obligacin liquidable, es decir, la que puede
liquidarse fcilmente mediante simples operaciones aritmticas.
4 Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: art. 1656
No son compensables por ende, las obligaciones naturales, las obligaciones a
plazo o sujetas a una condicin suspensiva (artculos 1.470, 1496, inciso 1 y
1485, inciso 1).
Impide la compensacin la concesin de esperas: son una convencin
mediante la cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligacin vencida o
prorrogan el estipulado.
Sin embargo, no impide la compensacin el plazo de gracia, puesto que este es

un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente
en la simple abstencin de cobrar la deuda.
5 Que ambos crditos sean embargables.
Cada acreedor debe estar en situacin de embargar lo que se le debe. Es lgico
que no pueda operar la compensacin respecto de los crditos inembargables,
porque no estn comprendidos en el derecho de prenda general de los
acreedores.
6 Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: art. 1664 . La
regla tiene una excepcin: pueden compensarse las obligaciones de dinero,
pagaderas en lugares diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:
+ que se trate de deudas de dinero
+ que aquel que opone la compensacin tome a su cargo los gastos del pago
en el lugar convenido.
7 Que la compensacin no se verifique en perjuicio de los derechos de
terceros: artculo 1661. Es una aplicacin del art. 1578.
As como no es vlido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado
retener el pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores,
ya que en todos estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros,
por la misma razn no es admisible la compensacin legal.
Consecuencia de lo anterior es el art. 1661, inciso 2.
Cabe sealar que la ley prohbe la compensacin del crdito embargado con
los crditos que el deudor adquiera despus del embargo. Por tanto, y no
obstante el embargo, el deudor podr compensar los crditos adquiridos con
anterioridad, puesto que la compensacin obr de pleno derecho; con
anterioridad al embargo, el crdito se haba extinguido por la compensacin y
el embargo resulta inoperante.
En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crdito
que este acreedor tiene contra su deudor, no podr el deudor oponer en
compensacin a su acreedor los crditos que con posterioridad al embargo
hubiera adquirido en su contra, porque si lo pudiera hacer hara ilusorio el
embargo. Pero si el crdito que el deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha
sido antes del embargo, entonces si puede oponerse la compensacin, porque
cuando se practic el embargo el crdito en realidad no exista, dado que la
compensacin opera de pleno derecho.
8 La compensacin debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de

pleno derecho y an sin conocimiento de los deudores (como acontece, por
ejemplo, con el legado de un crdito, que el acreedor deja al propio deudor). La
compensacin en consecuencia, debe oponerse como una excepcin en el
juicio o como demanda reconvencional.
b.- Casos en que no procede la compensacin legal: art. 1662
1 demanda de restitucin de una cosa despojada.
2 demanda de restitucin de un depsito o comodato. La obligacin del
comodatario es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la
compensacin, fluye de las reglas generales. Lo mismo ocurre con la obligacin
del depositario.
Sin embargo, la excepcin ofrece inters en dos casos:
* si la cosa dada en depsito o en comodato perece por un hecho imputable al
deudor y la obligacin de restituirla se transforma en la obligacin de pagar su
valor: artculo 1662.
* en el caso del depsito irregular: artculos 2221 y 1662.
3 Demanda de indemnizacin por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligacin de indemnizar perjuicios ha
quedado judicialmente determinada, porque de otro modo sera ilquida e
imposible la compensacin.
El demandado de indemnizacin de perjuicios por las causales indicadas, no
podr oponer compensacin.
4 Demanda de alimentos no embargables.
Se justifica este caso, por el carcter asistencial que tienen los alimentos, pues
est en juego un inters superior al puramente patrimonial, cual es la
subsistencia de una persona.
Debemos tener presente los artculos 335 y 1662: este ltimo precepto
restringe la aplicacin del primero a los alimentos no embargables. Son
inembargables las pensiones alimenticias forzosas. Sin embargo, debemos
tener presente que el art. 336 establece que las pensiones alimenticias
atrasadas pueden renunciarse y compensarse.
c.- Efectos de la compensacin legal.
La compensacin legal opera de pleno derecho: artculo 1656. No es necesario
en consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser
alegada. Aquel a quien se demanda una obligacin extinguida por la

compensacin, debe invocarla en el juicio, demostrndose la existencia de su
crdito contra el actor.
Como consecuencia del principio anterior:
1 la compensacin tiene lugar sin necesidad de una manifestacin de
voluntad de las partes.
2 La extincin de las obligaciones se produce en el momento en que renen
las calidades que las hacen compensables.
Por ende, los efectos de la compensacin constatada judicialmente se
retrotraen al momento en que concurrieron los requisitos legales.
La compensacin extingue las obligaciones recprocas hasta concurrencia de
sus valores. Si ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirn
ntegramente; si son de diferente valor, se extinguir la menor y subsistir la
otra, deduciendo el valor de la menor.
La extincin de las obligaciones extingue igualmente su accesorios. Sin
embargo, si una de las obligaciones slo se ha extinguido parcialmente, las
prendas e hipotecas subsisten ntegramente en virtud del principio de la
indivisibilidad, que caracteriza a tales derecho reales. A su vez, los intereses de
los crditos extinguidos dejarn inmediatamente de correr.
En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el art. 1663 dispone que se
siguen las mismas reglas que para la imputacin del pago.
d.- Renuncia de la compensacin legal.
Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recprocos, stos lo
pueden renunciar.
La renuncia puede verificarse antes o despus que la compensacin se haya
cumplido, vale decir, puede ser anticipada o posterior.
Si se efecta despus de cumplidas las condiciones de la compensacin legal,
las obligaciones recprocas revivirn.
La renuncia puede ser expresa o tcita.
+ Renuncia tcita por la aceptacin sin reservas de la cesin de un crdito.
Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensacin que habra
podido oponer al cedente?
La ley distingue si la cesin se ha perfeccionado por la aceptacin o

notificacin del deudor. Si medi aceptacin, no es posible oponer
compensacin; si medi notificacin puede oponerla, artculo 1659.
La aceptacin de la cesin pura y simplemente sin ninguna reserva, importa
una renuncia tcita del deudor a la compensacin.
Los crditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificacin de la
cesin.
+ Renuncia tcita por no alegarse la compensacin.
La compensacin debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la
ley; si el deudor no la alega, tcitamente renuncia a sus beneficios y admite
que debe pagar su deuda para cobrar luego su crdito: art 1660.
En principio, el crdito que no se opuso en compensacin, subsiste con todos
sus accesorios. Sin embargo, el legislador ha sealado que la compensacin no
tendr lugar en perjuicio de los derechos de terceros; se sostiene por ende que
la renuncia a alegar la compensacin tampoco puede perjudicar a los terceros.
Se dice entonces que el crdito subsistir sin los accesorios cuya supervivencia
dae a terceros. Se extinguira entonces la responsabilidad de los fiadores y las
prendas e hipotecas constituidas por terceros garantes. Slo subsistirn las
prendas e hipotecas constituidas por el propio deudor.
4 Compensacin voluntaria y judicial.
a) Compensacin voluntaria.
Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los
requisitos legales impide la compensacin legal.
Por lo tanto, se requerir la voluntad de una de las partes o la voluntad de
ambas, segn que el requisito que impide la compensacin est establecido en
beneficio comn o de una sola de las partes.
La compensacin voluntaria podr ser, en consecuencia, convencional o
facultativa
As, por ejemplo, el origen del crdito puede ser el obstculo a la
compensacin. En el caso del depsito, art. 1662, se impide al depositario
compensar su obligacin de restituir la cosa depositada. Sin embargo, como la
norma est establecida en inters del depositante, ste puede compensar su
crdito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el art. 1662, con
sus deudas para con ste.
En el mismo sentido, en la obligacin a plazo, el deudor podra renunciar al
plazo, para oponer la compensacin.
b) Compensacin judicial.
Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligacin
ilquida, interpone demanda reconvencional para obtener su liquidacin y su
compensacin con el crdito del actor.
La compensacin judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo
judicial que la declara.
VIII.- LA CONFUSIN
1.- Concepto: Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunin en una
persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin.
La extincin que la confusin produce, en suma, proviene de la imposibilidad
de ejecucin del derecho del acreedor: artculo 1665.
La confusin se aplica tambin a los derechos reales: artculos 763 N 6; 806;
885 N 3; y 2406.
2.- Causas de la confusin
Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.
* Por causa de muerte:
a) Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
b) Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
c) Si el acreedor lega el crdito a su deudor.
* Por acto entre vivos:
a) Por la cesin del crdito hecha por el acreedor al deudor.
b) Por la cesin del derecho de herencia en que se comprende el crdito.
3.- Confusin total y parcial.
La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la
totalidad de la deuda o a una parte de ella: art. 1667
4.- Efectos de la confusin
Art. 1665: Produce iguales efectos que el pago. Se extinguirn tambin los
accesorios de la obligacin.
El Cdigo Civil, en los efectos de la confusin, se ocupa de la fianza, de las

obligaciones solidarias y de la aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario: artculos 1666; 1668; 1669; 1259, respectivamente.
IX.- LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.
1.- Principio General:
Tiene aplicacin aqu el aforismo a lo imposible nadie est obligado.
Si la prestacin objeto de la obligacin se torna imposible fsica o
jurdicamente, la obligacin se extingue.
Este es un principio de carcter general, aplicable a toda clase de obligaciones,
sean de dar, hacer o no hacer.
Pero prcticamente la imposibilidad de ejecucin es un modo de extincin
propio de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto
lo reglamenta la ley.
La prdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento
de la obligacin que el deudor slo puede satisfacer dando precisamente el
objeto que debe.
Tratndose de la prdida de la cosa debida en las obligaciones de gnero, para
que la obligacin se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan
todos los individuos del gnero, en otras palabras, debe tratarse de un gnero
limitado. Art. 1510.
2.- Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida.
Regula la materia el artculo 1670:
a) Destruccin material o funcional de la cosa debida. De acuerdo al artculo
1486 inciso final, no es necesario la destruccin material de la cosa (la cosa
podra perder su aptitud para destinarla a sus funciones naturales).
b) Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestacin prometida se hace
jurdicamente imposible (por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado)
c) Que la cosa se extrave, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la
cosa reaparezca).
3.- Consecuencias de la prdida de la cosa que se debe.
Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin cuando la
prdida no es imputable al deudor, caso en el cual la obligacin se extingue.
Por el contrario, si la prdida le es imputable, la obligacin subsiste pero vara
de objeto: el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios ocasionados al

acreedor.
4.- Requisitos para que la prdida de la cosa extinga la obligacin.
a) Que la prdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que provenga
de caso fortuito o fuerza mayor: artculo 1547.
b) Que la prdida sea total: si es parcial, el acreedor recibir la cosa en el
estado en que se encuentre: artculo 1590.
La obligacin subsiste y el acreedor deber soportar los deterioros.
Exceptanse los casos en que el deudor responde an por el caso fortuito.
5.- Prdida de la cosa imputable al deudor.
Lo ser cuando proviene de su hecho o culpa. La obligacin variar de objeto:
artculo 1672. Se debe:
1) el precio de la cosa;
2) indemnizacin de perjuicios.
* Prdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable.
La obligacin, de todos modos, se torna imposible de cumplir; pero la ausencia
de culpa atena la responsabilidad del deudor; art. 1678. Se deber solamente
el precio.
Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y l
por tanto, tena la obligacin de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor tambin responde por hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable: artculos 1679; 2320.
* Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor.
Se extingue tambin la obligacin. Se asimila por la ley esta situacin al caso
fortuito. El deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las acciones que le
competan contra el tercero, para la indemnizacin del dao causado. El
acreedor no puede accionar directamente contra el tercero: artculo 1677.
* Prdida durante la mora del deudor, distinguimos:
1.- Si la cosa no habra perecido en poder del acreedor, el deudor debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora: artculo 1672 inciso segundo: La
obligacin subsiste y vara de objeto.
2.- Si el caso fortuito igual habra sobrevenido estando la cosa debida en

poder del acreedor: slo se deber indemnizacin moratoria: artculo 1672
inciso 2. La obligacin se extingue en todo caso.
* Prdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito: artculo
1673.
* Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto: artculo 1676.
* Prdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor eximido
de responsabilidad, pero s la atena: slo responde del dolo o culpa lata
(artculo 1827).
Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levsima, la obligacin igual se
extingue, sin necesidad de indemnizar perjuicios: artculo 1680.
6.- Reaparicin de la cosa perdida.
Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla,
para cumplir as su obligacin
Pero si el extravo se debi al hecho o culpa del deudor o se produjo durante su
mora y el deudor debi pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que
recibi, si pretende que se le entregue la cosa recobrada: artculo 1675. De lo
contrario, habra enriquecimiento sin causa.
7.- Reglas de carcter probatorio.
Artculos 1671; 1674; 1547 inciso 3.Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deber probar:
a) Que la cosa pereci por caso fortuito.
b) Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habra
ocurrido y perecido la cosa en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicacin de las reglas generales del onus probandi (artculo
1698).
X.- LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.
1.- Generalidades.
Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripcin adquisitiva
-modo de adquirir el dominio y dems derechos reales no expresamente
exceptuados- y de la prescripcin extintiva, que de acuerdo con el nmero 10
del artculo 1567 es un modo de extinguirse las obligaciones cuyo campo de
aplicacin es ms amplio, pues extingue los derechos personales y an los
derechos reales, con excepcin del dominio que no es susceptible de perderse

por el no uso.
* Fundamentos de la prescripcin extintiva.
Entre otros, se mencionan:
1.- Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular
su intencin de abandonarlo o renunciarlo.
2.- Constituye una sancin para el acreedor negligente en el ejercicio de sus
derechos.
3.- El transcurso del tiempo, que convierte una situacin de hecho en un
estado de derecho.
4.- La presuncin de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor
haga valer sus derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.
5.- En el inters social de que las relaciones jurdicas no queden por largo
tiempo inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripcin extintiva.
* La prescripcin extingue las acciones.
En nuestro derecho la prescripcin no extingue propiamente las obligaciones.
En efecto, debemos recodar que la obligacin, aun prescrita, subsiste, ahora
como natural, pero obligacin en fin (artculo 1470).
* La prescripcin trae como consecuencia que el acreedor carezca de los
medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligacin, es decir,
queda privado de accin.
2.- Definicin de prescripcin extintiva.
Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse
ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales (artculo 2492).
3.- Requisitos de la prescripcin extintiva.
A pesar del tenor del artculo 2514 (que exige solamente cierto lapso de tiempo
durante el cual no se hayan ejercido por el acreedor sus acciones), la
prescripcin extintiva exige varios requisitos. Ellos son:
a) Que la accin sea prescriptible.
b) Que la prescripcin sea alegada.
c) Que la prescripcin no se haya interrumpido.

d) Que la prescripcin no est suspendida.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
a) Que la accin sea prescriptible.
* Principio General: las acciones son generalmente prescriptibles.
* Acciones imprescriptibles:
Cabe sealar que las leyes que declaran imprescriptible un derecho son de
aplicacin inmediata. La prescripcin que comenz a correr bajo el imperio de
una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que
establezca la imprescriptibilidad de la accin o derecho (art. 26 Ley sobre
efecto retroactivo de las leyes).
Son acciones imprescriptibles:
1.- La accin de reclamacin de estado civil a que aluden los artculos 195 y
320 (contraexcepcin: accin a que se refiere el artculo 206).
2.- La accin para pedir la destruccin de una obra nueva, a que se refiere el
artculo 937 (norma medioambiental prevista en el Cdigo Civil avant la
lettre).
3.- La accin de nulidad de matrimonio (art. 48 Ley de Matrimonio Civil), salvo
excepciones sealadas por la ley.
4.- La accin de divorcio (artculo 57, Ley de Matrimonio Civil).
5.- La accin del comprador, para citar de eviccin al vendedor (artculo 1843
del Cdigo Civil).
6.- La accin de la mujer para pedir la separacin total de bienes, ponindose
fin a la sociedad conyugal.
7.- La accin de demarcacin y de cerramiento: subsisten, mientras se tenga
el dominio.
* Caso de la accin de particin : artculo 1317.
Mientras dure la indivisin, la accin de particin podr entablarse, y en tal
sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros quedaran impedidos
de solicitar la particin, en otras palabras, estaran obligados a permanecer en
la indivisin.
La comunidad sin embargo, puede tener trmino porque una persona

-comunero o extrao- adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa
comn. Con la salvedad que para una parte de la doctrina, ello slo podra
acontecer tratndose de un tercero y no de un comunero, porque entre
comuneros no correra prescripcin. Refutando tal posicin se dice que no
correr prescripcin adquisitiva mientras los comuneros se reconozcan
mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que alguno de los
comuneros posee el bien comn en forma exclusiva, desconociendo el derecho
de los dems, podra adquirirlo por prescripcin.
La prescripcin no puede afectar la accin de particin directamente y servir
para consolidar un estado de indivisin. En otras palabras, la accin de
particin no se extingue por prescripcin extintiva.
Pero la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad
extinguir la accin de particin por va consecuencial. En resumen, si no hay
indivisin sin accin de particin, tampoco hay accin de particin sin
indivisin.
* Imprescriptibilidad de las excepciones.
Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que
duran tanto como las acciones que estn destinadas a rechazar. Pueden
hacerse valer en cualquier tiempo en que el acreedor deduzca accin.
Constituyen excepcin al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad
relativa. El deudor no podr oponerlas como excepcin, saneada la nulidad de
conformidad a los artculos 1683 y 1691.
b) Que la prescripcin sea alegada (art. 2493).
* Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la
prescripcin
1.- La prescripcin de la accin ejecutiva, al examinar el ttulo, no dando lugar
a la ejecucin: artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2.- Prescripcin de la accin penal y de la pena (el procesado debe hallarse
presente en el juicio).
* Quin puede alegar la prescripcin.
Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal, solidario o subsidiario. Art.
2496. Tambin pueden alegarla los terceros garantes o terceros poseedores del
bien hipotecado o empeado. No pueden invocar la prescripcin los acreedores
del deudor (porque sera un caso de accin oblicua o subrogatoria, que la ley
no contempla).
* La prescripcin extintiva normalmente es una excepcin.

Si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripcin cobra inters para el
deudor y podr utilizarse para rechazar la tarda pretensin del acreedor. Esta
suele ser la regla general. Para el Cdigo de Procedimiento Civil, se trata de
una excepcin perentoria, destinada directamente a enervar la accin.
Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene inters en que la
prescripcin se declare, pueda ejercitar una accin destinada a obtener tal fin.
Demandar para ello en juicio ordinario.
* Renuncia de la prescripcin: artculo 2494. La renuncia puede ser expresa o
tcita, pero slo despus de cumplida.
La renuncia expresa resultar de una explcita declaracin de voluntad del
deudor. La renuncia tcita proviene de la ejecucin de ciertos actos que
demuestran inequvocamente la intencin de renunciar, porque son
incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripcin (implican
renuncia tcita por ejemplo los abonos a las deudas; el pago de intereses; la
peticin de un plazo al acreedor).
No se admite la renuncia anticipada de la prescripcin y si se produce
adolecer de nulidad absoluta. Si se permitiera la renuncia anticipada, la
prescripcin dejara de desempear su misin de inters pblico.
El artculo 2495 exige en el renunciante capacidad para enajenar.
c) Que la prescripcin no haya sido interrumpida.
* Concepto: para que la prescripcin opere hace falta la inactividad del
acreedor y la pasividad del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones
correspondientes, stas no se extinguirn por la prescripcin. Si el deudor
reconoce la existencia de la obligaciones, tampoco se consumar la
prescripcin.
En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripcin. La
interrupcin es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que
destruyen los fundamentos de la prescripcin e impiden que sta tenga lugar.
El acto interruptivo de la prescripcin produce un doble efecto: detiene el curso
de la prescripcin, y torna intil el tiempo transcurrido.
Formas de interrupcin de la prescripcin. art. 2518
La interrupcin puede ser natural o civil.
La interrupcin civil es obra del acreedor; la interrupcin natural es obra del
deudor.
1.- Interrupcin civil por la demanda judicial.

El artculo 2518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples
gestiones extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido
propsito de hacer valer su crdito. Se requiere demandar. Tampoco
interrumpen la prescripcin diversas gestiones judiciales que no merecen el
calificativo de demandas, como por ejemplo las gestiones de preparacin de la
va ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la cesin de un crdito,
etc.
Pero no basta con la sola interposicin de la demanda. Esta debe ser notificada
(artculo 2503 N 1).
Cabe sealar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto
a que la incompetencia del tribunal ante el que se present la demanda sea o
no inconveniente para la eficacia de la interrupcin de la prescripcin. Ramn
Meza Barros adhiere a la segunda opinin, sealando que por lo dems, el
artculo 2518 no excluye la demanda ante juez incompetente.
* Casos en que la demanda no interrumpe la prescripcin: estn enumerados
en el artculo 2503 (ver prescripcin adquisitiva).
2.- Interrupcin natural por el reconocimiento del deudor.
En general, importan interrupcin natural los actos del deudor que muestran su
inequvoca intencin de no aprovecharse de la prescripcin en curso.
La interrupcin natural no difiere de la renuncia de la prescripcin, salvo en
cuanto al momento en que se produce la renuncia supone una prescripcin
cumplida; la interrupcin natural no es sino una renuncia a la prescripcin en
marcha.
Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tcito.
* Efecto de la interrupcin de la prescripcin: produce un doble efecto:
+ Detiene el curso de la prescripcin
+ Hace perder todo el tiempo transcurrido.
Desde el momento que provienen de un acto jurdico, los efectos de la
interrupcin de la prescripcin son relativos.
La interrupcin slo afecta a las personas entre quienes se ha producido:
artculo 2519.
* Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupcin.
+ Tratndose de obligaciones solidarias: artculo 2519.
+ Tratndose de obligaciones indivisibles: artculo 1529.

d) Que la prescripcin no est suspendida.
* Concepto de suspensin: se basa en el principio en contra del que est
impedido para actuar no corre plazo.
La suspensin es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en
cuya virtud la prescripcin no corre en contra suya.
El art. 2509 seala en favor de quienes se suspende la prescripcin
* Efectos de la suspensin de la prescripcin
No hace perder el tiempo transcurrido, a diferencia de la interrupcin. El curso
de la prescripcin simplemente se detiene; cesando las causas de la
suspensin, el tiempo puede seguir corriendo tilmente: artculo 2509.
* Lmites de la suspensin: no detiene indefinidamente el curso de la
prescripcin, hasta que cese la incapacidad del acreedor. art. 2520 inciso 2. El
lmite es de 10 aos.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
* El plazo es el elemento fundamental de la prescripcin, y comn a la
adquisitiva y extintiva.
El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artculos 48, 49 y
50 del C.C.
+ Comprende los das feriados (o sea, son continuos).
+ Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del ltimo da del
plazo.
* Desde cuando se computa el plazo: salvo excepciones legales, corre desde
que la obligacin es exigible. art. 2514 inciso 2.
Por lo tanto, si estamos frente a una obligacin a plazo, la prescripcin corre
desde que se cumple; si estamos ante una obligacin subordinada a una
condicin suspensiva, desde que se verifique el hecho.
Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cmputo distintas:
+ Artculo 1880, accin resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe
en 4 aos, contados desde la fecha del contrato.
+ Art. 1896, accin rescisoria que emana de lesin enorme, prescribe en 4
aos contados desde la fecha del contrato.
+ Art. 1216, accin de reforma del testamento, prescribe en 4 aos, contados

desde que los interesados tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios.
* El plazo de prescripcin lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado por
las partes, ni aumentado o disminuido.
Excepcionalmente, los contratantes tienen tal facultad:
+ artculo 1880: las partes pueden restringir el plazo.
+ artculo 1885: dem
+ Artculo 1866: pueden ampliar o restringir el plazo.
* Clasificacin de la prescripcin en relacin con el tiempo necesario para
prescribir: se distingue por la doctrina entre prescripcin de largo tiempo y
prescripcin de corto tiempo.
1.- Prescripcin de largo tiempo
* Acciones personales: artculo 2515.
++ Prescripcin de las acciones ordinarias: 5 aos
++ Prescripcin de la accin ejecutiva: 3 aos. Prescrita, se convierte en
ordinaria y dura dos aos ms.
* Acciones de obligaciones accesorias: prescriben con la obligacin principal.
No sobreviven a la obligacin para cuya garanta se constituyeron: artculos
2381 N 3; 2434 2516.
* Acciones reales derivadas del dominio.
Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de
propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Se extingue en
consecuencia el dominio no por la prescripcin extintiva, sino por la
adquisitiva, que opera en favor del poseedor.
++ Prescripcin de la accin reivindicatoria: sigue el principio enunciado, no se
extingue por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la prdida del
derecho de propiedad (art. 2517). Por ende, el plazo de prescripcin variar
entre dos y diez aos.
++ Prescripcin de la accin de peticin de herencia: sigue el mismo principio:
el derecho de herencia y la accin consiguiente de peticin de herencia se
extingue con la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho.
Regla general: 10 aos: artculo 2512 N 1.
Excepcin: 5 aos, tratndose del heredero putativo al que se le concedi la

posesin efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de
mala fe.
++ Derechos reales, desmembraciones del dominio: artculo 2498. As,
artculos 766- 806 (usufructo); 812 (uso y habitacin), 822 (servidumbres).
Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes
no se pueden ganar por prescripcin (artculo 882).
Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, tambin
opera como causal de extincin el no uso.
Servidumbres: artculo 885 N 5 (3 aos). Por ende, las servidumbres se
extinguen de dos maneras:
+++ Por la prescripcin adquisitiva de 5 aos (artculo 882), extincin que
supone su adquisicin por otra persona.
+++ Por la prescripcin extintiva de 3 aos (artculo 885 N 5), por su no
ejercicio.
En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitacin, prescribirn tambin por
haberse dejado de gozar por 5 aos.
2.- Prescripcin de corto tiempo:
Se distinguen dos clases. A la 1, se refieren los artculos 2521 a 2523; a la 2,
el artculo 2524. La doctrina denomina las primeras prescripciones de pago, y
prescripciones especiales las segundas.
* Prescripciones presuntivas de pago.
++ Art. 2521: honorarios de profesiones liberales: dos aos.
++ Art. 2522: honorarios de los comerciantes: un ao.
++ Art. 2521 inciso primero: Impuestos fiscales y municipales: tres aos.
La regla anterior tiene dos excepciones:
+++ Impuesto sujetos a declaracin, seis aos cuando la declaracin no se
hubiera presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
+++ Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 aos si no se
hubiere solicitado la liquidacin provisoria o definitiva del impuesto.
- Artculo 2523: Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden s
interrumpirse. Establece al efecto el inciso 2 del artculo 2523:
Interrmpense:
1 Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por
el acreedor;
2 Desde que interviene requerimiento.9
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515.
Ahora bien, la prescripcin del artculo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto,
se produce aqu lo que la doctrina ha denominado la interversin de la
prescripcin. De esta forma, una prescripcin que era de corto tiempo, se ha
transformado en una de largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 aos.
* Prescripciones especiales: artculo 2524:
i) Artculo 928 (6 meses, accin de despojo violento);
ii) Artculo 1866 (6 meses, accin redhibitoria en las venta de muebles);
iii) Artculo 920 (un ao, acciones posesorias);
iv) Artculo 1869 (un ao, accin para pedir la rebaja del precio por existir
vicios redhibitorios);
v) Artculo 1216 (cuatro aos, accin de reforma del testamento);
vi) Artculo 1885 (cuatro aos, accin derivada del pacto de retroventa);
vii) Artculo 2332 (cuatro aos, para perseguir la responsabilidad civil por un
delito o cuasidelito);
viii) Artculo 2468 (un ao, accin pauliana o revocatoria);
ix) Artculo 1896 (cuatro aos, para demandar la rescisin por lesin enorme);
etc.
* Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas
generales.
Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
++ Accin rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los
incapaces y de los herederos menores (artculos 1691 y 1692)
++ Accin de reforma del testamento (artculo 1216).
4.- Prescripcin y caducidad.10
Si bien ambas se asemejan en que producen la extincin de una accin (la

prescripcin) y de una accin y un derecho (la caducidad) por la inactividad de
su titular durante un cierto plazo, no debemos confundirlas. Como seala una
sentencia, la caducidad es la prdida de la facultad de hacer valer un derecho
como consecuencia de la expiracin de un plazo fatal. Lo que caracteriza la
caducidad es que estamos ante un plazo fatal, dentro del cual si el derecho no
se ejerce, se extinguir ipso iure.
El Cdigo Civil no regula de manera sistemtica la caducidad, pero contempla
varias hiptesis de la misma. As, por ejemplo:
Artculo 191 a 194, respecto de la repudiacin del reconocimiento de la
filiacin no matrimonial (por el hijo que fue reconocido, por el curador del hijo,
o por los herederos del hijo).
Artculos 212, 213, 214 y 216, respecto de la impugnacin de la paternidad
matrimonial (por el propio marido; por sus herederos; por el representante
legal del hijo incapaz; o el propio hijo).
Artculos 217 y 218, respecto de la impugnacin de la maternidad (por el
marido de la supuesta madre, la misma madre supuesta, por los verdaderos
padre o madre del hijo, por el verdadero hijo, por el que pasa por tal, o por
cualquiera persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente).
Artculo 1216, respecto de la accin de reforma de testamento. Para Pablo
Rodrguez Grez (a diferencia de Somarriva), se trata de una accin sujeta a
caducidad. Afirma que la razn para darle este carcter es la expresin de la
ley en cuanto a que la accin podr intentarse dentro de los cuatro aos
contados desde el da.... Tiene presente que la accin de reforma de
testamento no puede intentarse despus de 4 aos a partir del da en que se
tuvo conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario. Por
consiguiente, el juez podra, sin necesidad de oponerse la prescripcin, negar
lugar a dicha accin si en los autos respectivos existe constancia evidente de
que han transcurrido ms de 4 aos contados en la forma que la ley establece.
Si lo que decimos es efectivo -seala Rodrguez Grez-, y el tribunal est
facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin de
prescripcin, ciertamente que la accin caduca y no prescribe.11
Artculo 1885, respecto de la facultad del vendedor para recobrar la cosa
vendida, cuando al celebrar la compraventa, se hubiere estipulado un pacto de
retroventa.
En cuanto a las diferencias entre la prescripcin y la caducidad, pueden
sealarse las siguientes:
1. La prescripcin extingue acciones, mientras que la caducidad extingue tanto

las acciones como los derechos que pretenden invocarse o ejercerse a travs
de aquellas.
2. La prescripcin debe ser alegada (artculo 2493). La caducidad opera por el
solo ministerio de la ley, al extinguirse el plazo fijado para invocar o ejercer un
derecho. Por lo tanto, el juez no podr por regla general declarar de oficio la
prescripcin, mientras que no slo podr sino que deber declarar de oficio la
caducidad, si tal fuere el caso.
3. Los plazos de prescripcin estn supeditados a la eventualidad que pueda
operar la interrupcin o la suspensin; los plazos de caducidad son fijos e
invariables, sin que operen a su respecto la interrupcin o la suspensin. Una
consecuencia de lo anterior ser que tratndose de un plazo de caducidad, se
entender que el derecho se ejerce con la interposicin de la accin, aunque
ella se notifique con posterioridad a la extincin del plazo. Tratndose de la
prescripcin, en cambio, la mayora de la doctrina ha entendido que para que
se produzca la interrupcin civil de la misma, no slo es necesario interponer la
accin dentro del plazo, sino que tambin notificarla antes de que ste expire
(artculo 2503).
4. La prescripcin puede renunciarse (artculo 2494). No ocurre lo mismo en el
caso de la caducidad, ya que no est en juego slo el inters individual, sino el
de toda la colectividad, en cuanto a la necesidad de consolidar los derechos.
DE LA FILIACION
Concepto de filiacin.
En trminos generales, el Diccionario de la Real Academia define la filiacin
como la procedencia de los hijos respecto de los padres. Se trata de la
relacin biolgica que une al procreado con sus procreadores. Es tanto un
hecho natural como una realidad reconocida y regulada por el Derecho, que
presupone la determinacin de la paternidad o maternidad2.
Puig Pea (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurdico que la ley asigna
a determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la
liga con otra.
Para Enrique Rossel, la filiacin es el vnculo jurdico que une a un hijo con su
padre o madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la
ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente
de primer grado.3
La vinculacin de sangre entre el hijo y su padre o madre, fundamento principal

de la filiacin, da origen a ella, sea que provenga de relaciones sexuales
matrimoniales o extramatrimoniales.
Excepcionalmente, existe una filiacin sin relaciones de sangre: la adoptiva.
El legislador se preocupa de la filiacin desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre
posible, ya que a veces resulta incierta.
b) Seala las consecuencias jurdicas, los derechos, deberes y obligaciones que
vinculan a los padres con los hijos: potestad parental y patria potestad.
2.- Caractersticas de la filiacin.
a) Es un fenmeno jurdico que tiene como fundamento el hecho fisiolgico de
la procreacin; salvo la filiacin adoptiva, creacin legislativa. De ah que el
legislador desconozca las consecuencias jurdicas de la filiacin si se
demuestra que no existe un vnculo de sangre.
b) Constituye un estado civil.
Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial lo constituyen. Cabe
sealar sin embargo que este estado civil podra modificarse, como acontece
por ejemplo con el hijo de filiacin no matrimonial que obtiene la filiacin
matrimonial por el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiacin
indeterminada que torna en determinada, por el reconocimiento de ambos o de
uno de sus padres.
c) Es fuente de fenmenos jurdicos de gran importancia, como la nacionalidad,
la sucesin hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los
mismos hijos, etc.
3.- Clasificacin.
No obstante que conforme al art. 33 del Cdigo Civil se considera iguales a
todos los hijos, es posible distinguir diversas clases de filiacin:
a) Filiacin determinada e indeterminada (art. 37).
Filiacin determinada es aquella que tiene reconocimiento jurdico, sea
respecto de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiacin puede
entonces estar determinada respecto del padre, de la madre o de ambos.
Filiacin indeterminada es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha
sido reconocida por el derecho.
b) La filiacin determinada se clasifica a su vez en filiacin determinada por

naturaleza y adoptiva (art. 179).
La filiacin por naturaleza es aquella que se origina por vnculos de sangre.
La filiacin adoptiva es aquella regulada por la Ley N 19.620 sobre adopcin
de menores.
c) La filiacin determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiacin
matrimonial y no matrimonial.
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo
de la concepcin o del nacimiento del hijo (art. 180, inciso 1).
Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio
con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad
hayan estado previamente determinadas por los medios que la ley establece, o
bien se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto
del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. 187. Esta
filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posterioridad del hijo
fallecido (art. 180, inciso 2, que recoge los casos de legitimacin de pleno
derecho, en la antigua nomenclatura del Cdigo Civil).
Cabe agregar dentro de los casos de filiacin matrimonial, el contemplado en el
art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, los hijos concebidos durante el
matrimonio nulo.
Finalmente, tambin debemos incluir entre los hijos que ostentan filiacin
matrimonial aquellos beneficiados con la adopcin, de conformidad a la Ley N
19.620.
Sintetizando, gozan de filiacin matrimonial:
1 Los hijos concebidos durante el matrimonio vlido de sus padres;
2 Los hijos concebidos antes del matrimonio vlido de sus padres y nacidos
durante el mismo;
3 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio vlido de sus padres,
cuya filiacin hubiere estado determinada respecto de ambos padres al
momento de contraer stos matrimonio;
4 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya
paternidad y maternidad es reconocida por stos al momento de contraer
matrimonio;
5 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya
paternidad y maternidad es reconocida por stos durante la vigencia del
matrimonio;
6 Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en
el caso del matrimonio nulo;
7 Los hijos que han sido beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley N
19.620.
En los dems casos, la filiacin es no matrimonial (art. 180, inciso 3).
d) Filiacin tecnolgica (art. 182).
As la denomina Hernn Corral T. Se trata de aquella que tiene el hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida.
El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:
Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin asistida al hombre y mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente por aquellos que se sometieron a las tcnicas de reproduccin
asistida, ni reclamarse una distinta por terceros (por ejemplo, el tercero que
alegue haber donado los espermios que permitieron la fecundacin).
Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en Espaa), ser
necesario esperar que se promulgue una ley especial sobre esta materia, de
suyo delicada, por las implicancias religiosas, jurdicas y morales que contiene.
4.- Categoras de hijos.
De las distintas clases de filiacin, se desprenden las siguientes categoras de
hijos:
a) Hijos de filiacin determinada;
b) Hijos de filiacin indeterminada;
c) Hijos de filiacin matrimonial;
d) Hijos de filiacin no matrimonial;
e) Hijos de filiacin tecnolgica.
CAPITULO II: DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIN.
La determinacin de la filiacin, matrimonial o no matrimonial, se vincula
directamente con lo dispuesto en los artculos 7 y 8, de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, que consagran el derecho a la identidad, esto es, el
derecho del menor para que se establezca su pertenencia a una determinada
familia, an en el caso que uno o ambos progenitores se negaren a ello.
1.- Determinacin de la filiacin matrimonial.
a) Elementos de la filiacin matrimonial.
Son los siguientes:
a.1) Matrimonio de los padres.
Abarca las siguientes situaciones:
El matrimonio vlido o verdadero;
El matrimonio nulo, pues aunque no fuere nulo putativo, el hijo tiene filiacin
matrimonial.
a.2) Maternidad de la cnyuge.
El hijo tendr filiacin matrimonial cuando realmente haya sido concebido y
parido por la cnyuge. Por ello, puede impugnarse la filiacin matrimonial
acreditando falso parto o suplantacin del hijo. La maternidad es un hecho
notorio, de manera que su establecimiento o su impugnacin son cuestiones de
mecnica jurdica.
a.3) Paternidad del cnyuge.
La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente
por el que pasa a los ojos de todos por su padre, es un fenmeno incierto que
solo a medias puede ser establecido. Por ello, el legislador estableci una
presuncin legal de paternidad, fundada en la normalidad de las cosas. Est
establecida en el art. 184, que dispone que se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das
siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. La regla
tiene excepciones, segn se ver.
b) Formas de determinacin:
La filiacin matrimonial queda determinada:
b.1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que
la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad
con los artculos 183 y 184, respectivamente (art. 185, inciso 1).
b.2) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, siempre que la maternidad y la paternidad hubieren
estado determinadas con arreglo al artculo 186 (art. 185, inciso 2). En este
caso, se exige que ambos padres hayan reconocido al hijo antes del
matrimonio o que la filiacin se encuentre determinada respecto a ambos
padres por resolucin judicial.
b.3) En el acto del matrimonio de los padres, cuando stos reconozcan los hijos
habidos con anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil).
b.4) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo durante la
vigencia del matrimonio.
c) Presuncin acerca de la filiacin matrimonial y accin de desconocimiento de
la paternidad.
Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido:
1. Los nacidos despus de la celebracin del matrimonio;
2. Los nacidos dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges.
3. Los nacidos 300 das despus de decretada la separacin judicial de
los cnyuges, por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento
del hijo.
No se aplicar la presuncin si la criatura nace antes de los 180 das
subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes
condiciones:
Que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de
casarse; y
Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deber interponer su accin en el plazo y forma
que se expresa en los artculos 212 y siguientes, esto es, conforme a las
reglas de las acciones de impugnacin.
Sin embargo, el marido no podr ejercer la accin si por actos positivos
ha reconocido al hijo despus de nacido.
La circunstancia de que la ley confiera al marido accin en el supuesto
de que el nio nazca antes de cumplirse los 180 das subsiguientes al
matrimonio dice relacin con la presuncin relativa a la poca en que
pudo presumirse la concepcin, contemplada en el artculo 76 del
Cdigo Civil.
Advierte nuestra doctrina que esta accin del marido, si bien se
tramitar conforme a las reglas de las acciones de impugnacin, no tiene
tal naturaleza. En efecto, se le ha llamado accin de desconocimiento
de la paternidad. Como seala Ramos Pazos, la distincin entre
impugnacin y desconocimiento de la paternidad est
explcitamente formulada en el artculo 184: en el inciso 2, se alude a la
accin de desconocimiento; en el inciso 4, a la accin de impugnacin.4
Lo mismo ocurre en el artculo 6, nmeros 2 y 3, de la Ley sobre Registro
Civil, que dispone: Se subinscribirn al margen de la inscripcin de

nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: () 2. Las
sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la
paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta das
subsiguientes al matrimonio; 3. Las sentencias que determinan la
filiacin, o que dan lugar a la impugnacin de la filiacin determinada.
Hernn Corral afirma por su parte que la coincidencia de los plazos y
forma de interposicin no convierte a la accin de desconocimiento en
una accin de impugnacin. En el caso de la accin de desconocimiento,
lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiacin
presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hecho del
desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo
del matrimonio y que no reconoci al hijo por actos positivos. Como se
trata de hechos negativos agrega Corral-, la carga de la prueba recaer
en el demandado (el hijo, por s o representado).5 De esta manera, como
expresa Ramos Pazos, ser el hijo quien tendr que probar que su padre
se cas con conocimiento del estado de preez de su madre o que por
actos positivos, lo reconoci como tal.6 Ahora bien, en el juicio incoado
a consecuencia de esta accin deducida por el marido, podra el hijo
sostener que l s tiene tal calidad, y que ella se acredite recurriendo,
por ejemplo, a la pericia biolgica consistente en examen de ADN al
demandante y al demandado? Pareciera necesario para ello que la
madre del hijo, en su calidad de representante legal de ste, deduzca en
contra de su marido una demanda reconvencional de reclamacin de
paternidad. Esta ltima accin, que en principio no es necesaria cuando
el hijo nace en el seno de un matrimonio, aqu s resultara
imprescindible, si el marido interpuso su accin de desconocimiento y la
parte demandada (la madre, en su calidad de representante legal del
hijo desconocido), no logra enervarla probando que su marido tena
conocimiento del embarazo al momento de casarse.
2.- Determinacin de la filiacin no matrimonial.
La determinacin puede ser voluntaria o forzada (art. 186). Segn
veremos, guardan cierta similitud con las antiguas causales de
establecimiento de la filiacin natural, del antiguo art. 271.
a) Determinacin voluntaria.
Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. El
reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos
Las causales de reconocimiento voluntario de la filiacin no matrimonial
son las siguientes:
1 Reconocimiento instrumental.
1.1.) Fuentes.
En este caso, el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una

declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos (art. 187):
Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo (el nmero 1 del art. 187 agrega tambin o en el
acto del matrimonio de los padres, pero en nuestra opinin esta
hiptesis no debi consignarse en este artculo, sino en el art. 185, pues
se refiere ella a la filiacin matrimonial, mientras que el 187 discurre
acerca de la filiacin no matrimonial).
El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin
de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin (artculo 188)7. En
este caso, la filiacin no matrimonial quedar determinada respecto a
dicho padre o madre. Respecto del padre o madre que no efecte el
reconocimiento, seguir indeterminada. En todo caso, el art. 5 de la Ley
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone
que los Oficiales del Registro Civil tendrn la obligacin de hacer saber a
la madre o a la persona que inscriba un hijo de filiacin no determinada,
los derechos de los hijos para reclamar la determinacin legal de la
paternidad o maternidad, y la forma de hacerlos valer ante los
tribunales.
Los menores, segn expresamos, tienen derecho a adquirir una
identidad, para lo cual El nio ser inscripto inmediatamente despus
de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos. (artculo 7, nmero 1, de la
Convencin sobre los Derechos del Nio). En armona con este precepto,
el artculo 28 de la Ley nmero 4.808, Ley de Registro Civil, dispone que
Dentro del trmino de sesenta das, contado desde la fecha en que
hubiere ocurrido el nacimiento, deber hacerse la inscripcin del recin
nacido, a requerimiento verbal o escrito de alguna de las personas que
indica el artculo siguiente. El artculo 29 seala quienes estn
obligados a requerir la inscripcin: el padre, si es conocido y puede
declararlo; el pariente ms prximo mayor de 18 aos, que viviere en la
casa en que hubiere ocurrido el nacimiento; el mdico o partera que
haya asistido al parto o, en su defecto, cualquiera persona mayor de 18
aos; el jefe del establecimiento pblico o el dueo de la casa en que el
nacimiento haya ocurrido, si ste ocurriere en sitio distinto de la
habitacin de los padres; la madre, en cuanto se halle en estado de
hacer dicha declaracin; la persona que haya recogido al recin nacido
abandonado; y el dueo de la casa o jefe del establecimiento dentro de
cuyo recinto se haya efectuado la exposicin de algn expsito. El
artculo 30, establece que en los primeros 30 das posteriores al
nacimiento, la inscripcin slo podr requerirse por el padre o la madre o
por un mandatario de cualquiera de ellos. Transcurrido dicho plazo,

podrn requerir la inscripcin las dems personas mencionadas por el
artculo 29.
Usualmente, el reconocimiento del hijo slo debe hacerlo el padre y no la
madre. En efecto, dispone el artculo 183, inciso 1 del Cdigo Civil: La
maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil. A su vez, el artculo 31,
nmero 4, de la Ley nmero 4.808, que establece el contenido de las
partidas de nacimiento, dispone: Las partidas de nacimiento debern
contener, adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin, las
siguientes: (). 4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u
oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca
o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la
madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del
requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que
lo dio a luz. Por ello es que se ha dicho que la maternidad queda
determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la
madre8. Sin embargo, de no existir comprobante de parto, la
maternidad slo podr quedar determinada por reconocimiento hecho
por la madre o por sentencia judicial dictada en un juicio de filiacin.
En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del
Registro Civil.
En escritura pblica.
En acto testamentario.
1.2) Caractersticas.
Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos pblicos
precedentemente indicados o en el testamento, si no se otorgare ante
funcionario pblico.
Es un acto calificado: el instrumento pblico o el testamento, en el
caso que no lo fuere, debe otorgarse con el determinado objeto de
reconocer una filiacin.
El reconocimiento puede hacerse personalmente o a travs de
apoderado: en la segunda hiptesis, el mandato ha de ser solemne, o
sea otorgarse por escritura pblica; y especial, es decir, conferido con el
preciso y determinado objeto de reconocer al hijo (art. 190).
Es un acto irrevocable (art. 189, inciso 2): se preocup la ley de
precisar que si el reconocimiento constare en un testamento, la
revocacin del mismo no afectar al aludido reconocimiento. Ello es
lgico, pues como se trata de una declaracin y no de una disposicin de
bienes, en esta parte el testamento es irrevocable.
Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades
No surtir efectos respecto de un hijo que tenga legalmente

determinada una filiacin distinta (art. 189, inciso 1). Lo anterior, sin
perjuicio del derecho a ejercer las acciones de reclamacin e
impugnacin de filiacin, conforme al art. 208.
No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, inciso 3):
los derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la
subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
2 Reconocimiento a virtud de confesin judicial.
Se refiere a ella, el inciso segundo del artculo 199 bis. Dispone el
precepto que el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad
debe reducirse a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo anterior, el tribunal debe
remitir al Registro Civil copia autntica de la aludida acta.
Despus de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley
nmero 20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de
2005), el reconocimiento a virtud de confesin judicial, slo puede
producirse en el marco de una accin de reclamacin de estado civil,
habindose derogado el procedimiento especial y breve que slo tena
por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o
maternidad, y que regulaban los incisos 2, 3 y 4 del artculo 188, hoy
derogados.
b) Determinacin forzada.
Opera cuando el Tribunal acoge una accin de reclamacin de filiacin,
estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o paternidad
respectiva.
Nos referiremos a esta materia al tratar de las acciones de filiacin, en
los prrafos siguientes. Desde ya, cabe prevenir que la filiacin
establecida contra la voluntad del padre o madre priva a stos de
importantes derechos.
3.- Repudiacin de la filiacin no matrimonial.
a) Quien puede repudiar.
Slo el hijo de filiacin no matrimonial tiene derecho a repudiar el
reconocimiento de paternidad o maternidad que a su respecto se
hubiere hecho (art. 191, inciso 1).
Adems, ser necesario que el hijo no haya aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tcita. La aceptacin es expresa cuando se toma el
ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin
judicial. Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente
la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese
carcter (art. 192).
La repudiacin es un acto personalsimo, que slo el hijo puede realizar,
salvo:
si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez;
si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o
si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts.

191 y 193, respectivamente).
Aludiremos a estos casos ms adelante.
Dado tal carcter personalsimo, mientras el hijo sea menor de edad, se
suspende el plazo para repudiar.
b) Plazo para repudiar la filiacin (art. 191).
Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo del
reconocimiento:
Si fuere mayor de edad: podr repudiar el reconocimiento en el plazo
de un ao, contado desde que tuvo conocimiento del mismo; si el
reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que
tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin
durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar dicho
plazo (art. 193, inciso 2).
Si fuere menor de edad: podr repudiar el reconocimiento dentro de
un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
El plazo para repudiar es fatal (se trata de una hiptesis de caducidad
por ende).
c) Situacin del hijo mayor de edad interdicto por demencia o
sordomudez.
La repudiacin podr efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo
previamente autorizacin judicial (art. 191, inciso 2).
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su
representante legal ni de la justicia para repudiar (art. 191, inciso 3).
d) Situacin del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido
menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (art. 193).
En estos casos, sus herederos podrn efectuar la repudiacin.
Distinguimos al efecto:
Situacin del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrn
repudiar dentro del ao siguiente al reconocimiento;
Situacin si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor
edad: los herederos podrn repudiar dentro del ao siguiente de la
muerte.
e) Formalidades de la repudiacin.
El repudio es un acto solemne, que deber hacerse por escritura pblica,
dentro de los plazos sealados. Esta escritura deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191, inciso 4).
f) Caractersticas de la repudiacin.
1 Por regla general, es un acto personalsimo;
2 Se trata de un acto jurdico unilateral;
3 Es un derecho que se ejerce sin expresin de causa: se trata por ende
de un derecho absoluto, cuyo ejercicio no puede suponer abuso del
derecho.
4 Es un acto solemne;
5 Es un derecho sujeto a caducidad.
6 Es un acto irrevocable.
g) Efectos de la repudiacin.
No tiene efectos absolutos. La repudiacin privar retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al
hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por
los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin
correspondiente (art. 191, inciso 5).
Toda repudiacin es irrevocable (art. 191, inciso 6).
El matrimonio posterior de los padres de aqul que repudi la filiacin no
matrimonial, no alterar los efectos de la repudiacin: en efecto, dispone
el art. 194 que la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que
dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio
de los padres impedir que se determine legalmente dicha filiacin.
CAPITULO III: DE LAS ACCIONES DE FILIACION.
1.- Reglas generales.
1.1. Principios fundamentales.
a) La ley permite investigar tanto la paternidad como la maternidad (art.
195, inciso 1).
b) El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.
Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas
generales de prescripcin y renuncia (art. 195, inciso 2).
c) Las acciones de filiacin propenden a realizar el principio de la verdad
biolgica o real, por sobre la verdad formal, al posibilitarse al hijo el
ejercicio de la accin de reclamacin en trminos amplios, en contra de
quien corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas que admite
la ley (Mensaje del Ejecutivo, Ley nmero 19.585). El principio de la
verdad biolgica se manifiesta en la libre investigacin de la paternidad
y la maternidad, sin perjuicio de las normas establecidas para inhibir
acciones temerarias o infundadas (artculo 197). Con todo, dos
excepciones al menos es posible mencionar al principio aludido:
El artculo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida al
hombre y mujer que se sometieron a ella; y
El artculo 201, que hace prevalecer, en la hiptesis planteada en el
precepto, la posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente
acreditada, por sobre las pruebas periciales de carcter biolgico, en
caso de contradiccin entre una y otras. Sobre este particular, Ral
Alvarez ha criticado la solucin legal, planteando que la regla debi ser
la inversa, esto es, privilegiar la prueba pericial biolgica, puesto que
todo el sistema nuevo de filiacin se establece persiguiendo la verdad
del nexo biolgico de la procreacin. En definitiva, prevalece en el
artculo 201 el principio del inters superior del menor. Este principio se
consagr en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolucin nmero 44/25 de 20 de noviembre de 1989, de la que Chile es

parte, y posteriormente en el artculo 222 del Cdigo Civil.
d) Sern jueces competentes para conocer de estas acciones, los
Juzgados de Familia. Al efecto, dispone el artculo 8 de la Ley sobre
Juzgados de Familia que los citados juzgados conocern y resolvern,
entre otras materias, las acciones de filiacin y todas aquellas que digan
relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las
personas (nmero 9 del mencionado artculo). En cuanto al juez de
familia que en particular debe conocer del asunto, dispone el inciso final
del artculo 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales9 que ser juez
competente para conocer de las acciones de reclamacin de filiacin el
del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de este
ltimo.
1.2. Caractersticas del juicio de filiacin.
a) El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de
trmino y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales
(artculo 197).
b) La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el
propsito de lesionar la honra de la persona demandada, deber
indemnizar los perjuicios que cause al afectado (artculo 197, inciso 2).
La ley pretende desincentivar las demandas temerarias o que supongan
una verdadera extorsin al demandado, advirtiendo que aquellos que las
propicien, debern responder civilmente.
c) La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o de
impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena
fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin (art.
221).
1.3. Reglas probatorias.
Dispone la ley que en los juicios sobre determinacin de la filiacin, la
maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de
pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198, inciso 1).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos
medios de prueba:
a) Prueba testimonial: ser insuficiente por s sola (art. 198, inciso 2);
por ende, deber complementarse con otra prueba.
b) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712
del CC (vale decir, que se trate de presunciones graves, precisas y
concordantes). En verdad, no se divisa la razn para haber sealado lo
anterior, considerando que el artculo se habra aplicado de todas
maneras, salvo disposicin expresa en contrario.
c) Prueba pericial: las pruebas periciales de carcter biolgico se
practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para
ello, designados por el juez (art. 199).
Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos

pblicos o privados, para realizar los exmenes periciales, circunstancia
que ciertamente puede agilizar la obtencin de los resultados y por ende
la sentencia.
Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo
informe pericial biolgico.
El juez podr dar a esta prueba pericial, el valor de plena prueba, sea
para establecer la paternidad o maternidad (cuando se trata de una
accin de reclamacin de filiacin), sea para excluirla (cuando se trata
de una accin de reclamacin e impugnacin de filiacin). En todo caso,
la ley no dice que la prueba pericial tendr el valor de plena prueba,
sino que el juez podr darle ese valor (artculo 199, inciso 2).
El juez deber recabar, por la va ms expedita posible, antes de dictar
sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren
sido informados al tribunal (artculo 199, inciso 3).
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje
biolgico har presumir legalmente la paternidad o maternidad (cuando
mediante la accin se reclama la filiacin) o la ausencia de ella (cuando
la accin impugna una filiacin determinada), segn corresponda. Se
trata, en todo caso, de una presuncin simplemente legal, que admite
por ende prueba en contrario (artculo 199, inciso 3).
La ley define lo que se entiende, para estos efectos, por negativa
injustificada: cuando citada la parte dos veces, no concurre a la
realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern
efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin antes
mencionada (artculo 199, inciso 4).
Establece tambin el Cdigo Civil en qu casos, el juez debe ordenar, de
inmediato, que se practique la prueba pericial biolgica:
i) si la persona demandada, no comparece a la audiencia preparatoria, a
que se refieren los artculos 59 a 61 de la Ley sobre Tribunales de
Familia;
ii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y
negare su paternidad o maternidad; y
iii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y
manifestare dudas acerca de su paternidad o maternidad.
En cuanto a la notificacin de la resolucin que ordene practicar la
prueba pericial biolgica, dispone la ley que ella:
i) se notificar personalmente; o
ii) por cualquier medio que garantice la debida informacin del
demandado (artculo 199 bis, inciso 1).
d) Posesin notoria del estado civil: la posesin notoria de la calidad de
hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez
tenga por suficientemente acreditada la filiacin (art. 200).
La posesin notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan
tratado al individuo como hijo, proveyendo a su educacin y
establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese
carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su

domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200,
inciso 2).
Para acreditar la filiacin mediante la posesin notoria, se requiere
cumplir con los siguientes requisitos copulativos:
Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y
Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
En relacin a lo que se estableca en el anterior art. 271 N 3, a propsito
de la posesin notoria como medio para establecer la filiacin natural,
cabe sealar que se disminuye de 10 a 5 aos el plazo exigido por la ley.
En cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos pueda hoy da
bastar, por s sola, para acreditar la posesin notoria, el punto es
dudoso. Recordemos que el inciso final del N 3 del art. 271 adverta que
La prueba de testigos no bastar por s sola para acreditarla. El art.
200 no incluy una declaracin tan perentoria, pero podra estimarse
que permanece en pie la exigencia de complementar la prueba de
testigos, desde el momento que el precepto establece que la posesin
notoria se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos. La expresin copulativa y denotara que
adems de los testigos, deben aportarse otras pruebas, que configuren
los antecedentes o circunstancias fidedignos.
Ante una eventual colisin de pruebas, el art. 201 dispone que la
posesin notoria del estado civil de hijo, preferir a las pruebas
periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre
unas y otras. En efecto, podra ocurrir que una persona hubiere sido
tratada como hijo en los trminos sealados precedentemente, y que del
examen biolgico no quedare establecida dicha filiacin. Como la ley
propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a la posesin
notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las
pruebas de carcter biolgico (art. 201, inciso 2).
1.4. Accin para impetrar la nulidad del reconocimiento.
Dispone el art. 202 que la accin para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un
ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de
fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado.
Llama la atencin que el precepto aluda primero a los vicios de la
voluntad y despus a la fuerza, como si la ltima no fuera un vicio
de la voluntad. En todo caso, conclumos que en el caso de error o de
dolo, regir la regla general enunciada al inicio del artculo.
1.5. Efectos de la sentencia que determina la filiacin, contra la
oposicin del padre o madre.
Si la filiacin se hubiere determinado judicialmente contra la

oposicin del padre o madre, se originan una serie de efectos
jurdicos que suponen prdida de derechos para los progenitores que
se mostraron renuentes a reconocer su paternidad o maternidad: el
padre o madre quedar privado de la patria potestad y, en general,
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El
juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en
la subinscripcin correspondiente (art. 203, inciso 1).
Observamos que la sancin legal es muy drstica para el ascendiente
que intent eludir su paternidad o maternidad, pues se ver privado:
a) De la mencionada patria potestad;
b) Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que
antes se calificaba como la tuicin del hijo);
c) Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357);
d) Del derecho a pedir alimentos, si adems de establecerse la
filiacin por medio de sentencia judicial contra la oposicin del padre
o madre, se prueba que ste o sta abandon al hijo en su infancia,
art. 324, inciso 3 (el abandono, por ende, debe haberse producido
antes de cumplir el nio 7 aos; por abandono, debemos entender
tanto el hecho de no haber proporcionado alimentos a la criatura,
como el habrselos proporcionado por un tiempo, cesando en el
cumplimiento de ese deber bsico, mientras el nio era an infante);
e) Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para
contraer matrimonio (art. 109, inciso 2);
f) De los derechos hereditarios en la sucesin del hijo; en cuanto a
ste aspecto, el nuevo art. 994, inciso 2, establece que los padres
del causante no sucedern abintestato, si la paternidad o maternidad
ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203. En el mismo
sentido, el nuevo artculo 1182 dispone que no sern legitimarios los
ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo
que opere la restitucin de derechos regulada en el ltimo inciso del
art. 203.
Comparando la situacin con aquella que exista a propsito de la
filiacin natural, se concluye que la ley es ahora ms severa con el
ascendiente, pues ste siempre tena derecho a alimentos, an si el
reconocimiento hubiere sido forzado; en cambio, la norma es similar
a lo que ocurra en la filiacin natural, en cuanto a privar al
ascendiente de derechos hereditarios en la sucesin abintestato del
hijo, cuando dicha filiacin responda a un reconocimiento forzoso.
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones

legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes (art. 203, inciso 2).
Acerca de la determinacin judicial de la paternidad o maternidad
con oposicin del progenitor, Eduardo Gandulfo seala que pueden
presentarse cuatro situaciones: 1 Que el padre o madre o ambos se
allanen a la demanda, en cuyo caso no habr para ellos
consecuencias desfavorables, pues se tratar de un reconocimiento
judicial voluntario; 2 Que el padre o madre o ambos simplemente no
contesten la demanda: en tal caso, opina Gandulfo, tampoco hay
consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada
ha dicho, no sostiene posicin alguna (Gandulfo cita la conclusin
contraria que plantea Hernn Corral, para quien la no contestacin
de la demanda constituye una defensa procesal negativa, y por ende,
priva a los padres de sus derechos)10; 3 Que el padre o madre o
ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir,
con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posicin, seala
Gandulfo, no es ttulo suficiente para sancionar al demandado; y 4
Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensin contraria.
En este ltimo caso, sin embargo, es necesario que el tribunal
enjuicie si la oposicin es o no razonable, de acuerdo a la situacin
fctica ventilada en el proceso. Por lo dems, no se puede olvidar
que dentro de los derechos constitucionales, est la libertad o
inviolabilidad de la defensa procesal. Concluye Gandulfo afirmando
que para operar la sancin, el demandado debe sostener: 1 Una
pretensin directamente contraria a la del actor; y 2 Debe carecer
de razonabilidad o justificacin, que la haga expresin de la falta de
lealtad y de la intencin de evadir la paternidad o maternidad.11
La privacin de los derechos al padre o madre no es irreversible. En
efecto, se restituirn al padre o madre algunos de los derechos de los
que est privado, si el hijo as lo consintiere (art. 203, ltimo inciso).
Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el hijo alcance la plena capacidad;
Que manifieste su voluntad por escritura pblica o por testamento
(en este ltimo caso, no sirve el testamento del menor adulto). El
restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su
subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y
ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario
producir efectos desde la muerte del causante (en este ltimo caso,
si bien estamos ante una declaracin testamentaria, no es de
aquellas que surten efectos de inmediato).
Hemos afirmado que el perdn del hijo restituye algunos y no todos
los derechos de los que la ley priv al progenitor. En efecto, la
restitucin de derechos al padre o madre no alcanza, por cierto, a la
patria potestad ni al cuidado personal ni al asenso para el
matrimonio, pues para operar la aludida restitucin, se requiere que

el hijo sea plenamente capaz. La restitucin tendr s gran
importancia, en aspectos sucesorios, pues confiere al padre o madre
la calidad de legitimario (art. 1182, inciso 2).
Tiene derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo
favor oper la restitucin de derechos, cuando dicho padre o madre
hubiere abandonado en su infancia al hijo? Parece dudoso, pues el
art. 324 nada dice al efecto, a diferencia de la expresa indicacin
contenida en los arts. 994 y 1182, acerca de los derechos
hereditarios.
2.- De las acciones de reclamacin de la filiacin.
2.1. Quienes son legtimos contradictores.
Para saber quien puede ejercer la accin y contra quien puede
incoarse, debemos distinguir, segn se trate de la filiacin
matrimonial o no matrimonial.
a) Filiacin matrimonial.
Corresponde la accin exclusivamente al hijo, al padre o a la madre
Si fuere el hijo quien demanda, deber entablar su accin
conjuntamente contra ambos padres (art. 204, inciso 2).
Si la accin fuere ejercida por el padre o la madre, deber el otro
progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad
b) Filiacin no matrimonial.
Debemos distinguir segn si la filiacin estuviere determinada o
indeterminada.
b.1) Filiacin indeterminada: de conformidad al artculo 205,
corresponde la accin de reclamacin de filiacin:
Slo al hijo contra su padre o su madre: lo que guarda armona con
lo dispuesto en el artculo 317, inciso 1, del Cdigo Civil: Legtimo
contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o
el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra
la madre, o la madre contra el hijo.; o
Slo al hijo o a los herederos del hijo contra los herederos del
padre o madre: en este segundo caso, debemos tener presente el
inciso 2 del artculo 317 del Cdigo Civil: Son tambin legtimos
contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra
de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los
herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin
iniciada por aquel o decidan entablarla. Se puede deducir que la ley
contempla las siguientes hiptesis en este segundo caso: i) que el
hijo demande a los herederos de su padre o madre; ii) que el hijo,
habiendo demandado a su padre o madre, contine su accin en
contra de los herederos del demandado, si ste falleciere en el
decurso del juicio; iii) que los herederos del hijo, en cualquiera de los
dos casos anteriores, prosigan la accin iniciada por el hijo; iv) que
los herederos del hijo, deduzcan la accin en contra del padre o

madre del primero o en contra de los herederos del padre o madre
del primero. Con todo, se contempla una limitacin en nuestra
legislacin: conforme al inciso 3 del artculo 5 transitorio de la Ley
nmero 19.585, no podr reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley. Recordemos que sta ley, llamada
vulgarmente de filiacin, entr en vigencia el 27 de octubre de
1999.
Con lo expuesto, adherimos a la tesis que plantea que es posible
demandar para el reconocimiento de la paternidad o la maternidad,
no obstante estar fallecido el presunto padre o madre. La materia,
con todo, se discute en nuestra doctrina. El meollo de la cuestin
dice relacin con los alcances que tienen los artculos 205, 206 y 317
del Cdigo Civil y cmo deben armonizar entre s. En efecto, como se
sostiene en un voto de minora, en una sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 4 de septiembre de 2012, hay al menos dos
posiciones que se enfrentan sobre el sentido y alcance del artculo
206 del Cdigo Civil. Una tesis, que denomina restrictiva, sostiene
que el artculo 206 slo permite que los hijos del presunto padre o
madre muerto, para demandar a los herederos de ste en bsqueda
del reconocimiento filiativo, lo puedan hacer nicamente en los dos
casos que contempla: hijo pstumo y padre o madre fallecidos dentro
de los 180 das siguientes al parto. Por tanto, si el padre o madre
hubiere fallecido despus de transcurridos 180 das desde el da del
parto, el hijo no podra demandar a los herederos del progenitor
fallecido. La otra tesis, que llama amplia, sostiene que este
precepto debe mirarse como una excepcin, pues hay otros
preceptos del Cdigo Civil que abren la posibilidad de demanda a
otras situaciones que las contempladas en el precepto impugnado.
Los argumentos de una y otra tesis han sido desarrollados en las
presentaciones hechas ante el Tribunal Constitucional. Para la
posicin restrictiva, el derecho a la identidad personal del hijo cuyo
padre o madre fallece sin encontrarse dentro de los supuestos del
artculo 206 del Cdigo Civil cede, en su posibilidad de concrecin,
frente al derecho a la integridad psquica de los herederos que no
desean ver perturbada su vida familiar; al derecho a su privacidad, a
no verse compelidos a perturbar el descanso de su deudo fallecido
mediante la correspondiente exhumacin del cadver y, en un plano
puramente patrimonial, al derecho a la propiedad sobre la herencia
una vez que opera la sucesin por causa de muerte. Para la segunda
posicin, es decir la amplia, si bien el artculo 205 del Cdigo Civil
dice que la accin de reclamacin de filiacin le corresponde slo al
hijo contra su padre o madre, ello no obsta a que si ha fallecido el
progenitor se pueda demandar a sus herederos, pues la disposicin

parte del supuesto que aqul est vivo. Si el padre o la madre ha
muerto, entra a operar el artculo 1097 del Cdigo Civil, segn el cual
los herederos representan al causante. Adems, cuando la ley quiere
impedir que se demande a los herederos, lo dice expresamente
(como ocurra con el antiguo artculo 271 del Cdigo Civil, referido a
la forma de acceder a la calidad de hijo natural). Enseguida, el
artculo 317, inciso 2, del Cdigo Civil, introducido por la Ley de
Filiacin, establece en trminos muy amplios la legitimacin de o en
contra de los herederos. Finalmente, privar a los hijos de la
posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el
contexto de la ley artculos 195, 198, 199 y 200 del Cdigo Civil-,
que posibilita una amplia investigacin de la paternidad o
maternidad y establece la imprescriptibilidad de la accin de
reclamacin de filiacin
En cuanto a la jurisprudencia, cabe destacar una sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 21 de septiembre de 2006, autos Rol
nmero 3.249-05, que admite la demanda de reclamacin de filiacin
en contra de los herederos del padre fallecido.
El representante legal del hijo incapaz, en inters de ste (artculo
205, inciso 2).
b.2) Filiacin determinada: corresponde la accin de reclamacin de
filiacin al padre o a la madre cuando el hijo tenga determinada una
filiacin diferente. En tal hiptesis, el padre o la madre deber ejercer
simultneamente la accin de impugnacin de la filiacin existente y
de reclamacin de la nueva filiacin (arts. 205 y 208). En este caso,
no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el
prrafo de las acciones de impugnacin.
Agrega el artculo 205, inciso 2, que podr asimismo reclamar la
filiacin, el representante legal del incapaz, en inters de ste. No
queda del todo claro si por esta va slo puede reclamarse la filiacin
no matrimonial, o tambin la matrimonial. En principio, pareciera que
slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, pues el art. 205 se
refiere precisamente a la accin de reclamacin de la filiacin no
matrimonial. Sin embargo, no se divisa razn alguna para excluir la
reclamacin de la filiacin matrimonial.
2.2. Situacin del hijo pstumo o del padre o madre que fallece
dentro del plazo de 180 das contados desde el parto.
Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los
180 das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos.
En esta hiptesis, la accin deber interponerse dentro del plazo de 3
aos, contados desde la muerte del padre o madre.
Si el hijo fuere incapaz, el plazo se contar desde que haya
alcanzado la plena capacidad (art. 206).
El cumplimiento del plazo para deducir la accin de reclamacin, en

estos casos, hace caducar la accin. Esta, por ende, se entender
extinguida de pleno derecho.
Tal como lo expresamos, la doctrina ms tradicional ha entendido
que este caso previsto en el artculo 206, sera el nico en el que
podra demandarse a los herederos del padre o madre de accin de
reclamacin, de manera que en cualquier otro caso, slo proceder la
accin si el supuesto padre o madre viviere. Sin embargo, la
jurisprudencia ms reciente concluye en otro sentido, segn tambin
lo indicamos, admitiendo la accin en contra de los herederos del
presunto padre o madre. En el mismo sentido, se han formulado
cuestionamientos a la constitucionalidad del artculo 206, en cuanto
priva de accin de reclamacin al hijo, si no se encuentra en la
hiptesis contemplada en dicho precepto. As, por sentencia del
Tribunal Constitucional de fecha 4 de septiembre de 2011, autos Rol
nmero 2.035-11, se acoge parcialmente la tesis de la
inconstitucionalidad del artculo. En efecto, se estima contrario a la
Constitucin el que el legislador haya circunscrito la posibilidad de
incoar la accin de filiacin contra los herederos del presunto padre
cuando ste haya fallecido antes del parto o, a ms tardar, dentro de
los 180 das siguientes al mismo, toda vez que este ltimo requisito
entraa, en opinin de los sentenciadores, una exigencia arbitraria
que limita injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su
filiacin. Se agrega en esta sentencia que en la bsqueda de una
explicacin racional para el establecimiento del referido trmino de
180 das contados desde el nacimiento del presunto hijo para que
tenga lugar la muerte del padre, no cabe sino concluir que el mismo
es resultado de una extrapolacin impropia de dicho plazo desde la
regulacin de la paternidad presuntiva derivada del artculo 76 del
Cdigo Civil (base de la presuncin de pater is est, en relacin con lo
dispuesto en el inciso 1 del artculo 180 del mismo Cdigo),
plenamente aplicable para determinar la filiacin matrimonial, a una
situacin de posible filiacin no matrimonial, como es la planteada en
autos. De all que determinar la procedencia de la accin de filiacin
contra los herederos en funcin de la muerte del padre dentro de un
cierto plazo, por lo dems exiguo, contado desde el nacimiento del
hijo, resulta ser un condicionamiento sin base lgica, y por lo mismo
contrario al estndar de razonabilidad con el que debe confrontarse
cualquier diferencia de trato por parte del legislador. Seala a
continuacin la sentencia que en cambio, el otro requisito impuesto
por el artculo 206, cual es que la accin se deduzca dentro de los
tres aos siguientes a la muerte del padre o a la fecha en que el
presunto hijo haya alcanzado la plena capacidad, es enteramente
razonable, por consideraciones elementales de certeza jurdica,
atendido lo cual los sentenciadores no lo estiman susceptible de

reproche de inconstitucionalidad.
2.3. Situacin del hijo fallecido siendo incapaz.
Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser
ejercida por sus herederos, dentro del plazo de 3 aos contados
desde la muerte.
Podra ocurrir que el hijo falleciere siendo capaz, pero antes de haber
transcurrido los 3 aos desde que alcanz la plena capacidad. En
este caso, sus herederos slo dispondrn del plazo residual, que
faltare para completar los 3 aos.
El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad (art. 207).
2.4. Peticin de alimentos en las acciones de reclamacin.
Reclamada judicialmente la filiacin, el juez deber decretar
alimentos provisionales en los trminos del artculo 327. Ser
necesario por ende ofrecer fundamento plausible, sin perjuicio de la
obligacin de restituirlos si la accin no prosperara (salvo si el
demandante hubiere accionado de buena fe y con algn fundamento
plausible). Art. 209.
2.5. Presuncin en caso de concubinato.
Dispone la ley que el concubinato de la madre con el supuesto padre,
durante la poca en que ha podido producirse legalmente la
concepcin, servir de base para una presuncin judicial de
paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante
el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar
para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el
juicio sin emplazamiento de aqul (art. 210).
2.6. Imprescriptibilidad y ausencia de cosa juzgada en las acciones
de reclamacin.
Por regla general, las acciones de reclamacion de filiacion (y en
general, de estado civil), podran interponerse en cualquier tiempo. Al
efecto, el articulo 320 establece que ni prescripcion ni fallo alguno,
entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podra
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que
le desconoce. En el mismo sentido, el articulo 195, inciso 2 dispone
que gEl derecho de reclamar la filiacion es imprescriptible e
irrenunciable.h
Excepcionalmente, la accion de reclamacion debera interponerse en
el plazo de 3 anos, en los casos de los articulos 206 y 207. En estos
casos, estamos en realidad ante hipotesis de caducidad y no de
prescripcion de las acciones.
3.- De las acciones de impugnacion de la filiacion.
La filiacion puede quedar sin efecto por impugnacion de la

paternidad o de la maternidad (art. 211). Analizaremos ambos casos
por separado.
3.1. Impugnacion de la paternidad.
Distinguimos segun se trate de la filiacion matrimonial o no
matrimonial.
3.1.1. Impugnacion de la paternidad tratandose de la filiacion
matrimonial.
a) Titulares de la accion de impugnacion de paternidad y plazo para
ejercerla.
a.1) El marido.
Cabe distinguir segun si a la epoca del parto, no estaba separado de
hecho de su conyuge o si lo estaba.
Si no estaba separado de hecho, la paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio podra ser impugnada por el marido,
dentro de los 180 dias siguientes al dia en que tuvo conocimiento del
parto. Si estaba separado de hecho de su mujer a la epoca del parto
y asi lo prueba, podra impugnar la paternidad dentro del plazo de un
ano contado tambien desde que tuvo conocimiento del nacimiento
(art. 212, inciso 1o).
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hara
presumir que supo inmediatamente del parto; a menos de probarse
que por parte de la mujer hubo ocultacion del parto (art. 212, inciso
2o).
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se
presumira que lo supo inmediatamente despues de su vuelta a la
residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacion de parto (art. 212,
inciso 3o).
Cabe observar que el antiguo art. 183 establecia un plazo mas breve
para impugnar la paternidad: solo 60 dias, contados desde que el
marido tuvo conocimiento del parto. La ley tampoco contemplaba la
hipotesis de separacion de hecho.
a.2) Los herederos del marido o terceros interesados (art. 213o).
Podran impugnar la paternidad los herederos del marido y en general
toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio
actual, en dos casos:
si el marido muere sin conocer el parto; o
si el marido muere antes de vencido el plazo que tenia para
impugnar.
Los herederos o los interesados dispondrn del mismo plazo que
tena el marido para impugnar o el tiempo que faltare para
completarlo.
Carecern del derecho a impugnar la paternidad, si el padre hubiere
reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
pblico.
a.3) El representante legal del hijo incapaz (art. 214, inciso 1).
Podr impugnar la paternidad el representante legal del hijo incapaz,

en inters de ste, durante el ao siguiente al nacimiento.
a.4) El hijo (art. 214, inciso 2).
El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de
un ao, contado desde que alcance la plena capacidad.
b) Obligacin de citar a la madre.
Dispone la ley que en el juicio de impugnacin de la paternidad del
hijo de filiacin matrimonial, deber citarse a la madre. Esta sin
embargo, no tiene obligacin de comparecer (art. 215).
3.1.2. Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin no
matrimonial.
a) Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para
ejercerla.
a.1) El hijo (art. 216, inciso 1).
La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada
por el propio hijo, dentro del plazo de 2 aos contado desde que supo
de ese reconocimiento.
Si el hijo fuere incapaz, podr interponer la accin de impugnacin
dentro de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad
(artculo 216, inciso 2, en relacin con el artculo 214, inciso 2).
a.2) El representante legal del hijo incapaz (art. 216, inciso 2).
El representante legal accionar conforme a lo previsto en el artculo
214. De esta manera, podr interponer la accin de impugnacin
dentro del plazo de un ao, contado desde el nacimiento del hijo.
As, por ejemplo, la madre de un hijo de filiacin no matrimonial, al
enterarse que su hijo ha sido reconocido por un individuo que en
realidad no es su padre, podra impugnar dicha paternidad, siempre
que no haya transcurrido un ao contado desde el nacimiento del
reconocido. Qu ocurre si ha transcurrido ms de un ao desde el
nacimiento? Pensamos que tambin podra impugnarse la falsa
paternidad, de conformidad a lo previsto en el inciso final del artculo
216, al que aludiremos ms adelante.
a.3) Los herederos del hijo (art. 216, inciso 3).
Podrn impugnar la paternidad en los siguientes casos:
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento de la paternidad;
o
Si el hijo muere antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad.
Los herederos podrn impugnar la paternidad en el mismo plazo que
tena el hijo o en el tiempo que faltare para completarlo, contado
desde la muerte del hijo.
a.4) Toda persona interesada (art. 216, inciso 5).
Tambin podr impugnar la paternidad determinada por
reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en
el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su
derecho.
En relacin a esta ltima hiptesis, una sentencia de la Corte

Suprema, de fecha 12 de agosto de 2011, rechaz la demanda de
impugnacin deducida por un hermano de un adolescente que haba
sido reconocido por su padre (que tambin lo era del actor),
considerando el fallo que el demandante careca de inters actual.
El actor fund su demanda, en lo que respecta al inters actual, en
la circunstancia de haber sido condenado su padre al pago de una
pensin de alimentos a favor de su supuesto medio hermano, por
sentencia dictada en el ao 2006, lo que impedira a su vez que el
padre le pagase los estudios al demandante. La Corte desestim el
argumento, habida cuenta que el padre proporcionaba alimentos
voluntarios al adolescente desde el ao 1998, momento en el cual
naci el inters para accionar por parte de su hermano, y no al
dictarse la sentencia de alimentos. Por cierto, en caso de haber
estimado la Corte que el actor s tena inters actual, habra sido
necesario, tambin, acreditar que la paternidad era falsa, es decir,
que careca de fundamento biolgico.
Otra sentencia, tambin de la Corte Suprema, de fecha 18 de abril de
2011, rechaza la accin de impugnacin deducida por la abuela de la
menor que haba sido reconocida por su padre (hijo de la
demandante). La actora fund su accin, principalmente, en la
circunstancia de haber dejado de ser heredera de su hijo. La Corte
rechaz la accin, habida cuenta que lo alegado no corresponda a un
inters actual, sino a una situacin futura e incierta, dado que sus
derechos hereditarios slo nacen con la delacin de la herencia, al
momento de fallecer su hijo.
Podra impugnar la paternidad un heredero del padre fallecido,
alegando que el hijo que ste reconoci no era tal? Creemos que s,
siempre y cuando se accione dentro del plazo de un ao, contado
desde el fallecimiento del padre, pues en ese momento nace el
inters actual para accionar (excluir al supuesto hijo del causante, de
la sucesin de aqul que lo reconoci). Si el supuesto hijo del
causante haba sido reconocido como heredero en la resolucin que
confiri la posesin efectiva de la herencia, ser necesario tambin
interponer accin de peticin de herencia, para que dicha resolucin
sea modificada, excluyendo al que result no ser verdadero hijo del
causante. De cualquier manera, antes de la muerte del supuesto
padre no habra accin, pues el actor no podra acreditar que tiene
un inters actual (en la herencia del futuro causante, slo tiene una
mera expectativa).
A su vez, tambin creemos que podra impugnar la paternidad la
madre del hijo, aunque haya transcurrido el ao que tena para
hacerlo como representante legal. En efecto, el inciso final otorga
legitimacin activa para impugnar la paternidad a toda persona que
pruebe un inters actual en ello. Ahora bien, el inters de la madre

radicar en que no se le imponga a su hijo una falsa filiacin que a su
vez limitar los derechos-deberes de la madre en lo que atae al
cuidado personal del hijo. Por ejemplo, si la madre quisiere viajar al
extranjero con su hijo menor, debera obtener la autorizacin del
padre, y en caso de negativa de ste, verse forzada a recurrir a la
justicia. En este caso, el ao para accionar de impugnacin se
contara desde que la madre tom conocimiento del reconocimiento
del padre (en algunos casos, ha ocurrido que la madre ha tomado
conocimiento en el momento que pretenda salir del pas con su hijo).
El mismo momento en que tom conocimiento sirve para determinar
desde cuando tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
3.1.3. Impugnacin de la paternidad tratndose de los hijos nacidos
antes del matrimonio de sus padres (art. 216, inciso 4).
Se aplicarn en este caso las normas establecidas en el artculo 216,
a propsito de la impugnacin de la paternidad tratndose de la
filiacin no matrimonial.
En este caso, el plazo para impugnar la paternidad ser tambin de 2
aos, pero se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen.
3.2. Impugnacin de la maternidad.
a) Causales.
La maternidad podr ser impugnada probndose:
Falso parto; o
Suplantacin del pretendido hijo al verdadero (art. 217, 1).
b) Titulares de la accin de impugnacin y plazo para ejercerla.
Tienen derecho a impugnar la maternidad:
b.1) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
Debern impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al
nacimiento (art. 217, 2).
b.2) Los verdaderos padre o madre del hijo.
En este caso, podrn impugnar la maternidad en cualquier tiempo, lo
que est en armona con el citado artculo 320.
b.3) El verdadero hijo.
b.4) El que pasa por hijo.
En los tres ltimos casos, conjuntamente con la impugnacin de la
maternidad deber reclamarse la determinacin de la autntica
filiacin del hijo verdadero o supuesto.
Si la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo no
se entablara conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse
dentro del ao contado desde que ste alcance su plena capacidad.
No obstante haber expirado los plazos establecidos en el artculo 217
para impugnar la maternidad, la accin respectiva podr subsistir o
incluso revivir por un ao, en el caso de salir inesperadamente (o
inopinadamente, como dice la ley) a la luz algn hecho
incompatible con la maternidad putativa. El ao se contar desde la

revelacin justificada del hecho.
b.5) Terceros interesados.
Se conceder tambin la accin de impugnacin de la maternidad a
toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre (art. 218).
Ser necesario, por ende, que haya fallecido el supuesto padre o
madre y que el tercero posea derechos en la sucesin de aqul.
En este caso, la accin expirar en el plazo de un ao, contado desde
el fallecimiento de dicho padre o madre.
Con todo, la ley priva de esta accin a los terceros, si existiere posesin
notoria del estado civil originado por la maternidad. Se justifica lo
anterior, pues la posesin notoria deja en claro que en vida, el causante
reconoci como tal al hijo.
En relacin a esta hiptesis, una sentencia de la Corte Suprema de fecha
28 de marzo de 2011, autos Rol nmero 353-2011, rechaz la demanda
de impugnacin que interpuso una hermana de la hija cuya maternidad
impugnaba la primera, habida cuenta que el plazo para deducir la accin
haba caducado. En la especie, la actora aleg que slo haba tenido
conocimiento de la existencia de su supuesta hermana cuando solicit la
posesin efectiva (en diciembre de 2009) de la herencia dejada por su
madre (fallecida el 14 de junio de 2007), invocando como plazo para
demandar el previsto en el inciso final del artculo 217, al que hicimos
referencia. La Corte desestim tal argumentacin, sealando que los
artculos 217 y 218 regulan diversas situaciones, siendo el plazo que
opera en este caso exclusivamente aqul previsto en el segundo
precepto.
c) Privacin de derechos a los que tuvieron parte en el fraude de falso
parto o de suplantacin del hijo.
Dispone la ley que a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude
de falso parto o de suplantacin del hijo, aprovechar en manera alguna
el descubrimiento del fraude, ni an para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder
en sus bienes por causa de muerte (art. 219, 1).
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar
expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 219, 2).
3.3. Caso en el cual la filiacin no puede ser impugnada.
Conforme al art. 220, no proceder la impugnacin de una filiacin
determinada por sentencia firme. Dicho precepto constituye una
aplicacin del principio de la cosa juzgada.
Con todo, como la cosa juzgada sufre alteraciones en el mbito del
estado civil, el artculo 220 previene que la limitacin apuntada rige sin
perjuicio de lo que dispone el artculo 320, al que ya hemos aludido. En

consecuencia, an cuando existiere sentencia ejecutoriada, podr
accionar quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. Tal como se dijo, en estos casos debern interponerse
conjuntamente las acciones de reclamacin y de impugnacin (art. 208).
4.- Normas transitorias de la Ley N 19.585.
Establece el artculo 5 transitorio de la citada ley, que los plazos para
impugnar, desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o
para repudiar un reconocimiento o legitimacin por subsiguiente
matrimonio, que hubieren comenzado a correr conforme a las
disposiciones que la mencionada ley deroga o modifica se sujetarn en
su duracin a aquellas disposiciones (lo anterior guarda perfecta
coherencia con lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes).
regir por la Ley N 19.585 (artculo 5 transitorio, inciso 2).
Previene en todo caso el inciso 3 del artculo 5 transitorio, que los
plazos precedentemente indicados que no hubieren comenzado a correr,
aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585, se ajustarn a la nueva legislacin.
5.- Efecto retroactivo de algunas normas de la Ley N 19.585.
a) Alcances del efecto retroactivo.
a.1) En relacin a la antigua filiacin natural.
La mencionada ley, establece en su artculo 1 transitorio, que todos los
que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia
de la misma (27 de octubre de 1999), tendrn los derechos que sta
establece.
Agrega el precepto que el padre o la madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los
nmeros 2, 3 y 4 del anterior artculo 271, tendr la calidad,
obligaciones y derechos que la Ley N 19.585 atribuye al padre o a la
madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente
contra su oposicin.
Dicho de otro modo: quienes posean la calidad de hijo natural, se
entienden, a contar de la vigencia de la citada ley, ostentar la filiacin no
matrimonial. Y eventualmente, podrn obtener la filiacin matrimonial, si
mediara matrimonio posterior de sus padres.
A su vez, el padre o madre respecto del cual se hubiere establecido la
filiacin natural de manera forzada (antiguos nmeros 2, 3 y 4 del art.
271), estarn privados de la patria potestad y de derechos sucesorios en
la sucesin abierta por fallecimiento del hijo, e incluso, eventualmente,
del derecho de alimentos, segn vimos al revisar las reglas generales
acerca de las acciones de filiacin, especficamente en los efectos de la
sentencia que determina la filiacin contra la oposicin del padre o

madre (art. 203).
a.2) En relacin a las acciones de reclamacin de filiacin.
De conformidad al artculo 2 transitorio de la Ley N 19.585, las
personas que a la entrada en vigencia de la ley no tengan una filiacin
determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas
establecidas en sta. Con todo, se deja en claro que la citada ley no
alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolviere sobre acciones
de estado civil, de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la
filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria
potestad o emancipacin del hijo (artculo 6 transitorio de la Ley N
19.585).
Dispone por su parte el inciso 2 del artculo 2 transitorio que la
persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos
conforme con el anterior artculo 280, nmeros 1, 2, 3 o 5 del Cdigo
Civil, podr demandar la reclamacin del estado de hijo de acuerdo con
las disposiciones de la Ley N 19.585.
DERECHO DE ALIMENTOS
El sentido de alimentos no comprende solo el vulgar (comida), sino
tambin vestidos, enseanza, costos aprendizaje de alguna profesin,
etc., segn se sigue del 323. No se definen en la ley, pero el 323 da una
idea (deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente
conforme a su posicin social), que se complementan con los artculos
332, 329 y 330.
En base a dichas disposiciones, se ha definido como el que la ley
otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios
para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social, cubriendo a lo menos el sustento,
habitacin, vestidos, salud, movilizacin enseanza bsica y media,
aprendizaje de una profesin u oficio.
Observando la jurisprudencia, queda que el concepto ha ido
variando. Ello es lgico, pues tambin van variando las necesidades
fundamentales de acuerdo a cada poca.
CLASICIACIONES
1.
a.
b.
2.
a.
b.
Segn la fuente de la obligacin de otorgarlos:

Voluntarios
Legales o forzosos
Segn si se otorgan durante el juicio o en forma definitiva
Provisorios
Definitivos
3.
a.
b.
Propia de las pensiones, no del derecho:

Futuras
Devengadas
La distincin entre congruos y necesarios ya no existe en el CC. El 323

sola distinguir entre ellos. Los congruos permitan una modesta
subsistencia en atencin a la posicin social. Los necesarios, en cambio,
eran los que bastaban para sustentar la vida.
LEGALES Y VOLUNTARIOS
Los primeros son establecidos por la ley. Los voluntarios emanan del
acuerdo de las partes, o de declaracin unilateral. La distincin es
relevante. La regulacin del CC es slo aplicable a los legales (de los
alimentos que por ley se deben a ciertas personas). En los dems casos
ha de estarse a la voluntad del testador o donante.
Cuando el alimentario fallece, esos alimentos son una asignacin
forzosa que grava la masa hereditaria (salvo que se haya impuesto a
uno o ms partcipes), y son una baja general de la herencia.
PROVISORIOS Y DEFINITIVOS
Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se tramita al
juicio, incluso desde la demanda si se da fundamento plausible. Los
definitivos se determinan en sentencia definitiva. Cuando se otorgan los
provisorios, el que los recibi debe devolverlos si en definitiva no se da
lugar a la demanda de alimentos, a menos de haberse intentado de
buena fe y con motivo plausible.
Provisorios a favor de hijos menores
La ley 14.908 contiene algunas normas especiales. En los juicios en que
se soliciten a favor de los menores del demandado, siempre que exista
motivo plausible, el juez deber decretarlos una vez transcurridos 10
das desde la notificacin de la demanda. Hay motivo plausible cuando
queda acreditado el ttulo que lo habilita para pedirlos, y no existiendo
manifiesta incapacidad para proveer. Hay esta obligacin, para estos
casos.
Dentro de los 10 das, el demandado podr exponer los
argumentos que estimare pertinentes respecto de la procedencia de los
provisionales, acompaando los antecedentes respectivos. En la
notificacin se debe informar de esta posibilidad. El tribunal est
obligado a pronunciarse de oficio, an sin observaciones del demandado.
Impugnable por reposicin con apelacin subsidiaria, solo devolutiva y
con preferencia para vista y fallo.
REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
1.
Estado de necesidad del alimentario (330): No se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su condicin social. Luego,
no pueden exigirse alimentos, an respecto de alimentantes
acaudalados, si es que el alimentario no los necesita para subsistir de
acuerdo a su posicin social. Alegado el hecho negativo de faltar los
medios, la carga de la prueba se traslada al alimentante, segn se ha
fallado (incorrecta aplicacin 1698)
2.
Que el alimentante disponga de los medios necesarios para darlos
(329): Se consideran las facultades econmicas en la tasacin, y sus
circunstancias domsticas. La prueba de que tiene los medios
corresponde al alimentario en su demanda. Por excepcin, se presume
legalmente que se tienen los medios cuando demanda un menor a su
alimentante (padre o madre).
3.
Fuente legal: Obviamente, tratndose de alimentos legales. La
norma principal es el 321, pero hay otras como el 5 de la ley 14.908
(alimentos a la madre del que est por nacer), el 64 de la LQ, etc.
Presuncin de tener el padre o madre de un menor los medios para
otorgar alimentos
Art. 3 Ley 14.908. Se presume que el alimentante tiene los medios para
otorgarlos si demanda el menor. En virtud de esta presuncin, el monto
mnimo de la pensin no podr ser inferior al 40% del mnimo
remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Siendo
dos o ms menores, no podr ser inferior al 30% por cada uno. Esto
nunca puede exceder el 50% de la renta del alimentante.
CASOS DEL 321
Se deben alimentos:
I.
CNYUGE
II.
DESCENDIENTES
III.
ASCENDIENTES
IV.
HERMANOS
V.
EL DONATARIO, AL DONANTE DE DONACIN CUANTIOSA NO
RESCINDIDA O REVOCADA
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad. Teniendo una
persona derecho de reclamarle alimentos a otra, sta est tambin
obligada a drselos en la medida de que los necesite. Esta reciprocidad
se rompe en algunos casos:
1.
Determinada judicialmente la filiacin de un hijo contra la
oposicin del padre
2.
El caso del donante, el donatario no puede pedir alimentos.
ORDEN DE PROCEDENCIA
El 326 resuelve la situacin cuando se tiene derecho a demandar de

alimentos a varias personas. Por ejemplo, la mujer casada puede
demandrselos a su marido, a sus padres, a sus hijos, hermanos de
tenerlos, etc. Se establece el siguiente orden para quien tiene diversos
ttulos para reclamar (solo puede pedirse a uno):
1.
Donatario
2.
Cnyuge
3.
Descendientes: Entre varios, debe recurrirse al de grado ms
prximo. Entre los de un mismo grado, el juez los dividir en proporcin
a sus facultades.
4.
Ascendientes: dem.
5.
Hermanos: dem
Solo en caso de insuficiencia de todos los obligados por ttulo preferente,
puede pasarse al siguiente.
Obligacin de entregar alimentos a los nietos
Art. 3 ley 14.908. Cuando los alimentos decretados no fueran pagados,
o no fueran suficientes para las necesidades del hijo, ste puede
demandar a los abuelos, de conformidad al 232. En el caso de que la
insuficiencia es de uno de los padres, pasar preferentemente la
obligacin a los abuelos de esa lnea. Las reglas son las siguientes:
1.
Los abuelos pueden ser siempre condenados al pago de alimentos,
pero su responsabilidad es subsidiaria.
2.
Abuelos no pueden ser demandados directamente, pues solo
responden cuando los alimentos decretados fueren insuficientes o
impagos.
3.
Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo incumple o
cumple insuficientemente.
4.
Si el abuelo a quien le corresponde pagarlos (por ser su hijo quien
incumple) carece de los medios, podr pasarse a la otra lnea.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
1.
Intransferible e intransmisible
2.
Irrenunciable (334)
3.
Imprescriptible. Puede demandarse en cualquier tiempo en la
medida de que se cumplan las exigencias legales.
4.
Inembargable
5.
No se puede someter a compromiso
6.
La transaccin debe ser judicialmente aprobada.
Las devengadas no tienen estas caractersticas
El 336 establece que se pueden renunciar, transferir, ceder, transmitir,
etc. Si devengados no se cobran, el derecho a hacerlo prescribe de
acuerdo a las reglas generales. La exigencia de la transaccin no rige

tampoco ac.
CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN DE ALIMENTOS
1.
No se puede extinguir por compensacin (335): El que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que ste
le deba al demandado, se reitera en el 1662.
2.
Es intransmisible: A lo menos, lo es para un sector importante de
la doctrina. De acuerdo al 1168, los alimentos que el difunto debe por
ley a ciertas personas, gravan a la masa hereditaria, salvo que se haya
impuesto a uno o ms de los partcipes. Luego, tenemos que la
obligacin no se transmite, no pasa a sus herederos, sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la
herencia (959). Se presentan los siguientes argumentos:
a.
El 959, recin indicado.
b.
No se justificara el numeral 4 del 959, habra bastado el numeral
segundo que seala que son baja general las deudas hereditarias.
c.
La obligacin de alimentos se funda en parentesco, matrimonio,
donacin, adopcin, que son vnculos que siempre generan obligaciones
intransmisibles.
d.
Historia fidedigna. En el proyecto as se estableci (la obligacin
de alimentos se transmite a los herederos y legatarios del que ha debido
prestarlos). Dicha disposicin fue en definitiva eliminada, tomando el
ejemplo del derecho francs.
Otro sector (Carlos Aguirre) considera que s es transmisible, por los
siguientes motivos:
a.
La regla general es la transmisibilidad, lo contrario requiere texto
expreso. Ac no lo hay.
b.
Los herederos representan al causante y deben cumplir sus
obligaciones.
c.
332: Alimentos concedidos por ley se entienden dados para toda
la vida, continuando las circunstancias que fundaron la demanda. Si
muere el alimentante, se hacen cargo de esta obligacin los herederos.
TRIBUNAL COMPETENTE
Tribunales de familia. Conoce el juez de familia del domicilio del
alimentante o alimentario, a eleccin de ste. Se tramitan de acuerdo a
las reglas de procedimiento ordinario que la ley 19.968 establece.
TRANSACCIN EN MATERIA DE ALIMENTOS
De conformidad al 2451 CC, dichas transacciones no valdrn sin
autorizacin judicial previa, y no pueden ser aprobadas si se
contravienen los artculos 334 y 335. En definitiva, no deben hacerse las

renuncias y compensaciones que las normas indican.
No hay plazo legal para la aprobacin judicial. La Corte de
Concepcin solo dijo que deba ser prxima a la celebracin del acto
respectivo. Qu sancin hay si no se cumple con la aprobacin? La
transaccin no produce efectos, no puede exigirse su cumplimiento.
Sobre estas transacciones, la ley 19.741 ha establecido un par de
innovaciones:
1.
Tienen calidad de ministros de fe, adems, los abogados jefes o
coordinadores de las corporaciones de asistencia judicial, para el solo
efecto de autorizar las firmas que se estampen en su presencia.
2.
El juez solo puede aprobar si ellas sealan la fecha y lugar de
pago de la pensin, y en la medida de que el monto acordado no sea
inferior a los mnimos legales (40% del sueldo mnimo de acuerdo a la
edad si es uno, 30% cada uno si son ms, nunca ms del 50% de la
renta).
MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS
La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras
se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Si varan,
son modificables. Esto fluye del 332 (continuando las circunstancias
que legitimaron la demanda). Por eso es que se dice que la sentencia en
materia de alimentos no produce cosa juzgada.
Se ha fallado que el hecho de que las partes pongan trmino al
pleito por avenimiento aprobado judicialmente no obsta a que pueda
luego modificarse ese contenido, pues prima la norma del 332 sobre la
del 2460.
Tramitacin de la demanda de modificacin
De acuerdo a la ley 14.908, ser competente para conocer de las
demandas de aumento, rebaja o cese de alimentos el mismo juez que
hubiere decretado la pensin anteriormente.
Se ha resuelto que son una incidencia de la cuestin principal, de
modo que deben tramitarse en el expediente primitivo (hoy no
aplicable), por otro lado, se seala que es un auto la resolucin que las
concede, pues no establece derechos permanentes para las partes y por
tanto son inadmisibles las apelaciones y casaciones que pudieran
interponerse.
FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA PENSIN DE
ALIMENTOS DECRETADA
1.
Demanda ejecutiva: Al alimentante, obviamente (11 ley 14.908).
Es competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la concedi
en primer o nica instancia, o el del domicilio del alimentario. El 12

reglamenta algunos aspectos de esta demanda.
2.
Retencin de remuneraciones: De acuerdo a lo establecido por el
artculo 8 de la ley 14.908, puede establecerse como modalidad de pago
la retencin de la remuneracin del trabajador dependiente por parte del
empleador. Esta resolucin se notifica a quien por cuenta propia o ajena
o en el desempeo de un cargo, deba pagar al alimentante su sueldo,
remuneracin, a fin de que sta retenga y pague al alimentario, a su
representante o quien tenga su cuidado. Esta notificacin debe hacerse
por carta certificada, dejndose constancia de que ello ha ocurrido desde
la fecha de entrega; la notificacin se entiende practicada al quinto da
hbil desde esa fecha. El obligado puede solicitar, por una vez, la
sustitucin de esta modalidad por otra. Se tramita como incidente, y
ante incumplimiento, se vuelve a la modalidad.
Si la persona obligada a la retencin no lo hiciere, incurre en multa (dos
veces lo ordenado a retener). Debe, adems, poner en conocimiento del
tribunal la circunstancia de haberse terminado la relacin laboral. Si
proceden las indemnizaciones del 161, 162 del CT, el empleador deber
retener tambin la suma equivalente a la pensin del mes siguiente al
trmino de la relacin. Procediendo IP por aos de servicio, debe
retenerse el porcentaje que mensualmente habra correspondido al
alimentario por su pensin, pudiendo imputarse a las pensiones futuras.
3.
Reclusin nocturna: Procede solo verificados los siguientes
requisitos:
a.
Decretados alimentos por sentencia firme respecto de las
siguientes personas: cnyuge, padres, hijo o adoptado.
b.
Alimentante no cumple su obligacin en la forma pactada o deja
de pagar una o ms cuotas.
Cumplidos, el tribunal que conoci de la causa dictar de oficio o a
peticin de parte el arresto nocturno entre las 22:00 y 6 horas, hasta por
15 das. Puede repetirse la medida hasta el ntegro pago. Si el
alimentante no cumple despus de dos periodos de arresto nocturno o
infringe el arresto nocturno, el juez puede dictar arresto por 15 das.
Procediendo nuevos apremios, puede ampliarse hasta por 30. Si no es
habido en su domicilio, el juez tomar medidas para hacerlo efectivo.
De ser necesario decretar dos o ms apremios por unas mismas cuotas,
las pensiones atrasadas devengarn el inters corriente entre el
vencimiento de la respectiva cuota y el pago.
Puede suspenderse (arresto e intereses) si el alimentante justifica que
carece de los medios para pagar. Lo mismo ocurre si circunstancias
graves as lo hacen necesario (puerperio, invalidez, enfermedad).
El mismo apremio se aplica al que renuncia a su trabajo sin causa
justificada despus de notificada la demanda de alimentos, pues se hara
con el solo propsito de lesionar los intereses del alimentario
GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES DE ALIMENTOS

Hay diversos medios, algunos son:
1.
Apremios personales del deudor: 14, 15 ley 14.908, ya vistos.
2.
Responsabilidad solidaria: Del que vive en concubinato con el
padre, madre o cnyuge del alimentario y los que sin derecho
obstaculizaren el pago efectivo de estas pensiones (18, 14.908). En este
sentido, debe estarse a los medios econmicos del alimentante, sin
considerar los que pueda tener el concubino o concubina; no mejoran los
alimentos si el concubino es adinerado, pero s la garanta.
3.
Exigir cauciones: El juez puede ordenar la constitucin de prendas
o hipotecas u otras cauciones para garantizar el cumplimiento de la
obligacin alimenticia. Lo har especialmente si hubiere motivo para
presumir que se ausentar del pas, y mientras no la constituya, el juez
puede ordenar el arraigo (se alza constituida la caucin).
4.
Sanciones especiales: 19 ley 14.908. Si consta que se han
decretado dos veces alguno de los apremios del 14, podr decretarse
alguna de las siguientes sanciones a peticin de parte:
a.
Separacin de bienes
b.
Autorizacin a la mujer para proceder de acuerdo al 138 inc. 2,
sin necesidad de acreditar perjuicio.
El hecho de haberse decretado dos veces alguno (s) de esos apremios es
un antecedente que se debe considerar para resolver sobre:
a.
Autorizacin de la salida de menores del pas
b.
Cuidado personal, faculta al juez para privar al incumplidor de este
derecho-deber
c.
Conceder la emancipacin judicial.
5.
Orden de arraigo: Alimentos decretados a favor del cnyuge,
padres, hijos y adoptados, en el evento de que el alimentante hubiere
dejado de pagar en la forma pactada o dejado de pagar una o ms
cuotas. Para ello, se deja constancia de lo adeudado en la orden
respectiva, procediendo el pago en la unidad policial respectiva.
6.
Obstculo al divorcio unilateral: 55 LMC.
FORMA DE FIJACIN, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DE LAS
PENSIONES DE ALIMENTOS
333 CC, el juez regular la forma y cuanta de las pensiones de
alimentos y puede disponer que consistan en los intereses de un capital
que se consigne a este efecto, que se restituye al alimentante cesada la
obligacin.
Lo normal es una suma de dinero. Hoy tambin puede imputarlo
total o parcialmente a un usufructo uso o habitacin, sobre bienes del
alimentante, y no podr enajenarlos sin autorizacin. En todo caso, no
afecta acreedores del alimentante con causa anterior. En estos casos, los
usuarios, habitadores o usufructuarios estarn exentos de las
obligaciones del 775 y 813 (cauciones e inventario), solo obligados a

inventario simple. Los derechos siguen siendo intransferibles,
intransmisibles, de la forma que sea. As pedido, no procede el 147. Se
ha fallado que en los casos anteriores se entienden incorporados los
servicios bsicos.
Cuanta
Se fijan por el tribunal en atencin a las facultades econmicas del
alimentante y las necesidades del alimentario, nunca puede ser superior
al 50% de las rentas del alimentante.
Reajustabilidad
La idea es que estas pensiones tengan este carcter. En ese sentido se
expresa el 10, inc. 3 de la ley 14.908. Las pensiones no pactadas en
porcentajes de renta, ingresos mnimos u otro valor reajustable, se
reajustar semestralmente de acuerdo al IPC, desde el mes siguiente a
que quede ejecutoriada la sentencia.
Fecha desde que se deben
331 CC. Se deben desde la primera demanda y se pagan por
mensualidades anticipadas. Se ha fallado que debe entenderse que se
trata de la fecha de notificacin de la demanda.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGARLOS (332)
Modificacin de las circunstancias
Mientras subsistan las condiciones que justifican la pensin de
alimentos, sta subsiste, pero en ningn caso ms all de la vida del
causante, pues la obligacin, de acuerdo a la mayora, no se transmite.
Si a un alimentante se le condena a una pensin de alimentos
distinta, no puede dejar de pagar alguna de ellas, ni reducirlas, sino por
sentencia judicial.
Hay una excepcin importante al 332: los alimentos concedidos a
hijos y hermanos se devengan hasta cumplidos los 21 aos, salvo que
estn estudiando alguna profesin u oficio, en cuyo caso cesan a los 28.
De afectarles alguna inhabilidad fsica o mental que les impida subsistir
por s mismos, o alguna causa extraordinaria apreciada por el juez, se
otorgarn los alimentos que correspondan.
Cese de los alimentos por injuria atroz (324)
Cesan, pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez
moderar el rigor de esta disposicin. Son constitutivas de injuria atroz las
conductas del 968
Los padres que abandonaran al hijo en su infancia carecen del derecho

de alimentos (324). Ello, siempre que la filiacin haya sido determinada
contra la oposicin del padre o madre que abandon.
CEDULA 7DERECHO DE PROPIEDAD Y ASGNACIONES FORZOSAS
DE LA PROPIEDAD
La propiedad o dominio es el derecho real por excelencia, es el derecho
mas completo y el que confiere el mximo de poder que se puede tener
sobre una cosa, otorga una soberana plena, absoluta y perpetua y se
fundamenta en la satisfaccin de las necesidades humanas, de carcter
econmico que tienen los hombres.
La mayora de los autores consideran como sinnimos el dominio y la
propiedad, al igual que nuestro Cdigo, sin embargo, otros autores
hacen una diferencia y sealan que el dominio se aplica cuando el
derecho real recae sobre cosas materiales y la propiedad, sera un
concepto ms amplio que se aplicara no tan solo cuando el derecho real
recaiga sobre cosas materiales, sino tambin inmateriales.
Los autores sostienen que la propiedad o dominio, es el derecho mas
dinmico que existe. Planiol y Ripert sealan que la vida civil reposa
esencialmente sobre la riqueza adquirida; agregando el jurista italiano
Ruggiero, que todo el ordenamiento jurdico italiano descansa directa e
indirectamente en el reconocimiento del derecho de propiedad.
Evolucin histrica del derecho de propiedad
En Roma, como sostiene el profesor Jors-kunkel, se discute vivamente
hasta que punto el derecho romano antiguo conoci la propiedad
individual. Una teora muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o
por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de
propiedad privada del pater familis, pero que la tierra fue propiedad
colectiva de la gens.
La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos
seguros en el derecho griego y germnico, pero que las noticias
correspondientes a Roma son tan escasa y tan equvocas, que las
investigaciones no han podido ir mas all de las meras presunciones.
Sin embargo, a partir de la Ley de las XII Tablas (499 a. C.) la propiedad
se muestra individualizada por completo Y dicha institucin pasa en
Roma por dos fases comunes a las dems instituciones jurdicas de aquel
pueblo: la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal
(ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin

del derecho civil.
El dominio quiritario no poda pertenecer mas que a un propietario
romano; no poda recaer mas que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios provinciales), no poda ser
transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipatio o
la usucapio).
Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho
formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba
(propiedad bonitaria). En la poca de Justiniano, el rgimen de la
propiedad qued unificado a base del derecho pretorio, llegndose al
concepto moderno de la propiedad.
Durante la Edad Media, y bajo la influencia de las legislaciones brbaras
y sobre todo de la organizacin feudal, la propiedad raz sufre en esta
poca una honda transformacin.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes
disponan de la tierra como de su propio patrimonio y la cedan a los
seores feudales para premiar los servicios que stos les prestaban en
las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la divisin posterior del
dominio entre el seor feudal y los vasallos.
En efecto, los dueos o seores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra
por s mismos, las daba en concesin, mediante el pago de una renta, a
otras personas, los vasallos. Estos a causa de la amplitud y perpetuidad
de sus derechos, fueron considerados como propietarios a su manera. En
el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases de
propietarios; la propiedad del seor feudal fue llamado dominio directo y
la del vasallo dominio til.
En Chile, la Constitucin de 1833 se estableci como una garanta
constitucional la inviolabilidad del derecho de propiedad, y el C.C. al
definir el dominio, seala que permite gozar y disponer de una cosa
arbitrariamente.
Esto se debe, a que en la poca en que se dict, estaba en auge la teora
del liberalismo econmico, por ello se da esta definicin tan amplia.
Despus de la 1 Guerra Mundial la concepcin del derecho de propiedad
tiende a restringirse, aumentando sus limitaciones, y aparece la teora
de Len Duguit, que seala que la propiedad deba cumplir una funcin
social, surgiendo muchos autores y opiniones destinadas a sealar en
que consistira esta funcin social. As algunos han dicho que consistira
en el reconocimiento que todos los bienes del hombre han sido creados
para satisfacer sus necesidades y la de los dems. La iglesia, por su
parte, tambin tuvo gran participacin en todos estos debates y as los
Pontfices Len XIII y Po XI en sus encclicas Rerum Novarum y
Cuadragsimo anno siguiendo las reflexiones de Santo Tomas,
sealaron que la propiedad debe cumplir dos funciones; una, individual y
otra social. Por su parte, el Papa Juan XXIII en su encclica Mater et
Magistra, estableci la idea que al derecho de propiedad le es intrnseca
e inherente su funcin social. Misma idea reiterada por Juan Pablo II en
su encclica Labores Excelsum
Nuestra actual carta fundamental, en su art. 19 garantiza el derecho de
propiedad en todas sus clases y tambin le asigna una funcin social.
Concepto de Propiedad.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad)
Es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.
Los autores han criticado esta definicin:
1. por considerarla amplia y exagerada; sin embargo, esto se ha querido
aclarar, como por ej. lo hace :
don Luis Claro Solar, que sostiene que el libre arbitrio del propietario, no
significa arbitrariedad, porque no se puede atentar ni contra la justicia,
ni la ley.
Por su parte, Potier dice que la expresin arbitrariamente que emplea
el Cdigo, no es sinnimo de capricho, porque la propia ley seala que
en el ejercicio de la propiedad se debe reconocer como limitaciones la
ley y el derecho ajeno.
2.
Asimismo, tambin es criticada, porque en ella solo aparece una
de las caractersticas del dominio, que es la mas cuestionada (su
carcter absoluto), no se consagran las otras dos caractersticas mas
importantes, a saber, la exclusividad y la perpetuidad. Recordemos que
el dominio es : ABSOLUTO, EXCLUSIVO Y PERPETUO.
Caractersticas del dominio o propiedad.
ABSOLUTO
EXCLUSIVO
PERPETUO
a)
Carcter absoluto. (ARBITRARIEDAD)El carcter absoluto del
derecho de propiedad tiene dos alcances:
significa :
1.-que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las
facultades posibles; y
2.- que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su
arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado,
una potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le
plazca, segn los solos dictados de su voluntad o arbitrio, se considera
exagerada.
Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y
exclusivas dentro de los limites que el mismo fija a priori.
Puede decirse que en estos trminos nuestro C.C. consagra el carcter
absoluto del dominio.
En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer
arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno
(art. 582). En buenas cuentas, se reconoce el poder soberano del
propietario, pero dentro de los limites naturales del dominio: la ley y el
derecho ajeno.
Los autores modernos han substituido el carcter absoluto por el de la
generalidad, y dicen que el dominio es un derecho general, porque
autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades de la cosa,
salvo las excepciones que se deriven por la existencia de otros derechos
reales constituidos en la cosa.
Lo anterior, diferencia al dominio de los otros derechos reales, que segn
los autores, son especiales, porque solo facultan al titular para
aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa,
pero no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes
presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena
(iure in re aliena).
b)
Carcter exclusivo. El derecho de propiedad es exclusivo porque,
por su esencia, supone un titular nico facultado para usar, gozar y
disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquier
otra persona.
La exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros

derechos reales, juntos al de propiedad, sin que ste, por tal hecho, se
desnaturalice. En este caso, solo ocurre que los otros derechos reales
que est obligado respetar el propietario- limitan la libertad de accin de
ste.
Con todo, no pueden haber dos o mas personas que sean al mismo
tiempo titulares del dominio de toda la cosa; lo que s puede acontecer,
es que dos o mas personas sean dueas de partes alicuotas de una
misma cosa, pero no de toda la cosa,
Ej. en la copropiedad. El C.C. argentino, grfica esta idea al sealar que
la propiedad es exclusiva, dos personas no pueden tener en si mismas la
totalidad de una cosa, por lo tanto, la exclusividad significa, que la
totalidad de una cosa, solo puede pertenecer a una persona como duea
del todo, lo que no impide que dos o mas personas sean dueas de
cuotas de una misma cosa.
c)
Carcter perpetuo. El dominio es perpetuo en cuanto no est
sujeto a limitacin de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa, en si
mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste independientemente
del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde
su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad
del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario solo
pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo
requerido por la ley para que ste adquiera el dominio de ella por
prescripcin.
La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se
extingue por no haberlo reclamado el dueo de terceros poseedores,
sino que solo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la
correspondiente prescripcin adquisitiva.
Excepcionalmente existen ciertas clases de propiedades que tienen un
carcter temporal, Ej. la propiedad fiduciaria, en que el propietario
fiduciario es dueo, pero esta expuesto a perder el dominio si se cumple
una condicin.
Facultades o atributos del dominio.
Estas
facultades son la de:

uso (usus),
goce (fructus)
disposicin (abusus).
Si concurren las tres copulativamente, estamos en presencia de la

propiedad plena o completa, sin embargo, puede acontecer que el
propietario se haya desprendido de alguna de ellas (solo el usus y el
fructus) y contine siendo propietario, Ej. en el usufructo, en que el
dueo no tendr ni el uso, ni el goce, y se denomina nudo propietario, lo
mismo que en el caso de la habitacin.
La doctrina discute si respecto de la facultad de disposicin existe o no
la posibilidad de limitarse en ella.
Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a
todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus
productos, ni realizar una utilizacin que importe su destruccin
inmediata.
Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en
goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el
uso se confunde con el consumo y por lo tanto con la facultad
dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el
derecho de servirse de la cosa, a usar de la misma, por ej. el uso de un
caballo consiste en hacerlo trabajar, el de una casa en habitarla y el de
un libro en leerlo.
El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de
uso, arrendamiento) y no vera afectado su derecho, pues conservar las
otras dos facultades, a saber goce y disposicin.
Normalmente la facultad de uso esta acompaada de la de goce, pero
excepcionalmente puede no ser as. Nuestro CC. no se refiere a esta
facultad en el art. 582, ello porque entendi que el goce comprenda el
uso.
Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y
productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de sta facultad, el dueo de una cosa pasa a
serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro CC., sin embargo, al igual
que como lo hace el CC. Francs, justifica la adquisicin de ellos por el
modo de adquirir llamado accesin (art. 643).
Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el
cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles.
Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede
producir, sean frutos civiles o naturales.
El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente

desprenderse de ella. En el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario
no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.
Facultad de abuso o disposicin material. Es la que habilita para destruir
materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa,
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino, por ej.
convertir un terreno de jardn en huerto.
Degradar la cosa consiste en realizar obras que traen como
consecuencia su desvalorizacin.
sta representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems
derechos reales si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa
ajena de una manera mas o menos completa, jams dan poder para
destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar
su forma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo
(Art. 764 CC).
Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Respecto a esta facultad los autores discuten si el propietario podra o no
limitarse en ella. El problema consiste en determinar si la clusula de no
enajenacin tiene o no validez. La doctrina se encuentra dividida.
Autores que consideran que estas clusula son vlidas: Ellos dan las
siguientes razones para sostener tales afirmaciones:
1 Sealan que no existe ninguna norma que prohiba en forma general
estas clusulas, y como en el derecho privado se puede hacer todo
aquello que la ley no prohibe, estas clusulas deben considerarse
vlidas.
2 Asimismo, sealan que en ciertos casos el legislador expresamente
prohibe estas clusulas para determinadas materias; lo que revelara
que la regla general es que estn permitidas. Ej.: casos en que se
prohibe, art. 1964(Arrendamiento); 2031(El Censo); 2415(Hipoteca),
entre otros.
Art. 1964. El pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la

enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural.
Art. 2031. No vale en la constitucin del censo el
pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno
que imponga al censuario ms cargas que las expresadas
en este ttulo.
Toda estipulacin en contrario se tendr por no
escrita.
Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con
hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos,
no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
3 Sostiene que si el dueo puede desprenderse de todos los atributos
del dominio cuando enajena la cosa, con mayor razn podr
desprenderse de uno de ellos como es la facultad de disposicin.
4 El Reglamento del Conservador de Bienes Races, en su Art. 53 Nro. 3,
expresamente permite que se inscriban las prohibiciones convencionales
de enajenar, y por lo tanto estas seran vlidas.
Estos autores discuten Cual es la sancin que debera aplicarse, si se
establece la clusula y esta se infringe?.
Algunos dicen:
que esta clusula es equivalente al embargo
ordenado por el Juez, y por lo tanto la enajenacin que se efecta en
contra de la clusula, debera tener como sancin la nulidad absoluta.
Otros:
consideran que la nulidad en una sancin que solo procede
cuando se infringe la ley, pero no cuando se infringe un acuerdo entre
las partes, y por lo tanto, esta clusula de no enajenar sera una
obligacin de no hacer, y si se infringen, habra que aplicar lo que
dispone el Art. 1555
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Posicin de autores que niegan valor a la clusula.
1 Sealan que del mensaje del Cdigo y de distintas disposiciones de l,

se concluye claramente que nuestro legislador rechaz todo lo que
atentara contra la libre circulacin de los bienes, por considerar este
principio como de orden pblico. Esta clusula atenta, por tanto, contra
dicha idea, porque impide justamente, la libre circulacin de los bienes y
existira en ella nulidad absoluta, porque se estaran vulnerando
disposiciones legales de orden pblico.
2 Sealan que en ciertas oportunidades el legislador le dio validez a
esta clusula, y por lo tanto la regla general, es que no tengan valor, por
ej. art. 751 Inciso 2 (Propiedad fiduciaria)
Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse
entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y
sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas
condiciones que antes.
No ser, sin embargo, enajenable entre vivos,
cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin;
ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el
da prefijado para la restitucin es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine
el da de la restitucin.
3 Sostiene que esta clusula se opone al espritu de los Artculo 582 y
1810, y por lo tanto habra nulidad absoluta en ella.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est
prohibida por ley.
4 Si bien es cierto que el Art. 53 N 3 del Reglamento del Conservador
de Bienes Races, permite que se inscriban estos acuerdos, no seala
que efecto tiene esta inscripcin, y en caso que se le diera alguno, esta
norma del Reglamento sera ilegal porque atentara contra los principios
del CC. (argumento dbil).
Para estos autores, esta clusula es sancionada con nulidad absoluta,

porque adolecera de objeto ilcito, puesto que atentara contra un
principio de orden pblico, cual es la libre circulacin de los bienes.
Teora de la clusula de no enajenar relativa.
La mayora de la doctrina acepta estas clusulas, que son aquellas que
imponen una prohibicin de enajenar temporal y para proteger un
legitimo inters, por ej. esta clusula se permite cuando se le hace una
donacin al prodigo. El pacto de retroventa (me venden un Cdigo Civil
en $ 65.000.- pero yo tengo una obligacin de no enajenar el cdigo
porque la persona que me lo vendi tal vez quiere recomprarlo)
Las sanciones en el caso que se vulnere esta clusula, la doctrina estima
que se habra violado una obligacin de no hacer, y por lo tanto se
aplicara el Art. 1555.
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Si esta prohibicin se estableci en un contrato bilateral y no se cumple
con ella, se aplica la aplicacin resolutoria tcita.
La Corte Suprema ha aceptado la validez de estas clusulas, y as ha
sealado que no desnaturalizan el dominio a pesar que impiden disponer
arbitrariamente de una cosa. As en un fallo ilustrativo en la materia,
sostuvo que la prohibicin voluntaria de enajenar, no envuelve un vicio
de nulidad de la venta efectuada en contravencin a ella, sino que
constituye una condicin resolutoria establecida a favor del vendedor.
Nuestro legislador en algunos preceptos, tambin ha aceptado estas
clusulas, por ejemplo, en el pacto de retroventa se acepta esta
clusula, lo mismo que en el legado Art. 1126. Para que esta clusula
tenga validez, es menester: 1ro. Que exista un inters y 2do. Una
prohibicin temporal.
Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn
derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr

por no escrita.
Contenido Pasivo Del Derecho De Propiedad
Las obligaciones reales o propter rem.
Estas tambin reciben el nombre de ob rem o rie cohaerens,
Concepto : son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de
una cosa por el solo hecho de serlo. Y presentan dos particularidades
fundamentales:
a)
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a
la persona que es propietario o poseedor de la cosa, precisamente el
deudor es tal por ser poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el nombre de
obligacin propter rem , o sea, en razn o por causa de la cosa.
b)
La segunda se funda en el hecho que la obligacin se traspasa al
sucesor particular en forma automtica: cambia el titular de la posesin
o del dominio, cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la
obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de
transferencia o una declaracin por parte del sucesor particular de
hacerse cargo de la obligacin.
Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, y, por lo
general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la
obligacin real es una especie de obligacin ambulatoria.
A modo de ej. se puede citar: art. 858 y 859 (en las servidumbres); art.
942 (en las acciones posesorias especiales), etc.
Art. 858. Las expensas de construccin,
conservacin y reparacin del cerramiento sern a cargo
de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a
prorrata de los respectivos derechos.
Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse
de este cargo, abandonando su derecho de medianera,
pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared
que sostenga un edificio de su pertenencia.
Art. 859. Los rboles que se encuentran en la cerca
medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se
extiende a los rboles cuyo tronco est en la lnea
divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento
intermedio.
Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se
derriben dichos rboles, probando que de algn modo le
daan; y si por algn accidente se destruyen, no se
repondrn sin su consentimiento.

Art. 942. Si un rbol extiende sus ramas sobre
suelo ajeno, o penetra en l con sus races, podr el
dueo del suelo exigir que se corte la parte excedente
de las ramas, y cortar l mismo las races.
Lo cual se entiende aun cuando el rbol est
plantado a la distancia debida.
Las cargas reales.
Concepto: Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o
intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y
que pesa sobre el que es dueo o poseedor, y que generalmente
consiste en el pago de una cierta cantidad de dinero.
Ejemplo: pago de contribuciones de bienes races; mantencin de
antejardines pblicos, gastos comunes, etc.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones
ambulatorias, pues pesan sobre los propietarios o poseedores solo y
precisamente por tener tales calidades; de manera que si cambia el
titular tambin cambia el sujeto pasivo de la obligacin.
Responsabilidad por la propiedad.
Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una
responsabilidad especfica al propietario de una cosa en dos casos:
a)
Al dueo de un animal, en los casos de los art. 2326, inc. 1 y
2327; y,
Art. 2326. El dueo de un animal es responsable de
los daos causados por el mismo animal, aun despus que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura,
extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o
del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal.
Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona
que se sirva de un animal ajeno; salva su accin contra
el dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o
prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento.
Art. 2327. El dao causado por un animal fiero,
de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, ser siempre imputable al
que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el dao, no ser odo.

b)
Al dueo de un edificio, en los casos del art. 2323, inc. 1, en
relacin con el 934 y el 2324 y la regla 3 del 2003.
Art. 2323. El dueo de un edificio es responsable a
terceros (que no se hallen en el caso del artculo 934),
de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o ms personas
proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin
a prorrata de sus cuotas de dominio.
Art. 934. Si notificada la querella, cayere el
edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar
de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar
a indemnizacin; a menos de probarse que el caso
fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado.
No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere
precedido notificacin de la querella.
Art. 2324. Si el dao causado por la ruina de
un edificio proviniere de un vicio de construccin,
tendr lugar la responsabilidad prescrita en la
regla 3.a del artculo 2003.
Art. 2003. Los contratos para construccin de L. 6.162
edificios, celebrados con un empresario, que se Art. 1
encarga de toda la obra por un precio nico prefijado,
se sujetan adems a las reglas siguientes:
3.a Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo
o parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega,
por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que
el empresario o las personas empleadas por l hayan
debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los
materiales, ser responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueo, no habr
lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artculo 2000, inciso final.
Diversas clases de propiedad
a)
Segn su extensin. La propiedad puede ser plena o nuda.
Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la

plenitud de las facultades que contiene.
Nuda propiedad. Es la que no permite al dueo ejercer las facultades de

uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo.
la propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro cdigo- se
llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2)
Tambin desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide
en absoluta y fiduciaria.
Propiedad absoluta. Es la que no est sujeta a condicin alguna en
cuanto a su trmino o duracin.
Propiedad fiduciaria. Segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta
al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin (art. 733, inc. 1). Esta materia se ver mas exhaustivamente
en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condicin.
a)
en
En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica
civil (que es la que reglamenta el cdigo del ramo),

intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas la
doctrina est dividida; pero la mayora de los autores estima que no se
trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de
su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador las
somete a una reglamentacin especial por diversas consideraciones:
propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral, propiedad
indgena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las dems se
consideran en otras ramas del derecho.
b)
En cuanto al sujeto. Atendiendo a s el titular del derecho de
propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla
de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o
copropiedad.
LA POSESIN
La posesin se encuentra definida en nuestro cdigo en el art. 700.
Art. 700.
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la
cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo.
Lo normal es que la posesin se encuentre unida al dominio, es decir,
que el poseedor y el dueo sean la misma persona y como la ley
presume lo normal, el art. 700, inc. 2, establece que el poseedor es
reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (presuncin
simplemente legal).
Puede ocurrir que el poseedor, no sea en realidad dueo y en este caso
existen dos posibilidades:
a) Que el poseedor est convencido que es dueo y en ese caso est de
buena fe; y,
b) Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es dueo.
pero acta como si lo fuera y en ese caso est de mala fe.
La esencia de la posesin, es que el poseedor en todo momento debe
comportarse como dueo, aunque no lo sea. Si en un momento
determinado el poseedor abandona este comportamiento, pierde la
posesin y pasa a convertirse en mero tenedor.
La ley en el art. 700 al definir la posesin, dice que es la tenencia de una
cosa determinada, por lo que se est refiriendo a las cosas corporales;
sin embargo, de acuerdo al art. 715, las cosas incorporales tambin
pueden ser objeto de posesin y esta se llama cuasi posesin.
Art. 715.
La posesin de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal.
Las cosas incorporales pueden ser derechos reales y derechos
personales.
Respecto de los primeros, (D REALES)todos los autores estn de acuerdo
en que se pueden poseer y as la propia ley, respecto del derecho real de
herencia, dice que los herederos tienen la posesin legal de la herencia
al momento de morir el causante, y la posesin de los derechos reales,
se manifiesta por el ejercicio o uso que se hace de ellos. En relacin a
los segundos,(D PERSONALES) la doctrina discute si son o no
susceptibles de posesin. Hay autores que consideran que stos se

pueden poseer y se fundamentan en el art. 1756, donde se habla del
poseedor del crdito; sin embargo, la mayora de la doctrina, estima que
los derechos personales, no son susceptibles de posesin, por las
siguientes razones:
Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer,
el marido no podr dar en arriendo o ceder la
tenencia de los predios rsticos de ella por ms
de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los
incisos 7. y 8. del artculo 1749.
a). Cuando la ley habla del poseedor del crdito, no se estara refiriendo
a la posesin en sentido tcnico, sino que lo estara haciendo en
referencia a la persona que tiene en su poder el documento donde
consta el crdito.
b). Estos autores sealan que la posesin de los derechos se manifiesta
por su ejercicio y goce prolongado y los derechos personales por su
ejercicio se extinguen, no admiten un goce prolongado y por lo tanto no
podran poseerse.
c). Una razn de texto, en el mensaje del Cdigo, se dice que el
usufructuario no posee la cosa fructuaria, posee solo el usufructo de ella
que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin. El
arrendatario, en cambio, nada posee, solo tiene una accin personal. De
esta manera, se establece claramente que los derechos reales pueden
poseerse puesto que el usufructo es un derecho real y por el contrario
los derechos personales no seran susceptibles de esta posesin ya que
la ley expresamente dice que el arrendatario nada posee, este tiene un
derecho personal, un crdito.
d). El art. 2498 seala que se ganan por prescripcin el dominio de los
otros derechos reales y no menciona a los personales, lo que estara
indicando, que los derechos personales no pueden poseerse y por ese
motivo no podran ganarse por prescripcin.
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio
de los bienes corporales races o muebles, que estn
en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados.
Elementos de la posesin. Dentro de la teora clsica, seguida por

nuestro cdigo, la posesin consta de dos elementos con fisonoma
propia e independiente: el corpus y el animus.
El primero. Es el elemento material, fsico u objetivo de la posesin, es
un poder fsico o potestad de hecho que se tiene sobre la cosa; y, est
representado por el apoderamiento de la cosa, por la tenencia de sta.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto
inmediato del hombre con la cosa poseda; consiste en la manifestacin
de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.
Este elemento material est consagrado en el art. 700 de la ley, en la
palabra tenencia.
Animus domini. Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la
posesin.
Consiste en comportarse respecto de la cosa como seor y dueo; el
poseedor debe tener un comportamiento inequvoco de dueo, nunca
puede reconocer el dominio ajeno.
La doctrina discute, acerca de cual de los dos elementos es mas
importante. Con todo, los autores estn de acuerdo en que para iniciar la
posesin se requiere del corpus y del animus, pero surge la duda de
determinar, si tambin estos dos elementos deben darse para ,mantener
la posesin.
Savigny, considera que la posesin se pierde si no se tiene el animus,
porque ste sera el elemento mas importante.
Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin l, se
pierde la posesin.
Nuestro cdigo sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se
pierde el animo, se pierde la posesin, aunque se mantenga el corpus.
Semejanzas entre la posesin y la propiedad:
1 Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un propietario
sobre la totalidad de la cosa.
2 Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre cosa determinada.
3 Ambas estn protegidas por acciones. La propiedad, por la accin
reivindicatoria, y la posesin, por los interdictos posesorios.
4 Tanto el poseedor como el dueo, pueden usar, gozar y disponer.

Diferencias.
1 El dominio supone una relacin jurdica, es un derecho; la posesin
una relacin de hecho.
2 El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente
debe operar uno de ellos. La posesin se puede iniciar por varios ttulos.
3 Estn protegidos por acciones diferentes.
Ventajas de la Posesin.
a). La posesin est amparada por una presuncin de dominio
simplemente legal, consagrada en el art. 700, inc. 2, en virtud de la
cual, si alguien alega que el poseedor no es dueo, deber probarlo, el
peso de la prueba incumbe a quien duda de la calidad de dueo del
poseedor.
b). La posesin habilita para ganar el dominio a travs de la
prescripcin. Si la posesin es regular, permitir adquirir el dominio por
la prescripcin ordinaria (que es de 2 aos para los muebles y 5 aos
para los inmuebles).
Si en cambio la posesin es irregular, facultar para adquirir el dominio
por la prescripcin extraordinaria, que ser de 10 aos.
c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra
de buena fe, no est obligado a restituir los frutos y no se responder de
los deterioros, a menos, que se haya aprovechado de ellos. La buena fe
termina al momento de contestar la demanda.
d). La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos
sobre ellos est protegida por los interdictos o acciones posesorias.
e). La ley concede a cierto poseedor regular la accin reivindicatoria, que
para estos efectos se llama accin publiciana.
Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples discusiones que
suscita la posesin est la que versa sobre si ella es un hecho o un
derecho.
Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesin es un
mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en
s misma la posesin es un mero hecho, porque se funda en
circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse;
pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas

atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del
poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es
un inters jurdicamente protegido.
En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la
posesin es un estado de hecho al que la ley asigna efectos jurdicos.
Hugo Rossende, sostena que la posesin es un hecho, por las siguientes
razones:
1 Consta en las actas del cdigo, que Bello en esta materia sigui el
criterio de Pothier y para l la posesin era un hecho.
2 Si la posesin fuere un derecho, debera ser o un derecho personal o
un derecho real. No es personal, porque excluye la idea de obligacin; y,
tampoco es real, porque el poseedor no puede oponer su posesin ante
el verdadero dueo y una de las caractersticas de los derechos reales es
que se pueden oponer contra cualquier persona.
3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de
facultad; as por ej. el art. 582 al definir el dominio, habla de facultad; sin
embargo, en el art. 700, al definir la posesin habla de tenencia, con lo
que se estara aludiendo a un hecho fsico.
Art. 582.
El dominio (que se llama tambin propiedad)
4 si bien la posesin esta protegida por acciones posesorias, esto se ha
hecho para proteger el dominio aparente que existe en la posesin,
porque lo normal ser, que el poseedor sea dueo.
Clasificacin de la posesin.
I.- La posesin puede ser regular o irregular.
Posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la
Art. 702.
La posesin puede ser regular o
irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del
que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin;
a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.
Posesin irregular es la que carece de uno o mas de estos requisitos (art.
708), o sea, es la posesin a la que le falta el justo ttulo, o la buena fe, o
la tradicin si el ttulo traslaticio de dominio.
Art. 708.
Posesin irregular es la que carece de
uno o ms de los requisitos sealados en el artculo
702.
II.- Posesin Util y Posesin Intil.
La Primera habilita UTIL para llegar al dominio, por medio de la
prescripcin, estando protegida por aciones posesorias. Esta se
subclasifica a su vez es Posesin Regular y Posesin Irregular.
La Segunda no habilita INUTIL para llegar al dominio por la prescripcin,
ni ordinaria ni extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesin
Violenta y Posesin Clandestina.
Posesin Util Regular, Esta Posesin habilita, como se dijo, para adquirir
el dominio por la prescripcin ordinaria, y esta definida en el Art. 702
Inciso 2. Asimismo, es menester que esta se haya iniciado sin violencia
y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes requisitos
positivos: Justo Ttulo y Buena Fe. Estos requisitos tienen la caracterstica
de ser indispensables. Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe
haber operado la respectiva tradicin.
Por lo tanto, en la Posesin Regular existen dos requisitos indispensables
(Justo Ttulo y Buena Fe), y uno eventual (Que al ser invocado un ttulo
traslaticio de dominio, debe haber operado la Tradicin).
El Justo Ttulo, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Ttulo,
sino que se limita a enumerar los casos de ttulos injustos. En efecto, el
Art. 704 enumera los nicos casos de ttulo que se consideran injustos,
esta enumeracin tiene dos caractersticas:
Art. 704. No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente
por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por LEY 19903
decreto judicial o resolucin administrativa se haya Art. 16 N 2)
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo D.O. 10.10.2003
el decreto o resolucin; como al legatario putativo el NOTA
correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado.
a.- Es Taxativa, es decir, no hay mas ttulos injustos que los que ah
aparecen, y
b.- Es Genrica, porque no se refieren a una situacin en particular.
La palabra Ttulo, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como
sinnimo de acto jurdico; de instrumento; y en la posesin, como
sinnimo de causa o antecedente jurdico.
Pothier, dice que el Ttulo de la posesin, es todo acto o contrato a
consecuencia del cual, una persona ha entrado en posesin de la cosa y
es la causa que justifica o en que se funda la posesin.
Cuando se entiende que el ttulo es justo ?. No existe acuerdo en la
doctrina. Don Victorio Pescio, seala que son justos ttulos los que
consisten en un acto o contrato traslaticio de dominio, seguido de la
tradicin y que sirven para crear en el adquirente la conviccin o
razonable creencia que se ha adquirido la propiedad; Aunque esta
creencia puede ser equivocada.
Alessandri, por su parte sostiene que por justo ttulo se entiende, todo
hecho o acto jurdico que por su naturaleza, o por su carcter de
verdadero, es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Otros autores, sealan que el justo ttulo es aquel exento de vicios.
Caractersticas del Justo Ttulo, Se desprenden de lo que regla el Art.
704, deben concurrir copulativamente, y son las siguientes:
a.- El Justo Ttulo debe ser autntico.
b.- Debe ser real; y
c.- Debe ser vlido.
Los Ttulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o mas de las
caractersticas anteriores; o no son autnticos; o no son vlidos, o no son
reales.
La doctrina seala que los ttulos injustos, se caracterizan porque
adolecen de vicios o defectos que impiden la trasferencia del dominio.
Por lo tanto, el ttulo es injusto cuando adolece de un vicio, o cuando no
tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.
Ttulos injustos que menciona el Art. 704.
N 1 El Falsificado, es decir, no otorgado realmente por la persona que se
pretende; en este caso el ttulo no es autntico.
La Falsificacin puede tener diversos significados, y en este caso la ley
se esta refiriendo, al ttulo que no ha sido realmente otorgado por la
persona que se alega o que se pretende.
Como estas normas son restrictivas y excepcionales, se ha entendido
que si se produce una venta de cosa ajena, sin que exista falsificacin,
esa compraventa ser vlida, porque la ley expresamente le da valor a
la venta de cosa ajena.
Adems, el Art. 730 en su Inciso 2. Se pone precisamente en el caso de
que una persona no se atribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa;
en este caso el tercer adquirente no adquiere el dominio, pero si la
posesin de la cosa.
Art. 730.
Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la

posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
El Art. 682 y 683 expresamente sealan que si el tradente no es dueo,
la tradicin vale, lo que ocurre es que el adquirente, no adquiere el
dominio, pero si puede iniciar posesin, porque habr justo ttulo.
Art. 682.
Si el tradente no es el verdadero dueo de
la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Art. 683.
La tradicin da al adquirente, en los casos
y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
la prescripcin el dominio de que el tradente careca,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una suplantacin, en
que una persona se haga pasar por otra, as por ejemplo la
jurisprudencia ha sealado que esta caso se presenta cuando, una
escritura pblica aparece autorizada por un Notario distinto del que
efectivamente la autoriz.
N 2 Establece que no es justo ttulo, el conferido por una persona, en
calidad de mandatario o representante legal, de otra sin serlo.
En este caso, el ttulo no es autntico al igual que el del caso anterior.
Esta situacin se presenta, cuando una persona acta en representacin
de otra sin estar facultada, ni por ley, ni por ella, o bien cuando se
exceden los trminos de la representacin, se excede en sus
atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien
raz de su hijo, perteneciente ste a su peculio profesional.
Esta situacin no se presenta cuando una persona exhibe un poder de
otra, que no tiene la calidad de dueo de la cosa, si no que al que obra
en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo, o
excedindose de los lmites de su representacin.
N 3 No es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad, como la

enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal, o
por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el ttulo no es vlido.
La Corte Suprema ha sealado que la expresin como que empresa la
ley, es sinnimo de por ejemplo, y por lo tanto, los dos casos que
menciona este nmero, se sealan en forma meramente ejemplar,
aplicndose esta disposicin a todos los casos en que exista un vicio de
nulidad.
Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad
relativa. Sin embargo, la mayora de los autores est de acuerdo, en
estimar que tambin habra ttulo injusto cuando el vicio es de nulidad
absoluta, y ello porque la ley no distingue, y adems, porque si es
injusto el ttulo viciado de nulidad relativa, con mayor razn deber serlo
el que est afecto a un vicio de nulidad absoluta.
Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705
seala que el ttulo que en
principio fue nulo, se puede validar por la ratificacin, y esta solo opera
en la nulidad relativa
Art. 705.
La validacin del ttulo que en su
principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue
conferido el ttulo.
N 4 No es justo ttulo, el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. En este caso el
ttulo no es real.
La ley en este nmero se refiere a los ttulos putativos o aparentes, que
son aquellos en cuya existencia cree la persona que lo invoca, pero que
no existen en realidad, y la ley coloca dos ejemplos de ttulos putativos.
1 Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; es el se encuentra
en una situacin especial, en este caso, la regla general es que el pueda
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin, la extraordinaria
de 10 aos, y ello por aplicacin del art. 2512 N1.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por
la prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952
adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez Art. 1

aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn
el artculo 882.
Lo anterior se aplica, cada vez que el heredero putativo no haya
obtenido el decreto de posesin efectiva, porque de acuerdo al art. 704
N4, inc. 2, si el heredero obtiene el decreto de posesin efectiva, ese
decreto le va a servir como justo ttulo y de acuerdo al art. 1269, podr
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
El art. 1269 si bien no dice que se refiere a la prescripcin ordinaria,
todos los autores estn de acuerdo en que se est refiriendo a esa
especie de prescripcin; por lo tanto, para determinar como el heredero
putativo puede adquirir el dominio de la herencia por prescripcin; hay
que distinguir:
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia
expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artculo 704, podr oponer
a esta accin la prescripcin de cinco aos.
primera situacin, la regla general es que no obtenga el decreto de
posesin efectiva, que el Juez no se lo conceda y por lo tanto, de
acuerdo a lo que seala el art. 704 N4, su ttulo ser injusto. De
cualquier manera, segn lo que establece el art. 2512 N1, podr
adquirir el dominio por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Segunda situacin. Si el heredero putativo obtiene el decreto de
posesin efectiva, de acuerdo al art. 704, inc. 2, ese decreto le sirve de
justo ttulo y segn lo que regla el art. 1269, podr adquirir el dominio de
la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
2 Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N 4, inc. 2,
que a este legatario le va a servir de justo ttulo, el acto testamentario
que haya sido reconocido judicialmente. Este reconocimiento, puede ser
voluntario o forzoso, porque la ley no distingue.
La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, estn de acuerdo
en que se refiere al legatario de especie o cuerpo cierto, porque el
legatario de gnero adquiere el dominio del legado por tradicin, cuando
los herederos le hagan entrega de una especie de un gnero
determinado. Hasta antes que esto ocurra, solo tendr un crdito contra
la sucesin.
En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio
por sucesin por causa de muerte, en el momento mismo de morir el
causante.
Clasificacin de los Ttulos. De acuerdo a lo que seala el art. 703, estos

pueden ser:
Art. 703.
El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la

accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales
de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos
no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer
o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.
a)
constitutivos u originarios;
b)
Traslaticios de dominio o derivativos.
c)
La doctrina agrega una tercera clase de ttulos, que son los
declarativos.
a)
Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto
es, sirven para constituirlo originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703,
inc. 2)
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin;
pero puede que en determinados casos no den el dominio por falta de
algn requisito; en esta situacin, si bien no operan como modo de
adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos ttulos de
sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio, slo la ocupacin y la
accesin sirven para adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador
el haber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de posesin, pues
la prescripcin supone la posesin es resultado de ella cuando ha
durado el tiempo sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la
posesin se adquiere el dominio: la posesin es necesariamente anterior

a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella. Para
adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin de la
misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
b)
Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio como la compraventa,
permuta, la dacin en pago, donacin entre vivos. El art. 703 tambin
menciona a las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y a los
actos legales de particin.
La particin, es un conjunto de operaciones complejas que tiene por
objeto separar, dividir y repartir la (s) cosa (s) comn (es), entre los
copartcipes a prorrata de sus respectivas cuotas.
Estos ttulos por s solos no transfieren el dominio, pero sirven para
transferirlo cuando se unen a un modo de adquirir, que normalmente es
la tradicin.
Tambin se llaman ttulos derivativos, porque hay una relacin de
causalidad con el anterior.
c)
Los ttulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o
declarar el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean, ni
transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya
existente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las
transacciones constituyen ttulo declarativo, cuando recae sobre la cosa
disputada, si recae sobre una cosa no disputada, constituye ttulo
traslaticio de dominio
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y en actos de
particin.
La adjudicacin, es el acto por el cual el derecho que cada comunero
tena en la cosa comn, se singulariza en forma exclusiva,
transformando el dominio colectivo en un dominio individual.
La adjudicacin supone que un comunero adquiera la totalidad de la
cosa comn; sin embargo, en la prctica, tambin se habla de
adjudicacin cuando es un tercero el que adquiere esta cosa.
La adjudicacin para nuestro cdigo, es ttulo declarativo, porque la ley
le da a la particin un efecto retroactivo, entendindose que una vez que
un comunero se adjudica el bien comn siempre fue dueo y nunca
existi comunidad. (art. 718).
Art. 718.
Cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si
lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad
de los respectivos adjudicatarios.
Los autores han intentado explicar porque en el art. 703 se dice que las
sentencias de adjudicacin y los actos de particin son ttulos
traslaticios, cuando existe acuerdo, de que para A. Bello, eran ttulos
declarativos. Y afirman que lo que se quiso decir, es que eran ttulos
derivativos en el sentido que reconocan un dominio anterior, y adems
se dice que el legislador al referirse al caso de que un tercero adquiera
el bien comn, en ese caso no hay adjudicacin, hay una compraventa, y
por lo tanto el ttulo es traslaticio de dominio.
Sin embargo, Bello habra incurrido en una impropiedad y con la palabra
adjudicacin se estara refiriendo a los casos en que un tercero adquiere
un bien comn.
En conclusin, la adjudicacin propiamente tal que se presenta cuando
un comunero adquiere el bien comn, es un ttulo declarativo; la mal
llamada adjudicacin que se presenta cuando un tercero adquiere el
bien comn, es titulo traslaticio de dominio, porque no es mas que una
compraventa.
La Buena Fe (2 requisito de la posesin regular).
Se dice que es el requisito tico de la posesin regular, a diferencia del
justo ttulo, que sera el requisito tcnico.
Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo ttulo, para
iniciar la posesin regular.
En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706
(memoria).es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio
Art. 706.
La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo,
no es una mera impresin, es una conviccin, una certeza de haber
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la
legitimidad de la adquisicin est de mala fe.
El inciso 2 del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena
fe, y seala, que en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasin de haber recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Finalmente, conviene tener presente lo que a este respecto seala el
inciso final del mentado art. 706 un justo error en materia de hecho no
se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala
fe, que no admite prueba en contrario. Concordar con art. 8 y 1452.
Art. 8.
Nadie podr alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia.
Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento.
Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en
determinar si la buena fe basta con que est presente al inicio de la
posesin o si debe mantenerse durante toda ella.
En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Cannico
y el Cdigo Civil Alemn exigen que la buena fe est presente durante
toda la posesin, hasta que se cumpla el plazo de prescripcin. El Cdigo
Civil Francs, sigui el criterio del Derecho Romano.
Nuestro Cdigo, de acuerdo al art. 702, inc. 2, admiti el criterio
romano-francs, por lo que vasta la buena fe inicial para que exista
posesin regular.
Art. 702. inc. 2

Colin et Capitant, sostienen que el Cdigo dio esta solucin, porque ha
pensado que el que entra en posesin regular, ignorando el vicio que
afecta al acto en virtud del cual tiene la cosa, no es merecedor de
grandes reproches si al conocer despus la falta de derecho de su
causante, conserva la cosa poseda.
En conclusin, hay que analizar el comportamiento de la persona al
inicio de la posesin; es perfectamente posible, que exista posesin
regular y mala fe (me entero despus de haber entrado en posesin, que
la cosa era robada).
La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez
debe evaluar el comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o
mala fe no se traspasa a otros poseedores.
El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3
y final. Y para determinar si el error afecta o no a la buena fe, hay que
distinguir: El error de hecho. Este error no se opone a la buena fe, lo dice
expresamente la ley (706, inc. 3). Y se entiende por justo error de
hecho el que tiene un fundamento lgico; de tal suerte que, si alguien
alega padecer de un error de hecho, no por esta circunstancia se va a
presumir la mala fe, por el contrario, se le seguir aplicando la
presuncin general de buena fe. En definitiva, van a ser los Tribunales
los que determinen cuando hay un error de hecho.
Esta norma est en armona con lo que sostiene el art. 707, en que
declara que la buena fe se presume.
Art. 707.
La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas
estn ubicadas en la posesin, son de aplicacin general, extendindose
a todo el mbito del derecho; y ello porque:
1. Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una
determinada materia, son de aplicacin general. Y el contenido de estas
dos normas (art. 706, inc. 3 y 707) son un ejemplo claro, su alcance
trasciende a la posesin.
2. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y

por lo tanto, resulta indispensable para materializar este principio, que la
buena fe se presuma, por lo que la norma del art. 707 tiene que ser de
aplicacin general. Y adems, si por la circunstancia de alegar un error
de hecho se presumiera la mala fe, se afectara el principio que dice que
la buena fe es la regla general.
3. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a
contrario sensu, equivale sostener que la regla general es la presuncin
de buena fe..
Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha sealado que la
presuncin de buena fe es general y no slo aplicable a la posesin.
El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia,
estableciendo que el error en materia de derecho, constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
Esta norma no es mas que una consecuencia del principio de la
presuncin del conocimiento de la ley, consagrada en el art. 8; en virtud
de la cual, la ley se presume conocida de todos desde que entra en
vigencia.
Por lo tanto, en la posesin, si se alega un error de derecho se presumir
la mala fe, sin que sea posible destruir esta presuncin (es una
presuncin de derecho)
Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de
aplicacin general. La mayora de los autores concluyen que no, porque
la ley sera muy estricta si hiciera operar esta presuncin de manera
general.
El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las
personas se excusen de cumplir con sus obligaciones y por lo tanto en
esos casos, no se puede alegar el error de derecho; y si se hace, se
presumir la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se alega
un error de derecho con otro finalidad distinta, la ley no presume la mala
fe y acepta esta alegacin. Ej. matrimonio putativo.
En conclusin, las normas del art. 706, inc. 3 y 707, son de aplicacin
general. La norma del art. 706, inc. final, slo se aplica a la posesin y
en aquellos casos en que se pretenda excusar el incumplimiento de una
obligacin.
La tradicin como requisito de la posesin regular. Para que la posesin
regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la
prescripcin adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo
ttulo y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan

cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio (ocupacin o
accesin); pero cuando la posesin arranca de un ttulo traslaticio de
dominio (como la compraventa o permuta) es preciso no slo que la
posesin proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe, sino
tambin es menester se haya realizado la tradicin (art. 702, inc. 2 y
3).
Art. 702. inc. 2 y 3
La diferencia segn el ttulo invocado, se explica. Tratndose de ttulo
constitutivo de dominio, no se requiere la tradicin porque l importa un
modo de adquirir que por s mismo da la posesin; pero los ttulos
traslaticios de dominio slo dan un derecho personal para exigir la
tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.
Ventajas de la posesin regular.
1. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se
encuentra de buena fe, no estar obligado a restituir los frutos y slo
responder de los deterioros cuando haya obtenido un provecho de
ellos.
La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene una accin reivindicatoria que se
denomina publiciana.
3. Conduce al dominio a travs de la prescripcin ordinaria, que ser de
2 aos para los muebles y 5 para los inmuebles.
4. Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos
sobre ellos, est protegido por acciones posesorias.
5. Al poseedor regular se le presume dueo, de acuerdo al art. 700.
Art. 700.
La posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo
o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.

Posesin til Irregular.
Es aquella a la que le falta algn requisito de la posesin regular.
En otras palabras, es la que no procede de justo ttulo o ha sido
adquirida de mala fe o sin que se haya hecho la tradicin si es que se
invoca un ttulo traslaticio de dominio. (art. 708)
Art. 708.
702.
Ventajas de esta posesin irregular.
1. Al poseedor irregular tambin se le presume dueo de acuerdo al art.
700, porque la ley no distingue.
2. Esta posesin conduce al dominio a travs de la prescripcin
extraordinaria, que es de diez aos para cualquier tipo de bienes.
3 Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos
sobre ellos, tambin est protegida por acciones posesorias.
Posesiones Intiles.
Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la
prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria.
De acuerdo a lo que seala el art. 709, estas posesiones intiles, que la
ley llama viciosas son: La violenta y la clandestina.
Art. 709.
Son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina.
Posesin Violenta. Esta regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella
que se adquiere por la fuerza y sta puede ser actual o inminente, es
decir puede consistir en vas de hecho o amenazas.
Art. 710.
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
Art. 711.
El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa,
y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.
Art. 712.
Existe el vicio de violencia, sea que se haya
empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la
posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una
persona o por sus agentes, y que se ejecute con su

consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique
expresa o tcitamente.
Esta posesin violenta puede revestir dos formas:
a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuando la posesin se inicia con
violencia.
b) Regulada en el art. 711 y se presenta cuando una persona en
ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele.
La posesin no se inicia con violencia, sino que en forma pacifica, pero
cuando vuelve el dueo, se le repele.
La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueo, no solo cuando
se le expulsa con violencia, sino tambin, cuando simplemente se le
rechaza y se le niega la devolucin de la cosa.
La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave,
injusta, determinante y actual o inminente.
La Corte Suprema ha sealado que la fuerza inminente, comprende las
amenazas, por lo tanto, si una persona se apodera de la cosa en forma
pacifica, pero se formulan amenazas, igualmente la posesin ser
violenta.
La posesin violenta no habilita para llegar al dominio por la
prescripcin, porque le falta un requisito indispensable, que es el
carcter pacfico de la posesin.
Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la
posesin, es decir, si despus que cesa la violencia esa posesin podra
o no convertirse en til. La mayora considera que la violencia marca
definitivamente la posesin, porque el legislador repudia la fuerza; Y,
estos autores se apoyan en los siguientes razonamientos:
1.- Cuando la ley regula la posesin clandestina, emplea una palabra
ejerce, significativa que cesando la clandestinidad, la posesin se
convertira en til y esa palabra en la posesin violenta no se emplea.
2.- Existe numerosa legislacin demostrativa que nuestro legislador
rechaza la fuerza dndole un tratamiento mucho mas riguroso y estricto.
Por ej. la ley le concede al mero tenedor una accin, si es despojado
violentamente de su mera tenencia; el plazo de prescripcin de la accin
de nulidad relativa se cuenta desde que la fuerza cesa; en cambio, el
plazo de prescripcin de los otros vicios de la voluntad, se cuenta desde
que se celebra el acto o contrato; en el art. 2510 el legislador da una

serie de reglas para que opere la prescripcin extraordinaria, estas son
sumamente benignas, pero se exige que no exista fuerza.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952
que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1
o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo.
Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por
lo tanto, cesando sta la posesin pasara a ser til.
Posesin Clandestina. La clandestinidad de la posesin es un vicio que se
opone a la cualidad de pblica. Y es clandestina la posesin que se
ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.
713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se
haga respecto de todo el mundo.
Art. 713.
Posesin clandestina es la que se ejerce
ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a
ella.
Tienen derecho a oponerse a ella, el dueo, otro poseedor anterior o
incluso un mero tenedor, como por ej. un depositario, un arrendatario,
etc.
Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De
acuerdo con la ley, estas pueden adquirirse por prescripcin, salvo: Las
servidumbres discontinuas, que son las que se ejercen a intervalos mas
o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre,
como por ej. un servicio de trnsito.
Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la

continuidad. Y, las servidumbres continuas inaparentes. Pese a ejercerse
continuamente, sin necesidad de un hecho del hombre, no pueden
conocerse por una seal exterior, como por ej., un servicio de acueducto
subterrneo. Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les
falta la publicidad, son clandestinas.
En relacin a esta posesin, mayoritariamente se piensa, que cesando la
clandestinidad, la posesin se convertir en til y estos autores se
fundamentan en una palabra que emplea el art. 713 que es ejerce, de
manera que si la posesin deja de ejercerse clandestinamente, se
convertir en una posesin til.
La posesin es un hecho personal.
No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo
y pese a lo anterior, la ley en el art. 717 consagra una regla especial que
se llama la agregacin de la posesin. Tambin algunos libros las
llaman adjuncin, accesin o unin de posesiones.
Esta agregacin, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de
agregar a su posesin la de sus antecesores, para de esta manera, llegar
mas rpido al dominio a travs de la prescripcin, a travs de la
agregacin, el poseedor se aprovecha de la posesin de sus
antecesores.
Art. 717.
Sea que se suceda a ttulo universal o
singular, la posesin del sucesor, principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la
posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Esta es una facultad del poseedor, no est obligado a hacerlo, ya que en
oportunidades puede que no le convenga hacerlo.
Esta agregacin tiene dos limitaciones, a saber:
a). El poseedor se aproveche de la posesin de sus antecesores, con las
mismas calidades y vicios que estos las posean.
La Corte Suprema ha sealado, que basta con que uno de los
antecesores sea poseedor irregular, para que toda la posesin se
convierta en irregular.
b).- La agregacin debe hacerse respecto de una serie no interrumpida

de antecesores.
Esta institucin Bello la estableci por razones de orden practico, para
facilitar la llegada al dominio a travs de la prescripcin y de esta
manera poner fin a las incertidumbres preexistentes.
Los autores sealan que la agregacin de posesiones confirman que la
posesin es un hecho, por lo tanto, intransferible o intransmisible,
porque de lo contrario, el poseedor no podra optar por agregarse o no la
posesin, estara obligado a hacerlo.
Cosas susceptibles de posesin.
La posesin puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda
actuar con nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de
apropiacin o de propiedad privada, a ella se refiere el art. 700 cuando
emplea la palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al art. 715, la
posesin puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa
corporal, sea susceptible de posesin, debe cumplir con los siguientes
requisitos:
Art. 715.
a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.
b). Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del
patrimonio.
En relacin a la cuasi posesin, o posesin sobre cosas incorporales, de
acuerdo al art. 715, se admite la posesin de las cosas incorporales. Y a
pesar de que la ley no distingue, los autores lo hacen, entre los derechos
reales y personales.
Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden
poseer, el problema se plantes con los derechos personales, en donde la
doctrina se encuentra dividida.
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no
son susceptibles de posesin porque les falta un requisito indispensable,
que es la continuidad de la posesin, ya que el derecho personal por su
ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un uso
prolongado.
Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y
Hugo Rossende, sostienen que los derechos personales, son susceptibles
de posesin y se fundamentan en dos arts. que hablan de la posesin

del derecho (art. 1576 en relacin al pago, y el 2456, inc. 3 en la
transaccin)
Art. 1576. Para que el pago sea vlido, debe
hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el
juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada
por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Art. 2456. La transaccin se presume haberse
aceptado por consideracin a la persona con quien
se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se
transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
De la misma manera, si se transige con el
poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse
esta transaccin contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho.
La Mera Tenencia
Una persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una
cosa, como propietario, que es el estado mas perfecto; como poseedor,
aparenta ser dueo, es un estado intermedio; y, como mero tenedor,
que es quien reconoce el dominio ajeno.
De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo.
Art. 714.
Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre
del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno.
El mero tenedor solo tiene el corpus y no el nimo, no acta como seor
y dueo de la cosa.
La posesin y la mera tenencia son trminos excluyentes, porque el

poseedor acta a nombre propio, en cambio el mero tenedor, reconoce el
dominio ajeno.
El mero tenedor jams por su propia voluntad podra mejorar su ttulo y
por lo tanto, nunca podra adquirir el dominio por la prescripcin, porque
para prescribir es necesario poseer y el mero tenedor no posee.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber:
a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa en virtud de un
derecho real. En este caso, el mero tenedor tendr la mera tenencia de
la cosa, pero ser poseedor y dueo de su derecho real, por ej. el
usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor prendario.
b). El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de
un derecho personal. En este caso, el mero tenedor tiene la mera
tenencia de la cosa y es dueo de su derecho personal, por ej. el
arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un
contrato que une al mero tenedor con el dueo de la cosa.
Caractersticas de la mera tenencia.
1. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa,
como respecto de terceros; y, por esto, si un mero tenedor es privado de
su mera tenencia, sin violencia o es perturbado en ella, no podr
intentar ninguna accin posesoria y estar obligado a recurrir donde el
dueo de la cosa para que ste entable la accin correspondiente.
2. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si ste fallece,
sus herederos sern tambin meros tenedores, como regla general.
3. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede
transformarse en poseedor por el slo transcurso del tiempo, lo seala el
art. 716 y consagra como aparente excepcin la del art. 2510, regla 3;
sta norma est ubicada en la prescripcin extraordinaria (se analizar
en su oportunidad).
Art. 716.
El simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510,
regla 3.
expresarse:

circunstancias:
prescripcin;
4. Obliga siempre a restituir.
Adquisicin, Conservacin y Perdida de la posesin
Capacidad del adquirente para iniciar la posesin. En esta materia existe
una regla especial, en donde la capacidad para iniciar la posesin de los
bienes muebles, es ms amplia,
porque de acuerdo a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente
juicio y discernimiento para darse cuenta del acto que ejecuta, puede
iniciar posesin, aun cuando sea un incapaz;
sin embargo, estas personas tienen una limitacin, porque si bien
pueden libremente iniciar posesin, si no tienen la libre administracin
de sus bienes para ejercer los derechos de poseedores, debern actuar
autorizados o representados.
De acuerdo al art. 723, inc. 2, las nicas personas que no pueden iniciar
posesin de los bienes muebles son los dementes y los infantes
(menores de 7 aos).
Art. 723.
Los que no pueden administrar libremente
lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensin material o
legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesin, sea para s
mismos o para otros.
Momento en que opera la adquisicin de la posesin. Esto est regulado
en el art. 721, en donde la regla general es que la posesin se inici
cuando concurre el corpus y el animus; sin embargo, esta regla puede
verse afectada cuando se adquiere la posesin a travs de un

intermediario, y aqu hay que distinguir:
Art. 721.
Si una persona toma la posesin de una
cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario
o representante legal, la posesin del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra
persona, no es su mandatario ni representante, no
poseer sta sino en virtud de su conocimiento y
aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.
a) Si se adquiere la posesin a travs de un representante legal o de un
mandatario, en ese caso se aplicar la regla general, por la cual, la
posesin se adquiere en el momento mismo en que concurre el corpus y
el animus, aunque el mandante o representado lo ignore; esto es
aplicacin del art. 1448.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo.
b). Cuando se adquiere la posesin a travs de un agente oficioso, en
este caso se altera la regla general, porque no se va a adquirir la
posesin, sino en virtud del conocimiento y aceptacin del interesado.
Sin embargo, una vez que se da esta aceptacin, se produce un efecto
retroactivo, en virtud del cual, se va a entender que la posesin fue
tomada en el momento en que concurri el corpus y el animus en el
agente oficioso.
Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una
situacin excepcional, porque de acuerdo a la ley, para iniciar su
posesin legal no se requiere ni de corpus ni de animus; su posesin se
adquiere al momento mismo de morir el causante, aunque el heredero lo
ignore y esta posesin que se confiere por el slo ministerio de la ley se
denomina legal, para distinguirla de la posesin efectiva, que se
confiere por decreto judicial.
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes
muebles.
Adquisicin de la posesin de los bienes muebles. Se adquiere en el
momento en que concurren la voluntad de poseer y la aprehensin
material (corpus y animus).
Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efecta,

ordinariamente, poniendo la mano sobre ella; tenindola real y
materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de hecho de la
persona.
Conservacin. Para conservar la posesin de estos bienes, basta con el
animus, aunque momentneamente no se tenga el corpus.
Los arts. en que se funda esta afirmacin son; el 725, en virtud del cual,
el poseedor conserva la cosa, aunque transfiera la tenencia de ella; el
727, en virtud del cual, no se entiende perdida la posesin, aunque se
ignore accidentalmente su paradero.
Art. 725.
El poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera
otro ttulo no translaticio de dominio.
Art. 727.
La posesin de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su
paradero.
La voluntad de conservar la posesin, no significa que deba manifestarse
en forma continua o permanente; la ley supone que se conserva con
animus, mientras no aparezca una voluntad contraria, sea del propio
poseedor o de un tercero.
Prdida. La prdida de la posesin puede ocurrir por:
a). Perdida del corpus;
b). Perdida del animus; y,
c). Perdida de ambos.
Perdida de la posesin cuando se pierden corpus y animus. Esta
situacin se presenta cuando el poseedor enajena la cosa, o cuando la
abandona con intencin de renunciar a ella.
Perdida de la posesin cuando se pierde el corpus. En estos casos por la
prdida del corpus, se pierde la posesin, aunque subsista el animus, y
tiene lugar:
* Cuando otra persona se apodera de la cosa con animo de hacerla suya.
(art. 726).
Art. 726.
Se deja de poseer una cosa desde que otro
se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en

los casos que las leyes expresamente exceptan.
*.Cuando sin pasar la posesin a otras manos, resulta imposible el
ejercicio de actos posesorios. Ej. la heredad inundada. (art. 653 y 2502
N1)
Art. 653.
Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por
las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes,
volver a sus antiguos dueos.
Art. 2502. La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
* Cuando el animal domestico, pierde la costumbre de volver al amparo
y dependencia de quien lo posea. (arts. 608, inc. 2 y 619)
Art. 608. inc. 2.
Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de
volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla
de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre
vuelven a la clase de los animales bravos.
Art. 619.
Los animales bravos pertenecen al dueo
de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques
o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que
recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos,
tenindolos a la vista, y que por lo dems no se
contravenga al artculo 609.
* En el caso de los marinos que arrojan mercaderas al mar para aliviar la
nave. Sin embargo, aqu hay una regla especial, porque si bien se pierde
la posesin, no se pierde el dominio, por lo tanto, sus dueos pueden
reivindicar las cosas si son salvadas por otro.
Perdida de la posesin cuando se pierde el animus. Esta situacin se
presenta cuando el poseedor, pese a conservar la cosa en su poder, deja
de actuar como seor y dueo reconociendo dominio ajeno. En estos
casos el poseedor se convierte en mero tenedor. (tradicin. El constituto
posesorio)
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes races.
En esta materia hay que distinguir, ya que el cdigo da un tratamiento

jurdico distinto a los bienes races, segn si estn inscritos o no.
A. Bello, quera que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar
su inscripcin dio reglas destinadas a proteger a los bienes races
inscritos, dndoles un tratamiento preferente y desprotegiendo a los
inmuebles no inscritos.
Situacin de los bienes inmuebles no inscritos. cmo se adquiere o se
inicia la posesin de un bien raz no inscrito? (arts. 726 y 729).
Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesin de estos bienes,
se aplican las mismas reglas que para iniciar posesin de los bienes
muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y animus.
Art. 726.
El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya.
Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha
concluido que se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no
inscritos, porque los inscritos, estaran comprendidos dentro de las
excepciones que este mismo art. alude. En conclusin, si una persona se
apodera de un inmueble no inscrito, inicia posesin de l.
Art. 729.
Si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la
pierde.
El art. 729, establece que si alguien se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tena la posesin la
pierde.
En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el
rechazo a la fuerza, porque pens que la mejor manera de fomentar la
inscripcin de los inmuebles, era desproteger legalmente a los no
inscritos.
Art. 730.
posesin anterior.
El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por
dueo de ella, no inicia posesin de la misma; sin embargo, si este mero
tenedor enajena la cosa a un tercero, este inicia posesin.
El inciso segundo de la disposicin antes aludida, contiene una contra
excepcin, porque si se trata de un bien inmueble inscrito, para que el
tercero pueda iniciar posesin, debe efectuar la competente inscripcin.
Conservacin de la posesin de los inmuebles no inscritos. La posesin
de estos bienes se conserva mientras se mantenga el corpus y el
animus, incluso con el solo animus es posible conservar la posesin, en
otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que los
muebles.
Perdida de la posesin de los bienes races no inscritos. De acuerdo a lo
ya analizado y normado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden
por; perdida del corpus; perdida del animus o perdida de ambos.
Situacin especial que se presenta cuando un tercero inscribe un ttulo
relativo a un inmueble no inscrito, sin conocimiento del poseedor. El
problema de este caso, es determinar si por esa sola inscripcin, el
poseedor no inscrito, pierde o no su posesin, pese a no haber
intervenido en el acto.
Algunos autores piensan, que la inscripcin conservatoria es una ficcin
legal, que representa abstractamente los dos elementos de la posesin
(corpus y animus); por lo tanto, en este caso el poseedor no inscrito
perder su posesin y la adquirir el tercero que inscribi el ttulo,
porque para estos autores, la inscripcin hace adquirir la posesin;
asimismo, de esta manera, se sancionara la negligencia del poseedor no
inscrito, que no se preocup de inscribir su titulo.
Otros autores, sostienen que la inscripcin slo es una garanta de la
posesin, es decir, un requisito legal para solemnizar la tenencia con
nimo de seor y dueo y si esta tenencia no existe, si no hay posesin
material, la inscripcin por s sola no significara nada, sera una
inscripcin de papel y por lo tanto, el poseedor no inscrito no perdera su
posesin mientras conserva el corpus y el animus. Nuestros Tribunales,
adhieren a esta posicin.
Situacin de los bienes races inscritos.

Teora De La Posesin Inscrita.
Esta teora est formada por una serie de disposiciones que diseminadas
a travs del cdigo, son perfectamente armnicas. Y estas son: Art. 686;
696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y 924.
Iniciacin o adquisicin de los bienes races inscritos. En esta materia
hay que distinguir segn el ttulo que se invoque. Si se invoca un ttulo
constitutivo, no es necesaria la inscripcin, porque estos ttulos en s
mismos constituyen modos de adquirir.
La ocupacin no tiene cabida en esta materia, porque slo opera
respecto de bienes muebles.
La accesin tampoco precisa de inscripcin, porque la inscripcin de lo
principal, comprende los aumentos que ste recibe por accesin.
Respecto a la prescripcin, aunque muchos autores consideran que no
es ttulo constitutivo, aun cuando lo fuera, la prescripcin no necesitara
de inscripcin.
Si se invoca un Ttulo Traslaticio de dominio. La pregunta es si compro
una casa, necesito o no inscripcin para iniciar la posesin de ella?
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble
inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la
inscripcin conservatoria de dicho ttulo.
La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la
existencia de la posesin regular es necesaria la tradicin cuando se
hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la
tradicin del dominio de los bienes races se efecta pos la inscripcin
del ttulo en el registro del Conservador (art. 686, inc. 1)
Art. 724.
Si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.
Adems la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior.
El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por la inscripcin, como es el caso de los bienes races, nadie
puede iniciar posesin, sino por este medio.
Art. 728.
Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
El art. 728. Establece que si el inmueble est inscrito, para que cese la
posesin inscrita , se necesita de una nueva inscripcin.
Art. 729.
pierde.
El art. 729. Permite iniciar posesin sin inscripcin, aceptando incluso la
fuerza y la clandestinidad, pero este art. slo se aplica a los inmuebles
no inscritos; por lo tanto, los inscritos se excluyen de esta norma.
Con todo, la controversia surge respecto a la posesin irregular. Se ha
discutido si para iniciar posesin irregular de un inmueble inscrito,
cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, se necesita o no
inscripcin.
Autores como don Jos Clemente Fabres, sostienen que la inscripcin en
estos casos no se necesita, y ello porque el art. 708 seala que la
posesin irregular es aquella que le falta uno o mas requisitos de la
regular, y por lo tanto, si se invoca un ttulo traslaticio de dominio,
podra faltar la tradicin.
La mayora de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la
Jurisprudencia, consideran que la inscripcin es necesaria tanto para
iniciar posesin regular o irregular, cuando se trata de un inmueble
inscrito; las razones que se dan se fundan en los siguientes razones:
a) El art. 724, no distingue entre posesin regular o irregular, por lo
tanto, lgico es concluir que se refiere a ambas.
b) El 728, inc. 2, seala que mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa, no inicia posesin, ni hace perder la anterior y
tampoco distingue entre posesin regular e irregular.
Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,
o de derechos reales constituidos en stos, sino en

virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
c) El 2505, dice que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin de los
bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito. Y si la posesin irregular no necesitara
inscripcin, se conculcara esta norma, porque esta posesin conduce al
dominio a travs de la prescripcin extraordinaria; y, por lo tanto, se
podra prescribir sin inscripcin contra un ttulo inscrito.
d) En el mensaje del cdigo, se dice que la inscripcin es la que da la
posesin real y efectiva y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su titulo no posee: es un mero tenedor. Aqu tampoco se
distingue entre posesin regular e irregular y por lo tanto, en ambas se
requiere inscripcin.
e) La doctrina seala, que nuestro cdigo persigue que los inmuebles se
inscriban; y por lo tanto, no tendra sentido que el legislador permitiera
que despus que un inmueble se ha incorporado al sistema de
inscripcin, pueda salirse de l, mediante la adquisicin de la posesin
sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un
inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
La conservacin de los inmuebles inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se conserva mientras
no se cancele la inscripcin. Ni aun el despojo violento o clandestino
afectan esta posesin, porque el art. 729 expresamente excluye a los
inmuebles inscritos.
Los autores en esta materia, tambin discuten, si lo anterior es aplicable
a toda posesin o slo a la regular. Algunos sostienen que si una persona
se apodera materialmente de un inmueble inscrito, podra iniciar
posesin irregular; sin embargo, la mayora de la doctrina considera que
como el art. 728 no distingue, para conservar la posesin regular o
irregular de un inmueble inscrito, es necesario que no se cancele la
inscripcin, que sta subsista, porque de lo contrario, se afectara el art.
2505 ya que podra haber prescripcin contra un ttulo inscrito, sin
inscripcin, lo que resulta inadmisible por las razones ya expuestas.
Perdida de la posesin de los bienes races inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se pierde por la

cancelacin de la inscripcin, y sta se puede verificar de tres maneras
diferentes:
a) por una cancelacin voluntaria de las partes.
b) Por una nueva inscripcin. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,
c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelacin se produce, cuando se
ha seguido un juicio, y en l, una de las partes obtiene el reconocimiento
de la posesin o la orden que se le devuelve su posesin, como por ej.
un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio
de sub inscripciones que se anotan al margen de la inscripcin
respectiva.
En cambio, las cancelaciones en que un poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, junto con la inscripcin a favor del adquirente, queda
cancelada la inscripcin anterior.
La Corte Suprema ha sealado que la cancelacin de la inscripcin, es la
nica manera de hacer que cese la posesin inscrita, porque la
inscripcin representa el corpus y el animus; y si se cancela, se entiende
que estos elementos se pierden.
Problemas que plantea la teora de la posesin inscrita.
1.- Ha surgido la duda en determinar, si la inscripcin de un ttulo
injusto, cancela o no la inscripcin anterior.
La Corte Suprema, en un principio seal que, como el ttulo traslaticio
era injusto, no se produca el efecto de cancelar la inscripcin, por lo
tanto, no se pona fin a la posesin existente; pero con posterioridad, ha
cambiado su criterio, y ha sealado que la inscripcin de un ttulo injusto
sirve para cancelar la inscripcin anterior y hace cesar la posesin
inscrita. A favor de sta argumentacin, se dan las siguientes razones:
* Si se puede prescribir sin ttulo alguno, de acuerdo al art. 2510 N1,
con mayor razn se podr prescribir con un ttulo injusto.
expresarse:
Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la inscripcin,

no distinguen entre ttulos justos e injustos.
El art. 730 se refiere a un caso de cancelacin de la inscripcin,

mediante la inscripcin de un ttulo injusto, que es el que se deriva del
usurpador.
Art. 730.
posesin anterior.
2.- Cual es la funcin que cumple la inscripcin en el CBR. De acuerdo al
art. 724 para iniciar posesin de los bienes races y de los derechos
reales mencionados en el 686, es necesario la inscripcin.
Art. 724.
Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripcin
conservatoria no hay posesin del bien raz, se basa en tres arts. el 724
que es la llave de la posesin inscrita, el 728 y el 2505.
Y luego agrega, la inscripcin es el signo de la posesin, equivale a la
herencia de los bienes muebles y si se carece de esta inscripcin, no
habr posesin; el que no tiene inscrito el ttulo del inmueble, jams
podr adquirirlo por prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria. La
inscripcin, es elemento indispensable de la posesin de los bienes
races y sta es elemento indispensable de la prescripcin.
Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una
distincin; entre los inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el
poseedor de un inmueble inscrito, goza de una situacin preferencial;
recibe un premio por haberse incorporado al rgimen de la propiedad
inscrita, tiene una garanta consagrada en el art. 728, inc. 2 que es
ratificada por el 726.
Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de cdigo civil, existan

dos formas de hacer la tradicin de los bienes races, a saber: de una
manera real, aplicando el art. 670; y, de una manera simblica,
aplicando el 686. Pero despus se suprimi la referencia a la tradicin
real y se dej como nica forma de iniciar la posesin de los bienes
races, la inscripcin conservatoria.
Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni
ordinaria, ni extraordinariamente; no puede iniciar posesin, ni regular,
ni irregular; por lo tanto comparte el criterio de Aguirre Vargas, en el
sentido que la inscripcin, es un requisito de la posesin de los bienes
races.
Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dvila, refutan la posicin anterior y dicen
que la inscripcin, es una garanta y no una ficcin.
Para estos autores, la inscripcin no es sinnimo de posesin, representa
una garanta de la posesin, siempre que existan el corpus y el animus.
De modo que para ellos, sin corpus y sin animus, no puede haber
posesin, aunque haya inscripcin.
Dvila agrega, las inscripciones que no representan una realidad
posesoria, son simples inscripciones de papel y no pueden conferir
posesin que no existe.
Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el nimo no existen, pese a
que hay inscripcin, no habr posesin. La inscripcin es una garanta de
la posesin, en la medida que se den los elementos del art. 700.
3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situacin
que plantea el art. 730, inc. 2, en el sentido que si un mero tenedor
usurpa la cosa y la enajena estando el bien inscrito, el adquirente no
inicia posesin sin la competente inscripcin.
Se discute que debe entenderse por competente inscripcin.
Humberto Trucco y Alessandri, sealan que la competente inscripcin, es
la que emana realmente del poseedor inscrito, es la que deriva del
anterior, est ligada a ella.
Luis Claro Solar, por su parte seala, que la competente inscripcin, es
aquella que se practica con las exigencias del reglamento del CBR. Y por
lo tanto, no es necesario que la inscripcin derive del antecesor, porque
si as fuere, el 730, inc. 2, estara repitiendo lo dicho por el 728, que
seala como una de las formas de cancelar la inscripcin, es por medio
de una nueva inscripcin, en que el poseedor inscrito transfiera su

derecho a otro.
Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede
decir lo mismo en dos art., la competente inscripcin sera las que
cumple con las formalidades del CBR, sin importar si est o no ligada con
la inscripcin del anterior.
La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido
que las inscripciones no deben estar ligadas entre s, pero en otras, se
ha inclinado por la tesis contraria.
La posicin mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dvila, entre
otros), considera que para que exista una competente inscripcin, no
deben estar ligadas entre s y esto por las siguientes razones:
a) El art. 730, se coloca en la hiptesis, en que un mero tenedor usurpa
la cosa y la enajena. Y de acuerdo al inc. 2, si la cosa es un inmueble
inscrito, el adquirente para iniciar posesin, debe efectuar la competente
inscripcin. Esta norma se refiere a una situacin distinta de la que
regula el art. 728, y es ste el que consagra, como una de las formas de
cancelar la inscripcin, que el poseedor inscrito transfiera su derecho a
otro. Por lo tanto el 728, se estara refiriendo al caso de que las
inscripciones estn ligadas; y como no sera lgico, que el 730, repitiera
esta misma idea, se ha concluido que este art., se refiere a la inscripcin
que cumple con las formalidades del reglamento del CBR., sin importar si
deriva o no del anterior poseedor. Esta es la tesis mayoritaria.
b) El art. 2505, establece que contra ttulo inscrito no opera la
prescripcin, sino es en virtud de otro ttulo inscrito. Esta disposicin, no
exige que este nuevo ttulo derive del anterior poseedor; por lo tanto,
sera posible que esta nueva inscripcin, est desligada del anterior
poseedor.
Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesin.
Estn consagradas en el art. 719, y son tres:
Art. 719.
Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta
el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuacin del mismo orden de
cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo
intermedio.
1.- La del inc. 1, en virtud de la cual, basta con que el que invoca ser
poseedor, para que se presuma la continuidad de su posesin.
2.- El inc. 2, si se empez a poseer como mero tenedor, y despus se
alega ser poseedor, habr que probar la existencia de algn ttulo que
permita haber iniciado la posesin.
3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y
se prueba que se es poseedor actualmente, la ley va a presumir la
posesin en el periodo intermedio.
Estas presunciones son simplemente legales, por lo tanto, admiten
prueba en contrario.
LA COPROPIEDAD
1. Generalidades.
En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo
derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente. En la verdadera
comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se
extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse tambin de una comunidad pro diviso, en la que el
derecho de cada titular recae sobre una parte fsicamente determinada
de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo
titular. As, por ejemplo, en un edificio de departamentos, el terreno y
dems bienes comunes como escaleras, ascensores, pasillos,etc., son
objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los
departamentos (o unidades, segn los denomina la Ley nmero 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria); pero cada una de estos, pertenece
exclusivamente a su titular; sobre las unidades existe entonces una
comunidad pro diviso. Otro ejemplo de comunidad prodiviso es el de los
bloques de construccin destinados a estacionamientos de vehculos, en
los cuales existe una comunidad pro indiviso sobre el edificio y sus
bienes comunes, pero una comunidad pro diviso sobre cada box o
estacionamiento.
En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro
diviso es slo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo
objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho
perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o
coligadas.
En la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarqua acerca
del significado de las palabras indivisin, comunidad, condominio y
copropiedad. Para algunos, todas ellas son sinnimos. A juicio de otros,
la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto
cosas singulares, y la indivisin, elementos activos de una universalidad
de derecho, como la herencia. Para la doctrina nacional dominante,
indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico,
y copropiedad o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance

especfico. Siguiendo este punto de vista, podra decirse que hay
comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad
de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idntica
naturaleza jurdica o un solo derecho, que puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio,
la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o
condominio. La comunidad o indivisin sera el gnero y el condominio o
copropiedad la especie.
2. Definicin de copropiedad.
Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente. El
derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una de
sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de la
misma.
3. Naturaleza jurdica de la copropiedad.
Dos teoras se han planteado para explicarla:
a) La concepcin clsica, inspirada en el Derecho Romano, sostiene que
la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio,
sino una simple forma, modalidad de este. Slo acontece que el dominio
est fragmentado entre varios titulares; la parte de cada propietario no
es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero.
b) Segn otra concepcin, propuesta entre otros por Capitant, la
copropiedad constituye un derecho real, pero distinto del dominio;
otorga a su titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la
cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad de
pedir la particin de la cosa comn, y de oponerse a los actos de
enajenacin que pretendan realizar los otros copropietarios.
4. Tipos de comunidad.
Dos grandes tipos de comunidad se distinguen por la doctrina: la
romanista y la germnica. Esbozaremos sus caractersticas.
a) Comunidad Romanista.
Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre la
parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte
alcuota) y la cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio
pleno y absoluto; por tanto, puede disponer de ella sin el consentimiento
de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y
sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad
exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y en
cierta medida paralizados por los derechos de los dems
copropietarios. En general, cualquier acto material o jurdico sobre la
cosa necesita el consentimiento de todos los codueos.
De tal forma, cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal,
puesto que la cosa no est dividida materialmente, sino que se la
concibe intelectualmente; se es por tanto dueo exclusivo de esa cuota
o fraccin intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos sobre ella
como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos los
comuneros tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est
limitado necesariamente por el concurso de los dems.
A la concepcin romanista de la copropiedad se le formulan crticas tanto
desde el punto de vista jurdico como econmico. En el aspecto jurdico,
se dice que considerar la copropiedad como una forma de propiedad es
errado, pues el carcter exclusivo de la ltima no se compadece con la
primera, en la que el derecho de cada copropietario es concurrente con
el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho anlogo de
estos otros comuneros. Sin embargo, se refuta esta crtica, diciendo que
la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros, y
en verdad, los copropietarios, igual que el propietario nico, pueden
defenderse contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los
derechos de los copropietarios, que se limitan recprocamente, se dice
que no envuelve ninguna anormalidad: en efecto, si el propietario puede
limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc., Por qu
extraarse que esta limitacin emane no del derecho de un tercero, sino
de los otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista el ser
esencialmente individualista: por una parte, permite a cada cual
disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los dems la
utilizacin de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente
la productividad de los bienes comunes. Ello careca de trascendencia en
Roma, donde siempre se estim a la comunidad como un estado
transitorio, pronto a liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. Sin
embargo, para el derecho moderno, donde se observan con frecuencia
masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento
productivo, tal concepcin resulta insuficiente. De ah que incluso
algunos cdigos que han adoptado la nocin romana le introducen
modificaciones. Muchos cdigos modernos, por ejemplo, conceden a la
mayora de los comuneros la facultad de tomar decisiones sobre la
administracin de la cosa comn, obligatorias para la minora, lo que
implica una disminucin del poder individual de un comunero en
beneficio de la totalidad, en beneficio de una especie de personalidad
colectiva, que constituye una idea bsica de la concepcin germnica.
En definitiva, en la concepcin romanista, el legislador mira la
comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa
liberarse mediante la divisin y liquidacin del haber comn, para as
obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros derechos
concurrentes.
b) Comunidad germnica.
Llamada tambin de manos juntas o en mano comn. Segn esta
doctrina, la comunidad es una propiedad colectiva, en la que el objeto
pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un
solo titular. No hay divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero,
individualmente considerado, carece de derechos, reales o abstractos,
sobre parte alguna de la cosa, mientras dure la indivisin. Cada partcipe
slo posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn. Se niega
incluso a los comuneros accin para pedir la particin de la cosa comn.
En sntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germnica,
corresponden al tipo individualista y colectivista, respectivamente; en la
primera, se tiene una comunidad por cuotas; en la segunda, no existen
cuotas; en la romanista, el derecho est dividido entre los partcipes,
correspondindole a cada uno una fraccin en propiedad, de la que
puede disponer, transmitir por causa de muerte y realizar por medio de
la particin de la cosa cuando sea materialmente posible. En la
comunidad germnica no existen cuotas, nada tienen los individuos y,
por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es a la colectividad
a quien pertenecen los bienes comunes, sujeto abstracto que obra como
tercero distinto de los individuos que lo componen (la nocin de los
patrimonios de afectacin o parciales, se fundamenta precisamente en
la comunidad germnica).
5. La comunidad en el C.C.CH.
La doctrina nacional estima que nuestro CC. adopta, fundamentalmente,
la concepcin romanista de la comunidad. Se concluye as, por los
antecedentes considerados para su elaboracin y por el contenido de
varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota
y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el
consentimiento de los otros copartcipes.
El Cdigo Civil dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata
como cuasicontrato (arts. 2304 y siguientes). Pero el cuasicontrato no es
el nico origen de la comunidad. Hay adems, muchas disposiciones
dispersas en el Cdigo, relativas a la comunidad, como por ejemplo:
arts. 1317 a 1353, sobre la particin de bienes, reglas que no se
circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria, sino que son de
aplicacin general, en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776,
2115, 2313);
art. 662 y 663, en las reglas relativas a la accesin de mueble a
mueble;
artculo 718, en la posesin;
artculo 742, en las normas de la propiedad fiduciaria;
artculo 846 y 851, en el ttulo de las servidumbres;
artculo 892, accin reivindicatoria;
artculo 1812, contrato de compraventa; y
artculo 2417, contrato de hipoteca.
Nada dijo el Cdigo acerca de la importante materia relativa a la

administracin de la cosa comn. En este punto, y aunque no est
expresamente establecido, se entiende que en nuestro Derecho rige el
llamado ius prohibendi: cualquiera puede oponerse a que en la
cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales; consiste en la facultad que
cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros
copartcipes en la cosa comn. Se denomina tambin derecho a veto.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar
sortear el inconveniente del ius prohibendi, que impone la unanimidad.
Entre tales mecanismos, el considerar al comunero que acta, como un
agente oficioso de los dems; y la llamada doctrina del mandato tcito y
recproco: conforme a esta, se entiende que entre los comuneros existe
un mandato tcito y recproco, en virtud del cual un comunero puede
efectuar actos de administracin de la cosa comn. En Chile, la
jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para
confirmar actos de administracin, manifestando que como soporte legal
de este mandato, estn los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relacin
con la sociedad). As, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de fecha 6 de julio de 2007, se expresa, a propsito de la
facultad de un comunero para comparecer a juicio en representacin de
los dems comuneros, 4. Que conforme con los artculos 2304 y 2305
del Cdigo Civil, en el cuasicontrato de comunidad el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo de los socios
sobre el haber social; y, conforme con el artculo 2081 del mismo Cdigo
referido a la sociedad, si entre los socios no se ha conferido la
administracin a uno o ms de ellos, se entender que cada uno ha
recibido de los otros el poder de administrar con las facultades generales
propias del administrador social, dentro de los lmites legales y debiendo
rendir cuenta a sus consocios. Es decir, debe entenderse que no
existiendo un administrador de la cosa universal o singular comn,
existe entre ellos un mandato tcito y recproco de administracin con
los lmites y obligacin sealados. 5. Que habiendo acreditado los
demandantes formar parte de la Sucesin hereditaria ejecutante, en la
que no se ha designado administrador, y obrando en autos en inters de
sta en virtud del mandato tcito y recproco aludido en el motivo
anterior, debe entenderse necesariamente que su facultad para
comparecer en estos autos cobrando lo que se adeuda a la Sucesin
proviene de la ley, no pudiendo ponerse en duda esa facultad
contemplada expresamente en las normas civiles citadas, razn por la
que la excepcin de falta de personera de los demandantes deber ser
desechada.4 Hay sin embargo opiniones doctrinarias en contrario, Claro
Solar, Rozas Vial y Somarriva, entre ellas.
6. Fuentes de la indivisin.
La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley.

a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la
muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay
dos o ms herederos. Otro hecho que puede originar comunidad es el de
la mezcla de materias pertenecientes a distintas personas, segn
veremos al estudiar la accesin de mueble a mueble.
b) La indivisin nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el
caso de un testamento (por ejemplo, si el causante deja el legado sobre
un inmueble a dos personas), un contrato, ya sea de dos o ms sujetos,
como en el caso de un contrato, si dos o ms personas adquieren en
comn una cosa por cualquier ttulo de dominio seguido de la tradicin o
si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su
dominio cedindosela a una o ms personas.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto legal,
puede citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios o
conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria;
la medianera; las servidumbres; los casos contemplados en los artculos
662 y 663 (accesin de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad
conyugal) todos del Cdigo Civil, etc.
7. Clases de indivisin.
a) Segn el objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa
universal o singular: arts. 1317; 2304. Esta es la nica clasificacin que
consigna expresamente el CC.
En relacin a esta primera clasificacin, examinaremos tres aspectos que
se han debatido en la doctrina:
primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una
universalidad jurdica;
en segundo lugar, si en nuestro Derecho la particin y adjudicacin
subsecuente tiene un efecto atributivo o declarativo; y
en tercer lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una
universalidad, se traspasa o comunica o no a la cuota que cada titular
posea en dicha comunidad.
a.1) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad, no existe acuerdo en la doctrina nacional.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como de derecho, y de stas ltimas sealan
como ejemplo la herencia, precisamente el ejemplo que menciona el CC.
en su art. 2306; la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial
y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o
masa de bienes con activo y pasivo propios.
Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de
derecho. Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede
haber comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de
lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el
pasivo est siempre dividido entre los copartcipes, por el solo ministerio
de la ley. En efecto, el artculo 1354, incisos 1 y 2, seala que Las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas. / As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio
de las deudas hereditarias. Por ende, si las deudas se dividen, quiere
decir que no hay comunidad al respecto. El artculo 2306, por su parte,
establece: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los
comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los
herederos en las deudas hereditarias. En otras palabras, el artculo
2306 ordena aplicar el artculo 1354. De tal forma, las universalidades
jurdicas citadas podran serlo cuando pertenecen a un solo titular (caso
en el cual, como es obvio, no hay comunidad), mientras que cuando
pertenecen a dos o ms titulares, seran universalidades de hecho, pues
no tendran pasivo comn.
a.2) En la concepcin romanista, al operar la particin de bienes se
asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La comunidad puede
terminar por varias causas (art. 2312), siendo una de ellas la particin.
Ella puede efectuarse a su vez por acuerdo entre los comuneros; por
juez partidor; o por disposicin del causante, cuando la comunidad es de
origen hereditario.
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La
adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin, significa resolver que cuando
a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde
el da de la adjudicacin; constituye por tanto ttulo traslaticio de
dominio (la adjudicacin atribuye dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por
el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado
desde el da en que se origin la comunidad. Se le confiere por tanto un
efecto retroactivo; se considera, por una suerte de ficcin, que ha sido
dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la
comunidad, y recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los
dems bienes adjudicados a los otros adjudicatarios. La adjudicacin
entonces, declara un dominio ya existente, constituye ttulo
declarativo de dominio.
La importancia de optar por una u otra alternativa, se puede observar en
las hipotecas o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los
comuneros, sin consentimiento de los otros. Por ejemplo, uno de ellos
constituye una hipoteca o un usufructo sobre un objeto de la comunidad,
que despus le es adjudicado al mismo comunero. Con el efecto
atributivo, la hipoteca o el usufructo fueron constituidos por quien no era
dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo, los
constituy el dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad.
Nuestro CC. sin embargo, a pesar de seguir la concepcin romana de la

comunidad, se apart de la misma en lo que respecta a la caracterstica
en anlisis, optando por consagrar el efecto declarativo de la
adjudicacin, de acuerdo a los arts. 1344 y 718. Por ende, en el ejemplo
citado, si el bien respecto del cual el comunero hipotec su cuota se
adjudica en definitiva a otro comunero, la hipoteca caduca, pues se
entiende que aqul que la constituy, nunca tuvo derechos sobre la cosa
en cuestin. A la inversa, si el inmueble se adjudica al comunero que
haba hipotecado su cuota, la hipoteca subsiste, aunque habra que
preguntarse si slo sobre la cuota que se hipotec o si se ampla a todo
el predio. Somarriva cree que la hipoteca sigue restringida a la cuota.
Personalmente, creemos que se extiende ahora a todo el inmueble (arts.
2417 y 2421).
a.3) Se ha planteado si existe o no comunicacin entre la cuota y los
bienes que integran la universalidad. La concepcin romana las
considera comunicadas. Esta comunicacin existe en dos sentidos: por
un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en
cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (as, si
en la comunidad existe un inmueble y un automvil, cada comunero
tiene una cuota en uno y otro bien); y por otro lado, recprocamente,
significa que la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la
cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos.
As, si en la comunidad slo existen muebles, la cuota es mueble; si slo
hay inmuebles, la cuota ser inmueble. La dificultad surge cuando hay
bienes de ambas clases.
Acogi el C.C. la comunicacin entre la cuota y los bienes? Para la
doctrina nacional dominante, la respuesta es negativa: vale decir,
nuevamente nuestro C.C. se habra apartado de la concepcin romana
de la comunidad. Se sostiene que en la comunidad sobre una
universalidad, el derecho del comunero recae sobre dicha universalidad
y no sobre los bienes que la componen; distinta es la solucin en la
comunidad sobre cosa singular, pues en ella el derecho cuotativo del
comunero recae sobre tal cosa. De ah que en el primer caso, esto es
tratndose de una comunidad sobre cosa universal, el derecho cuotativo
del heredero, por ejemplo, no ser mueble o inmueble, aunque la
herencia comprenda tales bienes. Su derecho no tiene por objeto las
cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad
misma, que no es cosa mueble o inmueble, sino una entidad abstracta.
En cambio, se sostiene que el derecho del comunero de cosa singular es
mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el
derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales (como
ocurre en este caso) son muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse (art. 580). Tratndose de la comunidad sobre cosa
universal, el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn,

abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del
mismo. Como argumentos de tal conclusin, se sealan, principalmente:
El art. 1909, por el cual el cedente a ttulo oneroso del derecho de
herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino slo
de su calidad de heredero, lo que se justifica precisamente porque su
derecho recae nada ms que sobre la universalidad;
El art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos
reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de
herencia, ya que al recaer sobre una abstraccin, no es mueble ni
inmueble.
Pero tambin se ha sostenido que habindose adoptado en nuestro
Derecho la concepcin romana de comunidad, la comunicacin entre la
cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, no est excluida. Los
arts. 951, inciso 2 y 580 demostraran la orientacin concreta del
Cdigo respecto de la comunidad en cosa universal; se indica que lo que
tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica. As,
cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la
universalidad jurdica que es la herencia, y la comunidad de dominio que
se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante,
comunidad que recaera sobre una universalidad de hecho, puesto que
no tiene pasivo, ya que las deudas estn divididas entre los herederos
(art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de
cada comunero se comunica a cada bien de que se compone aquella.
Las consecuencias de cada doctrina son importantes. Si no se produce la
comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad; con ello, escapa a la clasificacin de bienes
muebles e inmuebles, lo que a su vez trae varias consecuencias: por
ejemplo, si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin
en el Conservador, ya que ella est establecida para los inmuebles y la
cuota no lo es, aunque haya inmuebles en la comunidad, bastando por
tanto cualquiera de las formas de tradicin de los bienes muebles del
art. 684, no porque la cosa sea mueble, sino porque tal precepto
consagra la regla general en materia de tradicin; por otra parte, si el
comunero es relativamente incapaz, no se requiere para enajenar su
cuota de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar sus
inmuebles, salvo que se trate de derechos hereditarios (art. 254). Por el
contrario, si se admite la comunicacin, se invierten las consecuencias
sealadas: si la cuota recae sobre un inmueble, se exigir inscripcin
para verificar la tradicin y habr que cumplir con la formalidad
habilitante para enajenarla, si el comunero fuere un incapaz.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad, y por
tanto, participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos

sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el
respectivo objeto. En este punto, hay acuerdo en la doctrina.
b) Segn su origen, la comunidad puede nacer de un hecho, de la
voluntad (testamento o contrato) o de la ley (nos remitimos a lo
expuesto a propsito de las fuentes de la indivisin).
c) Segn su duracin y al carcter voluntario o forzado de la indivisin,
la comunidad puede ser temporal o perpetua.
Las comunidades temporales pueden tener duracin determinada o
indeterminada; ocurre lo primero en virtud del denominado pacto de
indivisin, que en todo caso est sujeto a limitaciones legales (art.
1317); si no se ha celebrado tal pacto, la particin puede pedirse en
cualquier tiempo.
Las comunidades perpetuas son forzadas y legales, aunque en el fondo
derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas: por ejemplo,
comunidades en la Copropiedad Inmobiliaria, la medianera, etc.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos
a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima
especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes
dueos de materias mezcladas por casualidad (arts. 662, 663); o en los
casos contemplados en los artculos 1728 y 1729, en la sociedad
conyugal.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los
bienes comunes con miras a una distribucin regular de los beneficios,
se habla de comunidad activa. Constituyen una masa de bienes que
funcionan desarrollando una determinada actividad econmica (como en
el caso de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho Martimo;
o de muchas sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento
comercial o industrial que contina indiviso y en produccin en manos
de los herederos). Las comunidades pasivas no son ms que un conjunto
de bienes, que estticamente esperan la remocin de algn obstculo
para ser dividido entre los comuneros. El cuasicontrato de comunidad
(arts. 2304 a 2313) es reglamentado por el CC. en cuanto comunidad
pasiva, como una situacin transitoria.
8. Derechos de los copropietarios.
Al respecto, distinguimos entre los actos jurdicos que pueden realizarse
respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que
pueden hacerse sobre la cosa comn.
a) Nocin de cuota-parte: es la porcin ideal, determinada o
determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa
comn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la
comunidad. Seala entonces:
la proporcin en que los comuneros han de gozar de los beneficios de

la cosa;
la proporcin en que los comuneros han de sufrir las cargas; y
la proporcin en que los comuneros tienen derecho a obtener una
parte material de la misma cuando se divida o el valor de ella, si es
materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales. Si no consta lo contrario, se
reputan iguales, segn se desprende de diversos artculos (arts. 1098,
2307). La cuota de cada comunero se expresa generalmente en
fracciones o porcentajes (1/3; 33.33%, etc).
b) Actos jurdicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota:
cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su
cuota-parte. En consecuencia, puede disponer de ella libremente por
acto entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art.
1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada, etc. Cabe
sealar que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la
cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la particin: si la
cosa indivisa se adjudica al comunero que constituy una hipoteca, por
ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario, sta
caduca (art. 2417). De ah la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
c) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa
comn: cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe
el justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el art.
2081). La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros
tiene su justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente
iguales. Por otra parte, el C. de P.C. establece que para poner trmino al
uso y goce gratuito de uno o ms comuneros sobre la cosa comn,
bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados, salvo que este
uso y goce se funde en algn ttulo especial.
9. La coposesin.
Se ha dicho que la coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la
copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar
cuando dos o ms personas detentan con nimo de seor un mismo
objeto. El CC. la admite en los arts. 687, 3 y 718.
Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe inspirar a
todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la
cosa que en comn se posee; basta con que uno de ellos la posea a
nombre de otros.
Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del
dominio; cuando ello no acontece, la coposesin adquiere especial
importancia, pues con ella se podr adquirir el dominio por prescripcin.
Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede

haber prescripcin. Trataremos el punto a propsito de la prescripcin.
10. La Copropiedad Inmobiliaria: Ley nmero 19.537 (ver apunte
especial).
11. Extincin de la comunidad.
El art. 2312 seala las causales de extincin de la comunidad:
a) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona.
b) Por la destruccin de la cosa comn.
c) Por la divisin del haber comn.
El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particin en cualquier
momento; es decir, nadie est obligado a permanecer en la indivisin.
De ah que la accin de particin sea imprescriptible.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de
este derecho:
a) Cuando se ha pactado la indivisin por un plazo que no puede exceder
de los 5 aos, sin perjuicio de renovarlo si as consienten todos los
comuneros;
b) Los casos de indivisin forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria
o tratndose de las tumbas o mausoleos, o los sealados en los artculos
1728 y 1729, a propsito de la sociedad conyugal; o tratndose de la
propiedad fiduciaria, mientras penda la condicin.
LA POSESIN.
La posesin se encuentra definida en nuestro cdigo en el art. 700.
Art. 700.
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la
cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de l.
Lo normal es que la posesin se encuentre unida al dominio, es decir,
que el poseedor y el dueo sean la misma persona y como la ley
presume lo normal, el art. 700, inc. 2, establece que el poseedor es
reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (presuncin
simplemente legal).
Puede ocurrir que el poseedor, no sea en realidad dueo y en este caso
existen dos posibilidades:
a) Que el poseedor est convencido que es dueo y en ese caso est de
buena fe; y,
b) Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es dueo.

pero acta como si lo fuera y en ese caso est de mala fe.
La esencia de la posesin, es que el poseedor en todo momento debe
posesin y pasa a convertirse en mero tenedor.
La ley en el art. 700 al definir la posesin, dice que es la tenencia de una
cosa determinada, por lo que se est refiriendo a las cosas corporales;
sin embargo, de acuerdo al art. 715, las cosas incorporales tambin
pueden ser objeto de posesin y esta se llama cuasi posesin.
Art. 715.
Las cosas incorporales pueden ser derechos reales y derechos
personales.
Respecto de los primeros, (D REALES)todos los autores estn de acuerdo
en que se pueden poseer y as la propia ley, respecto del derecho real de
herencia, dice que los herederos tienen la posesin legal de la herencia
al momento de morir el causante, y la posesin de los derechos reales,
se manifiesta por el ejercicio o uso que se hace de ellos. En relacin a
los segundos,(D PERSONALES) la doctrina discute si son o no
susceptibles de posesin. Hay autores que consideran que stos se
pueden poseer y se fundamentan en el art. 1756, donde se habla del
poseedor del crdito; sin embargo, la mayora de la doctrina, estima que
los derechos personales, no son susceptibles de posesin, por las
siguientes razones:
Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer,
el marido no podr dar en arriendo o ceder la
tenencia de los predios rsticos de ella por ms
de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los
incisos 7. y 8. del artculo 1749.
a). Cuando la ley habla del poseedor del crdito, no se estara refiriendo
a la posesin en sentido tcnico, sino que lo estara haciendo en
referencia a la persona que tiene en su poder el documento donde
consta el crdito.
b). Estos autores sealan que la posesin de los derechos se manifiesta

por su ejercicio y goce prolongado y los derechos personales por su
ejercicio se extinguen, no admiten un goce prolongado y por lo tanto no
podran poseerse.
c). Una razn de texto, en el mensaje del Cdigo, se dice que el
derecho personal, un crdito.
d). El art. 2498 seala que se ganan por prescripcin el dominio de los
otros derechos reales y no menciona a los personales, lo que estara
indicando, que los derechos personales no pueden poseerse y por ese
motivo no podran ganarse por prescripcin.
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio
de los bienes corporales races o muebles, que estn
en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados.
Elementos de la posesin. Dentro de la teora clsica, seguida por
nuestro cdigo, la posesin consta de dos elementos con fisonoma
propia e independiente: el corpus y el animus.
El primero. Es el elemento material, fsico u objetivo de la posesin, es
un poder fsico o potestad de hecho que se tiene sobre la cosa; y, est
representado por el apoderamiento de la cosa, por la tenencia de sta.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto
inmediato del hombre con la cosa poseda; consiste en la manifestacin
de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.
palabra tenencia.
Animus domini. Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la
posesin.
Consiste en comportarse respecto de la cosa como seor y dueo; el

poseedor debe tener un comportamiento inequvoco de dueo, nunca
puede reconocer el dominio ajeno.
La doctrina discute, acerca de cual de los dos elementos es mas
importante. Con todo, los autores estn de acuerdo en que para iniciar la
posesin se requiere del corpus y del animus, pero surge la duda de
determinar, si tambin estos dos elementos deben darse para ,mantener
la posesin.
Savigny, considera que la posesin se pierde si no se tiene el animus,
porque ste sera el elemento mas importante.
Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin l, se
pierde la posesin.
Nuestro cdigo sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se
pierde el animo, se pierde la posesin, aunque se mantenga el corpus.
Semejanzas entre la posesin y la propiedad:
1 Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un propietario
sobre la totalidad de la cosa.
2 Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre cosa determinada.
3 Ambas estn protegidas por acciones. La propiedad, por la accin
reivindicatoria, y la posesin, por los interdictos posesorios.
4 Tanto el poseedor como el dueo, pueden usar, gozar y disponer.
Diferencias.
1 El dominio supone una relacin jurdica, es un derecho; la posesin
una relacin de hecho.
2 El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente
debe operar uno de ellos. La posesin se puede iniciar por varios ttulos.
3 Estn protegidos por acciones diferentes.
Ventajas de la Posesin.
a). La posesin est amparada por una presuncin de dominio
simplemente legal, consagrada en el art. 700, inc. 2, en virtud de la
cual, si alguien alega que el poseedor no es dueo, deber probarlo, el
peso de la prueba incumbe a quien duda de la calidad de dueo del
poseedor.
b). La posesin habilita para ganar el dominio a travs de la

prescripcin. Si la posesin es regular, permitir adquirir el dominio por
la prescripcin ordinaria (que es de 2 aos para los muebles y 5 aos
para los inmuebles).
Si en cambio la posesin es irregular, facultar para adquirir el dominio
por la prescripcin extraordinaria, que ser de 10 aos.
c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra
de buena fe, no est obligado a restituir los frutos y no se responder de
los deterioros, a menos, que se haya aprovechado de ellos. La buena fe
termina al momento de contestar la demanda.
d). La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos
sobre ellos est protegida por los interdictos o acciones posesorias.
e). La ley concede a cierto poseedor regular la accin reivindicatoria, que
para estos efectos se llama accin publiciana.
Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples discusiones que
suscita la posesin est la que versa sobre si ella es un hecho o un
derecho.
Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesin es un
mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en
s misma la posesin es un mero hecho, porque se funda en
circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse;
pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del
poseedor son independientes del hecho mismo.
un inters jurdicamente protegido.
En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la
posesin es un estado de hecho al que la ley asigna efectos jurdicos.
Hugo Rossende, sostena que la posesin es un hecho, por las siguientes
razones:
1 Consta en las actas del cdigo, que Bello en esta materia sigui el
criterio de Pothier y para l la posesin era un hecho.
tampoco es real, porque el poseedor no puede oponer su posesin ante
el verdadero dueo y una de las caractersticas de los derechos reales es

que se pueden oponer contra cualquier persona.
3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de
facultad; as por ej. el art. 582 al definir el dominio, habla de facultad; sin
embargo, en el art. 700, al definir la posesin habla de tenencia, con lo
que se estara aludiendo a un hecho fsico.
Art. 582.
El dominio (que se llama tambin propiedad)
4 si bien la posesin esta protegida por acciones posesorias, esto se ha
hecho para proteger el dominio aparente que existe en la posesin,
porque lo normal ser, que el poseedor sea dueo.
Clasificacin de la posesin.
I.- La posesin puede ser regular o irregular.
Posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la
Art. 702.
La posesin puede ser regular o
irregular.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del
que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin;
a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.
Posesin irregular es la que carece de uno o mas de estos requisitos (art.
708), o sea, es la posesin a la que le falta el justo ttulo, o la buena fe, o
la tradicin si el ttulo traslaticio de dominio.
Art. 708.

702.
II.- Posesin Util y Posesin Intil.
La Primera habilita UTIL para llegar al dominio, por medio de la
prescripcin, estando protegida por aciones posesorias. Esta se
subclasifica a su vez es Posesin Regular y Posesin Irregular.
La Segunda no habilita INUTIL para llegar al dominio por la prescripcin,
ni ordinaria ni extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesin
Violenta y Posesin Clandestina.
Posesin Util Regular, Esta Posesin habilita, como se dijo, para adquirir
el dominio por la prescripcin ordinaria, y esta definida en el Art. 702
Inciso 2. Asimismo, es menester que esta se haya iniciado sin violencia
y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes requisitos
positivos: Justo Ttulo y Buena Fe. Estos requisitos tienen la caracterstica
de ser indispensables. Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe
haber operado la respectiva tradicin.
Por lo tanto, en la Posesin Regular existen dos requisitos indispensables
(Justo Ttulo y Buena Fe), y uno eventual (Que al ser invocado un ttulo
traslaticio de dominio, debe haber operado la Tradicin).
El Justo Ttulo, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Ttulo,
sino que se limita a enumerar los casos de ttulos injustos. En efecto, el
Art. 704 enumera los nicos casos de ttulo que se consideran injustos,
esta enumeracin tiene dos caractersticas:
Art. 704. No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente
por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por LEY 19903
decreto judicial o resolucin administrativa se haya Art. 16 N 2)

otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo D.O. 10.10.2003
el decreto o resolucin; como al legatario putativo el NOTA
correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado.
aparecen, y
b.- Es Genrica, porque no se refieren a una situacin en particular.
La palabra Ttulo, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como
sinnimo de acto jurdico; de instrumento; y en la posesin, como
sinnimo de causa o antecedente jurdico.
Pothier, dice que el Ttulo de la posesin, es todo acto o contrato a
consecuencia del cual, una persona ha entrado en posesin de la cosa y
es la causa que justifica o en que se funda la posesin.
Cuando se entiende que el ttulo es justo ?. No existe acuerdo en la
doctrina. Don Victorio Pescio, seala que son justos ttulos los que
consisten en un acto o contrato traslaticio de dominio, seguido de la
tradicin y que sirven para crear en el adquirente la conviccin o
razonable creencia que se ha adquirido la propiedad; Aunque esta
creencia puede ser equivocada.
Alessandri, por su parte sostiene que por justo ttulo se entiende, todo
hecho o acto jurdico que por su naturaleza, o por su carcter de
verdadero, es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Otros autores, sealan que el justo ttulo es aquel exento de vicios.
Caractersticas del Justo Ttulo, Se desprenden de lo que regla el Art.
704, deben concurrir copulativamente, y son las siguientes:
a.- El Justo Ttulo debe ser autntico.
b.- Debe ser real; y
c.- Debe ser vlido.
Los Ttulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o mas de las
caractersticas anteriores; o no son autnticos; o no son vlidos, o no son
reales.
La doctrina seala que los ttulos injustos, se caracterizan porque
adolecen de vicios o defectos que impiden la trasferencia del dominio.
Por lo tanto, el ttulo es injusto cuando adolece de un vicio, o cuando no

tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.
Ttulos injustos que menciona el Art. 704.
N 1 El Falsificado, es decir, no otorgado realmente por la persona que se
pretende; en este caso el ttulo no es autntico.
La Falsificacin puede tener diversos significados, y en este caso la ley
se esta refiriendo, al ttulo que no ha sido realmente otorgado por la
persona que se alega o que se pretende.
la venta de cosa ajena.
Adems, el Art. 730 en su Inciso 2. Se pone precisamente en el caso de
que una persona no se atribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa;
en este caso el tercer adquirente no adquiere el dominio, pero si la
posesin de la cosa.
Art. 730.
posesin anterior.
El Art. 682 y 683 expresamente sealan que si el tradente no es dueo,
la tradicin vale, lo que ocurre es que el adquirente, no adquiere el
dominio, pero si puede iniciar posesin, porque habr justo ttulo.
Art. 682.
Si el tradente no es el verdadero dueo de
la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Art. 683.
La tradicin da al adquirente, en los casos
y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
la prescripcin el dominio de que el tradente careca,

aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una suplantacin, en
que una persona se haga pasar por otra, as por ejemplo la
jurisprudencia ha sealado que esta caso se presenta cuando, una
escritura pblica aparece autorizada por un Notario distinto del que
efectivamente la autoriz.
N 2 Establece que no es justo ttulo, el conferido por una persona, en
calidad de mandatario o representante legal, de otra sin serlo.
En este caso, el ttulo no es autntico al igual que el del caso anterior.
Esta situacin se presenta, cuando una persona acta en representacin
de otra sin estar facultada, ni por ley, ni por ella, o bien cuando se
exceden los trminos de la representacin, se excede en sus
atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien
raz de su hijo, perteneciente ste a su peculio profesional.
excedindose de los lmites de su representacin.
N 3 No es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal, o
por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el ttulo no es vlido.
La Corte Suprema ha sealado que la expresin como que empresa la
ley, es sinnimo de por ejemplo, y por lo tanto, los dos casos que
menciona este nmero, se sealan en forma meramente ejemplar,
aplicndose esta disposicin a todos los casos en que exista un vicio de
nulidad.
Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad
relativa. Sin embargo, la mayora de los autores est de acuerdo, en
estimar que tambin habra ttulo injusto cuando el vicio es de nulidad
absoluta, y ello porque la ley no distingue, y adems, porque si es
injusto el ttulo viciado de nulidad relativa, con mayor razn deber serlo
el que est afecto a un vicio de nulidad absoluta.
Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705
seala que el ttulo que en
principio fue nulo, se puede validar por la ratificacin, y esta solo opera
en la nulidad relativa
Art. 705.
La validacin del ttulo que en su
principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue
conferido el ttulo.
N 4 No es justo ttulo, el meramente putativo, como el del heredero
sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. En este caso el
ttulo no es real.
La ley en este nmero se refiere a los ttulos putativos o aparentes, que
son aquellos en cuya existencia cree la persona que lo invoca, pero que
no existen en realidad, y la ley coloca dos ejemplos de ttulos putativos.
1 Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; es el se encuentra
en una situacin especial, en este caso, la regla general es que el pueda
de 10 aos, y ello por aplicacin del art. 2512 N1.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por
la prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952
adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez Art. 1
aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn
el artculo 882.
que distinguir:
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia
expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artculo 704, podr oponer
a esta accin la prescripcin de cinco aos.

la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
2 Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N 4, inc. 2,
que a este legatario le va a servir de justo ttulo, el acto testamentario
que haya sido reconocido judicialmente. Este reconocimiento, puede ser
voluntario o forzoso, porque la ley no distingue.
La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, estn de acuerdo
en que se refiere al legatario de especie o cuerpo cierto, porque el
legatario de gnero adquiere el dominio del legado por tradicin, cuando
los herederos le hagan entrega de una especie de un gnero
determinado. Hasta antes que esto ocurra, solo tendr un crdito contra
la sucesin.
En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio
por sucesin por causa de muerte, en el momento mismo de morir el
causante.
pueden ser:
Art. 703.
El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la

accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales
de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos
no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer
o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.

a)
constitutivos u originarios;
b)
Traslaticios de dominio o derivativos.
c)
La doctrina agrega una tercera clase de ttulos, que son los
declarativos.
a)
Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto
es, sirven para constituirlo originariamente.
inc. 2)
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin;
pero puede que en determinados casos no den el dominio por falta de
algn requisito; en esta situacin, si bien no operan como modo de
adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos ttulos de
sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio, slo la ocupacin y la
accesin sirven para adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador
el haber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de posesin, pues
la prescripcin supone la posesin es resultado de ella cuando ha
durado el tiempo sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la
posesin se adquiere el dominio: la posesin es necesariamente anterior
a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella. Para
adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin de la
misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
b)
Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio como la compraventa,
permuta, la dacin en pago, donacin entre vivos. El art. 703 tambin
menciona a las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y a los
actos legales de particin.
copartcipes a prorrata de sus respectivas cuotas.
Estos ttulos por s solos no transfieren el dominio, pero sirven para
transferirlo cuando se unen a un modo de adquirir, que normalmente es
la tradicin.
Tambin se llaman ttulos derivativos, porque hay una relacin de
causalidad con el anterior.
c)
Los ttulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o
declarar el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean, ni
transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya
existente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las
transacciones constituyen ttulo declarativo, cuando recae sobre la cosa
disputada, si recae sobre una cosa no disputada, constituye ttulo
traslaticio de dominio
particin.
La adjudicacin, es el acto por el cual el derecho que cada comunero
tena en la cosa comn, se singulariza en forma exclusiva,
transformando el dominio colectivo en un dominio individual.
La adjudicacin supone que un comunero adquiera la totalidad de la
cosa comn; sin embargo, en la prctica, tambin se habla de
adjudicacin cuando es un tercero el que adquiere esta cosa.
La adjudicacin para nuestro cdigo, es ttulo declarativo, porque la ley
le da a la particin un efecto retroactivo, entendindose que una vez que
un comunero se adjudica el bien comn siempre fue dueo y nunca
existi comunidad. (art. 718).
Art. 718.
Cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si
lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad
de los respectivos adjudicatarios.
por lo tanto el ttulo es traslaticio de dominio.
Sin embargo, Bello habra incurrido en una impropiedad y con la palabra

adjudicacin se estara refiriendo a los casos en que un tercero adquiere
un bien comn.
En conclusin, la adjudicacin propiamente tal que se presenta cuando
un comunero adquiere el bien comn, es un ttulo declarativo; la mal
compraventa.
La Buena Fe (2 requisito de la posesin regular).
Se dice que es el requisito tico de la posesin regular, a diferencia del
justo ttulo, que sera el requisito tcnico.
Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo ttulo, para
iniciar la posesin regular.
En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio
Art. 706.
La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo,
no es una mera impresin, es una conviccin, una certeza de haber
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la
legitimidad de la adquisicin est de mala fe.
El inciso 2 del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena
fe, y seala, que en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasin de haber recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.

se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala
fe, que no admite prueba en contrario. Concordar con art. 8 y 1452.
Art. 8.
Nadie podr alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia.
Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento.
Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en
determinar si la buena fe basta con que est presente al inicio de la
posesin o si debe mantenerse durante toda ella.
En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Cannico
y el Cdigo Civil Alemn exigen que la buena fe est presente durante
toda la posesin, hasta que se cumpla el plazo de prescripcin. El Cdigo
Civil Francs, sigui el criterio del Derecho Romano.
Nuestro Cdigo, de acuerdo al art. 702, inc. 2, admiti el criterio
romano-francs, por lo que vasta la buena fe inicial para que exista
posesin regular.
Art. 702. inc. 2
causante, conserva la cosa poseda.
En conclusin, hay que analizar el comportamiento de la persona al
inicio de la posesin; es perfectamente posible, que exista posesin
regular y mala fe (me entero despus de haber entrado en posesin, que
la cosa era robada).
La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez
debe evaluar el comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o
mala fe no se traspasa a otros poseedores.
El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3

y final. Y para determinar si el error afecta o no a la buena fe, hay que
distinguir: El error de hecho. Este error no se opone a la buena fe, lo dice
expresamente la ley (706, inc. 3). Y se entiende por justo error de
hecho el que tiene un fundamento lgico; de tal suerte que, si alguien
alega padecer de un error de hecho, no por esta circunstancia se va a
presumir la mala fe, por el contrario, se le seguir aplicando la
presuncin general de buena fe. En definitiva, van a ser los Tribunales
los que determinen cuando hay un error de hecho.
declara que la buena fe se presume.
Art. 707.
La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas
estn ubicadas en la posesin, son de aplicacin general, extendindose
a todo el mbito del derecho; y ello porque:
1. Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una
determinada materia, son de aplicacin general. Y el contenido de estas
dos normas (art. 706, inc. 3 y 707) son un ejemplo claro, su alcance
trasciende a la posesin.
2. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y
por lo tanto, resulta indispensable para materializar este principio, que la
buena fe se presuma, por lo que la norma del art. 707 tiene que ser de
aplicacin general. Y adems, si por la circunstancia de alegar un error
de hecho se presumiera la mala fe, se afectara el principio que dice que
la buena fe es la regla general.
3. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a
contrario sensu, equivale sostener que la regla general es la presuncin
de buena fe..
Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha sealado que la
presuncin de buena fe es general y no slo aplicable a la posesin.
El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia,
estableciendo que el error en materia de derecho, constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
Esta norma no es mas que una consecuencia del principio de la
presuncin del conocimiento de la ley, consagrada en el art. 8; en virtud
de la cual, la ley se presume conocida de todos desde que entra en

vigencia.
Por lo tanto, en la posesin, si se alega un error de derecho se presumir
la mala fe, sin que sea posible destruir esta presuncin (es una
presuncin de derecho)
Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de
aplicacin general. La mayora de los autores concluyen que no, porque
la ley sera muy estricta si hiciera operar esta presuncin de manera
general.
El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las
personas se excusen de cumplir con sus obligaciones y por lo tanto en
esos casos, no se puede alegar el error de derecho; y si se hace, se
presumir la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se alega
un error de derecho con otro finalidad distinta, la ley no presume la mala
fe y acepta esta alegacin. Ej. matrimonio putativo.
En conclusin, las normas del art. 706, inc. 3 y 707, son de aplicacin
general. La norma del art. 706, inc. final, slo se aplica a la posesin y
en aquellos casos en que se pretenda excusar el incumplimiento de una
obligacin.
3).
Art. 702. inc. 2 y 3
La diferencia segn el ttulo invocado, se explica. Tratndose de ttulo
constitutivo de dominio, no se requiere la tradicin porque l importa un
modo de adquirir que por s mismo da la posesin; pero los ttulos

traslaticios de dominio slo dan un derecho personal para exigir la
tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.
Ventajas de la posesin regular.
1. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se
encuentra de buena fe, no estar obligado a restituir los frutos y slo
responder de los deterioros cuando haya obtenido un provecho de
ellos.
La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene una accin reivindicatoria que se
denomina publiciana.
3. Conduce al dominio a travs de la prescripcin ordinaria, que ser de
2 aos para los muebles y 5 para los inmuebles.
sobre ellos, est protegido por acciones posesorias.
5. Al poseedor regular se le presume dueo, de acuerdo al art. 700.
Art. 700.
La posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo
o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
Posesin til Irregular.
Es aquella a la que le falta algn requisito de la posesin regular.
invoca un ttulo traslaticio de dominio. (art. 708)
Art. 708.
702.
Ventajas de esta posesin irregular.
1. Al poseedor irregular tambin se le presume dueo de acuerdo al art.
700, porque la ley no distingue.
2. Esta posesin conduce al dominio a travs de la prescripcin
extraordinaria, que es de diez aos para cualquier tipo de bienes.
3 Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos

sobre ellos, tambin est protegida por acciones posesorias.
Posesiones Intiles.
Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la
prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria.
De acuerdo a lo que seala el art. 709, estas posesiones intiles, que la
ley llama viciosas son: La violenta y la clandestina.
Art. 709.
Son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina.
Posesin Violenta. Esta regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella
que se adquiere por la fuerza y sta puede ser actual o inminente, es
decir puede consistir en vas de hecho o amenazas.
Art. 710.
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
Art. 711.
El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa,
y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.
Art. 712.
Existe el vicio de violencia, sea que se haya
empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la
posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una
persona o por sus agentes, y que se ejecute con su
consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique
expresa o tcitamente.
Esta posesin violenta puede revestir dos formas:
a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuando la posesin se inicia con
violencia.
cuando vuelve el dueo, se le repele.
La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueo, no solo cuando
se le expulsa con violencia, sino tambin, cuando simplemente se le
rechaza y se le niega la devolucin de la cosa.
La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave,
injusta, determinante y actual o inminente.
La Corte Suprema ha sealado que la fuerza inminente, comprende las
amenazas, por lo tanto, si una persona se apodera de la cosa en forma
pacifica, pero se formulan amenazas, igualmente la posesin ser
violenta.
La posesin violenta no habilita para llegar al dominio por la
prescripcin, porque le falta un requisito indispensable, que es el
carcter pacfico de la posesin.
Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la
posesin, es decir, si despus que cesa la violencia esa posesin podra
o no convertirse en til. La mayora considera que la violencia marca
definitivamente la posesin, porque el legislador repudia la fuerza; Y,
estos autores se apoyan en los siguientes razonamientos:
1.- Cuando la ley regula la posesin clandestina, emplea una palabra
convertira en til y esa palabra en la posesin violenta no se emplea.
2.- Existe numerosa legislacin demostrativa que nuestro legislador
rechaza la fuerza dndole un tratamiento mucho mas riguroso y estricto.
Por ej. la ley le concede al mero tenedor una accin, si es despojado
sumamente benignas, pero se exige que no exista fuerza.
expresarse:
circunstancias:
prescripcin;
Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por
lo tanto, cesando sta la posesin pasara a ser til.
Posesin Clandestina. La clandestinidad de la posesin es un vicio que se
opone a la cualidad de pblica. Y es clandestina la posesin que se
ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.
713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se
haga respecto de todo el mundo.
Art. 713.
Posesin clandestina es la que se ejerce
ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a
ella.
Tienen derecho a oponerse a ella, el dueo, otro poseedor anterior o
incluso un mero tenedor, como por ej. un depositario, un arrendatario,
etc.
Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De
acuerdo con la ley, estas pueden adquirirse por prescripcin, salvo: Las
servidumbres discontinuas, que son las que se ejercen a intervalos mas
o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre,
como por ej. un servicio de trnsito.
Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la
continuidad. Y, las servidumbres continuas inaparentes. Pese a ejercerse
continuamente, sin necesidad de un hecho del hombre, no pueden
conocerse por una seal exterior, como por ej., un servicio de acueducto
subterrneo. Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les
falta la publicidad, son clandestinas.
En relacin a esta posesin, mayoritariamente se piensa, que cesando la
convertir en una posesin til.
La posesin es un hecho personal.
No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo
y pese a lo anterior, la ley en el art. 717 consagra una regla especial que
se llama la agregacin de la posesin. Tambin algunos libros las
llaman adjuncin, accesin o unin de posesiones.
Esta agregacin, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de

agregar a su posesin la de sus antecesores, para de esta manera, llegar
mas rpido al dominio a travs de la prescripcin, a travs de la
agregacin, el poseedor se aprovecha de la posesin de sus
antecesores.
Art. 717.
Sea que se suceda a ttulo universal o
singular, la posesin del sucesor, principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la
posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Esta es una facultad del poseedor, no est obligado a hacerlo, ya que en
oportunidades puede que no le convenga hacerlo.
Esta agregacin tiene dos limitaciones, a saber:
a). El poseedor se aproveche de la posesin de sus antecesores, con las
mismas calidades y vicios que estos las posean.
La Corte Suprema ha sealado, que basta con que uno de los
antecesores sea poseedor irregular, para que toda la posesin se
convierta en irregular.
b).- La agregacin debe hacerse respecto de una serie no interrumpida
de antecesores.
Esta institucin Bello la estableci por razones de orden practico, para
manera poner fin a las incertidumbres preexistentes.
Los autores sealan que la agregacin de posesiones confirman que la
posesin es un hecho, por lo tanto, intransferible o intransmisible,
porque de lo contrario, el poseedor no podra optar por agregarse o no la
posesin, estara obligado a hacerlo.
Cosas susceptibles de posesin.
La posesin puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda
actuar con nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de
apropiacin o de propiedad privada, a ella se refiere el art. 700 cuando
emplea la palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al art. 715, la
posesin puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa
corporal, sea susceptible de posesin, debe cumplir con los siguientes

requisitos:
Art. 715.
a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.
b). Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del
patrimonio.
En relacin a la cuasi posesin, o posesin sobre cosas incorporales, de
acuerdo al art. 715, se admite la posesin de las cosas incorporales. Y a
pesar de que la ley no distingue, los autores lo hacen, entre los derechos
reales y personales.
Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden
poseer, el problema se plantes con los derechos personales, en donde la
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no
son susceptibles de posesin porque les falta un requisito indispensable,
que es la continuidad de la posesin, ya que el derecho personal por su
prolongado.
Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y
Hugo Rossende, sostienen que los derechos personales, son susceptibles
de posesin y se fundamentan en dos arts. que hablan de la posesin
del derecho (art. 1576 en relacin al pago, y el 2456, inc. 3 en la
transaccin)
Art. 1576. Para que el pago sea vlido, debe
hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el
juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada
por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Art. 2456. La transaccin se presume haberse
aceptado por consideracin a la persona con quien
se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se
transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
De la misma manera, si se transige con el
poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse

esta transaccin contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho.
La Mera Tenencia
Una persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una
cosa, como propietario, que es el estado mas perfecto; como poseedor,
aparenta ser dueo, es un estado intermedio; y, como mero tenedor,
que es quien reconoce el dominio ajeno.
De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo.
Art. 714.
Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre
del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno.
El mero tenedor solo tiene el corpus y no el nimo, no acta como seor
y dueo de la cosa.
dominio ajeno.
El mero tenedor jams por su propia voluntad podra mejorar su ttulo y
por lo tanto, nunca podra adquirir el dominio por la prescripcin, porque
para prescribir es necesario poseer y el mero tenedor no posee.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber:
a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa en virtud de un
derecho real. En este caso, el mero tenedor tendr la mera tenencia de
la cosa, pero ser poseedor y dueo de su derecho real, por ej. el
usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor prendario.
tenencia de la cosa y es dueo de su derecho personal, por ej. el
arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un
contrato que une al mero tenedor con el dueo de la cosa.
Caractersticas de la mera tenencia.

1. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa,
como respecto de terceros; y, por esto, si un mero tenedor es privado de
su mera tenencia, sin violencia o es perturbado en ella, no podr
intentar ninguna accin posesoria y estar obligado a recurrir donde el
dueo de la cosa para que ste entable la accin correspondiente.
2. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si ste fallece,
sus herederos sern tambin meros tenedores, como regla general.
3. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede
transformarse en poseedor por el slo transcurso del tiempo, lo seala el
art. 716 y consagra como aparente excepcin la del art. 2510, regla 3;
sta norma est ubicada en la prescripcin extraordinaria (se analizar
en su oportunidad).
Art. 716.
El simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510,
regla 3.
expresarse:
circunstancias:
prescripcin;
4. Obliga siempre a restituir.
Adquisicin, Conservacin y Perdida de la posesin
Capacidad del adquirente para iniciar la posesin. En esta materia existe
una regla especial, en donde la capacidad para iniciar la posesin de los
bienes muebles, es ms amplia,
porque de acuerdo a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente

juicio y discernimiento para darse cuenta del acto que ejecuta, puede
iniciar posesin, aun cuando sea un incapaz;
sin embargo, estas personas tienen una limitacin, porque si bien
pueden libremente iniciar posesin, si no tienen la libre administracin
de sus bienes para ejercer los derechos de poseedores, debern actuar
autorizados o representados.
De acuerdo al art. 723, inc. 2, las nicas personas que no pueden iniciar
posesin de los bienes muebles son los dementes y los infantes
(menores de 7 aos).
Art. 723.
Los que no pueden administrar libremente
lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensin material o
legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesin, sea para s
mismos o para otros.
Momento en que opera la adquisicin de la posesin. Esto est regulado
en el art. 721, en donde la regla general es que la posesin se inici
cuando concurre el corpus y el animus; sin embargo, esta regla puede
verse afectada cuando se adquiere la posesin a travs de un
intermediario, y aqu hay que distinguir:
Art. 721.
Si una persona toma la posesin de una
cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario
o representante legal, la posesin del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra
persona, no es su mandatario ni representante, no
poseer sta sino en virtud de su conocimiento y
aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.
aplicacin del art. 1448.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales

efectos que si hubiese contratado l mismo.
b). Cuando se adquiere la posesin a travs de un agente oficioso, en
este caso se altera la regla general, porque no se va a adquirir la
posesin, sino en virtud del conocimiento y aceptacin del interesado.
Sin embargo, una vez que se da esta aceptacin, se produce un efecto
retroactivo, en virtud del cual, se va a entender que la posesin fue
tomada en el momento en que concurri el corpus y el animus en el
agente oficioso.
Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una
situacin excepcional, porque de acuerdo a la ley, para iniciar su
posesin legal no se requiere ni de corpus ni de animus; su posesin se
adquiere al momento mismo de morir el causante, aunque el heredero lo
ignore y esta posesin que se confiere por el slo ministerio de la ley se
denomina legal, para distinguirla de la posesin efectiva, que se
confiere por decreto judicial.
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes
muebles.
material (corpus y animus).
Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efecta,
ordinariamente, poniendo la mano sobre ella; tenindola real y
materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de hecho de la
persona.
Conservacin. Para conservar la posesin de estos bienes, basta con el
animus, aunque momentneamente no se tenga el corpus.
Los arts. en que se funda esta afirmacin son; el 725, en virtud del cual,
el poseedor conserva la cosa, aunque transfiera la tenencia de ella; el
727, en virtud del cual, no se entiende perdida la posesin, aunque se
ignore accidentalmente su paradero.
Art. 725.
El poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera
otro ttulo no translaticio de dominio.
Art. 727.
La posesin de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su

paradero.
poseedor o de un tercero.
Prdida. La prdida de la posesin puede ocurrir por:
a). Perdida del corpus;
b). Perdida del animus; y,
c). Perdida de ambos.
Perdida de la posesin cuando se pierden corpus y animus. Esta
situacin se presenta cuando el poseedor enajena la cosa, o cuando la
abandona con intencin de renunciar a ella.
Perdida de la posesin cuando se pierde el corpus. En estos casos por la
prdida del corpus, se pierde la posesin, aunque subsista el animus, y
tiene lugar:
* Cuando otra persona se apodera de la cosa con animo de hacerla suya.
(art. 726).
Art. 726.
*.Cuando sin pasar la posesin a otras manos, resulta imposible el
ejercicio de actos posesorios. Ej. la heredad inundada. (art. 653 y 2502
N1)
Art. 653.
Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por
las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes,
volver a sus antiguos dueos.
Art. 2502. La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
* Cuando el animal domestico, pierde la costumbre de volver al amparo
y dependencia de quien lo posea. (arts. 608, inc. 2 y 619)
Art. 608. inc. 2.
Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de
volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla

de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre
vuelven a la clase de los animales bravos.
Art. 619.
Los animales bravos pertenecen al dueo
de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques
o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que
recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos,
tenindolos a la vista, y que por lo dems no se
contravenga al artculo 609.
reivindicar las cosas si son salvadas por otro.
Perdida de la posesin cuando se pierde el animus. Esta situacin se
presenta cuando el poseedor, pese a conservar la cosa en su poder, deja
de actuar como seor y dueo reconociendo dominio ajeno. En estos
casos el poseedor se convierte en mero tenedor. (tradicin. El constituto
posesorio)
jurdico distinto a los bienes races, segn si estn inscritos o no.
A. Bello, quera que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar
su inscripcin dio reglas destinadas a proteger a los bienes races
inscritos, dndoles un tratamiento preferente y desprotegiendo a los
inmuebles no inscritos.
Situacin de los bienes inmuebles no inscritos. cmo se adquiere o se
inicia la posesin de un bien raz no inscrito? (arts. 726 y 729).
Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesin de estos bienes,
se aplican las mismas reglas que para iniciar posesin de los bienes
muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y animus.
Art. 726.
El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya.
Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha

concluido que se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no
inscritos, porque los inscritos, estaran comprendidos dentro de las
excepciones que este mismo art. alude. En conclusin, si una persona se
apodera de un inmueble no inscrito, inicia posesin de l.
Art. 729.
pierde.
pierde.
En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el
rechazo a la fuerza, porque pens que la mejor manera de fomentar la
inscripcin de los inmuebles, era desproteger legalmente a los no
inscritos.
Art. 730.
posesin anterior.
El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por
dueo de ella, no inicia posesin de la misma; sin embargo, si este mero
tenedor enajena la cosa a un tercero, este inicia posesin.
El inciso segundo de la disposicin antes aludida, contiene una contra
excepcin, porque si se trata de un bien inmueble inscrito, para que el
tercero pueda iniciar posesin, debe efectuar la competente inscripcin.
Conservacin de la posesin de los inmuebles no inscritos. La posesin
de estos bienes se conserva mientras se mantenga el corpus y el
animus, incluso con el solo animus es posible conservar la posesin, en
otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que los
muebles.
Perdida de la posesin de los bienes races no inscritos. De acuerdo a lo

ya analizado y normado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden
por; perdida del corpus; perdida del animus o perdida de ambos.
Situacin especial que se presenta cuando un tercero inscribe un ttulo
relativo a un inmueble no inscrito, sin conocimiento del poseedor. El
problema de este caso, es determinar si por esa sola inscripcin, el
poseedor no inscrito, pierde o no su posesin, pese a no haber
intervenido en el acto.
Algunos autores piensan, que la inscripcin conservatoria es una ficcin
legal, que representa abstractamente los dos elementos de la posesin
(corpus y animus); por lo tanto, en este caso el poseedor no inscrito
perder su posesin y la adquirir el tercero que inscribi el ttulo,
porque para estos autores, la inscripcin hace adquirir la posesin;
asimismo, de esta manera, se sancionara la negligencia del poseedor no
inscrito, que no se preocup de inscribir su titulo.
adhieren a esta posicin.
Situacin de los bienes races inscritos.
Teora De La Posesin Inscrita.
Esta teora est formada por una serie de disposiciones que diseminadas
a travs del cdigo, son perfectamente armnicas. Y estas son: Art. 686;
696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y 924.
Iniciacin o adquisicin de los bienes races inscritos. En esta materia
hay que distinguir segn el ttulo que se invoque. Si se invoca un ttulo
constitutivo, no es necesaria la inscripcin, porque estos ttulos en s
mismos constituyen modos de adquirir.
La ocupacin no tiene cabida en esta materia, porque slo opera
respecto de bienes muebles.
La accesin tampoco precisa de inscripcin, porque la inscripcin de lo
principal, comprende los aumentos que ste recibe por accesin.
Respecto a la prescripcin, aunque muchos autores consideran que no

es ttulo constitutivo, aun cuando lo fuera, la prescripcin no necesitara
de inscripcin.
Si se invoca un Ttulo Traslaticio de dominio. La pregunta es si compro
una casa, necesito o no inscripcin para iniciar la posesin de ella?
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble
inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la
inscripcin conservatoria de dicho ttulo.
La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la
existencia de la posesin regular es necesaria la tradicin cuando se
hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la
tradicin del dominio de los bienes races se efecta pos la inscripcin
del ttulo en el registro del Conservador (art. 686, inc. 1)
Art. 724.
Adems la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior.
El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por la inscripcin, como es el caso de los bienes races, nadie
puede iniciar posesin, sino por este medio.
Art. 728.
Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
El art. 728. Establece que si el inmueble est inscrito, para que cese la
posesin inscrita , se necesita de una nueva inscripcin.
Art. 729.
pierde.
El art. 729. Permite iniciar posesin sin inscripcin, aceptando incluso la

fuerza y la clandestinidad, pero este art. slo se aplica a los inmuebles
no inscritos; por lo tanto, los inscritos se excluyen de esta norma.
Con todo, la controversia surge respecto a la posesin irregular. Se ha
discutido si para iniciar posesin irregular de un inmueble inscrito,
cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, se necesita o no
inscripcin.
Autores como don Jos Clemente Fabres, sostienen que la inscripcin en
estos casos no se necesita, y ello porque el art. 708 seala que la
posesin irregular es aquella que le falta uno o mas requisitos de la
regular, y por lo tanto, si se invoca un ttulo traslaticio de dominio,
podra faltar la tradicin.
La mayora de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la
inscrito; las razones que se dan se fundan en los siguientes razones:
a) El art. 724, no distingue entre posesin regular o irregular, por lo
tanto, lgico es concluir que se refiere a ambas.
b) El 728, inc. 2, seala que mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa, no inicia posesin, ni hace perder la anterior y
tampoco distingue entre posesin regular e irregular.
Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,
o de derechos reales constituidos en stos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
inscripcin, se conculcara esta norma, porque esta posesin conduce al
dominio a travs de la prescripcin extraordinaria; y, por lo tanto, se
podra prescribir sin inscripcin contra un ttulo inscrito.
d) En el mensaje del cdigo, se dice que la inscripcin es la que da la
posesin real y efectiva y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su titulo no posee: es un mero tenedor. Aqu tampoco se
distingue entre posesin regular e irregular y por lo tanto, en ambas se
requiere inscripcin.
e) La doctrina seala, que nuestro cdigo persigue que los inmuebles se
inscriban; y por lo tanto, no tendra sentido que el legislador permitiera
que despus que un inmueble se ha incorporado al sistema de

inscripcin, pueda salirse de l, mediante la adquisicin de la posesin
sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un
inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
La conservacin de los inmuebles inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se conserva mientras
no se cancele la inscripcin. Ni aun el despojo violento o clandestino
afectan esta posesin, porque el art. 729 expresamente excluye a los
inmuebles inscritos.
Los autores en esta materia, tambin discuten, si lo anterior es aplicable
a toda posesin o slo a la regular. Algunos sostienen que si una persona
se apodera materialmente de un inmueble inscrito, podra iniciar
posesin irregular; sin embargo, la mayora de la doctrina considera que
como el art. 728 no distingue, para conservar la posesin regular o
irregular de un inmueble inscrito, es necesario que no se cancele la
inscripcin, que sta subsista, porque de lo contrario, se afectara el art.
2505 ya que podra haber prescripcin contra un ttulo inscrito, sin
inscripcin, lo que resulta inadmisible por las razones ya expuestas.
Perdida de la posesin de los bienes races inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se pierde por la
diferentes:
a) por una cancelacin voluntaria de las partes.
b) Por una nueva inscripcin. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,
c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelacin se produce, cuando se
ha seguido un juicio, y en l, una de las partes obtiene el reconocimiento
de la posesin o la orden que se le devuelve su posesin, como por ej.
un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio
de sub inscripciones que se anotan al margen de la inscripcin
respectiva.
cancelada la inscripcin anterior.
La Corte Suprema ha sealado que la cancelacin de la inscripcin, es la

nica manera de hacer que cese la posesin inscrita, porque la
inscripcin representa el corpus y el animus; y si se cancela, se entiende
que estos elementos se pierden.
Problemas que plantea la teora de la posesin inscrita.
1.- Ha surgido la duda en determinar, si la inscripcin de un ttulo
injusto, cancela o no la inscripcin anterior.
La Corte Suprema, en un principio seal que, como el ttulo traslaticio
era injusto, no se produca el efecto de cancelar la inscripcin, por lo
tanto, no se pona fin a la posesin existente; pero con posterioridad, ha
cambiado su criterio, y ha sealado que la inscripcin de un ttulo injusto
sirve para cancelar la inscripcin anterior y hace cesar la posesin
inscrita. A favor de sta argumentacin, se dan las siguientes razones:
* Si se puede prescribir sin ttulo alguno, de acuerdo al art. 2510 N1,
con mayor razn se podr prescribir con un ttulo injusto.
expresarse:
Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la inscripcin,
no distinguen entre ttulos justos e injustos.
El art. 730 se refiere a un caso de cancelacin de la inscripcin,

mediante la inscripcin de un ttulo injusto, que es el que se deriva del
usurpador.
Art. 730.
posesin anterior.
2.- Cual es la funcin que cumple la inscripcin en el CBR. De acuerdo al

art. 724 para iniciar posesin de los bienes races y de los derechos
reales mencionados en el 686, es necesario la inscripcin.
Art. 724.
Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripcin
conservatoria no hay posesin del bien raz, se basa en tres arts. el 724
que es la llave de la posesin inscrita, el 728 y el 2505.
races y sta es elemento indispensable de la prescripcin.
Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una
distincin; entre los inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el
poseedor de un inmueble inscrito, goza de una situacin preferencial;
recibe un premio por haberse incorporado al rgimen de la propiedad
inscrita, tiene una garanta consagrada en el art. 728, inc. 2 que es
ratificada por el 726.
Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de cdigo civil, existan
dos formas de hacer la tradicin de los bienes races, a saber: de una
manera real, aplicando el art. 670; y, de una manera simblica,
aplicando el 686. Pero despus se suprimi la referencia a la tradicin
real y se dej como nica forma de iniciar la posesin de los bienes
races, la inscripcin conservatoria.
Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni
ordinaria, ni extraordinariamente; no puede iniciar posesin, ni regular,
ni irregular; por lo tanto comparte el criterio de Aguirre Vargas, en el
sentido que la inscripcin, es un requisito de la posesin de los bienes
races.
Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dvila, refutan la posicin anterior y dicen
que la inscripcin, es una garanta y no una ficcin.
Para estos autores, la inscripcin no es sinnimo de posesin, representa
una garanta de la posesin, siempre que existan el corpus y el animus.
De modo que para ellos, sin corpus y sin animus, no puede haber
posesin, aunque haya inscripcin.
Dvila agrega, las inscripciones que no representan una realidad
posesoria, son simples inscripciones de papel y no pueden conferir
posesin que no existe.
Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el nimo no existen, pese a
que hay inscripcin, no habr posesin. La inscripcin es una garanta de
la posesin, en la medida que se den los elementos del art. 700.
3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situacin
que plantea el art. 730, inc. 2, en el sentido que si un mero tenedor
usurpa la cosa y la enajena estando el bien inscrito, el adquirente no
inicia posesin sin la competente inscripcin.
Se discute que debe entenderse por competente inscripcin.
anterior, est ligada a ella.
Luis Claro Solar, por su parte seala, que la competente inscripcin, es
aquella que se practica con las exigencias del reglamento del CBR. Y por
lo tanto, no es necesario que la inscripcin derive del antecesor, porque
si as fuere, el 730, inc. 2, estara repitiendo lo dicho por el 728, que
seala como una de las formas de cancelar la inscripcin, es por medio
de una nueva inscripcin, en que el poseedor inscrito transfiera su
derecho a otro.
Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede
decir lo mismo en dos art., la competente inscripcin sera las que
cumple con las formalidades del CBR, sin importar si est o no ligada con
la inscripcin del anterior.
La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido
que las inscripciones no deben estar ligadas entre s, pero en otras, se
ha inclinado por la tesis contraria.
La posicin mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dvila, entre
otros), considera que para que exista una competente inscripcin, no
deben estar ligadas entre s y esto por las siguientes razones:
a) El art. 730, se coloca en la hiptesis, en que un mero tenedor usurpa
la cosa y la enajena. Y de acuerdo al inc. 2, si la cosa es un inmueble
inscrito, el adquirente para iniciar posesin, debe efectuar la competente
inscripcin. Esta norma se refiere a una situacin distinta de la que

regula el art. 728, y es ste el que consagra, como una de las formas de
cancelar la inscripcin, que el poseedor inscrito transfiera su derecho a
otro. Por lo tanto el 728, se estara refiriendo al caso de que las
inscripciones estn ligadas; y como no sera lgico, que el 730, repitiera
esta misma idea, se ha concluido que este art., se refiere a la inscripcin
que cumple con las formalidades del reglamento del CBR., sin importar si
deriva o no del anterior poseedor. Esta es la tesis mayoritaria.
b) El art. 2505, establece que contra ttulo inscrito no opera la
prescripcin, sino es en virtud de otro ttulo inscrito. Esta disposicin, no
exige que este nuevo ttulo derive del anterior poseedor; por lo tanto,
sera posible que esta nueva inscripcin, est desligada del anterior
poseedor.
Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesin.
Estn consagradas en el art. 719, y son tres:
Art. 719.
Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta
el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuacin del mismo orden de
cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo
intermedio.
1.- La del inc. 1, en virtud de la cual, basta con que el que invoca ser
poseedor, para que se presuma la continuidad de su posesin.
permita haber iniciado la posesin.
3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y
se prueba que se es poseedor actualmente, la ley va a presumir la
posesin en el periodo intermedio.
Extensin de la Propiedad
Concepto.
La extensin de la propiedad se refiere a los lmites tanto materiales
como jurdicos, que impone la ley para el ejercicio del derecho de
dominio o propiedad. La aplicacin absoluta e irrestricta del derecho de
dominio, eventualmente significara un perjuicio a terceros, quienes

legtimamente pueden ejercer tambin sus propios derechos y exigir el
respeto de los mismos, pero ms que los terceros, debemos referirnos
aqu a la sociedad, es aqu donde surge el concepto de funcin social de
la propiedad. El ejercicio de los atributos del dominio, no puede
perjudicar intereses sociales que estn por sobre los intereses
particulares.
Extensin Material.
a) Bienes Muebles: En este tipo de bienes la extensin material del
derecho est determinada por los contornos de la cosa. Y por tanto, es
dentro de esos lmites fsicos, que el sujeto titular del derecho podr
ejercerlo, respetando los dems bienes muebles respecto de los cuales
no detenta el dominio o propiedad.
b) Bienes Inmuebles: La extensin material de este tipo de bienes
requiere de una precisin, (al menos horizontalmente) la cual esta
constituida por los "deslindes de la propiedad". Ahora bien,
verticalmente no existe tanta precisin y su dominio est determinado
ms bien por la utilidad, es decir, se extiende en la medida que el
ejercicio del derecho lo requiere.
En todo caso existe norma constitucional con respecto al dominio de las
minas y sustancias fsiles que se encuentren en el subsuelo ("entraas
terrestres" seala la C.P.R.) segn la cual el Estado tiene el dominio
absoluto de las mismas. As es que los predios superficiales estn
sujetos a una especie de gravamen constitucional al respecto, debiendo
facilitar la exploracin, explotacin y beneficio de estas minas. Art. 19 N
24 Inc. 5.
Limitaciones.
Junto con los atributos que otorga el derecho de dominio, debemos
tambin sealar las limitaciones, restricciones y cargas que el ejercicio
del derecho de propiedad impone. La mayora dicen relacin con su
funcin social.
a) Ley y derecho ajeno. Nuestro cdigo civil seala dos limitaciones
importantes al momento de definir el dominio, cuales son: a1. La ley, la
ley fijar cules son los margenes dentro de los cuales un particular
podr ejercer su derecho de dominio, y bajo qu condiciones, requisitos
y cargas, sin que ellas importen una privacin al ejercicio del derecho.
Estas limitaciones dicen relacin con el inters general de la nacin,
seguridad nacional, salubridad pblica y conservacin de patrimonio
ambiental, como lo seala el Art. 24 Inc. 2 de la C.P.R. a2. El derecho
ajeno. El derecho ajeno es sujeto de proteccin constitucional, dado que
nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de una ley. Claro que esta proteccin importa el deber de respeto
por parte de los particulares, a la propiedad ajena.
Diversas clases de propiedad
a)
Segn su extensin. La propiedad puede ser plena o nuda.
Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la

plenitud de las facultades que contiene.
Nuda propiedad. Es la que no permite al dueo ejercer las facultades de
uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo.
la propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro cdigo- se
llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2)
Tambin desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide
en absoluta y fiduciaria.
Propiedad absoluta. Es la que no est sujeta a condicin alguna en
cuanto a su trmino o duracin.
Propiedad fiduciaria. Segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta
al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin (art. 733, inc. 1). Esta materia se ver mas exhaustivamente
en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condicin.
a)
en
En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica
civil (que es la que reglamenta el cdigo del ramo),

intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas la
doctrina est dividida; pero la mayora de los autores estima que no se
trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de

su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador las
somete a una reglamentacin especial por diversas consideraciones:
propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral, propiedad
indgena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las dems se
consideran en otras ramas del derecho.
b)
En cuanto al sujeto. Atendiendo a s el titular del derecho de
propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla
de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o
copropiedad.
LA COPROPIEDAD
1. Generalidades.
En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo
derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente. En la verdadera
comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se
extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse tambin de una comunidad pro diviso, en la que el
derecho de cada titular recae sobre una parte fsicamente determinada
de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo
titular. As, por ejemplo, en un edificio de departamentos, el terreno y
dems bienes comunes como escaleras, ascensores, pasillos, etc., son
objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los
departamentos (o unidades, segn los denomina la Ley nmero 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria); pero cada una de estos, pertenece
exclusivamente a su titular; sobre las unidades existe entonces una
comunidad pro diviso. Otro ejemplo de comunidad prodiviso es el de los
bloques de construccin destinados a estacionamientos de vehculos, en
los cuales existe una comunidad pro indiviso sobre el edificio y sus
bienes comunes, pero una comunidad pro diviso sobre cada box o
estacionamiento.
En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro
diviso es slo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo
objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho
perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o
coligadas.
En la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarqua acerca
del significado de las palabras indivisin, comunidad, condominio y
copropiedad. Para algunos, todas ellas son sinnimos. A juicio de otros,
la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto
cosas singulares, y la indivisin, elementos activos de una universalidad
de derecho, como la herencia. Para la doctrina nacional dominante,
indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico,

y copropiedad o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance
especfico. Siguiendo este punto de vista, podra decirse que hay
comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad
de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idntica
naturaleza jurdica o un solo derecho, que puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio,
la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o
condominio. La comunidad o indivisin sera el gnero y el condominio o
copropiedad la especie.
Definicin de copropiedad.
Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente. El
derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una de
sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de la
misma.
Naturaleza jurdica de la copropiedad.
Dos teoras se han planteado para explicarla:
a) La concepcin clsica, inspirada en el Derecho Romano, sostiene que
la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio,
sino una simple forma, modalidad de este. Slo acontece que el dominio
est fragmentado entre varios titulares; la parte de cada propietario no
es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero.
b) Segn otra concepcin, propuesta entre otros por Capitant, la
copropiedad constituye un derecho real, pero distinto del dominio;
otorga a su titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la
cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad de
pedir la particin de la cosa comn, y de oponerse a los actos de
enajenacin que pretendan realizar los otros copropietarios.
Tipos de comunidad.
Dos grandes tipos de comunidad se distinguen por la doctrina: la
romanista y la germnica. Esbozaremos sus caractersticas.
a) Comunidad Romanista.
Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre la
parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte
alcuota) y la cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio
pleno y absoluto; por tanto, puede disponer de ella sin el consentimiento
de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y
sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad
exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y en
cierta medida paralizados por los derechos de los dems
copropietarios. En general, cualquier acto material o jurdico sobre la

cosa necesita el consentimiento de todos los codueos.
De tal forma, cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal,
puesto que la cosa no est dividida materialmente, sino que se la
concibe intelectualmente; se es por tanto dueo exclusivo de esa cuota
o fraccin intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos sobre ella
como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos los
comuneros tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est
limitado necesariamente por el concurso de los dems.
A la concepcin romanista de la copropiedad se le formulan crticas tanto
desde el punto de vista jurdico como econmico. En el aspecto jurdico,
se dice que considerar la copropiedad como una forma de propiedad es
errado, pues el carcter exclusivo de la ltima no se compadece con la
primera, en la que el derecho de cada copropietario es concurrente con
el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho anlogo de
estos otros comuneros. Sin embargo, se refuta esta crtica, diciendo que
la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros, y
en verdad, los copropietarios, igual que el propietario nico, pueden
defenderse contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los
derechos de los copropietarios, que se limitan recprocamente, se dice
que no envuelve ninguna anormalidad: en efecto, si el propietario puede
limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc., Por qu
extraarse que esta limitacin emane no del derecho de un tercero, sino
de los otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista el ser
esencialmente individualista: por una parte, permite a cada cual
disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los dems la
utilizacin de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente
la productividad de los bienes comunes. Ello careca de trascendencia en
Roma, donde siempre se estim a la comunidad como un estado
transitorio, pronto a liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. Sin
embargo, para el derecho moderno, donde se observan con frecuencia
masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento
productivo, tal concepcin resulta insuficiente. De ah que incluso
algunos cdigos que han adoptado la nocin romana le introducen
modificaciones. Muchos cdigos modernos, por ejemplo, conceden a la
mayora de los comuneros la facultad de tomar decisiones sobre la
administracin de la cosa comn, obligatorias para la minora, lo que
implica una disminucin del poder individual de un comunero en
beneficio de la totalidad, en beneficio de una especie de personalidad
colectiva, que constituye una idea bsica de la concepcin germnica.
En definitiva, en la concepcin romanista, el legislador mira la

comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa
liberarse mediante la divisin y liquidacin del haber comn, para as
obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros derechos
concurrentes.
b) Comunidad germnica.
Llamada tambin de manos juntas o en mano comn. Segn esta
doctrina, la comunidad es una propiedad colectiva, en la que el objeto
pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un
solo titular. No hay divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero,
individualmente considerado, carece de derechos, reales o abstractos,
sobre parte alguna de la cosa, mientras dure la indivisin. Cada partcipe
slo posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn. Se niega
incluso a los comuneros accin para pedir la particin de la cosa comn.
En sntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germnica,
corresponden al tipo individualista y colectivista, respectivamente; en la
primera, se tiene una comunidad por cuotas; en la segunda, no existen
cuotas; en la romanista, el derecho est dividido entre los partcipes,
correspondindole a cada uno una fraccin en propiedad, de la que
puede disponer, transmitir por causa de muerte y realizar por medio de
la particin de la cosa cuando sea materialmente posible. En la
comunidad germnica no existen cuotas, nada tienen los individuos y,
por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es a la colectividad
a quien pertenecen los bienes comunes, sujeto abstracto que obra como
tercero distinto de los individuos que lo componen (la nocin de los
patrimonios de afectacin o parciales, se fundamenta precisamente en
la comunidad germnica).
La comunidad en el C.C.CH.
La doctrina nacional estima que nuestro CC. adopta, fundamentalmente,
la concepcin romanista de la comunidad. Se concluye as, por los
antecedentes considerados para su elaboracin y por el contenido de
varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota
y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el
consentimiento de los otros copartcipes.
El Cdigo Civil dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata
como cuasicontrato (arts. 2304 y siguientes). Pero el cuasicontrato no es
el nico origen de la comunidad. Hay adems, muchas disposiciones
dispersas en el Cdigo, relativas a la comunidad, como por ejemplo:
arts. 1317 a 1353, sobre la particin de bienes, reglas que no se
circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria, sino que son de
aplicacin general, en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776,
2115, 2313);
art. 662 y 663, en las reglas relativas a la accesin de mueble a

mueble;
artculo 718, en la posesin;
artculo 742, en las normas de la propiedad fiduciaria;
artculo 846 y 851, en el ttulo de las servidumbres;
artculo 892, accin reivindicatoria;
artculo 1812, contrato de compraventa; y
artculo 2417, contrato de hipoteca.
Nada dijo el Cdigo acerca de la importante materia relativa a la
administracin de la cosa comn. En este punto, y aunque no est
expresamente establecido, se entiende que en nuestro Derecho rige el
llamado ius prohibendi: cualquiera puede oponerse a que en la cosa se
ejecuten actos jurdicos o materiales; consiste en la facultad que cada
comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros copartcipes en
la cosa comn. Se denomina tambin derecho a veto.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar
sortear el inconveniente del ius prohibendi, que impone la unanimidad.
Entre tales mecanismos, el considerar al comunero que acta, como un
agente oficioso de los dems; y la llamada doctrina del mandato tcito y
recproco: conforme a esta, se entiende que entre los comuneros existe
un mandato tcito y recproco, en virtud del cual un comunero puede
efectuar actos de administracin de la cosa comn. En Chile, la
jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para
confirmar actos de administracin, manifestando que como soporte legal
de este mandato, estn los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relacin
con la sociedad). As, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de fecha 6 de julio de 2007, se expresa, a propsito de la
facultad de un comunero para comparecer a juicio en representacin de
los dems comuneros, . Que conforme con los artculos 2304 y 2305 del
Cdigo Civil, en el cuasicontrato de comunidad el derecho de cada uno
de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo de los socios sobre el
haber social; y, conforme con el artculo 2081 del mismo Cdigo referido
a la sociedad, si entre los socios no se ha conferido la administracin a
uno o ms de ellos, se entender que cada uno ha recibido de los otros
el poder de administrar con las facultades generales propias del
administrador social, dentro de los lmites legales y debiendo rendir
cuenta a sus consocios. Es decir, debe entenderse que no existiendo un
administrador de la cosa universal o singular comn, existe entre ellos
un mandato tcito y recproco de administracin con los lmites y
obligacin sealados. 5. Que habiendo acreditado los demandantes
formar parte de la Sucesin hereditaria ejecutante, en la que no se ha
designado administrador, y obrando en autos en inters de sta en
virtud del mandato tcito y recproco aludido en el motivo anterior, debe
entenderse necesariamente que su facultad para comparecer en estos
autos cobrando lo que se adeuda a la Sucesin proviene de la ley, no

pudiendo ponerse en duda esa facultad contemplada expresamente en
las normas civiles citadas, razn por la que la excepcin de falta de
personera de los demandantes deber ser desechada.Hay sin embargo
opiniones doctrinarias en contrario, Claro Solar, Rozas Vial y Somarriva,
entre ellas.
Fuentes de la indivisin.
La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la
muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay
dos o ms herederos. Otro hecho que puede originar comunidad es el de
la mezcla de materias pertenecientes a distintas personas, segn
veremos al estudiar la accesin de mueble a mueble.
b) La indivisin nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el
caso de un testamento (por ejemplo, si el causante deja el legado sobre
un inmueble a dos personas), un contrato, ya sea de dos o ms sujetos,
como en el caso de un contrato, si dos o ms personas adquieren en
comn una cosa por cualquier ttulo de dominio seguido de la tradicin o
si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su
dominio cedindosela a una o ms personas.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto legal,
puede citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios o
conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria;
la medianera; las servidumbres; los casos contemplados en los artculos
662 y 663 (accesin de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad
conyugal) todos del Cdigo Civil, etc.
Clases de indivisin.
a) Segn el objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa
universal o singular: arts. 1317; 2304. Esta es la nica clasificacin que
consigna expresamente el CC.
En relacin a esta primera clasificacin, examinaremos tres aspectos que
se han debatido en la doctrina:
primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una universalidad
jurdica;
en segundo lugar, si en nuestro Derecho la particin y adjudicacin
subsecuente tiene un efecto atributivo o declarativo; y
en tercer lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una
universalidad, se traspasa o comunica o no a la cuota que cada titular
posea en dicha comunidad.
a.1) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad, no existe acuerdo en la doctrina nacional.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como de derecho, y de stas ltimas sealan
como ejemplo la herencia, precisamente el ejemplo que menciona el CC.

en su art. 2306; la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial
y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o
masa de bienes con activo y pasivo propios.
Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de
derecho. Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede
haber comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de
lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el
pasivo est siempre dividido entre los copartcipes, por el solo ministerio
de la ley. En efecto, el artculo 1354, incisos 1 y 2, seala que Las
de las deudas hereditarias. Por ende, si las deudas se dividen, quiere
decir que no hay comunidad al respecto. El artculo 2306, por su parte,
establece: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los
comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los
herederos en las deudas hereditarias. En otras palabras, el artculo
2306 ordena aplicar el artculo 1354. De tal forma, las universalidades
jurdicas citadas podran serlo cuando pertenecen a un solo titular (caso
en el cual, como es obvio, no hay comunidad), mientras que cuando
pertenecen a dos o ms titulares, seran universalidades de hecho, pues
no tendran pasivo comn.
a.2) En la concepcin romanista, al operar la particin de bienes se
asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La comunidad puede
terminar por varias causas (art. 2312), siendo una de ellas la particin.
Ella puede efectuarse a su vez por acuerdo entre los comuneros; por
juez partidor; o por disposicin del causante, cuando la comunidad es de
origen hereditario.
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La
adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin, significa resolver que cuando
a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde
el da de la adjudicacin; constituye por tanto ttulo traslaticio de
dominio (la adjudicacin atribuye dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por
el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado
desde el da en que se origin la comunidad. Se le confiere por tanto un
efecto retroactivo; se considera, por una suerte de ficcin, que ha sido
dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la
comunidad, y recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los

dems bienes adjudicados a los otros adjudicatarios. La adjudicacin
entonces, declara un dominio ya existente, constituye ttulo
declarativo de dominio.
La importancia de optar por una u otra alternativa, se puede observar en
las hipotecas o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los
comuneros, sin consentimiento de los otros. Por ejemplo, uno de ellos
constituye una hipoteca o un usufructo sobre un objeto de la comunidad,
que despus le es adjudicado al mismo comunero. Con el efecto
atributivo, la hipoteca o el usufructo fueron constituidos por quien no era
dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo, los
constituy el dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad.
Nuestro CC. sin embargo, a pesar de seguir la concepcin romana de la
comunidad, se apart de la misma en lo que respecta a la caracterstica
en anlisis, optando por consagrar el efecto declarativo de la
adjudicacin, de acuerdo a los arts. 1344 y 718. Por ende, en el ejemplo
citado, si el bien respecto del cual el comunero hipotec su cuota se
adjudica en definitiva a otro comunero, la hipoteca caduca, pues se
entiende que aqul que la constituy, nunca tuvo derechos sobre la cosa
en cuestin. A la inversa, si el inmueble se adjudica al comunero que
haba hipotecado su cuota, la hipoteca subsiste, aunque habra que
preguntarse si slo sobre la cuota que se hipotec o si se ampla a todo
el predio. Somarriva cree que la hipoteca sigue restringida a la cuota.
Personalmente, creemos que se extiende ahora a todo el inmueble (arts.
2417 y 2421).
a.3) Se ha planteado si existe o no comunicacin entre la cuota y los
bienes que integran la universalidad. La concepcin romana las
considera comunicadas. Esta comunicacin existe en dos sentidos: por
un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en
cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (as, si
en la comunidad existe un inmueble y un automvil, cada comunero
tiene una cuota en uno y otro bien); y por otro lado, recprocamente,
significa que la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la
cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos.
As, si en la comunidad slo existen muebles, la cuota es mueble; si slo
hay inmuebles, la cuota ser inmueble. La dificultad surge cuando hay
bienes de ambas clases.
Acogi el C.C. la comunicacin entre la cuota y los bienes? Para la
doctrina nacional dominante, la respuesta es negativa: vale decir,
nuevamente nuestro C.C. se habra apartado de la concepcin romana
de la comunidad. Se sostiene que en la comunidad sobre una
universalidad, el derecho del comunero recae sobre dicha universalidad
y no sobre los bienes que la componen; distinta es la solucin en la

comunidad sobre cosa singular, pues en ella el derecho cuotativo del
comunero recae sobre tal cosa. De ah que en el primer caso, esto es
tratndose de una comunidad sobre cosa universal, el derecho cuotativo
del heredero, por ejemplo, no ser mueble o inmueble, aunque la
herencia comprenda tales bienes. Su derecho no tiene por objeto las
cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad
misma, que no es cosa mueble o inmueble, sino una entidad abstracta.
En cambio, se sostiene que el derecho del comunero de cosa singular es
mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el
derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales (como
ocurre en este caso) son muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse (art. 580). Tratndose de la comunidad sobre cosa
universal, el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn,
abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del
mismo. Como argumentos de tal conclusin, se sealan, principalmente:
El art. 1909, por el cual el cedente a ttulo oneroso del derecho de
herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino slo
de su calidad de heredero, lo que se justifica precisamente porque su
derecho recae nada ms que sobre la universalidad;
El art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos
reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de
herencia, ya que al recaer sobre una abstraccin, no es mueble ni
inmueble.
Pero tambin se ha sostenido que habindose adoptado en nuestro
Derecho la concepcin romana de comunidad, la comunicacin entre la
cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, no est excluida. Los
arts. 951, inciso 2 y 580 demostraran la orientacin concreta del
Cdigo respecto de la comunidad en cosa universal; se indica que lo que
tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica. As,
cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la
universalidad jurdica que es la herencia, y la comunidad de dominio que
se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante,
comunidad que recaera sobre una universalidad de hecho, puesto que
no tiene pasivo, ya que las deudas estn divididas entre los herederos
(art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de
cada comunero se comunica a cada bien de que se compone aquella.
Las consecuencias de cada doctrina son importantes. Si no se produce la
comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad; con ello, escapa a la clasificacin de bienes
muebles e inmuebles, lo que a su vez trae varias consecuencias: por
ejemplo, si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin

en el Conservador, ya que ella est establecida para los inmuebles y la
cuota no lo es, aunque haya inmuebles en la comunidad, bastando por
tanto cualquiera de las formas de tradicin de los bienes muebles del
art. 684, no porque la cosa sea mueble, sino porque tal precepto
consagra la regla general en materia de tradicin; por otra parte, si el
comunero es relativamente incapaz, no se requiere para enajenar su
cuota de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar sus
inmuebles, salvo que se trate de derechos hereditarios (art. 254). Por el
contrario, si se admite la comunicacin, se invierten las consecuencias
sealadas: si la cuota recae sobre un inmueble, se exigir inscripcin
para verificar la tradicin y habr que cumplir con la formalidad
habilitante para enajenarla, si el comunero fuere un incapaz.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad, y por
tanto, participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos
sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el
respectivo objeto. En este punto, hay acuerdo en la doctrina.
b) Segn su origen, la comunidad puede nacer de un hecho, de la
voluntad (testamento o contrato) o de la ley (nos remitimos a lo
expuesto a propsito de las fuentes de la indivisin).
c) Segn su duracin y al carcter voluntario o forzado de la indivisin,
la comunidad puede ser temporal o perpetua.
Las comunidades temporales pueden tener duracin determinada o
indeterminada; ocurre lo primero en virtud del denominado pacto de
indivisin, que en todo caso est sujeto a limitaciones legales (art.
1317); si no se ha celebrado tal pacto, la particin puede pedirse en
cualquier tiempo.
Las comunidades perpetuas son forzadas y legales, aunque en el fondo
derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas: por ejemplo,
comunidades en la Copropiedad Inmobiliaria, la medianera, etc.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos
a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima
especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes
dueos de materias mezcladas por casualidad (arts. 662, 663); o en los
casos contemplados en los artculos 1728 y 1729, en la sociedad
conyugal.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los
bienes comunes con miras a una distribucin regular de los beneficios,
se habla de comunidad activa. Constituyen una masa de bienes que
funcionan desarrollando una determinada actividad econmica (como en

el caso de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho Martimo;
o de muchas sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento
comercial o industrial que contina indiviso y en produccin en manos
de los herederos). Las comunidades pasivas no son ms que un conjunto
de bienes, que estticamente esperan la remocin de algn obstculo
para ser dividido entre los comuneros. El cuasicontrato de comunidad
(arts. 2304 a 2313) es reglamentado por el CC. en cuanto comunidad
pasiva, como una situacin transitoria.
Derechos de los copropietarios.
Al respecto, distinguimos entre los actos jurdicos que pueden realizarse
respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que
pueden hacerse sobre la cosa comn.
a) Nocin de cuota-parte: es la porcin ideal, determinada o
determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa
comn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la
comunidad. Seala entonces:
la proporcin en que los comuneros han de gozar de los beneficios de
la cosa;
la proporcin en que los comuneros han de sufrir las cargas; y
la proporcin en que los comuneros tienen derecho a obtener una
parte material de la misma cuando se divida o el valor de ella, si es
materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales. Si no consta lo contrario, se
reputan iguales, segn se desprende de diversos artculos (arts. 1098,
2307). La cuota de cada comunero se expresa generalmente en
fracciones o porcentajes (1/3; 33.33%, etc).
b) Actos jurdicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota:
cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su
cuota-parte. En consecuencia, puede disponer de ella libremente por
acto entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art.
1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada, etc. Cabe
sealar que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la
cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la particin: si la
cosa indivisa se adjudica al comunero que constituy una hipoteca, por
ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario, sta
caduca (art. 2417). De ah la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
c) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa
comn: cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe
el justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el art.
2081). La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros
tiene su justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente

iguales. Por otra parte, el C. de P.C. establece que para poner trmino al
uso y goce gratuito de uno o ms comuneros sobre la cosa comn,
bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados, salvo que este
uso y goce se funde en algn ttulo especial.
9. La coposesin.
Se ha dicho que la coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la
copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar
cuando dos o ms personas detentan con nimo de seor un mismo
objeto. El CC. la admite en los arts. 687, 3 y 718.
Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe inspirar a
todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la
cosa que en comn se posee; basta con que uno de ellos la posea a
nombre de otros.
Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del
dominio; cuando ello no acontece, la coposesin adquiere especial
importancia, pues con ella se podr adquirir el dominio por prescripcin.
Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede
haber prescripcin. Trataremos el punto a propsito de la prescripcin.
. La Copropiedad Inmobiliaria: Ley nmero 19.537 (ver apunte especial).
. Extincin de la comunidad.
El art. 2312 seala las causales de extincin de la comunidad:
a) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona.
b) Por la destruccin de la cosa comn.
c) Por la divisin del haber comn.
El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particin en cualquier
momento; es decir, nadie est obligado a permanecer en la indivisin.
De ah que la accin de particin sea imprescriptible.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de
este derecho:
a) Cuando se ha pactado la indivisin por un plazo que no puede exceder
de los 5 aos, sin perjuicio de renovarlo si as consienten todos los
comuneros;
b) Los casos de indivisin forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o
tratndose de las tumbas o mausoleos, o los sealados en los artculos
1728 y 1729, a propsito de la sociedad conyugal; o tratndose de la
propiedad fiduciaria, mientras penda la condicin.
LEY N 19.537 SOBRE COPROPIEDAD INMOBILIARIA
La Ley N 19.537, publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de
diciembre de 1997, regula lo concerniente a un rgimen especial de
propiedad inmobiliaria. La citada ley, derog la Ley N 6.071, sobre
"Propiedad Horizontal", estableciendo adems que las referencias que se
efectan en la legislacin vigente a las disposiciones legales derogadas,

se entendern hechas a las de la Ley N 19.537.
Se divide la ley en cinco Ttulos, denominados: "Del Rgimen de
Copropiedad Inmobiliaria"; "De la administracin de los condominios";
"De la seguridad del condominio y del trmino o modificacin de la
copropiedad inmobiliaria"; "De los condominios de viviendas sociales"; y
"Disposiciones generales".
En el mismo orden sern analizados. Los subttulos son nuestros.
TITULO I: DEL REGIMEN DE COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
1) Ambito de aplicacin de la ley y definiciones fundamentales.
La ley regula los condominios integrados por inmuebles divididos en
unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor
de distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el dominio
comn de todos ellos (art. 1, 1).
Previene la ley que slo las unidades que integran condominios acogidos
al rgimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la citada ley
podrn pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios (art. 1,
4).
Amplio es el mbito de aplicacin de la ley, al disponer que los
inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo, pueden ser: viviendas, oficinas, locales
comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y
otros (art. 1, 2).
Para los efectos de la ley en anlisis, se entender por:
a) Condominios: Las construcciones o los terrenos acogidos al rgimen
de copropiedad inmobiliaria regulado por esta ley. Distingue la ley dos
tipos de condominio, que no podrn estar emplazados en un mismo
suelo:
a.1) Condominios Tipo A: son las construcciones, divididas en unidades,
emplazadas en un terreno de dominio comn;
a.2) Condominios Tipo B: son los predios, con construcciones o con
proyectos de construccin aprobados, en el interior de cuyos deslindes
existan simultneamente:
* Sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada propietario; y
* Terrenos de dominio comn de todos ellos (art. 2 N 1).
b) Unidades: son los inmuebles que forman parte de un condominio y
sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.
Establece el art. 3, inc. 2 que el derecho que corresponda a cada

unidad sobre los bienes de dominio comn se determinar en el
reglamento de copropiedad, atendindose, para fijarlo, al avalo fiscal
de la respectiva unidad.
c) Bienes de dominio comn (art. 2, N 3):
c.1) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios
para la existencia, seguridad y conservacin del condominio (por
ejemplo: terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros
exteriores y soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones
generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa
elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de
comunicaciones, recintos de calderas y estanques).
c.2) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las
unidades de su dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio
comn diferentes a los indicados en el punto c.1) precedente,
circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que
en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior,
dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas
al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del personal);
c.3) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una
unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras c.1) y
c.2) precedentes;
c.4) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al
servicio, la recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios;
y
c.5) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el Reglamento de
Copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean
de aquellos a que se refieren los numerales c.1), c.2) , c.3) y c.4) que
anteceden.
2) Inmuebles que pueden acogerse al rgimen de copropiedad
inmobiliaria que consagra la ley.
Podrn acogerse al citado rgimen, conforme al art. 1, 3:
a) Las construcciones; o
b) Los terrenos con construcciones; o
c) Los terrenos con proyectos de construccin aprobados.
Los inmuebles que se encuentren en las situaciones anteriores, debern
encontrarse emplazados en reas normadas por planes reguladores o
que cuenten con lmite urbano, o que correspondan a proyectos
autorizados conforme al art. 55 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (este ltimo precepto permite en ciertos casos,
cumpliendo los requisitos en l establecidos, subdividir y urbanizar
terrenos rurales para complementar alguna actividad industrial con
viviendas, dotar de equipamiento a algn sector rural, o habilitar
balnearios o campamentos tursticos).
3) De los copropietarios.
a) Definicin: se entiende por copropietario, para los efectos de esta ley,
aquel que es dueo exclusivo de su unidad y comunero en los bienes
comunes.
b) Clases: hbiles e inhbiles.
Son copropietarios "Hbiles" aquellos copropietarios que se encuentren
al da en el pago de los gastos comunes (art. 2 N 6). A contrario sensu,
sern "inhbiles" aquellos que se encuentren en mora en el pago de
dichos gastos.
4) Los gastos comunes.
a) Clasificacin.
Se clasifican en ordinarios y extraordinarios y en generales y especiales.
a.1) Gastos comunes ordinarios (art. 2 N 4): pueden ser a su vez de
cuatro clases:
* De administracin: son los correspondientes a remuneraciones del
personal de servicio, conserje y administracin, y los de previsin que
procedan.
* De mantencin: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de
dominio comn, tales como revisiones peridicas de orden tcnico, aseo
y lubricacin de los servicios, maquinarias e instalaciones, reposicin de
luminarias, ampolletas, accesorios, equipos y tiles necesarios para la
administracin, mantencin y aseo del condominio, y otros anlogos.
* De reparacin: los que demande el arreglo de desperfectos o
deterioros de los bienes de dominio comn o el reemplazo de artefactos,
piezas o partes de stos.
* De uso y consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de
calefaccin, agua potable, gas, energa elctrica, telfonos u otros de
similar naturaleza.
a.2) Gastos comunes extraordinarios (art. 2 N 5): distinguimos tambin
dos clases:
* Aquellos gastos adicionales o diferentes de los gastos comunes
ordinarios; y
* Las sumas destinadas a nuevas obras comunes.
a.3) Gastos comunes generales: son los ordinarios y extraordinarios que
corresponden a todo el condominio.
a.4) Gastos comunes especiales: son aquellos que corresponde pagar a
ciertos copropietarios. En efecto, si un condominio consta de diferentes
sectores y comprende bienes o servicios destinados a servir nicamente
a uno de esos sectores, el reglamento de copropiedad podr establecer
que los gastos comunes correspondientes a esos bienes o servicios
sern slo de cargo de los copropietarios de las unidades del respectivo
sector, en proporcin al avalo fiscal de la respectiva unidad, salvo que
el reglamento de copropiedad establezca una contribucin diferente. El
pago de gastos comunes especiales no exonera a los copropietarios de

esos sectores de concurrir a los gastos comunes generales de todo el
condominio (art. 4, 3).
b) Contribucin a los gastos comunes: cada copropietario deber
contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los gastos
comunes extraordinarios, en proporcin al derecho que le corresponda
en los bienes de dominio comn, salvo que el reglamento de
copropiedad establezca otra forma de contribucin (art. 4, 1).
Si el dominio de una unidad perteneciere en comn a dos o ms
personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable del pago de
la totalidad de los gastos comunes correspondientes a dicha unidad, sin
perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra sus comuneros en la
unidad, en la proporcin que les corresponda (art. 4, 2).
Cada copropietario deber pagar los gastos comunes con la periodicidad
y en los plazos que establezca el reglamento de copropiedad. Si
incurriere en mora, la deuda devengar el inters mximo convencional
para operaciones no reajustables o el inferior a ste que establezca el
reglamento de copropiedad.
Establece por su parte el art. 4, 5, que, si por no contribuirse
oportunamente a los gastos comunes se viere disminuido el valor del
condominio, o surgiere una situacin de riesgo o peligro no cubierto, el
copropietario causante responder de todo dao o perjuicio.
Observamos que existe aqu una sancin adicional, al copropietario
moroso en el pago de los gastos comunes, cuya cuanta puede ser
importante.
Adicionalmente, el reglamento de copropiedad podr autorizar al
administrador para que, con el acuerdo del Comit de Administracin,
suspenda o requiera la suspensin del servicio elctrico que se
suministra a aquellas unidades cuyos propietarios se encuentren
morosos, en el pago de tres o ms cuotas, continuas o discontinuas, de
los gastos comunes (art. 5, 3).
Si el condominio no dispusiere de sistemas propios de control para el
paso de dichos servicios, las empresas que lo suministren, a
requerimiento escrito del administrador y previa autorizacin del Comit
de Administracin, debern suspender el servicio que proporcionen a
aquellas unidades cuyos propietarios se encuentren morosos, en el pago
de tres o ms cuotas, continuas o discontinuas, de los gastos comunes
(art. 5, 4).
Como se deduce de los prrafos anteriores, tres son las sanciones
posibles ante el no pago de los gastos comunes: pagar intereses segn
la tasa mxima convencional; eventualmente indemnizar perjuicios; y
sufrir la suspensin del suministro elctrico.
Dispone la ley que el hecho de que un copropietario no haga uso

efectivo de un determinado servicio o bien de dominio comn, o de que
la unidad correspondiente permanezca desocupada por cualquier
tiempo, no lo exime, en caso alguno, de la obligacin de contribuir
oportunamente al pago de los gastos comunes correspondientes (art. 5,
2).
c) Caractersticas:
c.1) Los gastos comunes constituyen una "obligacin real".
En efecto, la obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisicin (art. 4, 4).
El propietario que en definitiva pague, podr dirigirse en todo caso en
contra de su antecesor en el dominio para el reembolso respectivo, sin
perjuicio de contar adems con la accin de saneamiento de eviccin, en
su caso.
c.2) El crdito por gastos comunes goza de preferencia.
Dispone la ley que el crdito gozar de un privilegio de cuarta clase, que
preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el art. 2481
del CC.
c.3) Carcter ejecutivo del crdito por gastos comunes.
La copia del acta de la asamblea vlidamente celebrada, autorizada por
el Comit de Administracin, o en su defecto por el administrador, en
que se acuerden gastos comunes, tendr mrito ejecutivo para el cobro
de los mismos. Igual mrito tendrn los avisos de cobro de dichos gastos
comunes, extendidos de conformidad al acta, siempre que se
encuentren firmados por el administrador (art. 27).
El cobro de gastos comunes se sujetar al procedimiento del juicio
ejecutivo del Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y
su conocimiento corresponder al juez de letras respectivo (art. 33,
ltimo inciso).
La notificacin del requerimiento de pago al deudor, conjuntamente con
la orden de embargo, se le notificarn personalmente o por cdula
dejada en el domicilio que hubiere registrado en la administracin del
condominio o, a falta de ste, en la respectiva unidad que ha generado
la demanda ejecutiva (art. 6, 3).
Demandadas las prestaciones morosas correspondientes a gastos
comunes, se entendern comprendidas en la accin iniciada las de igual
naturaleza a las reclamadas, que se devengaren durante la tramitacin
del juicio (art. 27, 2).
d) Cobro de los gastos comunes (art. 6).
Se efectuar por el administrador del condominio (art. 23), de
conformidad a las normas de la Ley N 19.537, del reglamento de
copropiedad y a los acuerdos de la asamblea.
En el aviso de cobro correspondiente, deber constar la proporcin en

que el respectivo copropietario debe contribuir a los gastos comunes.
5) Del "Fondo Comn de Reserva"(art. 7).
En la administracin de todo condominio deber considerarse la
formacin de un "fondo comn de reserva", para atender a reparaciones
de los bienes de dominio comn o a gastos comunes urgentes o
imprevistos.
Este fondo se formar e incrementar:
* Con el porcentaje de recargo sobre los gastos comunes que, en sesin
extraordinaria, fije la asamblea de copropietarios;
* Con el producto de las multas e intereses que deban pagar, en su caso,
los copropietarios; y
* Con los aportes por concepto de uso y goce exclusivo sobre los bienes
de dominio comn a que alude el art. 13, 2 (bienes comunes cuyo uso
y goce exclusivo se asigna a uno o ms copropietarios).
Los recursos de este fondo se mantendrn en depsito en una cuenta
corriente bancaria o en una cuenta de ahorro o se invertirn en
instrumentos financieros que operen en el mercado de capitales, previo
acuerdo del Comit de Administracin. Esta cuenta podr ser la misma a
que se refiere el art. 23, 3 (la cuenta corriente o de ahorro exclusiva
del condominio y que obligatoriamente debe abrirse).
6) Acceso al rgimen de copropiedad inmobiliaria (art. 10).
Para acogerse al rgimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio
deber cumplir con las normas exigidas por la Ley N 19.537 y su
reglamento, por la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por los instrumentos
de planificacin territorial y por las normas que regulen el rea de
emplazamiento del condominio.
Corresponder a los Directores de Obras Municipales verificar que un
condominio cumple con lo precedentemente expuesto y extender el
certificado que lo declare acogido al rgimen de copropiedad
inmobiliaria, haciendo constar en el mismo:
* La fecha y la notara en que se redujo a escritura pblica el primer
reglamento de copropiedad;
* La foja y el nmero de su inscripcin en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador de Bienes Races;
* Las unidades que sean enajenables dentro de cada condominio.
La resolucin del Director de obras Municipales que declare acogido un
condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria ser irrevocable por
decisin unilateral de esa autoridad (art. 38, 1).
7) Planos del condominio (art. 11).
Los planos de un condominio debern singularizar claramente:
* Cada una de las unidades en que se divide un condominio;
* Los diferentes sectores del condominio que comprendan bienes o

servicios destinados a servir nicamente a uno de esos sectores (art. 4,
3).
* Los bienes de dominio comn.Estos planos debern contar con la aprobacin del Director de Obras
Municipales y se archivarn en una seccin especial del Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo, en estricto
orden numrico, conjuntamente con el certificado a que se refiere el art.
10, 2.
8) Requisitos de las escrituras referidas a unidades (art. 12, 1).
Al respecto, debemos distinguir:
* En todas las escrituras pblicas mediante las cuales se transfiera el
dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna unidad de un
condominio, deber hacerse referencia al plano del condominio.
* En las escrituras pblicas en que por primera vez se transfiera el
dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna de esas
unidades, adems de hacerse referencia al plano del condominio, deber
insertarse el certificado de la Direccin de Obras Municipales respectiva,
que acoge el condominio a la ley en anlisis.
9) Contenido de la inscripcin registral (art. 12, 2).
Las inscripciones del ttulo de propiedad y de otros derechos reales sobre
una unidad contendrn las siguientes menciones:
a) La fecha de la inscripcin;
b) La naturaleza, fecha del ttulo y la notara en que se extendi;
c) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes;
d) La ubicacin y los deslindes del condominio a que pertenezca la
unidad;
e) El nmero y la ubicacin que corresponda a la unidad en el plano del
condominio;
f) La firma del Conservador.
10) Uso de las unidades (art. 32).
Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier ttulo de las
unidades del condominio, debern ejercer sus derechos sin restringir ni
perturbar el legtimo ejercicio de los derechos de los dems ocupantes
del condominio.
Las unidades se usarn en forma ordenada y tranquila y no podrn
hacerse servir para otros objetivos que los establecidos en el reglamento
de copropiedad o, en el silencio de ste, a aquellos que el condominio
est destinado segn los planos aprobados por la Direccin de Obras
Municipales.
Tampoco se podr ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de
los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad
del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que
ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades
materias que puedan daar las otras unidades del condominio o los
bienes comunes.
La infraccin a lo sealado anteriormente ser sancionada con multa de
una a tres unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al
doble su monto en caso de reincidencia. Se entender que hay
reincidencia cuando se cometa la misma infraccin, an si sta afectare
a personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la
resolucin del juez de polica local que condene al pago de la primera
multa. Podrn denunciar estas infracciones, el Comit de administracin,
el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses
siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las
indemnizaciones que en derecho correspondan. La administracin del
condominio podr, a travs de circulares, avisos u otros medios, dar a
conocer a la comunidad los reclamos correspondientes.
Sern responsables solidariamente, del pago de las multas e
indemnizaciones por infraccin a las obligaciones precedentemente
indicadas, el infractor y el propietario de la respectiva unidad, sin
perjuicio del derecho de ste ltimo de repetir contra el infractor.
11) Uso de los bienes comunes (art. 13).
Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la
forma que indique el reglamento de copropiedad y a falta de disposicin
en l, segn su destino y sin perjuicio del uso legtimo de los dems
copropietarios.
Las construcciones en bienes comunes, las alteraciones de los mismos,
formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarn a
lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que
determine la asamblea de copropietarios, cumpliendo en ambos casos
con las normas vigentes en la materia.
12) Asignacin del uso y goce exclusivo de bienes comunes (art. 13, 2
y 3).
Distinguimos al respecto:
a) En cuanto a los bienes comunes a que se refieren las letras c), d) y e)
del N 3 del art. 2 de la ley: pueden asignarse en uso y goce exclusivo a
uno o ms copropietarios, conforme lo establezca el reglamento de
copropiedad o lo acuerde la asamblea de copropietarios;
b) En cuanto a los bienes comunes a que se refieren las letras a) y b) del
N 3 del art. 2 de la ley: pueden asignarse en uso y goce exclusivo a
uno o ms copropietarios, conforme lo establezca el reglamento de
copropiedad o lo acuerde la asamblea de copropietarios, cuando por
circunstancias sobrevinientes dejen de tener las caractersticas
sealadas en dichas letras a) y b).
El titular de estos derechos podr estar afecto al pago de aportes en
dinero por dicho uso y goce exclusivos, que podrn consistir en una
cantidad nica o en pagos peridicos. Estos recursos incrementarn el

fondo comn de reserva.
Adems, salvo disposicin en contrario del reglamento de copropiedad, o
acuerdo de la asamblea de copropietarios, los gastos de mantencin que
irrogue el bien comn dado en uso y goce exclusivo, sern de cargo del
copropietario titular de estos derechos.
El uso y goce exclusivo no autorizar al copropietario titular de estos
derechos para efectuar construcciones o alteraciones en dichos bienes, o
para cambiar su destino, sin contar previamente con acuerdo de la
asamblea y permiso de la Direccin de Obras Municipales.
13) Inseparabilidad del dominio exclusivo de la unidad y de los bienes
comunes (art 14, 1).
Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son
inseparables del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto,
esos derechos se entendern comprendidos en la transferencia del
dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad. Lo anterior se
aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos
que se le asignen sobre los bienes de dominio comn.
14) Enajenacin y gravamen de los bienes comunes (art. 14, 2 y 3)
Consigna la ley que no podrn dejar de ser de dominio comn aquellos a
que se refieren las letras a), b) y c) del N 3 del art. 2, mientras
mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en estas
categoras.
Podrn enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo
de la asamblea de copropietarios, los bienes de dominio comn a que se
refieren las letras d) y e) del N 3 del art. 2, como asimismo los
mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por
circunstancias sobrevinientes dejen de tener las caractersticas
sealadas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la
asamblea de copropietarios podr, aun cuando tales caractersticas se
mantengan, acordar con los qurum exigidos por esta ley, la enajenacin
de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del N 3 del art. 2,
slo en favor de los copropietarios colindantes.
A los actos y contratos a que se refiere el prrafo anterior, comparecer
el administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comit de
Administracin, en representacin de la asamblea de copropietarios. Los
recursos provenientes de estos actos y contratos incrementarn el fondo
comn de reserva.
Si la enajenacin implica la alteracin en el nmero de unidades de un
condominio, deber modificarse el reglamento de copropiedad dejando
constancia de los nuevos porcentajes de los derechos de los
copropietarios sobre los bienes comunes.
15) Cambio de destino de una unidad (art. 15).

Para cambiar el destino de una unidad, se requerir que el nuevo uso
est permitido por el instrumento de planificacin territorial y que el
copropietario obtenga, adems:
* Permiso de la Direccin de Obras Municipales; y
* Acuerdo previo de la asamblea.16) Constitucin de gravmenes sobre las unidades de un condominio
(art. 16).
Las unidades de un condominio podrn hipotecarse o gravarse
libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea,
subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga
trmino a la copropiedad.
La hipoteca o gravamen constituidos sobre una unidad gravarn
automticamente los derechos que le correspondan en los bienes de
dominio comn, quedando amparados por la misma inscripcin.
Se podr constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en
etapa de proyecto o en construccin, para lo cual se archivar
provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Races, en el
que estn singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el
permiso de construccin otorgado por la Direccin de Obras Municipales.
Esta hipoteca gravar la cuota que corresponda a dicha unidad en el
terreno desde la fecha de la inscripcin de la hipoteca y se radicar
exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le correspondan a
sta en los bienes comunes, sin necesidad de nueva escritura ni
inscripcin, desde la fecha del certificado a que se refiere el art. 10
inciso 2, procedindose al archivo definitivo del plano del condominio.
La inscripcin de la hipoteca o gravamen de una unidad contendr,
adems de las menciones sealadas en los nmeros 1, 2, 4 y 5 del
art. 2432 del CC., las que se expresan en los nmeros 4) y 5) del art. 12
de la ley en anlisis.
17) Los estacionamientos (art. 8, 1).
En todo condominio deber contemplarse la cantidad mnima obligatoria
de estacionamientos que seale el plan regulador. Los estacionamientos
que correspondan a la cuota mnima obligatoria antes mencionada
debern singularizarse en el plano del condominio y, en caso de
enajenacin, sta slo podr hacerse en favor de personas que
adquieran o hayan adquirido una o ms unidades en el condominio. Los
estacionamientos que excedan la cuota mnima obligatoria sern de libre
enajenacin. En caso de contemplarse estacionamientos de visita, stos
tendrn el carcter de bienes comunes del condominio.
18) Superficies mnimas de los condominios y de las unidades (art. 8,
incisos 2, 3 y 4).
Los terrenos en que se emplacen los condominios no podrn tener una

superficie predial inferior a la establecida en el instrumento de
planificacin territorial o a la exigida por las normas aplicables al rea de
emplazamiento del predio.
Los tamaos prediales de los sitios que pertenezcan en dominio
exclusivo a cada copropietario podrn ser inferiores a los mnimos
exigidos por los instrumentos de planificacin territorial, siempre que la
superficie total de todos ellos, sumada a la superficie de terreno en
dominio comn, sea igual o mayor a la que resulte de multiplicar el
nmero de todas las unidades de dominio exclusivo por el tamao
mnimo exigido por el instrumento de planificacin territorial. Para los
efectos de este computo, se excluirn las reas que deban cederse
conforme al art. 9 (para nuevas reas verdes).
En cada uno de los sitios de un condominio que pertenezcan en dominio
exclusivo a cada copropietario, slo podrn levantarse construcciones de
una altura que no exceda la mxima permitida por el plan regulador o,
en el silencio de ste, la que resulte de aplicar de dicho instrumento de
planificacin y las de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
Los terrenos de dominio comn y los sitios de dominio exclusivo de cada
copropietario no podrn subdividirse ni lotearse mientras exista el
condominio, salvo que concurran las circunstancias previstas en el inciso
3 del art. 14. Tales casos son:
* Cuando por circunstancias sobrevinientes los bienes comunes dejen de
tener las caractersticas sealadas en las letras a), b) y c) del art. 2 N
3.
* Cuando aun manteniendo tales caractersticas, la asamblea de
copropietarios acuerde, con los qurum exigidos por la ley, la
enajenacin de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del N 3
del art. 2 (o sea, Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes
con una unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras
a) y b) del N 3 del art. 2). En este caso sin embargo, la enajenacin
slo podr hacerse en favor de los copropietarios colindantes.
TITULO II: DE LA ADMINISTRACION DE LOS CONDOMINIOS.
1) De los rganos de administracin.
Distingue la ley entre:
a) La Asamblea de Copropietarios.
b) El Comit de Administracin.
c) El Administrador.
2) De la Asamblea de Copropietarios.
a) Funcin que le encomienda la ley: todo lo concerniente a la
administracin del condominio ser resuelto por los copropietarios
reunidos en asamblea. Las sesiones de la asamblea sern ordinarias y
extraordinarias (art. 17, 1 y 2).
b) De las asambleas ordinarias.
* Cuando tienen lugar: Se celebrarn, a lo menos, una vez al ao,

oportunidad en la que la administracin deber dar cuenta documentada
de su gestin correspondiente a los ltimos doce meses y en ella podr
tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los
copropietarios y adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que
sean materia de sesiones extraordinarias.
c) De las asambleas extraordinarias.
* Cuando tienen lugar: cada vez que lo exijan las necesidades del
condominio, o a peticin del Comit de Administracin o de los
copropietarios que representen, a lo menos, el 15% de los derechos en
el condominio, y en ellas, slo podrn tratarse los temas incluidos en la
citacin.
* materias que slo pueden tratarse en sesiones extraordinarias:
1 Modificacin del reglamento de copropiedad;
2 Cambio de destino de las unidades del condominio.
3 Constitucin de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de
dominio comn a favor de uno o ms copropietarios u otras formas de
aprovechamiento de los bienes de dominio comn;
4 Enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio comn o la
constitucin de gravmenes sobre ellos;
5 Reconstruccin, demolicin, rehabilitacin o ampliaciones del
condominio;
6 Peticin a la Direccin de Obras Municipales para que se deje sin
efecto la declaracin que acogi el condominio al rgimen de
copropiedad inmobiliaria, o su modificacin;
7 Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de
destino de dichos bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce
exclusivo;
8 Remocin parcial o total de los miembros del Comit de
Administracin;
9 Gastos o inversiones extraordinarios que excedan, en un perodo de
12 meses, del equivalente a 6 cuotas de gastos comunes ordinarios del
total del condominio;
10 Administracin conjunta de dos o ms condominios de conformidad
al art. 26 de la ley y establecer subadministraciones en un mismo
condominio.* Materias que pueden ser objeto de consulta: contempla la ley un
procedimiento de consulta escrita a los copropietarios, en las materias
sealadas en los nmeros 1 (salvo cuando alteren los derechos en el
condominio), y 7 a 10, ambos inclusive. La consulta ser firmada por el
Presidente del Comit de Administracin y por el administrador del
condominio y se notificar a cada uno de los copropietarios en igual
forma que la citacin a asamblea. La consulta deber ser acompaada
de los antecedentes que faciliten su comprensin, junto con el proyecto
de acuerdo correspondiente, para su aceptacin o rechazo por los
copropietarios. La consulta se entender aprobada cuando obtenga la
aceptacin por escrito y firmada de los copropietarios que representen a

lo menos el 75% de los derechos en el condominio. El acuerdo
correspondiente deber reducirse a escritura pblica suscrita por el
Presidente del Comit de Administracin y por el administrador del
condominio, debiendo protocolizarse los antecedentes que respalden el
acuerdo, dejndose constancia de dicha protocolizacin en la respectiva
escritura. En caso de rechazo de la consulta, ella no podr renovarse
antes de 6 meses.d) Citacin a asambleas: el Comit de Administracin, a travs de su
presidente, o si ste no lo hiciere, el administrador, deber citar a
asamblea a todos los copropietarios o apoderados, personalmente o
mediante carta certificada dirigida al domicilio registrado para estos
efectos en la oficina de administracin, con una anticipacin mnima de
5 das y que no exceda de 15. Si no lo hubieren registrado, se entender
para todos los efectos que tienen su domicilio en la respectiva unidad
del condominio. El administrador deber mantener en el condominio una
nmina actualizada de los copropietarios, con sus respectivos domicilios
registrados (art. 18, 1).
e) Lugar en que se efectan las asambleas: debern celebrarse en el
condominio, salvo que la asamblea o el Comit de Administracin
acuerden otro lugar, el que deber estar situado en la misma comuna, y
debern ser presididas por el Presidente del Comit de Administracin o
por el copropietario asistente que elija la Asamblea.
Tratndose de la primera asamblea, sta ser presidida por el
administrador, si lo hubiere, o por el copropietario asistente que designe
la asamblea mediante sorteo.
f) Qurum para que sesione la asamblea (art. 19):
* Asambleas ordinarias: se constituirn en primera citacin con la
asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de
los derechos en el condominio; y en segunda citacin, con la asistencia
de los copropietarios que concurran.
En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citacin deber
mediar un lapso no inferior a media hora ni superior a 6 horas.
* Asambleas extraordinarias:
1 Regla general: se constituirn en primera citacin con la asistencia de
los copropietarios que representen, a lo menos, el 80% de los derechos
en el condominio; y en segunda citacin, con la asistencia de los
copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de los derechos en
el condominio.
2 Para tratar las materias sealadas en los nmeros 1 al 7 del art. 17,
se requerir para constituirse la asamblea, tanto en primera como en
segunda citacin, de la asistencia de los copropietarios que representen,
a lo menos, el 80% de los derechos en el condominio.
3 Las asambleas extraordinarias para tratar modificaciones al

reglamento de copropiedad que incidan en la alteracin del porcentaje
de los derechos de los copropietarios sobre los bienes de dominio
comn, requerirn para constituirse la asistencia de la unanimidad de los
copropietarios.
En las asambleas extraordinarias, entre la primera y segunda citacin
deber mediar un lapso no inferior a 5 ni superior a 15 das.
g) Qurum para adoptar acuerdos:
* Asambleas ordinarias: mayora absoluta de los asistentes.
* Asambleas extraordinarias:
1 Regla general: los acuerdos se adoptarn con el voto favorable del
75% de los derechos asistentes.
2 Para adoptar acuerdos en las materias sealadas en los nmeros 1 al
7 del art. 17, se requerir el voto favorable de los asistentes que
representen, a lo menos, el 75% de los derechos en el condominio.
3 Los acuerdos relativos a modificaciones al reglamento de copropiedad
que incidan en la alteracin del porcentaje de los derechos de los
copropietarios sobre los bienes de dominio comn, requerirn del voto
favorables de la unanimidad de los copropietarios.
* Caso en el cual no se rena el qurum para sesionar o para adoptar
acuerdos: en tal evento, el administrador o cualquier copropietario podr
ocurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 33.
h) Deber de asistencia a las asambleas: todo copropietario estar
obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o
debidamente representado, segn se establezca en el reglamento de
copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar
apoderado o, habindolo designado, ste no asistiere, para este efecto
se entender que acepta que asuma su representacin el arrendatario o
el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre
que en el respectivo contrato as se hubiere establecido (art. 20, 1).
i) Copropietarios con derecho a votar y a ser elegidos: slo los
copropietarios hbiles podrn optar a cargos de representacin de la
comunidad y concurrir con su voto a los acuerdos que se adopten, salvo
para aquellas materias respecto de las cuales la ley que nos ocupa exige
unanimidad. Cada copropietario tendr slo un voto, que ser
proporcional a sus derechos en los bienes de dominio comn, de
conformidad al inciso 2 del art. 3. El administrador no podr
representar a ningn copropietario en la asamblea (art. 20, 2).
La calidad de copropietario hbil se acreditar mediante certificado
expedido por el administrador o por quien haga sus veces (art. 20, 3).
j) Obligatoriedad de los acuerdos: los acuerdos adoptados con las
mayoras exigidas en la ley o en el reglamento de copropiedad obligan a
todos los copropietarios, sea que hayan asistido o no a la sesin
respectiva y aun cuando no hayan concurrido con su voto favorable a su
adopcin. La asamblea representa legalmente a todos los copropietarios
y est facultada para dar cumplimiento a dichos acuerdos a travs del

Comit de Administracin o de los copropietarios designados por la
propia asamblea para estos efectos (art. 20, 4).
k) Constancia de los acuerdos: de los acuerdos de la asamblea se dejar
constancia en un libro de actas foliado. Las actas debern ser firmadas
por todos los miembros del Comit de Administracin, o por los
copropietarios que la asamblea designe y quedarn bajo custodia del
Presidente del Comit de Administracin. La infraccin a esta obligacin
ser sancionada con multa de una a tres unidades tributarias mensuales,
la que se duplicar en caso de reincidencia (art. 20, 5).
l) Sesiones en las que se requiere asistencia de notario: a las sesiones de
la asamblea en las que se adopten acuerdos que incidan en las materias
sealadas en los nmeros 1, 3, 4, 5, 6 y 7 del art. 17, deber asistir un
notario, quien deber certificar el acta respectiva, en la que se dejar
constancia de los qurums obtenidos en cada caso. Si la naturaleza del
acuerdo adoptado lo requiere, el acta correspondiente deber reducirse
a escritura pblica por cualquiera de los miembros del Comit de
Administracin (art. 20, 6).
3) Del Comit de Administracin (art. 21).
La asamblea de copropietarios en su primera sesin deber designar un
Comit de Administracin compuesto, a lo menos, por tres personas, que
tendr la representacin de la asamblea con todas sus facultades,
excepto aquellas que deban ser materia de asamblea extraordinaria. El
Comit de Administracin durar en sus funciones el perodo que le fije
la asamblea, el que no podr exceder de tres aos, sin perjuicio de poder
ser reelegido indefinidamente, y ser presidido por el miembro que
designe la asamblea, o en subsidio, el propio Comit. Slo podrn ser
designados miembros del Comit de Administracin:
a) Las personas naturales que sean propietarias en el condominio o sus
cnyuges; y
b) Los representantes de las personas jurdicas que sean propietarias en
el condominio.
El Comit de Administracin podr tambin dictar normas que faciliten el
buen orden y administracin del condominio, como asimismo imponer
las multas que estuvieren contempladas en el reglamento de
copropiedad, a quienes infrinjan las obligaciones de la ley en estudio y
del reglamento de copropiedad.
Las normas y acuerdos del Comit mantendrn su vigencia mientras no
sean revocadas o modificadas por la asamblea de copropietarios.
Para la validez de las reuniones del Comit de Administracin, ser
necesaria una asistencia de la mayora de sus miembros y los acuerdos
sern adoptados por la mitad ms uno de los asistentes.
* Actos urgentes de administracin y conservacin: mientras se proceda
al nombramiento del Comit de Administracin, cualquiera de los
copropietarios podr ejecutar por s solo los actos urgentes de

administracin y conservacin (art. 24).
4) Del administrador (art. 22).
a) Designacin del administrador: todo condominio ser administrado,
con las facultades que disponga el reglamento de copropiedad
respectivo, por la persona natural o jurdica designada por la asamblea
de copropietarios, y a falta de tal designacin, actuar como
administrador el Presidente del Comit de Administracin, por lo que las
referencias que en esta ley se hacen al administrador, slo sern para el
caso en que lo hubiere.
El nombramiento del administrador, en su caso, deber constar en la
respectiva acta de la asamblea en que se adopt el acuerdo pertinente,
reducida a escritura pblica por la persona expresamente facultada para
ello en la misma acta o, si no se expresare, por cualquiera de los
miembros del Comit de Administracin. Copia autorizada de esta
escritura deber mantenerse en el archivo de documentos del
condominio.
El administrador, si lo hubiere, no podr integrar el Comit de
Administracin y se mantendr en sus funciones mientras cuente con la
confianza de la asamblea, pudiendo ser removido en cualquier momento
por acuerdo de la misma.
b) Funciones del administrador: las que se establezcan en el reglamento
de copropiedad y las que especficamente le conceda la asamblea de
copropietarios, tales como:
* Cuidar los bienes de dominio comn;
* Ejecutar los actos de administracin y conservacin y los de carcter
urgente sin recabar previamente acuerdo de la asamblea, sin perjuicio
de su posterior ratificacin;
* Cobrar y recaudar los gastos comunes;
* Velar por la observancia de las disposiciones legales y reglamentarias
sobre copropiedad inmobiliaria y las del reglamento de copropiedad;
* Representar en juicio, activa y pasivamente, a los copropietarios, con
las facultades del inciso 1 del art. 7 del CPC, en las causas
concernientes a la administracin y conservacin del condominio, sea
que se promuevan con cualquiera de ellos o con terceros;
* Citar a reunin de la asamblea;
* Pedir al tribunal competente que aplique los apremios o sanciones que
procedan al copropietario u ocupante que infrinja las limitaciones o
restricciones que en el uso de su unidad le imponen la ley de
copropiedad inmobiliaria, su reglamento y el reglamento de copropiedad.
A falta de disposiciones sobre la materia en el reglamento de
copropiedad y en el silencio de la asamblea, sern funciones del
administrador las precedentemente indicadas -sealadas en la ley- y las
que se sealen en su reglamento.
c) Obligacin de rendir cuenta: el administrador estar obligado a rendir

cuenta documentada de su administracin en las pocas que se le hayan
fijado y, adems, cada vez que se lo solicite la asamblea de
copropietarios o el Comit de Administracin, en su caso, y al trmino de
su gestin (art. 23, 4).
5) Mantencin de una cuenta corriente o de ahorro (art. 23, 4).
Todo condominio deber mantener una cuenta corriente bancaria o una
cuenta de ahorro, exclusiva del condominio, sobre la que podrn girar la
o las personas que designe la asamblea de copropietarios. Las entidades
correspondientes, a requerimiento del administrador o del Comit de
Administracin, procedern a la apertura de la cuenta a nombre del
respectivo condominio, en que se registre el nombre de la o de las
personas habilitadas.
6) De las subadministraciones (art. 25).
El reglamento de copropiedad o la asamblea podrn establecer
subadministraciones en un mismo condominio, debiendo siempre
mantenerse una administracin central. Para estos efectos, la porcin
del condominio correspondiente a cada subadministracin deber
constar en un plano complementario del plano del condominio. El
reglamento de copropiedad especificar las funciones de las
subadministraciones y su relacin con la administracin central.
7) De la administracin conjunta (art. 26).
Dos o ms condominios colindantes o ubicados en una misma manzana
o en manzanas contiguas, podrn convenir su administracin conjunta,
previo acuerdo adoptado en asamblea extraordinaria especialmente
citada al efecto.
En el acuerdo respectivo se facultar a los presidentes de los respectivos
Comits de Administracin para suscribir el respectivo convenio,
sealndose las condiciones generales que ste deber contemplar.
El acuerdo y el convenio sealados debern reducirse a escritura
pblica, siendo aplicables a ellos las mismas normas que regulan el
reglamento de copropiedad.
8) Del Reglamento de Copropiedad.
a) Objetos: dispone el art. 28 de la ley que los copropietarios de un
condominio debern acordar un reglamento de copropiedad con los
siguientes objetos:
* Fijar con precisin sus derechos y obligaciones recprocos;
* Imponerse las limitaciones que estimen convenientes;
* Dejar establecido que las unidades que integran el condominio, como
asimismo los sectores en que se divide y los bienes de dominio comn,
estn identificados individualmente en los planos del condominio,
sealando el nmero y la fecha de archivo de dichos planos en el
Conservador de Bienes Races;
* Sealar los derechos que corresponden a cada unidad sobre los bienes
de dominio comn, como asimismo la cuota con que el propietario de
cada unidad debe contribuir al pago de los gastos comunes, en

conformidad a lo dispuesto en el art. 4 de la ley.
* Establecer lo concerniente a:
1 La administracin y conservacin de los bienes de dominio comn;
2 Las multas por incumplimiento de obligaciones; y
3 La aplicacin de alguna de las medidas permitidas en los incisos 3 y
4 del art. 5 de la ley;
* Regular las formas de aprovechamiento de los bienes de dominio
comn, sus alcances y limitaciones, como asimismo posibles cambios de
destino de estos bienes;
* Otorgar a ciertos bienes el carcter de bienes comunes;
* Fijas las facultades y obligaciones del Comit de Administracin y del
Administrador;
* Establecer la asistencia necesaria para sesionar y las mayoras que se
requerirn para que la asamblea adopte acuerdos, tanto en las sesiones
ordinarias como en las extraordinarias, las que no podrn ser inferiores a
las establecidas en el art. 19 de la ley;
* Fijar la periodicidad de las asambleas ordinarias y la poca en que se
celebrarn; y
* En general, determinar su rgimen administrativo.En el silencio del reglamento de copropiedad, regirn las normas del
reglamento de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, que se aprobar
mediante decreto supremo dictado a travs del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo.
Las normas del reglamento de copropiedad sern obligatorias para los
copropietarios, para quienes les sucedan en el dominio y para los
ocupantes de las unidades a cualquier ttulo.b) Requisitos del primer reglamento de copropiedad (art. 29).
Ser dictado por la persona natural o jurdica propietaria del condominio
y en l no podrn fijarse mayoras superiores a las establecidas en el art.
19.
Este instrumento deber ser reducido a escritura pblica e inscrito en el
registro de Hipotecas y Gravmenes del conservador de Bienes Races
respectivo como exigencia previa para obtener el certificado que acoge
un condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria (art. 10, 2).
c) Convocatoria para mantener, modificar o sustituir el reglamento de
copropiedad (art. 30).
Una vez enajenado el 75% de las unidades que formen parte de un
condominio nuevo, el Administrador deber convocar a asamblea
extraordinaria, la que se pronunciar sobre la mantencin, modificacin
o sustitucin del primer reglamento de copropiedad.
d) Impugnacin del reglamento de copropiedad (art. 31).
Los copropietarios que se sientan afectados por disposiciones del
reglamento de copropiedad del condominio, por estimar que ha sido
dictado con infraccin de normas de la ley en anlisis o de su
reglamento, o que contiene disposiciones contradictorias o que no

corresponden a la realidad de ese condominio o de manifiesta
arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios, podrn demandar
ante el tribunal que corresponda de acuerdo a los artculos 33 y 34 de
la ley, la supresin, modificacin o reemplazo de las normas
impugnadas.
La accin se notificar al administrador del condominio, que para estos
efectos tendr la calidad de representante legal de los restantes
copropietarios, debiendo ponerla en conocimiento de cada uno de los
copropietarios, dentro de los 5 das hbiles siguientes a dicha
notificacin, mediante comunicacin escrita dirigida al domicilio
registrado por stos en la administracin o a falta de ste, a la
respectiva unidad. En todo caso, cualquier copropietario podr hacerse
parte en el juicio.
9) De los tribunales competentes (art. 33).
Sern de competencia de los juzgados de polica local correspondientes
y se sujetarn al procedimiento establecido en la ley N 18.287, las
contiendas que se promuevan entre los copropietarios o entre stos y el
administrador, relativas a la administracin del respectivo condominio,
para lo cual estos tribunales estarn investidos de todas las facultades
que sean necesarias a fin de resolver esas controversias. En el ejercicio
de estas facultades, el juez podr, a peticin de cualquier propietario:
a) Declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por la asamblea con
infraccin de las normas de la ley en anlisis y de su reglamento o de las
de los reglamentos de copropiedad.
b) Citar a asamblea de copropietarios, si el administrador o el presidente
del Comit de Administracin no lo hiciere, aplicndose al efecto las
normas contenidas en el art. 654 del CPC, en lo que fuere pertinente. A
esta asamblea deber asistir un notario como ministro de fe, quien
levantar acta de lo actuado. La citacin a asamblea se notificar
mediante carta certificada sujetndose a lo previsto en el inciso primero
del art. 18 de la ley en comento. Para estos efectos, el administrador, a
requerimiento del juez, deber poner a disposicin del tribunal la nmina
de copropietarios a que se refiere el citado inciso primero, dentro de los
5 das siguientes desde que le fuere solicitada y si as no lo hiciere, se le
aplicar la multa prevista en el penltimo inciso del art. 32 de la ley en
estudio.
c) Exigir al administrador que someta a la aprobacin de la asamblea de
copropietarios rendiciones de cuenta, fijndole plazo para ello y, en caso
de infraccin, aplicarle la multa a que alude la letra anterior.
d) En general, adoptar todas las medidas necesarias para la solucin de
los conflictos que afecten a los copropietarios derivados de su condicin
de tales.
Las resoluciones que se dicten en las gestiones a que se alude

precedentemente sern apelables, aplicndose a dicho recurso las
normas contempladas en el Ttulo III de la ley N 18.287.
Recurdese, como se dijo, que el cobro de gastos comunes se sujetar al
procedimiento del juicio ejecutivo del Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo
de Procedimiento Civil y su conocimiento corresponder al juez de letras
respectivo y no al de polica local.
10) Sometimiento de contiendas a rbitros arbitradores (art. 34).
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33, las contiendas a que se
refiere el inciso primero de dicho artculo, podrn someterse a la
resolucin del juez rbitro arbitrador a que se refiere el art. 223 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
En contra de la sentencia arbitral, se podrn interponer los recursos de
apelacin y de casacin en la forma, conforme a lo previsto en el art.
239 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
El rbitro deber ser designado por acuerdo de la asamblea y, a falta de
acuerdo, por el juez letrado de turno, pudiendo ser sustituido o removido
en cualquier momento por acuerdo de la asamblea, siempre que no est
conociendo causas pendientes.
11) Solucin extrajudicial de los conflictos (art. 35).
La respectiva municipalidad podr atender extrajudicialmente los
conflictos que se promuevan entre los copropietarios o entre stos y el
administrador, y al efecto estar facultada para citar a reuniones a las
partes en conflicto para que expongan sus problemas y proponer vas de
solucin, haciendo constar lo obrado y los acuerdos adoptados en actas
que se levantarn al efecto.
La copia del acta correspondiente, autorizada por el secretario municipal
respectivo, constituir plena prueba de los acuerdos adoptados y deber
agregarse al libro de actas del Comit de Administracin.
En todo caso la municipalidad deber abstenerse de actuar si alguna de
las partes hubiere recurrido o recurriera al juez de polica local o a un
rbitro, conforme a lo dispuesto en los arts. 33 y 34 de la ley.
TITULO III: DE LA SEGURIDAD DEL CONDOMINIO Y DEL TERMINO O
MODIFICACION DE LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
1) De la seguridad del condominio (art. 36).
a) Contratacin de seguros.
Salvo que el reglamento de copropiedad establezca lo contrario, todas
las unidades de un condominio debern ser aseguradas contra riesgo de
incendio, incluyndose en el seguro de los bienes de dominio comn en
la proporcin que le corresponda a la respectiva unidad.
Cada copropietario deber contratar este seguro y, en caso de no
hacerlo, lo contratar el administrador por cuenta y cargo de aqul,
formulndole el cobro de la prima correspondiente conjuntamente con el
de los gastos comunes, indicando su monto en forma desglosada de

stos. Al pago de lo adeudado por este concepto, se aplicarn las
mismas normas que rigen para los gastos comunes (es decir, su cobro se
efectuar mediante juicio ejecutivo).
b) Mantencin de un plano del condominio.
Deber mantenerse en el archivo de documentos del condominio un
plano del mismo, con indicacin de los grifos, sistemas de electricidad,
agua potable, alcantarillado y calefaccin, de seguridad contra incendio
y cualquier otra informacin que sea necesario conocer para casos de
emergencia.
c) Adopcin de un plan de emergencia.
Todo condominio deber tener un plan de emergencia ante siniestros,
como incendios, terremotos y semejantes, que incluya medidas para
tomar, antes, durante y despus del siniestro, con especial nfasis en la
evacuacin durante incendios.
La confeccin de este plan ser responsabilidad del Comit de
Administracin, que deber someterlo a aprobacin de una asamblea
extraordinaria citada especialmente a ese efecto, dentro de los primeros
tres meses de su nombramiento.
El plan de emergencia, junto con los planos del condominio detallados
segn necesidad, ser actualizado anualmente por el Comit de
Administracin respectivo y copia del mismo, juntos con los planos,
sern entregados a la unidad de carabineros y de bomberos ms
cercana, las que podrn hacer llegar al Comit de Administracin las
observaciones que estimaren pertinentes.
d) Facultad para ingresar a las unidades ante compromiso de la
seguridad o conservacin del condominio.
Si se viere comprometida la seguridad o conservacin de un condominio
sea respecto de sus bienes comunes o de sus unidades, por efecto de
filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros desperfectos,
para cuya reparacin fuere necesario ingresar a una unidad, no
encontrndose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o
permita el acceso, el administrador del condominio podr ingresar
forzadamente a ella, debiendo hacerlo acompaado de un miembro del
Comit de Administracin, quien levantar acta detallada de la
diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comit de
Administracin y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los
gastos que se originen sern de cargo del o de los responsables del
desperfecto producido.
2) Del trmino o modificacin de la copropiedad inmobiliaria.
a) Demolicin del condominio.
Si la municipalidad decretara la demolicin de un condominio, de
conformidad a la legislacin vigente en la materia, la asamblea de
copropietarios, reunida en asamblea extraordinaria, acordar su
proceder futuro (art. 37).
b) Modificacin o trmino de la copropiedad inmobiliaria.

Dijimos que la resolucin del Director de obras Municipales que declare
acogido un condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria ser
irrevocable por decisin unilateral de esa autoridad (art. 38, 1).
Sin perjuicio de lo anterior, la asamblea podr solicitar del Director de
Obras Municipales que proceda a modificar o dejar sin efecto dicha
resolucin, debiendo, en todo caso, cumplirse con las normas vigentes
sobre urbanismo y construcciones para la gestin ulterior respectiva y
recabarse la autorizacin de los acreedores hipotecarios o de los
titulares de otros derechos reales, si los hubiere.
Si se deja sin efecto la aludida resolucin municipal, la comunidad que
se forme entre los copropietarios se regir por las normas del derecho
comn.
El Director de Obras Municipales tendr un plazo de 30 das corridos
para pronunciarse sobre la solicitud a que se hizo referencia, contado
desde la fecha de la presentacin de la misma. Ser aplicable a este
requerimiento lo dispuesto en los incisos 2, 3 y 4 del art. 118 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones (se refieren a la posibilidad
de recurrir a la Secretaria Regional respectiva del Ministerio de Vivienda
y Urbanismo).
TITULO IV: DE LOS CONDOMINIOS DE VIVIENDAS SOCIALES.
1) Qu se entiende por viviendas sociales (art. 40).
Para los efectos de esta ley, se considerarn viviendas sociales las
viviendas econmicas de carcter definitivo, destinadas a resolver los
problemas de la marginalidad habitacional, cuyo valor de tasacin no
exceda en ms de un 30% el sealado en el decreto ley N 2.552, de
1979.
El carcter de vivienda social ser certificado por el Director de Obras
Municipales respectivo, quien la tasar considerando la suma de los
siguientes factores:
1 El valor del terreno, que ser el de su avalo fiscal vigente en la fecha
de la solicitud del permiso.
2 El valor de construccin de la vivienda, segn el proyecto presentado,
que se evaluar conforme a la tabla de costos unitarios a que se refiere
el art. 127 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
2) Asignacin de recursos a condominios de viviendas sociales (art. 41).
Los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y los Servicios de
Vivienda y Urbanizacin podrn destinar recursos a condominios de
viviendas sociales emplazados en sus respectivos territorios.
Los recursos destinados slo podrn ser asignados con los siguientes
objetos:
a) En los bienes de dominio comn, con el fin de mejorar la calidad de
vida de los habitantes del condominio;
b) En gastos que demande la formalizacin del reglamento de
copropiedad a que alude el art. 43 de la ley (se refiere al reglamento de
copropiedad tipo) y los que se originen en la protocolizacin a que se

refiere el art. 44;
c) En pago de primas de seguros de incendio y adicionales para cubrir
riesgos catastrficos de la naturaleza, tales como terremotos,
inundaciones, incendios a causa de terremotos u otros del mismo tipo, y
d) En instalaciones de las redes de servicios bsicos que no sean bienes
comunes.3) Designacin de administrador hecha por la autoridad (art. 42).
a) Designacin del administrador.
Los Servicios de Vivienda y Urbanizacin respectivos podrn designar,
por una sola vez, en los condominios de viviendas sociales que carezcan
de administrador, una persona que actuar provisionalmente como
administrador, con las mismas facultades y obligaciones de aqul.
La persona designada deber ser mayor de edad, capaz de contratar y
de disponer libremente de sus bienes y se desempear temporalmente
mientras se designa el administrador definitivo, no pudiendo exceder el
plazo de su desempeo de 6 meses, contados desde su designacin.
b) Sustitucin del administrador.
La asamblea de copropietarios, por acuerdo adoptado en sesin
ordinaria, podr solicitar del Servicio de Vivienda y Urbanizacin que
hubiere designado al administrador provisional la sustitucin de ste, por
causa justificada.
4) Reglamento de copropiedad tipo (art. 43).
Mediante resolucin del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se aprobar
un reglamento de copropiedad tipo para los condominios de viviendas
sociales, pudiendo cada condominio adaptar sus disposiciones a sus
necesidades, no obstante lo cual deber someter este reglamento de
copropiedad a las formalidades previstas en el art. 29 de la ley.
5) Custodia y protocolizacin de documentos (art. 44).
El reglamento de copropiedad en los condominios de viviendas sociales,
las actas que contengan modificaciones de estos reglamentos, la nmina
de los miembros del Comit de Administracin y la designacin del
administrador, en su caso, y sus direcciones, debern quedar bajo
custodia del Presidente del Comit de administracin. Este deber
protocolizar los precitados documentos en una notara, comunicando el
cumplimiento de dicha diligencia a la Municipalidad respectiva y dejando
copia de la protocolizacin en el archivo de documentos del condominio.
La infraccin a estas obligaciones ser sancionada con multa de una a
tres unidades tributarias mensuales, la que se duplicar en caso de
reincidencia.
6) Cobro de servicios bsicos (art. 45).
Las empresas que proporcionen servicios de energa elctrica, agua
potable, alcantarillado, gas u otros servicios, a un condominio de
viviendas sociales, deber cobrar, conjuntamente con las cuentas
particulares de cada vivienda, la proporcin que le corresponda a dicha

unidad en los gastos comunes por concepto del respectivo consumo o
reparacin de estas instalaciones. Esta contribucin se determinar en el
respectivo reglamento de copropiedad o por acuerdo de la asamblea de
copropietarios, conforme a lo dispuesto en el art. 4 de la ley.
7) Subadministraciones (art. 46).
Tratndose de condominios de viviendas sociales integrados por ms de
un bloque independiente, cada bloque podr establecer
subadministraciones, en la forma dispuesta en el art. 25 de la ley,
cualquiera que sea el nmero de unidades que lo integren.
TITULO V: DISPOSICIONES GENERALES.
1) Normas que se derogan.
La Ley N 19.537 dispuso la derogacin de las siguientes normas:
a) El Prrafo 3 "De los edificios y viviendas acogidos a la Ley de
Propiedad Horizontal", del Captulo I del Ttulo III del DFL N 458, de
1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, artculos 110 a 115,
ambos inclusive y el art. 166 de este ltimo cuerpo legal (art. 47).
b) La Ley N 6.071, sobre Propiedad Horizontal.
Las referencias que se efectan en la legislacin vigente al momento de
publicarse la ley N 19.537 (16 de diciembre de 1997) a las disposiciones
legales que se derogan por sta, se entendern hechas a las de la ley N
19.537, y las efectuadas a las "Juntas de Vigilancia", a los "Comits de
Administracin".
2) Retroactividad de la ley N 19.537.
a) Efecto general.
Por mandato de su art. 49, la Ley N 19.537 se aplicar tambin a las
comunidades de copropietarios acogidos a la Ley de Propiedad
Horizontal con anterioridad a su vigencia.
b) Excepciones:
b.1) Respecto a las comunidades de copropietarios acogidos a la Ley de
Propiedad Horizontal con anterioridad a su vigencia, continuarn
aplicndose las normas de sus reglamentos de copropiedad en relacin:
* Al cambio de destino de las unidades del condominio;
* A la proporcin o porcentaje que a cada copropietario corresponde
sobre los bienes comunes;
* A la proporcin o porcentaje que a cada copropietario corresponde en
el pago de los gastos comunes.
Con todo, por acuerdo unnime de los copropietarios, las comunidades
de copropietarios acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal con
anterioridad a la vigencia de la ley N 19.537, podrn someter las
materias precedentemente indicadas al imperio de la ltima ley.
b.2) Se mantendrn vigentes los derechos de uso y goce exclusivo sobre
bienes comunes que hayan sido legalmente constituidos.
b.3) En lo casos que la Ley N 19.537 exija que una determinada
facultad o derecho est establecida en el reglamento de copropiedad se
presumir tal autorizacin respecto de los reglamentos de copropiedad

formulados con anterioridad a la vigencia de la citada ley, salvo acuerdo
en contrario de una asamblea extraordinaria de copropietarios.
Las comunidades que continen rigindose por sus reglamentos de
copropiedad en las materias mencionadas podrn establecer siempre
subadministraciones o convenir su administracin conjunta en los
trminos previstos en los arts. 25 y 26 de la ley, respectivamente,
previo acuerdo adoptado conforme al procedimiento estatuido en el
inciso 2 del art. 19. Para estos efectos la porcin correspondiente a
cada subadministracin deber constar en un plano complementario de
aquel aprobado por la Direccin de Obras Municipales al acogerse el
edificio o conjunto de viviendas a la Ley de Propiedad Horizontal.
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Y DEMS DERECHOS
REALES
Don Fernando Fueyo, Concepto : define los modos de adquirir diciendo
que son ciertos hechos materiales o jurdicos a los cuales la ley le
atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.
Esta definicin es una de las mas certeras y completas, sin embargo, la
doctrina ha sealado que le falta un elemento, que dice relacin con el
acto jurdico; proponiendo entonces, el siguiente concepto son ciertos
hechos, o actos materiales o jurdicos a los cuales la ley le atribuye la
virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio u otro derecho
real
Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que los modos de adquirir
representan la causa jurdica inmediata, que da nacimiento a un derecho
real a favor de una persona.
El C.C. no da ninguna definicin de los modos de adquirir, solo se limita a
enumerarlos en el art. 588, sin embargo, a esta enumeracin hay que
agregar otro modo de adquirir, no enumerado, a saber, la ley.
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la
ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos
medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de
muerte, y al fin de este Cdigo.
Por lo tanto, son modos de adquirir:
LA
LA
LA
LA
OCUPACION
ACCESION
TRADICION
PRESCRIPCION ADQUISITIVA
LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

LA LEY
La ocupacin. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales

muebles que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no est prohibida
por las leyes chilenas o por el derecho internacional. (art. 606 y sgtes.).
Art. 606. Por la ocupacin se adquiere el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional.
La accesin. Es un modo que permite hacerse del dominio de cosas
corporales muebles o inmuebles y consiste, en que el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643 ).
Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el
cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles.
La tradicin. Permite adquirir el dominio de las cosas tanto corporales
como incorporales, muebles o inmuebles y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro habiendo por una parte, la facultad e
intencin de transferir el dominio y por la otra, la capacidad e intencin
de adquirirla. (art. 670 memoria)
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir eldominio de las cosas
y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por
una parte la facultad e intencin de transferir
el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.
La prescripcin adquisitiva. Permite adquirir el dominio de todas las
cosas corporales, sean muebles o inmuebles y permite adquirir tambin
ciertas cosas incorporales que son los derechos reales.
La mayora de la doctrina considera que los derechos personales no se
pueden poseer y la posesin es un elemento esencial de la prescripcin,
por lo tanto, segn este criterio, los derechos personales no podran
adquirirse por prescripcin, porque no se pueden poseer.
La prescripcin opera tanto como modo de adquirir, como de extinguir y
as lo reconoce la ley en el art. 2492; y se puede definir como un modo
de adquirir el dominio de las cosas ajenas por habese posedo durante
un cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.
Art. 2492. La prescripcin es un modo de

adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripcin.
La sucesin por causa de muerte. Este modo, permite adquirir el dominio
de todos los bienes del causante, sean muebles o inmuebles, derechos
reales o personales; o bien una parte o cuota del patrimonio del
causante y siempre que estos bienes sean transmisibles, en este
sentido, la regla general, es que todos los derechos sean transmisibles.
El CC. a diferencia de los otros modos de adquirir, no lo define, y es la
doctrina la que elabor un concepto, a saber Es un modo de adquirir el
dominio de todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de
una persona difunta o una cuota de ellos o de una o mas especies o
cuerpos ciertos pertenecientes a su patrimonio, en virtud del
llamamiento que hace a suceder la ley o el propio causante a travs de
su testamento.
La ley. No esta consagrado en el art. 588; permite adquirir el dominio
tanto de las cosas incorporales como corporales y va a operar cuando
sea la propia ley la que haga nacer o traspasar un derecho real, por ej.
en la sociedad conyugal el marido se hace dueo de los frutos de los
bienes propios de la mujer y el modo de adquirir que opera, es la ley;
otro ej. cuando se dicta una ley expropiatoria, el Fisco se hace dueo del
inmueble por la sola disposicin de la ley.
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la
ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos
medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de
muerte, y al fin de este Cdigo.
Este modo de adquirir es excepcional y solo procede cuando no sea
posible aplicar alguno de los otros modos de adquirir.
Por lo tanto, existen modos de adquirir que solo operan respecto de los
bienes corporales, como la ocupacin o la accesin; existen otros, que
no pueden aplicarse a los derechos personales, como la prescripcin y
tambin existen otros amplios, que operan tanto respecto de las cosas
corporales como incorporales, tal es el caso de la tradicin, sucesin por
causa de muerte y la ley.
Los modos de adquirir, sirven para obtener cualquier derecho real y no

solo el de dominio, incluso algunos permiten adquirir derechos
personales, lo que ocurre, es que don Andrs Bello, siempre ejemplific
con el dominio, pero lo que se dice del dominio, se extiende a todos los
derechos reales. Ej. art. 570.
Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son,
por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales
actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca,
con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la
finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el
dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y
mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras,
estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal
que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo,
o de un edificio.
Clasificacin de los modos de adquirir.
Pueden hacerse varias, segn sea el punto de vista que se tome como
base. Nosotros nos referiremos a las siguientes:
I.
Modos de adquirir originarios y derivativos;

A ttulo universal y a ttulo singular;
A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
Por acto entre vivos y por causa de muerte.
Originarios y derivativos.
Originario concepto :El modo de adquirir es originario, cuando hace

adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de
cualquier persona (la ocupacin, la accesin y la prescripcin).
Si bien la cosa, en este ltimo caso, perteneca antiguamente a otro
dueo, ste la perdi por prescripcin adquisitiva del tercero, el
prescribiente, y automticamente cesa el dominio anterior, naciendo el
nuevo sin relacin al antiguo.
Derivativo Concepto :cuando hace adquirir una propiedad fundado en

un precedente derecho que tena otra persona. Eje. La tradicin y la
sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro, porque
cuando es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere,
hay que atender al titular, y nada mas. Si yo adquiero por ocupacin, se
mira solo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir
derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay
que atender tambin al derecho que tena el otro dueo, por que nadie
puede transferir o transmitir ms derechos de los que tiene. De aqu que
en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si
la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no
transmite a los herederos sino los derechos que tiene.
II.
A ttulo universal y a ttulo singular.
En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los

modos de adquirir pueden ser a ttulo universal y a ttulo singular.
A titulo universal :Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la
universalidad de los bienes de una persona o una parte alcuota de ella.
Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes
determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a
una persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representado
por una fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular o
particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o
determinados bienes o determinados derechos
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a)
Hay dos modos que siempre son a ttulo singular:
Accesin
Ocupacin.
b)
Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a
ttulo singular:
Sucesion por causa de muerte
Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular:
Tradicin
Prescripcin
salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia (situacin

del heredero putativo o aparente), caso en que son a ttulo universal.
III.
Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Segn el sacrificio pecuniario que imponen, se clasifican de esta manera.

Es a ttulo gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio
pecuniario alguno.
Ocupacin
Sucesin por causa de muerte
Prescripcin.
Es a ttulo oneroso, cuando al adquirente la adquisicin del dominio le
significa un sacrificio pecuniario.
Tradicin
La tradicin por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo
oneroso.
IV.
Por acto entre vivos y por causa de muerte.
Son modos de adquirir por causa de muerte: los que para operar
presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho.
y modo de adquirir por acto entre vivos los que para operar no
presuponen esa muerte. Entran en esta ltima categora la ocupacin, la
accesin, la tradicin y la prescripcin.
Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos
y no slo el de dominio. a pesar de que el art. 588 est ubicado en el
ttulo correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los
modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y
aun derechos personales.
Se puede adquirir un derecho solo por un modo de adquirir. Se comete
una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un derecho
por dos modos de adquirir; por que cuando opera un modo, no opera
otro.
La Corte Suprema y de Apelaciones, en innumeras sentencias han
declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos
(venta y prescripcin), el dominio se adquiere por uno solo (tradicin o
prescripcin).
Es decir, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto
de unos mismos bienes.
La tradicin para que opere, requiere un ttulo. Para adquirir el dominio

cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo
traslaticio de dominio.
Desde este punto de vista, puede decirse que el ttulo es la causa que
habilita para adquirir el dominio, es la causa remota de la adquisicin del
dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguientes razones:
2.
Por que as lo dice expresamente el art. 675. El ttulo es traslaticio
de dominio, cuando sirve para traspasarlo. Ej. la compraventa, donacin,
etc.
Art. 675.
Para que valga la tradicin se requiere un
ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto
de la persona a quien se confiere. As el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre
cnyuges.
3.
Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho
Romano, de los contratos solo nacen derechos personales y jams
derechos reales, en consecuencia, para adquirir el dominio, se requiere
la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la
tradicin.
Ej. si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me
hago dueo de la casa, solamente adquiero un derecho personal para
exigirle a Pedro que me entregue la casa. y cuando Pedro me hace
entrega de ella?, cuando es inscrita en el conservador de Bienes Races,
solo entonces adquiero la casa y me transforma en dueo de ella. Solo
paso a ser dueo en virtud del modo de adquirir.
Todos los modos de adquirir necesitan de ttulo? La doctrina ha
discutido, si siempre se requiere de un ttulo y de un modo de adquirir o
slo esta exigencia es necesaria en la tradicin; bastando en los dems
casos con el modo de adquirir.
Para don Arturo Alessandri, todos los modos de adquirir requieren de un
ttulo previo. Lo que ocurre es que en algunos modos de adquirir, como
en la ocupacin, la accesin y la prescripcin, el modo de adquirir se
confunde con el ttulo, porque operan en forma simultnea, pero existe
tanto el ttulo como el modo de adquirir.
Respecto de la tradicin no hay dudas que se requiere de un ttulo

previo, porque como se dijo, es la propia ley la que en el art. 675,
expresamente lo exige.
En el caso de la sucesin por causa de muerte, el ttulo ser o la ley o el
testamento, segn si la sucesin es testada o intestada.
Para otros autores como don Guillermo Correa, Manuel Somarriva o don
Hugo Rossende, solo hay necesidad de ttulo en la tradicin, y que la
opinin contraria ha querido generalizar, ampliando lo que solo se aplica
a un modo de adquirir, la tradicin.
Ellos sealan que el art. 588 que es el que enumera los modos de
adquirir, no exige un ttulo previo y solo respecto de la tradicin se hace
tal exigencia, por lo tanto, resulta lgico que respecto a los dems
modos de adquirir no se exija un ttulo.
Adems sealan que siguiendo el criterio de Alessandri se llega a un
absurdo, porque si es cierto que el ttulo se confunde con el modo de
adquirir en la ocupacin, accesin y prescripcin, esto reflejara la
intimidad del ttulo y por lo tanto se hace absurdo exigirlo.
Asimismo, en el caso de la sucesin por causa de muerte, sostienen que
la posicin contraria no puede aplicarse, porque hay oportunidades en
que la sucesin es en parte testada y en parte intestada, lo que
significara que habra dos ttulos al mismo tiempo y existe acuerdo en
estimar que respecto a un derecho solo puede operar un ttulo y un
modo de adquirir.
ASIGNACION FORZOSA.
1.- Concepto.
La legislacion chilena, al margen de la sucesion testamentaria y de la
intestada, contempla la llamada sucesion forzosa. Suele ella presentarse
como una especie dentro del genero de la sucesion abintestato, relacion
que para Rodriguez Grez no parece apropiada. Es cierto que los
sucesores forzosos estan establecidos en la ley, al igual que los
sucesores abintestato, pero los primeros se imponen por sobre la
voluntad del causante (incluso, contra su voluntad), mientras que los
segundos se imponen solo en ausencia de voluntad del causante.
Las asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer,
y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Art. 1167.
2.- Caracteristicas de las asignaciones forzosas.
a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.
b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador

dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley
establece mecanismos para reformar el testamento.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes
es limitada y que esta condicionada por la presencia de los asignatarios
forzosos.
d) Estan protegidas por diversos medios legales: teoria de los acervos,
teoria de la inoficiosa donacion, las imputaciones que se ordenan para
su pago, etc.
e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de
imponerlas: asi, por ejemplo, excepcionalmente una asignacion
alimenticia puede imponerse a un determinado asignatario
testamentario (articulo 1168).
f) Operan tanto en la sucesion intestada como en la testada: lo anterior,
por cuanto no cubren todo el patrimonio del causante. Por la misma
razon, una sucesion puede regirse por las normas de la sucesion
testamentaria, abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.
g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos
referimos a las asignaciones propiamente forzosas. La voluntad del
causante esta en esta materia subordinada a la ley, salvo las escasas
excepciones que estudiaremos.
h) Para el calculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de
reconstitucion del patrimonio del causante, llegandose incluso a dejar sin
efecto actos de disposicion que puedan afectar la cuantia de tales
asignaciones.
i) Tratandose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de
los bienes del causante, ni el sexo de la persona llamada ni su
primogenitura.
j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por
indignidad y desheredamiento.
3.- Cuales son las asignaciones forzosas.
Nuestro CC., en consecuencia, limito la libre disponibilidad de los bienes
del causante, en funcion de ciertos asignatarios que no pueden ser
preteridos sin una justificacion legal.
Las asignaciones forzosas son, segun el art. 1167 del CC.:
a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
b) Las legitimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesion de los descendientes, de los
ascendientes y del conyuge.
Para Rodriguez Grez, las asignaciones forzosas propiamente tales son las
dos primeras. El art. 1167 lo establece en forma expresa, agregando
como asignacion forzosa, la cuarta de mejoras en la sucesion de los
descendientes, de los ascendientes y del conyuge. A juicio de Rodriguez
Grez, esta no es propiamente una asignacion forzosa, pues supone un
acto de disposicion del testador. Senala este autor que si bien es
efectivo que si no existe tal acto de disposicion del testador, la cuarta de

mejoras acrece a la mitad legitimaria, ello no es razon suficiente para
considerarla una asignacion que obligadamente debe hacer el causante.
Por ello, tal autor la denomina asignacion semiforzosa, porque existe a
su respecto una limitada capacidad de disposicion de parte del causante,
quien puede distribuirla libremente, pero solo entre aquellas personas
indicadas en la ley.11
4.- De los alimentos como asignacion forzosa.
4.1. Consideraciones generales.
El derecho de alimentos tiene el doble caracter de asistencial y
subsidiario. Es por lo tanto una prestacion destinada a solventar la vida
de una persona ligada al alimentante, que carece de lo indispensable
para su congrua sustentacion. Para la ley, los alimentos han de ser
congruos, debemos atender a la posicion social del alimentario, de
manera que lo habiliten para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicion social (art. 323).
El art. 334 consagra el caracter de derecho personalisimo de los
alimentos: no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o
cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Pero la obligacion de pagar los alimentos futuros se transmite a los
herederos mediante una asignacion forzosa instituida en los arts. 1167
numero 1 y 1168.
Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante debia por ley,
gravan la masa hereditaria, salvo que dicha obligacion hubiera sido
encomendada por el testador a uno o algunos asignatarios.
Sobre esta materia, senala Barros Errazuriz, Como a la fecha de la
muerte del testador (causante, en realidad) existe ya la obligacion
alimenticia que constituye la asignacion forzosa, es facil separar de la
masa una suma alzada que reditue lo correspondiente a la pension
alimenticia, y de esa manera se cumple con la disposicion legal que
ordena deducir previamente esta clase de asignaciones.
Hay quienes han sostenido que esta asignacion tiene por objeto hacer
frente a las pensiones alimenticias que el causante debia en vida al
alimentario, y que por lo tanto, ella tiene por objeto solucionar una
deuda hereditaria, ya que el derecho de alimentos se extinguiria con la
muerte de la persona obligada a prestarlos. Tal parece desprenderse de
los planteamientos de Manuel Somarriva, cuando afirma que en principio
la obligacion alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no
pasa a los herederos porque constituye una baja general de la herencia y
la excepcion se presenta cuando el testador dispone lo contrario, es
decir, cuando imponga a uno o mas herederos la obligacion de pagar
esta asignacion forzosa13. En el mismo sentido, Fabian Elorriaga de
Bonis, quien afirma que al establecer el articulo 1168 que los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa
hereditaria, demuestra ello que la obligacion alimenticia es

intransmisible, dado que ella no pasa a los herederos del de cujus, sino
que la obligacion grava la masa hereditaria. Sin embargo, como advierte
Elorriaga, pueden darse aqui dos situaciones diferentes: por una parte,
es posible que existan pensiones alimenticias ya devengadas pero no
pagadas a la fecha de la muerte del causante, hipotesis en la cual dichos
alimentos gravan el acervo iliquido pero no por ser alimentos que se
deban por ley, sino por ser una deuda hereditaria (dicho de otra forma:
se imputan al numero 2 y no al numero 4 del articulo 959 del Codigo
Civil); por otra parte, puede ocurrir que el causante haya impuesto la
obligacion de pagar los alimentos a uno o mas de los participes de la
sucesion, caso en el cual, excepcionalmente y por haberlo asi dispuesto
el testador, la obligacion alimenticia pasa a los herederos especialmente
gravados y no grava la totalidad de la herencia.14 Ramos Pazos, por su
parte, tambien estima que la obligacion alimenticia es intransmisible,
senalando para asi concluir las siguientes razones: 1o El tenor del
articulo 959 numero 4; 2o Porque si esta obligacion tuviera el caracter
de transmisible no se justificaria el numero 4 del articulo 959 y habria
bastado con el numero 2 de la misma disposicion, referido a las deudas
hereditarias; 3o Porque la obligacion de alimentos se funda en el
parentesco, matrimonio, adopcion o en una donacion, vinculos que
siempre generan obligaciones intransmisibles; y 4o Considerando la
historia fidedigna de la ley, pues el articulo 371 del Proyecto de 1853
establecia que la obligacion de prestar alimentos se transmitia a los
herederos y legatarios del que debia prestarlos, disposicion que fue
suprimida por la Comision Revisora. El mismo Ramos Pazos consigna los
argumentos de la tesis contraria, esto es, aquella que sostiene que la
obligacion alimenticia si es transmisible, y que propone Carlos Aguirre
Varas: 1o La regla general es que todas las obligaciones sean
transmisibles, debiendo existir texto expreso que indique lo contrario; 2o
Los hederos representan al causante (articulo 1097), por lo que sus
obligaciones deben ser cumplidas por aquellos; 3o El articulo 332
establece que los alimentos que se debe por ley se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario, mientras continuan las
circunstancias que legitimaron la demanda. Por ende, a pesar de la
muerte del alimentante, la obligacion subsiste mientras viva el
alimentario y se mantengan las condiciones bajo las cuales se
otorgaron.15 Daniel Juricic Cerda, por su parte, senala que la obligacion
alimentaria no se transmite a los herederos del alimentante, salvo que
este, en su testamento, haya dispuesto lo contrario (articulo 1168). Esta
es la unica explicacion posible Vagrega Juricic- si se toma en cuenta que
la obligacion de pagar alimentos es una baja general de la herencia
(articulo 959 numero 4) y una asignacion forzosa (articulo 1167, inciso
segundo, numero 1).16 En la misma linea, Maricruz Gomez de la Torre
Vargas estima que Otra caracteristica de la obligacion alimenticia es su

intransmisibilidad. Si fallece el alimentante, la obligacion alimenticia no
pasa a los herederos, pero se hace exigible sobre el patrimonio del
causante como baja general de la herencia (articulo 959 NX 4 del
Codigo Civil). En el caso que el testador haya dispuesto que uno de los
herederos pague alimentos, sera una deuda hereditaria.17 Para
Rodriguez Grez18, la opinion acerca de no ser transmisible la obligacion
alimenticia contraviene el espiritu y la letra de la ley. En efecto, senala
este autor, las pensiones alimenticias devengadas en vida del causante
y no solucionadas por este son deudas hereditarias que deberan
deducirse del acervo iliquido (articulo 959 numero 2). Estas deudas
gravan, por lo mismo, tal acervo iliquido y no la masa hereditaria (que es
aquella que se forma despues de deducir las bajas mencionadas en los
numeros 1 y 2 del articulo 959). Resulta, por otro lado, impensable que
quien pueda reclamar en vida una pension alimenticia (y la ha
reclamado) pierda su derecho a percibirla, no obstante el hecho que los
herederos son los continuadores de la personalidad del causante
(articulo 1097), y como tales, titulares de sus derechos y obligaciones.
Finalmente, el caracter asistencial de los alimentos y su hondo contenido
social, descartan la posibilidad de que esta obligacion se extinga con la
muerte de la persona obligada a prestar los alimentos. De lo dicho se
sigue entonces, para este autor, que los alimentos forzosos, en cuanto
asignacion por causa de muerte, son futuros. Las deudas que el
causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son deudas
hereditarias que tienen una preferencia absoluta para su pago. Nosotros
tambien estimamos que se trata de una obligacion transmisible,
pudiendo darse tres situaciones:
1X Que el causante nada haya dicho acerca de los alimentos que debia,
de manera que todos los herederos responderan, a prorrata de sus
cuotas en la herencia, aplicandose por ende el articulo 1354 del Codigo
Civil, que dispone que las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas.
2X Que el causante imponga la obligacion de pagar los alimentos a un
asignatario o algunos asignatarios (pero sin que al hacerlo, grave sus
legitimas o la asignacion de cuarta de mejoras, o sea, debiera dejarle a
ese o esos asignatarios gravados toda o parte de la cuarta de libre
disposicion; excepcionalmente, podria gravarse la cuarta de mejoras,
pero siempre y cuando el alimentario hubiere sido un asignatario
potencial de dicha cuarta), y el alimentario les exija el pago a tal o tales
asignatarios, quedando los demas integrantes de la sucesion exonerados
de responsabilidad por este concepto.
3X Que el causante imponga la obligacion de pagar los alimentos a un
asignatario o algunos asignatarios, pero el alimentario opte por
demandar a otros herederos, por su cuota, caso en el cual, si estos

pagaren, podran repetir en contra de los primeros.
Meza Barros, en fin, despues de aludir a las dos posibilidades que
pueden darse Vbaja general que pesa sobre toda la herencia o una
obligacion impuesta a determinados participes en la sucesion-, concluye
que la obligacion de dar alimentos En este sentido, es transmisible y
deben contribuir a satisfacerla todos los participes en la sucesion del
deudor o bien uno o mas de ellos.
En cuanto al derecho comparado, hay soluciones en uno u otro sentido,
aunque prevalecen aquellas que consagran la intransmisibilidad de la
obligacion. Asi, por ejemplo, entre los codigos que concluyen que no hay
transmision de la obligacion alimenticia, el Codigo Civil espanol (articulo
150: La obligacion de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia
firme); el Codigo Civil paraguayo (articulo 263: Cesara la obligacion
de prestar alimentos: c) Por la muerte del obligado o del
alimentista);20 el Codigo de Familia boliviano (articulo 26: Cesa la
obligacion de asistencia: (K) 5X: Cuando fallece el obligado o el
beneficiario; pero en este caso la obligacion subsiste para las pensiones
devengadas; y si el fallecido fuese el beneficiario, la obligacion se
extiende a los gastos funerarios, siempre que no puedan cubrirse de otra
manera.); el Codigo Civil peruano (articulo 486: Extincion de
alimentos: la obligacion de prestar alimentos se extingue por la muerte
del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo
728o. En caso de muerte del alimentista, sus herederos estan obligados
a pagar los gastos funerarios.);21 el Codigo Civil venezolano (articulo
298: La muerte de quien tiene derecho a alimentos o de quien deba
suministrarlos hace cesar los efectos de los convenios y de las
sentencias que asi lo dispongan).22 Otros, por el contrario, consagran
expresamente la transmision de la aludida obligacion, como en el caso
del Codigo Civil brasileno (articulo 1700: La obligacion de prestar
alimentos se transmite a los herederos del deudor, en la forma del
articulo 1694). Este ultimo precepto, dispone a su vez: Pueden los
parientes, los conyuges o companeros pedir unos a otros los alimentos
de que necesiten para vivir de modo compatible con su condicion social,
inclusive para atender las necesidades de su educacion. / 1o Los
alimentos deben ser fijados en proporcion de las necesidades del
reclamante y de los recursos de la persona obligada. / 2o Los alimentos
seran apenas los indispensables para la subsistencia, cuando la situacion
de necesidad resultare de culpa de quien los demanda.Como puede
apreciarse, esta asignacion ha sido objeto de arduas discusiones en la
doctrina chilena, particularmente en lo que se refiere a si la obligacion
de alimentos se transmite con la muerte del alimentante o si se
extingue, de la misma manera que ocurre si muriese el titular del
derecho de alimentos (hipotesis esta ultima en la que nadie discute la

extincion del derecho, habida cuenta de su caracter personalisimo). Las
dudas en cuanto a la transmisibilidad (opinion de la minoria) o de la
intransmisibilidad (opinion de la mayoria) de la obligacion alimenticia,
surgen por la doble naturaleza que el Codigo Civil atribuye a los
alimentos que el causante pagaba a su muerte a quienes por ley tenian
derecho a obtenerlos: baja general de la herencia (articulo 959, numero
4) y asignacion forzosa (articulo 1167, numero 1). Las opiniones podrian
resumirse de la siguiente manera: 1. Para algunos (los menos), la
obligacion alimenticia se transmite, pues tal es la regla general a la
muerte del causante, y la ley no senalo expresamente su
intransmisibilidad. Muerto el alimentante, la obligacion se radicara en los
herederos que acepten la herencia, entendiendose que no se trata de
pagar solo pensiones atrasadas, es decir devengadas a la muerte del
causante pero que no estaban solucionadas (pues estas pensiones
corresponderian a una deuda hereditaria, a la que alude el Codigo Civil
en el articulo 959, numero 2, mientras que los alimentos se encuentran
senalados en el numero 4 del mismo precepto), sino que las pensiones
que tengan la calidad de futuras, en relacion al momento en que se
produjo la muerte del causante.
2. Para otros, la ley solo quiso referirse a las pensiones alimenticias que
a la muerte del alimentante se encontraban devengadas pero no
pagadas, y no a pensiones futuras, habida cuenta que la obligacion
alimenticia no se transmite a los herederos del obligado. La principal
refutacion a esta doctrina, es la enunciada, en cuanto a que el articulo
959 alude en numerales distintos a las deudas hereditarias y a los
alimentos que el causante debia por ley a ciertas personas.
3. Una tercera doctrina, que ha prevalecido en las Cortes, entiende que
no obstante ser intransmisible la obligacion alimenticia, el Codigo alude
a pensiones futuras y no atrasadas. En tal sentido, son los bienes del
causante, y no los bienes de sus herederos, los que han de soportar el
pago futuro de las pensiones, de manera que habria que apartar un
capital de la sucesion o destinar algunos bienes hereditarios que puedan
generar frutos, para responder de la obligacion mientras esta subsista.
Tambien hay opiniones discrepantes en cuanto a entender cual debia ser
el presupuesto para concluir que los alimentos efectivamente se
debian por el causante. Parece razonable sostener que debio existir
una sentencia o transaccion aprobada por un tribunal, o al menos una
demanda interpuesta en contra del causante y notificada a este antes de
su fallecimiento. Mas dudoso es el caso en que el futuro causante
pagaba una pension alimenticia en forma voluntaria a una persona que
habria tenido derecho a demandarlo (lo que por ejemplo acepta Manuel
Somarriva Undurraga y rechaza Pablo Rodriguez Grez), pues en esta
hipotesis, si bien quien recibia los alimentos era una de aquellas
personas que tenia titulo legal para reclamarlos, la procedencia de la

pension y especialmente su cuantia, no fue objeto de ponderacion y
decision judicial. Finalmente, parece ser inconcuso que no seria
razonable admitir que una persona que no habia
demandado al causante (aunque la ley le otorgaba derecho para
hacerlo) y que tampoco recibia una pension voluntaria, pueda exigir los
alimentos a sus herederos. Ello, porque carece de titulo en contra de los
herederos (asi, por ejemplo, si bien un hermano del causante lo pudo
demandar, carece de titulo en contra de sus sobrinos, al tenor del
articulo 321 del Codigo Civil) y porque implicaria instaurar la mas
completa incertidumbre acerca de la composicion del activo y
particularmente del pasivo de la sucesion. Seria equivalente a admitir
una baja general y asignacion forzosa sobreviniente, y no coetanea a
la muerte del de cujus.
Somarriva, refiriendose al mismo problema, senala que el alcance de la
expresion alimentos que se deben por ley a ciertas personas, puede
descomponerse en cuatro situaciones, tres de las cuales no merecerian
dudas y si la cuarta:24
1o Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a
pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el
testador estaba condenado a pagar una pension alimenticia de
$200.000.- mensuales a su hermano y al fallecimiento del causante
continuaba vigente el derecho. Se separan entonces de la masa de
bienes capitales que produzcan esa renta para pagar al hermano.
2o Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los
alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.
Tambien es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, estaba
dando alimentos a la persona que por ley tenia derecho a exigirlos, estos
alimentos constituyen una asignacion forzosa. Asi lo ha reconocido la
jurisprudencia. Veremos que Rodriguez Grez discrepa de Somarriva en
este punto.
3o Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que
tenia derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada
solo una vez fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado
igualmente que nos hallamos ante una asignacion forzosa. Indica
Somarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente
indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de
derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos existia con
anterioridad; por tanto, estos alimentos los debia por ley el causante y
constituyen una asignacion forzosa.
4o Caso en que una persona, teniendo titulo legal para exigir alimentos
del causante, no los recibia ni los habia demandado. El problema que se
plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los
herederos por dicha pension alimenticia, o dicho de otra manera, si estos

alimentos constituyen tambien una asignacion forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido
por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignacion
forzosa. Se interpreta asi la expresion alimentos que se deben por ley
en la forma mas amplia. Quienes asi piensan, se basan en el texto
mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al
respecto.
Sobre este punto, recuerda Somarriva que la jurisprudencia fue vacilante
en un comienzo, pero que ha tendido a uniformarse en el sentido de
rechazar una interpretacion tan amplia de esta asignacion forzosa.
En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretacion tan amplia
traeria consigo enormes dificultades practicas; en efecto, resultaria que
nunca los herederos podrian estar completamente a salvo de las
personas que teniendo titulo legal para demandar alimentos, no lo
habian hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento
podrian hacer efectiva su asignacion forzosa. Los herederos tendrian que
esperar los plazos de prescripcion para quedar libres de toda obligacion,
y aun mas, de continuar la situacion de indigencia del presunto
asignatario, ella nunca prescribiria. Por esto, Somarriva considera
acertada la opinion de nuestros tribunales de rechazar tan amplia
interpretacion de las asignaciones alimenticias forzosas.
4.2. Requisitos de esta asignacion.
Senala Rodriguez Grez que para ser titular de una asignacion de
alimentos forzosos, es necesario:
a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos
conforme a la ley.
Ellas estan enumeradas en el art. 321, que por lo demas no es taxativo.
Los alimentos, para devenir en asignacion forzosa, deben prestarse a
aquellas personas a quienes la ley les confiere el derecho de cobrarlos.
De lo anterior resulta que quedan excluidos los alimentos voluntarios
que en vida pueda haber concedido el causante.
b) Que los alimentos esten fijados por sentencia judicial, transaccion
aprobada por tribunal competente o que al menos hayan sido
demandados en vida del causante.
Recordemos que Somarriva incluye ademas aquellos que se pagaban
voluntariamente. Discrepa Rodriguez Grez, teniendo en consideracion
que si la obligacion no estaba judicialmente reconocida ni habia sido al
menos demandada, no hay certeza en cuanto a la existencia del derecho
y mucho menos en cuanto a la tasacion de los alimentos. Agrega que en
el caso en analisis, se trata de un pago voluntario que puede
corresponder a una obligacion civil perfecta o a una mera liberalidad del
alimentante. Ahora bien, los asignatarios forzosos de alimentos no
arrancan su derecho de la aceptacion, liberalidad o disposicion del
causante, sino de una pretension reconocida y determinada en su

cuantia por un organo jurisdiccional competente. De aceptarse la opinion
sustentada por Somarriva, se da al causante la facultad, de la cual sin
duda carece, de delimitar y aun instituir una asignacion forzosa, lo cual
es contrario a la ley. Por otra parte, no puede olvidarse que el derecho de
alimentos no esta solo representado por la titularidad, que arranca de la
ley, sino de una situacion de hecho, todo lo cual, debidamente
ponderado por el juez competente, configura su existencia y cuantia.
De lo expuesto, Rodriguez Grez concluye que solo existen alimentos
como asignacion forzosa en tres casos:
h Cuando se han fijado por sentencia judicial.
h Cuando se han establecido por medio de una transaccion aprobada
judicialmente (art. 2451).
h Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso,
los alimentos se deben desde la primera demanda (art. 331), operando
la sentencia que los establece con efecto retroactivo.
c) Que no varien las condiciones que legitimaron la demanda o la
transaccion judicial aprobada.
Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones que
legitimaron la demanda o transaccion que los fijaron. El art. 332
establece que la fijacion de los alimentos es provisional. Por lo tanto, la
asignacion forzosa puede perder tal calidad.
d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una
asignacion testamentaria o abintestato en la sucesion.
Los alimentos forzosos, en cuanto asignacion forzosa, son incompatibles
con otras asignaciones forzosas, o total o parcialmente incompatibles
con otras asignaciones testamentarias o abintestato.
Si la ley otorga al alimentario otra asignacion forzosa, ello implica que
llevara parte del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente
para la fijacion o cuantificacion de este derecho. Asi, por ejemplo, si un
ascendiente es llamado a una legitima rigorosa, este solo hecho hace
desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relacion a la masa
hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir.
Desaparece el derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de
todo alimentario: carecer de bienes suficientes para una congrua
sustentacion.
Por lo tanto, en el ejemplo, podria el ascendiente renunciar a su legitima,
optando por el derecho de alimentos que en vida le pagaba el causante,
en razon de una sentencia o una transaccion, pero lo que no puede
ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas asignaciones,
puesto que entre ambas hay una oposicion absoluta.
La incompatibilidad tambien puede presentarse con una asignacion
testamentaria, ya que la razon invocada subsiste en esta. Lo mismo
ocurrira tratandose de una asignacion intestada. En todos estos casos,
podra optarse por la asignacion testamentaria o abintestato o la

asignacion de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignacion
testamentaria o intestada podria rebajar los alimentos forzosos sin
extinguirlos, si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del
alimentario. En este ultimo caso es admisible, por excepcion, que
atendida la cuantia de las asignaciones testamentarias o intestadas,
subsista la asignacion de alimentos forzosos disminuidos.
e) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz
respecto del causante.
Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de
indignidad, salvo las contempladas en el art. 968.
El art. 324, inc. 1o, dispone que cesara el derecho de alimentos en caso
de injuria atroz, salvo que la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del alimentante, pues en tal
caso el juez podra moderar el rigor de la ley. Por su parte, el art. 979
establece que aun mediando incapacidad o indignidad hay derecho a
alimentos, excepto tratandose de los casos del art. 968.
Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de indignidad
de aquellas establecidas en el art. 968 no solo se hace indigno de
suceder al causante, sino que ademas, pierde su derecho de alimentos.
.Que ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal
de indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los
interesados en su exclusion de la sucesion? Al tenor del nuevo art. 324,
no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de alimentos.
Sucesorio 6 V Juan Andres Orrego Acuna 23
La conclusion anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en
relacion a los efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los
alimentos, salvo en los casos de injuria atroz.
f) Que el asignatario exista, no solo al momento de la apertura de la
sucesion, sino durante todo el tiempo en que se devenguen las
pensiones periodicas.
Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente, porque
se trata de una asignacion personalisima.
4.3. Forma en que se paga esta asignacion.
Puede pagarse de dos maneras:
a) Por la sucesion, afectando a la masa hereditaria.
b) Por uno o mas participes de la sucesion, escogidos por el causante.
a) Por la sucesion, afectando a la masa hereditaria.
En este caso, los alimentos forzosos son una deduccion previa del acervo
iliquido, en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 numero 4. En
consecuencia, ellos tienen una preferencia importante para su pago,
puesto que deberan rebajarse de la masa de bienes una vez pagados los
gastos anexos a la apertura de la sucesion y las deudas que el causante
dejo en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el
asignatario, como mas adelante veremos, no aprovechara de la
reconstruccion del patrimonio del causante, lo que ocurre mediante la
constitucion de los acervos imaginarios. Dichos acervos se forman a

partir del acervo iliquido y para formar este, es necesario, previamente,
pagar la asignacion de alimentos forzosos.
La sucesion, en el juicio particional respectivo o de comun acuerdo,
podra optar (art. 333 del CC. en relacion con el art. 9 de la Ley numero
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias)
entre:
h Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un
capital que para estos efectos se consignara en un establecimiento
bancario; o
h Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso
o habitacion, etc.
Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra
prestacion equivalente (como podria serlo con un usufructo), la pension
debera pagarse en dinero efectivo.
b) Por uno o mas participes de la sucesion, escogidos por el causante.
En este caso, el asignatario tendra un credito directo en contra de los
asignatarios gravados, siendo esta obligacion, para algunos autores,
inoponible a los demas herederos. Asi parece desprenderse del art.
1168.
Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no
podran ser asignatarios de legitima rigorosa, ya que esta no admite
condicion, plazo, modo o gravamen alguno: art. 1192) repudien la
asignacion gravada. En tal caso, sera deferida a los sustitutos,
y si ellos tambien repudian, se presenta un problema interesante: .Tiene
aplicacion en este caso el art. 1068, 2o, conforme al cual la asignacion
que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por testamento o por ley, se deferira en
ultimo lugar a las personas a cuyo favor se hubiere constituido el
gravamen? Rodriguez Grez estima que es plenamente aplicable esta
norma, pero senala que si el asignatario forzoso la repudia, la obligacion
pesara, por ultimo, sobre la sucesion, toda vez que el gravamen
impuesto por el testador quedara sin efecto, y la asignacion subsistira
siempre, dado su caracter forzoso.
4.4. Rebaja de la asignacion.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier epoca
despues de la muerte del testador. Los arts. 330 y 332, 1o, lo permiten
tratandose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se
habla de cosa juzgada provisional). El art. 1170 permite por su parte
que esta asignacion sea rebajada si ella parece desproporcionada a las
fuerzas del patrimonio. Rodriguez Grez cree en consecuencia que esta
asignacion puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder las
fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que
legitimaron la demanda.
En cuanto a quien es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera

de las dos causales, dicha materia es de competencia exclusiva de los
jueces de los tribunales de familia (articulo 8, numero 4 de la Ley
numero 19.968), nunca del partidor: art. 1330, asigna competencia a la
justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos a la
sucesion
Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario
y los demas herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art.
2451, relativo a la transaccion sobre alimentos futuros.27
Asi como la ley se puso en el caso de disponer la rebaja de la pension de
alimentos, cabe preguntarse si es posible que el alimentario demande el
aumento de la pension. Nada dijo el Codigo al respecto. Una sentencia
de la Corte Suprema (en fallo dividido) de fecha 27 de enero de 2011,
autos Rol numero 6.424-2010, concluye en terminos negativos para el
alimentario, sobre la base de encontrarnos ante una obligacion que no
se transmitio a los herederos del alimentantes. Senala esta sentencia
que para aumentar el monto de la pension, seria necesario que viviere el
alimentante y se litigare en su contra. De esta forma, se desprende de
esta sentencia que la pension podra ser rebajada (lo que esta fuera de
discusion, por disponerlo asi el articulo 1170), pero nunca aumentada. El
voto de minoria plantea en lo esencial: i) La intransmisibilidad de la
obligacion alimenticia no constituye impedimento para que la demanda
pueda dirigirse en contra de los integrantes de la comunidad hereditaria,
pues al fallecimiento del causante, dicha obligacion paso a tener el
caracter de una baja general de la herencia y al no haberse impuesto el
pago a uno o mas participes de la sucesion, grava la masa hereditaria
como baja general de la herencia; ii) En virtud de lo dispuesto en los
articulos 323 y 332 del Codigo Civil, los alimentos se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda y deben habilitarlo para
subsistir modestamente de acuerdo a su posicion social, lo que incluye la
obligacion de proporcionar la ensenanza de una profesin u oficio. Por
ende, las pensiones alimenticias son siempre susceptibles de ser
revisadas, variando las circunstancias que justificaron su regulacion; iii)
No existe inconveniente legal para que el alimentario pueda dirigirse en
contra de los herederos del causante, a fin de obtener un aumento de
las pensiones de alimentos futuras que como asignacion forzosa gravan
la masa hereditaria, si han variado las circunstancias que determinaron
su monto primitivo, cuando, como sucede en este caso, con ello no se
pretende hacer efectiva la obligacion alimenticia en el patrimonio
personal de ninguno de los demandados, sino en el del causante; iv)
Confirma esta interpretacion lo dispuesto en el articulo 1170 del Codigo
Civil, conforme al cual las asignaciones alimenticias forzosas no se ven
afectadas por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto,
pero si pueden rebajarse los alimentos futuros que parezcan

desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Siendo asi, es
claro que la ley no ha exigido que los alimentos fijados en vida del
causante deban permanecer inmutables en el futuro, ni ha establecido
excepcion a las reglas generales que permiten ajustar su monto a las
circunstancias del caso. De lo contrario, tampoco podria aceptarse que
los herederos demandaran la disminucion de los alimentos o su
cesacion, por haber mejorado la fortuna del asignatario o concurrir otra
causa legal.
4.5. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.
Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos no
estaran obligados a devolucion alguna en razon de las deudas o cargas
que gravaren el patrimonio del causante. Lo anterior se explica dado el
caracter de derecho asistencial de los alimentos, sin perjuicio de que se
rebajen, si la asignacion parece desproporcionada a las fuerzas del
patrimonio.
La regla anterior debemos considerarla en relacion con el art. 959. Las
deudas hereditarias se pagan antes que los alimentos forzosos. Pero
estos gravan tambien el acervo iliquido, de modo que son equivalentes a
las deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudas
hereditarias, este deficit no autoriza para demandar la restitucion de los
alimentos pagados, aunque si para rebajarlos, en su caso.
El art. 1363 parece decir otra cosa. En efecto, al establecer la
responsabilidad de los legatarios (obligacion de contribucion al pago de
las legitimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de
las deudas hereditarias), se distingue entre legados exonerados por el
testador, de obras pias o de beneficencia publica y alimenticios a que
el testador es obligado por ley. En este ultimo caso, se senala que no
entraran a contribucion sino despues de todos los otros. Pero en
realidad no hay contradiccion alguna: la contribucion a que se refiere la
indicada disposicion, consiste no en la devolucion de las pensiones
pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia
de que ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
hereditario.
4.6. Asignacion a titulo singular.
Esta asignacion es, sin duda, afirma Rodriguez Grez, una asignacion a
titulo singular y la unica entre esta clase de asignaciones, impuesta por
la ley.
Varias razones se indican para llegar a esta conclusion:
a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al
causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o
en una parte o cuota de ellos, como senala el art. 951, 2o. Este
asignatario sucede al causante en una o mas especies indeterminadas
de cierto genero (pensiones que se pagan en dinero o en especie, segun
acuerden todos los interesados en la sucesion). Por esta causa, no

representa al causante ni es continuador de su personalidad.
b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su
participacion en la herencia. En este caso, el asignatario de alimentos
forzosos no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias o
testamentarias del causante, pudiendo sufrir solo la rebaja de su
asignacion si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio.
c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende
que ellas son legados: art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignacion la
misma, asi se trate de alimentos voluntarios o forzosos, resulta
indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias seran legados y
no herencias.
d) El art. 1363 alude expresamente a los legados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley. La ley entonces, en
forma clara y explicita se refiere a los alimentos forzosos como legados y
no como herencias.
e) Por ultimo, la inestabilidad de esta asignacion, que puede rebajarse a
partir de la apertura de la sucesion y durante todo el periodo en que ella
debe pagarse, se aviene mucho mas con un legado que con una
asignacion a titulo universal.
Es erroneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: asi ocurre
tratandose de los alimentos que el causante debe por ley a ciertas
personas.
Otra opinion tiene Somarriva. Para el, el articulo 1363 comete una
inexactitud de lenguaje al hablar de legados estrictamente
alimenticios que el testador debe por ley, pues los alimentos debidos por
mandato legal no constituyen un legado, sino que una asignacion
forzosa, y en conformidad al articulo 959, una baja general de la
herencia.30
4.7. Asignacion de alimentos forzosos cuantiosos.
Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una asignacion
de alimentos forzosos que excedan los que segun la sentencia o la
transaccion debe pagar al alimentado.
Ello redundara en perjuicio de los demas asignatarios forzosos que
verian disminuida su participacion en la herencia.
La ley previo este caso en el art. 1171, 2o: el exceso se imputara a la
porcion de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Rodriguez Grez cree que esta situacion solo puede producirse si el
causante, en su testamento, dispone pagar alimentos en favor de alguna
de las personas a que por ley se le
30 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., Tomo II; p. 672.
deben, superiores a lo establecido en la respectiva sentencia o

transaccion. En este caso, el exceso correspondera a alimentos
voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1o y 1363.31
4.8. .Son siempre los alimentos forzosos una deduccion previa o baja
general de la herencia?
Es este el punto mas controvertido en el estudio de esta asignacion
forzosa.
Si el causante impone por testamento la obligacion de prestar alimentos
a uno o mas participes de la sucesion, se presenta el problema de saber
si esta disposicion testamentaria es oponible al asignatario o este puede
exigirlos a la sucesion toda.
En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, pareceria que el
alimentado solo podra exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin
embargo, esta posibilidad se prestaria para burlar al alimentario, ya que
imponer la obligacion a un sucesor insolvente tornaria ilusorio el
derecho.
Manuel Somarriva sostiene que solo constituyen una baja general de la
herencia (regla general) cuando el causante no ha impuesto la
obligacion a uno o mas participes de la sucesion.32 Para Alfredo Barros
Errazuriz y Claro Solar, esta asignacion siempre es una baja general de
la herencia.
A juicio de Rodriguez Grez, la disposicion testamentaria que impone la
obligacion de prestar alimentos a uno o mas participes en la herencia, es
inoponible al asignatario. Ello, porque se trata de una obligacion que se
transmite a la sucesion y que deben enfrentar los herederos como
continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignacion sea
de cargo de uno o mas participes de la herencia, se exoneraran de esta
obligacion los demas herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos
los participes de la herencia seguiran ligados a la obligacion. Para llegar
a esta conclusion, el autor citado tiene en consideracion:
a) Que la obligacion alimenticia pesaba sobre el causante en vida;
b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley,
estando este obligado a respetarlas;
c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un
asignatario testamentario una carga o gravamen, pero ello no puede
lesionar el derecho de un asignatario forzoso. De ahi que este gravamen
tenga pleno valor entre los sucesores, pero no puede imponerse al
alimentario.
5.- De las legitimas.
Consideraciones iniciales.
Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas en el
sistema sucesorio chileno. Son la asignacion forzosa mas importante y
de mayor aplicacion practica. Como tales, las legitimas deben ser
respetadas por el testador y si no lo hace, sus legitimarios podran

intentar la accion de reforma del testamento.
Debemos tener presente que no son terminos sinonimos el de
legitimario y el de asignatario forzoso. El primero es una especie del
segundo.2
. Concepto de legitima.
El art. 1181 define las legitimas como aquella cuota de los bienes de
un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Agrega la ley, quiza innecesariamente, que los legitimarios son
herederos. Decimos que quiza innecesariamente, pues como a los
legitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto y no
bienes determinados de este, aplicando la regla general del art. 951 se
llegaria a identica conclusion.
Lo anterior permite hacer concluir a Somarriva, que los terminos
heredero forzoso y legitimario, son sinonimos.3
La definicion, entonces, contiene dos elementos que sirven para
caracterizar la legitima:
1o Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente,
como lo hemos dicho, el titular de la asignacion es heredero en
conformidad al art. 951.
2o Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que
estan senaladas en forma expresa en la ley.4
Pero la legitima es, ante todo, una asignacion forzosa de que no puede
ser privado el legitimario, a menos que, por causas legales, haya sido
desheredado, es decir, excluido de la sucesion por el propio causante
mediante una clausula testamentaria (y probado el hecho en que se
funda), o por la declaracion de indignidad a requerimiento de cualquier
persona interesada en la exclusion del legitimario. De ahi que se haya
dicho que la indignidad es un desheredamiento legal y el
desheredamiento una indignidad testamentaria.5
Enumeracion de los legitimarios.
El art. 1182 establece quienes son legitimarios:
a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
b) Los ascendientes.
c) El conyuge sobreviviente.
a) Los hijos.
Se incluyen en esta denominacion todos los hijos de filiacion
determinada, sea esta matrimonial o no matrimonial.
La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (articulo 33 del Codigo
Civil).
Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso heredaran
por cabeza), o representados por su descendencia (en cuyo caso
heredaran por estirpe). Se aplica entonces, el derecho de representacion
de que trata el art. 984, ya analizado. Conviene recordar que la
representacion solo se da en la linea de los descendientes. Puede

representarse al asignatario que falta porque ha muerto, o ha sido
declarado indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha repudiado la
asignacion. En sintesis, puede representarse a un asignatario vivo o a un
asignatario muerto.
b) Los ascendientes.
La ley dice que son legitimarios los ascendientes, no los padres.
Ello significa que los ascendientes de grado mas proximo desplazan a los
de grado mas distante.
Si el ascendiente de grado mas proximo (en el supuesto de que solo
haya uno) es desheredado o declarado indigno o repudia la asignacion,
es llamado a la sucesion el ascendiente de grado siguiente. Asi ocurrira
si el padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser
legitimario el abuelo. No se trata del derecho de representacion, por
cierto, sino de la ausencia del legitimario que es sustituido por el que
sigue en el grado de parentesco.
Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto,
dispone el art. 1182, 2o, que no seran legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye (padre o
madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha sido
determinada judicialmente contra la oposicion del respectivo padre o
madre, salvo si el hijo, por escritura publica o por acto testamentario,
hubiere restablecido en sus derechos al padre o madre (art. 203, ultimo
inciso). Esta figura es analoga a la que existia tratandose de los padres
naturales, quienes solo tenian la calidad de legitimarios en la medida
que hubieren reconocido voluntariamente al hijo.
c) El conyuge sobreviviente.
Recogiendo la tendencia casi unanime de nuestra doctrina, la Ley
numero 19.585 incluyo al conyuge sobreviviente entre los legitimarios,
suprimiendo de paso la porcion conyugal. En verdad, en los hechos el
conyuge sobreviviente era en la practica un legitimario, pues su porcion
conyugal se pagaba con cargo a la legitima (lo que desataba las criticas
de la doctrina, pues no pocas veces se destinaba una parte importante
de la mitad legitimaria a quien tecnicamente no tenia calidad de
legitimario).
Excepcionalmente, quedara privado de su legitima el conyuge que por
culpa suya haya dado ocasion a la separacion judicial (articulo 994 del
Codigo Civil).
El art. 1182 es un precepto de caracter taxativo. No existen mas
legitimarios que los expresamente senalados como tales por el articulo
citado.
Como concurren los legitimarios.
a) La legitima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesion

intestada.6
Materia muy importante es resolver como concurren los legitimarios. En
efecto, una persona puede tener padres, hijos y conyuge sobreviviente y
todos ellos son legitimarios; pero no todos ellos son llamados a la
sucesion del causante.
De ahi que el art. 1183 establezca la siguiente regla: Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados segun el orden y reglas de la
sucesion intestada.
Esto significa que se aplicaran las reglas concernientes a los ordenes
sucesorios, que ya estudiamos, para definir quienes deben concurrir o
ser excluidos de la mitad legitimaria.
b) La legitima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella
todos los herederos abintestato.7
El art. 1183 no ha dicho que en la legitima concurran todos los herederos
abintestato; dispone que la legitima corresponde a los legitimarios de
acuerdo con las reglas de la sucesion intestada. Recordemos que son
nociones diferentes la de herederos forzosos y herederos abintestato.
Solo los primeros concurren al pago de las legitimas. La mitad legitimaria
no se divide entre todos los herederos abintestato, sino que los
legitimarios se la distribuyen entre si de acuerdo con las reglas de la
sucesion intestada. En tal sentido, despues de la reforma de la Ley
numero 19.585, son herederos abintestato pero no legitimarios, los
hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive. En
cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederos abintestato
los hijos, los ascendientes (por regla general) y el conyuge sobreviviente.
c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas
de la sucesion intestada. Excepcion.8
El precepto en estudio (articulo 1183) nos dice que los legitimarios
concurren, son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la
sucesion intestada. Sin embargo, lo dicho solo se aplica dentro de la
mitad legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte
de libre disposicion (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las
reglas de la sucesion intestada.
La razon es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los
asignatarios que establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de
mejoras supone una expresa manifestacion de voluntad del testador, no
cabe aplicar en ella las reglas de la sucesion abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposicion; no van a jugar en ella
las reglas de la sucesion intestada, pues el testador puede disponer de
esa porcion a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera.
En conclusion, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la
herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador.
Sin embargo, puede ocurrir que este no disponga de la cuarta de

mejoras y de la parte de libre disposicion, o si lo hace, que su disposicion
no tenga efectos. Entonces, nos encontramos frente a la legitima
efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuira entre los
legitimarios tambien de acuerdo a las reglas de la sucesion intestada
(antes de la reforma de la Ley numero 19.585, en la porcion de que el
testador no habia dispuesto concurririan tambien los demas herederos
abintestato, pues en conformidad al art. 1191, inc. final, sobre las reglas
de este precepto primaban las de la sucesion intestada. Ahora, sin
embargo, no hay posibilidad de colision entre legitimarios y otros
herederos abintestato. En consecuencia, ha quedado sin aplicacion
practica el inciso 3o del art. citado, que debio derogarse por el
legislador).
d) Analisis de la forma como concurren y son excluidos los legitimarios.
d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y conyuge
sobreviviente. En este caso, conforme al art. 988, son llamados los hijos
y el conyuge sobreviviente, quedando excluidos los padres. En
consecuencia, la mitad legitimaria se dividira entre los hijos y el conyuge
sobreviviente en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio del
acrecimiento del art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje
por testamento.
d.2) Si concurren ascendientes y conyuge sobreviviente, la mitad
legitimaria se distribuira entre ellos, conforme al art. 989. En este caso,
la herencia se dividira en tres partes, dos para el conyuge y una para los
ascendientes de grado mas proximo.
d.3) Si solo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el
causante nada dispuso, se llevaran la herencia quienes no tienen calidad
de legitimarios.
d.4) Si solo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos
llevaran la herencia. Igual que en el caso anterior, la herencia
pertenecera a quienes no tienen la calidad de legitimarios.
d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia
yacente, luego transformada en vacante, pertenecera al Fisco, quien
obviamente tampoco es legitimario.
Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Codigo Civil por
la Ley numero 19.585 a los ordenes sucesorios, ya no es posible que
concurran a la herencia intestada legitimarios con quienes no lo son. De
haber al menos un legitimario, de el sera toda la herencia. En cambio,
antes de la aludida reforma, era posible que concurrieran legitimarios
con quienes no lo eran (como ocurria, por ejemplo, en el antiguo
segundo orden regular, en el cual concurrian ascendientes legitimos,
conyuge e hijos naturales; los dos primeros no tenian la calidad de
legitimarios, calidad que hoy si tienen; o en el tercer orden regular, en el
cual concurrian hijos naturales, conyuge y hermanos legitimos, no
teniendo los dos ultimos calidad de legitimarios).
De tal forma, siempre las normas de la sucesion intestada respetan la

mitad legitimaria para los legitimarios, evitando que, muerto abintestato
el causante, dicha mitad legitimaria pueda ser sobrepasada o
desconocida, por aplicacion de las normas de la sucesion intestada,
como veremos mas adelante. De lo dicho, se infiere que la sucesion
intestada determina que legitimarios heredan cuando concurren dos o
mas de diversa naturaleza. Asimismo, las reglas de la sucesion intestada
estan basadas en el respeto a la mitad legitimaria.
En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse las
normas de la sucesion intestada, sin que por ello se lesionen los
derechos de los legitimarios; y si muere testado (si dispuso de la parte
de libre disposicion, la que correspondera a un cuarto de la herencia, de
haber legitimarios) las normas de la sucesion intestada serviran para
saber quienes son llamados y quienes son excluidos de la sucesion
forzosa. Esta regla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite
aplicar las normas de la sucesion intestada sin afectar los derechos de
los legitimarios, cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por
testamento.
. La legitima como asignacion privilegiada y preferente.
La legitima es sin duda, la asignacion preferente en nuestro sistema
sucesorio. Ello se desprende de varias disposiciones que la colocan en
una posicion de privilegio respecto de las demas asignaciones
sucesorias. En efecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se le
conceden los siguientes privilegios:
a) Las legitimas se calcularan sobre la base de un acervo imaginario,
cuyo objetivo, como veremos, sera reconstruir el patrimonio del
causante cuando este ha hecho donaciones revocables o irrevocables a
otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o cuota
de que podia disponer libremente.
A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado
a restituir el exceso de lo donado por el causante (lo que excede su
legitima) si con ello se lesionan las demas legitimas (art. 1206); y los
terceros donatarios tambien pueden ser obligados a restituir lo donado si
el causante sobrepaso la parte de la que podia disponer libremente,
afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).
De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitar que
el causante pueda favorecer a un legitimario en perjuicio de los otros, o
para evitar que favorezca a un tercero danando a los legitimarios. Los
acervos imaginarios, como veremos, tienen efectos practicos que
permiten, por una parte, equilibrar la situacion entre los legitimarios y,
por otra, ampararlos de actos de disposicion del causante en provecho
de terceros.
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condicion,

plazo, modo o gravamen alguno. Art. 1192.
Excepcionalmente, el articulo 86 numero 7 de la Ley General de Bancos,
permite a los bancos ser administradores de los bienes que se hubieren
dejado a titulo de herencia o legado, a capaces o incapaces. Agrega el
precepto que Podran sujetarse a esta misma forma de administracion
los bienes que constituyen la legitima rigorosa, durante la incapacidad
del legitimario.
En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco
respectivo concluye su administracion, la que correspondera al
legitimario, sin restricciones.
c) Las legitimas tienen preferencia para su pago. Asi lo dispone el art.
1189. De tal forma, lo primero que debe hacerse es enterar las
asignaciones legitimarias, antes de pagarse las asignaciones
testamentarias o abintestato.
El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razon de legitimas,
excediere a la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal
evento, el exceso se imputara a la cuarta de mejoras.
El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador
ha destinado a ellos una parte de la porcion de bienes que la ley reserva
a los legitimarios; y el art. 1363 reglamenta esta responsabilidad, de la
cual solo quedan excluidos los legados alimenticios siempre que se trate
de asignaciones forzosas.
De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las
legitimas para su entero y pago.
d) No obstante tratarse de una asignacion forzosa y no intestada, el
legitimario puede concurrir personalmente o representado por sus
descendientes. De tal forma, solo se entendera faltar cuando carezca de
descendencia (arts. 1182, numero 1 y 1183).
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre
disposicion y/o de la cuarta de mejoras, este excedente acrece a la
mitad legitimaria y forma las llamadas legitimas efectivas.
f) Los legitimarios tienen una accion especial para defender sus
legitimas: los arts. 1216 y siguientes consagran la accion de reforma del
testamento, que permite pasar por sobre las disposiciones
testamentarias del causante en provecho de los asignatarios de las
legitimas. Se trata, como veremos, de una accion de inoponibilidad,
destinada a hacer prevalecer las legitimas por sobre las demas
asignaciones testamentarias.
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legitima, el art. 1197
establece que si bien el causante puede designar las especies con que
debe pagarse una legitima, no podra tasar los valores de dichas
especies. Con esto, se pretende evitar que el causante disminuya el
valor de lo que corresponde al legitimario.
h) Si se hace una donacion revocable o irrevocable a quien no tiene

calidad de legitimario, en el entendido que mas adelante llegue a
tenerla, y el donatario no adquiere despues esta calidad, se resuelve la
donacion y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo mismo
sucede si el legitimario que es objeto de la donacion, deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredacion o repudiacion, o por haber
sobrevenido un legitimario de mejor derecho (articulo 1200).
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estan
contenidas en el art. 1208, que son mas exigentes, aun cuando no muy
distintas de las referidas a las indignidades.
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta
de mejoras, a objeto de que con ello se incremente su legitima, como
consecuencia del acrecimiento de esta parte a la mitad legitimaria (art.
1191). En este caso, el legitimario a quien se le ha prometido no
disponer de la cuarta de mejoras, puede reclamar el incremento que
habria experimentado su legitima, si se hubiere cumplido la promesa
(art. 1204).
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legitima, por cualquier
causa, dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuira a
formar las legitimas rigorosas de los otros (art. 1190).
En estricto rigor, a pesar de los terminos de la ley, nada de agrega a
la mitad legitimaria, porque esta permanece incolume. Lo que ocurre, es
que dicha mitad legitimaria se repartira entre menos herederos.
l) En el marco de la particion, la regla 2X del articulo 1337, establece
que no habiendo interesados que ofrezcan mas que el valor fijado para
el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o mas asignatarios
sobre la adjudicacion de una especie, el legitimario sera preferido al que
no lo sea. Hoy, esta regla solo puede operar si la sucesion fuere testada,
porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios
con quienes no lo sean
. Clasificacion de las legitimas.
Las legitimas pueden clasificarse en legitima rigorosa (art. 1184) y en
legitima efectiva (art. 1191).
a) Legitima rigorosa.
a.1) Concepto.
Esta establecida en el art. 1184, 1o. Los legitimarios llevan la mitad de
los bienes del causante, previas las deducciones o bajas generales de la
herencia senaladas en el art. 959 y las agregaciones que corresponden a
los acervos imaginarios consagrados en los arts. 1185 y 1186. La ley
agrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los legitimarios
concurren personalmente) o por estirpes (cuando los legitimarios
concurren representados).
La legitima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que
corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesion
conforme a las reglas de la sucesion intestada.10 Tambien se la ha

definido como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la
mitad legitimaria.11
En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por estirpe)
la mitad de la herencia.
Pero no todas las legitimas son de la misma cuantia, conforme se
desprende de los arts. 988 a 990.
Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legitima, sea
porque es incapaz (no existe al momento de deferirsele la asignacion),
ha sido desheredado, declarado indigno o ha repudiado la asignacion y
no tiene descendencia con derecho a representarlo. En este caso, la
parte que no lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad
legitimaria y contribuira a formar las legitimas rigorosas de los demas
legitimarios. En realidad, como dice Rodriguez Grez, la ley se ha
expresado impropiamente: en efecto, si un legitimario no lleva todo o
parte de su legitima, nada se agrega a la mitad legitimaria, sino que ella
se dividira por un factor menos (menos legitimarios) y con ello se
elevara su cuantia. Por lo tanto, no hay en este caso acrecimiento o
agregacion alguna, sino la
consecuencia logica de que la mitad legitimaria se distribuya entre
menos legitimarios. De alli que en este supuesto, la legitima siga siendo
rigorosa.
a.2) Caracteristicas de las legitimas rigorosas.
A juicio de Somarriva, cuatro caracteristicas tienen las legitimas
rigorosas:
i) Constituyen una asignacion forzosa;
ii) No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravamenes;
iii) El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las
legitimas, pero no tasarlos; y
iv) Tienen preferencia absoluta para su pago.13
b) Legitima efectiva.
Hemos senalado que la legitima rigorosa es la division, entre los
legitimarios, de la mitad legitimaria. Esta mitad se determina
deduciendo del acervo iliquido las bajas generales de que trata el art.
959 y colacionando al acervo liquido que resulta, las partidas ordenadas
en los arts. 1185 y 1186.
El resto de la herencia, se dividira en la forma establecida en el art.
1184, incisos 2o y 3o. Distinguimos entonces las siguientes situaciones:
h No habiendo descendientes con derecho a suceder, conyuge
sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante -dice la ley-, es la
porcion de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio: art.
1184, 2o. Interpretando literalmente este inciso, quiere decir que
deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el
nombre de mitad de libre disposicion. Si no existen descendientes con
derecho a suceder, conyuge sobreviviente ni ascendientes, la herencia
se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposicion.

Tal parece decir la ley. Sin embargo, .Como puede formarse mitad
legitimaria, si no hay legitimarios? Como es obvio, si no concurren
legitimarios, no hay mitad legitimaria. Y si no la hay, toda la herencia es
de libre disposicion, y no solo la mitad restante. Si no concurren
legitimarios (sea personalmente o representados), el causante puede
disponer de todo su patrimonio libremente, sin perjuicio de las
asignaciones forzosas (en este caso, solo los alimentos que se deban a
ciertas personas). Asi las cosas, nos parece desafortunada la redaccion
del inciso 2o del art. 1184, la que debio modificarse a consecuencia de
las reformas de la Ley numero 19.585.
h Habiendo tales descendientes, conyuge o ascendientes, la misma
masa de bienes (hechas las agregaciones y deducciones de que trata el
inciso 1o), se divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del
acervo, para las legitimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con
que el causante haya querido favorecer a su conyuge o a uno o mas de
sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios; y la ultima
cuarta de que puede disponer a su arbitrio.
En suma, para Rodriguez Grez, la legitima efectiva se forma por el
acrecimiento a la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre
disposicion o de la cuarta de mejoras, sea porque el causante no dispuso
de ellas o porque su disposicion no tuvo efecto, pero solo si concurren a
la herencia conforme a las reglas de la sucesion intestada,
herederos legitimarios. Somarriva, por su parte, la define como la
legitima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre
disposicion de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposicion.
- Relacion entre los legitimarios y la sucesion intestada.
1o.- Los legitimarios son llamados y excluidos segun las normas de la
sucesion intestada. Ya dijimos que el art. 1183 no hace aplicable las
reglas de la sucesion intestada a los legitimarios, sino unica y
exclusivamente para su llamamiento y exclusion.
2o.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, segun las reglas de la sucesion intestada. Art.
1184, 1o.
Si solo son llamados por los ordenes de sucesion intestada los
legitimarios, se aplica el inc. 1o del art. 1191 y la herencia se distribuye
entre los legitimarios, dando a cada uno su legitima efectiva.
Acervo en que se calculan las legitimas.
En el analisis de la anterior asignacion forzosa, hemos indicado sobre
que. acervo debe calcularse dicha asignacion. En efecto, mientras los
alimentos se calculan sobre la base del acervo iliquido menos las
deducciones de los numeros 1 y 2 del art. 959, las legitimas se calculan

sobre la base del acervo imaginario.
Esto tiene gran importancia practica, pues mediante tal acervo
imaginario, se trata de impedir que las legitimas sean burladas por el
causante, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extranos.
Con este acervo imaginario, se reconstruye el patrimonio del causante y
se limitan las donaciones que puede hacer a extranos a lo que, conforme
a la ley, puede disponer libremente y sin restriccion.
El art. 1184, por lo demas, anticipa que las legitimas se calculan sobre la
base del acervo imaginario.
a) Primer acervo imaginario.
Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia factica o
real, sino meramente intelectual o mental. En verdad, no se forma la
masa de bienes que en el art. 1185 se ordena, sino que se calcula
numericamente, como valores. Por ello, la ley establece que se
acumularan imaginariamente.
El art. 1185 contempla la institucion de la colacion, que Somarriva define
como un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la
sucesion, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo
beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si
nunca las hubiere tenido.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesion, existan
legitimarios, puesto que con el se pretende defender la integridad de las
legitimas.
a.1) Colaciones que se hacen al acervo liquido:
h Donaciones revocables hechas en razon de legitimas y mejoras.
h Donaciones irrevocables hechas en razon de legitimas y mejoras.
Las acumulaciones se efectuaran segun el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la epoca de la apertura de la
sucesion.
h Sobre las donaciones revocables hechas en razon de legitimas y
mejoras: cree Rodriguez Grez que este tipo de donaciones, en este caso,
transfieren el dominio de la cosa donada cuando se hace tradicion de
ellas, porque asi lo adelanta el art. 1146, ya comentado. La regla general
es que una donacion revocable entregada al donatario constituye un
usufructo (arts. 1140 y 1141), consolidandose en el donatario la nuda
propiedad y el usufructo al abrirse la sucesion (salvo si la donacion
hubiere sido revocada). Pero, tratandose de donaciones revocables
hechas en razon de legitimas y mejoras, que se entregan al donatario,
ellas transfieren el dominio (excepcion a la regla general, anticipada en
el art. 1146), de modo que procede su colacion o agregacion segun el
valor que estas especies tenian al tiempo de la entrega.
Para que esta donacion haya transferido el dominio debera tratarse de
una donacion revocable hecha a un legitimario o a una persona que
pueda ser objeto de una asignacion de cuarta de mejoras, y que se haya

hecho tradicion (entrega) de la cosa donada. Si no concurre alguno de
estos requisitos, la donacion no transfiere el dominio y la cosa donada
permanecera en el patrimonio del causante hasta la apertura de la
sucesion.
Si la donacion se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a
titulo de legitima, salvo que en el testamento o que en la respectiva
escritura o en acto posterior autentico, aparezca que el legado o
donacion ha sido a titulo de mejora (art. 1198).17
Como desde la dictacion de la Ley numero 18.802 el conyuge puede ser
asignatario de cuarta de mejoras, es necesario precisar que sucede con
las donaciones que se le hacen por tal concepto. Desde luego, toda
donacion entre conyuges es revocable. En consecuencia, para Rodriguez
Grez sin duda las donaciones revocables que se hacen en razon de
mejora al conyuge sobreviviente se colacionan en el primer acervo
imaginario, para reconstituir el patrimonio del causante, teniendo efecto
para establecer el exceso de lo donado a terceros. Lo mismo sucede
tratandose de las donaciones hechas en favor de ascendientes,
asignatarios de cuarta de mejoras a partir de la vigencia de la Ley
numero 19.585.18
Recordemos que para la mayoria de la doctrina, esta colacion es letra
muerta en la ley y un error del legislador, puesto que se sostiene la tesis
de que nada se puede agregar, porque nada ha salido del patrimonio del
causante, por tratarse de un usufructo que se consolida con la nuda
propiedad al fallecimiento del causante. A su vez, como sostiene
Somarriva introduciendo una variante que coincide con lo postulado por
Rodriguez Grez, es indiscutible que solo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario
en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante no
hay necesidad de acumular
estas donaciones, pues los bienes que comprende la donacion estan
material, fisica y juridicamente en el patrimonio del causante. En
cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al
donatario, materialmente faltan de la masa de bienes y por esta razon
deberan acumularse a ella.
Agrega a su vez Rodriguez Grez que abona su interpretacion una razon
adicional: los que piensan que el art. 1185 contiene un error, deberan
convenir que tambien lo contiene el art. 1198. Se pregunta entonces
este autor: .Como ha podido ordenarse esta imputacion (la que dispone
el art. 1198) que supone que el legado se ha colacionado al primer
acervo imaginario? Para los comentaristas, un nuevo error de la ley. Para
Rodriguez Grez, otra clase de manifestacion de las excepciones que nos
anticipaba el art. 1146: el legado anticipado sale del patrimonio del
causante cuando se entrega en vida del donante.
h Sobre las donaciones irrevocables hechas en razon de legitimas o

mejoras, cabe observar que lo que realmente se colaciona al acervo es
el valor que la donacion irrevocable tenia al momento de la entrega
(tradicion), prudencialmente actualizado. Por lo tanto, si ella no se ha
entregado nada hay que colacionar, porque nada ha salido del
patrimonio del causante.
Dominguez Benavente y Dominguez Aguila plantean un problema de
interes. Ellos se preguntan si deben colacionarse solo las donaciones
irrevocables definidas en el art. 1386, vale decir, las que formalmente
revistan ese caracter o si han de colacionarse todas las liberalidades
consentidas a un legitimario. Los autores citados, asi como Rodriguez
Grez, coinciden en que se debe colacionar todo tipo de liberalidad que
implique un empobrecimiento para el donante. Por lo demas, la
definicion del art. 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino
que concibe la donacion en un sentido muy general que admite otras
liberalidades. Es por eso que el art. 1397 manda que se tenga como
donacion la renuncia o remision de una deuda, actos que son
indudablemente liberalidades, pero que estrictamente no son
donaciones. Los Dominguez refuerzan sus argumentos citando el art.
1203. Esta norma tiene importancia, ya que se trata de desembolsos
hechos por el causante para el pago de deudas de un legitimario, que
sea descendiente. Dichos desembolsos se colacionan al primer acervo
imaginario, pero solo cuando hayan sido utiles para el pago de dichas
deudas.
En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un
legitimario constituyen un anticipo de su legitima y asi lo presume la ley
en su art. 1198. Las donaciones revocables e irrevocables hechas a un
legitimario, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en
su testamento, es un anticipo o prepago de la legitima o de una
asignacion de cuarta de mejoras.
a.2) Donaciones que no son colacionables.
No obstante la amplitud del art. 1185, debemos mencionar algunas
excepciones:
h Los regalos moderados que se hacen segun la costumbre: art. 1188,
2o. Esta norma esta en perfecta armonia con el art. 1735, que autoriza
al marido, como
administrador de la sociedad conyugal, para hacer donaciones de poca
monta. Notese que aqui estamos ante un caso, excepcional por lo
demas, en el que la ley se remite a la costumbre (articulo 2). Cabe
indicar que aun cuando el art. 1188 no lo diga en forma expresa,
debemos atender a la capacidad del patrimonio del causante, para
calificar las donaciones de regalos moderados.
h Los presentes hechos a un descendiente con ocasion de su
matrimonio: art. 1198. Se presenta aqui un problema interesante, ya que
nada dice la ley sobre la cuantia de la donacion. De ello puede deducirse

que cualquiera sea la cuantia de la donacion, no procederia colacionarla.
Se plantea que no seria este el espiritu de la ley. Se trataria siempre de
donaciones moderadas con relacion a las fuerzas del patrimonio.
h Tampoco se colaciona lo que se invierte en el pago de una deuda de
un legitimario que sea descendiente, si esta inversion o desembolso no
ha sido util para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1o, interpretado a
contrario sensu). Tal seria el caso, por ejemplo, de un pago de lo no
debido: se pago a una persona distinta del acreedor, subsistiendo por
ende el credito que tiene el ultimo en contra del legitimario
descendiente del causante. La ley advierte que no se colacionara el pago
inutil, en relacion a las deudas del legitimario descendiente. De esta
norma, se concluye que si procede acumular estos desembolsos, aun
cuando no hayan sido utiles, si se han hecho para pagar deudas de otros
legitimarios: o sea, ascendientes o conyuge sobreviviente.
h Los gastos de educacion de un descendiente: art. 1198, 2o. Lo
anterior, porque se trata del cumplimiento de una obligacion
fundamental para con los descendientes. La ley no distingue si se trata
de un hijo u otro descendiente, cuestion correcta, porque la obligacion
de suministrar alimentos y educar puede pasar a los abuelos por falta o
insuficiencia de los padres (art. 232).
h Finalmente, tampoco se colacionan a este acervo los frutos de las
cosas donadas revocable o irrevocablemente, a titulo de legitima o de
mejora, que se devenguen en vida del donante, si las cosas donadas han
sido entregadas a los donatarios. Ello, a consecuencia de que el dominio
de dichas especies pertenece al donatario -incluso de donacion
revocable, para algunos autores-, y los frutos se devengan para sus
duenos. Por la misma razon, tampoco se agregarian o colacionarian a
este acervo las accesiones que experimenten las cosas donadas
mientras ellas estaban en poder de los donatarios, puesto que este
aumento favorece al dueno, o sea, al donatario.23
a.3) Como debe efectuarse la colacion.
La ley especifico que la colacion es neta, considerando solo lo que
reste deducido el gravamen pecuniario a que la donacion estuviere
afecta (art. 1188, 1o). De tal forma, si la donacion comprende un
inmueble hipotecado, debera descontarse el valor de la hipoteca,
colacionandose el valor del inmueble menos el gravamen hipotecario.
La colacion se hace en valores en nuestro derecho (en oposicion a la
colacion en especies). La ley ordena que la colacion se haga segun el
valor que tenian las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizarlo prudencialmente a la epoca de la apertura de la sucesion
(art. 1185, 1o).
a.4) Solo se acumulan las donaciones hechas en razon de legitimas o

mejoras.
Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse
o colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo a la
parte de libre disposicion.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvio al respecto que no procede
la acumulacion de las donaciones hechas a legitimarios con cargo a la
parte de libre disposicion. Este fallo tiene dos fundamentos:
h La letra de la ley -art. 1185-, que ordena la acumulacion de las
donaciones hechas en razon de legitimas y mejoras y no menciona las
efectuadas con imputacion a la cuarta de libre disposicion;
h Porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre
disposicion, para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa
a ser un extrano, como cualquier otro, y estas donaciones, aunque
hechas a legitimarios, no puede entenderse imputadas a la mitad
legitimaria o a la cuarta de mejoras, si el causante declaro que se habian
hecho con cargo a la parte de libre disposicion.
Somarriva concluye que concurriendo los requisitos legales, procederia
en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que
si el legitimario fuese un tercero extrano. En ningun caso procede la
colacion en el primer acervo imaginario, pues las donaciones no han sido
hechas en razon de legitimas o mejoras.
a.5) Discusion acerca de si benefician o no a la cuarta de libre
disposicion, la acumulacion de las donaciones irrevocables y revocables.
Para Somarriva, la acumulacion de las donaciones irrevocables no
aprovecha a la parte de libre disposicion, pero si beneficia a dicha cuarta
la acumulacion de las donaciones revocables. Hay quienes opinan, dice
Somarriva, que esta acumulacion de las donaciones beneficia no solo a
la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino tambien a la parte de
libre disposicion. Se basan para ello en que el art. 1185 habla de
computar las cuartas de que habla el articulo precedente, dentro de
las cuales esta la de libre disposicion.
Pero en realidad, dice Somarriva, es necesario efectuar previamente un
distingo, entre las donaciones revocables e irrevocables.
La acumulacion de las donaciones irrevocables no puede nunca
beneficiar a juicio de este autor la parte de libre disposicion, al tenor del
art. 1199. Esta acumulacion solo aprovecha a los legitimarios y
asignatarios de cuarta de mejoras, mas no a los asignatarios de cuarta
de libre disposicion.
Pero como el precepto se refiere unicamente a las donaciones
irrevocables (en opinion de Somarriva, conforme al tenor literal de la
ley), quiere decir que respecto de las donaciones revocables recupera su
vigor el argumento del art. 1185: en consecuencia, la acumulacion de las
donaciones revocables beneficiara a la cuarta de libre disposicion.
Los dos Dominguez y Rodriguez Grez, senalan que contablemente

tambien estas acumulaciones hechas para constituir el primer acervo
imaginario determinan la cuarta de libre disposicion. Para los efectos de
calcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art.
1185, como expresamente lo dice esta disposicion. La masa sucesoria es
una sola, no puede ser distinta para una cosa que para otra. Diferente es
que una asignacion se calcule sobre la base de un acervo y otra sobre la
base de otro acervo. Pero la masa hereditaria no puede ser multiple.
De aqui que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadas en
el art. 1185 benefician a los asignatarios de legitimas y mejoras, tanto
contablemente como para su pago, y a los asignatarios de cuarta de
libre disposicion solo contablemente, porque se trata de una parte de la
herencia que tiene caracter contribuyente, es decir, solo se paga si
existen bienes para satisfacer previamente las legitimas y las mejoras.
Asi se desprende de lo dispuesto en los arts. 1193, 1194 y 1196.
Desde otra perspectiva, este beneficio contable se expresara, como lo
veremos, en la constitucion del segundo acervo imaginario. En efecto, la
determinacion de lo que el causante ha podido disponer libremente
resulta fundamental para resolver que donaciones pueden
rescindirse (como dice la ley) en beneficio de los asignatarios que lo
sean a titulo de legitimas y de mejoras.
De lo dicho hasta aqui se infiere que los legitimarios y asignatarios de
cuarta de mejoras pueden recibir, en vida del causante, bienes en
anticipo de su asignacion, y en tal caso, la reconstitucion del patrimonio
del causante no afecta la cuantia del as hereditario, porque cada
asignacion se pagara imputandose a la misma lo que se haya dado
revocable o irrevocablemente al asignatario respectivo, favorecido con
dichas donaciones. En otras palabras, la asignacion disminuira en la
misma proporcion de lo donado por tales conceptos. Por ello, en esta
parte, el primer acervo imaginario no genera deficit de ninguna especie,
mucho menos considerando lo preceptuado por el art. 1206, que obliga
al donatario a pagar la diferencia que se produzca entre lo que le
correspondiere definitivamente en la herencia y lo que hubiere recibido
por tales donaciones.
Como lo estudiaremos al tratar del pago y entero de las legitimas, el
sistema de nuestro CC. esta concebido de manera que sea posible el
equilibrio entre los asignatarios de legitimas. Si el causante quiere
favorecer a un legitimario con una asignacion no imputable a su
legitima, debera expresarlo asi, asignandole una parte o toda la cuarta
de libre disposicion. Si nada dice, recobra su imperio el art. 1198 y lo
donado se imputara a la legitima del donatario, salvo que la voluntad del
causante haya sido que la donacion se impute a la cuarta de mejoras.
a.6) Ejemplo de formacion de un primer acervo imaginario, segun

Somarriva.
Fallece el causante dejando un acervo iliquido de $100.000.000.- y cinco
hijos. Las bajas generales de la herencia determinadas de conformidad
al art. 959 suman $10.000.000.- Al hijo B se le hizo una donacion
irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donacion revocable tambien
por $5.000.000.- Ambas donaciones fueron entregadas en vida del
causante.
Asciende el primer acervo imaginario:
Acervo iliquido $100.000.000.Menos las bajas generales: $ 10.000.000.Acervo liquido: $ 90.000.000.Mas donacion revocable: $ 5.000.000.Mas donacion irrevocable: $ 5.000.000.Primer acervo imaginario: $100.000.000.Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184:
Mitad legitimaria: $ 50.000.000.Cuarta de mejoras: $ 25.000.000.Cuarta de libre disposicion: $ 25.000.000.Pero resultaria que en esta forma, la cuarta de libre disposicion se
estaria beneficiando con la donacion irrevocable hecha al hijo B, lo que
no permite el art. 1199. Procede entonces descontar de ella la parte en
que se estan aprovechando de esa donacion; de ella, en el ejemplo, dos
cuartos benefician a la mitad legitimaria, un cuarto a la cuarta de
mejoras y otra cuarta a la cuarta de libre disposicion. Debemos
descontar entonces, de la cuarta de libre disposicion, la cuarta parte de
$5.000.000.-, es decir, $1.250.000.- Esta ultima suma, debe repartirse
entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporcion de dos a
uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O
sea, que la mitad legitimaria lleva $833.000.- y la cuarta de mejoras
$417.000.- Tenemos entonces que la herencia queda distribuida asi:
Mitad legitimaria: $50.000.000 + $833.000.- : $50.833.000.Cuarta de mejoras: $25.000.000 + $417.000.- : $25.417.000.Cuarta de libre disposicion: $25.000.000 - $1.250.000.- : $23.750.000.La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemos
dividir entre cinco hijos: cada uno llevara en consecuencia $10.166.600.A los hijos C, D y E, que no recibieron donaciones del causante, nada se
les imputa a sus legitimas y por ende se les paga en efectivo
$10.166.600.- Pero a los hijos A y B debe imputarseles a su legitima lo
que recibieron por donacion, esto es, $5.000.000.-a cada uno (art.
1198); por eso, se les entregara en efectivo solo $5.166.600.-, cantidad
que sumada a lo que recibieron en vida del causante, completan su
legitima.
De este modo, se ha evitado que en definitiva las legitimas de algunos
legitimarios -en este caso, los hijos C, D y E- sean lesionados por
donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios (los hijos

A y B, en el ejemplo).
Para quienes opinan que aun la acumulacion de las donaciones
irrevocables beneficia a la cuarta de libre disposicion, la mitad
legitimaria, ascendente a $50.000.000.-, se distribuye dandoles en
efectivo a los Hijos C, D y E $10.000.000.- a cada uno y a los hijos A y B
$5.000.000.- a cada uno.
b) Segundo acervo imaginario.
b.1) Generalidades.
El segundo acervo imaginario esta contemplado por los arts. 1186 y
1187, precepto este ultimo en el cual se consagra lo que juridicamente
recibe el nombre de accion de inoficiosa donacion.
El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones
irrevocables hechas a extranos. El objetivo de la formacion de este
segundo acervo
imaginario es defender las legitimas en presencia de donaciones hechas
a personas que no son legitimarios.
b.2) Requisitos para que proceda la formacion de este acervo.
Solo es procedente la formacion del segundo acervo imaginario cuando
concurren las siguientes circunstancias:
1o Que al hacer el donante las donaciones, existieren legitimarios.
No cabe duda, frente al tenor de la ley, que solo procede la formacion
del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las
donaciones irrevocables a terceros, el causante tenia ya legitimarios. Asi
lo da a entender el encabezamiento del art. 1186. Es decir, el causante
debe tener legitimarios al momento de hacer la donacion irrevocable.
De tal forma, si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener
legitimarios y despues llega a tenerlos, no procedera la formacion del
segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones
no perjudicaba a nadie, ya que no existian legitimarios.
2o Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.
El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del
causante, pues el segundo acervo imaginario -como lo dice el art. 1186se forma para computar las legitimas y mejoras. Si no concurren
legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no procede la
formacion de este acervo.
A este respecto, se presenta el problema de determinar si deben ser
unos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las
donaciones y los que concurren a la sucesion.
Jose Clemente Fabres opinaba que debian ser unos mismos los
legitimarios en ambas oportunidades, de modo que la formacion de este
segundo acervo imaginario no beneficiria a los legitimarios que no
tenian el caracter de tales al momento de efectuarse las donaciones.
Sin embargo, la mayoria de la doctrina no acepta esta interpretacion y
afirma que no importa cuales sean los legitimarios al tiempo de la
donacion y cuales al tiempo del fallecimiento del causante, pues la ley

solo exige que existan legitimarios en ambos momentos. Al respecto,
Rodriguez Grez agrega que siendo la cuestion discutible, se inclina por la
posicion mayoritaria, ya que si se tratare de un derecho
personalisimo de uno o mas legitimarios, podria darse el caso de que,
en definitiva, pudiere este acervo favorecer a unos y no a otros (los que
sobrevengan con posterioridad a la donacion), lo cual no parece
admisible.
3o Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.
Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia
del primero) procede solo en presencia de donaciones irrevocables, dado
que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.
Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extranos,
porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el
primer acervo imaginario.
Debemos entender por extranos, para estos efectos, a quienes no tienen
caracter de legitimarios, ni son asignatarios de cuarta de mejoras. Pero
si la donacion se hace a un legitimario con cargo a la parte de libre
disposicion, debe entenderse hecha a un extrano.
4o Que las donaciones resulten excesivas.
Finalmente, para que sea posible la formacion de este acervo imaginario,
es necesario que las donaciones sean excesivas. Se cumple este
requisito en el caso del art. 1186: cuando el valor de las donaciones
exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el
acervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad
que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada la
division, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas
resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.
Ahora bien, .A cual acervo se hace esta suma de los valores donados? O
dicho de otro modo, .De que acervo se parte para calcular el segundo
acervo imaginario? Para Somarriva, se partira ya del acervo liquido o del
primer acervo imaginario. Se tomara como base este cuando haya
procedido su formacion en conformidad al art. 1185; si no, se partira del
acervo liquido. Para Rodriguez Grez, se suman todas las donaciones
hechas por el causante que a la sazon tenia legitimarios, y se agrega
este valor al primer acervo imaginario.
El segundo acervo imaginario reconstruye el patrimonio del causante
cuando esta afectado por donaciones a extranos (o sea, que no sean
legitimarios ni asignatario de cuarta de mejoras), que van mas alla de lo
que era licito disponer. Su efecto practico es doble:
h Por un lado, eleva las cuartas de que trata el art. 1184, limitando a la
cuarta de libre disposicion todas las asignaciones y donaciones hechas
por el causante a terceros; y
h Por otro lado, si con esta acumulacion se sobrepasa la parte de libre
disposicion, pueden los legitimarios recuperar el exceso de lo donado
procediendo contra los donatarios en un orden inverso a la fecha de las

donaciones, esto es, principiando por las mas recientes.
En este caso, se restringe la parte de libre disposicion, pero se favorecen
las legitimas y las mejoras.
El art. 1186 habla, con propiedad, de donaciones entre vivos a
extranos. Ellas comprenden, en consecuencia, solo las donaciones
irrevocables (sinonimo de donaciones entre vivos), por cuanto las unicas
donaciones revocables que salen del patrimonio del causante son
aquellas que se hacen en razon de legitimas o de mejoras y que se
entregan en vida al donatario.
En cuanto a la forma de tasar el valor de las donaciones, corresponderia
aplicar el mismo procedimiento establecido para el primer acervo
imaginario.
Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario solo se forma cuando
las donaciones a extranos sobrepasan la cuarta parte de la suma
integrada por el primer acervo imaginario y el total de las donaciones
hechas a extranos, teniendo el causante legitimarios. Cree Rodriguez
Grez que siempre debe formarse este acervo para determinar la cuarta
de libre disposicion, aun cuando esto no tenga efectos practicos. Si
sumadas todas las donaciones hechas a extranos al primer acervo
imaginario no se absorbe la cuarta de libre disposicion, no hay problema,
pero con esta operacion se determina de cuanto ha podido disponer
libremente el causante, reduciendose asi esta parte de la herencia.
Como la cuarta de libre disposicion es una cuarta contribuyente, esto
carece de efecto practico para los legitimarios y asignatarios de mejoras,
porque primero se pagaran las legitimas, luego las mejoras y solo si hay
bienes se enteraran las asignaciones con cargo a la parte de libre
disposicion.
Insiste entonces el autor citado, en que la constitucion de este acervo
tiene un efecto contable para establecer el monto de la cuarta de libre
disposicion y un efecto practico para rescindir las donaciones en
cuanto ellas sobrepasan la parte de libre disposicion.
De lo expuesto tambien se deduce que con la formacion de este acervo
disminuira la cuarta de libre disposicion al considerar las donaciones
irrevocables que el causante ha hecho a terceros en vida, razon por la
cual estas donaciones preferiran a los legados, que pueden llegar a no
cumplirse o no pagarse, a consecuencia de esta reduccion y deficit de
bienes. Todo lo cual parece perfectamente logico, puesto que el
causante solo puede disponer de los bienes que tiene al momento de
fallecer, no de los que tuvo antes.
Como lo senalabamos, este acervo tiene un objetivo practico, que se
traduce en la accion de inoficiosa donacion. Mediante su interposicion,
se recuperara el deficit que produce en el as hereditario la colacion del
exceso de lo donado por el causante. Pasaremos a referirnos a esta

accion despues de revisar los ejemplos siguientes.
b.3) Ejemplos de formacion de un segundo acervo imaginario, segun
Somarriva.35
En relacion al principio de que para la procedencia del segundo acervo
imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las
siguientes situaciones:
1o Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso ni siquiera
procede la formacion del segundo acervo imaginario.
2o Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formacion
del segundo acervo imaginario, y este producira en definitiva el efecto
de limitar la parte de libre disposicion, o sea, de disminuir esta.
3o Que las donaciones sean de tal modo excesivas, que lleguen a
lesionar las legitimas y mejoras. No solo procede en este caso la
formacion del segundo acervo imaginario, sino que nace la accion de
inoficiosa donacion.
Analizaremos a continuacion estas situaciones, a traves de tres
ejemplos:
1o Las donaciones no son excesivas.
Acervo (que puede ser liquido o primero imaginario) $ 150.000.000.Donaciones irrevocables $ 50.000.000.Total: $ 200.000.000.Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50.000.000.- En este
caso, las donaciones no son excesivas porque lo donado
irrevocablemente por el causante alcanzo la suma de $ 50.000.000.-,
cantidad a la que asciende tambien lo que pudo donar. De tal modo, a
pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a
terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las
donaciones no son excesivas. Como
lo dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma solo cuando
hay un exceso en lo donado.
Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario
que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no
excesivas, y con las solas excepciones indicadas en la ley. En el art.
1185, se acumula toda donacion revocable o irrevocable hecha en razon
de legitimas o mejoras. En el art. 1186 solo el exceso de lo donado
irrevocablemente a extranos.
2o Las donaciones son excesivas.
Acervo (liquido o primero imaginario) $ 100.000.000.Donaciones irrevocables $ 60.000.000.Total: $ 160.000.000.Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 40.000.000.-, cantidad a
la cual asciende lo que el causante legitimamente pudo donar. Pero
como en realidad dono $ 60.000.000.-, existe un exceso de $
20.000.000.- y procede entonces formar el segundo acervo imaginario.
Este se forma conforme a lo dispuesto en el art. 1186: el exceso se
acumula imaginariamente al acervo, para la computacion de las

legitimas y mejoras. O sea, en el ejemplo, a los $ 100.000.000.-del
acervo liquido o primero imaginario agregamos el exceso que es de $
20.000.000.-, con lo cual se forma un segundo acervo imaginario de $
120.000.000.Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el
acervo imaginario en los siguientes terminos:
Mitad legitimaria $ 60.000.000.Cuarta de mejoras $ 30.000.000.Cuarta de libre disposicion $ 30.000.000.Pero solo tenemos $ 100.000.000.-; esta suma no alcanza al segundo
acervo imaginario, que es de $ 120.000.000.- Aqui viene precisamente el
objetivo de este acervo imaginario.
Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan
integramente. De modo entonces, que los $ 60.000.000.- de la mitad
legitimaria y los $ 30.000.000.- de la cuarta de mejoras deben ser
integramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.000.000.realmente existentes tenemos ya gastados en asignaciones forzosas $
90.000.000.-; restan solamente $ 10.000.000.-, los cuales pasan a
constituir la cuarta de libre disposicion.
Tenemos cumplido asi el primer objetivo de este segundo acervo
imaginario, que es reducir la parte de libre disposicion. En el ejemplo,
disminuye de $ 30.000.000.- a $ 10.000.000.-, o sea, se reduce en $
20.000.000.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita
entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre
disposicion, pues ya dispuso en vida de parte de lo que podia asignar
libremente por testamento.
Y .Que ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libre
disposicion? Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva
constituye la cuarta de libre disposicion. Como no alcanzaran a pagarse
todos por haberse reducido dicha porcion de la herencia, se pagaran en
primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los
comunes, y si todos son de igual categoria, se rebajan a prorrata.
3o Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las
legitimas y mejoras.
La tercera situacion que puede presentarse es la contemplada en el art.
1187: el exceso es de tal magnitud que no solo absorbe la parte de la
herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino
que menoscaba las legitimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces
el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior.
Ejemplo:
Acervo (liquido o primero imaginario) $ 120.000.000.Donaciones irrevocables $ 220.000.000.Total: $ 340.000.000.-
Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro,
lo que nos da $ 85.000.000.- Esta suma fue la que el testador pudo
libremente donar, y en cambio, lo donado realmente alcanza a $
220.000.000.- El exceso es de $ 135.000.000.- Sumamos entonces este
exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da:
$120.000.000.- mas $ 135.000.000.- (exceso de lo donado): $
255.000.000.-, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, lo dividimos
de la siguiente forma:
Mitad legitimaria $ 127.500.000.Cuarta de mejoras $ 63.750.000.Cuarta de libre disposicion $ 63.750.000.Sin embargo, solo existen en efectivo $ 120.000.000.-; el exceso de lo
donado ha resultado entonces enorme. Con los $ 120.000.000.realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porcion de
libre disposicion; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y
hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su
integridad. Para completar las asignaciones faltan $ 63.750.000.- de la
cuarta de mejoras y $ 7.500.000.- de la mitad legitimaria: en total, faltan
$ 71.250.000.Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, mas
radical que el anterior, consistente en dar nacimiento a la accion de
inoficiosa donacion, que pasaremos a estudiar seguidamente.
5.8 La accion de inoficiosa donacion.
a) Procedencia.
Esta accion la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando
el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que
menoscaban las legitimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la
rescision de dichas donaciones. En el ultimo de los ejemplos citados, no
basta con limitar la parte de libre disposicion, pues ni siquiera existen
fondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria o
la cuarta de mejoras. Entonces, el legislador otorga a los legitimarios un
medio mas radical para amparar sus legitimas, que consiste en la
rescision de las donaciones irrevocables excesivas.
En otras palabras, la accion de inoficiosa donacion solo nace cuando el
exceso donado por el causante a extranos (vale decir, donaciones que
no se han hecho en razon de legitimas o mejoras) supera la cuarta parte
de la suma del acervo liquido o del primer acervo imaginario, en su caso,
y el total de dichas donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han
hecho hasta cubrir dicha cuarta parte, quedan confirmadas. En
consecuencia, ninguna disposicion del causante podra llevarse a efecto,
si la hay, ya que en vida consumio todo aquello de que podia disponer
libremente.
b) Sujetos activos de la accion.
Pueden intentarla, segun Somarriva, tanto los legitimarios como los

beneficiados con la cuarta de mejoras.Elorriaga es de la misma opinion.
Rodriguez Grez senala que los sujetos activos son exclusivamente los
legitimarios, atendido a que el art. 1187 lo dice en terminos formales y
explicitos.
c) Sujetos pasivos de la accion.
Segun el art. 1187, la accion se dirige en contra de los donatarios que
han recibido una donacion que excede en todo o en parte a la cuarta de
libre disposicion, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones,
esto es, principiando por las mas recientes. Primero se persigue al
donatario mas nuevo, y sucesivamente a los mas antiguos, hasta que
queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Si hubiere
donaciones en la misma fecha, podran afectarse integramente o
proporcionalmente si ellas son superiores al exceso que se cobra. El
valor de la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega
(tradicion) y actualizarse a la fecha de apertura de la sucesion, mediante
la aplicacion de algun indice de reajustabilidad.
d) Objeto de la accion.
Es el dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las
legitimas y mejoras. Senala Somarriva que concuerda con el art. 1187 el
art. 1425, ubicado en las normas de las donaciones irrevocables, que
dice precisamente que se rescinden las donaciones irrevocables en el
caso del art. 1187.43
El objeto de la accion es por tanto la recuperacion por parte de la
sucesion del exceso donado. La ley habla de la restitucion de lo
excesivamente donado. Por lo tanto, puede subsistir parcialmente la
donacion, en la parte que no sobrepase la cuarta de que podia disponer
a su arbitrio el causante. Para Rodriguez Grez, la sucesion no recupera la
cosa donada, sino el valor excesivo o la parte inoficiosamente donada.
El tema, sin embargo, es objeto de opiniones contrapuestas. Hay
quienes estiman que el objeto de la accion es la recuperacion de la
especie o especies donadas. Se fundan
para ello, principalmente, en el citado art. 1425, que alude a la
rescision. De esta disposicion se concluiria que estariamos ante una
accion de nulidad, que atacaria la donacion por adolecer ella de falta de
requisitos para que tenga valor. Esta interpretacion, sin embargo, como
advierte Rodriguez Grez, se estrella contra un hecho fundamental: la
nulidad no puede ser sobreviniente, es decir, no puede aparecer una vez
celebrado el acto juridico validamente. En el caso que se analiza, la
causal de nulidad no coexistiria con la celebracion de la donacion, seria
posterior a ella.
De aqui que se haya discutido tambien sobre la naturaleza juridica de la

accion, cuestion a que nos referiremos mas adelante.
Dominguez Benavente y Dominguez Aguila, sostienen al respecto que
esta accion conduce a una restitucion en especie o reduccion en
especie. Senalan tales autores: ...entendemos que nuestro Codigo
contiene un sistema de reduccion en especie y solo subsidiariamente
podria pretenderse una reduccion en valor, como en el caso de
enajenacion de lo donado, ya que siendo la accion de inoficiosidad
personal, no puede alcanzar a terceros adquirentes.
Rodriguez Grez no comparte tal opinion. Sostiene por su parte que el
Codigo es claro en cuanto a que la accion se deduce para que se
restituya lo excesivamente donado y no la especie donada, porque
bien puede ocurrir que el exceso referido sea una parte del valor de la
cosa donada. No se trata, tampoco, de una accion real, sino personal,
que se deduce en contra de los donatarios, sea que conserven o hayan
enajenado el bien objeto de la donacion. El art. 1425 es poco
significativo, debido a que son muchos los casos en nuestro Codigo Civil
en los cuales se confunde la naturaleza de la accion (asi, por ejemplo,
cuando a proposito de la accion pauliana o revocatoria, el art. 2468
erroneamente habla de rescision).
e) Naturaleza juridica de la accion.
Directamente vinculado con lo anterior, esta el determinar la naturaleza
juridica de esta accion. Para Somarriva, se trata de una accion de
nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explicitamente a la rescision, o
sea, a la nulidad relativa.Para Dominguez Benavente y Dominguez
Aguila, se trataria de una accion de resolucion, toda vez que la nulidad
debe fundarse en un vicio original o coetaneo al acto juridico, en este
caso, a la donacion excesiva. Se trataria de una accion resolutoria,
porque la donacion queda, en cierto modo, sujeta al evento de no ser
excesiva al momento de la muerte del donante.Si aceptamos la tesis de
los Dominguez, debieramos entender que se trata de una donacion
hecha bajo una condicion resolutoria ordinaria, consistente en que al
momento de fallecer el donante, no haya dejado un patrimonio que le
permita satisfacer el pago de sus asignaciones forzosas, siendo entonces
necesario resolver las donaciones. Con todo, esta conclusion tiene un
reparo: si se tratare de una condicion resolutoria ordinaria, esta debiera
operar ipso facto, al fallecimiento del causante, lo que ciertamente
no acontece, siendo indispensable deducir la accion de inoficiosa
donacion. Para Rodriguez Grez, se trata de una accion de inoponibilidad.
Lo cree asi, porque el acto juridico -donaciones perfectamente valido y
surte todos sus efectos, pero no es oponible a los legitimarios en aquella
parte que sobrepasa la capacidad de libre disposicion del causante. De
aqui que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o resolver)
la donacion, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado
por el causante. Confirma lo anterior el hecho de que sea indiferente que

el donatario haya enajenado la especie donada, ya que la accion es
personal y persigue la restitucion de una suma de dinero, representativa
del exceso donado. De aqui tambien que nuestra ley no se haya puesto
en el caso de que la especie pase a manos de un tercero, pero si de la
insolvencia del donatario.
Elorriaga, por su parte, descarta que se trate de una accion de nulidad,
aunque no se pronuncia por la resolucion o por la inoponibilidad.
f) Caracteristicas de la accion.
f.1) Es una accion de caracter personal.
Lo es, puesto que solo puede intentarse en contra de los donatarios que
hayan sido favorecidos con la donacion que causa el exceso de que trata
el art. 1187. Es, por lo mismo, indiferente quien detenta la posesion de
la cosa al momento de deducirse la accion. Puede ella estar en manos
del donatario o de un tercero. En consecuencia, no se traspasa la accion
si el actual poseedor de la cosa es persona distinta del donatario, ni
puede este exonerarse de responsabilidad por el hecho de haber
enajenado la cosa.
f.2) Es una accion patrimonial.
Puesto que persigue que se entere a los sucesores una determinada
suma de dinero, representativa del exceso donado por el causante mas
alla de su parte libre de disposicion.
Consecuencia de esta caracteristica es que la accion de inoficiosa
donacion sea:
h Renunciable, pues su renuncia no la prohibe la ley y esta establecida
en el solo interes del legitimario o asignatario de cuarta de mejoras. La
renunciabilidad de esta accion se desprende entonces de la regla
general del art. 12.
h Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al
cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque este
pasa a ocupar la misma situacion juridica de estas personas, y se
transmite igualmente a los herederos de los sujetos activos de la accion.
h Prescriptible, pues esta es la regla general de las acciones. La ley no
ha senalado plazo de prescripcion, de manera que segun Somarriva
caben al respecto dos soluciones:
i) En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para las acciones
ordinarias y concluir que esta accion prescribe en el plazo de 5 anos.
ii) En segundo lugar, podria sostenerse que como el art. 1425 califica
esta accion de rescisoria, cabria aplicar la regla del art. 1691 respecto de
la accion de rescision. En consecuencia, el plazo para pedir la rescision
de las donaciones duraria cuatro aos.
Al respecto, Rodriguez Grez afirma que estamos ante una accion
ordinaria que prescribira en el plazo de 5 anos (art. 2515) y que se
suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509 numeros

1 y 2 (art. 2520).
El plazo de prescripcion debera contarse desde la apertura de la
sucesion, ya que sera en ese instante cuando se determine la existencia
del exceso donado, presupuesto fundamental de la accion.
Se ha sostenido que no puede renunciarse anticipadamente a esta
accion. En cuanto a que se entiende por anticipadamente, desde
luego no puede concebirse que se renuncie con antelacion a la muerte
del donante, puesto que los herederos carecen de todo derecho a una
sucesion futura (y por lo demas, mientras no muera el causante, no
tienen tal calidad de herederos). De tal forma, la renuncia solo puede
ocurrir despues de la apertura de la sucesion.
g) Insolvencia del donatario.
Puede ocurrir que la accion se dirija contra un donatario insolvente, esto
es, que carezca de medios para satisfacer la restitucion, si ella fuere
ordenada por sentencia ejecutoriada. El inc. final del art. 1187 establece
que en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravara a los otros. De
esta norma se concluye que en esta hipotesis, los legitimarios o sujetos
activos de la accion no obtendran el beneficio patrimonial perseguido y
que los demas donatarios no responderan tampoco por el donatario
insolvente.
Cree Rodriguez Grez que esta norma revela indirectamente que estamos
en presencia de una accion de inoponibilidad, cuyo objeto es la
restitucion de una suma de dinero representativa del exceso donado. No
tiene sentido hablar de insolvencia si lo que se persigue fuera la cosa
donada (o sea, si la accion fuera una accion in re). Agrega este autor que
carece de importancia que el donatario haya enajenado la cosa a un
tercero. No tiene aplicacion, en esta materia, el art. 1432, que determina
en que casos puede intentarse accion contra los terceros poseedores de
la cosa donada. Ello, porque dicha norma se refiere a la resolucion,
rescision y revocacion de la donacion, mientras que la accion de
inoficiosa donacion seria para tal autor, como deciamos, de
inoponibilidad.
De lo expuesto a lo largo de este capitulo, resulta facil comprender que
las legitimas son en la sucesion forzosa las asignaciones mas
importantes, sea por su cuantia, por sus titulares, las preferencias y
privilegios que les acuerda la ley, la forma en que se calculan, etc. Estos
privilegios se expresan, ademas, en la forma de enterarse y pagarse
(materia que analizaremos mas adelante). Pero, con lo expuesto, ha
quedado claro que en el CC. los legitimarios son los herederos
predilectos y que la tendencia sostenida (expresada preferentemente en
esta materia en la dictacion de las leyes numero 10.271, de 1952,
numero 18.802, de 1989, numero 19.335 de 1994 y 19.585 de 1998)
apunta a mejorar al conyuge sobreviviente, lo cual se ha conseguido
primero asimilandolo entre los legitimarios (Ley numero 19.335) y
despues derechamente incorporandolo entre los legitimarios (Ley

numero 19.585). En tal sentido, Mujica Bezanilla y Rodriguez Grez
sostenian derechamente la conveniencia imperativa de transformar al
conyuge en legitimario, resolviendo en esta forma una serie de
problemas interpretativos que habian enturbiado la recta aplicacion de la
ley en materia tan importante. Cuesta entender, decia el ultimo de los
citados, por que razon la Ley numero 18.802 no dio al conyuge la calidad
de legitimario, cuando inclusive se le hizo titular de la accion de reforma
de testamento, en el caso del anterior art. 1178, 2o, vale decir, cuando
concurria en la sucesion junto a descendientes del causante.
2.- FORMACION DE CUARTA DE MEJORAS.
Sobre este punto, la Ley nmero 19.585 resolvi una ardua disputa en la
doctrina. Somarriva sostena que deba formarse cuarta de mejoras
cuando existieran descendientes legtimos, hijos naturales o
descendientes legtimos de stos. En otras palabras, la cuarta de
mejoras era asignacin forzosa no slo en el orden de los descendientes
legtimos, sino tambin en el orden de los hijos naturales y de sus
descendientes legtimos.
Sostenan la misma opinin los Domnguez, Alessandri y Rozas Vial.
Distinta era la posicin de Rodrguez Grez, Meza Barros y Luis Barriga
Errzuriz.
Sealaba el primero (siguiendo al tercero) que en relacin al art. 1184 y
la forma como se divide la herencia de una persona, deba distinguirse
primero si concurran o no herederos legitimarios. En el primer caso,
deba a su vez distinguirse si concurran o no a la sucesin
descendientes legtimos. Si no concurran legitimarios, el causante poda
disponer libremente de todo su patrimonio y si no lo haca, la ley
sealara quines seran llamados a su sucesin (rdenes de sucesin
intestada). Si concurran legitimarios, pero no descendientes legtimos,
la mitad de la herencia sera la mitad legitimaria y la otra mitad sera de
libre disposicin. Si concurran descendientes legtimos, la herencia
deba dividirse en cuatro partes; dos partes formaran la mitad
legitimaria, una parte formara la cuarta de mejoras y una parte formara
la cuarta de libre disposicin.
Por consiguiente, la libertad de disposicin estaba limitada a una cuarta
parte cuando el causante dejaba descendientes legtimos y a la mitad de
su patrimonio cuando dejaba legitimarios, pero no descendientes
legtimos. Esto es lo que a juicio de Rodrguez deca claramente el
anterior art. 1184. En otras palabras, cuando no concurran
descendientes legtimos no se formaba cuarta de mejoras. En
consecuencia, los hijos naturales y los dems asignatarios de cuarta de
mejoras slo podan obtener esta asignacin en concurrencia con
descendientes legtimos.
A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de
mejoras cuando concurren descendientes, o cnyuge sobreviviente o
ascendientes. Dicho de otra forma: hay cuarta de mejoras, cuando
concurre a la sucesin cualquiera que tenga la calidad de legitimario. No
es necesario, por ende, que concurran necesariamente descendientes.
Lo que no significa que dicha cuarta, segn veremos, deba asignarse
necesariamente a un legitimario.
3.- PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS.
La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta
asignacin. Ellas no se confunden con los legitimarios. Hay personas que
siendo legitimarios pueden ser mejoradas y otras que, sin ser
legitimarios, tambin pueden ser objeto de una asignacin con cargo a
esta parte de la herencia. Es importante subrayar que puede ser
asignatario de cuarta de mejoras una persona que no tenga la calidad de
legitimario del causante. El artculo 1184, por lo dems, as lo deja en
claro, cuando expresa en su inciso 3: otra cuarta, para las mejoras con
que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de
sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios Por lo
dems, el artculo 1195 al que nos referiremos a continuacin, alude a
los descendientes y a los ascendientes, quienes no necesariamente
sern legitimarios.
Las personas que la ley permite favorecer con esta asignacin, de
conformidad con el art. 1195, son las siguientes:
a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia
de presumir la voluntad e intencin del causante (en este caso, el
favorecido podr ser legitimario un hijo, por ejemplo-, o podr no serlo
un nieto, por ejemplo, correspondindole al hijo la legitima-);
b) El cnyuge sobreviviente (incorporado por la Ley nmero 18.802; en
este caso, ser el favorecido legitimario, pues tal calidad tiene el
cnyuge sobreviviente); y
c) Los ascendientes (incorporados por la Ley nmero 19.585; en este
caso, tambin el favorecido puede o no ser legitimario: el padre, por
ejemplo, lo ser, si no hay descendientes, mientras que el abuelo, en el
mismo caso, no lo ser).
El testador est obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a
asignarla como lo estime conveniente, pero entre las personas
indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen accin de reforma de
testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con
infraccin de ley (art. 1216). Dejada sin efecto dicha disposicin, el todo
o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementar las
legtimas rigorosas, transformndolas en efectivas, lo cual favorecer a
los legitimarios.
El testador, en consecuencia, distribuir libremente entre los potenciales
asignatarios a la cuarta de mejoras, pudiendo designar sustitutos para el
caso de que alguno llegare a faltar o no quisiera suceder. Pero no hay

lugar al derecho de representacin, porque esta no es
una asignacin intestada.
4.- CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS.
4.1 Constituyen una asignacin forzosa.
4.2 No se presume.
4.3 No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo
las excepciones legales.
4.1 Las mejoras constituyen una asignacin forzosa.
As lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe
respetarla. Del hecho de que las mejoras constituyan una asignacin
forzosa se derivan las siguientes consecuencias:
a) Que la favorecen la formacin de los acervos imaginarios, en la forma
estudiada.
b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras
personas que no sean las indicadas por la ley, procede la accin de
reforma del testamento.
4.2 Las mejoras no se presumen.
4.2.1. Regla general.
El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaracin
expresa del testador. As lo manifiestan claramente los arts. 1198 y
1203, en conformidad a los cuales las donaciones, legados y
desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un
descendiente, se imputan a las legtimas, salvo que del testamento o de
otros actos autnticos aparezca que la intencin del testador fue
imputarlos a mejoras. La jurisprudencia tambin ha resuelto que las
mejoras no se presumen. La manifestacin de voluntad del causante
puede asumir dos formas: mediante testamento o mediante donaciones
revocables o irrevocables hechas en razn de mejoras.
El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intencin del causante (en
el sentido de entender que un legado o una donacin revocable o
irrevocable sea con cargo a mejora) pueda constar del testamento o en
la respectiva escritura o en acto posterior autntico, en los cuales
aparezca que dicha donacin no se hizo a ttulo de legtima, sino de
mejora. Al parecer, esta norma estara reservada para los legitimarios,
atendido el tenor del artculo. A su vez, si la donacin o legado se hace a
una persona que no es legitimario, dicha donacin no se imputar jams
a mejora, salvo que as lo haya manifestado el causante, en el
testamento o en la respectiva escritura pblica de donacin.
4.2.2. Casos de mejoras tcitas.
Existen dos excepciones, en virtud de las cuales la asignacin se
presume hecha a ttulo de mejora. Son ellas:
a) Situacin contemplada en el art. 1203, inciso 2. Los desembolsos
hechos para el pago de deudas de un legitimario que sea descendiente,
se imputan a su legtima, siempre que estos desembolsos hayan sido
tiles para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1). Pero puede suceder
que el causante haya manifestado voluntad expresa, por acto entre
vivos o por testamento, en orden a que es su voluntad que no se
imputen dichos gastos a la legtima del beneficiado con los desembolsos.
Si tal ocurre, la ley seala que estos desembolsos se considerarn como
una mejora (Art. 1203, 2). La ley, en este caso, presume que la
voluntad del difunto fue asignarle al beneficiado con el desembolso todo
o parte de la cuarta de mejoras, por el solo hecho de manifestar su
voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos a la legtima.
En el fondo, de esta manera los desembolsos no gravarn la cuarta de
libre disposicin, lo que parece lgico ya que se trata de gastos hechos
en provecho de un legitimario.
El propio art. 1203, 3, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere
asignado al mismo legitimario, a ttulo de mejora, alguna cuota de la
herencia o alguna cantidad de dinero. En este caso, se imputarn estos
desembolsos a dicha asignacin, sin perjuicio de valer en lo que
excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya
ordenado. Entonces, si los desembolsos son menores que la parte que
corresponde al legitimario en la cuarta de mejoras por disposicin
expresa del causante, subsistir la asignacin en lo que falta para
completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el saldo deber
imputarse a la cuarta de libre disposicin, desde el momento que existe
voluntad expresa del causante de que no se imputen a la legtima.
b) Otro caso parecido, aunque no idntico, ocurre con el art. 1193:
dispone que si el causante ha dado o da en razn de legtimas ms de lo
que corresponde a la mitad legitimaria (del acervo imaginario), la ley
ordena que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que
resulta que sin necesidad de expresarlo explcitamente el causante, se
ha podido disponer de la cuarta de mejoras e incluso lesionar los
derechos de otros asignatarios llamados a esta misma parte de la
herencia. An ms, la Ley nmero 19.585 agreg un segundo inciso al
art. 1193, en beneficio del cnyuge sobreviviente: dispone que si lo que
se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para
completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo
dispuesto en el art. 988 (cuarta parte de la mitad legitimaria), la
diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras.
Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existen asignaciones a
ttulo de mejoras que se presumen en la ley (mejoras tcitas). As ocurre
en el caso del art. 1203, 2 y en el caso del art. 1193. En ambos, se trata
de normas que implican a legitimarios, sea que ellos hayan sido objeto
de desembolsos destinados a pagar sus deudas, o que sean objeto de
donaciones que exceden a la legtima que les corresponde.
De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto inters: las
asignaciones de cuarta de mejoras suponen que haya donacin o
testamento, requieren una declaracin de voluntad del donante o del

testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar
a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de
acuerdo con dichas reglas, sino que corresponder a los descendientes o
ascendientes expresamente designados por el testador o al cnyuge
sobreviviente.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces s que se aplican las reglas
de la sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la
cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la mitad legitimaria y
pasan a formar la legtima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de
mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios. Cabe sealar que en
este caso, no concurren todos los descendientes a la cuarta de mejoras
que acrece a la mitad legitimaria, sino que nicamente los que sean
legitimarios.
La otra consecuencia que deriva de esta caracterstica, es que en las
mejoras no opera el derecho de representacin. Pero en caso de que no
exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin intestada, s
que hay representacin.
4.3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o
gravmenes.
Vimos, al examinar las legtimas rigorosas, que stas no pueden
sujetarse a modalidades o gravmenes (art. 1192). Examinemos la
situacin en que al respecto se encuentran las mejoras.
Recordemos que las legtimas admiten una sola modalidad y ningn
gravamen. La modalidad admitida consiste en que un Banco administre
la legtima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.
Modalidades en las mejoras.
Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las
modalidades, y slo ha prohibido los gravmenes establecidos en
beneficio de personas a quienes el testador no poda beneficiar con
mejoras. Querr decir entonces que todo gravamen que importe en
cualquier forma violar las mejoras como asignaciones forzosas ser nulo.
Qu ocurre en cambio con las modalidades? Debemos entender que
ellas sern vlidas siempre que no importen una violacin de las mejoras
a los descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente. En otras
palabras, las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar
establecidas en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de
cuarta de mejoras.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse
la mejora: la administracin de un Banco, y en tal evento, no es
necesario que el asignatario sea incapaz.
Esta modalidad est establecida en el art. 86 nmero 7 de la Ley

General de Bancos. Existe a este respecto una diferencia fundamental
entre la legtima rigorosa y las mejoras. La legtima puede ser dejada en
administracin a un Banco nicamente cuando el asignatario, o sea el
legitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras pueden
dejarse en administracin a un Banco aun cuando el descendiente o
ascendiente o el cnyuge sea perfectamente capaz.
En esta situacin, el Banco tendr las facultades y obligaciones de un
curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa.
Existen tambin otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las
mejoras, siempre que ellas no importen una violacin de esta asignacin
forzosa. As, en conformidad al art. 250 nmero 2 y artculo 252, inciso
3, se podrn dejar las asignaciones de mejoras al hijo no emancipado
con la condicin de que no las administre o no tengan el usufructo de
ellas, el padre o madre, etc. (por ejemplo, cuando el abuelo le deja la
cuarta de mejora a su nieto, con la condicin de que la asignacin no sea
administrada por el padre o por la madre o ambos).
Gravmenes en las mejoras.
En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la ley,
salvo cuando estn establecidos en beneficio de personas a quienes el
testador poda beneficiar con mejoras: art. 1195, 2. Quiere decir
entonces que los gravmenes impuestos en favor del cnyuge
sobreviviente o descendientes o ascendientes del causante, son vlidos,
pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a
mejoras. Y es lgico que as sea, pues el testador puede disponer
libremente de la cuarta de mejoras, pero slo en favor de sus
descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente. Si el testador
pudo dejarle al descendiente, ascendiente o cnyuge sobreviviente a
quien se beneficia con el gravamen toda la cuarta de mejoras, con
mayor razn podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la
regla jurdica de quien puede lo ms puede lo menos. Como una
consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuir la cuarta
de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los beneficiados con
ella un gravamen en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras.
Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravmenes a un
extrao, pues entonces s que estara destinando parte de la cuarta de
mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas con ella. El testador
debe en todo momento respetar la asignacin forzosa que constituyen
las mejoras, y si pudiera establecer gravmenes en favor de otras
personas que no sean asignatarios potenciales de dicha cuarta, estara
en el fondo burlando dicha asignacin forzosa.
As, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la
obligacin de pagar una pensin mensual de $100.000.- a su hijo B,
mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es perfectamente lcito,
pues el hijo B del causante pudo incluso ser destinatario de toda la

cuarta de mejoras. En cambio, si la obligacin impuesta al hijo A
asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un to, este
gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene
derecho a mejoras.
La limitacin impuesta al causante, en orden a que slo puede imponer
gravmenes sobre la asignacin de cuarta de mejoras en favor de
personas que tambin podran ser asignatarias de dicha cuarta, es lgica
y necesaria. Si se ha limitado la capacidad del difunto para disponer de
esta cuarta de mejoras, obligndolo a distribuirla entre determinadas
personas, presuntivamente muy cercanas a l, la nica forma de evitar
que este destino se cumpla es limitar tambin los gravmenes de que
puede ser objeto, en beneficio slo de las personas favorecidas con
dichas asignaciones.
Los gravmenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza:
condiciones, plazos, modos (como el del ejemplo), etc. La ley no los ha
restringido, slo limita a sus beneficiarios.
El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta
de mejoras. Aquella parte de que no disponga acrecer a la mitad
legitimaria y aquella parte en que se exceda se imputar a la cuarta de
libre disposicin (art. 1194).
De lo sealado se deduce que siempre preferirn las legtimas, que
pueden afectar a las mejoras, y luego stas, que pueden afectar a las
asignaciones de libre disposicin. As resulta de concordar los artculos
1189, 1193 y 1194.
5.- PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS.
Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesin futura:
art. 1463, 2. Recordemos que como principio general, hay objeto ilcito
y por ende nulidad absoluta en los pactos sobre sucesin futura (art.
1682). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto de tal naturaleza.
5.1 Objeto del pacto.
El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no
hacer; la obligacin que nace de l para el causante es negativa: la de
no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones
entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante
convenga con el cnyuge o con un descendiente o ascendiente que a la
sazn sea legitimario en dejarle a l la cuarta de mejoras; semejante
pacto no es posible, pues quedara incluido en la regla general del art.
1463. El pacto slo puede tener por objeto comprometer al testador a no
disponer de la cuarta de mejoras a fin de que sta corresponda a
quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien
celebra el pacto no podr ser excluido de la cuarta de mejoras. Consiste
el pacto en que el causante no done ni asigne por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, siendo este un pacto
de excepcin y debiendo interpretarse en forma restrictiva, Rodrguez
Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilcito el pacto
mediante el cual el causante se obliga a disponer slo parcialmente de
la cuarta de mejoras o a no disponer de ella en favor de una
determinada persona. Podra pensarse que quien puede lo ms puede
lo menos y que, por tal razn, si puede convenir que no se dispondr de
toda la cuarta de mejoras, tambin puede convenirse que no se
dispondr de una parte de ella. Esta interpretacin chocara
frontalmente con el carcter excepcional del art. 1204. Lo nico que
puede pactarse con el causante es la no disposicin total de la cuarta de
mejoras y no una disposicin parcial, puesto que esta convencin sera
de disposicin y no de abstencin.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un
legitimario una legtima efectiva en lugar de su legtima rigorosa, a
consecuencia de incrementarse la mitad legitimaria por no disponerse
de la cuarta de mejoras.3
5.2 Requisitos del pacto.
El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga
efectos legales:
a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por
escritura pblica.
Estamos, por ende, ante una solemnidad propiamente tal, exigida en
atencin a la especie o naturaleza del acto. Por lo tanto, si se omite esta
solemnidad, el acto no producir efecto jurdico alguno (ser inexistente
o adolecer de nulidad absoluta, segn la opinin a la que adhiramos),
aun cuando pueda constar de otro modo la voluntad del causante.
Problema interesante es determinar si se trata de una declaracin
unilateral de voluntad o si de una convencin. En otras palabras, si la
promesa requiere de la concurrencia del prometiente y del beneficiado o
de slo el primero. Atendido el objeto de la promesa, la doctrina estima
que se trata de una convencin, debiendo el beneficiario comparecer
aceptando la promesa. No producir efecto, por lo mismo, una promesa
unilateral no convencional.
b) Slo pueden celebrarlo ciertas personas: el cnyuge o alguno de los
descendientes o ascendientes del futuro causante, que a la fecha de la
suscripcin de la escritura sean legitimarios.
Esta convencin debe celebrarse entre el causante en vida y aquellas
personas que, por la no disposicin de la cuarta de mejoras, pueden
resultar beneficiadas con ello. Como ya lo hemos sealado, si el
causante no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad
legitimaria, beneficiando a los legitimarios exclusivamente que vern
incrementadas sus legtimas rigorosas, transformadas en legtimas
efectivas. De aqu que este pacto slo puede celebrarse con aquellas
personas que renen un doble requisito: ser legitimarios y poder ser
asignatarios de cuarta de mejoras. Dichos requisitos deben ser
copulativos, porque el beneficio que acarrea el pacto se desprende del

primero y el derecho a la cuarta de mejoras del segundo.
c) Slo puede referirse a la no disposicin de la cuarta de mejoras en su
totalidad, sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo
donaciones con cargo a esta parte de la herencia.
Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que el
indicado en la ley: prometer no asignar por testamento ni donar parte
alguna de la cuarta de mejoras. Recordemos que puede el causante
hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte (revocables) a ttulo
de mejoras. Esto es, precisamente, lo que se promete no hacer respecto
de toda la cuarta de mejoras.
d) Debe ser pura y simple la convencin.
Por ltimo, cabe sealar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en
razn de su carcter excepcional y a la imposibilidad de interpretar
extensivamente las normas que lo regulan. En otras palabras, se
promete o no se promete, pero no es admisible una promesa
condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna.
5.3 Efectos de la promesa de no disposicin.
La promesa de no disposicin puede producir dos efectos diversos:
a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la
cuarta de mejoras incrementar la legtima rigorosa y se transforma en
legtima efectiva.
b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el
legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido su
cumplimiento, a prorrata de lo que la infraccin les aprovechare. O sea,
el legitimario a quien se le prometi podr accionar contra las personas
que han sido beneficiadas con la asignacin o donacin hecha con cargo
a la cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan
experimentado, enteren al legitimario la parte que habra llevado si la
promesa se hubiera cumplido. As, por ejemplo, el causante, a su
muerte, dej tres herederos, sus hijos Juan, Pedro y Diego, y la cuarta de
mejoras ascendi a $ 90.000.000.-, y el causante haba prometido a su
hijo Juan no disponer de ella, y ocurre que incumpliendo la convencin
se la asign a su hijo Pedro, Juan podr exigirle a Pedro $ 30.000.000.En este ejemplo, nada podr reclamar Diego, pues el causante nada
haba convenido con l, en cuanto a no disponer de la cuarta de
mejoras.
La obligacin de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el
legitimario a quien se prometi la no disposicin es simplemente
conjunta y la insolvencia de unos no gravar a los otros. Se trata, en
consecuencia, de una accin personal, patrimonial, ordinaria,
prescriptible, transmitible y transferible (dado que muerto el causante
no tiene el carcter de personalsima).
5.4 Sancin por la infraccin de la promesa.
La naturaleza jurdica de la infraccin de la promesa de no disponer de la

cuarta de mejoras es la de provocar la inoponibilidad. En efecto, la
infraccin de esta convencin no genera la nulidad de las disposiciones
hechas por el causante a ttulo de mejoras. Todas ellas subsisten, pero
son inoponibles al legitimario beneficiado con la promesa. Este puede
demandar lo que habra aprovechado del cumplimiento de la misma. Se
generar un crdito en favor del beneficiado con la promesa, como si la
cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposicin alguna.
OCTAVA PARTE: PAGO DE LAS ASIGNACIONES.
Analizaremos a continuacin la forma en que deben pagarse las
asignaciones, sean ellas testamentarias, abintestato, forzosas o
semiforzosas.
Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan
las asignaciones semiforzosas; y finalmente las testamentarias y
abintestato.
Cabe indicar tambin que los legados son asignaciones testamentarias,
salvo los alimentos que por ley se deben a ciertas personas cuando
revisten el carcter de asignacin forzosa (art. 1168), en cuyo caso,
como veremos, tienen especial preferencia para su pago.
1.- ALIMENTOS FORZOSOS.
1.1. Baja general de la herencia.
La asignacin de alimentos forzosos tiene un tratamiento particular, que
deriva de lo previsto en el art. 959. En efecto, el acervo ilquido (que
resulta al separarse los bienes del causante de los bienes de terceros
confundidos con aquellos) debe transformarse en acervo lquido, para lo
cual es necesario practicar las deducciones previas ordenadas en los
nmeros 1, 2 y 4 del citado artculo. La tercera deduccin previa o baja
general de la herencia corresponde a las asignaciones alimenticias
forzosas (puesto que hoy, no tiene aplicacin el nmero 3 del art. 959).
Como se seal oportunamente, esta asignacin slo existe cuando los
alimentos han sido decretados en juicio seguido contra el alimentante, o
ellos se establecieron por una transaccin aprobada por el juez (art.
2451), o cuando se ha deducido demanda en vida del causante, aunque
los alimentos se fijen por sentencia judicial posteriormente. En los
dems casos, puede una persona tener derecho a alimentos, pero la
sucesin no los deber.
1.2 Carcter de deuda hereditaria de los alimentos.
Cree Rodrguez Grez que esta deduccin previa tiene en la ley el
carcter de deuda hereditaria, aun cuando se trate de prestaciones que
se devengarn o harn exigibles en el futuro y a travs del tiempo. Para
el legislador, las asignaciones alimenticias tienen este tratamiento
especial, precisamente porque ellas son asistenciales y su objeto es
permitir que una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo
necesario para ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168, en la parte
que seala: Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas....
Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y,
por lo mismo, susceptible de deducirse del acervo ilquido para
transformarlo en acervo lquido.
Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3. Recordemos
que las pensiones alimenticias que constituyen asignaciones forzosas
son precisamente aquellas que el causante deba en vida, porque haban
sido impuestas por sentencia judicial, o avenimiento aprobado
judicialmente, o se hallaban demandadas antes del fallecimiento del
causante (alimentante). Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que
los herederos sigan pagando los alimentos que adeudaba el causante en
vida, tal como si ste no hubiese fallecido.
De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 nmero 4, al disponer
que esta asignacin sea pagada con cargo al acervo ilquido, dndole un
tratamiento semejante al que se da a las deudas hereditarias. Es esta
una forma de brindar a esta asignacin una seguridad fundamental para
su pago, puesto que ella deber enterarse antes que todas las dems
asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento
privilegiado.4
1.3 Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.
La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas, tiene, como necesaria contrapartida, la
desventaja de que esta asignacin se calcular sobre la base del acervo
ilquido, descontadas las deducciones de los nmeros 1 y 2 del art. 959.
En consecuencia, ella no aprovecha de los llamados acervos imaginarios,
debido a que stos se forman en una fase posterior, a partir del acervo
lquido y ste supone que estn pagados (o ms bien, calculados) los
alimentos como asignacin forzosa.
En sntesis, los alimentos, en cuanto asignacin forzosa, se pagan con
preferencia a cualquier otra asignacin, como si se tratare de una deuda
hereditaria, carcter que hasta cierto punto tiene por su naturaleza
asistencial. Quien ejecuta el testamento, por consiguiente, deber
proceder a su pago inmediatamente despus de cubiertas o asegurado
el pago de las deudas que el causante tena en vida (deudas
hereditarias).
1.4 Carcter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en
materia de alimentos.
Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida
del alimentario, en la medida en que continen las circunstancias que
legitimaron la demanda (art. 332). Por ello, aun cuando los alimentos
hayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden revisarse, porque
dicha sentencia slo produce cosa juzgada provisional. Por dicha
razn, esta asignacin forzosa puede ser rebajada o incluso desaparecer
despus de la muerte del causante, si los medios de la sucesin no
guardan relacin con la cuanta de la misma o si cambian las

circunstancias de fortuna del alimentario.
1.5 Imposicin del pago de alimentos a determinados asignatarios.
Responsabilidad subsidiaria de los legatarios, ante el pago de los
alimentos.
Si el causante ha impuesto la obligacin de pagar los alimentos a uno o
ms asignatarios, sean ellos a ttulo singular o universal, pesar sobre
ellos dicha obligacin, si aceptan la asignacin (art. 1168). Con todo,
esta modalidad en el pago de la asignacin no es obligatoria u oponible
al asignatario de alimentos, pudiendo rechazarla. En caso de que al
asignatario de alimentos acepte como deudor al asignatario gravado,
quedarn liberados los dems herederos y subsidiariamente, los
legatarios. En caso de que lo rechace, la obligacin recaer en los
herederos y en subsidio, en los legatarios, sin perjuicio del ajuste que
deber realizarse entre ellos, en razn de la carga que afecte a uno o
ms asignatarios.
Hemos dicho que los alimentos, cuando son una asignacin forzosa,
pesan sobre la responsabilidad de los herederos y, subsidiariamente, de
los legatarios. No lo dice expresamente el art. 1363, pero se desprende
de su contenido. En efecto, si los legatarios estn obligados a contribuir
al pago de las legtimas y de las asignaciones con cargo a la cuarta de
mejoras, con mayor razn debern hacerlo tratndose de asignaciones
alimenticias forzosas. Adems, cabe considerar que siendo estas
asignaciones de una cuanta indeterminada en el tiempo (puesto que, en
principio, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del
alimentario), podra ocurrir que los herederos cayeren en insolvencia y
se reclamare la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
Adems, la misma disposicin ordena a los legatarios contribuir al pago
de las deudas hereditarias, y segn se ha dicho, los alimentos forzosos
se asimilan a ellas por su naturaleza.
Nada impide, tampoco, que con el consentimiento del alimentario, los
herederos impongan la obligacin a uno de ellos, situacin en la cual el
gravado ser el nico que deber responder al alimentario, quedando los
dems liberados.
Es posible tambin que el asignatario gravado por el causante con esta
obligacin, repudie la asignacin. Si ninguno de los dems asignatarios
llamados a ella (ya sea por derecho de acrecimiento o sustitucin) la
aceptan, cree Rodrguez Grez que en ltimo trmino la asignacin se
defiere en favor del alimentario. Se aplica en tal evento el art. 1068,
pero siempre que el asignatario gravado sea testamentario, ya que si
fuere un asignatario forzoso (excluidos los asignatarios de alimentos y
de legtimas), hay regla especial a este respecto. En verdad, la situacin
sealada es excepcional, si se tiene en consideracin que hay un solo
asignatario (semiforzoso) a quien podra imponerse la obligacin de
pagar los alimentos forzosos: el asignatario de cuarta de mejoras y

siempre que el alimentario sea de aquellas personas que pueden ser
titulares de esta parte de la herencia (todo ello, por aplicacin del art.
1195, 2 )
No es extrao que el art. 1363 no seale en forma expresa que los
legatarios deben contribuir al pago de los alimentos cuando la
responsabilidad de los herederos se extingue. Ello, porque el Cdigo
razona sobre la base de que los alimentos forzosos se pagan como
deduccin previa (baja general de la herencia) para formar el acervo
lquido. Lo usual, entonces, ser que su tratamiento sea idntico al que
se da a las deudas hereditarias, y que el partidor y los interesados
encaren esta situacin con la prioridad que corresponde. Pero nada
impide, especialmente atendiendo al hecho de que los alimentos se
devengarn a travs del tiempo (por lo general, durante toda la vida del
alimentario), que se reclame excepcionalmente la responsabilidad de los
legatarios que, como expresamente dice la ley, si deben contribuir al
pago de las legtimas, de las mejoras y de las deudas hereditarias,
tambin deben contribuir al pago de los alimentos, cuando estos
revisten el carcter de asignacin forzosa.
1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos
como asignacin forzosa.
a) La obligacin pesa sobre la sucesin, debiendo pagarse
preferentemente, como deduccin previa (baja general de la herencia),
para los efectos de formar el acervo lquido.
b) Si el causante impone a un asignatario testamentario la obligacin de
pagar esta asignacin forzosa, dejar de ser deduccin previa y pesar
como gravamen sobre el asignatario a quien se ha impuesto la carga.
c) El alimentario puede aceptar al deudor designado por el causante,
quedando los dems herederos y eventualmente los legatarios, eximidos
de la obligacin. Si el asignatario gravado repudia la asignacin, ella se
defiere a quien corresponde por derecho de acrecimiento o sustitucin, y
si todos ellos repudian, la asignacin gravada se defiere, por ltimo, en
favor del mismo alimentario.
d) El causante no puede imponer esta obligacin o gravamen al
asignatario de alimentos forzosos, ni de legtimas, porque ninguno de
ellos puede ser objeto de un gravamen que menoscabe sus
asignaciones. Pero puede imponerla a un asignatario de cuarta de
mejoras, siempre y cuando el alimentario se encuentre entre aquellas
personas que pueden suceder al causante en esta parte de la herencia.
Finalmente, cabe indicar que no cabe hablar de imputaciones en el caso
de los alimentos forzosos, ya que si el causante hizo otras asignaciones
voluntarias al alimentario o ste es titular de asignaciones forzosas
(situacin ms frecuente), desaparece el presupuesto fundamental del
derecho a alimentos: la carencia de bienes suficientes para sustentar la
vida.
2.- LEGITIMAS RIGOROSAS.

El pago de las asignaciones denominadas legtimas, ofrece
particularidades y problemas especiales. Para comprender el sistema
seguido por nuestro CC, nos referiremos a las preferencias,
imputaciones, restituciones y reducciones de que pueden ser objeto
estas asignaciones.
2.1 Preferencias.
Enterada la asignacin forzosa que tiene carcter alimenticio, las
legtimas gozan de preferencia para su pago: art. 1189. Este artculo
debemos interpretarlo en relacin al art. 1185, que establece el primer
acervo imaginario y que ordena, como se recordar, acumular al acervo
lquido, para el clculo de las legtimas, todas las donaciones revocables
e irrevocables que el causante ha hecho a ttulo de legtimas y mejoras.
Entonces, si el causante ha hecho donaciones a ttulo de legtimas, la
suma que falta para completarlas se saca con preferencia a toda otra
inversin; si no ha hecho donaciones, el pago de las legtimas tendr
preferencia hasta enterar la mitad del acervo imaginario.
Cabe notar que la preferencia slo alcanza la mitad del acervo
imaginario, debiendo computarse en esta mitad todas las donaciones
que el causante ha hecho a ttulo de legtimas.
2.2 Imputaciones.
Al pagarse las legtimas, es necesario formular un distingo fundamental,
segn si existan o no imputaciones que hacer a las legtimas.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna
especie, no hay nada que imputarle a su legtima, y recibir entonces
sta en forma ntegra y en efectivo. En cambio, si el legitimario ha
recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a
las legtimas la parte que recibi por donaciones o legados. En otras
palabras, nuestra ley ordena imputar a la legtima (y por consiguiente
dar por pagada total o parcialmente) toda donacin que se haya hecho
al legitimario, sea revocable o irrevocable: art. 1198. Lo anterior, a
menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior autntico aparezca que el legado o la donacin se hizo a ttulo
de mejora, dejando indemne por tanto, para dicho asignatario
beneficiario de la donacin, su parte en la mitad legitimaria, o sea, su
legtima rigorosa.
a) Cosas que deben imputarse para el pago de las legtimas
a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al
legitimario: art. 1198, 1.
a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario
(artculo 1198).
La ley se refiere slo a los legados, esto es, a las asignaciones a ttulo
singular; pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a ttulo
universal que puede haberle dejado el causante en su testamento a un
legitimario. As, por ejemplo, puede suceder que el testador deje en su
testamento una porcin de sus bienes a un legitimario. Esta asignacin a

ttulo universal, Deber imputarse para el pago de las legtimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi que no procede
imputar a las legtimas las asignaciones a ttulo universal, porque el art.
1198 se refiere nicamente a los legados, pero no a las asignaciones a
ttulo universal.
El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva
seala que en realidad no se divisa por qu han de aplicarse criterios
distintos a una y otra situacin. Agrega que existe no poca
inconsecuencia en afirmar que se imputan los legados, pero no las
herencias.
Por otra parte, recuerda este autor, deben imputarse las donaciones
revocables tanto a ttulo universal como a ttulo singular. Las donaciones
revocables a ttulo universal constituyen una institucin de heredero; la
ley, entonces, respecto a la imputacin de las donaciones revocables no
hace distincin alguna entre herencias y legados. Si estas herencias
deben imputarse, no se ve por qu razn no puede ocurrir lo propio con
la designacin lisa y llana de heredero.
Por estas razones y a pesar de la letra del precepto, que hace muy
discutible el punto, Somarriva se inclina a pensar que tambin deben
imputarse las asignaciones a ttulo universal.5
a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de
algn descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el clculo de las legtimas
est indicado en el art. 1203. Estos desembolsos se imputan a las
legtimas siempre que hayan sido tiles para el pago de las deudas, y se
entiende naturalmente que el pago ha sido til cuando extingui la
deuda, y hasta el monto en que la extingui.
Relacionando el art. 1203 con la cesin de derechos, la Corte Suprema
resolvi que el cesionario de un legitimario a quien el causante haba
pagado en vida determinadas deudas, deba aceptar la imputacin a la
legtima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho
legitimario que le cedi sus derechos. La Corte aplic en este caso el
principio de que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica
del cedente.
b) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas.
Por expresa disposicin de la ley no se imputan para el pago de las
legtimas:
b.1) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador
expresamente haya imputado a la cuarta de mejoras.
b.2) Los gastos de educacin de un descendiente.
b.3) Los desembolsos para el pago de deudas de ciertos legitimarios
(descendientes), si no han sido tiles para la extincin de dichas deudas.
b.4) Las donaciones o legados que el causante ha hecho al legitimario
con cargo a la parte de libre disposicin.
b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.

b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida el
donatario.
b.7) Las donaciones hechas a otros legitimarios.
b.1) No se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y
desembolsos para el pago de una deuda del legitimario, cuando el
testador expresamente ha manifestado que los hace a ttulo de mejoras.
Hemos visto que segn el art. 1198, 1, los legados y donaciones
revocables e irrevocables hechas a un legitimario se imputan a su
legitima, pero el mismo precepto agrega que no se imputarn a sta
cuando en la respectiva escritura de donacin, en acto posterior
autntico o en el testamento aparezca que el legado o donacin ha sido
hecho a ttulo de mejoras.
Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras.
Como no las presume, toda donacin o legado de que haga objeto el
causante al legitimario debe imputarse a su legtima. Pero es lgico que
ello no acontezca, si el testador dice o aparece en los trminos del
testamento, de la donacin, o en escritura pblica, la intencin de aqul
en orden a que el legado o donacin se tengan como mejoras. En tal
evento, el legitimario recibe ntegra su legtima, y el legado o donacin
se tienen como mejoras.
La misma idea contiene el inc. 2 del art. 1203 respecto del pago hecho
por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea
descendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por
acto entre vivos su intencin de que dichos gastos no se imputen a la
legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se
consideran como mejoras.
Al decir de Rodrguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2 y 3 del
art. 1203, ante una mejora tcita.6
El inc. final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que
analizamos, hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras
alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos
hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que se
van a imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposicin de aqul,
se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como
mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que
siempre primar al respecto lo dispuesto por el testador.
b.2) Los gastos de educacin de un descendiente.
Segn el inc. 2 del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las
legtimas, los gastos de educacin del legitimario que fuere
descendiente del causante. Ms an, el precepto dispone que dichos
gastos no se tomarn en cuenta ni para la computacin de las legtimas,
ni de las mejoras ni de la parte de libre disposicin, y aun cuando el
testador los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se
traduce en decir que estos gastos de educacin no se toman en cuenta

para nada en la herencia.
La regla anterior es consecuencia de que estos gastos corresponden al
cumplimiento de un deber fundamental del ascendiente para con sus
descendientes, de rango constitucional y legal, de manera que no puede
admitirse que su cumplimiento sea el anticipo de una asignacin, ni
siquiera voluntaria, mucho menos forzosa. Con todo, si el hijo tuviere
bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose
ntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231). El art. 1744 se
refiere tambin, a propsito de la administracin de la sociedad
conyugal, a las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un
descendiente comn, y las que se hicieren para establecerlo o casarlo.
De lo dicho se desprende que estos gastos pueden afectar a la sociedad
conyugal (si la hay), a los bienes propios del descendiente (si los tiene),
o al patrimonio propio de uno u otro cnyuge, pero nunca pueden
constituir anticipo de una asignacin legtima.
b.3) Tampoco pueden imputarse a la legtima los desembolsos hechos
para el pago de las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si
estos desembolsos no han sido tiles para la extincin de dichas deudas:
art. 1203, 1.
En qu consiste la utilidad? Cree Rodrguez Grez que la utilidad consiste
en haber extinguido total o parcialmente la deuda. En otras palabras, no
se imputar al legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a
pesar de haber desembolsado el dinero, la deuda no se ha extinguido ni
parcial ni totalmente. A la inversa, este anticipo se computar si la
deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho ms rico. Para este
autor, la justificacin de esta norma parece encontrarse en el hecho de
que, al menos hasta la mayor edad del legitimario, sus bienes sern
administrados por su representante legal, de suerte que parece tratarse
de una proteccin excepcional a los incapaces, aun cuando la ley no
distingue si el legitimario acta por s o por medio de un representante
legal.
A su vez, dados los trminos del inc. 1 del art. 1203, si los anticipos
hechos por el causante para el pago de la deuda se hacen a un
legitimario distinto (ascendientes o cnyuge sobreviviente), ellos deben
ser imputados a su legtima, cualquiera que haya sido la utilidad que
este anticipo pueda haber representado para l.
Concluye Rodrguez Grez que habra sido preferible que en esta
disposicin, la ley hubiere distinguido entre legitimarios capaces e
incapaces, porque no se visualiza otra justificacin para consagrar esta
excepcin.7
b.4) No se imputarn a la legtima las donaciones o legados o herencias

que el causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre
disposicin.
Esto es lgico, porque siempre prevalece la voluntad del difunto
claramente expresada. Pero debemos recordar que estas asignaciones
se pagarn despus de las asignaciones forzosas, como lo reiteraremos.
b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, hechas a un
descendiente.
No se imputan a la legtima los presentes hechos a un descendiente con
ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, 3).
De esta regla se desprende que s son imputables estos regalos cuando
se hacen a otros legitimarios, o sea cuando se trata de ascendientes o
cnyuge sobreviviente.
Se repite ms o menos la misma idea del inc. final del art. 1188, en
conformidad al cual no se tomarn en cuenta para hacer las
imputaciones en estudio los regalos moderados, autorizados por la
costumbre en ciertos das y casos ni los dones manuales de poco valor.
b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida del
causante al legitimario.
No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o
irrevocablemente a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del
donante, cuando ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se han
entregado, los frutos pertenecen a la sucesin, a menos que se haya
donado irrevocablemente no slo la propiedad sino el usufructo de las
mismas cosas: art. 1205.
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla
general es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el
pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al
donatario. Y ello, porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen
en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no
hace la colacin, la acumulacin en especie sino que en valor
(recordemos que se discute el tiempo en que debe determinarse dicho
valor: para Somarriva, es el valor de las cosas donadas al tiempo de la
entrega y no del fallecimiento del causante. Rodrguez Grez ratifica lo
anterior, sealando que debe actualizarse dicho valor, segn el que
tena al tiempo de la entrega). Por la entrega de las cosas donadas, el
donatario se hizo dueo de ellas y, por tanto, a l le pertenecen los
frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no
se ha hecho ste dueo de ellas, los frutos slo le pertenecen desde la
muerte del causante.
Finalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una
donacin revocable en que se haya donado no slo la propiedad, sino
tambin el usufructo de las y no se imputan a su legtima, a pesar de no

haber existido entrega.
b.7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario:
art. 1202.
Esta regla podra estimarse innecesaria, pero pareciera haberse
formulado en funcin de lo previsto en el art. 1200. En esta disposicin
se indica que se resuelve la donacin que se hace a ttulo de legtima a
una persona que al hacerse la donacin no tiene la calidad de legitimario
ni la adquiere posteriormente. Lo mismo sucede si la persona tena el
carcter de legitimario, pero lo pierde por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin o por haber sobrevenido otro legitimario de
mejor derecho. Por ltimo, dice esta norma que si el donatario,
descendiente, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las
donaciones imputables a su legtima se imputarn a la legtima de sus
descendientes. Aqu, el legislador no hace sino aplicar el derecho de
representacin, consagrado en el art. 984. Las donaciones que, en
anticipo de su legtima se hicieron a un legitimario, gravan a sus
representantes. A tales representantes se les imputar la donacin y no
a los otros legitimarios del causante.
Hasta aqu, las excepciones que contempla la ley al principio conforme al
cual deben imputarse a la legtima todos los legados y las donaciones
revocables o irrevocables que el legitimario ha recibido del difunto.
Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situacin de los
legitimarios se desequilibre por efecto de las donaciones o legados que
hizo el difunto en vida. Todas estas donaciones o legados, con las
excepciones indicadas, se entiende que son un anticipo de la legtima,
aun cuando el causante no lo diga. Para que esta imputacin no proceda,
por lo general, se requiere de la expresin clara de la voluntad del
causante.
Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producen dficit
en el patrimonio partible, ya que ellas incrementan el acervo imaginario,
pero, correlativamente, al imputarse, evitan un desembolso que genere
un dficit efectivo o real.
De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como regla
general, que el difunto puede anticipar a los legitimarios su asignacin y
que la ley as lo entiende respecto de todos los legados y las donaciones,
sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario que entonces
tena la calidad de tal, salvo cuando en el testamento, en la respectiva
escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o
donacin se hizo a ttulo de mejora o con cargo a la cuarta de libre
disposicin.
Por lo tanto, existe una presuncin simplemente legal, en orden a que
todo legado o donacin se entiende hecho a ttulo de legtima, pudiendo
el asignatario probar que ha sido hecho a ttulo de mejora o de libre
disposicin.
Pero esta prueba queda limitada al mrito del testamento, o de la

escritura de donacin o de un acto posterior autntico. Este acto, a juicio
de Rodrguez Grez, puede ser un instrumento pblico o privado (en este
ltimo caso, siempre que haya sido reconocido o mandado tener por
reconocido, de conformidad al art. 346, nmero 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en relacin con el art. 1706 del Cdigo Civil). El
citado autor seala que podra pensarse que el acto posterior
autntico sea diverso a un instrumento. No le parece posible tal
hiptesis, refiriendo que la ley siempre ha distinguido entre documentos
y testigos, y al usar la expresin actos, invariablemente alude a
instrumentos pblicos o privados, jams al testimonio de testigos.8
El art. 1198 es por tanto una norma limitativa de los medios de prueba
que puede hacer valer el asignatario para acreditar que la donacin o
legado se hizo a ttulo de mejora o como asignacin con cargo a la parte
de libre disposicin. Por ello, el interesado no podra acreditar la
voluntad del causante por un medio distinto a los sealados:
testamento, escritura de donacin u otro acto posterior autntico.
2.3 Resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas a quien
al momento de fallecer el causante no era legitimario.
La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho
donaciones a ttulo de legtima a personas que eran legitimarios, pero
que pierden esta calidad posteriormente; o que, no sindolos, no llegan
a adquirirla. En ambos casos, opt el legislador por resolver la donacin,
lo que demuestra que toda donacin a ttulo de legtima es condicional,
cuando el donatario no es legitimario pero puede llegar a serlo. En otras
palabras, la donacin se resolver si el donatario no es legitimario al
momento de abrirse la sucesin. La ley, como decamos, se pone en dos
situaciones:
a) Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a ttulo de
legtima a una persona que al momento de la donacin no era
legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser legitimario, queda
sin efecto la donacin.
As ocurrir, por ejemplo, si se dona a ttulo de legtima a un nieto,
estando vivo el hijo, y a la muerte del causante sobrevive dicho hijo. En
este supuesto, el nieto puede llegar a ser legitimario en ausencia de su
padre, de manera que la donacin que se le hace lleva envuelta la
condicin de que as suceda al momento de abrirse la sucesin.
El art. 1200, 1, establece esta hiptesis.
b) Que se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una
persona que al momento de hacerse la donacin era legitimario, pero
despus deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor
derecho, que excluye al donatario.
En tal evento, tambin se resuelve la donacin, salvo si el donatario deja
a su vez descendientes con derecho a representacin, en cuyo caso las
donaciones se imputan a la legtima de los representantes: art. 1200, 3.

(nos remitimos a lo sealado a propsito del sptimo caso de cosas que
no deben imputarse para el pago de las legtimas: art. 1202).
En este segundo caso entonces, la donacin hecha a ttulo de legtima a
quien tena la calidad de legitimario queda sujeta a la condicin
resolutoria de que, antes de la apertura de la sucesin del donante, el
donatario pierda esta calidad.
Las reglas enunciadas precedentemente estn complementadas por el
inc. 3 del art. 1200, modificado por la Ley nmero 19.585. Dispone que
si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de los modos indicados
en los incisos precedentes, las donaciones imputables a su legtima se
imputarn a las de sus descendientes.
Esta norma -seala Rodrguez Grez- es excepcional y merece un anlisis
especial. Desde luego, deja en claro que las donaciones , no se
resuelven si stos pierden la calidad de legitimarios por incapacidad,
desheredacin o repudiacin, en la medida que los donatarios tengan
descendientes, caso en el cual se imputar la donacin a la legtima de
stos. Es evidente que la ley alude al derecho de representacin, como
quiera que si el descendiente ocupa el lugar, grado de parentesco y
derechos hereditarios de su padre o madre si stos no han podido o no
han querido suceder, debe imputrsele a dicho descendiente aquella
parte de la legtima que el desplazado alcanz a recibir (o sea, la
donacin).
Pero en esta materia, salta a la vista una cuestin importante: como el
donatario es incapaz, o ha sido desheredado o ha repudiado, debera
restituir lo donado a ttulo de legtima a quien lo reemplaza por derecho
de representacin. Pero como la ley no lo dice, parece necesario concluir
que el donatario conservar lo donado.
De lo cual se sigue que de este modo se burlar parcialmente -o
ntegramente- la incapacidad, la desheredacin o los efectos de la
repudiacin. Este problema no ha sido estudiado. A juicio de Rodrguez
Grez, se presenta en esta materia un vaco legal, dado que el inciso final
del art. 1200 parece contener una regla especial que se aparta de los
principios contenidos en los incisos 1 y 2 de la misma disposicin.
Podra, no obstante, sostenerse que la imputacin ordenada no impide
demandar la resolucin de la donacin, ya que ella se hace siempre bajo
condicin, sea o porque el donatario tena la calidad de legitimario y la
perdi, sea porque no la tena y no lleg a adquirirla. Esta sera la
solucin ms adecuada.
En el fondo, el inc. 3 del art. 1200 resuelve la situacin de los
legitimarios que concurren a la sucesin, asegurndoseles (a los que no
fueron beneficiados con la donacin) por medio de la imputacin el
equilibrio previsto en la ley, sin que ello impida que el legitimario
reclame la resolucin de la donacin hecha a ttulo de legtima por
haberse cumplido la condicin resolutoria.
Cree Rodrguez Grez que la solucin propuesta no puede ser otra, por
varias razones. Desde luego, no es dable suponer que se pueda eludir
una incapacidad (que es de orden pblico) con el simple expediente de
permitir que el incapaz conserve lo donado a ttulo de legtima (pero
imputndosele a la legtima de su representante). Esto importara dar al
causante una herramienta para burlar la ley. Lo mismo puede afirmarse
de lo que sucedera con una desheredacin, en la cual quedara burlada,
esta vez, la voluntad del causante: puesto que el legitimario
desheredado conservara en su poder la asignacin que se le anticip.
Finalmente, se permitira, tambin, burlar la voluntad del propio
asignatario que, al repudiar la asignacin, se limitara los efectos de su
renuncia manteniendo el dominio de las especies donadas con cargo a
su legtima. Todo ello parece absurdo.
Pero no lo es, si pensamos que la imputacin al representante, de lo
donado al legitimario que pierde su calidad de tal, permite mantener el
equilibrio entre todos los legitimarios, sin perjuicio del derecho que le
asiste al representante para demandar la resolucin de la donacin, por
haber sobrevenido una condicin resolutoria, y recuperar as las especies
donadas. Esta es la solucin que a juicio de Rodrguez Grez, ms se
aviene con el sistema en su integridad.9
2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o
puede estar obligado a pagarlo l.
El art. 1206 establece la regla general con relacin al ajuste que debe
realizarse entre el legitimario (incluido el asignatario de cuarta de
mejoras) y la sucesin, cuando, habiendo sido objeto de donaciones o
legados que deben imputarse a su legtima, resulta un saldo a favor o en
contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos situaciones:
a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad
superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho
a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderan en la mitad legitimaria $10.000.000.- y
haba recibido donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1.
En esta hiptesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo
que le falta (art. 1198). El inciso citado contiene a este respecto tres
reglas:
a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le
hayan donado o legado a ttulo de legtima, sin que puedan los dems
sucesores pretender que ellas sean restituidas.
a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
a.3) No puede obligar a los dems asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero.
Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto,
ya que si l anticip la legtima mediante donaciones o legados a cuenta
de ella, el legitimario no puede exigir que se cambien dichas especies o
se le de su valor en dinero.
b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad

inferior a lo que ha recibido por donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legtima exceden su
monto, el asignatario est obligado a pagar el exceso, pudiendo a su
arbitrio:
b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados
hechos a cuenta de la legtima y el monto efectivo de sta; o
b.2) Restituir una o ms de las especies donadas o legadas a cuenta de
la legtima. Para estos efectos, deber tomarse en cuenta el valor actual
de las especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que el
legitimario puede exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que
el valor actual de las especies restituidas excediere el saldo que debe. Y
es lgico que as sea, pues el legitimario, por la donacin, se hizo dueo
de las cosas donadas y a l pertenece tambin el aumento de valor
experimentado por stas.
En esta hiptesis de restitucin de especies, estaremos en presencia de
una dacin en pago. Somarriva apunta que esta es muy particular, pues
tendra el carcter de legal y forzada. Es una dacin en pago legal, pues
la establece la ley, y es forzada, porque los otros asignatarios estn
obligados a aceptarla (el derecho que tiene el asignatario para escoger
las especies donadas. Esta es la solucin que a juicio de Rodrguez Grez,
ms se aviene con el sistema en su integridad.9
2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o
puede estar obligado a pagarlo l.
El art. 1206 establece la regla general con relacin al ajuste que debe
realizarse entre el legitimario (incluido el asignatario de cuarta de
mejoras) y la sucesin, cuando, habiendo sido objeto de donaciones o
legados que deben imputarse a su legtima, resulta un saldo a favor o en
contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos situaciones:
a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad
superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho
a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderan en la mitad legitimaria $10.000.000.- y
haba recibido donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1.
En esta hiptesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo
que le falta (art. 1198). El inciso citado contiene a este respecto tres
reglas:
a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le
hayan donado o legado a ttulo de legtima, sin que puedan los dems
sucesores pretender que ellas sean restituidas.
a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
a.3) No puede obligar a los dems asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero.
Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto,
ya que si l anticip la legtima mediante donaciones o legados a cuenta
de ella, el legitimario no puede exigir que se cambien dichas especies o

se le de su valor en dinero.
b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad
inferior a lo que ha recibido por donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legtima exceden su
monto, el asignatario est obligado a pagar el exceso, pudiendo a su
arbitrio:
b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados
hechos a cuenta de la legtima y el monto efectivo de sta; o
b.2) Restituir una o ms de las especies donadas o legadas a cuenta de
la legtima. Para estos efectos, deber tomarse en cuenta el valor actual
de las especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que el
legitimario puede exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que
el valor actual de las especies restituidas excediere el saldo que debe. Y
es lgico que as sea, pues el legitimario, por la donacin, se hizo dueo
de las cosas donadas y a l pertenece tambin el aumento de valor
experimentado por stas.
En esta hiptesis de restitucin de especies, estaremos en presencia de
una dacin en pago. Somarriva apunta que esta es muy particular, pues
tendra el carcter de legal y forzada. Es una dacin en pago legal, pues
la establece la ley, y es forzada, porque los otros asignatarios estn
obligados a aceptarla (el derecho que tiene el asignatario para escoger
legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras ($25.000.000.-) y cuarta
de libre disposicin ($25.000.000.-).
A cada hijo le corresponde por legtima rigorosa $25.000.000.-, pero
como Pedro recibi $30.000.000.- por donaciones, conserva dicha
cantidad y con ello queda pagada ntegramente su legtima, pero con un
exceso de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su legtima de
$25.000.000.-, pues no tena nada que imputar a ella. El exceso de Pedro
($5.000.000.-) se le imputa a mejoras, y se le paga tambin
imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en
efecto, existan en efectivo $70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se
pagaron a Juan en efectivo; y $25.000.000.- constituyen la cuarta de
libre disposicin; restan entonces $20.000.000.-, cantidad a que queda
reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar con ella
imaginariamente a Pedro $5.000.000.-).
Segn el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta
de mejoras, se dividen por partes iguales entre Pedro y Juan,
correspondindole a cada uno $10.000.000.Pero, como decamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las
disposiciones del testador. En efecto, ste puede haber asignado toda la
cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos
como desee. En este caso, deber cumplirse el testamento (otros
autores, advierte Somarriva, dan una interpretacin diversa al art. 1193,

procediendo as: dividen la cuarta de mejoras ntegra por partes iguales.
En el ejemplo, a Pedro y Juan corresponden por mejoras $12.500.000.Juan recibe ntegros los $12.500.000.-, pues no tiene nada que imputar a
ellos. Pedro slo recibe $7.500.000.- en efectivo, pues debe imputar a
mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donacin).
A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2
(agregado por la Ley nmero 19.585), en cuanto dispone que si lo que se
ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar
la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el
art. 988 (o sea, la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria,
en su caso), la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta
de mejoras.
c) Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y
afectan la cuarta de libre disposicin.
Hemos visto que si el exceso de lo donado va ms all de la legtima, se
imputa a la cuarta de mejoras. Hemos visto tambin que se sacar de la
cuarta de mejoras la diferencia que corresponda enterarle al cnyuge
sobreviviente para que lleve la porcin mnima que le garantiza la ley.
En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al
legitimario y la diferencia que corresponda al cnyuge sobreviviente no
slo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar la parte
de libre disposicin. En conformidad con el art. 1194, este exceso o esta
diferencia se saca de la parte de libre disposicin, con preferencia a toda
otra inversin.
Por esta razn es que las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta
para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de
mejoras y finalmente en la cuarta de libre disposicin (arts. 1193 y
1194).
d) Caso en que de todos modos no haya como pagar las legtimas y las
mejoras.
El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo
suficiente para pagar las legtimas y mejoras completas calculadas en
conformidad a las reglas precedentes. Advierte Somarriva que hay que
tener cuidado con la interpretacin del art. 1196. De su solo tenor,
demasiado amplio, podra deducirse que si, por ejemplo, no hay como
pagar las legtimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a
un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por
ejemplo, el acervo imaginario es de $100.000.000.- y concurren dos
legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donacin por $90.000.000.No hay cmo entonces pagar la legtima del otro, que es de
$25.000.000.- (la mitad de la mitad legitimaria). El legitimario que
recibi donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo los
$15.000.000.- que faltan para pagar al otro legitimario. El resto de su
donacin se le imputa a su legtima, a mejoras y a la parte de libre

disposicin en conformidad a lo estudiado precedentemente.
La interpretacin contraria ira contra el objeto de la colacin, que es
defender a los legitimarios de las donaciones hechas por el testador a
algunos de ellos, e ira tambin contra el art. 1206, que precisamente se
pone en el caso de que el donatario deba restituir un saldo.
Y Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que
debe restituir es insolvente. Tambin cuando es insolvente el donatario
contra quien se dirige la accin de inoficiosa donacin. En estos casos y
otros que pueden presentarse no hay cmo pagar las legtimas y
mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Parece a Somarriva sta la
nica interpretacin lgica del precepto.12
3.- MEJORAS.
El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un
tratamiento semejante.
Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y
calculada sobre la base del acervo imaginario, el difunto ha podido
disponer libremente de ella, pero siempre en favor de las personas
designadas en el art. 1195.
Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o
cnyuge sobreviviente con cargo a su legtima y ellas exceden la cuanta
de sta, se dividir la cuarta de mejoras (tal como si el difunto no
hubiere dispuesto de ella) y el exceso de lo donado se imputar a la
parte que a cada legitimario le corresponde en esta divisin (de este
modo, no se rompe el equilibrio que la ley exige en el tratamiento a
todos los legitimarios).
Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa
el dficit que se generar a la cuarta de libre disposicin. De este modo,
quedar a salvo la cuarta de mejoras para llevar a efecto las
disposiciones del causante.
De tal manera, el exceso de lo donado a ttulo de legtimas se imputar a
la cuarta de mejoras, en la forma indicada respecto de cada legitimario,
y la cuarta de mejoras se reconstruir traspasando el dficit a la cuarta
de libre disposicin, que es, para estos efectos, una cuarta
contribuyente.
En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de
mejoras, sea por disposicin testamentaria o por donaciones revocables
o irrevocables hechas por el difunto en vida, excedan de esta cuarta
parte, el exceso se imputa tambin a la cuarta de
libre disposicin, con preferencia a cualquiera otra asignacin que haya
hecho el causante. As lo establece el art. 1194, el cual se coloca en dos
situaciones:
. Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a
los legitimarios excedan a la mitad legitimaria, en cuyo caso el dficit se
traspasa a la cuarta de mejoras, pero limitada a la parte que
aprovechara a cada uno de ellos, tal como si el causante no hubiere

dispuesto de sta (formacin de legtima efectiva);
. Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras
excedan esta parte de la herencia, en cuyo caso el dficit se cubre con la
cuarta de libre disposicin con preferencia a cualquier otra disposicin
del causante.
Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta
de libre disposicin es una cuarta contribuyente, puesto que ella puede
estar afectada porque el causante, en vida, hizo a sus legitimarios
donaciones superiores a lo que, en definitiva, habr de corresponderles,
o porque el testador se excedi en la cuanta de las disposiciones (o
donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Veamos ahora, qu ocurre si se hacen donaciones revocables o
irrevocables al asignatario de cuarta de mejoras.
Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a ttulo de
mejoras, ellas se colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y se
imputan a su pago al ejecutarse el testamento, segn el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
actualizando prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin.
Qu sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que
se hacen con cargo a mejoras? Estima Rodrguez Grez que la situacin
de un legitimario es distinta a la situacin de una persona que sin ser
legitimario puede ser asignatario de esta parte de la herencia.
El legitimario estar sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una
donacin revocable o irrevocable se imputar a su legtima, a menos que
en el testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior autntico
aparezca que la donacin se hizo a ttulo de mejora. Por lo mismo, toda
donacin hecha a un legitimario se presume hecha en razn de su
legtima, salvo que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a ttulo
de mejora o con cargo a la cuarta de libre disposicin.
Quien no tiene carcter de legitimario, pero puede ser asignatario de
cuarta de mejoras, no est sujeto a presuncin alguna. La donacin,
revocable o irrevocable, se entender hecha con cargo a la parte de libre
disposicin, a no ser que el causante haya expresado en su testamento,
en la escritura respectiva o en acto posterior autntico, que era su
voluntad imputarla a la cuarta de mejoras.
Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de
mejoras y de la cuarta de libre disposicin, razn por la cual a este
respecto no hay presuncin ni otra imputacin que no sea aquella que
expresamente ordene el causante, cuya voluntad en esta materia prima
por mandato del art. 1069.
En sntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no ver afectada su
asignacin sino cuando el causante haya excedido a la cuarta parte del
acervo imaginario y a la cuarta de libre disposicin con las mejoras
instituidas, caso en el cual se rebajarn a prorrata. Pero toda donacin

revocable o irrevocable que se haya hecho a este asignatario deber
imputarse a su asignacin si el testamento as lo ordena, o consta en la
escritura respectiva o en acto posterior autntico.
Lo explicado demuestra que las legtimas tienen preferencia para su
pago y que pueden afectar a la cuarta de mejoras, pero con la limitacin
que este efecto slo alcanza, respecto de cada legitimario, hasta enterar
la parte de cuarta de mejoras que le habra correspondido si el causante
no hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo donado a ttulo
de legtima cubre lo que corresponde a la legtima efectiva que se forma
por el hecho de que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras
(supuesto del art. 1193). Por su parte, la cuarta de mejoras tiene
preferencia respecto de las asignaciones de libre disposicin, en los dos
casos sealados:
. Cuando hay exceso de donaciones a ttulo de legtimas; y
. Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.
En ambos casos, el dficit se cubre por la cuarta de libre disposicin,
afectando total o parcialmente a dichas asignaciones voluntarias.
Reitera Rodrguez Grez que la rebaja de las legtimas y mejoras a
prorrata de las mismas, slo operar cuando exista un dficit en la
cuarta de mejoras derivado de un exceso de asignaciones que cubra y
sobrepase la cuarta de libre disposicin. La rebaja de las legtimas tiene
un lmite: la parte de la cuarta de mejoras que corresponde a cada
legitimario, tal como si el causante no hubiere dispuesto de esta parte
de la herencia.
Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodrguez Grez
perfectamente claro el sentido y alcance del art. 1196.
A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en los
siguientes trminos:
a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables o
irrevocables, se presume que ellas se han hecho a ttulo de legtima,
salvo que se acredite lo contrario, con el mrito del testamento, la
escritura respectiva o acto posterior autntico.
b) Si las legtimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad
legitimaria, debe dividirse la cuarta de mejoras en la proporcin que
corresponda, entre todos los legitimarios, imputndose respecto del
legitimario favorecido con la donacin, el exceso donado a esa parte de
la cuarta de mejoras y no ms. Si el exceso fuere mayor, y no quedare
cubierto por esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputar a la
cuarta de libre disposicin, sin preferencia alguna.
c) Si, como consecuencia de la antedicha imputacin, se afecta total o
parcialmente a la cuarta de mejoras, debe reconstituirse esta parte de la
herencia, imputndose las asignaciones hechas por el causante o el
exceso, a la cuarta de libre disposicin. De esta manera, queda
reconstruida esta cuarta de mejoras, para dar cumplimiento a las

disposiciones del causante.
d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo
a la cuarta de mejoras, debe procederse a imputar el exceso a la cuarta
de libre disposicin, con preferencia a cualquier otro objeto previsto por
el testador.
e) Si cubierta ntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libre
disposicin, no hubiere cmo pagar las mejoras instituidas, se rebajarn
a prorrata todas ellas.
f) Las legtimas slo se rebajarn en lo que exceden a la parte que al
legitimario corresponde en la cuarta de mejoras, como si el testador no
hubiere dispuesto de ella.
Como puede constatarse, la ley asegura no slo la legtima rigorosa al
legitimario que ha sido beneficiado con donaciones revocables o
irrevocables, sino que extiende esta seguridad a la legtima efectiva que
se formara en el supuesto de que el testador no hubiere dispuesto de la
cuarta de mejoras, cuestin que se resuelve mediante la imputacin de
este exceso a la cuarta de libre disposicin. De tal forma, las legtimas
tienen una prioridad esencial para su pago (aunque limitada en la forma
mencionada), despus gozan de esta preferencia las asignaciones
hechas con cargo a la cuarta de mejoras, y ninguna preferencia se
establece a las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de libre
disposicin, con lo cual queda de manifiesto que esta ltima es una
cuarta contribuyente.
El sistema sucesorio en esta materia -concluye Rodrguez Grez- es
complejo pero lgico, y est razonablemente estructurado sobre la base
de asegurar las asignaciones forzosas frente a las asignaciones
semiforzosas y voluntarias. Es obvio que si el testador hizo donaciones a
un legitimario o a personas que no teniendo tal calidad pueden ser
asignatarios de cuarta de mejoras, estas donaciones priman sobre las
voluntarias. Se acenta, de este modo, el presupuesto que informa la
sucesin intestada: el causante tiene parientes y personas que por su
proximidad e intimidad, deben ser favorecidos en la transmisin de su
patrimonio.
- Resolucin de las donaciones efectuadas a ttulo de mejora.
Disponen los incisos 1 y 2 del art. 1201 (modificados por la Ley nmero
19.585) que se resolvern las donaciones revocables o irrevocables que
se hicieren a ttulo de mejora, en las siguientes hiptesis:
a) Cuando se crea que el donatario era descendiente o ascendiente del
donante, y no lo era; y
b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a
faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.
4.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO UNIVERSAL.
No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una
vez cubiertas las asignaciones forzosas, con los bienes que resten se
pagarn las asignaciones voluntarias, pudiendo reducirse si ellas

superan a los bienes disponibles y, aun, no pagarse por falta de recursos
en la sucesin del causante. Ocurrir lo ltimo cuando el causante hizo
donaciones a ttulo de legtimas o mejoras que exceden a la mitad
legitimaria y a la cuarta de mejoras, en cuyo evento ser la cuarta de
libre disposicin la que deber contribuir a cubrir el dficit, en perjuicio
de los herederos testamentarios o voluntarios.
Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposicin son
excesivas y sobrepasan la parte de la herencia que corresponde (una
cuarta parte o todo el patrimonio sucesorio, en su caso), ellas deben
reducirse a prorrata. As se desprende de los arts. 1101 y 1102 que, bajo
los mismos principios, resuelven el problema que se presenta cuando el
testador excede la unidad y designa, adems, un heredero universal.
Por lo tanto, la solucin de rebajar a prorrata las asignaciones
voluntarias, es en todo semejante a la rebaja de las mejoras excesivas y
slo difiere de lo que acontece con las legtimas.
5.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO SINGULAR.
Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer
valer estos asignatarios. El art. 1363 se refiere a la responsabilidad de
los legatarios, dando a unos
preferencia respecto de otros, pero no con relacin al pago de estos
legados, todos los cuales se enteran sobre la parte de libre disposicin si
hubiere bienes suficientes, salvo un legado (que a juicio de Rodrguez
Grez es asignacin forzosa) y que se paga con absoluta preferencia
sobre todas las dems asignaciones, incluso las forzosas: los alimentos
que por ley el causante debe a ciertas personas.
Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de
que el causante ha podido disponer libremente, procede, tambin, la
rebaja a prorrata: art. 1376.
Resta por establecer cmo se calcula este exceso en relacin con las
asignaciones a ttulo universal. Estima Rodrguez Grez que, para
proceder a la rebaja, se suman todos los legados y se consideran como
una sola asignacin para el solo efecto de que puedan medirse con
respecto a las dems asignaciones a ttulo universal. De este modo, el
conjunto de legatarios, tratados como si fuere uno solo, se medir con
los dems herederos de cuota y universales, conforme a las reglas ya
estudiadas. No existe, al parecer, otra posibilidad que permita un
tratamiento igualitario, considerando que ninguna de las asignaciones
tiene preferencia, salvo el heredero universal cuando el testador ha
excedido el monto de la herencia representado como el entero.
Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuarta parte
de sus bienes, ha hecho slo asignaciones a ttulo singular y ellas son
mayores que su patrimonio, no existe dificultad alguna en rebajar a
prorrata todas ellas (art. 1376).
Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a ttulo

universal con cargo a la parte de libre disposicin, y a la vez
asignaciones a ttulo singular, sobrepasando la cuanta de su patrimonio.
Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende
asignatarios de la cuarta de mejoras), instituye heredero en un cuarto a
una persona y en la mitad a otra, y, simultneamente, varios legados
(sin que ninguno de los instituidos sea legitimario), Cmo se procede a
la rebaja de las asignaciones a ttulo universal y a ttulo singular?
Estima Rodrguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas
las asignaciones a ttulo singular deben considerarse como una sola,
establecido lo cual debe calcularse a qu parte del acervo partible ellas
corresponden. Una vez hecha esta operacin, se proceder a la rebaja
proporcional de todas las asignaciones (consideradas como universales)
y, determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicar
separadamente a cada asignacin a ttulo singular. Slo as se aviene, a
juicio del citado autor, el derecho de los herederos con el derecho de los
legatarios, rebajndose a prorrata sus respectivas asignaciones.
No parece posible a Rodrguez Grez proceder a rebajar las asignaciones
a ttulo universal, conforme a la regla enunciada, independientemente
de las asignaciones a ttulo singular, por dos razones:
a) Si tal ocurriera, la disminucin de las asignaciones a ttulo universal
consumira ntegramente el as hereditario, dejando sin aplicacin los
legados;
b) A la inversa, si se cumplieran las asignaciones a ttulo singular, se
dara a ellas una preferencia que la ley no ha contemplado, en perjuicio
de las asignaciones a ttulo universal.
Lo mismo deber hacerse si los herederos de cuota -recurdese que a la
postre todos lo son, ya que la ley prev la forma en que el heredero
universal concurre con herederos de
Sucesorio 8 Juan Andrs Orrego Acua 28
cuota cuando se excede el entero- no completan el entero de la
herencia, pero existen asignaciones a ttulo singular que deben ser
cubiertas.
Todo lo dicho tiene como fundamento la circunstancia de que no existen
normas que permitan dar prelacin a ciertas asignaciones voluntarias
respecto de otras. Sin embargo, la preferencia puede ser creada por el
testador, en cuyo caso deber estarse a su voluntad, con arreglo al art.
1069. En esta situacin los asignatarios sin preferencia, son verdaderos
sustitutos de los llamados con prelacin. La voluntad del causante
prevalecer siempre.
Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a ttulo
singular tienen preferencia y que los legados deben pagarse en un cierto
orden. Arrancan esta verdadera prelacin de diversas normas del CC.
Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados
es el siguiente:
a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razn de legtimas

y mejoras, en conformidad al art. 1194.
b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada, de acuerdo con el art. 1141.
c) Legados de alimentos que el testador est obligado a prestar por ley,
conforme a los arts. 1168 y siguientes.
d) Legados de obras pas y de beneficencia pblica, segn el art. 1363.
e) Legados expresamente exonerados de contribucin al pago de las
deudas hereditarias contemplados en el art. 1363.
Fundamenta lo anterior Claro Solar sealando que no todos los legados
tienen la misma ndole; y pueden obedecer a causas bien diversas; todo
lo que motiva preferencias para su pago que deben ser observadas;
estas causas de preferencia han sido expresamente establecidas por el
legislador en otras disposiciones del Cdigo Civil, o son consecuencia de
otras situaciones que la ley tambin contempla.
La prelacin planteada es seguida por Domnguez Benavente y
Domnguez Aguila, pero no por Rodrguez Grez. El ltimo, seala que,
desde luego, los legados a que se refiere el art. 1194 se entienden
hechos con cargo a la cuarta de mejoras y, tratndose de un legitimario,
como se explic, el exceso de lo donado slo tiene preferencia en
aquella parte que al legitimario le habra correspondido como si el
testador no hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras. De lo que se
sigue que la preferencia es limitada porque al exceso donado se aplica,
como medida, la legtima efectiva (que se forma bajo la hiptesis de que
el causante no ha dispuesto de la cuarta de mejoras). Adems, en lo que
el legado excede a la cuarta de mejoras, como tambin se explic, se
imputa a la cuarta de libre disposicin sin preferencia alguna. De modo
que, en verdad, no se trata en rigor de una asignacin voluntaria y
singular preferente, sino forzosa o semiforzosa.
Los legados de que trata el art. 1141 plantean un problema interesante.
En este caso, ciertamente existe una preferencia, pero en razn de que
la cosa donada o legada se entrega al donatario o legatario para que
goce de ella en vida del testador. Este preferencia se tiene slo en caso
de que a la muerte del causante sus bienes no alcancen a cubrir todos
los legados o donaciones revocables. Cree Rodrguez Grez que esta
norma est en relacin con el art. 1185, conforme al cual, como se ha
insistido, cuando se hacen donaciones revocables a los legitimarios y se
entregan las cosas donadas, ellas salen del patrimonio del causante y se
radican en el patrimonio del donatario. Sin embargo, la norma es ms
amplia, ya que no slo se refiere a los donatarios o legatarios que tienen
el carcter de legitimario, sino a todos ellos. Podra concluirse entonces,
que estos legados tienen preferencia cuando los bienes del causante no
alcanzan a cubrirlos todos, porque el hecho de donar la cosa, unido al
hecho de entregarla, revelan una clara intencin del causante de darles
preferencia, pero slo si faltan bienes para pagarlos todos. Por lo mismo,
se trata de una preferencia creada por el testador y que el legislador

infiere de un antecedente tan importante como es la entrega de la cosa
donada.
Los legados de alimentos a que se refiere Luis Claro Solar no pueden
estar comprendidos como asignaciones voluntarias, seala Rodrguez
Grez, puesto que ellos son asignaciones forzosas y en lo que exceden
deben imputarse a la parte de que el testador ha podido disponer a su
arbitrio, sin que exista norma alguna que permita inferir una preferencia.
Finalmente, los legados de beneficencia y de obras pas y los exonerados
de contribucin al pago de las deudas hereditarias, no tienen carcter
preferente para su pago, sino una responsabilidad mayor que deben
enfrentar cuando, pagados que sean, faltan bienes para cubrir las
legtimas y las deudas que el causante tena en vida. Se trata de un
problema de responsabilidad y no de prioridad para su pago.
Jos Clemente Fabres plantea otro orden de prelacin con relacin a los
legados. Sostiene lo siguiente:
a) Legados estrictamente alimenticios.
b) Legados que resultan de la aplicacin del art. 1194.
c) Legados de obras pas.
d) Legados que se fundan en una disposicin expresa del testador.
e) Legados relativos a donaciones revocables cuando se entrega el goce
de la cosa legada al legatario o donatario.
f) Legados a que se refiere el art. 1376, los cuales no gozan de
preferencia y pueden ser rebajados a prorrata.
Para Somarriva, el orden de prelacin es el siguiente:
a) Los legados estrictamente alimenticios: artculo 1363, parte final.
b) El exceso de las legtimas y mejoras: artculos 1189, 1193 y 1194.
c) Los legados expresamente exonerados por el testador: inciso 2 del
artculo 1363.
d) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica: inciso 3 del
artculo 1363.
e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el
testador: artculo 1141.
f) Los legados comunes: aquellos que no gozan de preferencia alguna
para su pago.14
A juicio de Rodrguez Grez, sin perjuicio de la situacin especialsima que
se seala en el art. 1141 y que constituye una presuncin sobre la
intencin real del testador, la nica
causa de preferencia es la voluntad del causante, que,
incuestionablemente, tratndose de asignaciones voluntarias, puede
ordenar que una se pague primero o con preferencia respecto a otra.
No existe duda alguna en orden a que el testador est facultado, en la
parte de que puede disponer con libertad y en la cuarta de mejoras, para
establecer pagos preferentes y prioridades, ya que si puede lo ms
-instituir la asignacin-, puede lo menos sealar en qu forma debe
pagarse o enterarse la asignacin. As, por lo dems, se desprende del

art. 1069.
Las limitaciones del testador surgen en materia de asignaciones
forzosas, porque ellas estn instituidas por ley y prevalecen, incluso,
contra la voluntad del causante.
Este es el sistema instituido por el CC sobre pago de las asignaciones,
tanto forzosas como voluntarias.
Del examen realizado puede deducirse que en Chile priman las
asignaciones forzosas no slo respecto de su clculo, sino, muy
especialmente, respecto de su pago. Por ello, una donacin hecha a
ttulo de legtima o de mejora tendr siempre preferencia sobre un
legado comn, aunque ste tenga carcter alimenticio. Lo anterior,
como una forma de amparar las asignaciones que instituye el legislador
y que se sobreponen a la voluntad del causante expresada en su
testamento.
El sistema del Cdigo Civil est fundado en un desarrollo cronolgico en
lo que respecta al pago de las asignaciones. Unas se pagan primero que
otras, unas prefieren a otras, todas ellas se miden sobre la base de
acervos distintos y tienen medios de proteccin tambin diversos.
Este sistema se complementa con el que fija las responsabilidades de
cada asignatario, materia que trataremos ms adelante
NOVENA PARTE: PERDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.1
Ya hemos estudiado los medios de defensa de que dispone el asignatario
forzoso para resguardar el clculo de su respectiva asignacin (acervos
imaginarios, imputaciones, accin de inoficiosa donacin, etc.).
Corresponde ahora estudiar las causas por las cuales puede el
asignatario forzoso perder su asignacin.
En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde su
participacin en la sucesin son genricas y especficas. Las genricas
pueden a su vez conformar una indignidad para suceder o un
desheredamiento. Las especficas, se refieren a situaciones particulares
que el legislador ha tratado a propsito de cada asignacin en forma
separada y que, como veremos, tienen rasgos excepcionales que
permiten asimilarlas en algunos casos a la indignidad y en otros al
desheredamiento.
I. INDIGNIDADES.
a) Clasificacin.
Nos referimos a las indignidades en el Captulo IV de la PRIMERA PARTE.
Sealamos que existen once causales generales (contenidas en los arts.
968 a 972), que deben entenderse complementadas por otras causales
que aluden a situaciones concretas (contempladas, segn anota
Somarriva, en los arts. 114, 124 en relacin al 127 y 994). Rodrguez
Grez agrega los arts. 296, 1300, 1327 y 1329). Estas ltimas han sido
instituidas como sanciones al incumplimiento de deberes, ya sea para
con el causante o para con otros miembros de la familia de ste. As, por
ejemplo, el art. 114 sanciona al descendiente que, debiendo obtener el
asentimiento de sus ascendientes para contraer matrimonio, se casa
prescindiendo de dicho consentimiento; el art. 296 sanciona a los que
hayan tenido parte en el fraude de falso parto o suplantacin,
impidiendo que se aprovechen del descubrimiento del fraude; el art.
1300 sanciona al heredero que es removido de la administracin de la
herencia yacente por dolo, etc.
b) Quienes pueden alegar la indignidad.
Cabe destacar que las indignidades pueden alegarse por cualquier
persona que tenga inters en ello, vale decir, que tenga inters en
excluir al heredero o legatario afectado por la causal, bien porque en
virtud de la exclusin es llamado a suceder o porque aumenta su
asignacin en la herencia.
c) Efectos de la indignidad.
Un asignatario forzoso puede perder su asignacin, total o parcialmente
(como sucede en el caso del art. 114), si incurre en una causal de
indignidad para suceder.
d) La indignidad debe declararse judicialmente. Excepcin.
La indignidad no produce efecto alguno si no es declarada en juicio: art.
974. Este principio, sin embargo, tiene a juicio de Rodrguez Grez una
calificada excepcin, en la cual no se requiere de sentencia judicial: la
causal del art. 114. Cabe sealar que en la hiptesis contemplada en el
precepto, paralelamente se consagra una causal de desheredamiento y
de indignidad. En efecto, los ascendientes del menor que contrae
matrimonio sin autorizacin pueden desheredar al menor infractor,
privndolo de toda asignacin en sus respectivas sucesiones (todos
ellos, no slo los que han debido autorizar el matrimonio). Si cualquiera
de los ascendientes muere sin hacer testamento, opera una indignidad
parcial, limitndose la asignacin a la mitad de lo que hubiera
correspondido al infractor en la sucesin del difunto. Paralelamente, esta
indignidad rompe el equilibrio anunciado en el art. 974, ya que la
indignidad surte efecto por el solo ministerio de la ley, sin necesidad
de declaracin judicial. Esta conclusin se desprende del art. 114,
segunda parte.
Conviene precisar que este caso excepcional (por cuanto concurre una
causal de desheredamiento con una causal de indignidad parcial que
opera de pleno derecho) tiene un requisito esencial: la ausencia de
testamento, puesto que si el difunto dispuso en vida de sus bienes
despus del matrimonio del menor, se extingue la causal de
desheredamiento y se sanea la indignidad. Todo lo cual revela que el
infractor debe ser heredero forzoso del ascendiente a cuya sucesin es
llamado. Carece de todo sentido otra interpretacin, pues si el infractor
no es heredero forzoso (ni representa a un heredero forzoso) nada puede
perder porque no es llamado a la sucesin, y si es instituido heredero

voluntario, debe necesariamente haberse otorgado testamento.
Con todo, subsiste una cuestin importante: puede ocurrir que el
ascendiente haya otorgado testamento antes de la celebracin del
matrimonio del menor. En este caso, opera plenamente el art. 114; el
infractor puede ser desheredado, y si el ascendiente no otorga un
testamento posterior al matrimonio, no se purga esta sancin y el
asignatario perder de pleno derecho un 50% de su asignacin. Como es
obvio, la ley se ha referido necesariamente al otorgamiento de
testamento posterior al matrimonio del menor, puesto que de dicho acto
se deriva un perdn del ascendiente ofendido.
Surge aqu tambin otro tema interesante: Qu ocurre si el ascendiente
de cuya autorizacin para el matrimonio se prescindi hace testamento
sin desheredar al infractor, pero los otros ascendientes que no fueron
preteridos mueren intestados? Esto puede acontecer si el padre que
debi consentir en el matrimonio de su hijo menor otorga testamento
despus del matrimonio sin aludir a este hecho (caso en el cual la
asignacin forzosa del menor queda enteramente a salvo), pero despus
del matrimonio muere el abuelo sin hacer testamento. Para resolver esta
situacin hay que distinguir dos posibilidades:
. Si el abuelo muere antes que el padre del menor; en este evento, el
menor no tiene derecho alguno en la sucesin del abuelo, salvo que sea
instituido asignatario voluntario o semiforzoso (asignatario de toda o
parte de la cuarta de mejoras), de modo que nada puede perder, sea
porque no tiene derecho alguno o porque su derecho arranca de una
disposicin testamentaria.
. Si el abuelo muere despus del padre del menor; en este evento, a la
muerte del padre ser llamado el menor (nieto) a suceder al causante
como heredero forzoso por derecho de representacin (ocupando la
misma posicin que corresponda al padre premuerto), debiendo ser
digno de suceder al primer causante (al abuelo), razn por la cual el
menor infractor perder la mitad de la asignacin por mandato
del art. 114. Obsrvese que en tal situacin, el menor infractor podr
suceder a su padre (que test), porque la causal de indignidad se purg
por efecto del acto de ltima voluntad; pero, no podra suceder ms que
parcialmente al abuelo, porque la indignidad a su respecto se mantiene
en razn de que no hizo testamento.
Finalmente, en relacin al art. 114, si el menor infractor es titular de
alimentos forzosos, no se aplica, en concepto de Rodrguez Grez, la
indignidad del art. 114, toda vez que existen reglas especiales en
relacin a esta materia que pueden implicar una rebaja de los alimentos
o una extincin de ellos (cuando se configura una causal de injuria atroz,
segn se estudi oportunamente).
II. DESHEREDAMIENTO.
a) Concepto.
La definicin legal se encuentra en el art. 1207: Desheredamiento es
una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legtima. / No valdr el desheredamiento
que no se conformare a las reglas que en este ttulo se expresan. Esta
definicin, al decir de Rodrguez Grez, no da un concepto claro de esta
institucin, ya que pone acento en un requisito formal de la misma, y no
en su carcter esencial.
Este autor lo define en los siguientes trminos: es el medio de que
dispone el causante para privar a sus herederos forzosos legitimarios de
la asignacin que les corresponde, cuando han incurrido en una causa
calificada por la ley que lo permite y siempre que ella sea probada
judicialmente en vida por el causante o despus de su muerte por los
interesados.
Cabe consignar, como apunta Somarriva, que el legislador llama tambin
a esta institucin exheredacin (art. 1190) y desheredacin (art. 18 de la
Ley de Efecto Retroactivo).
b) Requisitos.
De la definicin, podemos extraer sus elementos o requisitos
fundamentales:
b.1) Se trata de un medio legal de que dispone el causante para
sancionar a los herederos forzosos legitimarios que han incurrido en
hechos graves que la ley califica como causa eficiente.
b.2) Slo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir
los asignatarios de legtima rigorosa o efectiva, en su caso.
b.3) Para desheredar a un legitimario debe invocarse una causa
especialmente calificada en la ley.
b.4) La causal de desheredacin debe ser acreditada judicialmente
(salvo casos de excepcin), bien por el propio causante (o sea, en vida) o
por quienes estn interesados en ello.
b.5) Debe efectuarse por testamento: la voluntad del causante debe
manifestarse en el testamento especficamente.
b.6) La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento.
Analizaremos a continuacin estos requisitos:
b.1) Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante para
sancionar a los herederos legitimarios, atribuimos al desheredamiento
un carcter punitivo. La ley se encarga de consignar el procedimiento
mediante el cual puede privarse al legitimario de la asignacin forzosa.
El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con l y con las
personas que conforman el ncleo familiar ms prximo. Dos
instituciones se han establecido para velar por el cumplimiento de estas
lealtades: la indignidad (que se pone en manos de los interesados, sin
atender a la voluntad del causante) y el desheredamiento (que se
entrega al causante directamente). La finalidad es la misma: sancionar a
quien no se ha comportado lealmente con el causante o ha incurrido en
comportamientos desdorosos que de alguna forma comprometen a su

persona.
Como dice Elorriaga, esta posibilidad que la ley entrega al testador tiene
su causa en que la proteccin de los legitimarios no est exenta de
lmites. Si bien se grava al testador con la obligacin de asignarles una
parte de sus bienes, ello lo ser en la medida que aqullos tengan una
conducta acorde con los cercanos lazos de familia que los ligan con el
causante. Cuando estos cnones de conducta se violan gravemente, la
ley autoriza al causante a privar a sus legitimarios de lo que por ley les
corresponde en la herencia, en el bien entendido que debe existir
reciprocidad entre lo que el causante debe a sus legitimarios y lo que
stos deben al primero.
b.2) Slo los legitimarios son desheredados.
En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se llegar a
la conclusin de que no cabe tratndose de los alimentos forzosos, en
este caso no opera el desheredamiento, ya que esta asignacin tiene
reglas propias (art. 1210, 2). Finalmente, tratndose de las asignaciones
semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen una disposicin
testamentaria, o sea, una clusula en favor del asignatario, lo que
obviamente excluye la voluntad de desheredar.
b.3) El desheredamiento debe fundarse en una causa legal.
Se ha de tratar de una de aquellas causas legales enumeradas en el art.
1208. Dicho precepto es taxativo, no hay otras causales que permitan
desheredar a un legitimario. El legislador no dej al arbitrio del causante
calificar los hechos que permiten privar al legitimario de su herencia. Ello
es lgico, pues en caso contrario el causante podra haber burlado las
asignaciones forzosas o semiforzosas. Las causales son de derecho
estricto y la voluntad del causante debe encuadrarse en cualquiera de
ellas. Las causales, entonces,
tienen un carcter limitativo, deben ser interpretadas restrictivamente y
no admiten una interpretacin amplia ni una aplicacin analgica.
b.4) La causa legal invocada debe acreditarse judicialmente.
Ello implica dos cosas que habrn de concurrir copulativamente: por un
lado, deben acreditarse los hechos que configuran la causal; por otro
lado, debe calificarse de suficiente por el tribunal. As, por ejemplo, si
el testador interpreta un acto del legitimario como una injuria grave
contra su persona, su honor o sus bienes, el juez no slo debe dar por
acreditados los hechos que conforman la injuria, sino que calificar esta
como tal y darle el carcter de grave. Como veremos, deber seguirse
un juicio contra legtimo contradictor, que culminar con una sentencia
definitiva que acepta o rechaza el desheredamiento.
b.5) El desheredamiento debe hacerse por testamento.
Es un acto solemne que no puede hacerse en otra forma que por
testamento. As se desprende de la propia definicin del art. 1207, segn
el cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria. No puede
hacerse en ninguna otra forma, ni aun por escritura pblica. De esta

caracterstica se desprende que la voluntad del causante, en este
aspecto, es revocable, pudiendo el causante dejar sin efecto esta
sancin mientras viva, sin expresin de causa.
b.6) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.
As se establece en el art. 1209, primera parte. El testador debe indicar
especficamente la causal por la cual deshereda al legitimario, sealando
los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador
el conocimiento de la ley. As, por ejemplo, no tendr que decir que
deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. 1208; basta con
que indique los hechos constitutivos de la causal.
c) Causales de desheredacin.
Hemos sealado que estn contempladas expresamente en el art. 1208.
De esta disposicin se desprende que el desheredamiento es de derecho
estricto, en un doble sentido: no puede fundarse esta sancin sino en los
motivos indicados en la ley; y no pueden estos motivos extenderse a
otras situaciones anlogas.
Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue
entre ascendientes y descendientes. Los descendientes pueden ser
desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el art.
1208; los ascendientes y el cnyuge sobreviviente slo por las tres
primeras que corresponden en trminos generales a las causales de
indignidad establecidas en el art. 968, nmeros 2, 3 y 4. La distincin
requiere de una breve explicacin. Desde luego, slo puede incurrir en la
causal del nmero 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en lo
concerniente al nmero 5, se trata de reproches que hace el ascendiente
al descendiente por actos de falta de moralidad o mal comportamiento y
no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado en evitar que los
descendientes juzguen o califiquen la formacin moral o cultural de sus
ascendientes, puesto que ello va contra el orden natural de las cosas.
Analizaremos seguidamente las causales:
c.1) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona,
honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes: art. 1208, nmero 1.
El alcance de la expresin injuria, no es aqul que le da el art. 416 del
CP, al tratar del delito homnimo (toda expresin proferida o accin
ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona). Cree
Rodrguez Grez que la expresin tiene el mismo alcance y sentido que le
asigna el art. 44 del CC, al definir el dolo. Por consiguiente, injuria
significa dao material o moral que se causa con intencin o dolo. La ley,
por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho dao, pero a condicin de
que sea grave, cuestin de hecho que debern apreciar los jueces del
fondo y que es esencialmente relativa a la calidad, estado y situacin de
los afectados. No ve Rodrguez Grez (al igual que Somarriva, como
apuntamos) diferencia alguna entre la causal de desheredacin del art.
1208, nmero 1 y la causal de indignidad del art. 968 nmero 2. El

primero se refiere a injuria grave, el segundo a atentado grave
contra la persona (la vida), los bienes o el honor del causante. Elorriaga
es de la misma opinin.
Pero ninguna relacin tiene el art. 1208 nmero 1, con el art. 324, que
extingue los alimentos en los casos de injuria atroz, y que
corresponden a las situaciones que se describen en el art. 968.
La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a su
cnyuge, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
La causal de desheredacin se propone por el testador, pudiendo ser
aceptada o rechazada por el afectado. Si la acepta, no se requiere de
trmite judicial alguno. Si la rechaza, deber el juez, en sentencia
judicial ejecutoriada, tener por acreditada la causal y calificarla, adems,
de grave.
c.2) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitucin,
pudiendo: art. 1208 nmero 2.
Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, son
presuntivamente los parientes ms cercanos del causante (sus
ascendientes y descendientes y el cnyuge, aunque el ltimo no es
pariente). Todos ellos tienen deberes de lealtad para con l, cuya
contrapartida es la situacin de privilegio que les da la ley para
sucederlo en sus bienes a su muerte.
Tradicionalmente, se ha sostenido que estas obligaciones del legitimario,
estn contenidas en los arts. 222 y 223 respecto de los padres, en lo
relativo a los ascendientes en el art. 321, que consagra el derecho de
alimentos y en los arts. 131 y siguientes, entre los cnyuges.
Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se
encuentra en estado de demencia, ella resulta inoperante porque no
podr otorgar testamento vlidamente y, por consiguiente, no podr
desheredar al legitimario. A su respecto slo ser eficiente una causal de
indignidad (art. 968 nmero 3). De manera que la nica forma en que
puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone
necesariamente que el causante demente sea rehabilitado (art. 468).
Tampoco tendr efecto alguno esta causal si se trata de una persona
destituida, lo cual significa que carece absolutamente de bienes o se
encuentra empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida.
Si ello ocurre, no parecen importantes las asignaciones forzosas, puesto
que ellas carecern de toda relevancia econmica. Para que tenga
efecto la causal, en esta parte, sera necesario que el testador mejorara
de fortuna y al momento de su muerte tuviera bienes.
La ley establece, en ambos casos, que la obligacin del asignatario
prevalece mientras est en condiciones de dar cumplimiento a estas
obligaciones. Si el asignatario no est en situacin de socorrer al
causante en estado de demencia o destitucin, queda liberado de toda
responsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio de que nadie

est obligado a lo imposible.
c.3) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208
nmero 3.
Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 nmero
4. La causa de desheredacin, como es lgico, slo se refiere al dolo o a
la fuerza que se ejerce sobre el causante para impedirle testar, ya que si
ha habido fuerza o dolo para obtener una disposicin testamentaria, el
causante puede revocar el testamento y sancionar por este medio a
quien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer la indicada liberalidad.
Pero si se le impide testar, con ello se conseguir un aumento de las
asignaciones forzosas, o se perjudicar a otros herederos, o se har
operar la sucesin abintestato.
Se presenta en esta causal otra situacin curiosa: si la causal de
desheredamiento debe estar contenida en el testamento, no hay duda
que el impedimento a que alude el nmero 3 del art. 1208 es
meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para impedir
que el causante otorgue testamento, la cual deber ser acreditada
judicialmente. En el fondo se trata de una verdadera denuncia que hace
el causante contra el legitimario que valindose de la fuerza o del dolo
trata de que el causante no otorgue testamento, sin conseguirlo.
La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con
una salvedad: en este caso, segn Rodrguez Grez, la fuerza debe ser
obra del asignatario que es desheredado. Si la fuerza es obra de un
tercero, carece de sancin, a menos que la fuerza se emplee para hacer
testar al causante, en cuyo caso el testamento ser nulo en todas sus
partes (art. 1007).
La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del
causante o ste no haya otorgado testamento. En el primer caso, la
desheredacin -que deber hacerse por medio de otra clusula
testamentaria- puede ratificar el testamento anterior, en cuyo evento
ambos tendrn pleno valor legal, o revocar el testamento anterior y
disponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha
distribucin.
c.4) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo.
A esta causal nos hemos referido con antelacin. Se estima que casarse
eludiendo las autorizaciones de los ascendientes en aquellos casos
contemplados en el art. 114, constituye una injuria gravsima en su
contra y en contra de todos los dems ascendientes, aun cuando ellos
no sean llamados a asentir en el matrimonio. Tan drstica es la ley en
esta materia, que puede el menor que elude esta autorizacin ser
desheredado no slo por el ascendiente que deba autorizar el
matrimonio, sino por todos los ascendientes, y si cualquiera de ellos
muere sin testar, se produce un caso excepcional de indignidad que

opera de pleno derecho, privando al menor de la mitad de su asignacin,
sin necesidad de declaracin judicial alguna.
Por otra parte, el ascendiente que deba autorizar el matrimonio puede
revocar las donaciones hechas con anterioridad al matrimonio.
Sin embargo, el art. 115 limita tan severos efectos, dejando a salvo el
derecho de alimentos de que es titular el menor.
c.5) La quinta causal, aplicable, como la anterior, slo a los
descendientes, est constituida por tres situaciones diversas:
5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.
5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
5.3. Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).
Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un
mal comportamiento del asignatario. En las tres situaciones, el
asignatario puede probar que el testador no cuid de la educacin del
desheredado, caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art.
1208, nmero 5).
5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.
Desde luego, dicha pena slo es aplicable a delitos graves, hecho que
justifica la causal. Pero cabe notar que se trata slo de delitos, no de
cuasidelitos.
Cuestin importante es determinar si para hacer operante esta causal es
necesario que al momento de otorgarse testamento, exista una
sentencia ejecutoriada que imponga la pena. Rodrguez Grez cree, del
contexto de la norma, que no es menester una sentencia ejecutoriada, y
que el testador puede proceder a desheredar, con el solo mrito de una
sentencia de primera o segunda instancia, sin perjuicio de que el
desheredamiento quede sin efecto por una sentencia absolutoria
posterior. Piensa de este modo, en razn de lo previsto en el art. 968
nmero 2, el cual revela que cuando el legislador exige una sentencia
ejecutoriada, as lo precepta formalmente. Esta conclusin se refuerza
si se considera que no existe una causal de indignidad semejante, razn
por la cual la falta de una sentencia ejecutoriada burlara la facultad del
testador de privar de su asignacin al legitimario que incurre en la
comisin de un delito grave que ya ha sido objeto de una sentencia
condenatoria, aunque an no est ejecutoriada.
5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
Se trata de una cuestin de hecho que deber apreciar el juez del fondo
y que no es susceptible de revisin por medio del recurso de casacin.
Relacionando el tema con las expresiones utilizadas en el art. 113
nmero 4, que justifican la negativa del ascendiente para que el menor
contraiga matrimonio, puede concluirse que habr abandono a los vicios
cuando el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica
inmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con
frecuencia. De igual forma ocurrir con los drogadictos, los cleptmanos,

los embaucadores, etc.
No debe tratarse de una conducta meramente ocasional, sino que debe
revestir caracteres de habitualidad, segn se desprende la expresin
haberse abandonado a los vicios.
Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel cultural
del testador y del legitimario y siempre que el vicio sea reprochable o
imputable a una falta de moralidad del desheredado (por la excepcin en
favor del legitimario, contenida en la parte final del nmero 5 del art.
1208: a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin
del desheredado). No se incluirn, por consiguiente, aquellas taras
hereditarias, defectos genticos o disfunciones orgnicas que el
asignatario es incapaz de controlar.
5.3. Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).
Se trata de actividades ilcitas que se realizan con fines de lucro, tales
como el trfico de blancas, de drogas, reducidor de especies hurtadas o
robadas, testaferros en el lavado de dinero, etc. Todas estas actividades
innobles, ofenden al testador, ya que deshonran su ncleo familiar.
Cabe sealar, como lo anticipamos, que el nmero 5 del art. 1208, en su
ltima parte, exculpa al asignatario si ste prueba que el testador no
cuid de su educacin. El principio es el mismo que inspira el art. 2321.
Una ltima cuestin interesante surge de la aplicacin del nmero 5,
ltima parte, del art. 1208: Puede un asignatario exculparse por las
razones analizadas si al testador no correspondan el cuidado y
educacin del asignatario? Tal ocurrir cuando el asignatario sea llamado
a la sucesin del abuelo, por ejemplo, por falta del padre o madre y en
virtud del derecho de representacin. Del tenor literal del art. 1208
parece desprenderse que la facultad de exculparse slo puede alegarse
respecto del testador que estaba encargado de la educacin del
asignatario. Sin embargo, no es esa la opinin de Rodrguez Grez. Estima
que la excepcin y razn exculpatoria mira fundamentalmente a la falta
de culpa del asignatario que, como consecuencia de una mala o
descuidada educacin, no se encuentra en situacin de comportarse de
mejor manera. Con todo, se advierte que el tema es discutible, ya que
bien podra basarse esta exculpacin en una compensacin de culpas
(del encargado de la educacin del asignatario y de ste).
d) Prueba de la causa de desheredacin.
El art. 1209, inciso 1, exige que los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien
con posterioridad a su fallecimiento (caso en el cual la prueba
corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento); pero
adems, el tribunal debe calificar la causal. En otras palabras, aun
cuando la ley no lo diga expresamente, el tribunal, en su sentencia,
deber tambin declarar si los hechos probados conforman o no la
causal de desheredacin que el testador seala en la clusula respectiva

de su testamento.
El juicio en el cual se pruebe la causal puede ser de ndole civil o penal,
que tenga lugar en vida del testador o que se inicie despus de muerto
por las personas a quienes interese el desheredamiento. Por ejemplo, si
el legitimario caus lesiones al causante por haberlo agredido, y existi
el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos hechos,
bastar que el causante los indique en el testamento. Por el contrario, si
hubo agresin y lesiones, y el testador estableci estos hechos en el
testamento, pero no existi proceso penal, el resto de los herederos
interesados deber iniciar un juicio destinado a demostrar la existencia
de estos hechos.
El juicio en el que se establece la causal del desheredamiento podra ser
iniciado por el propio causante, por el desheredado o por otros herederos
interesados. Respecto a la posibilidad de que la demanda sea
interpuesta por el propio causante, Elorriaga pareciera no admitirla,
sealando que no est expresamente prevista en nuestro Cdigo Civil (a
diferencia de lo que acontece con otros Cdigos, como el peruano,
artculo 751). Sin embargo, pensamos que ello no obsta para que el
causante accione, pues en el silencio de la ley, entendemos que ello es
posible. El propio desheredado podra provocar el juicio, deduciendo una
accin de reforma de testamento, con el fin de se cambie ste en la
parte que lo perjudica. El litigio tambin podra ser iniciado por el resto
de los herederos, con el propsito que se declare que el legitimario ha
sido correctamente desheredado.
En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una
clusula del testamento, debe consistir en alguna de las conductas
descritas en el art. 1208, deben probarse judicialmente ante juez
competente por los medios que la ley consagra, y debe ser calificada
como suficiente por el mismo tribunal.
Especificando an ms, podramos agregar que para probar la causa de
desheredamiento, es necesario deducir demanda en juicio ordinario en
contra del legitimario desheredado (contra legtimo contradictor) y
culminar en una sentencia definitiva.
En cuanto a la situacin del legitimario desheredado pendiente que est
el juicio, Elorriaga destaca que tanto en la doctrina extranjera como en
la nacional, se ha concluido que quedar por el momento excluido de la
sucesin. Al efecto, seala Zannoni (citado por Elorriaga): aunque el
desheredado controvierta la existencia de la causa invocada por el
testador para desheredarlo, su exclusin lo privadle llamamiento ipso
iure. Aunque se trata de un heredero forzoso; es decir, de un legitimario,
carece provisionalmente de vocacin y quienes accionan podrn obtener
medidas precautorias en la accin para evitar que el desheredado pueda
invocar ttulo de heredero. Borda, por su parte, afirma que mientras
dura el proceso, el desheredado carece de ttulo hereditario, no recibe
la posesin de la herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado

de ella por el testador. Es verdad que puede impugnar la disposicin
testamentaria, pero hasta que el Juez declare que no se ha probado la
causa de desheredacin invocada por el causante, l no puede reclamar
los bienes. Entre nuestros autores, los Domnguez sostienen, asimismo,
que el desheredado carece de ttulo a la herencia. No es llamado a sta
() El desheredado, estando fuera de
la sucesin, debe intentar una demanda si desea integrarse al fenmeno
sucesorio, mediante al accin de reforma de testamento
e) Multiplicidad de causas de desheredacin.
No existe inconveniente alguno en que el testador impute al legitimario
una serie de causas de desheredacin, siempre que ellas se especifiquen
en el testamento y correspondan a las del art. 1208. Tampoco se
advierte inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en uno
o ms testamentos, siempre que ninguno de los posteriores sea
revocatorio y las causas especificadas sean compatibles.22 De cualquier
manera, ser suficiente probar una de las causales, para que pueda
producir sus efectos la desheredacin.
f) Excepcin a la obligacin de probar la causa de desheredamiento.
Ella opera si el legitimario no reclama su legtima en el plazo de cuatro
aos subsiguientes a contar de la apertura de la sucesin, o dentro de
cuatro aos desde el da en que haya cesado su incapacidad de
administrar, si al tiempo de abrir la sucesin era incapaz: art. 1209, 2.
La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de
renuncia tcita a su asignacin. Para que tal ocurra deben concurrir
copulativamente dos requisitos: desheredamiento e inactividad por el
plazo legal.
El plazo de 4 aos que establece la ley parece estar vinculado a la
accin de reforma de testamento, que prescribe en el mismo plazo,
contados desde el da en que el legitimario tuvo conocimiento del
testamento o de su calidad de tal. Tal es, precisamente, la accin que
tiene el desheredado para impugnar el desheredamiento.23 Ello porque,
el testador, habiendo desheredamiento, priva al asignatario de su
legtima. De tal suerte, viene a ser perfectamente equivalente testar
sobrepasando los derechos de un legitimario que desheredarlo
disponiendo que el asignatario no lleve su asignacin. Pero no tiene el
plazo del art. 1209, 2, relacin alguna con la accin de peticin de
herencia regulada en los arts. 1264 y siguientes, cuyo plazo de
prescripcin es de 10 aos en general y de 5 aos en el caso del
heredero putativo: art. 1269-art. 704, parte final.
Tampoco existira inconveniente alguno para que, en vida del testador,
se acuerde entre el desheredado y el primero, dar por acreditada la
causal de desheredamiento. Pero en tal caso, se estima que dicho
acuerdo debe traducirse en una transaccin judicial. Ello, por dos
razones fundamentales: porque la ley exige la prueba judicial y porque el
art. 2460 da a la transaccin el efecto de cosa juzgada y de equivalente

jurisdiccional.
g) Efectos del desheredamiento
g.1) Rol que desempea la voluntad del testador.
Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador. Desde
luego, en el silencio de ste, el desheredamiento comprende todas las
asignaciones que puedan corresponder al legitimario, tanto en la
sucesin forzosa o intestada. Ello es lgico, porque si el testador puede
privar de su legtima al legitimario, va desheredamiento, con mayor
razn puede privarlo de toda otra asignacin a que sea llamado en la
sucesin intestada. Por consiguiente, si el testador no limita los efectos
del desheredamiento, ste comprender todas las asignaciones que
puedan corresponder al afectado y, aun, todas las donaciones que le
haya hecho al desheredado.
Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donaciones
irrevocables. El art. 1428 permite que las donaciones entre vivos sean
revocadas por ingratitud. El mismo artculo define el acto de ingratitud
diciendo que l consiste en cualquier hecho ofensivo del donatario, que
le hiciera indigno de heredar al donante.
De todo lo cual resulta que puede el testador extender los efectos del
desheredamiento, aun revocando las donaciones entre vivos, o bien
restringir los efectos, limitando parcialmente las asignaciones que
corresponden al legitimario.
Lo que interesa destacar es el hecho de que el desheredamiento, en el
silencio del testador, se extiende por el solo ministerio de la ley a todas
las asignaciones y donaciones que correspondan al desheredado. Slo
en virtud de voluntad expresa del testador pueden limitarse sus efectos
de la manera que el causante haya dispuesto en su testamento.
g.2) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general,
a los alimentos.
Conforme al art. 1210, 2, los efectos del desheredamiento no se
extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.
Recordemos que los casos de injuria atroz estn contemplados en el art.
968, el cual coincide, en gran parte, con el art. 1208.
Cabe establecer entonces, en qu situaciones puede haber
desheredamiento y no constituir la causal injuria atroz, subsistiendo
por ende la asignacin alimenticia.
En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y las
causales de desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega a la
conclusin de que hay tres casos en que, indiscutiblemente, habiendo
desheredamiento, no hay injuria atroz, subsistiendo la obligacin
alimenticia:
1 Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva.
2 Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios.
3 Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido granjeras infames.
En los tres casos, no hay injuria atroz, pues ninguna de estas

situaciones cabe entre las enumeradas en el art. 968. Adems, no se
trata de actos que implican un atentado directo en contra del testador.
Tratndose de las dems causas de desheredamiento, ellas coinciden
con los casos de injuria atroz, arrastrando consigo la prdida del
derecho de alimentos conforme al art. 979.
g.3) El desheredamiento priva del beneficio de competencia.
Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en el
art. 1626 nmero 1, conforme al cual se priva del beneficio de
competencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes o
descendientes cuando stos han irrogado al acreedor alguna ofensa de
las clasificadas entre las causas de desheredacin.
La prdida de este beneficio puede coincidir con un desheredamiento
judicialmente probado, en cuyo evento slo ser necesario invocarlo
para privar al ascendiente o descendiente del beneficio de competencia.
Pero tambin puede hacerse valer (cuando no se ha otorgado
testamento ni probado la causa) con el fin de privar al titular de este
privilegio tan especial. En otras palabras, las causas de desheredacin
son tambin causas de prdida del beneficio de competencia en el pago.
g.4) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de
goce sobre los bienes del hijo.
El art. 250 nmero 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia que ha
pasado al hijo por desheredamiento del padre. En este caso, el derecho
legal de goce corresponder al padre o la madre que no ejerca la patria
potestad (lo anterior, aunque la madre est casada en rgimen de
sociedad conyugal, entendindose parcialmente separada de bienes,
para estos efectos). A falta de los padres, el usufructo corresponder al
hijo, debiendo designrsele un curador para su administracin.
El art. 250 nmero 3, complementa la sancin que acarrea el
desheredamiento, ya que si el padre o madre tuviera el usufructo de los
bienes que componen la asignacin de la que fue privado, se burlara, al
menos parcialmente, el efecto de esta sancin, permitiendo que el
asignatario (en cuanto padre o madre) gozara para s de los bienes de
los cuales fue privado. Lo mismo sucedera si el usufructo correspondiera
a la madre casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto la
hiptesis de separacin parcial de bienes, porque entonces los frutos de
dichos bienes incrementaran el haber de la sociedad conyugal,
aprovechando en parte al padre que fue desheredado.
h) Revocacin del desheredamiento.
Dispone al efecto el artculo 1211: El desheredamiento podr revocarse,
como las otras disposiciones testamentarias, y la revocacin podr ser
total o parcial; pero no se entender revocado tcitamente, por haber
intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar que
hubo intencin de revocarlo.
Si el testador puede sancionar al legitimario privndolo de su asignacin

forzosa y de las dems asignaciones que puedan corresponderle e,
incluso, de las donaciones que le hubiere hecho, tambin puede
perdonarlo, revocando el desheredamiento.
La revocacin es un acto solemne que depende de la sola voluntad del
testador y que al igual que el desheredamiento, debe estar contenida en
un acto testamentario. No existe por lo tanto una revocacin tcita.
La ley permite revocar total o parcialmente el desheredamiento. Si el
causante puede privar de toda asignacin al desheredado, tambin
puede privarlo slo de una parte de dicha asignacin.
En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de inters
prctico:
1 Si el desheredamiento est contenido en un testamento privilegiado
que caduca (art. 1212, 2), aquel quedar igualmente sin efecto por el
solo ministerio de la ley.
Ms complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento
est contenido en un testamento solemne que es revocado por un
testamento privilegiado que a su vez, tambin caduca. El art. 1213, 2,
consagra la nica circunstancia en que un testamento revocado recobra,
sin expresin de voluntad del causante, plena validez jurdica. A primera
vista, parece claro que al extinguirse por caducidad el testamento
privilegiado y revivir el testamento solemne, subsiste el
desheredamiento.
Rodrguez Grez no comparte tal conclusin. Si el testador ha perdonado
al desheredado por medio de un testamento que caduc por hechos
que no son imputables al causante (como acontece con el art. 1036),
parece evidente que la causa de desheredacin no puede surtir efectos
contra la voluntad expresa del testador. Cree el autor citado que en este
evento, concurren dos requisitos propios de la revocacin del
desheredamiento:
. Voluntad expresa del causante contenida en acto de ltima voluntad
(testamento); y
. Caducidad de dicho testamento por razones ajenas a la voluntad del
causante e imputables a terceros que pueden resultar favorecidos por
dicha caducidad.
Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situacin de esta
especie debe ser resuelta en favor del desheredado, tanto ms si nos
atenemos al tenor literal del art. 1211.
2 Una situacin semejante podra plantearse si luego de otorgado
testamento con la clusula de desheredacin, el testador hace
donaciones entre vivos o por causa de muerte al desheredado
(donaciones irrevocables o revocables, respectivamente). En tal caso, se
estima que se tratara de una revocacin parcial, lo cual obligara a
reconocer al desheredado slo derechos sobre la donacin, mas no con
respecto de los dems bienes de la sucesin.
3 El testamento en que se contiene una clusula de desheredacin,

puede ser revocado expresa o tcitamente. Si la revocacin es expresa,
el testador, en trminos formales y explcitos expone su voluntad de
dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocacin del testamento es
tcita, la voluntad de dejar a su vez sin efecto el desheredamiento, se
desprende de lo dispuesto en el ltimo testamento. Lo que prima
siempre es la voluntad del testador, pero con tal que ella se manifieste
en un acto testamentario, sea en forma expresa o tcita.
De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la
reconciliacin entre testador y desheredado, ni la intencin comprobada
de que el causante quiso revocar el desheredamiento en vida. Para que
esta intencin tenga efecto, es necesario que est contenida en una
disposicin testamentaria. Tanto el desheredamiento como su revocacin
son actos unilaterales eminentemente solemnes que deben estar
contenidos en un testamento. Al respecto, es aplicable el art. 1701.
i) Tiempo de prescripcin del desheredamiento.
Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo
prescribe el desheredamiento. No hay norma expresa en el prrafo 4 del
Ttulo V del Libro III del CC.
Pueden presentarse tres situaciones:
1 Puede el desheredado no reclamar su legtima, caso en el cual el art.
1209, 2, establece que los derechos del desheredado prescriben en
cuatro aos, a partir de la apertura de la sucesin o desde que haya
cesado la incapacidad de administrar, si al momento de abrirse la
sucesin el legitimario era incapaz.
2 Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del
causante, pero no iniciarse juicio en su contra para acreditar la causa de
desheredacin ni haberse acreditado en vida del testador.
3 Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento,
sea porque no se conoce el testamento del causante o porque
tenindose conocimiento del mismo, lo ignora el desheredado.
Estima Rodrguez Grez que en los dos ltimos casos, se aplican las
normas de la accin de peticin de herencia, que ms adelante
estudiaremos. En consecuencia, la causa se purga, por regla general, en
10 aos, pero respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento
judicial, se purgar en el plazo de 5 aos. De tal forma, para probar la
causa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados para
ejercer la accin de peticin de herencia.
Se basa la conclusin anterior en el hecho de que el legitimario
desheredado no es heredero (siempre que concurran las exigencias
legales), lo cual obliga a aceptar que tienen en este caso plena
aplicacin las reglas sobre peticin de herencia. Una vez probada
judicialmente la causa de desheredamiento contenida en el testamento
y calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar la
herencia que est en manos del desheredado, debe interponerse la

accin de peticin de herencia (art. 1264 y siguientes).
De todos modos, como el desheredamiento es de competencia exclusiva
de la justicia ordinaria, esta decisin es previa a la particin de bienes.
Pero puede ocurrir que se tenga conocimiento del desheredamiento, ya
iniciado o incluso terminado el proceso particional, caso en el cual
deber aplicarse el art. 1267, para establecer las prestaciones mutuas
que procedan.
j) Efectos del desheredamiento respecto del desheredado y de terceros.
j.1) Respecto del desheredado.
Cabe dilucidar qu sucede cuando el desheredado entra en posesin de
su asignacin (sea ignorando o conociendo la disposicin testamentaria
que lo priva de su legtima) y, con posterioridad, se conoce y prueba la
causa de desheredacin (por ejemplo, porque el desheredamiento
constaba en un testamento cerrado cuyo contenido se conoce tras la
muerte del causante).
Conforme a lo sealado, se trata en este caso de una accin cuyos
efectos son idnticos a los que corresponden a la accin de peticin de
herencia. En consecuencia, el desheredado deber restituir la herencia
conforme a las reglas contenidas en los arts. 1266 y 1267, que
distinguen segn se trate de un poseedor de buena o mala fe,
entendiendo que ello est referido al conocimiento o desconocimiento
que se tenga del testamento en el que
se contiene el acto del desheredamiento (se aplicarn, por ende, las
reglas de las prestaciones mutuas, contenidas en los artculos 904 y
siguientes).
j.2) Respecto de terceros.
Al efecto, el art. 1268 confiere a los dems herederos que se benefician
con el desheredamiento accin reivindicatoria, as se trate de
poseedores de buena o mala fe, y una accin personal contra el
desheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan podido
obtener de los terceros y los deje enteramente indemnes (artculos 898
y 900 del Cdigo Civil).
Lo usual ser, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del
testamento que contiene el desheredamiento se inicie el juicio
respectivo para probar y calificar la causa invocada por el testador,
suspendindose entre tanto la particin y la toma de posesin de los
bienes que componen la legtima de que ha sido privado el legitimario
afectado con esta sancin.
k) Transmisin del desheredamiento a los herederos.
Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa
de desheredamiento se transmite a los herederos del desheredado.
Puede ocurrir que el desheredado muera sin tener conocimiento del acto
testamentario mediante el cual es privado de su legtima. Puede
iniciarse juicio para probar y calificar la causa de desheredamiento

despus de la muerte del legitimario desheredado?
Cabe advertir que no existe en la regulacin del desheredamiento una
norma que se refiera a esta materia en forma especfica, como sucede
en los casos de indignidad (art. 977).
Hemos sealado que tratndose del desheredamiento, operan los
efectos propios de la accin de peticin de herencia, ya que los
verdaderos herederos del causante reclaman una herencia que est
ocupada por un legitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a
partir de la prueba y calificacin de la causa de desheredacin, la
calidad de tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es concluir que la causa de
desheredamiento pasa a los herederos del legitimario que ha sido
privado de su asignacin por disposicin testamentaria, pudiendo
iniciarse a su respecto, durante el tiempo que falte para que opere la
prescripcin de que trata el art. 1269, la accin destinada a probar y
calificar la causa que se ha invocado de desheredamiento.
En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del
legitimario por todo el tiempo que falte para que opere la prescripcin
de que trata el art. 1269, esto es, 10 aos en general o 5 aos si el
desheredado fue reconocido como heredero en acto judicial.
Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representacin que pudiere
operar.
l) A quin aprovecha el desheredamiento.
Interesa esta materia, dado que la asignacin (la legtima) y las
donaciones efectuadas, tendrn otro destino.
Para establecer con precisin esta cuestin, debe atenderse a si el
desheredado puede o no ser representado y si tiene o no descendientes
que sean llamados en su nombre y
pasen a ocupar el mismo grado de parentesco y los mismos derechos
hereditarios que tendran su padre o madre desheredados, en relacin al
causante:
1 En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus
descendientes con derecho a representarlo (art. 984) lo reemplazarn,
debiendo ser capaces y dignos de suceder al causante, no al
representado. Por consiguiente, la desheredacin aprovechar a los
descendientes del desheredado. Cabe consignar que la representacin
slo operar en favor de los descendientes del desheredado. Si fuere
desheredado un ascendiente, no tiene lugar la representacin, y el
desheredamiento aprovechar a las personas que se indicarn en la
segunda opcin, esto es, cuando el desheredado no puede ser
representado.
2 En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser
representado (sea porque es un legitimario sin descendencia o
legitimario sin derecho a representacin, como son el ascendiente y el
cnyuge sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los dems
legitimarios llamados a la sucesin, quienes vern incrementadas sus

legtimas en la parte o cuota que no lleva el desheredado. Se tratar en
este caso de una legtima rigorosa, o eventualmente de una efectiva.
3 Puede ocurrir tambin que el causante no tenga otros legitimarios. En
tal situacin, el desheredamiento puede aprovechar a los herederos o
legatarios voluntarios (testamentarios), y si no existe disposicin
testamentaria, a los herederos abintestato.
Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que sern las
personas que resulten favorecidas las que podrn, despus de muerto el
testador, iniciar el juicio respectivo para probar y calificar la suficiencia
de la causal de desheredamiento.
Resta an por resolver otra cuestin crucial: Qu sucede con las
donaciones que en virtud de la desheredacin quedan revocadas de
pleno derecho si el testador no ha dispuesto otra cosa? Estima Rodrguez
Grez que no opera al respecto la representacin, aun cuando existan
descendientes del desheredado. Ello, en razn de que la representacin
slo opera en la sucesin intestada (y en la sucesin forzosa), mientras
que las donaciones suponen una disposicin voluntaria. De modo que
aun cuando dichas donaciones sean imputables a la legtima que
corresponde al desheredado (art. 1198), ellas debern integrarse al as
hereditario y distribuirse en conformidad a las reglas generales.
m) Rasgos fundamentales del desheredamiento.
Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puede resumirse
en 3 ideas matrices:
1 Es el medio que la ley confa al causante para privar de su asignacin
forzosa al legitimario desleal por hechos graves que slo han podido
ocurrir en vida del causante.
2 Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en
la ley, y de prueba y calificaciones judiciales.
3 El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puede
ordenarlo, revocarlo o limitarlo sin restriccin alguna, excluyendo total o
parcialmente de su sucesin al afectado.
n) Paralelo entre indignidad y desheredamiento.
1 La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados
en la sucesin para privar de su asignacin a los que incurren en alguna
de las causales de indignidad que consagra la ley.
El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para
excluir de su sucesin a los legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos,
cuando ellos han incurrido en alguna de las causales de desheredacin
establecidas en la ley.
2 Las causas de indignidad estn referidas tanto a hechos acaecidos en
vida del causante como a hechos posteriores a su muerte. As, por
ejemplo, se hace indigno el partidor nombrado por testamento que no
acepta el encargo (art. 1327 en relacin al art. 971, 2), o el que siendo
mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en

la persona del causante (art. 969).
Las causas de desheredamiento estn referidas necesariamente a
hechos acaecidos en vida del causante.
3 Las causas de indignidad slo pueden probarse despus de la muerte
del causante. Las causas de desheredamiento pueden probarse
judicialmente en vida del causante o por los interesados despus de la
muerte del causante.
4 Las causas de indignidad no se expresan jams en el testamento. Las
causas de desheredamiento deben estar contenidas en una disposicin
testamentaria.
5 Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del
causante. El desheredamiento es revocable por voluntad del causante,
sea total o parcialmente.
6 Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en
juicio ordinario que se sigue entre el asignatario afectado y el o los
interesados en excluirlo.
Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que
sean probadas, en el caso contemplado en el art. 1209, 2, esto es,
cuando el desheredado no reclame su legtima dentro de los cuatro aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin.
7 La indignidad se refiere a cualquier asignacin que pueda
corresponder al indigno, as sea forzosa, semiforzosa o voluntaria.
El desheredamiento slo se refiere a la legtima y por ende afecta
nicamente a los legitimarios.
8 Las indignidades privan al asignatario de toda participacin en la
sucesin, pero no afectan a las donaciones que le haya hecho el
causante, salvo en el caso del art. 1430: La accin revocatoria termina
en cuatro aos contados desde que el donante tuvo conocimiento del
hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido
intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya
producido la muerte del donante, o ejecutndose despus de ella. / En
estos casos la accin revocatoria se transmitir a los herederos..
El desheredamiento priva al asignatario de toda asignacin en la
sucesin y de las donaciones que le haya hecho el causante, salvo que
ste limite sus efectos en la forma que estime conveniente.
9 La indignidad slo opera de pleno derecho en la circunstancia
contemplada en el art. 994, tratndose del cnyuge que por culpa suya
haya dado ocasin a la separacin judicial y en el caso previsto en el
artculo 203, respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad
se determin judicialmente con su oposicin; en los dems casos debe
ser declarada judicialmente.
El desheredamiento slo opera de pleno derecho parcialmente en la
situacin contemplada en el art. 11439; en los dems casos debe
constar en clusula testamentaria y probarse judicialmente, salvo

cuando no se reclama la legtima en el plazo de 4 aos (art. 1209).
10 La indignidad se purga en el plazo de 5 aos (art. 975). El
desheredamiento debe ser acreditado judicialmente en el plazo
consagrado en el art. 1269: 10 o 5 aos, segn el caso.
11 La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena
fe (art. 976). El desheredamiento se rige por las disposiciones del art.
1268, pudiendo los herederos que sean llamados a la asignacin del
desheredado reivindicar las cosas hereditarias que sean reivindicables y
que no hayan adquirido por prescripcin terceros poseedores.
12 El asignatario indigno est obligado a restituir la herencia o legado
con sus accesiones y sus frutos, sin que se distinga entre poseedor de
buena o mala fe (art. 974, 2).
El asignatario desheredado se rige por la disposicin del art. 1267, que
distingue entre poseedor de buena y de mala fe, entendiendo que ella
est referida al conocimiento o ignorancia del mismo desheredamiento
contenido en el testamento.
13 La indignidad puede acarrear la prdida del derecho de alimentos en
los casos de que trata el art. 968 (injuria atroz).
El desheredamiento puede importar la prdida del derecho de alimentos
slo en los casos consignados en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 1208.
14 La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo
que falta para completar los 5 aos al cabo de los cuales se sanea.
El desheredamiento tambin se transmite a los herederos del
desheredado, de la misma manera y por los mismos plazos que la accin
de peticin de herencia (art. 1269).
15 La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los
descendientes del desheredado siempre que respecto de estos
legitimarios proceda el derecho de representacin (art. 984), o a los
dems legitimarios si los hay. Si no hay descendientes del desheredado o
no procede a su respecto el derecho de representacin (ascendientes y
cnyuge sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los
asignatarios testamentarios o abintestato en su caso.
III. LA PRETERICION.
Estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, se halla
la pretericin de un legitimario. La materia se encuentra definida en el
art. 1218: El haber sido pasado en silencio un legitimario deber
entenderse como una institucin de heredero en su legtima. /
Conservar adems las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado.
No se trata entonces afirma Elorriaga-, de una accin de nulidad del
testamento o del resto de las instituciones de heredero hechas por el
testador, sino que la ley entiende que el omitido ha sido instituido
heredero en su legtima.
A juicio de algunos, la pretericin revela la insuficiencia de la definicin

que de las asignaciones forzosas contiene el art. 1167, cuando se indica
que son aquellas que el En este punto, discrepamos con el profesor
Rodrguez Grez: no visualizamos aqu una hiptesis de desheredamiento,
sino que de indignidad, precisamente porque opera por el solo ministerio
de la ley.
testador es obligado a hacer. En verdad, las asignaciones forzosas las
hace la ley, no el testador, el cual est obligado a respetarlas. Si no lo
hace, la ley arbitra los medios (acciones de reforma de testamento) para
hacerlas prevalecer en contra la voluntad del causante.
De all que ante una absoluta pretericin u omisin del legitimario en el
testamento, ste se entiende instituido heredero en su legtima. Ms
an, sobrepasada la legtima en favor de un asignatario testamentario,
el testamento del causante no es nulo, sino que se reforma, haciendo
prevalecer las legtimas por sobre su voluntad expresa.
Las donaciones hechas al legitimario y que no se hayan revocado,
subsisten, pero recordemos que todas ellas debern imputarse a su
legtima, salvo que el causante, en su testamento, o en la escritura
respectiva o en acto posterior autntico, haya dispuesto que la
respectiva donacin se impute a la cuarta de mejoras (art. 1198).
- Casos de pretericin.
Se han propuesto tres por Rodrguez Grez:
1 Nada ha recibido el legitimario con imputacin a su cuota de su
legtima y no es mencionado en el testamento.
2 Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le
haga asignacin alguna, ni se le instituya heredero.
3 Se le ha instituido en legado o donacin revocable; pero ordenndose
que esas asignaciones no se imputen a su legtima.
Elorriaga lo plantea en trminos similares. Subraya que la pretericin no
dice relacin a ser o no mencionado el legitimario en el testamento, sino
que lo relevante es si al legitimario se le ha asignado o no algo con cargo
a lo que le corresponde por concepto de legtima. De esta forma, debiera
entenderse preterido un legitimario en los siguientes casos:
1 No se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron
donaciones irrevocables en vida del causante.
2 Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en l ni
tampoco nada se le don en vida del causante.
3 Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le
dejan legados, pero con cargo a mejoras o a la parte de libre disposicin,
esto es, no con cargo a su legtima.
En todos estos casos, el legitimario ha sido pasado en silencio no por no
haber sido mencionado en el testamento, sino porque no se reasigna lo
que por concepto de legtima le corresponde.
Todas estas hiptesis corresponden a lo que se entiende por
pretericin. Ella est referida, exclusivamente, al contenido del
testamento del causante, sin que tenga relacin con las donaciones
hechas al preterido, aunque sean imputables a su legtima. Ello, porque

el art. 1218 forma parte del prrafo relativo a la accin de reforma de
testamento. Las donaciones, revocables o irrevocables, se imputan a la
legtima, en una operacin posterior, cuando se ejecuta el testamento.
Por consiguiente, hay pretericin cuando el testador simplemente omite
toda referencia al legitimario en su testamento, sea que se le haya
hecho o no donaciones revocables o irrevocables en vida. As, por
ejemplo, si el testador se limita en su testamento a disponer de la cuarta
de libre disposicin, sin hacer mencin alguna a sus legitimarios, todos
ellos han sido preteridos y tiene plena aplicacin el art. 1218.
Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisin de toda
referencia al legitimario en el testamento, es un reconocimiento tcito
de la asignacin instituida en la ley. Si el testador no slo omite toda
referencia al legitimario sino que dispone ms all de lo que la ley
permite, el legitimario preterido -pero instituido heredero por la ley en su
legtima- ejercer la accin de reforma de testamento (art. 1216), tal
como si hubiera sido expresamente reconocido por el testador en su
testamento.
Punto importante en esta materia es resolver si el preterido debe iniciar
accin para que se le reconozca su calidad de legitimario. Se estima que
el legitimario no necesita deducir accin alguna, porque su asignacin
est instituida por la ley, y de consiguiente, le basta invocar el art. 1218
para ser tenido como heredero en su legtima. Slo deber accionar
cuando las disposiciones testamentarias del causante hayan
sobrepasado su legtima rigorosa o efectiva. As, por ejemplo, el
legitimario puede deducir accin de reforma de testamento si el
causante ha dispuesto mal de la cuarta de mejoras, afectando por
consiguiente su legtima efectiva. En este caso, la accin de reforma de
testamento se basa en la lesin que sufre la legtima por efecto de una
disposicin ilegal de la cuarta de mejoras.
En suma, la accin de reforma del testamento slo procede cuando el
testador, junto con omitir al legitimario, hace otras asignaciones que
lesionan la legtima del preterido.
En la doctrina, se ha discutido qu accin debe deducir el legitimario
preterido para reclamar su asignacin. Claro Solar sostiene que
considerndose la pretericin del legitimario como una institucin de
heredero en su legtima, en los trminos imperativos en que la ley lo
establece, el legitimario no necesita valerse de la accin de reforma del
testamento, o ms bien, no le compete como nica accin la de reforma
del testamento para entrar en posesin material de los bienes que
forman la legtima en que deber entenderse instituido heredero. En el
mismo sentido, se pronuncian Rodrguez Grez, Rozas Vial y otros.
En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia de
entender al preterido instituido como heredero en su legtima, es que la
accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia y
no la de reforma de testamento. Lo anterior, porque el art. 1218 es

imperativo y dispone que el preterido deber entenderse instituido
heredero y por ende, ser un heredero privado de su posesin. Aplicando
estos principios, agrega Somarriva, la Corte Suprema determin que la
accin del preterido no prescribe en los cuatro aos indicados en el
artculo 1216 para la accin de reforma del testamento, sino en
conformidad a los plazos de prescripcin de la accin de peticin de
herencia.
Ahora bien, dice Somarriva, mediante su accin, el preterido puede
reclamar, segn los casos, la legtima rigorosa o la efectiva. Reclamar
la primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de igual
derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extrao. O en
palabras de Elorriaga: el tipo de legtima que el preterido puede
reclamar es diferente segn como haya dispuesto de los bienes el
causante. Si dej todo a un tercero, el preterido puede reclamar la
legtima efectiva, es decir la mitad legitimaria ms la cuarta de mejoras,
pero no la cuarta de libre disposicin, pues en esta parte, los terceros
estarn bien instituidos como herederos. Por el contrario, si se ha
omitido a uno de los legitimarios en beneficio de otros, el omitido tiene
derecho solamente a la legtima rigorosa, pero no a la efectiva, puesto
que el resto de los legitimarios estaran bien instituidos como herederos
en esa parte, al haber sido beneficiados por la cuarta de mejoras y por la
parte de libre disposicin.55 Para Elorriaga, adhiriendo a Somarriva, el
preterido no requiere de la accin de reforma de testamento, por ser
innecesaria. La accin de que dispone es la de peticin de herencia. Es
un heredero privado de la posesin de los bienes que le caben en la
herencia; en cambio, no se le ha negado su carcter de heredero. Sin
embargo, advierte Elorriaga, la reciente jurisprudencia de la Corte
Suprema ha resuelto que el heredero preterido debe ejercer la accin de
reforma de testamento. Al efecto, expresa una sentencia de 7 de mayo
de 2003: silenciada como fue en el testamento mencionado y
entendindose heredera legitimaria del causante, a fin de asegurar la
asignacin forzosa que le caba en el bien hereditario motivo de los
legados, debi, como efectivamente lo hizo en esta causa por la va de la
reconvencin, ejercer la accin de reforma en su favor del referido
testamento, de acuerdo con lo previsto en el artculo 1216 del Cdigo
Civil, la cual, como se explic fue rechazada por los jueces de fondo por
estar prescrita. El criterio es parecido, destaca Elorriaga, en la
sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de junio de 1999.56
En verdad, seala Rodrguez Grez, no existe contradiccin alguna entre
los autores. Si el heredero instituido en la ley por efecto de la pretericin
no tiene la posesin de su asignacin, deber deducir accin de peticin
de herencia; pero si no se discute su calidad de heredero y se le da la
posesin de su herencia, no deducir accin alguna.57
En sntesis, pueden producirse tres situaciones:

1 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva
en su caso, y el heredero entra en posesin de los bienes que componen
su asignacin, evento en que no necesita deducir accin alguna en
defensa de sus intereses.
2 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva
en su caso, y el heredero no est en posesin de los bienes que
componen su herencia, situacin ante la cual deber deducir accin de
peticin de herencia, sustentndola en su calidad de heredero
legitimario instituido en la ley;
3 El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene
disposicin de bienes que lesionan la legtima rigorosa, en cuyo caso
deber deducirse accin de reforma del testamento para que sea
considerado heredero en su legtima. Puede deducir tambin, junto a la
anterior, accin de peticin de herencia si el legitimario est privado de
los bienes que componen su asignacin.
Como se observa, donde corresponde, no existe incompatibilidad entre
ambas acciones, siendo la primera -reforma de testamento- la base
lgica de la segunda -de peticin de herencia.
- Plazo de que dispone el legitimario para reclamar su asignacin.
Siguiendo los tres supuestos anteriores, no requiere de plazo alguno si la
pretericin no va acompaada de una disposicin que lesiona su
asignacin y el legitimario entra en posesin de los bienes que
componen su herencia (en tal caso, no hay nada que reclamar).
Si el preterido es lesionado en su legtima por otras disposiciones del
testamento del causante, podr deducir accin de reforma de
testamento, para lo cual dispondr de cuatro aos contados desde el da
en que tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario.
Finalmente, si no ha podido entrar en posesin de los bienes que
corresponden a su legtima, dispondr de diez aos o de cinco aos
segn el poseedor de esta herencia sea o no heredero putativo en los
trminos del art. 704 inc. final. Todo lo dicho se desprende de lo previsto
en los arts. 1216 y 1269.
Las asignaciones, en general, y las legtimas, en especial, estn
protegidas por
acciones que permiten que el titular pueda reclamarlas cuando le son
negadas o
indebidamente menoscabadas.
Cuatro son estas acciones:
a) La accin de reforma de testamento: establecida en funcin de los
intereses de los
legitimarios.
b) La accin de peticin de herencia: que pueden hacer valer todos los
asignatarios,
cualesquiera que sean la calidad y la fuente de sus derechos.
c) La accin reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que tambin

puede deducir un
asignatario para perseguir las cosas que componen su asignacin
cuando no se halla en
posesin de ellas.
d) Las acciones posesorias.
2.- Accin de reforma de testamento.
a) Naturaleza de la accin.
Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones
forzosas, y en
especial las legtimas, por medios directos e indirectos; el principal
medio indirecto de
amparar las legtimas y mejoras est constituido por los acervos
imaginarios. La accin de
reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el
legislador a los
asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras.
La accin de reforma de testamento no es una accin de nulidad. Su
objetivo, como
explicaremos, es modificar las disposiciones testamentarias del
causante, para hacer
prevalecer las disposiciones de la ley en materia de asignaciones
forzosas, pero slo
respecto de las legtimas y las mejoras.
Se trata en consecuencia de una accin de inoponibilidad, puesto que el
testamento
no empece, en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los
herederos
preteridos.
De aqu que el testamento del causante surta todos los efectos que
corresponden,
con la salvedad de aquellas disposiciones que, de llevarse a cabo,
lesionaran las
asignaciones amparadas en la ley.
Por consiguiente, el juez, al acoger la accin de reforma de testamento,
debe
establecer claramente qu asignaciones voluntarias se modifican o no
tendrn efecto.
b) Concepto y elementos de la accin.
Del art. 1216, pueden extraerse los elementos de esta accin:
b.1) La accin slo ampara a los legitimarios.
b.2) El supuesto bsico de la accin consiste en que al asignatario no se
le haya dejado lo
que por ley le corresponde. Esta caracterstica confirma que, en verdad,

las asignaciones
forzosas no las hace el testador sino la ley y que esta disposicin
prevalece por sobre la
voluntad expresa del causante.
b.3) La accin tiene por finalidad que se reforme el testamento en
favor de los
asignatarios forzosos. Ello implica que mediante esta accin, se
armonizan las asignaciones
voluntarias con las asignaciones forzosas, prevaleciendo siempre las
establecidas por la ley,
sobre las instituidas por el causante en su testamento.
Teniendo presente estos elementos, Rodrguez Grez define la accin de
reforma de
testamento como una accin de inoponibilidad concedida a los
legitimarios, en defensa de
la legtima rigorosa o efectiva en su caso, para hacer prevalecer estas
asignaciones por
sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su
testamento, a fin de que slo
subsistan stas en cuanto no afecten a aquellas.
Somarriva, por su parte, seala que es aquella que corresponde a los
legitimarios o a
sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya
respetado las
legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el
testamento en todo lo
que perjudique dichas asignaciones forzosas.
c) Caractersticas de la accin de reforma de testamento.
c.1) Es una accin de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las
asignaciones
forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante
en su testamento. La
accin ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias, en cuanto stas
afectan las
asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en consecuencia,
slo llevarn aquella
parte de su asignacin que no lesione las asignaciones forzosas.7
c.2) Es una accin personal. La accin corresponde al legitimario
lesionado en todo o parte
de su asignacin por efecto de la voluntad expresa del causante,
expresada en su
testamento. Esta accin, por lo mismo, deber intentarse en contra de
los asignatarios
voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la
ley. As, por ejemplo,
si el causante asigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de

sus hijos, teniendo
tres, la accin debe interponerse contra aqul hijo asignatario de toda la
mitad legitimaria,
con el objeto que su asignacin se reduzca a un tercio de la mitad
legitimaria.
Para Somarriva, la accin tambin procedera si el testador, teniendo
uno o ms
hijos, por ejemplo, otorga testamento en el cual instituye como heredero
universal a su
amigo Juan. El legitimario o legitimarios (hijos, en el ejemplo), debern
dirigir su accin de
reforma en contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el
testamento en
perjuicio de sus legtimas. Pero a juicio de Rodrguez Grez, en el caso
anterior, si el causante en su testamento, teniendo hijos, instituye
heredero universal a un tercero con quien no tiene vnculo de parentesco
alguno, no sera necesario que los legitimarios deban
deducir accin de reforma de testamento, ya que en tal evento, se
entiende que el heredero
universal ha sido llamado a la parte de que el causante ha podido
disponer libremente,
existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposicin
testamentaria
voluntaria y las asignaciones forzosas.
La accin de reforma de testamento difiere de la accin de peticin de
herencia, que
corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia.
La accin de
peticin de herencia es una accin tpicamente real que puede dirigirse
en contra de
cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero.
En cambio, la accin
de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra
de los asignatarios
instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas.
c.3) Es una accin patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible
de avaluacin
pecuniaria. Persigue la accin un fin de carcter econmico, un beneficio
apreciable en
dinero. Esta caracterstica trae consigo ciertas consecuencias: la accin
es renunciable,
transferible, transmisible y prescriptible.
Analizaremos estas consecuencias en las siguientes caractersticas.
c.4) Es una accin renunciable. Tratndose de una accin personal que
mira el solo inters
del asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es

aplicable el art. 12.
Advierte sin embargo Rodrguez Grez, que la renuncia de la accin slo
podra provenir de
un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al art. 1216, segn el
cual el plazo de
prescripcin (o de caducidad, en opinin de Rodrguez Grez) establecido
en la ley se cuenta
desde el da en que el asignatario tome personalmente la administracin
de sus bienes. Esta
norma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda al
asignatario se
extiende especialmente a los que estn privados de administrar sus
bienes. De all que esta
accin slo pueda renunciarla el titular, personalmente y siendo capaz.
Si la ley ha
consignado en forma expresa que el plazo de prescripcin (o de
caducidad) de 4 aos slo
corre contra el legitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que
tambin slo ste
puede renunciar la accin.
En definitiva, la accin de reforma de testamento ser renunciada si el
legitimario
perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta ste lisa
y llanamente. De
acuerdo con las reglas generales, la renuncia podr ser expresa o tcita.
Como subraya Elorriaga, la accin slo podr ser renunciada una vez que
se haya
abierto la sucesin y se conozca el testamento. Una renuncia efectuada
en vida del causante
importa un acto que trata sobre el derecho a suceder a una persona viva
y, por lo mismo,
contiene objeto ilcito conforme al artculo 1463. Ello sera tanto como
que el legitimario
renunciara anticipadamente a su asignacin.
c.5) Es una accin transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a
partir del
fallecimiento del causante, puede transferir sus derechos en la sucesin.
En tal evento, se transfieren con estos derechos las acciones que le
competen al legitimario. Se entiende que
para entablar la accin, no basta con transferir la accin, sino que la
calidad de legitimario.
La accin es tambin transmisible, como queda en evidencia con el
tenor del art. 1216. De
tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, ste transmite sus
derechos, y entre ellos,
la accin de reforma de testamento que podr intentar el sucesor del

legitimario.
La Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un hijo fue
desheredado
en forma ilegal por su madre. Falleci el hijo sin haber intentado la
accin de reforma,
dejando como heredero a su padre. Este, como heredero del hijo,
entabl la accin de
reforma en contra del testamento de la madre. La Corte, aplicando el art.
1216, reconoci
que la accin estaba bien intentada.
c.6) La accin es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripcin,
contemplada en el
art. 1216, presenta algunas particularidades. Dos son las circunstancias
exigidas por la ley
para que empiece a correr el plazo de prescripcin:
Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se
les desconoce
sus legtimas;
Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.
Se plantea al respecto la duda de saber a quin corresponder probar el
momento en
que ha comenzado a correr el plazo de prescripcin: si a los legitimarios
o a los asignatarios
establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se
presenta porque al
actor (en este caso, al legitimario) le corresponde probar los
presupuestos de su accin, o
sea, los hechos en que funda sta, y entre ellos, podra considerarse
incluido el plazo
concedido por la ley para intentar la accin de reforma. En efecto, el art.
1216 utiliza la
expresin dentro de, que caracteriza los plazos fatales. Correspondera
entonces a los
legitimarios probar que se halla vigente el plazo para intentar su accin,
o sea, el momento
en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios.
No le parece sta la interpretacin correcta a Somarriva. Seala que
debe aplicarse
el art. 1698, regla fundamental del Onus probandi. Entonces, si el
asignatario
demandado por los legitimarios opone la excepcin de prescripcin, a l
le corresponder
probar que realmente ha existido prescripcin y para ello deber
acreditar el momento en el
cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su

calidad de tales.
Estamos entonces, prosigue Somarriva, dado el plazo de 4 aos, ante
una
prescripcin especial, de aquellas a que se refiere el art. 2524. Y siendo
una prescripcin
especial, no debera suspenderse en favor de los incapaces, pues el
precepto citado dispone
que estas acciones corren en contra de toda persona.
Sin embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio,
atendido el tenor
del art. 1216. Dicho de otra manera, en este caso, a pesar de ser sta
una prescripcin de
corto plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a
correr sino desde que
cesa la incapacidad. Se pregunta Elorriaga hasta cundo podra estar
pendiente este plazo.
Ante la eventualidad de que pasen muchos aos antes de que el
legitimario adquiera plena
capacidad, existe un plazo mximo de espera al estilo de la regla
establecida en los
artculos 1692, inciso 3, 1754, inciso 4 o 2520, inciso 2, segn a cual
el plazo no puede
pasar de diez aos? Los autores agrega Elorriaga-, no establecen este
plazo mximo, de lo
cual debiera colegirse que podra estar permanentemente suspendido.
Sin embargo, atendidos los criterios de certeza y seguridad jurdica, no
le parece una conclusin
aceptable, resultando mucho ms lgico estimar que el plazo de
prescripcin no puede
pasar de diez aos.
Finalmente, consigna Somarriva, en los plazos de prescripcin del art.
1216 tenemos
la explicacin del art. 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de
las causales de
desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida del
testador o despus de su
fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su
desheredamiento en
el plazo de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin o desde
que cesa la
incapacidad. Los dos preceptos estn en perfecta armona, porque la
accin propia que
tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la
reforma del
testamento. Pasado el plazo de 4 aos, ya no hay necesidad de acreditar
las causales de
desheredamiento, pues el afectado ya no puede reclamar contra tal

desheredamiento.
Rodrguez Grez estima, a diferencia de Somarriva, que se trata de una
accin sujeta
a caducidad. Recuerda que la razn para darle este carcter es la
expresin de la ley en
cuanto a que la accin podr intentarse dentro de los cuatro aos
contados desde el da...
(art. 1216). Tiene presente que la accin de reforma de testamento no
puede intentarse
despus de 4 aos a partir del da en que se tuvo conocimiento del
testamento y de la
calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podra, sin necesidad de
oponerse la
prescripcin, negar lugar a dicha accin si en los autos respectivos
existe constancia
evidente de que han transcurrido ms de 4 aos contados en la forma
que la ley establece.
Si lo que decimos es efectivo -seala Rodrguez Grez-, y el tribunal est
facultado para
rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin de
prescripcin, ciertamente que
la accin caduca y no prescribe.
La cuestin tiene importancia, pues la excepcin de prescripcin debe
ser opuesta
por quien tiene inters en ello (el demandado, en este caso). La
caducidad puede ser
alegada por el interesado o declarada de oficio por el juez cuando
constan los elementos en
que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la situacin en que
se encuentra la
accin de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 aos.
En relacin al art. 1209, inciso 2, agrega Rodrguez Grez, si la ley ha
sealado que
en este caso no ser necesaria la prueba para acreditar la causal de
desheredamiento, es
porque, respecto del legitimario desheredado, caduc la accin
mediante la cual poda
reclamar su legtima. Si el plazo consignado en el art. 1216 fuere de
prescripcin y no de
caducidad, la situacin de este legitimario quedara sin explicacin, ya
que para privarlo de
su derecho de reforma de testamento debera oponerse y declararse la
prescripcin, todo lo
cual no se concilia con lo dispuesto en el art. 1209, inciso 2.
La cuestin acerca de determinar si estamos ante una accin de
prescripcin o de
caducidad tiene tambin importancia, en lo concerniente al peso de la

prueba. Tal como
consignamos, Somarriva estima, invocando el art. 1698, que es al
asignatario demandado
por los legitimarios a quien le corresponder probar que realmente ha
existido
prescripcin. Rodrguez Grez, por el contrario, postula que quien deduce
la accin de
reforma est obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre
stos, que ella se
encuentra vigente y no ha caducado. Seala que ser quien interponga
la accin aqul que - en el evento de que hayan transcurrido ms de 4
aos contados desde la apertura de la
sucesin- deba probar que la accin est vigente (no caducada); por
ende, deber acreditar
que el testamento lleg posteriormente a su conocimiento o que tuvo
conocimiento de su
condicin de legitimario despus de la apertura de la sucesin (este
ltimo caso no es
extrao, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el
testamento e ignorar su
apertura y publicidad, en cuyo evento no estar en situacin de ejercer
sus derechos por
desconocer los presupuestos en que se funda). Concluye que la
terminologa del art. 1216
no deja duda alguna de que, aceptando de que se trata de un plazo de
caducidad, habr de
ser el actor quien deber acreditar los hechos en que se funda la
vigencia de la accin.
Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte segn el plazo
consignado en el
art. 1216 sea de prescripcin o de caducidad.
Un ltimo aspecto de esta controversia, dice relacin a que el plazo, si es
de
caducidad, slo corre contra persona capaz. Recordemos que Somarriva
concluye que la
suspensin que establece el art. 1216, es una excepcin a las normas
generales, en cuanto a
que la prescripcin de corto plazo no se suspende.20 Por su parte,
Rodrguez Grez consigna
que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que
ste slo corre contra
personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto
en el art. 1209.
A propsito del caso anterior, se pregunta Rodrguez Grez hasta qu
momento
puede deducirse tilmente la accin de reforma de testamento. Cree

este autor que la
suspensin del plazo (sea de caducidad o de prescripcin) slo puede
alegarse hasta que
opere la prescripcin adquisitiva de la asignacin, lo cual ocurrir cuando
ella est siendo
poseda por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero
ajeno a la sucesin).
Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial
(art. 704), la
prescripcin operar en el plazo de 5 aos; en caso contrario, la
prescripcin adquisitiva
operar en el plazo de 10 aos (arts. 1269 y 2512). Piensa Rodrguez
Grez que la solucin
no puede ser otra, ya que una cosa es la accin de reforma de
testamento y otra muy distinta
es la prescripcin adquisitiva de la herencia, la que, al culminar, como es
lgico, deja sin
efecto prctico la accin de reforma de testamento. En tal hiptesis, el
legitimario, puede
invocar la accin de reforma de testamento -la cual estara vigente-,
pero perder la
asignacin y los bienes que la componen por obra de la prescripcin
adquisitiva que
invocar un tercero poseedor.
Elorriaga adhiere a la tesis de Somarriva y que postula el resto de la
doctrina, con
exclusin de Rodrguez Grez-, en cuanto a que se trata de una accin
prescriptible.
c.7) Se trata de una accin de lato conocimiento. No tiene un
procedimiento especial
sealado en la ley. No se encuentra tampoco en ninguno de los casos a
que se refiere el art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni requiere
de una tramitacin breve y sumaria.
c.8) La accin es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que
da lugar la accin
de reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia
ordinaria y se
encuentra entre aquellas materias de que trata el art. 1330. Cabe indicar
que para intentar la accin, no es necesario que previamente se entable
un juicio para acreditar la calidad delegitimario, para, enseguida,
dilucidado este punto, entablar la accin de reforma de
testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad
de legitimario, se
discute este punto fundamental para que prospere la accin de reforma.
Y sta ser acogida
o no, segn si se logra acreditar la calidad de legitimario. As lo ha

reconocido la
jurisprudencia.
Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de bienes
para
acreditar la violacin de las legtimas.
c.9) La accin puede deducirse conjuntamente con la accin de peticin
de herencia. Ella
puede -y debe- oponerse conjuntamente con la de peticin de herencia
(accin real para
recuperar la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de
que quien la intenta
pueda recuperar los bienes que componen la asignacin. De otro modo,
la sentencia slo
habilitar al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la
interposicin de otra accin.
La accin de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer que el
demandante es
legitimario y que el testamento del causante debe modificarse
reconociendo los derechos
que le asisten en la sucesin. Por lo tanto, esta accin no permite
recuperar los bienes que
componen la asignacin si ellos estn en poder de otros asignatarios o
de terceros.25
d) Objeto de la accin de reforma de testamento.
Mediante el ejercicio de la accin, se puede solicitar la modificacin del
testamento
del causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que
corresponde:
d.1) En la legtima rigorosa o efectiva; y
d.2) En la cuarta de mejoras.
Analizaremos estos distintos objetivos de la accin:
d.1) La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o
efectiva, segn los casos.
As est indicado en el art. 1217. El legitimario reclamar su legtima
rigorosa, siempre si
es ascendiente, y si es descendiente o cnyuge sobreviviente del
causante, cuando sus
derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual
derecho, y la
efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que no
son legitimarios.
Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tena dos hijos, B y C, y
en el
testamento instituye heredero universal a B y deja un legado de un
automvil a C. Este
puede intentar la accin de reforma del testamento, pues se ha violado

su legtima, pero
mediante ella reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello
porque B est mal
instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella
slo le corresponde
la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador poda
dejarle ntegra la parte
de mejoras y de libre disposicin; en esta parte, no se reforma el
testamento, y por ello es
que C slo puede reclamar su legtima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero
universal a su
amigo D, dejando sendos legados a sus hijos B y C, stos pueden
reclamar mediante la
accin de reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas
tanto su mitad
legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la
herencia, por cuanto en la parte de libre disposicin D est bien
instituido como heredero. En efecto,
mediante la accin de reforma de testamento jams podr reclamarse la
parte de libre
disposicin, porque el testador puede destinarla a quien quiera. La
accin de reforma slo
procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas.
A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2, el legitimario
indebidamente
desheredado tendr derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en
la desheredacin. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el
desheredamiento deja sin
efecto las donaciones hechas por el causante al desheredado. En
consecuencia, el ltimo, al
reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr
exigir dichas
donaciones.
Rodrguez Grez discrepa de la conclusin de Somarriva, en orden a la
interposicin
de la accin de reforma de testamento por parte del desheredado, como
lo veremos.
Elorriaga se pliega a la opinin de Somarriva. Hacindose cargo del
planteamiento de
Rodrguez Grez, seala que de aceptarlo, ello implicara suponer que la
desheredacin no
produce efectos sino hasta que se termine el juicio en que se acredita la
causal invocada
para ello. Sin embargo, Elorriaga considera que el desheredado, por el

solo hecho del
desheredamiento, queda excluido de la sucesin, y si l lo estima, podr
impugnar ese
desheredamiento, precisamente a travs de la accin de reforma de
testamento.
d.2) La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: art.
1220.
Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente
deja todo o
parte de la cuarta de mejoras a otras personas, procede la accin de
reforma del testamento.
De tal forma, esta accin tambin sirve para amparar la cuarta de
mejoras cuando el
testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por
ley les corresponde.
Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma
corresponde
slo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser
beneficiadas con las
mejoras. Dicho de otro modo, no pueden intentar la accin de reforma
de testamento los
descendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y
no lo fueron, si no
son legitimarios. La razn de lo anterior es muy sencilla: sin inters no
hay accin, y si
queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por
el testador, se
aplicarn en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de
mejoras beneficiar
exclusivamente a los legitimarios.
e) Legitimidad activa y pasiva en la accin de reforma de testamento.
e.1) Legitimidad activa: slo la tienen los legitimarios.
Interesante resulta definir -seala Rodrguez Grez- la situacin del
desheredado por
clusula testamentaria del causante. El desheredado, a juicio de este
autor (y a diferencia de
lo que opinan Somarriva y Elorriaga, como vimos) no necesita deducir
accin de reforma
de testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que:
Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio
ordinario la
causal de desheredamiento, deber reclamar su asignacin y los
interesados en excluirlo sern los llamados a entablar demanda en su
contra, conforme al art. 1209,
inciso 1.
Mientras no exista juicio entre los interesados en probar y calificar la

causal, el
asignatario desheredado no puede ser excluido de la sucesin.
Deducida demanda, operar el art. 1330, debiendo el juez (en juicio
ordinario)
decidir su derecho a la sucesin.
Si la causal de desheredamiento ha sido probada en vida del testador,
quedar
automticamente excluido de la sucesin y no habr llamamiento a
suceder.
Finalmente, si el desheredado no reclama su asignacin y deja pasar 4
aos, perder
su derecho a la asignacin forzosa que le corresponda, sin que sea
necesaria prueba
de los hechos constitutivos de la causa ni su calificacin por el tribunal
competente.
e.2) Legitimidad pasiva: la accin de reforma se dirige contra los
asignatarios forzosos o
voluntarios que han sido favorecidos en el testamento, con violacin de
las asignaciones
forzosas. En consecuencia, cualquier asignatario, sea ste forzoso o
voluntario, favorecido
por el testador con una asignacin que sobrepase las asignaciones
protegidas por la ley,
puede ser sujeto pasivo de la accin.
f) Accin de reforma de testamento y pretericin.
La pretericin, como se estudi en su oportunidad, puede ser lesiva y no
lesiva. Es
lesiva, cuando pasando en silencio al legitimario se dispone de los
bienes de la herencia en
perjuicio de su asignacin forzosa, como ocurre cuando junto con
ignorarse a un legitimario
se instituye un heredero al cual se le asigna ntegramente la mitad
legitimaria. En este caso,
el preterido deber interponer accin de reforma de testamento para
que se le reconozca su
calidad de legitimario y se repare la lesin y pretericin de que ha sido
objeto.
La pretericin no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del
testador respecto
de su legitimario, no se ha afectado su asignacin forzosa con las otras
disposiciones, como
cuando el testador, omitiendo toda referencia al legitimario, slo dispone
de la parte que la
ley califica de libre disposicin.
En consecuencia, la pretericin puede dar lugar a la accin de reforma
de testamento
si ella va acompaada de una lesin efectiva a la asignacin legtima. De

lo contrario,
siguiendo lo previsto en el art. 1218, el legitimario se entender
instituido como heredero
en su legtima.
g) Accin de reforma de testamento y accin de peticin de herencia.
Conviene sealar la relacin que puede existir entre ambas acciones.
Hemos visto
que mediante la accin de reforma de testamento, se persigue modificar
ste para hacer
prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando
stas han sido
lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una accin personal
y que busca la declaracin de que el demandante es titular de su
asignacin forzosa y que ella debe
pagarse ntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias
del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignacin forzosa estn en
poder de un
tercero en carcter de poseedor, para recuperar dichos bienes deber
deducirse la accin de
peticin de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes
disputados de manos del
poseedor.
Por el contrario, si los bienes que integran la asignacin forzosa no estn
siendo
posedos por un tercero, no ser necesario deducir esta accin (por
ejemplo, si estn en
poder de un albacea).
Observamos en consecuencia que la accin de reforma de testamento es
una accin
personal, mientras que la segunda es una accin real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de
la legtima;
la segunda, se dirige contra cualquiera que est en posesin de los
bienes que componen la
herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente,
siendo la de
reforma de testamento el supuesto en que se basa la accin de peticin
de herencia
(recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicacin: la
primera, accin
personal, ser el supuesto de la segunda, accin real).
Adems, la interposicin de la accin de peticin de herencia permitir
interrumpir
la prescripcin si la herencia est siendo poseda por un tercero.
Accion de peticion de herencia.

a) Concepto y generalidades.
Trata de esta accion el parrafo IV del Titulo VII, arts. 1264 y siguientes.
La doctrina
proporciona diversas definiciones de dicha accion.
Somarriva senala que es aquella que compete al heredero para obtener
la restitucion
de la universalidad de la herencia, contra el que esta poseyendo,
invocando tambien la
calidad de heredero.
Dominguez Benavente y Dominguez Aguila la definen como aquella
accion que se
concede al dueno de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea
contra quien posee en
su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien
siendo
verdaderamente heredero, desconoce este caracter al peticionario, a
quien tambien le
corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que
componen la
herencia, a titulo de heredero.
Rodriguez Grez, por su parte, la define como aquella accion mediante la
cual el
dueno de una herencia reclama la posesion de la misma de un falso
heredero, a fin de que
reconociendosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que
componen la
universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor,
es el hecho que la
accion la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no esta en
posesion, para que
se le restituya la universalidad juridica por parte de quien la detenta
como poseedor.
Elorriaga, senala que es una accion real que la ley confiere al heredero
que no esta
en posesion de la herencia, en contra del que la posee tambien a titulo
de heredero, para que
al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atencion a dicha
calidad le sean
restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen.
La accion corresponde a todos los asignatarios a titulo universal o
herederos,
cualquiera que sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos,
semiforzosos). Se trata
de un recurso instituido por la ley en favor de quienes estan privados de

su herencia,
teniendo derecho a ella.
En el fondo, se trata de una verdadera accion reivindicatoria, pero
referida a una
universalidad juridica: la herencia.
Los principales elementos de esta accion, pueden resumirse de la
siguiente manera:
1o Se trata de una accion que se concede a quien tiene derecho sobre
una herencia,
cualquiera que sea el titulo de ella.
2o La accion de peticion de herencia supone que la herencia esta
ocupada por otra persona
en calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando
su calidad de falso
heredero. La accion enfrenta entonces un heredero verdadero con un
falso heredero.
3o La accion tiene como objeto preponderante que, reconociendose el
derecho a la herencia,
se restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que
componen la universalidad
juridica.
b) Naturaleza de la accion de peticion de herencia.
Se trata de una accion de restitucion, es decir, se trata de una accion
reivindicatoria que tiene por objeto una universalidad juridica, la
herencia.
Recordemos que la accion reivindicatoria solo puede deducirse respecto
de las cosas
singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y
892); la misma ley
dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, excepto el
derecho de herencia
(art. 891). De aqui arranca el establecimiento de una accion especial
concedida al verdadero
heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.
c) Caracteristicas de la accion de peticion de herencia.
c.1) Es una accion real.
c.2) Es una accion divisible.
c.3) Es una accion universal en cuanto a su objeto. Discrepancia
doctrinaria acerca de si es
una accion mueble o inmueble.
c.4) Es una accion patrimonial, con todas las consecuencias juridicas que
de ello derivan.
c.5) Es una accion originaria.
c.1) Es una accion real.
Estamos ante un tipico caso de accion real, pues estas, conforme al art.
577, son las
que nacen de los derechos reales. Y la accion de peticion de herencia

emana de un derecho
real, cual es precisamente el derecho real de herencia. La accion de
peticion de herencia se
entablara respecto de la persona que esta poseyendo la herencia,
quienquiera que ella sea.39
c.2) Es una accion divisible.
Es perfectamente divisible en el sentido que le correspondera a cada
heredero por
separado. Si existe un solo heredero, el exigira toda la masa hereditaria.
Pero si existen
varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la herencia, podra
deducir la accion.
Algunos autores sostienen que la accion es indivisible en cuanto es
posible que un
coheredero demande la totalidad del haz hereditario poseido por quien
carece de derecho en
el. En tal caso, se dice, no podria el tribunal rechazar la demanda
aduciendo que se tiene
una asignacion hereditaria limitada a solo una parte de la sucesion,
salvo que el demandado
se excepcionare probando que el tiene derecho a una parte de la misma.
Asi, los
Dominguez, para quienes el demandado no puede pretender que la
accion sea desestimada,
a pretexto de que el actor no es el unico heredero. Este no es argumento
para que la
demanda sea desestimada. Por eso es indivisible.
Rodriguez Grez no es de la misma opinion. Afirma que aquel que
interpone la
accion de peticion de herencia debe acreditar su derecho a la herencia
ocupada por otro
(art. 1264). Si el actor demanda la totalidad de la herencia y solo
acredita derecho a una
parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estaria
concediendo la posesion de
una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el
titular. En tal
evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse mas alla
del derecho que pruebe
el actor.
c.3) Es una accion universal en cuanto a su objeto. Discrepancia
doctrinaria acerca de si es
La accion de peticion de herencia recae en una universalidad juridica. La
existencia
misma de la accion se justifica por el hecho de que no puede

perseguirse una universalidad
juridica mediante la interposicion de una accion reivindicatoria. A su vez,
se ha fallado que
el legatario no tiene derecho a la accion de peticion de herencia,
precisamente porque el
legado comprende bienes determinados.
Para Somarriva, se trata de una accion mueble. Tiene presente que la
accion tiene
caracter universal, pues tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la
universalidad de la
herencia. En consecuencia, dice este autor, debemos catalogar la accion
como una accion
mueble, porque el derecho de herencia en si mismo no puede ser
considerado como
inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes raices. Ello,
porque la
universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la
componen. Por lo
tanto, aplicando el art. 580, debe reputarse la accion como mueble.
Rodriguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se
inclina por
una solucion diversa. En su opinion, no existe razon alguna para sustraer
la regulacion de
esta materia de lo previsto en el art. 580. Senala que la doctrina
mayoritaria (Somarriva
entre otros), para ser coherente, debiera concluir que siendo el estatuto
de los bienes
muebles la regla general, este es el que debe aplicarse, cualquiera sea
el contenido o los
bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dicha
doctrina recurrir al art.
580, pues en este se distingue entre acciones muebles e inmuebles.
Recuerda que el punto
tambien se ha debatido a proposito de la tradicion del derecho real de
herencia. En esa
materia, Jose Ramon Gutierrez (a quien adhiere Rodriguez Grez) sostiene
que a este
derecho se le aplica el art. 580, pudiendo en consecuencia ser calificado
de mueble o
inmueble. Leopoldo Urrutia, por el contrario (en una tesis asimilable a la
expuesta de
Somarriva) afirma que se trata de un derecho sui generis, ni mueble
ni inmueble,
debiendo hacerse la tradicion del mismo conforme al art. 670, esto es,
por cualquier medio
que revele la intencion del tradente de transferir el dominio y del

adquirente de adquirirlo.45
Para Rodriguez Grez, el derecho de herencia no hace excepcion a la regla
general
del art. 580, que sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho.
De tal modo, si los
bienes de la herencia son muebles, el derecho tendra la misma
naturaleza; pero si entre
dichos bienes hay inmuebles, el derecho sera inmueble. Esto ultimo,
porque prevalece la
especialidad del estatuto juridico de los bienes inmuebles.
Elorriaga destaca que la discusion precedente, importante para los
efectos de la
competencia de los tribunales (articulo 134 y siguientes del Codigo
Organico de
Tribunales), carece en realidad de importancia en materia sucesoria,
pues existe al efecto
una regla especial, la del articulo 148 del Codigo Organico de Tribunales,
conforme a la
cual sera juez competente para conocer del juicio de peticion de
herencia el del lugar donde
se hubiere abierto la sucesion del difunto con arreglo a lo dispuesto en el
articulo 955 del
Codigo Civil. Entonces, sera tribunal competente el del ultimo domicilio
del causante.
Dado lo anterior, carece de importancia, en esta materia, la discusion
acerca de si se trsta de
c.4) Es una accion patrimonial, con todas las consecuencias juridicas que
de ello derivan.
La accion es tipicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio
pecuniario:
la masa hereditaria. Esta aseveracion trae consigo las consecuencias
conocidas:
h La accion es renunciable: es perfectamente renunciable, por
aplicacion del art. 12.
En efecto, su renuncia no esta prohibida por la ley y la accion esta
establecida en el
solo interes del heredero despojado de la herencia.
h La accion es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el
verdadero
heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del
patrimonio, en el cual
va incluida esta accion de caracter patrimonial.
h La accion es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que el
cesionario de los
derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la accion de

peticion de
herencia. La transferencia de esta accion se hace siempre
conjuntamente con la
cesion de la asignacion o herencia. Ha habido quienes han pretendido
negar esta
aseveracion, basandose en que por la cesion de los derechos
hereditarios no se cede
la calidad de heredero en si mismo, la cual continua radicada en el
cedente. Puede
que asi sea -dice Somarriva- pero es indudable que en la cesion de
derechos
hereditarios se cede todo el beneficio economico que ellos significan. Y
dentro de
este beneficio economico va incluida la accion de peticion de herencia.
Resulta
logico, entonces, que el cesionario de los derechos hereditarios pueda
invocarla para
proteger el beneficio pecuniario que significa la herencia. La propia letra
de la ley
abona esta interpretacion, pues el art. 1264, aludiendo a quien puede
interponer la
accion, dice el que probare su derecho a una herencia.... No se
refiere el
precepto al heredero. Es evidente que el cesionario de los derechos
hereditarios
queda incluido en esta expresion utilizada por la ley, pues puede probar
su derecho
a la herencia acreditando el derecho del cedente y su calidad de
cesionario.
Rodriguez Grez, reafirmando la opinion de Somarriva, agrega que parece
inconcebible que pueda cederse el derecho a una herencia y no
comprenderse en
dicha cesion la accion, ya que si la herencia esta siendo poseida por un
tercero sin
derecho alguno sobre ella, no existiria ninguna posibilidad de
recuperarla. Lo propio
ocurre con la accion reivindicatoria. Si se transfiere la propiedad, en
dicha
transferencia se incluye la accion reivindicatoria si la cosas esta siendo
poseida por
un tercero sin derecho a ello.
h La accion es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, la
de peticion de
herencia es perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art.
1269, en
relacion al art. 704. Se desprende de tales disposiciones que la accion de

peticion de
herencia tiene dos plazos de prescripcion: el de 5 y el de 10 anos.
i) Prescripcion de 5 anos: la accion de peticion de herencia prescribe en
el plazo de
5 anos, respecto del heredero a quien se ha concedido la posesion
efectiva de la
herencia: tal es lo que dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269. En
este
caso, es indiscutible que la accion de peticion de herencia se extingue
porque el
falso heredero ha adquirido la herencia por prescripcion adquisitiva
ordinaria de
5 anos, pues le servira de justo titulo el decreto judicial o la resolucion
administrativa de posesion efectiva. Consecuencia de que sea
prescripcion
ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas
enumeradas en el
art. 2509. Ahora bien, sabemos que la prescripcion ordinaria exige,
ademas de
justo titulo, buena fe. Es evidente entonces, senala Somarriva, que en
este caso
tambien debe existir buena fe de parte del falso heredero. Asi lo ha
declarado la
Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la accion
de
peticion de herencia debera acreditar que el heredero a quien se
concedio la
posesion efectiva, estaba de mala fe (lo que podria suceder por haber
tenido
conocimiento del testamento del causante en que se revoca su
asignacion; o si
estaba en conocimiento de la existencia de herederos con derecho
preferente al
suyo, etc.). Intimamente vinculado con este tema, se encuentra lo
referente al
art. 967, en el que se establece que el incapaz para suceder a una
persona, no
adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que
contra el
puedan intentarse por los que tengan interes en ello. Se pregunta la
doctrina que
sucede si el incapaz obtiene un reconocimiento judicial que lo
transforma en
heredero putativo. En tal evento, .Puede llegar a adquirir por
prescripcion
ordinaria de 5 anos, extinguiendose en el mismo plazo la accion de

peticion de
herencia? Se ha sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por
consiguiente,
no obstante ser heredero putativo, no es poseedor regular, razon por la
cual solo
puede alegar prescripcion extraordinaria de 10 anos.
ii) Prescripcion de 10 anos. En el caso de que al falso heredero no se le
haya
concedido la posesion efectiva de la herencia, la accion de peticion de
herencia
prescribe en el plazo de 10 anos. Respecto de esta prescripcion, se ha
presentado
el problema de determinar si acaso se trata de una prescripcion
simplemente
extintiva, o bien, de una prescripcion adquisitiva. Dicho de otra manera,
si basta
que transcurran 10 anos para la extincion de la accion de peticion de
herencia, o
si sera necesario ademas que un tercero haya adquirido esta herencia
por
prescripcion adquisitiva de 10 anos. La Corte Suprema ha fallado que
esta
prescripcion es extintiva, apoyandose en el tenor literal del art. 1269
(el
derecho expira...). La expresion expira estaria dando a entender
que basta el
transcurso del tiempo para que se extinga esta accion. Somarriva estima
que el
fallo es criticable, senalando que existen poderosos argumentos en
contra de tal
interpretacion del precepto:
1o Si la prescripcion de 5 anos es adquisitiva, no se ve por que razon la
de 10
anos no va a ser de la misma naturaleza,
2o El art. 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere por la
prescripcion extraordinaria de 10 anos. Es muy facil relacionar ambos
preceptos: el art. 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la
prescripcion extraordinaria y el art. 1269 que la accion de peticion de
herencia expira pasados 10 anos. En ambos casos, el legislador consagra
este
plazo de 10 anos, lo cual, a pesar de la palabra expira utilizada por el
art.
1269, indica que la ley exige la adquisicion de la herencia por otra
persona.
3o Es del caso aplicar el art. 2517, en conformidad al cual toda accion

por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcion adquisitiva
del
mismo derecho. Es el caso preciso de la accion de peticion de herencia,
por
medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia- que se adquiere
por
prescripcion.
4o Por otra parte, concluye Somarriva, si negamos que opere en este
caso el
art. 2517, resultaria que este precepto seria aplicable entonces
solamente a la
accion reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redaccion de la
disposicion y
su ubicacion entre las disposiciones generales sobre prescripcion. En
efecto,
de limitarse la aplicacion del precepto solo a la accion reivindicatoria, el
art.
2517 hubiera sido incluido en el parrafo que trata de esta. Si el
legislador lo
ubico en las reglas generales de la prescripcion, es porque el precepto
tambien se aplica a la accion de peticion de herencia.
Por todas estas razones, concluye Somarriva que la prescripcion de 10
anos tambien
es adquisitiva, y que la accion de peticion de herencia solo se extingue
cuando otra
persona adquiere la herencia por prescripcion extraordinaria de 10 anos.
Asi lo
habia dicho la propia Corte Suprema, en un fallo anterior al criticado.
La critica de la doctrina a la tesis de la prescripcion extintiva, ha sido
recogida en
los ultimos anos por la jurisprudencia, siendo la tendencia actual la de
admitir que se ha de
tratar de una prescripcion adquisitiva. Asi se pone de manifiesto, por
ejemplo, en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de enero
de 2008; en una
sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de mayo de 2010
Que la prescripcion sea adquisitiva y no extintiva, tiene consecuencias
procesales,
pues como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema, la
primera debe ser alegada
por via de accion. Por lo tanto, si es el demandado el interesado en
alegarla, necesariamente
debe interponer demanda reconvencional.
En esta materia, problema interesante de resolver es desde cuando se

computa el
plazo de prescripcion de la accion de peticion de herencia. Parece obvio
-dice Rodriguez
Grez- que siendo la prescripcion adquisitiva del derecho real de herencia
la que extingue la
accion de peticion de la misma, sin duda la prescripcion debe
computarse desde el
momento mismo en que el falso heredero entre en posesion de la
herencia. A pesar de lo
claro que pueda resultar esta cuestion, la jurisprudencia ha emitido fallos
contradictorios.
Se ha senalado que el plazo debe computarse desde la delacion de la
herencia (fallecimiento
del causante, por regla general); otro fallo ha concluido que la
prescripcion debe computarse desde la fecha de concesin de la
posesin efectiva a favor de los
demandados; y otros opinan que dicho computo debe hacerse desde la
fecha de la
inscripcin del auto o de la resolucin administrativa.Lo anterior,
tratndose de la
prescripcin adquisitiva ordinaria, en la que existe resolucin mediante
la cual se confiri la
posesin efectiva al heredero putativo. Qu ocurre, en cambio,
tratndose de la
prescripcin adquisitiva extraordinaria de diez aos, en la que no ha
mediado resolucin
que confiri la posesin efectiva? En este caso, destaca Elorriaga, la
prescripcin debiera
contarse desde que se renen en manos del falso heredero el corpus y el
animus, pues es en
ese momento en el que se dan las condiciones necesarias como para
que el falso heredero
pueda comenzar su posesin. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido
vacilante en este
punto: algunas sentencias las ms antiguas-, han resuelto que este
plazo de diez aos se
cuenta desde la muerte del causante; en cambio, sentencias posteriores,
con mejor juicio en
opinin de Elorriaga, han resuelto que el da inicial de este plazo no es el
de la delacin de
la herencia, sino el del da en que el falso heredero ha entrado en la
posesin hereditaria.
c.5) Es una accin originaria.
Se trata de una accin que tiene el verdadero heredero y que no se
adquiere por
transmisin de su causante. De all que la Corte Suprema haya

entendido que es el
derecho sucesorial en ejercicio, puesto en movimiento, o hecho valer
ante los tribunales
de justicia.
d) Sujetos en la accin de peticin de herencia.
d.1) Quienes pueden ejercitar la accin de peticin de herencia.
En conformidad al art. 1264, compete la accin al que probare su
derecho en la
herencia. Dentro de esta expresin, quedan comprendidos:
Los herederos. En principio, la accin de peticin de herencia es una
accin propia
de los asignatarios a ttulo universal. Al respecto, es indiferente la
calidad de
heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta accin tanto los
herederos
universales como los de cuota o del remanente, los herederos
abintestato o
testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen
por
representacin o transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos
voluntarios o
forzosos, etc. Hay sin embargo una excepcin: el heredero condicional,
cuyos
derechos estn sujetos a condicin suspensiva, no puede entablar la
accin de
peticin de herencia, pues aun no es titular del derecho de herencia.
Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal. Tambin
procede en
las donaciones revocables de esta clase la accin de peticin de
herencia, porque en
conformidad al art. 1142, tales donaciones se miran como una
institucin de
heredero.
Finalmente, le corresponde esta accin al cesionario de un derecho de
herencia, por
las razones precedentemente expuestas.
La accin de peticin de herencia no corresponde a los legatarios,
porque stos
gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de
especie o cuerpo
cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, y le
corresponde la
accin propia de los propietarios que carecen de la posesin, esto es, la
accin
reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la

accin personal.
Tratndose de un legatario de gnero, como no adquiere la cosa
asignada por el solo
fallecimiento del causante, slo tiene una accin personal que dirigir en
contra de los
herederos en general, o en especial contra aquel que fue gravado con el
legado.
d.2) Contra quienes debe dirigirse la accin de peticin de herencia.
La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est
ocupando una
herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, dicindose
heredero de ella. Dicho de
otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero. Cabe al
respecto dos
posibilidades: i) Que el falso heredero lo sea, porque detenta como tal
una herencia
totalmente ajena; o ii) Que el falso heredero tenga slo una cuota en la
herencia, pero la
detenta como si Tida ella le perteneciera. En este segundo caso, si bien
ser verdadero
heredero de su cuota, ser falso heredero respecto de la cuota que
corresponda a otro
heredero o a otros herederos.
Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la accin de
peticin de
herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso
asignatario. Porque
es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus
derechos hereditarios a un
tercero, y que, en consecuencia, la herencia est siendo ocupada por el
cesionario de aqul.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este
caso la accin
de peticin de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas
que estn
ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la est
poseyendo en
calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la
redaccin del precepto,
Somarriva estima que procede la accin de peticin de herencia en
contra del cesionario de
los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario
no ocupa la
herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la
cesin de derechos
hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurdicamente al heredero

cedente en todos
sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su mismo lugar. En la cesin
de derechos
hereditarios existe una especie de subrogacin personal.
e) Objeto de la accin de peticin de herencia.
El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al
causante (art.
1264). Este artculo dice que el heredero tiene accin para que se le
adjudique la
herencia. La expresin adjudique no est utilizada en su verdadero
sentido jurdico. Est
utilizada esta expresin, dice Rodrguez Grez, como equivalente a
reconocimiento, o
declaracin de que se tiene derecho a la herencia que se reclama.
La accin, subraya Rodrguez Grez, tiene por objeto dos cosas de distinta
naturaleza:
i) El reconocimiento de la calidad de heredero y el derecho a la herencia
ocupada
por otro; y
ii) La restitucin material de las cosas hereditarias que componen la
asignacin
reclamada.
Lo primero, ser el supuesto jurdico necesario de lo segundo.
Como destaca Elorriaga, la accin tiene por objeto el reconocimiento de
la calidad
de heredero y tambin reclamar bienes concretos que estn siendo
posedos por terceros en
calidad de herederos. No es necesario que se recurra en este caso a la
accin reivindicatoria,
pues ella slo ser procedente en contra de terceros en la medida que
ellos retengan bienes
no en calidad de herederos, sino que a otro ttulo (por ejemplo, porque
adquirieron la cosa
de manos del falso heredero). La universalidad de la accin de peticin
de herencia no se
opone a que por ella se puedan reclamar bienes individualmente
considerados.
La accin es pues bastante amplia en sus objetivos; adems, en
conformidad al art.
1265, ella se extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecan al
difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la
herencia.
Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el
juicio de
peticin de herencia en la resolucin que rechaza la solicitud de que se

deje sin efecto el auto de posesin efectiva (o la resolucin
administrativa, debemos agregar, si la sucesin
fuere intestada).
f) Efectos de la accin de peticin de herencia.
Ganada la accin, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento
al objeto
mismo de la accin, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe
restituir al verdadero
heredero el haz hereditario. La ley no seal en este caso, como s lo
hizo en la accin
reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deber restituir la
herencia. En
efecto, en la accin reivindicatoria el juez debe sealar al poseedor
vencido el plazo que
tiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso.
Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden
haber
ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas
transformaciones:
Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.
El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras.
Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado
deterioros.
El falso heredero puede haber enajenado algn bien hereditario.64
Examinaremos estas situaciones:
f.1) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.
Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las
prestaciones mutuas:
art. 1266. Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su
ubicacin (a
continuacin de la reivindicacin), resultan ser de aplicacin general;
tienen en realidad un
vasto campo de aplicacin:
En la reivindicacin, donde se reglamentan.
En la nulidad judicialmente declarada: art. 1687, inciso 2.
En la accesin de mueble a inmueble: art. 669.
En la condicin resolutoria cumplida: artculos 1487.
En las prestaciones mutuas de la accin de peticin de herencia.
En cuanto a la restitucin de los frutos, para determinar si el falso
heredero vencido en
el juicio de peticin de herencia est obligado o no a restituir los frutos
producidos por los
bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La
buena fe consistir, en
este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el
verdadero heredero.
Tendrn aplicacin aqu los artculos 907 y 913.
f.2) Abono de las mejoras.

El verdadero heredero estar obligado a abonar ciertas mejoras al
poseedor vencido.
Respecto de las mejoras necesarias, no se hace distincin alguna entre
el poseedor vencido
de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las
expensas necesarias
invertidas en la conservacin de la cosa, pues si no el verdadero
heredero se estara
enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que l tambin hubiera
debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser
abonadas las mejoras necesarias, el art. 908
distingue entre las obras materiales e inmateriales de conservacin.
Respecto de las mejoras tiles, s que el Cdigo Civil distingue entre el
poseedor de
buena o mala fe: art.909; art. 912.
Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no est
obligado
nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero
hubiere estado de
buena o mala fe.
f.3) Indemnizacin de los deterioros.
Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues
existe en la
peticin de herencia una norma especial contenida en el art. 1267. Este
precepto distingue
entre el que buena fe hubiere ocupado la herencia y el que lo hubiere
hecho de mala fe.
El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de los
deterioros de las
cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico. Es una
norma muy semejante a
la que da el art. 906 en las prestaciones mutuas, pues en conformidad a
este precepto, el
poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se
hubiere aprovechado
de ellos.
Apunta Somarriva que el legislador no indica en el art. 1267 cundo se
entiende que
el falso heredero se ha hecho ms rico con los deterioros. S lo explic,
en cambio, en el art.
1688, en lo concerniente a la nulidad. Aplicando por analoga dicho
precepto, puede
afirmarse que el falso heredero se ha hecho ms rico en dos situaciones:
Cuando los deterioros le han sido tiles; y
Cuando no habindolo sido, los conserva al momento de la demanda e
insiste en
retenerlos.
La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la
herencia de mala
fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no
hace distingos,
quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se
deben a dolo o
culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la
conclusin se impone
porque el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone
que el poseedor de
mala fe slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos.
Si el art. 1267 no
hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup
la herencia de mala
fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.
La ley no hace el
distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no
distingue, mal
puede el intrprete hacerlo.
f.4) Situacin de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.
Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos
bienes
comprendidos en la herencia. En esta situacin, qu ocurre con dichas
enajenaciones?,
sern nulas o vlidas?, en qu situacin quedan el heredero verdadero
y el tercero
adquirente?
La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podr interponer
la accin
reivindicatoria.
De tal forma, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es
vlida,
como una aplicacin de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena
es vlida, pero
inoponible al verdadero dueo. Y como ste es el heredero peticionario,
el legislador le
confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a quienes el
falso heredero
enajen bienes de la herencia.
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble accin: la
accin que le
es propia -la de peticin de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y
la accin
reivindicatoria, para obtener la restitucin de los bienes que han salido
de manos del falso
heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros. Cada una

de estas acciones, se
rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha
declarado que es muy
posible que al verdadero heredero le haya prescrito su accin de peticin
de herencia, pero
en cambio, pueda ejercer la accin reivindicatoria en contra de los
terceros adquirentes. Por
lo dems, la ley dice esto ltimo claramente en la parte final del art.
1268.
* Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.
La ley establece tambin en el art. 1267, responsabilidad para el falso
heredero que
ha enajenado cosas de la herencia. Asimismo se formula un distingo
segn si el que
ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe.
El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos
que ellas lo
hayan hecho ms rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde
de todo el importe
de las enajenaciones, se haya hecho o no ms rico.
Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las
enajenaciones hechas
por el falso heredero, especialmente si ste estaba de mala fe, el
heredero peticionario
puede hacer dos cosas: reivindicar en contra del tercero adquirente o
dirigirse contra el
heredero putativo para que lo indemnice. Y si opta por reivindicar del
tercero, esta accin
no ser incompatible con la accin de indemnizacin en contra del falso
heredero: art.
1268, inciso final. En este ltimo caso, estaremos ante una especie de
accin de residuo
para que el falso heredero complete al heredero lo que no puede obtener
del demandado de
reivindicacin.
g) Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin de reforma
de testamento.
Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes
diferencias
entre ellas:
g.1) La accin de reforma del testamento procede cuando el testador
desconoce, en su
testamento, ciertas asignaciones forzosas.
La de peticin de herencia procede cuando dicha herencia es poseda
por un falso
heredero.
En consecuencia, la accin de reforma del testamento slo tiene lugar en

la sucesin
testada y no en la intestada, porque en sta, como es obvio, el causante
no puede haber desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer
la accin de peticin de herencia,
es indiferente que exista o no testamento.
g.2) La accin de reforma del testamento es una accin personal. Slo
puede intentarse en
contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las
asignaciones
forzosas, principalmente de las legtimas.
La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra
de todo
aquel que est poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.
g.3) La accin de reforma de testamento es una accin de
inoponibilidad, toda vez que ella
tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su
testamento sean eficaces
respecto de los asignatarios forzosos protegidos.
La accin de peticin de herencia es una accin de restitucin, ya que
por su
intermedio se persigue recuperar para el verdadero heredero todas las
especies que
componen la herencia.
g.4) La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La de
peticin de herencia, a
todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).
g.5) El objeto de ambas acciones tambin es diferente. La accin de
reforma del testamento
tiende a que se modifique ste en la parte que perjudica las
asignaciones forzosas. La de
peticin de herencia persigue la restitucin de las cosas hereditarias,
cuando ellas no son
posedas por los herederos, previo establecimiento, por los medios
legales, de la calidad de
tal.
g.6) Los plazos de prescripcin de ambas acciones son tambin
diferentes. La accin de
reforma de testamento, prescribe en 4 aos, contados desde que los
asignatarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios
(legitimarios), o desde que cesa
su incapacidad. Para Rodrguez Grez, habr caducidad de la accin, no
prescripcin.
La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero
adquiere la
herencia por prescripcin adquisitiva de 5 o 10 aos, segn corresponda

(arts. 2512-1269704).
g.7) Para Somarriva, el plazo de prescripcin de la accin de reforma de
testamento, no
obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en
favor de persona
incapaz, atendido lo dispuesto en el art. 1216.
El plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia se suspende
en favor
de las personas enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la
prescripcin ordinaria (en
este caso, establecido en el art. 1269); no se suspende en el caso de la
prescripcin
extraordinaria (establecido en esta materia en el art. 2512).
g.8) El supuesto fundamental en la accin de reforma de testamento, es
la comprobacin de
que el demandante es legitimario.
El supuesto fundamental de la accin de peticin de herencia es la
calidad de
heredero, unido a la circunstancia de no estar en posesin de los bienes
que componen la
asignacin.
g.9) El demandado vencido en la accin de reforma de testamento,
perder todo o parte de
su asignacin, hasta que se complete la asignacin forzosa que
corresponde al actor.
El demandado vencido en la accin de peticin de herencia, debe
restituir todas las
cosas hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los
deterioros y
enajenaciones que haya hecho.
g.10) La accin de reforma de testamento es siempre mueble. La accin
de peticin de
herencia puede ser mueble o inmueble, segn la naturaleza de las cosas
que componen la
asignacin, en opinin de Rodrguez Grez. Para otros, la accin no ser
mueble ni inmueble, dado que la herencia es una abstraccin, una
universalidad jurdica que se sustrae
a esa clasificacin de las cosas.
A pesar de las diferencias sealadas, las acciones de reforma de
testamento y de
peticin de herencia no son incompatibles entre s. Generalmente, si
entablada la accin de
reforma de testamento ella es acogida y la herencia ha quedado
ocupada por tanto por quien
no es heredero, dada la modificacin del testamento, el legitimario la

reclamarn por medio
de la accin de peticin de herencia. Esta ltima ser una consecuencia
de la accin de
reforma de testamento.
De ah que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio
pueden
entablarse conjuntamente ambas acciones.
Con el paralelo reseado, cerramos el anlisis de las dos acciones que se
refieren
especficamente a la herencia.
Veremos enseguida algunas ideas en torno a dos acciones propias de
todo
propietario y poseedor: la reivindicatoria y las posesorias, en relacin a
las herencias y
legados.
5.- Accin reivindicatoria.
a) Generalidades.
Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o
cuerpo cierto),
adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesin,
salvo que fueren
llamados bajo condicin (art. 956), caso en el cual la adquisicin se
producir al cumplirse
la condicin.
La accin reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en l
se ha
radicado el dominio de las cosas asignadas. Y la tendr, cuando se le ha
privado de la
posesin de las especies asignadas.
b) Requisitos.
b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).
b.2) Que la demanda la deduzca:
Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por
sucesin por
causa de muerte.
Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de
dichas especies.
Por quien acredite estar en posesin regular de las especies y en
situacin de llegar a
adquirirlas por prescripcin adquisitiva (accin publiciana). En este
ltimo caso, se
hallar quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del
causante con
el auto o resolucin administrativa de posesin efectiva, siempre que
tenga la
conviccin de ser realmente el dueo de las cosas a que se refiere la
accin.
b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo

cierto.
b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por
prescripcin
adquisitiva.
c) Tramitacin.
c.1) La accin se someter a las reglas generales, ofreciendo la nica
particularidad
consagrada en el art. 1268. Consiste en que si la accin reivindicatoria
se ejerce como
consecuencia de que la cosa fue enajenada por quien ocup la herencia
de mala fe (falso
heredero o detentador sin ttulo), puede accionarse subsidiariamente (en
una accin de
residuo) contra dicho falso heredero, para obtener lo que no pudo
conseguirse por la
demanda intentada en contra del adquirente.
El propsito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las
especies,
completamente indemne de todo perjuicio.
En realidad, esta particularidad no es ms que una aplicacin del
principio
establecido en el art. 900, inciso 2, conforme al cual puede perseguirse
la responsabilidad
de quien ha dejado de poseer, para que indemnice los perjuicios en
razn de frutos y
deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder.
c.2) Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir accin
reivindicatoria, o si
deben accionar todos ellos, tratndose de una cosa indivisa la que posee
el tercero.
Domnguez Aguila y Domnguez Benavente piensan que no puede uno
de los
comuneros deducir la accin respecto de la cosa, puesto que ella es de
dominio de todos
ellos.
Rodrguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se
inclina por
otra solucin:
1 De acuerdo al art. 2305, tratndose del cuasicontrato de comunidad,
el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa comn, es el mismo que le
corresponde a los socios en el haber social.
2 Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad,
establece que, no
habindose conferido la administracin de la sociedad a uno o ms

socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar.
3 Tambin en el mbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que
corresponde al socio
administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los
objetos que forman el
capital fijo de la sociedad.
4 En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las
atribuciones del
apoderado, que la interposicin de una accin reivindicatoria queda
comprendida en dichas
atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto.
De lo sealado, se desprende, a juicio de Rodrguez Grez, que el
comunero est
facultado en la ley, mediante este mandato tcito y recproco, para
deducir todas las
acciones que tengan por objeto la defensa y preservacin de las cosas
sobre las cuales recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste,
estima este autor que cada comunero no slo est facultado, sino que
tiene el deber de velar por la conservacin y cuidado de lascosas
comunes. As queda en claro, aplicando a la comunidad las facultades de
los socios,conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades
parece excesivo y, lo que es ms grave, sera contrario al espritu
general de la legislacin en esta materia.
Concluye entonces Rodrguez Grez en el sentido que puede uno de los
coasignatarios proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad
(recaiga sta
nicamente en la cosa poseda por un tercero o en una comunidad a
ttulo universal, o sea,una herencia), deducir accin reivindicatoria por s
solo, sin necesidad de la aprobacin o consentimiento de los dems
comuneros.
Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia
contradictoria.
6.- Acciones posesorias.
Los herederos tienen y estn sujetos a las mismas acciones posesorias
que tendra y
a que estara sujeto el causante, si viviera (artculo 919 del Cdigo Civil).
Para Rodrguez Grez, y como una derivacin de lo sealado a propsito
de la accin
reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir accin posesoria, an
cuando la cosa se
encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los
mismos que se
indicaron respecto de la accin reivindicatoria.

CEDULA 8 TEORIA DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Y REGIMENES DE
BIENES DEL MATRIMONIO.
TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
GENERALIDADES
Concepto del Contrato.- Acto Jurdico es la manifestacin de voluntad
realizada con la intencin de producir efectos jurdicos.
El acto pude ser la manifestacin de una sola voluntad o el resultado de
un acuerdo de voluntades. En este ltimo caso se denomina convencin.
Convencin es, por tanto, una declaracin bilateral de voluntad
tendiente a producir determinadas consecuencias de derecho.
Pero nuestra atencin deber orientarse hacia una clase o tipo de
convencin: aquella que tiene por objeto crear obligaciones. A est
convencin generadora de obligaciones se le denomina tradicionalmente
contrato.
El contrato es, pues, la convencin destinada a producir obligaciones. El
art. 1438 lo define de este modo: Contrato o convencin es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa.
En doctrina, contrato y convencin son conceptos claramente
diferenciados. La convencin es el gnero y el contrato la especie. Ante
la ley positiva, en cambio, las expresiones son sinnimas, como
claramente se advierte de los trminos de los arts. 1437 y 1438.
Campo de accin del contrato.- El concepto de contrato abarca todo
concierto de voluntades tendiente a crear obligaciones, tanto en el
campo de los derechos patrimoniales como los derechos de familia, sin
atender a sus resultados transitorios o perdurables.
El dominio del contrato no se limita a los bienes; se extiende tambin a
las personas. El matrimonio y la adopcin son contratos.
Para ciertos autores, el concepto de contrato comprende slo los actos
destinados a producir obligaciones de carcter transitorio. Desde que se
trata de establecer un estatuto de carcter permanente, un modus
vivendi, el acto dejara de ser un contrato para convertirse en una
institucin.
Como observa con justicia Josserand, la gama de los contratos es rica y

variada; junto a las transacciones ms humildes y fugitivas se
encuentran las ms importantes y permanentes. Pero todas ellas
presentan, aparte de sus inevitables particularidades, rasgos generales
comunes.
Elementos del contrato .- Segn el art. 1445, para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es menester: 1
que sea legalmente capaz; 2 que consienta en el acto o declaracin y
que el consentimiento no adolezca de vicios; 3 que recaiga sobre un
objeto lcito, y 4 que tenga una causa lcita.
En los contratos solemnes otra condicin o requisito es an
indispensable: la observancia de las formas prescritas por la ley.
La disposicin legal citada ha omitido este requisito, porque ha sealado
las condiciones generales que debe reunir todo contrato y porque la
observancia de las solemnidades legales se confunde con el
consentimiento. En los contratos solemnes, el consentimiento de las
partes se manifiesta o exterioriza a travs del cumplimiento de las
formalidades legales.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS.
Diversas clases de contratos .- El cdigo ha formulado una clasificacin
de los contratos: 1 contratos unilaterales y bilaterales; 2 contratos
gratuitos y onerosos; 3 contratos conmutativos y aleatorios; 4 contratos
principales y accesorios, y 5 contratos consensuales, solemnes y reales.
A esta clasificacin legal pueden agregarse: 6 contratos nominados e
inominados; 7 contratos de libre discusin y de adhesin, y 8 contratos
individuales y colectivos.
Contratos unilaterales y bilaterales.- El art. 1439 previene El contrato
es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente.
Esta clasificacin de los contratos no se atiende al nmero de las
obligaciones que se originan, sino a la circunstancia que se obligue una
parte o ambas mutuamente.
Ejemplo tpico de contrato bilateral es la compraventa, en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Tales son.
tambin, la permuta, el arrendamiento, la sociedad.
Tpico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a

restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi
en prstamo, mientras que el mutuante no contrae ninguna obligacin.
A la misma categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito,
la prenda.
La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es la ms fecunda
en consecuencias jurdicas.
a)
Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una
de las partes lo pactado.
Segn los trminos de la disposicin, la condicin resolutoria tcita sera
inoperante en los contratos unilaterales.
b)
Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de
los riesgos, que consiste en determinar s la extincin por caso fortuito
de la obligacin de una de las partes extingue igualmente o deja
subsistente la obligacin de la otra.
En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lgico,
las obligaciones de la nica parte obligada.
c)
En fin, la regla del art. 1552 establece que en los contratos
bilaterales la mora purga la mora, o, en otros trminos, ninguna de las
partes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no
cumpla o este pronta a cumplir sus obligaciones recprocas.
Contratos sinalagmticos imperfectos.- Ciertos contratos generan
obligaciones solo para una de las partes contratantes, pero
circunstancias posteriores a su celebracin determinan que se obligue
tambin aquella parte que inicialmente no contrajo ninguna obligacin.
As ocurre en el comodato, en la prenda, en el depsito. En el momento
de perfeccionarse el contrato se obligan nicamente el comodatario, el
depositario, el acreedor prendario, sustancialmente, a resistir la cosa
que les ha sido entregada.
A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comodante, el
depositante y el deudor prendario, especialmente a reembolsar los
gastos que haya ocasionado la conservacin de la cosa (arts. 2191,
2235, 2396).
El Cdigo no conoce esta distincin entre contratos bilaterales o
sinalagmticos imperfectos son, en el criterio del legislador, contratos
unilaterales.
Para apreciar la naturaleza del contrato es menester situarse en el
momento en que se perfecciona; s, entonces, slo una de las partes se
encuentra obligada, el contrato es unilateral. Del contrato no nacen
obligaciones sino para una de las partes, aunque pueden llegar a nacer
obligaciones recprocas.
Contratos gratuitos y onerosos.- Conforme al art. 1440, el contrato es
gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro.
Contrato oneroso o a ttulo oneroso, como sostena Baudry
Lacantinierie, es aquel en que cada parte paga la ventaja que reporta
del contrato, es decir, recibe un beneficio a cambio de una
contraprestacin actual o futura.
La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma
de dinero a cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le
brinda las ventajas de una cosa a cambio del desembolso de una suma
de dinero.
Contrato gratuito, en cambio, es aquel en que una de las partes se
procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no
debe suministrar una contraprestacin a cambio del beneficio que
recibe. Son contratos gratuitos la donacin y el comodato.
De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al
obligarse ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen
que significa la obligacin recproca.
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato,
por ejemplo, la gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato
unilateral puede ser, tambin, oneroso; tal es el caso del mutuo inters.
La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece,
igualmente, considerable importancia prctica.
a)
La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina
las condiciones en que es atacable por medio de la accin pauliana .
Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor,
en perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos
onerosos son revocables a condicin de que estn de mala fe el
otorgante y el adquiriente, esto es, que ambos conozcan el mal estado
de los negocios del deudor (art. 2468).
b)
Importa la distincin para determinar el grado de culpa de que
responde el deudor.
En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo
beneficio, el deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos
responder de la culpa grave o levsima, segn si la gratuidad cede en

provecho del acreedor (depsito) o del deudor (comodato).
Contratos onerosos conmutativos y aleatorios .-Esta clasificacin es, en
verdad, una subdivisin de los contratos onerosos.
Dispone el art. 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida,
se llama aleatorio.
En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira
como equivalente al gravamen que soporta; las partes estn en
situacin de apreciar de inmediato la ventaja o la prdida que el contrato
les acarrea.
El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La
obligacin de pagar el precio que pesa sobre el arrendatario se considera
como equivalente de la que el arrendador contrae de procurar el goce de
la cosa arrendada, y las partes pueden apreciar, desde que el contrato
se celebra, sus mutuos beneficios y sacrificios.
En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recproco de las
partes depende de un acontecimiento incierto, de modo que no es
posible apreciar su magnitud hasta que el acontecimiento se verifique.
Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro,
entre otros.
La distincin entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia
para la rescisin por causa de lesin.
En efecto, la rescisin por lesin enorme slo tiene cabida en los
contratos conmutativos, como que consiste en una grave desproporcin
de las prestaciones que las partes miraron como equivalentes.
Los contratos onerosos, que excepcionalmente son rescindibles por
causa de lesin, dejan de serlo cuando, en vez de ser conmutativos,
revisten el carcter de aleatorios.
Tal es el caso de la compraventa de minas (art. 77 del C. de Minera ).
Contratos principales y accesorios.- Distingue an el Cdigo entre
contratos principales y accesorios.
Dice el art. 1442;El contrato es principal cuando subsiste por s mismo
sin necesidad de otra convencin, y accesorio cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella.
El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e

independiente, como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento.
El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad
es garantizar el cumplimiento de una obligacin y por su situacin de
dependencia con respecto a la obligacin garantizada.
Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46).
El inters de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no
puede subsistir sin una obligacin principal: por consiguiente, las causas
que extinguen la obligacin principal extinguen igualmente las que
provienen del contrato accesorio.
Por esto, la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula
penal (art. 1536); la fianza se extingue total o parcialmente por la
extincin de la obligacin principal en todo o parte (art. 2381, N3); se
extingue la hipoteca junto con la obligacin principal (art. 2434, N1).
Con todo, el contrato accesorio no puede subsistir sin obligacin
principal, pero puede existir sin ella. En otro trminos, se concibe el
contrato accesorio sin que exista an la obligacin principal; pero es
inconcebible que sobreviva a la extincin de la obligacin principal. La
caucin puede constituirse pata garantizar una obligacin futura y, en tal
caso existir la obligacin accesoria antes que la principal. (art. 2339 y
2413 CC)
Contratos dependientes.- Ciertos contratos no caben en la definicin
legal de contratos accesorios, porque su finalidad no es asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, pero manifiestamente
dependen de otro contrato. Como respecto de los contratos accesorios,
no se concibe su existencia independiente.
Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos slo
habrn de producirse cuando se celebre el matrimonio.
Contratos consensuales, solemnes y reales.- Por ltimo, el art. 1443
establece: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando
esta sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no se produce ningn efecto civil; y es consensual,
cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
a)
La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es,
que se perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu,
con prescindencia de todo requisito de forma.
El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de

voluntades puede tener importancia desde el punto de vista de la
prueba. La falta de un acto escrito, en caso de discusin, dificultar
ciertamente la prueba pero no obsta a que el contrato se encuentre
perfecto.
Para el perfeccionamiento del contrato es indiferente que se hayan
puesto en ejecucin las obligaciones resultantes. As, una compraventa
ser perfecta aunque el comprador no haya pagado el precio o el
vendedor entregado la cosa.
b)
El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no
basta el consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El
consentimiento de los contratantes debe manifestarse o exteriorizarse
mediante la observancia de las formas legales.
El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos
motivos. Pone a las partes a cubierto de un malentendido, atrae su
atencin acerca de la gravedad del contrato que concluyen y les
suministran una prueba preconstituida en caso de controversia.
Son contratos solemnes el matrimonio, la adopcin la hipoteca, la
compraventa de bienes races.
c)
En los contratos reales tampoco es suficiente el slo
consentimiento de las partes; es menester, adems, la tradicin o
entrega de la cosa que es objeto del contrato. (el art. 1443 declara que
es necesaria la tradicin de la cosa; as ocurre en el mutuo. Pero en otros
contratos reales, como la prenda y el comodato, la entrega de la cosa no
tiene el significado de una tradicin).
La existencia de esta clase de contratos est subordinada al
cumplimiento de una prestacin previa de parte del futuro acreedor, y
puesto que consiste en la entrega de una cosa se les denomina reales.
A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, el
mutuo, la prenda comn.
Contratos nominados e innominados.- Los primeros son aquellos que
tienen una individualidad acusada y, por lo mismo, un nombre y una
reglamentacin legal.
Los contratos innominados, menos frecuentes en la prctica, carecen de
una denominacin y, sobre todo, de una especial reglamentacin. Son
creaciones de las partes que usan de su libertad de contratacin.
Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los
principios generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales
dictadas para los contratos afines.
Contratos de libre discusin y de adhesin.- El primero supone que las

partes concluyen sus condiciones como resultado de una libre
deliberacin. El contrato verdaderamente resume las voluntades
convergentes.
Junto a este tipo, como deca Josserand venerable de contrato, ha
adquirido creciente auge el contrato denominado de adhesin. Una de
las partes formula las condiciones del contrato y la otra se limita a
prestar su aprobacin o adhesin a dichas condiciones en block.
Esta forma revisten hoy el contrato de seguro, el de transporte, los de
suministros de luz, agua, telfonos, etc.
Contratos individuales y colectivos.- El primero es aquel que requiere el
consentimiento unnime de las partes a quienes dejar vinculadas. El
individual es el tipo normal de contrato.
Ni el nmero de las partes, ni la naturaleza de los intereses en juego
determina que el contrato deba reputarse colectivo. Este se caracteriza
porque afecta a una colectividad o grupo de individuos, aunque no
hayan concurrido a su celebracin, por el hecho de pertenecer a ese
grupo o colectividad.
El ejemplo ms tpico es el contrato colectivo de trabajo es el celebrado
por uno o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o
con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos
y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado. (art. 6 inciso 3, del Cdigo
del Trabajo).
COSAS QUE SE DISTINGUEN EN LOS CONTRATOS.
Cosas de la esencia de los contratos, de su naturaleza y accidentales.Nuestro Cdigo, siguiendo a Pothier, ha distinguido entre cosas que son
de la esencia de los contratos, cosas que son de su naturaleza y
meramente accidentales.
El art. 1444 dispone: Se distinguen en cada contrato las cosas que son
de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente
accidentales.
a) Son de la esencia del contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.
Las cosas de la esencia del contrato le dan su fisonoma propia y
caracterstica, le individualizan y distinguen de los dems. La cosa y el
precio son esenciales en la compraventa. A falta de cosa y precio, no hay
contrato; si el precio no consiste en dinero, el contrato ser de permuta.
b). Son cosas de la naturaleza del contrato las que no siendo esenciales
en l se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial.
Las cosas de la naturaleza del contrato pueden ser suprimidas o
alteradas sin que pierda su fisonoma caracterstica; para ello hace falta
una clusula formal. A falta de una expresa estipulacin, tales cosas se
subentienden y reputan incorporadas al contrato.
De esta clase de cosas es la obligacin de garanta que pesa sobre el
vendedor. Las partes no necesitan estipular que el vendedor est
obligado al saneamiento y pueden convenir que no lo est. Habr
siempre compraventa, pero una compraventa sin garanta.
c) En fin, son cosas accidentales del contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se les agregan por medio de
clusulas especiales.
Las cosas accidentales, por lo tanto, slo pertenecen al contrato por
acuerdo especial de las partes contratantes. Por ejemplo, es cosa
accidental del contrato la estipulacin de un plazo para efectuar el
vendedor la entrega de la cosa vendida o facultad del comprador de
pagar el precio por cuota.
EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Distincin.- El contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de
las partes. Es lgico, por consiguiente, que sus efectos queden limitados
o circunscritos a las personas que consistieron.
El viejo adagio res inter alios acta, aliis nec nocere nec prodesse potest
resume estas ideas.
No ha establecido nuestro Cdigo, como lo hace el Cdigo Francs, una
disposicin expresa que consagre el principio de que los contratos no
aprovechan ni perjudican a terceros.
No es dudoso, sin embargo, que el Cdigo admite el mismo principio; se
encuentra implcito en el art. 1545, que atribuye al contrato legalmente
celebrado el carcter de ley, pero slo entre los contratantes.
En principio, el contrato no genera derechos ni impone obligaciones a
terceros; nadie puede resultar acreedor o deudor sin haber consentido.
Sin embargo junto a las partes se encuentran ciertas personas que
aprovechan de los efectos del acto o sufren sus consecuencias. Por esto
es, menester enfocar los efectos del contrato desde el punto de vista de
las partes y de los terceros, esto es, de los que han sido partes en el
acto.
I.
Efectos entre las Partes
Concepto de partes.- Son partes en un contrato las personas que

intervinieron en su celebracin, cuyo consentimiento le dio vida.
Debe considerarse tambin como partes a aquellos que, sin intervenir
personalmente en el contrato, actuaron debidamente representados.
El mandante, por ejemplo, es parte en el contrato concluido por su
mandatario, porque lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
facultada por ella para representarla, produce los mismos efectos que si
hubiere contratado el representado en persona (art. 1448).
La Ley del contrato.- El art. 1545 precisa cual es la fuerza que el contrato
tiene entre las partes: Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
Las expresiones del art. 1545, tomadas del Cdigo francs, indican de
manera singularmente enrgica la fuerza obligatoria del contrato.
Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley
particular, a la que deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo
modo que a las leyes propiamente dichas.
Pero, al atribuir al contrato el carcter de una ley para los contratantes,
el legislador no ha querido slo valerse de una frmula vigorosamente
expresiva de su fuerza.
Ha significado, adems, que el legislador deja a las partes en libertad
para sealar las normas que han de regir sus relaciones y que tales
normas tiene para ellas la fuerza de una verdadera Ley.
Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen tambin a los
jueces, quienes deben respetarlo para que sea acatada la voluntad
contractual
El Juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado
legalmente, eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o
atribuyndole un diverso significado del que los contratantes le
atribuyeron.
Limitaciones al principio.- Tiene el carcter de ley para los contratantes
el contrato legalmente celebrado. Por lo tanto, el contrato debe ser
vlido para que tenga la fuerza obligatoria de una ley particular entre los
contratantes.
El contrato vlido debe respetarse y cumplirse con dos nicas

excepciones; a)que las partes acuerden abolirlo; y b) que la ley autorice
expresamente dejarlo sin efecto por determinadas causas.
Infraccin de la Ley del contrato.- Corresponde a los jueces interpretar el
contrato, en caso de controversia.
En uso de esta facultad, les incumbe determinar su sentido y sealar el
alcance de sus estipulaciones.
Pero la clasificacin jurdica que corresponde atribuir al contrato, dados
los hechos acreditados en el juicio y cuya apreciacin corresponde
soberanamente a los jueces del fondo, es problema de derecho.
Los jueces del fondo no pueden desconocer los efectos legales de una
convencin cuya existencia han constatado; la calificacin jurdica de un
contrato y la determinacin de sus obligadas consecuencias caen dentro
del control de la Corte Suprema.
Del mismo modo, no es lcito a los tribunales, con el pretexto de
interpretarlo, desnaturalizar las estipulaciones del contrato, desconocer
lo pactado por los contratantes y hacerle producir efectos no queridos
por las partes o contrarios a los preceptos legales que lo rigen
Al proceder de esta manera, se viola la ley del contrato o, mejor dicho,
se infringe el gran principio que consagra el art. 1545 de que los
contratos legalmente celebrados son una ley para las partes
contratante.
Ejecucin de buena fe .- El art. 1546 establece otra regla fundamental
relativa a los efectos del contrato entre las partes contratantes: Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.
La ejecucin de la buena fe del contrato significa que debe cumplirse
conforme a la intencin de las partes y a las finalidades que se han
propuesto al contratar.
La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no
slo obliga a aquello que fue materia de una expresa estipulacin.
Sin que sea necesario un expreso acuerdo de voluntades, se entienden
incorporadas al contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas
que la ley indica supliendo el silencio de los contratantes y las que la
costumbre considera inherentes a la clase de contrato de que se trata.
Se comprende que la conclusin de un contrato sera un problema

extremadamente complejo si las partes hubieran de prever todos sus
efectos y todas las consecuencias de su incumplimiento.
La regla del art. 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y
hace posible que concreten su atencin a las estipulaciones
fundamentales del contrato.
El art. 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes
relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes.
Principio de la autonoma de la voluntad.- El Cdigo consagra el principio
de la autonoma de la voluntad. Las partes son libres de sealar las
proyecciones del contrato, su duracin y, en general, sus efectos. El
legislador sanciona el acuerdo de voluntades, reputndolo una ley para
los contratantes.
La libertad de contratacin no tiene ms limitaciones, en general, que
las que imponen las leyes en defensa de las buenas costumbres y del
orden pblico.
Esta tendencia, que atribuye a la libertad un vasto poder creador de
relaciones jurdicas, se refleja en mltiples aspectos.
Por de pronto, los particulares pueden celebrar toda suerte de contratos,
aunque no sean aquellos que la ley ha dotado de una especial
reglamentacin, esto es, de contratos innominados.
Los contratos son generalmente consensuales; el solo consentimiento es
bastante para que se perfeccionen, independiente de la observancia de
formas externas.
Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son
naturalmente consensuales y revestirlos de las solemnidades que
juzguen convenientes (arts. 1802 y 1921 del Cdigo Civil).
En la interpretacin de los contratos debe atenderse en primer trmino,
a la intencin o espritu de los contratantes.
En suma, las disposiciones legales que rigen los contratos son
regularmente supletorias de la voluntad de las partes y pretenden
interpretar esta voluntad que no ha llegado a manifestarse. Del mismo
modo, las reglas de la sucesin intestada constituyen el testamento
tcito del causante. La ley regla la sucesin cuando el testador no
dispuso o, por diversas causas, se frustra la manifestacin de voluntad.
Limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad.- Se percibe

ntidamente una tendencia creciente de la legislacin a limitar el poder
creador de la voluntad individual.
El principio de la autonoma de la voluntad descansa en la hiptesis
optimista de la igualdad de los contratantes; stos, libremente,
formularn las normas ms adecuadas para satisfacer sus necesidades.
Pero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo
de voluntades en que las partes actan un pie de igualdad, el principio
ha debido sufrir considerable descrdito.
Una materia de tanta envergadura como el contrato de trabajo escapa a
la libre discusin de los contratantes.
La ley reglamenta una duracin del trabajo, la remuneracin y dems
condiciones generales en que debe realizarse. El Cdigo del Trabajo
proclama la irrenunciabilidad de los derechos que confiere (art. 5 inciso
2, del C del Trabajo).
Mltiples leyes regulan el precio de venta y arrendamiento de ciertos
bienes, reglamentan las condiciones en que pueden introducirse al pas
determinadas mercaderas, etc.
La estabilidad del contrato tiende a hacerse ms precaria. El concepto
de la lesin adquiere un desarrollo creciente y de causal que justifica la
invalidacin de muy contados actos jurdicos, tiende a convertirse en
una causal capaz de invalidar toda relacin jurdica que ocasione a una
de las partes un grave dao pecuniario.
La teora de la imprevisin plantea la posibilidad de que los Tribunales
puedan alterar o modificar las condiciones de un contrato, cuando
circunstancias posteriores a su celebracin, imprevistas e imprevisibles,
hacen variar las circunstancias vigentes al tiempo de su celebracin y
originan un grave desequilibrio en las prestaciones de las partes.
II
Efectos respecto de terceros.
Quines son terceros. El principio de que el contrato no afecta a

terceros, tan simple en su enunciacin, plantea el problema de averiguar
quines son terceros.
Entre los no contratantes hay personas cuya situacin es radicalmente
diversa. Preciso es distinguir a.- Los herederos o sucesores a ttulo
universal; b.- Los sucesores a ttulo singular; c.- Los acreedores de las
partes; y, d.- Los verdaderos terceros que la doctrina llama, parea

distinguirlos con nitidez, penitus extranei.
a.- Los herederos o sucesores a ttulo universal. Los sucesores a ttulo
universal no pueden considerarse extraos al contrato, pese a que no
intervinieron en su celebracin.
Los herederos representan a su causante, se identifican con l, le
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles artculo
1097 C.C.
Por lo tanto, los herederos se convertirn en acreedores o deudores, en
los mismos trminos que lo era su causante, de cuya personalidad son la
continuacin y cuyo patrimonio recogen.
Para expresar sintticamente estas ideas se dice que quien contrata lo
hace para si y para sus herederos. As lo establece expresamente el
artculo 1112 del Cdigo Civil Francs.
Los contratos, pues, aprovechan y perjudican a los herederos de modo
que sus efectos pueden invocarse por ellos y contra ellos. Pero esta regla
tiene excepciones. 1.- Se exceptan, desde luego, aquellos contratos
que se celebran intuito personae, como el mandato, la sociedad. La
muerte del contratante pone fin a los efectos del contrato.
2.- Exceptanse, asimismo los contratos de que derivan derechos
personalsimos, como los de habitacin y uso.
El derecho de usufructo tampoco es transmisible a los herederos del
titular.
3.- Puesto que la ley no ha vedado una estipulacin semejante, se
exceptan tambin los contratos en que las partes han convenido
expresamente que sus consecuencias no ligarn a sus herederos.
b.- Sucesores a ttulo singular.- Los sucesores a ttulo singular adquieren
de su causante determinados bienes o derechos; no le suceden en el
todo o en una cuota de su patrimonio. Tales son el legatario, el
cesionario, el comprador, el donatario.
El derecho del causahabiente a ttulo singular se mide exactamente por
el de su causante, de acuerdo con la regla de que nadie puede transferir
ms derechos de los que posee, nemo plus iuris in alienum transferre
potest quam ipse habet.
En otros trminos, el sucesor a ttulo singular adquiere el bien tal como
se encontraba en virtud de los contratos que, respecto de dicho bien,
haba celebrado el causante.
Por consiguiente, y en palabras del tratadista francs BaudryLacantinerie, los contratos por los que el autor haba consolidado,
transformado, aumentado o disminuido su derecho, aprovecharn o
perjudicarn al causahabiente a ttulo singular.
El sucesor hace suyas las ventajas atribuidas por su causante al derecho
que adquiere. As, el cesionario de un crdito se beneficia con la fianza,
prenda o hipoteca que lo garantiza, y aprovecha de los contratos
celebrados por el cedente para obtener estas cauciones que mejoran o
robustecen su derecho.
Por la inversa, debe el sucesor soportar las consecuencias de las
limitaciones impuestas por el causante con anterioridad, como una
hipoteca o una servidumbre. El comprador de un inmueble, por ejemplo,
quedar ligado por la transaccin que antes de la venta celebr su
vendedor que limit su dominio del predio.
Pero los contratos que no afectan al derecho mismo, ni para mejorarlo,
disminuirlo, consolidarlo o transformarlo, no pueden ser opuestos al
causahabiente ni invocados por ste. Supngase que se vende y
transfieren un predio arrendado. Ni el arrendatario podr prevalerse de
los derechos derivados del contrato contra el adquirente, ni ste podr
invocar el contrato contra el arrendatario.
Dos condiciones deben reunir los contratos que han de afectar a los
sucesores a ttulo singular:
1) Deben ser anteriores a la adquisicin, y
2) Deben referirse al bien mismo adquirido
c.- Acreedores de las partes. El deudor conserva la facultad de gestionar
libremente su patrimonio sobre que recae el derecho de prenda general
de los acreedores.
La prenda general se ver incrementada por las adquisiciones que haga
el deudor y experimentar una disminucin con las nuevas obligaciones
que contraiga.
En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los
acreedores y les son oponibles; los acreedores, en suma, no son partes
pero tampoco se les puede considerar por completo terceros.
Estos principios sufren importantes excepciones.
1.- La confianza ilimitada que los acreedores han puesto en su deudor,
supone que ste les pague con la misma moneda. Deben sufrir los
resultados de sus negocios desafortunados, pero no las consecuencias
de sus actos fraudulentos.
Los acreedores, reputados en tal caso terceros, pueden impugnar los

actos ejecutados por el deudor por medio de la accin pauliana o
revocatoria.
2.- Asimismo, los acreedores pueden desconocer los actos simulados del
deudor.
Considerados para estos efectos como terceros, pueden optar por
atenerse a las apariencias del contrato ostensible o impugnar,
demostrando la simulacin.
d.- Los terceros extraos.- Los verdaderos terceros penitus extranei, son
aquellos a quienes no liga, ni ligar en el futuro ninguna relacin con los
contratantes.
Para estos terceros rige plenamente el principio de la relatividad de los
efectos del contrato. El contrato no puede conferirles o quitarles un
derecho, convertirles en acreedores o deudores.
De acuerdo con el art. 1815, la venta de cosa ajena es vlida, sin
perjuicio de los derechos del dueo. Para el propietario, tercero
totalmente extrao al contrato, no produce ste ningn efecto, no puede
menoscabar su derecho. Por esto podr accionar, con completa
prescindencia del contrato, en contra del comprador y adquirente.
Excepciones al principio de la relatividad de los efectos del contrato.- El
principio de la relatividad de los efectos del contrato tiene diversas
excepciones.
Merece citarse, como ejemplo, el contrato colectivo de trabajo,
constituye una excepcin tpica, porque se celebra con el propsito
deliberado de crear derechos y obligaciones para terceros. El Cdigo del
Trabajo declara que las estipulaciones del contrato colectivo se
convertirn en parte integrante de los contratos individuales que se
celebren durante su vigencia.
Con todo, merecen un prrafo aparte la estipulacin a favor de otro y la
promesa por otro.
La estipulacin a favor de otro
Precedentes histricos.- El derecho romano no admiti la estipulacin a
favor de otro, atendindose rgidamente al principio de que los contratos
no producen efectos sino entre las partes. Nadie poda estipular por otro,
alteri stipulari nemo potest.
Sin embargo, la presin de las necesidades temper el rigor de la regla;
excepcionalmente se admiti que la donacin con gravamen otorgaba al
beneficiario una accin para reclamar la prestacin impuesta por el
donante al donatario.
La tendencia romnica adversa a la estipulacin y la tendencia favorable
del derecho germnico, culminan en una transaccin que, a travs de
Pothier, adopt el Cdigo francs.
En efecto, el art. 1119 del Cdigo francs establece que no se puede, en

general, estipular a nombre propio sino por s mismo. Pero el art. 1121
aade que se puede estipular en provecho de un tercero, cuando tal es
la condicin de una estipulacin que se hace por s mismo o de una
donacin que se hace a otro.
La jurisprudencia ha interpretado estas disposiciones del modo ms
liberal, admitiendo la estipulacin en todos los casos en que se evidencia
su utilidad prctica y dejado en el olvido la regla caduca alteri stipulari
nemo potest.
Asimismo, nuestro Cdigo se apart de su modelo y consagra
ampliamente el derecho de estipular a favor de otro.
Importancia de la estipulacin a favor de otro.El inters de la estipulacin a favor de otro deriva de que importantes
contratos adoptan la forma de tal estipulacin.
a).Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y
asegurado convienen que en caso de fallecimiento del segundo, el
primero pague una indemnizacin que a tercero que se designa.
El beneficiario del seguro es un extrao al contrato y, sin embargo, a
favor suyo ceden sus estipulaciones.
b).La forma de una estipulacin a favor de otro toma, tambin, el
contrato de transporte, cada vez que el consignatario sea una persona
jurdicamente extraa al consignante.
El contrato, celebrado entre el acarreador y el consignante, cede a favor
de un tercero como es el consignatario.
c). El mismo carcter reviste la estipulacin que celebren el comprador y
el vendedor de un establecimiento de comercio por la que el segundo se
obliga, por ejemplo, a conservar a su servicio al actual personal.
Personas que intervienen la estipulacin.Intervienen en la estipulacin tres personas: estipulante, promitente y el
tercero beneficiario.
En el contrato de transporte, por ejemplo, el estipulante, el promitente y
el tercero beneficiario estn representados, respectivamente, por el
consignante, el acarreador y el consignatario. En el seguro, el asegurado
es el estipulante, el asegurador es el promitente y el tercero beneficiario
es la persona a quien debe pagarse la indemnizacin convenida.
Nuestra ley positiva.- El Cdigo Civil, como se dijo, reconoce valor a la
estipulacin a favor de otro, sin restricciones. El art. 1449 dispone:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa
o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l.
La disposicin destaca con nitidez los caracteres de la estipulacin, a

saber:
a)
Una de las partes el estipulante- que no tiene la representacin
del tercero, conviene que la otra el promitente realizar a favor de
dicho tercero una determinada prestacin.
b)
El contratante no puede reclamar el cumplimiento de lo
estipulado, derecho que slo compete al tercero en cuyo beneficio se ha
celebrado la estipulacin.
c)
La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino
para hacer definitiva e irrevocable la estipulacin que, mientras no es
aceptada, puede revocarse por las partes contratantes.
Es menester que el tercero sea extrao a la convencin.- La estipulacin
a favor de otro requiere que el tercero beneficiario sea realmente
extrao a la convencin de que arranca su derecho.
Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para
representar al tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su
mandatario o representante legal, el beneficiario no es un extrao, sino
que parte en el contrato. No intervendran jurdicamente sino dos
personas.
Tampoco podr considerarse al beneficiario como un extrao cuando
invista la calidad de heredero. Tal sera el caso del seguro en que el
beneficiario fuera la sucesin del estipulante.
Los herederos debern invocar su calidad de tales para reclamar los
beneficios de la estipulacin y dicha calidad los identifica con el
estipulante.
Es preciso que el estipulante obre a nombre propio.- Pero no basta que el
estipulante no tenga derecho para representar al tercero. Es preciso que
obre a su propio nombre.
En caso de obrar sin poder, pero a nombre del tercero, el estipulante
ser un agente oficioso. Jurdicamente no estipula para otro, sino a
nombre de otro.
Se aplicarn entonces, las reglas de la agencia oficiosa.
Mientras el tercero no ratifique que se convertir en acreedor; desde que
ratifica, deja de ser un tercero y el acto se reputa ejecutado por l,
porque el estipulante se considerara retroactivamente como su
mandatario.
Solo el tercero puede demandar lo estipulado.El art. 1449 es terminante en el sentido de que nicamente el tercero
podr demandar lo estipulado.
La particularidad de la estipulacin a favor de otro consiste, justamente,
en que crea para el tercero un derecho exclusivo y directo.
Revocacin de las partes.- De acuerdo con el art. 1449, mientras no

intervenga la aceptacin del tercero, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
La disposicin deja en claro que la revocacin es el resultado de un
acuerdo de voluntades y no un acto unilateral del estipulante.
Los efectos de la revocacin variarn segn el acuerdo de las partes.
Podr dejar sin efecto ntegramente el contrato o slo alterarse sus
trminos, como si en el seguro se conviene que sea otra persona el
beneficiario.
La revocacin puede ejercitarse libremente, aunque no siempre en forma
impune para el estipulante. Es evidente que ste ser responsable ante
el tercero si, obligado a entregar ciertas mercaderas, revoca la
estipulacin celebrada con un acarreador por la que este se obliga a
entregar dichas mercaderas. Pero, en verdad, la responsabilidad no
resulta propiamente de la revocacin, sino del incumplimiento de la
obligacin de entregar que haba contrado el estipulante.
Aceptacin del tercero.- La facultad de las partes de revocar la
estipulacin dura hasta que interviene la aceptacin del tercero.
Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. El art. 1449 establece que
constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato.
La aceptacin puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no
hayan revocado la estipulacin. Pero la aceptacin no es una condicin
para la adquisicin del derecho por el tercero. El derecho nace
directamente de la estipulacin.
La aceptacin, pues, no condiciona la incorporacin del derecho al
patrimonio del tercero, sino que se hace irrevocable el contrato. Por la
aceptacin, el derecho revocable del tercero se torna irrevocable.
Naturaleza jurdica de la estipulacin.- La importancia creciente de la
estipulacin a favor de otro ha movido a la doctrina a buscar una
explicacin de sus peculiares efectos, que derogan el principio general
de la relatividad de los contratos.
Tres explicaciones o doctrinas principales se han formulado: a). la de la
oferta; b). La de la agencia oficiosa, y c). la del derecho directo o
creacin directa de la accin.
A)
Doctrina de la oferta.- La doctrina de la oferta supone que el
estipulante ofrece al tercero el derecho de que se trata y ste lo
incorpora a su patrimonio por medio de la aceptacin. Por este motivo,
aceptada la oferta, prometiente y estipulante no puede echar marcha
atrs.
El estipulante adquiere para s el derecho y lo incorpora a su patrimonio;
luego ofrece al tercero transmitirle el derecho, traspasarle los beneficios
de la estipulacin, que le sustituya cono acreedor del prometiente.
Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para

transferir el derecho del estipulante al tercero.
La teora de la oferta ha sido abandonada por las graves consecuencias
prcticas a que conduce:
1.- Por de pronto, el derecho del tercero no nacera sino al intervenir su
aceptacin; mientras tanto, habra una simple oferta sujeta a todas las
contingencias de una policitacin.
La oferta est expuesta a caducar, entre otras causas, por la muerte del
proponente, circunstancia que sera fatal para el tercero. Pinsese en el
seguro de vida. La aceptacin se presta ordinariamente despus de la
muerte del estipulante, esto es, cuando ya habra caducado la oferta.
2.- Por otra parte, el trnsito del derecho por el patrimonio del
estipulante puede ser igualmente fatal para el beneficiario.
Los acreedores podrn hacer valer sus crditos en el derecho nacido
para el estipulante de la estipulacin, por ejemplo, en la suma
asegurada.
Los herederos del estipulante podrn considerar el derecho como parte
del patrimonio hereditario y reputndolo una liberalidad, exigir que se
colacione o reduzca.
Los propsitos del estipulante obviamente se frustran; su intencin, en el
caso del seguro de vida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el
capital asegurado y he aqu que este resultara la presa de sus
acreedores o sus herederos.
B)
Doctrina de la agencia oficiosa.- La doctrina de la agencia oficiosa
considera al estipulante como un gestor de negocios y reputa interesado
al tercero.
El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La
aceptacin no es otra cosa que la ratificacin del interesado de una
gestin que le resulta beneficiosa.
Los efectos de la ratificacin se retrotraen al momento del contrato; la
ratificacin convierte la gestin en un mandato y, en suma, se considera
que el tercero ha tratado directamente con el prometiente.
La doctrina de la agencia oficiosa posee, con relacin a la anterior, una
doble ventaja. En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter
precario que resulta de la teora de la oferta; la gestin puede ser
ratificada aun despus de la muerte del gestor. En segundo lugar, el
derecho no permanece en el patrimonio del estipulante, antes de la
aceptacin, expuesto a la accin de acreedores y herederos.
Pero la verdad es que median entre la estipulacin a favor de otro y la
agencia oficiosa, diferencias profundas; la agencia oficiosa es excluyente
de la estipulacin.
Por de pronto, el estipulante acta a nombre propio, mientras que el
gestor es un mero intermediario y obra a nombre del interesado. Como
consecuencia, permanece dueo de la situacin, por lo menos mientras
no intervenga la aceptacin del tercero.
Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna

relacin; ste no podra reclamar cuentas a aqul. Entre tanto la gestin
de negocios crea entre el gerente y el interesado un conjunto de
relaciones jurdicas.
C)
Doctrina de la creacin directa del derecho .- La doctrina de la
creacin directa del derecho considera la estipulacin a favor de otro,
definitivamente, como una derogacin del principio general en cuya
virtud los contratos no aprovechan a terceros.
Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho
para el tercero, como los que genera para las partes.
La doctrina as enunciada, ms bien constata que explica el resultado de
la estipulacin.
El crdito del tercero tiene su origen en una declaracin unilateral de
voluntad. Solamente el prometiente ha consentido en obligarse. El
derecho del tercero, antes que el futuro acreedor manifieste su voluntad,
se origina en una declaracin unilateral de la voluntad del estipulante.
Efectos de la estipulacin.- Los efectos de la estipulacin han quedado
anteriormente expresados. Para una mejor comprensin, convienen
estudiarlos desde un triple punto de vista: a) entre el prometiente y el
tercero; b) entre el estipulante y el tercero, y c) entre el estipulante y el
prometiente.
a). Relaciones entre el tercero y el prometiente .- El tercero beneficiario,
desde el momento de la estipulacin, queda convertido en acreedor del
prometiente.
Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el
cumplimiento de la prestacin debida. Todava ms, el art. 1449 es
concluyente en el sentido de que solamente el tercero puede demandar
lo estipulado.
Pero, aunque el investido del derecho de demandar el cumplimiento de
la estipulacin, el tercero no es parte en el contrato. No podra
demandar su resolucin por incumplimiento de las obligaciones del
prometiente. Es ste un derecho que compete slo a los contratantes.
b)
Relaciones del tercero con el estipulante.- El estipulante y el
tercero permanecen extraos; no media entre ellos ninguna relacin
jurdica derivada de la estipulacin.
El derecho del tercero nace directamente de la estipulacin, sin que
primeramente se radique en el patrimonio del estipulante.
c)
Relaciones del estipulante con el prometiente.- Estipulante y
prometiente son las partes contratantes, y de ah se derivan las
siguientes consecuencias:
1.- La estipulacin ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su
condicin de parte, no puede demandar el cumplimiento de lo
convenido. Este derecho corresponde slo al tercero beneficiario.
Sin embargo, por una va indirecta, puede el estipulante compeler al

prometiente al cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536
dispone que es eficaz la clusula penal en que el prometiente se sujeta
a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
El estipulante que no est autorizado para reclamar el cumplimiento de
lo estipulado puede, en cambio, demandar el pago de la pena y
compeler al prometiente a cumplir.
2.- Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la
resolucin del contrato. Las reglas generales no han sido derogadas a
este respecto y, por lo mismo, conservan su imperio.
La promesa por otro.
Concepto.- En la estipulacin a favor de otro, un tercero adquiere un
derecho en virtud de un contrato a que permanece extrao, y el
principio de la relatividad de los contratos sufre una importante
excepcin.
En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en vez de la
adquisicin de un derecho, se trata de la creacin de una obligacin.
En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber
expresado el propsito de obligarse no es posible convertirse en deudor.
El art. 1450 dispone: Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta
tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de
perjuicios contra el que hizo la promesa.
La promesa no es una excepcin al principio de la relatividad de los
contratos.- La promesa por otro no constituye una derogacin al
principio de la relatividad de los efectos de los contratos.
El tercero no contrae ninguna obligacin sino en virtud de su ratificacin,
esto es, si no acepta imponrsela. Si el tercero ratifica, quedar obligado
a dar, hacer o no hacer aquello que constituye el objeto de la promesa.
Ala vez, el que prometi por otro habr cumplido su promesa de hacer
que el tercero asuma la obligacin. En caso contrario, si el tercero
rehsa ratificar, no contrae ninguna obligacin. Y el prometiente habr
violado su promesa de obtener que el tercero se obligue e incurrir en la
responsabilidad consiguiente. Esta infraccin dar al otro contratante
accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.(Art.1450).
Estipulacin de una clusula penal.- El art. 1536 establece que si se
promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no
cumplirse lo prometido,valdr la pena, aunque la obligacin principal no
tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
La disposicin es defectuosa, porque sugiere que es eficaz la pena sin

que haya una obligacin principal. La verdad es, entre tanto, que si bien
la obligacin del tercero no llega a formarse, por falta de su
consentimiento, la obligacin del prometiente existe y, si no obtiene que
el tercero d, haga o no haga lo prometido, infringir su obligacin y
deber indemnizar perjuicios. Estos perjuicios pueden ser avaluados por
medio de una clusula penal.
Teora de la inoponibilidad
Concepto.- La inoponibilidad puede definirse como la ineficacia,
respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la
celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.
Puesto que el contrato no liga sino a los contratantes, parece ocioso que
el legislador se preocupe de proteger a los terceros. Pero la gama de los
terceros es variada y su respectiva situacin radicalmente diversa.
Los sucesores a ttulo universal de las partes, sus herederos, no son
propiamente terceros y, salvo excepciones, les afectan activa y
pasivamente las consecuencias del contrato celebrado con el causante.
Igualmente clara es la situacin de los terceros extraos, penitus
extranei. El contrato no les afecta y seran inoficiosas las medidas de
proteccin que se adoptaran a su respecto.
Dichas medidas de proteccin se justifican respecto de los terceros que
suelen ser alcanzados por los efectos del acto jurdico; tales seran los
sucesores a ttulo singular de las partes y sus acreedores.
Estas medidas de proteccin consisten en la observancia de ciertas
reglas de forma y de fondo para que el acto sea oponible a terceros. La
inobservancia de estas reglas determina que el acto no les sea oponible.
Plenamente eficaz entre las partes, no empecer a terceros, como si no
se hubiera celebrado.
Pero la inoponibilidad tambin protege a los terceros de las resultas de la
declaracin de nulidad de un acto, cuya vigencia les interesa. La
inoponibilidad, en tal caso, tempera el rigor de la nulidad. El acto es nulo
entre las partes, pero plenamente eficaz respecto de terceros.
Clasificacin de las causas de inoponibilidad.Las causas que determinan la inoponibilidad son numerosas y variadas y
no resulta sencillo reducirlas a un sistema general.
En lneas generales, la inoponibilidad puede perseguir dos finalidades: a)
la proteccin de los terceros de los efectos de un acto vlido; y, b) la
proteccin de los terceros de los efectos de la declaracin de nulidad de
un acto.
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto
vlido, proviene de circunstancias formales o de fondo.
Entre las primeras, merecen mencionarse la inoponibilidad por falta de

publicidad y por falta de fecha cierta.
Entre las inoponibilidades de fondo, pueden sealarse la inoponibilidad
por fraude, por lesin de derechos adquiridos, por lesin de las
asignaciones forzosas, por falta de comparencia.
Inoponibilidad por falta de publicidad.- Los requisitos de forma de que
est revestido un acto jurdico se exigen regularmente erga omnes y su
omisin acarrea nulidad.
Pero la ley suele exigir la observancia de determinadas formas con el
solo propsito de proteger a terceros; tales formas tienden a dar
publicidad al acto para hacerlo conocido de stos.
La omisin de estas formalidades o medidas de publicidad no anula el
acto, solamente lo hace inoponible a terceros.
a)
El art. 1707 del Cdigo Civil, establece que las escrituras privadas
que hacen los contratantes para alterar lo pactado en una escritura
pblica, no producirn efecto contra terceros.
Y aade la disposicin: Tampoco lo producirn las contraescrituras
pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura , y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Las alteraciones a lo pactado tienen plena eficacia entre las partes, bien
se hagan por escritura pblica o privada. Pero son inoponibles a terceros
las alteraciones que constan de escritura pblica cuando no se han
adoptado las medidas de publicidad previstas.
Para los terceros no existirn sino las estipulaciones de la primitiva
escritura.
Supngase que en la compraventa de un bien raz que A hizo a B se
estipul que se quedara adeudando un saldo de precio de $ 120 y que
por escritura posterior los contratantes declaren que el precio se pag
de contado.
Omitidos los requisitos del art. 1707, para los terceros no existe sino el
texto primitivo del contrato y, por ejemplo, los acreedores de A podrn
embargar el crdito contra B por $120.
b)
La cesin de crditos nominativos se perfecciona entre el cedente
y el cesionario por la entrega del ttulo; pero no produce efecto contra
el deudor ni contra terceros sino notificada al deudor o aceptada por
ste (art. 1902 C. C).
La falta de notificacin o aceptacin hace la cesin inoponible a terceros
y al propio deudor. Como dice el art. 1905, No interviniendo la
notificacin o aceptacin sobredichas, podr el deudor pagar al cedente,
o embargarse el crdito por acreedores del cedente; y en general, se
considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor
y terceros.
c)
La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros, a
menos que haya expirado por la llegada del plazo para que tenga fin,
sino cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos
publicados en un peridico del departamento o de la capital de la
provincia si en aqul no lo hubiere, o se probare que el tercero ha tenido
conocimiento de ella por cualquier medio (art. 2114).
La omisin de estos requisitos de publicidad o la falta de prueba, har
que los terceros consideren la sociedad como vigente .
d)
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 2513, la sentencia judicial que
declara una prescripcin adquisitiva de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos no valdr contra terceros sin la competente
inscripcin.
Inoponibilidad por falta de fecha cierta.- La inoponibilidad puede
producirse por falta de fecha cierta. El art. 1703 establece que la fecha
de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino
desde que han ocurrido hechos tales como el fallecimiento de algunas
de las personas que los subscribieron, su presentacin en juicio, etc.
El instrumento privado, reconocido o mandado tener por reconocido,
hace fe de su fecha respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
suscrito y de aquellos a quienes se han transferido sus derechos y
obligaciones.
Pero para que adquieran fecha cierta respecto de terceros, para que les
sea oponible en este aspecto, es menester que ocurra alguno de los
hechos que seala el art. 1703.
Inoponibilidad por fraude.- El deudor conserva la libertad de gestionar su
patrimonio; el acreedor debe soportar las consecuencias de las
alternativas que experimente el patrimonio del deudor y, en
consecuencia, en este sentido, sus actos le son oponibles.
Pero los acreedores no estn obligados a soportar las consecuencias de
los actos de fraude de el deudor y pueden impugnarlos por medio de la
accin pauliana o revocatoria.
En verdad, la accin pauliana o revocatoria es una accin de
inoponibilidad. El acto no es invalidado, sino respecto del acreedor que
dedujo la accin y en la medida que lesiona sus intereses.
Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.- La inoponibilidad
opera igualmente como una medida de proteccin para impedir la lesin
de derechos adquiridos e incorporados en el patrimonio de una persona.
En este sentido, y a modo de ejemplo, podemos citar el art. 94 (Ttulo III,
Libro II C.C.), en virtud del cual se establece que las personas en cuyo
favor se rescinde del decreto de posesin definitiva, recobrarn los
bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos.
La rescisin no afecta a los derechos adquiridos por terceros.

Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas.- El testador debe
respetar las asignaciones forzosas esto es, aquellas que est obligado a
hacer y que se suplen aun con perjuicio de sus expresas disposiciones
testamentarias.
Para obtener que se respeten las legtimas y la porcin conyugal no
resulten vulneradas.
En definitiva, el testamento no es oponible al cnyuge y a los
legitimarios, en cuanto atenta contra las asignaciones forzosas que le
corresponden. La accin de reforma es, pues, una accin de
inoponibilidad.
Inoponibilidad por falta de concurrencia.- La inoponibilidad puede
originarse en la falta de concurrencia de una persona.
a)
El art. 1815 declara vlida la venta de cosa ajena; pero se cuida
de aadir que esto se entiende sin perjuicio de los derechos del dueos
de la cosa venida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
La venta es vlida entre el comprador y el vendedor; el contrato es
inoponible al dueo y , con prescindencia absoluta de la venta, puede
reivindicar la cosa.
b)
El mandante debe cumplir las obligaciones que el mandatario
contraiga en su nombre, dentro de los lmites del mandato (art. 2160).
Pero, excediendo el mandatario la rbita de sus atribuciones, sus actos
son inoponibles al mandante; ste no puede considerarse presente en el
acto.
Inoponibilidad de la nulidad de un acto.- La ley ha protegido igualmente
a los terceros, mediante a la inoponibilidad de las consecuencias de la
nulidad de ciertos actos. El acto ser vlido para los terceros, aunque
entre las partes carezca de valor El art. 2058 establece que la nulidad de
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados, cuando
la sociedad existiere de hecho.
En otros trminos, para terceros la sociedad es vlida y la nulidad slo
puede ser invocada por los socios entre s.
Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.- Importa sealar, en
trminos generales, quienes pueden prevalerse de la inoponibilidad y
contra quienes puede invocarse.
a)
La inoponibilidad protege a una multitud de terceros: los
sucesores a ttulo singular, los acreedores, el deudor cedido.
Podrn invocar la inoponibilidad slo aquellos terceros a quienes la ley a

intentado proteger, esto es, aquellos a quienes perjudican los efectos del
acto de la nulidad del mismo.
b)
La inoponibilidad puede esgrimirse contra toda persona que
pretenda prevalerse del acto o de la nulidad.
El beneficiario queda amparado contra toda tentativa de oponerle el
acto o la nulidad de ste, tanto por las partes como por otros terceros.
Esta regla tiene algunas excepciones. As la inoponibilidad por fraude no
alcanza a los terceros adquirentes a ttulo oneroso, que estn de buena
fe.
Del mismo modo, la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad slo
puede alegarse a los socios. Los terceros entre s, pueden oponerse a la
nulidad (art. 362 del C. de Comercio).
Forma de hacer valer la inoponibilidad.- Es de suma importancia
establecer cmo el tercero puede hacer valer la inoponibilidad que le
ampara.
Desde luego, conviene dejar en claro que la inoponibilidad es un
beneficio concedido a los terceros que stos pueden aprovechar o
renunciar.
Por regla general, la inoponibilidad se har valer como una excepcin.
Esta regla es aplicable sin duda a las inoponibilidades de forma, por falta
de publicidad o de fecha cierta. El tercero contra quien se invoque el
acto se defender de sus efectos con la inoponibilidad.
Asimismo, la inoponibilidad se har valer como accin cuando el tercero
pretenda eludir las consecuencias de la nulidad de un acto.
En cuanto a las inoponibilidades por fraude o por lesin de las
asignaciones forzosas, es igualmente obvio que deben hacerse valer
como accin. El tercero deber deducir la accin pauliana o de la
reforma de testamento, en su caso.
Por ltimo, en las inoponibilidades por falta de concurrencia, no es
posible formular una regla. Queda de manifiesto que el mandante podr
invocarla como excepcin; sin embargo en la venta de cosa ajena la
excepcin no es suficiente, el propietario debe ejercer directamente una
accin, que no ser otra que la reivindicatoria.
Efectos de inoponibilidad.- Los efectos de la inoponibilidad se traducen
en que el acto no puede perjudicar a terceros, pero s aprovecharles.
La proteccin de terceros se logra privando al acto de los efectos que les
sean perjudiciales, pero slo en esta medida.
No se concibe que el tercero pueda tener inters en perjudicarse de los
efectos del acto o de la nulidad. Pero nada obsta para que reporte el
consiguiente beneficio y renuncie a la inoponibilidad.
Extincin de la inoponibilidad.- La inoponibilidad se extingue por diversas
causas.
La inoponibilidad de forma se extingue por cumplimiento de las

formalidades omitidas.
Asimismo, se extingue la inoponibilidad por la renuncia del tercero, ya
que mira a su personal inters.
En fin, la inoponibilidad se extinguir por prescripcin en todos aquellos
casos en que debe hacerse valer como accin; las excepciones son
generalmente imprescriptibles y, en consecuencia, no se extinguir por
la prescripcin la inoponibilidad que deba hacerse valer de este modo.
Inoponibilidad y nulidad.- Difiere la inoponibilidad de la nulidad en que
no ataca el acto mismo sino sus efectos. El acto es vlido, produce
efectos entre las partes, pero tales efectos no alcanzan a los terceros.
La nulidad destruye el acto erga omes; la inoponibilidad, entre tanto,
deja subsistente el acto en la medida en que no lesiona a terceros.
INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.
Concepto.- Interpretar un contrato es determinar el sentido y el alcance
de sus estipulaciones.
La interpretacin del contrato tiene lugar cuando los trminos de que las
partes se han servido son oscuros o son ambiguos; cuando, a pesar de
su claridad, son inconciliables con la naturaleza del contrato o con la
evidente intencin de las partes; cuando, en fin, la comparacin de las
diversas clusulas, consideradas en conjunto, hace surgir dudas acerca
de su particular alcance .
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convencin
los efectos que las partes han querido atribuirle.
El juez en esta tarea debe poner a contribucin la lgica, el buen
sentido, la experiencia; a la vez es una tarea de conciencia y buena fe.
Carcter de las reglas legales de interpretacin.- Para orientar la labor
del juez, el legislador ha formulado las reglas de interpretacin de los
contratos de los arts. 1560 a 1566.
La interpretacin del contrato corresponde soberanamente a los jueces
del fondo y escapa al control de la Corte Suprema. Si el juez se equivoca
al interpretar el contrato, ms bien de las normas de que se trata,
infringira el contrato mismo.
Misin de la Corte Suprema .- Los jueces del fondo son soberanos para
interpretar la voluntad de los contratantes, indagar cual ha sido su
intencin y el sentido que debe darse a las clusulas de la convencin.
La Corte Suprema slo interviene cuando hay violacin de ley, que se
cometera en las siguientes hiptesis:
a)
Los jueces del fondo establecen la existencia de un contrato
determinado, pero le atribuyen consecuencias o efectos diversos de los
que prev la ley.
De este modo, desconociendo las necesarias consecuencias del

contrato, los jueces del fondo infringen la ley que le atribuyen tales
efectos.
b)
Los jueces del fondo, a pretexto de interpretar el contrato, no
pueden desnaturalizarlo y rehacerlo. La Corte Suprema est autorizada
para actuar y hacer respetar el principio de que el contrato es ley para
las partes contratantes.
Mtodos de interpretacin.- Dos mtodos se conciben para interpretar
los contratos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero de estos mtodos se preocupa de indagar cul es la voluntad
real de los contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestacin
de su voluntad trminos inadecuados; la forma de la declaracin
traiciona, a menudo, su pensamiento ntimo. Trtase de establecer el
verdadero pensamiento de los contratantes que debe prevalecer sobre la
voluntad declarada.
Tal es el sistema que adopta nuestro Cdigo, tomado del Cdigo Francs.
El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La
declaracin de voluntad tiene un valor en s, independientemente de la
intencin de sus autores.
Para interpretar el contrato no debe indagarse, por lo tanto, cul ha sido
la intencin de los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir
a la declaracin, segn el uso corriente, las costumbres, las prcticas
admitidas en los negocios.
Tal es el sistema del Cdigo alemn.
La Intencin de los contratantes.- Consecuente con su sistema el Cdigo
establece, como regla fundamental de interpretacin, que la voluntad
real de los contratantes prevalece sobre los trminos en que se ha
formulado dicha declaracin.
El art. 1560, en efecto dispone: Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
La disposicin no significa que el intrprete debe desentenderse de los
trminos del contrato. Debe admitirse que las palabras, por regla
general, traducen con fidelidad el pensamiento. Si los trminos son
claros, lo ser igualmente la intencin de las partes.
Slo est autorizado el intrprete para apartarse del tenor literal del
contrato, cuando contrara la intensin de los contratantes conocida
claramente.
Para conocer la intencin de los que contratan, el cdigo ha sealado
diversas normas de interpretacin.
Alcance de los trminos generales del contrato.- El acuerdo de
voluntades no puede referirse sino a la materia que es objeto del
contrato. A esta materia debe restringirse el alcance de las clusulas
contractuales, aunque estn concebidas en trminos amplios o

generales.
El art. 1561 dispone: Por generales que sean los trminos de un
contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan
toda dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los trminos
de la transaccin no hace que se entiendan transigidas sino las
cuestiones planteadas en el juicio.
Interpretacin del contrato en el sentido de que sus clusulas produzcan
efectos.- En esta investigacin del verdadero pensamiento de las partes,
es razonable suponer que no han querido insertar en el contrato
clusulas intiles y carentes de sentido.
Por este motivo, el art. 1562 dispone: El sentido en que una clusula
puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno.
Interpretacin conforme a la naturaleza del contrato.- Las clusulas
ambiguas de un contrato deben entenderse del modo que est ms
acorde con su naturaleza.
El art. 1563 establece: En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato.
Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden
pertenecerle sin necesidad de estipulacin si las partes no han
expresado lo contrario, se entiende que han querido incluir todas
aquellas cosas que naturalmente pertenecen al contrato.
El art. 1563, inc. 2, previene: Las clusulas de uso comn se presumen
aunque no se expresen.
Es clsico el ejemplo de Pothier. Supngase que se arrienda un predio
rstico por cinco aos en $1.000; debe entenderse que el precio es de
$1.000 anuales, por que es de la naturaleza del arrendamiento que el
precio se pague por aos (art. 1944, inc 2).
Interpretacin armnica de las clusulas del contrato.- El contrato
constituye un todo indivisible. Sus clusulas se encadenan unas a otras y
es irracional considerarlas aisladamente.
El art. 1564, inc. 1, previene: Las clusulas de un contrato se
interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad.
Interpretacin de un contrato por otro.- Las clusulas de un contrato
podrn tambin interpretarse por las del otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia (art. 1564, inc, 2).
Puede el juez, por lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata
de interpretar elementos para precisar su alcance. De otros contratos
que anteriormente ligaron a las partes fluir con claridad cul ha sido su
intencin al vincularse por un nuevo contrato.
Concuerdan estas reglas con las que el cdigo seala para la
interpretacin de la ley en su artculo 22
Aplicacin prctica del contrato.- La aplicacin prctica que los
contratantes han hecho de las estipulaciones del contrato, antes de que
surgieran discrepancias entre ellos, es decisiva para precisar su genuino
sentido y alcance.
El art. 1564 . inc. 3, establece que las clusulas contractuales podrn
tambin interpretarse O por la aplicacin prctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra.
Tal es la interpretacin denominada autntica, cuya importancia real no
destacan suficientemente las disposiciones del Cdigo.
Casos especiales previstos en el contrato.- Para explicar el alcance de las
obligaciones de las partes o para evitar dudas, suele el contrato prever
determinados casos o situaciones.
Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los
efectos del contrato al caso o casos especialmente previstos. El art.
1565 dispone: Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido
restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se entienda.
Interpretacin de las clusulas ambiguas cuando son inaplicables otras
reglas interpretativas.- Prev la ley, por ltimo, que resulten inaplicables
todas las dems reglas de interpretacin.
Las clusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los
contratantes que las dict y a quin, en suma, pude imputarse esta
ambigedad.
El art. 1566, inc 2, establece que las clusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad
provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
Pero si la ambigedad no es imputable a ninguna de las partes, se
interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor (art. 1566 inc.
1).
DISOLUCION DE LOS CONTRATOS
Causas de disolucin de los contratos.- El artculo 1545 establece que
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y
no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas
legales De este modo, el contrato puede tener fin por un acuerdo de las
voluntades que concurrieron a generarlo y por diversas causas que

seala la ley.
Consentimiento mutuo o resciliacin .- Por regla general, todo contrato
se disuelve por un acuerdo de voluntad de las partes. Es natural que la
misma voluntad que le dio origen pueda ponerla fin.
Con todo, esta regla tiene excepciones en un doble sentido: a.- A veces
la voluntad de los contratantes es importante para disolver el contrato,
como en el caso del matrimonio.
b.- Otras veces, es suficiente para poner fin al contrato la declaracin
unilateral de voluntad de los contratantes, como ocurre en el
mandato(art. 2163, N 3 y 4), en el arrendamiento (art. 1951), en la
sociedad (art. 2108).
Efectos de la resciliacin.- Los efectos de la resciliacin se extienden
nicamente hacia el futuro, ex nunc. Como consecuencia de que no
opera retroactivamente, la resciliacin no afecta a terceros. Los derechos
que stos adquirieron, mientras el contrato se mantuvo vigente,
subsisten en su integridad.
De este modo, la circunstancia de sin efecto que se deje sin efecto un
contrato de compraventa, a que sigui la correspondiente tradicin, no
afectar a los terceros a quienes el adquirente enajen la cosa o a los
terceros en cuyo favor constituy una hipoteca u otro derecho real.
Cuando el acuerdo de voluntades interviene antes que las estipulaciones
de las partes se hayan cumplido, las obligaciones que generan se
extiende. Suprimida la fuente de que emanan, las obligaciones no
pueden subsistir. A este caso se refiere el art. 1567 que, entre los modos
de extincin, seala la convencin en que las partes interesadas
consienten en darlas por nulas.
Pero si el contrato se ha cumplido, el mutuo disenso no produce el efecto
de extinguir las obligaciones que ya se haban extinguido mediante el
pago. La ejecucin del contrato libera a las partes de sus obligaciones.
En tal caso, la abolicin del contrato hace surgir nuevas obligaciones: las
que sean menester para deshacer lo hecho.
Resolucin del contrato.- La resolucin del contrato es el efecto de una
condicin resolutoria cumplida, especialmente de la llamada condicin
resolutoria tcita.
La condicin resolutoria opera retroactivamente; suprime los efectos del
contrato para el pasado y para el porvenir.
En los contratos de tracto sucesivo, la resolucin recibe el nombre
especial de terminacin; por la peculiar naturaleza de estos contratos, la
terminacin produce nicamente efectos para el futuro.
Nulidad y rescisin.- La nulidad y la rescisin suponen que el contrato
adolece de vicios que lo hacen sucumbir.
La nulidad y rescisin suprimen los efectos del contrato en el pasado y

en el porvenir. Anulado o rescindido el contrato, deben volverse las
cosas al estado anterior, como si no se hubiera celebrado jams.
Mientras la resolucin afecta slo, por regla general, a los terceros de
mala fe, la nulidad y rescisin afectan a los terceros sin consideracin a
esta circunstancia y sus efectos, por lo mismo, son mucho ms radicales.
Otras causas legales.- Merecen sealarse, todava como causas de
disolucin de los contratos, la muerte y el trmino extintivo:
a) la muerte de uno de los contratantes es un modo excepcional de
disolucin de los contratos; en principio, quin contrata lo hace para s y
para sus herederos.
La muerte disuelve los contratos intuito personae, como el mandato (art.
2163, N5) y la sociedad (art. 2103).
b)tambin el plazo extintivo es causal de disolucin.
As ocurre en la sociedad (art. 2098) y en el arrendamiento (art. 1950,
N2).
2.- RGIMEN MATRIMONIAL.

Definicin.
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las
relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto a terceros.
Enumeracin de los Regmenes Matrimoniales.
La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento
sobre las siguientes cuestiones:
a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de
casarse y de los que adquieran durante el matrimonio;
c) Administracin de los bienes, y
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen
matrimonial
La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri; Manuel
Somarriva; Enrique Rossel, etc.),distinguen entre los siguientes tipos de
regmenes:
1)
Rgimen de comunidad;
2)
Rgimen de separacin de bines;
3)
Rgimen sin comunidad;
4)
Rgimen dotal, y
5)
Rgimen de particin en los gananciales.
1.- Rgimen de Comunidad de Bienes
Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan
al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los
que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o
fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre
ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en
comunidad universal y comunidad restringida. Y esta ltima puede ser
comunidad restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de
ganancias nicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al
momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin
distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos,
por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que
durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio
comn.
En la Comunidad Restringida. slo algunos bienes pasan a ser comunes.
Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran
el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los
que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems,
forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el
matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de
los cnyuges durante el matrimonio. De manera que slo quedan
excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que
adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo ingresan al
haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges
adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos
tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems
forman parte del haber propio de cada cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias
nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que
aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al
haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al
liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida
existente en Chile se denomina sociedad conyugal y es entre nosotros el
rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las
partes nada dicen. As se desprende del art. 135, inc. 1: Por el hecho
del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges....
2.- Rgimen de Separacin de Bienes

Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos
patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos
administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o
comn.
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al
de la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales.
3.- Rgimen sin Comunidad. Segn el decir de Somarriva, es un rgimen
intermedio entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva
sus propios bienes, pero y en esto se asemeja al rgimen de
comunidad todos los bienes son administrados por el marido, salvo
algunos que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a
la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los
que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese
carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no
los administre el marido.
4.- Rgimen Dotal.
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: Los dotales, que
la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga
frente a las necesidades familiares; y los parafernales que la mujer
conserva en su poder, administrndolos y gozndolos.
Tiene su origen en Roma. Este rgimen se consagra en carcter de
convencional en Portugal y tambin en Italia.
5.- Rgimen de Particin en los Gananciales.
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge
que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha
obtenido menos.
En la variante ms conocida, que es la denominada de comunidad
diferida, terminado el rgimen se produce ipso jure una Comunidad - y
eso explica su nombre- que integran todos los bienes adquiridos a titulo
oneroso por las cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las
ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se
reparten, por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno
aport a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la
critica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer
al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms laborioso. Pero frente
a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene el mrito de
permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia
libertad de movimientos.
Rgimen Matrimonial Chileno.

En el C. C. original no existi otro rgimen matrimonial que el que
consagraba y consagra el art. 135 Por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la
administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en
el ttulo De la sociedad conyugal.
Sin embargo, con la dictacin del D. L. 328, de 28 de Abril de 1925 que
posteriormente fue reemplazado por la Ley N5.521, del ao 1934-, la
situacin cambi, pues se permiti pactar separacin de bienes en las
capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de
sociedad conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial,
es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges
que no pactaban separacin de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335, que incorpor
a nuestra realidad positiva el rgimen de participacin de los
gananciales, en la variante crediticia.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes
que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin
que se obtiene del art. 135, inc. 1 del Cdigo Civil.
En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy en especial
a los comentarios de los autores de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier
estipulacin en contrario es nula (art. 135, inc. 1 y art. 1721, inciso
final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Cdigo
Civil por la Ley N18.802, en cierto sentido se estableci un caso en que
la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con
posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el
extranjero, los que segn el art. 135 inc. 2 se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en
ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa
sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el art. 1764 del
Cdigo Civil.
Naturaleza Jurdica de la Sociedad Conyugal.- Se ha discutido acerca de
cul es la naturaleza de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se
han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la
comunidad, o a una persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es
una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe

existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de
sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes,
en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de
sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal siempre la
administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un
tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas llamadas
gananciales se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a los aportes.
Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar en un plazo
determinado, lo que si ocurre en el contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es
una institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras
dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los
bienes sociales. El art. 1750 seala que el marido es, respecto de
terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formaran un solo patrimonio. El art. 1752 es todava ms enftico: La
mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145 (si bien esta norma
no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al art. 138
y no al 145, pues la Ley N 19.335 cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en
una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: Se ha
descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la
sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce.
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad
nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve.
En esta comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad
conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente
con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la
sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las
reglas que establece el Cdigo Civil, en los arts. 1765 y sgtes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la
sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si un
mujer casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena.
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona
jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se dicho, slo existe
el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio
de que sea esta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al
marido no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda
directamente.
En resumen la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no

es persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris, con
caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice
Josserand, es un patrimonio de afectacin, esto es, a un conjunto de
bienes aplicados a fin de determinado (satisfaccin de las necesidades
econmicas de la familia), con un activo y un pasivo propios.
Capitulaciones Matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. 1
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. De manera que
caracteriza a la capitulacin matrimonial, el que sea un pacto celebrado
antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen
capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723
del C. C. puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la
Puede observarse tambin que el cdigo las define como una
convencin. No dice que sean un contrato. Y el Cdigo emplea bien el
lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern contrato si
no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una
capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos
y obligaciones para los esposos; no lo ser en caso contrario. As, por ej.,
si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no
es un contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si
el esposo, en conformidad al art. 1720, inc. 2, se obliga a dar a la
esposa una determinada pensin peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en
otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los
esposos se llaman contratos matrimoniales.
Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.
1.- Son una convencin.
2.- Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que
contraten con ellos.
3.- Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la
esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el
matrimonio. Podra pensarse que tiene el carcter de un acto jurdico
condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e
incierto de existir el matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es
un elemento accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la
esencia de la capitulacin matrimonial.
4.- Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la

constituyen los pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716, inciso final) y
del art. 1, inc. 3 de la Ley N 19.335.
Consentimiento y Capacidad para celebrar Capitulaciones Matrimoniales.
Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs
de mandatarios. Lo que la Ley no permite, es que se preste el
consentimiento a travs de un representante legal. Ello porque si alguno
de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede
casarse, y si es relativamente incapaz -menor adulto o disipador en
interdiccin de administrar sus bienes -, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben
autorizar para que contraiga matrimonio De manera que la capacidad
para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige
para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la
autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar para
contraer matrimonio. As lo establece el art. 1721: El menor hbil para
contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales,
con la aprobacin de la personas o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas....
Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales.- Las capitulaciones
matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad es diferente
segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es
triple:
a)
Escritura pblica;
b)
Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial;
y,
c)
Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1, 1
parte ).
Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de
publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que slo valdrn
entre las partes y respecto de terceros. Advirtase tambin que los 30
das son un plazo fatal y de das de corridos.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de
bienes o rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2),
no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste
en la inscripcin del matrimonio. As lo seala el art. 1716, inc. 1, parte
final, norma que agrega que sin este requisito no tendr valor alguno.
Modificaciones de las Capitulaciones Matrimoniales, Inmutabilidad.
Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio pueden modificarse,

debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de
las originales, (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles
antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, las
capitulaciones no podrn alterarse, an con el consentimiento de todas
las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el
inciso primero del art. 1723(art. 1716, inc. final). Esta regla se
encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el art. 1 de la
Ley N 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir
las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se
casaron:
a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de
separacin total de bienes (art. 1723, inc. 1) o participacin en los
gananciales (art. 1723);
b) si se casaron bajo rgimen de separacin total de bienes, pueden
remplazarlo por el de particin en los gananciales (art. 1723 y art. 1,
Ley N 19.335, inc. 2), y
d)
si se casaron en rgimen de particin en los gananciales, pueden
reemplazarlo por el de separacin de bienes (art. 1723 y art. 1, inc. 3
de la Ley N 19.335).
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de
particin en los gananciales o de separacin de bienes, no pueden
cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de
sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de separacin de
bienes, tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal, pues
eso esta expresamente prohibido en el art. 1723, inc. 2, parte final.
Objeto de las Capitulaciones Matrimoniales.
Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos
distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las
celebradas en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo
pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el
rgimen de particin en los gananciales. (art. 1715, inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede
ser muy variado, as por ej., se podr acordar la separacin total o
parcial de bienes (art. 1720, inc. 1); estipular que la mujer dispondr
libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensin peridica (art. 1720, inc. 2); hacerse los esposos donaciones
por causa de matrimonio (art. 1406), eximir de la sociedad conyugal

cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725, N4, inc. 2); la mujer
podr renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721), etc.
De manera que las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio puede ser muy variado. No existen ms lmites que los que
indica el art. 1717, es decir no contendrn estipulaciones contrarias a
las buenas costumbres ni a las leyes ni sern en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto
del otro o de los descendientes comunes (art. 1717). As, a modo de
ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad
conyugal ser administrada por la mujer, que la mujer no podr tener un
patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo
prohbe expresamente algunas estipulaciones, as, por ejemplo, el art.
153 seala que la mujer no podr renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes que le dan
derecho las leyes; el art. 1721, inciso final establece que no se podr
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula; no
podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como
bien familiar (art. 149).
DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que
la integran.
En este punto, es necesario distinguir entre haber o activo absoluto y
haber o activo relativo o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa.
El haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un
derecho de recompensa que ste har valer al momento de la
liquidacin.
Pongamos un ej., para cada caso: durante el matrimonio uno de los
cnyuges compra un automvil. Este bien ingresa al activo absoluto de
la sociedad conyugal (art. 1725, N5). En cambio si al momento del
matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien
ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el
cnyuge que era dueo (lo llamaremos cnyuge aportante) adquiere un
crdito, recompensa que har valer, como dijimos, cuando se termine la
sociedad conyugal y se liquide, en este caso, el automvil ingres al

haber relativo de la sociedad conyugal.
I.- Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.
Esta integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 Nos. 1, 2 y
5; art. 1730 y 1731.
1.- Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio. Art. 1725, N1. Cualquiera
remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio
queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la
denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, etc. Lo
nico importante es que se devenguen durante el matrimonio.
2.- Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio. Art. 1725, N2. De manera que si un inmueble social
produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es
propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer injusto
que no se haga una distincin. Sin embargo, la explicacin est en que
los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales estn
destinados a atender las necesidades de la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en
cuenta que segn el art. 1740, N4 la sociedad es obligada al pago: de
todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o
de cada cnyuge.
El art. 1725, N2, habla de frutos sin formular ninguna distincin. Por
ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los
frutos civiles como naturales, devengados durante la sociedad conyugal.
3.- Bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso. Art. 125, N5. De acuerdo a esta
disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, est.) ingresa al
haber absoluto de sta. No tiene ninguna importancia el que el bien se
compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien
ingresa a tal activo.
4.- Casos de las Arts. 1728 y 1729. La norma del art. 1728, establece en
su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de la expresin
que lo haga comunicable), un inmueble contiguo al inmueble propio de
uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la
sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del art. 1725,
N5, pero agrega enseguida una situacin excepcional: En efecto, la

segunda parte de la disposicin plantea la hiptesis que el predio
antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a
perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por
una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a
ser comn del cnyuge dueo y la sociedad a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporacin.
La norma del art. 1729 trata el caso de un cnyuge comunero con
terceros de un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal,
adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En ese caso, se
mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota
primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.
Ej. si el marido y A son condueos de un fundo por mitad, que cuando
aquel adquiri su cuota vala $200 y que durante la sociedad compre la
de A en $260: ese fundo no pertenecer al marido y a la sociedad por
mitad sino en la proporcin de $200 para el primero y de $260 para la
sociedad; es decir el fundo se estima en $460 y en l corresponder al
marido un valor equivalente a $200 y a la sociedad, otro equivalente a
$260.
5.- Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Art. 730. Esta norma es concordante
con lo que establece el Cdigo de Minera en su art. 25. Segn esta
disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad
conyugal ingresarn al haber social.
6.- La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Art. 1731.
Esta situacin se analizar cuando se estudie el haber relativo de la
sociedad conyugal.
II.- Haber Relativo de la Sociedad Conyugal.
Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos
bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito
o recompensa al cnyuge o aportante o adquirente, que se hace efectivo
a la disolucin de la sociedad.
Ingresan al haber relativos siguientes bienes:
1)- Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante
la sociedad conyugal adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, N3);
2)- Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que
durante la sociedad conyugal adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, N4);
3)- La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la
sociedad conyugal (art. 1731);
4)- Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no

da accin en contra de la persona servida (art. 1738, inc. 2), y
5)- Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad,
cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736,
inc. final).
1.- Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal.- As lo dice el art. 1725 N
3. Es bueno aclarar que cuando se hable de dineros aportados al
matrimonio, se quiere significar los dineros que el cnyuge tenia al
momento de casarse.
El numerando 3 del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al
haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la
correspondiente recompensa.
Si se observa la redaccin del art. 1725 N 3, se ver que no esta dicho
que para que los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido
adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a
ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque
correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725, N1), sea porque
correspondan a crditos, pensiones, intereses o lucros generados por
bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725, N2).
2.- Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier
cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. Respecto de los
bienes muebles aportados , repetimos lo que dijimos recin respecto del
dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tena el
cnyuge al momento del matrimonio.
Debe tenerse en cuenta que el art. 1725 N4 habla de especies
muebles y no de bienes muebles. Lo anterior es importante, porque
queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o
incorporal. Si se hubiese hablado de bienes muebles slo habran
quedado comprendidos, de acuerdo con el art. 574, los bienes muebles a
que se refiere el art. 567, es decir, los bienes muebles corporales por
naturaleza.
Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la
correspondiente recompensa , claramente est indicado que esos bienes
ingresan al haber relativo.
El art. 1725 N 4, en su inc. 2, establece que podrn los cnyuges
eximir de la comunin de cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales. De manera que s el
cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero
importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos
bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo
excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3.- Tesoro.- La situacin del tesoro queda regulado por el art. 1731 que
establece que la parte del tesoro, que segn la Ley pertenece al que lo
encuentra, se agregar al haber de la sociedad la deber al cnyuge
que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro,
que segn la Ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge
que fuere dueo del terreno.
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse
esta norma con los arts. 625 y 626 del C. C.
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes
conclusiones: a) la parte del tesoro que corresponde al descubridor
(50%) ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago
de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor;
b) la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%)
seguir la siguiente suerte: # si el tesoro es descubierto en el terreno de
uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo
relativo de la sociedad conyugal, y
# si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del
terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.
4.- La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los
cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la
persona servida. Art. 1738, inc. 2.
5.- Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha
precedido a ella. Art. 1736, 1 parte.
III.- Haber propio o personal de cada cnyuge.
La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de
comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto
patrimonio propio o personal: forman parte de este patrimonio:
1.- Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;
2.- Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3.- Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad, en
las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N4, inc. 2);
4.- Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;
5.- Las recompensas; y,
6.- Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o valores destinados
a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio.
1.- Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio.

No est dicho en forma expresa en el Cdigo; sin embargo, ello resulta
claro por exclusin.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el Bien Raz lo
adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que
no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cnyuge.
Se refiere a esta situacin el artculo 1736 en su primera parte la
especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se
haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella.
2.- Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal. Los arts. 1726 y 1727 establece que
los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges
durante el matrimonio ingresan a su haber propio.
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, y al
decir del profesor Somarriva, ambos artculos pudieron constituir una
sola y nica norma que contempla las diversas modalidades de las
adquisiciones gratuitas.
3.- Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las
capitulaciones matrimoniales. As lo declara expresamente el legislador
en el art. 1725, N4, inc. 2.
4.- Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges. As
lo declara expresamente el artculo 1727.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas
naturales, como el aluvin; o debido a la mano del hombre: edificacin o
plantacin. Ambas situaciones estn comprendidas en el N 3 del
artculo en comento. Con todo, en el primer caso, nada deber el
cnyuge a la sociedad (artculo 1771 inciso 2). En cambio, si el aumento
proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la
sociedad conyugal (artculo 1746).
5.- Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin. Ya
hemos visto al tratar el activo relativo, que ciertos bienes de los
cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera a favor del
cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la
sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva.
Son, pues estas recompensas o crditos un bien que pertenece al
patrimonio personal del cnyuge de que se trata.
6.- Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges
o a valores. As se desprende del texto del artculo 1727, particularmente
en sus numerales 1 y 2.
La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos

numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los
cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y
que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad, como debera
ocurrir (1725 N 5).
Luego, la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a
la regla contenida en el artculo a que hemos hecho referencia, en el
sentido que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Clases de subrogacin: La subrogacin puede ser de dos clases:
A.- Subrogacin de inmueble a inmueble; En este caso podemos
distinguir entre a) subrogacin por permuta (artculo 1733, inciso 1)
b) subrogacin por compra (artculo 1733, inciso 1)
Requisitos comunes a ambas subrogaciones: 1.- Que uno de los
cnyuges sea dueo de un inmueble propio. 2.- Que vigente la sociedad
conyugal permute o venda y que con el producto de la venta, se compre
otro inmueble. 3.- Que en la escritura de permuta o venta se exprese el
nimo de subrogar. 4.- Que haya una cierta proporcionalidad entre el
precio del inmueble que se vende y que se compra o que se permuta en
su caso. 5.- Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, que ella
preste su autorizacin.
B.- Subrogacin de inmueble a valores; esta forma de subrogacin est
contemplada en el art. 1727 N2.
Llamamos la atencin en la forma verbal compradas, pues ello nos
est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin por permuta.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del
bien subrogado y subrogante son diferentes. En este caso, pueden
presentarse diversas situaciones, a saber: 1.- Que no haya subrogacin
por no respetarse la proporcionalidad contemplada en art. 1733, inc. 6.
2.- Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de
menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el
cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de
la sociedad (art. 1733, incisos, 3, 4 y 5); y,
3.- Que producindose la subrogacin, el bien que se adquiere sea de
mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el
cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la
sociedad, la correspondiente recompensa. (art. 1733, incisos 3, 4 y 5).
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal distinguamos
entre el activo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo,
haremos tambin una distincin entre el pasivo real y el pasivo aparente

de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta
debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata empleando otro
terminologa- que esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a
la deuda. La sociedad conyugal paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal
cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagarla adquiere
una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har
efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda
es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el
tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes
sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de
vista de la contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el
pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la obligacin a
la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en
cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges,
con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al
momento de liquidar la sociedad conyugal.
Pasivo Absoluto.
Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto
desde el punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la
deuda. Es decir, la sociedad conyugal esta obligada a pagar y a soportar
el pago. Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas: 1). Pensiones e
interese que corran, sea contra de la sociedad, sea contra cualquiera de
los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (1740, N1).
2) Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el
marido, o la mujer con la autorizacin del marido, o de la justicia en
subsidio y que no fueren personales de aqul o sta... (1740, N2, inc.
1).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando
las obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de
los cnyuges (art. 1740,N2, inc. 2).
4) Todas las cargas y reparaciones usufructuaras de los bienes sociales
o de cada cnyuge (art. 1740, N4).
5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia (art. 1740, N5).
6). Dineros pagados a la mujer en virtud de haberes, consignados en las

capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya
establecido que el pago sera de cargo del marido (art. 1740, inc. final).
Anlisis de cada uno de estos tems. 1.- (art. 1740, N1) Esta norma es la
contrapartida de la establecida en el art. 1725 N2. As por ej. las rentas
de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al
activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene
que pagar debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo con esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un
contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la
sociedad, los intereses sern de cargo de sta. Y es justo, porque si a la
inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieron
cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses
ingresaran al haber absoluto de la sociedad.
2.- (art. 1740, N2, inc. 1). La expresin lasto se refiere al recibo o
carta de pago que se da al que lasta o paga por otro, para que pueda
cobrarse de l. Como se puede observar, la norma distingue diversas
situaciones; a saber: a) deuda contrada por el marido. Sin duda, ser
sta la situacin normal, desde que el marido es quien administra la
sociedad conyugal;
b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido. Despus de
la modificacin de la ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de
entender que ella importa un mandato; y,
c) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial. Esta situacin
tenemos que vincularla con el art. 138, inc. 2
Con todo, deberamos agregar:
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido. Esta situacin
est tratada en el art. 1751, inc. 1, 1 parte (concordar con el art.
1448);
e) deudas que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido
y mujer. Este caso est tratado en el art. 1751, inc. final, en relacin con
el art. 1750, inc. 2); y,
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer
de bienes muebles, destinado al consumo ordinario de la familia (art.
137, inc. 2). Esta norma fue agregada por la ley 18.802 y tiene un
carcter excepcional, para que opere, es menester que concurran
copulativamente los siguientes requisitos, a saber: * compra al fiado; *
que sean bienes muebles; y, * que esos bienes estn destinados
naturalmente al consumo ordinario de la familia.
3.- (art. 1740, N2, inc. 2). Esta norma plantea diversas situaciones; a
saber: a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza
una obligacin de la sociedad: En este caso la sociedad est obligada al

pago de esta deuda que tambin la soporta.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
ajena. Para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la
autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes
propios (artculo 1749 incisos 3, 4 y 5); y,
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio
de lo accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de
recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo
relativo de la sociedad.
4.- (art. 1740, N4).- La Ley no ha indicado lo que entiende por cargas y
reparaciones usufructuaras. Por ello parece atendible aplicar en esta
materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de
usufructo. All en el art. 795 se dice que corresponden al usufructuario
todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo. Y en seguida
en el art. 796 se agrega que sern de cargo del usufructuario las
pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen ... (inc. 1); y que corresponde asimismo al
usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales,
que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya
establecido (inc. 2).
Estas reparaciones usufructuaras se contraponen a las obras o
reparaciones mayores, que en el decir, del art. 798, son las que ocurren
por una vez o a intervalos largos de tiempo, y conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de
colocar algunos ejemplos. El pago de contribuciones de bienes races es
una carga usufructuara. Por ello, la sociedad conyugal est obligada , a
su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el
bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de
cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el
bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la
sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo art.
1746).
5.- (1740, N5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones,
a saber: a). Gasto de mantenimiento de los cnyuges. Si las
remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto
de la sociedad conyugal (art. 1725, N 1), resulta absolutamente
razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la
sociedad conyugal.
b) Gastos de Mantenimiento, educacin y establecimiento de los

descendientes comunes.- El art. 1740, en esta parte, debe ser
concordado con el articulo 230 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma
seala que Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los
hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que
tratando de ellas se dirn....
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento,
comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.
Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el art. 224,
toca de consuno a los padres...el cuidado personal de la crianza y
educacin de sus hijos.
Se han estimado como gastos ordinarios de educacin los que demande
la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de
los padres, como el pago de los colegios y de la universidad de los libros
y uniformes que necesite, etc.; y como extraordinarios los que salgan de
ese limite, como el envo a estudiar al extranjero.
En relacin con los gastos de establecimiento, cabe sealar que tienen
este carcter los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin
estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.
c) Gastos para atender otras cargas de familia.- Segn la norma del art.
1740, N 5, inc. 2, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a
los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido
fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho
a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga
la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.
6- (art. 1740, inc. final).- De acuerdo al art. 1720 inc. 2, en las
capitulaciones matrimoniales se podr estipular que la mujer dispondr
pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el art.
167.
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la
mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad
(pasivo absoluto ), a menos de haberse convenido en las mismas
capitulaciones que seran de cargo del marido.
Pasivo Relativo o Aparente o Provisorio de la Sociedad Conyugal.Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad conyugal est
obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en
contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas
deudas que la sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O
todava podra agregarse, que se trata de deudas sociales desde el
punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el
punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo esta integrado por las deudas personales de los cnyuges.
As lo dice el art. 1740, N3. La sociedad es obligada al pago: 3 De las
deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello.
Subrayo la ltima parte, porque ella demuestra que tales deudas
integran el pasivo relativo.
El problema consiste en determinar cuales son las deudas personales de
un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero la ley va indicando
casos. Veamos algunos ejemplos: 1.- Deudas anteriores al matrimonio.
2.- Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio
exclusivo de uno de los cnyuges. Ej. Las que hacen para establecer a
los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740,
N2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137, inc.
2 138, inc. 3.
3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art.
1748).
4.- Deudas hereditarias y testamentarias provenientes de una herencia
adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745, inciso final).
De las Recompensas.- Durante la vida de la sociedad conyugal se
producen diferentes situaciones que van generando crditos o
recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges,
sea, por ltimo, de un cnyuge a favor del otro. As ocurre, por ej.
cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que
le otorgan un crdito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece
cuando el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o
especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la
sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de
los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es
decir, el cnyuge beneficiado tienen que reembolsar estos gastos
cuando la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que recompensa es el conjunto de
crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de
liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los
aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponden.
Objetivos de las Recompensas.- Se ha dicho que las recompensas tienen
por objeto: 1 Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un
patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena

sin causa;
2 Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio
de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden
hacerse donaciones revocables y la Ley quiere que las hagan
ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter:
3 Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio
entre los tres patrimonios. La composicin de cada uno ha sido
determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no
puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah que cada vez
que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser
reemplazado por uno equivalente;
4 Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas
no existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de
los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; le bastara utilizar los
bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio.
En definitiva el fundamento de esta situacin est en evitar el
enriquecimiento sin causa.
Clasificacin de las recompensas.- Pueden ser de tres clases: a)
Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad
conyugal;
b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y,
c)Recompensas debidas entre cnyuges.
a) Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la Sociedad
conyugal.- Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad
recompensas por diversas razones: 1.- Porque la sociedad conyugal pag
una deuda personal suya (art. 1740, N3);
2.- Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a
valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior
al que subrog (art. 1733, inc. N3);
3.- Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuaras en
un bien propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en
un sitio propio se construy una casa. En este caso, el monto de la
recompensa est regulado por el art. 1746: Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la
fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el
importe de stas;
4.- Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1745);
5.- Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero

que no sea descendiente comn(arts. 1735, 1742, 1747);
6.- Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un
delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
7.- Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art.
1748);
8.- Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que
se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos
que pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9.- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se
adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a
la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe
que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad
personal (art. 1739, inc. final).
b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal. Al Cnyuge.
Asimismo, la sociedad conyugal puede adeudar recompensas al
cnyuge, por distintos conceptos: 1.- Por las especies muebles o dineros
que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito
(art. 1725 N 3 y 4);
2.- Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un
bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se
haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado
una deuda personal del cnyuge. As lo dice el art. 1741: Vendida
alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa
por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya
invertido en la subrogacin de que habla el art. 1733, o en otro negocio
personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un
matrimonio anterior;
3.- Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin del
inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien
subrogado (art. 1733, inc. 3, 4 y 5);
4.- Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un
descendiente comn o las necesarias para establecerle o casaren se
sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de
ste de soportarlas (art. 1744, inc. 1).
c). Recompensas debidas por los cnyuges entre s.- Un cnyuge va a
deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su
costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios
ejemplos: 1.- Cuando con bienes de un cnyuge se paga de una deuda
personal del otro;
2.- Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o
mejoras en un bien del otro;
3.- Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los
bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.- Siempre se
entendi que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que
no haba ninguna norma que lo dijiera en forma expresa. Sin embargo,
desde que entro en vigencia la Ley N 18.802, la situacin es diferente,
por cuanto as lo estableci el art. 1734. Tambin, y ya lo hemos dicho,
esta nueva disposicin sent el principio de que las recompensas deben
pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de importancia,
pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia.
Recompensas no son de orden pblico.- Las recompensas no son de
orden pblico. De ello se sigue: 1.- Que los cnyuges pueden renunciar a
ellas.
2.- Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas.
DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Primero que todo en esta materia hay que distinguir; a saber entre: I.Administracin ordinaria; II.- Administracin extraordinaria.
Y la primera puede referirse: a) a los bienes sociales, o b) a los bienes
propios de la mujer.
I.- Administracin Ordinaria.La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente
al marido. As se establece en el artculo 1749 del Cdigo Civil y se
reitera en los arts. 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas
dice: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a... (inc. 1 1
parte). El artculo 1752 agrega: La mujer por s sola no tienen derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos
del art. 145 (la referencia al art. 145, despus de la Ley N 19.335,
debe entenderse hecha al art. 138) y reitera la idea, en relacin a los
bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final: La mujer, por su
parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los arts. 138 y 138 bis..
Es perfectamente claro que no obstante que Ley N18.802 otorg plena
capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo
la administracin de los bienes sociales y los bienes propios de la mujer,
en el marido. En este aspecto como ya lo hemos dicho- poco o nada
vari la situacin de la mujer con la Ley N 18.802.
a) Administracin de los bienes sociales.

El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el art. 1749,
norma que en su 1 parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de
que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter
administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales hay, pues,
dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales,
y
2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil.
1).- Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las
capitulaciones matrimoniales. Esta situacin se da, por ejemplo, en el
caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art.
1720 inc. 2, estipularen que la mujer dispondr de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. Parece casi
innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener
una amplitud tan grande que llegare por esta va a privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as
ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto por
el art. 1717 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682, en relacin
con el art. 1466 y con el art. 1717).
2).- Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo
XXII del Libro IV.- Sobre este particular es importante distinguir tres
etapas, perfectamente diferenciadas:
a)
Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vigencia de
la Ley N10.271, del 2 de abril de 1952, que comenz a regir el 02 de
junio del mismo ao;
b)
Desde la entrada en vigencia de la Ley N10.271 hasta que entr
a regir la ley N 18.802 y
c)
Desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802 hasta ahora.
Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de Junio de 1952, la
ley no impona limitaciones al marido en cuanto a la administracin de
los bienes sociales. Los administraba como si fueren propios, sin
necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, cada vez que el marido
obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a
la sociedad, situacin que se sigue manteniendo despus de las
reformas de las Leyes N10.271 y 18.802.
Con la entrada en vigencia de la Ley N10.271, la situacin cambi. Se
introducen por primera vez una serie de limitaciones a la administracin
del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en el art. 1749 y

eran las siguientes.
ltima etapa .Finalmente con la Ley N18.802 se entra en la ltima
etapa que se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en
la Ley N10.271, ms otras que se agregan. As viene a resultar que hoy
da de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorizacin de la
mujer para realizar los siguientes actos jurdicos:
1.- Para enajenar voluntariamente los bienes races sociales;
2.- Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
3.- Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
4.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar
los derechos hereditarios que correspondan a la mujer;
5.- Para disponer por acto entre vivos ttulo gratuito de los bienes
sociales;
6.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales
por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7.- para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al
marido, y si no la otorgan se siguen las sanciones que ms adelante se
dirn.
Caractersticas de la autorizacin de la mujer.- De acuerdo al art. 1749
inc. 7 del C. C., esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas:
a).- Debe ser especfica;
b).- Es solemne;
c).- Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d).- Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin
justo motivo o estuviere impedido de prestarla, y,
e).- Debe ser previa a la celebracin del acto.
a).- La autorizacin debe ser especfica.- El art. 1749 inc. 7 seala en su
1 parte : La autorizacin de la mujer deber ser especfica....
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802. Que la autorizacin de la
mujer deba ser especfica, entenderemos por tal, la que da la mujer para
celebrar un acto jurdico determinado, en condiciones tambin
determinadas. Segn Pablo Rodrguez, significa que debe referirse
precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente agrega -, ella no
puede ser genrica, ni manifestarse la voluntad sin describir e
individualizar el acto que se ejecutar.
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el marido
constituir una hipoteca garanta general?, o dicho de otro modo, cmo
se concilia la exigencia de que la autorizacin debe ser especfica, con la
institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se
constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de monto
indeterminado, que se van contrayendo a futuro? A nuestro juicio,

sostener como la Ley exige autorizacin especfica, no se puede
constituir hipoteca garanta general, es confundir el contrato principal
(mutuo, por ejemplo)con el contrato accesorio (hipoteca). La
autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene
que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la
obligacin principal. Por consiguiente, en nuestro concepto, la
autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca
garanta general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la
mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien raz
sobre el que la hipoteca recae.
b).- La autorizacin es solemne. Dice el art. 1749, inc. 7 que la
autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad...
Con anterioridad a la Ley 18.802, la solemnidad era siempre la escritura
pblica; hoy puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el
acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ej., si se da la
autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por
escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de
promesa sobre un bien raz social o para dar en arriendo dicho bien raz,
bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa, ni el arriendo
requieren de escritura pblica.
c).- La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de
mandatario. El inc. 7 del art. 1749 en su parte final as lo dice: Podr
prestarse la autorizacin en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio. Consiste
en que antes el mandato, sin ninguna distincin, tena que ser otorgado
por escritura pblica. Con la reforma, deber constar por escrito o en
escritura pblica segn el caso, - as lo dice el art. 1749-, lo que significa
que si se otorga para una autorizacin de las que deben darse por
escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en
cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito,
bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo
caso el mandato, desde la reforma de Ley N 18.802, tiene que ser
especial. As lo exige hoy el art. 1749.
d).- La autorizacin de la mujer puede se suplida por la justicia.- El inciso
final del art. 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin
judicial en dos casos: 1 En caso de negativa de la mujer, y, 2 Si la
mujer esta impedida para otorgarla. Veamos ambos casos:
1.- Autorizacin judicial por negativa de la mujer.- Dice el art. 1749,

inciso final, primera parte: La autorizacin a que se refiere el presente
artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser
citada la mujer, si est la negare sin justo motivo. La ley no quiere que
la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por
eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia,
ponderado hasta que punto son justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la
mujer, porque quiere mantener el principio de que quien administra es el
marido, de tal suerte de que si la mujer se opone tiene que ser por
razones valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de
esta facultad legal, habra un abuso del derecho.
2.- Autorizacin judicial, dada por impedimento de la mujer.- El inciso
final del art. 1749 seala: Podr asimismo ser suplida (la autorizacin
de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como
el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio.
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De
manera que el marido tendr que probar lo que normalmente va a
hacer con una informacin sumaria de testigos- que la mujer est
impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios,
puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la
sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no
est en situacin de poder comparecer ante el Tribunal justamente por el
impedimento que le afecta.
e).- La autorizacin debe ser previa .- Don Arturo Alessandri sostiene que
la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido
pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin. Lo
segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin
expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior.
No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin
de la mujer otorgada con posterioridad constituira una ratificacin...
1.- Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.- Dice el art. 1749
inc. 3: El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente... los
bienes races sociales. Sobre el particular queremos hacer las siguiente
precisiones:
a).- Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la
forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales
no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en contra de la
sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general.
b).- La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales.
Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes
muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorizacin de la
mujer, por ejemplo, vender un camin o un avin. Puede tratarse de una
cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones
En definitiva, para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes
races sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de
bienes races propios de cada cnyuge.
c).- Si bien el art. 1749 exige la autorizacin de la mujer para la
enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay
que entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del
respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin.
Resciliacin de la compra de un bien raz social.- En relacin con la
limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races sociales, debe
agregarse que hay reiterada jurisprudencia en el sentido de que tambin
debe la mujer prestar su autorizacin para rescindir la compraventa de
un bien raz social.
2.- Gravamen voluntario de bienes races sociales. El art. 1749, en su
inc. 3 as lo establece El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente bienes races sociales.... La limitacin, lo mismo que
en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre
legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin de la mujer,
porque no se trata de un gravamen voluntario.
3.- Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social. Esta
limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del
legislador por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si
era necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer
tuviera que dar su autorizacin.
4.- Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer. Dice el art. 1749 que
el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenara o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin la autorizacin de esta (inc. 3). Esta limitacin fue
introducida por la Ley 18.802.
5.- Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales. El art.
1749, inc. 4 seala que no podr tampoco (el marido), sin dicha
autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del art. 1735.
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales

sin autorizacin de la mujer, salvo la excepcin del art. 1735. Ntese que
esta limitacin, si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a
bienes muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida
exclusivamente a los bienes muebles, puesto que si se tratare de
inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el inc. 3.
6.- Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por
ms de 5 aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 si el predio es
rstico. Esta limitacin est contemplada en el inc. 4 del art. 1749. ni
dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido.
En relacin con este caso, hay que precisar: a).- Que se refiere a bienes
inmuebles sociales.
b).- Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro
contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes, ej. el comodato.
c).- Deben computarse para el calculo de los 5 u 8 aos, las prrrogas.
d).- La sancin a la falta de la autorizacin de la mujer no es la nulidad
del contrato de arriendo, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a
la mujer (art. 1757, inc. 1).
7.- Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros. Esta limitacin esta contenida en los incisos 5
y 6 del art. 1749. si el marido se constituye aval (debi haber dicho
avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contraidas por terceros, slo obligar sus
bienes propios (inciso 5) en los casos a que se refiere el inciso
anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la
mujer
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la
celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo contrato,
responsabilidad solidaria o subsidiaria por ejemplo en el caso de la
sociedad colectiva mercantil del art. 370 del Cdigo de Comercio; o en el
caso del endoso de una letra de cambio o un cheque, en los trminos del
art. 25 de la Ley N 18.092. La pregunta es Debe la mujer autorizar la
realizacin de este contrato?. La respuesta es afirmativa. El art. 1749
esta redactado en trminos amplsimos. El inc. 5 del mismo dice que si
el marido otorga cualquier caucin respecto de las obligaciones
contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En
consecuencia - agrega- si el marido endosa un documento y de ello se
sigue responsabilidad solidaria, slo obliga a los bienes propios y no a los
bienes de la sociedad conyugal.
Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer.- Hemos

visto que el art. 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el
marido pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando
se omite tal autorizacin, es, por regla general, la nulidad relativa, segn
lo seala el art. 1757: Los actos ejecutados sin cumplir los requisitos
prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad
relativa... Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones:
1.- Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en
que se cede la tenencia de un inmueble social) por ms de cinco aos es
urbano o por ms de ocho si es rstico. La sancin es la inoponibilidad
de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados. (art. 1757,
inc. 1, 2 parte)
2.- Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones
de terceros. La sancin consiste en que slo obliga a sus bienes propios.
No se obligan los bienes sociales (art. 1749, inc. 5 ).
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin
de los bienes sociales y los obliga. Hay algunas situaciones en que, por
excepcin la mujer participa en la administracin de bienes sociales y
los obliga. A saber:
1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan a
los bienes sociales.- (art. 137, inc. 2) Por esta va la mujer est
interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y los est
comprometiendo.
2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida
situacin (porque si fuere de larga o indefinida duracin) entran a jugar
las reglas de la administracin extraordinaria) y de la demora se requiere
perjuicio. La mujer puede intervenir con autorizacin judicial que deber
darse con conocimiento de causa (art. 138, inciso 2).
3.- Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del
marido. La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del
marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est
obligado nicamente los bienes sociales y del marido (lo que no hace
ms que confirmar la regla del art. 1448). Slo obligar sus propios
bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750,
1751 inc. 1)
b) Administracin Ordinaria de los bienes propios de la mujer.De acuerdo al art. 1749 el marido es jefe de la sociedad conyugal, y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le
imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales

(inc. 1). En seguida, al reglamentar en el art. 1754 la enajenacin de
los bienes propios de la mujer, se seala que La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos
de los arts. 138 y 138 bis (inciso final, cuyo texto actual fue dado por la
Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea
de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin
que ella tenga ms facultades ms que autorizar a su marido en ciertos
casos .
Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art.
1754 inciso final.- Hay controversia respecto de la sancin que se sigue
en el caso de contravenirse por la mujer el inc. final del art. 1754. As,
para los profesores Rosas y Troncoso Larrondo habra nulidad absoluta
del acto; Rodrguez Grez, por su parte, sostiene que habra nulidad
relativa.
La Jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta.
Fundamento de esta administracin.

La razn de esta administracin no es la incapacidad de la mujer, ya que
sta, desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente
capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de
los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725, N2) y por ello son administrados por el marido.
Cierto es, a modo de ejemplo, que si la mujer es duea de un
departamento, las rentas del mismo ingresan a la sociedad conyugal,
pero o que a la sociedad no le es indiferente, es que ese bien pudiere
ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el
inters social.
Facultades del marido en esta administracin
Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes
son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica,
pues aqu est administrando bienes ajenos.
A pesar de que ninguna norma lo diga, por aplicacin de las reglas
generales en la materia, entendemos que el marido en esta
administracin responde de hasta culpa leve.
De la misma manera, tratndose de la administracin de estos bienes, la
mujer podra obligar al marido a rendir cuenta de su administracin.
Limitaciones a la facultad del marido en esta administracin.
Las limitaciones dicen relacin con los siguientes actos, a saber: a).Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. (inc. final art. 1225).
La sancin para el caso de faltar dicho consentimiento es la nulidad

relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de
un requisito establecido a favor de la mujer
b).- Aceptacin o repudiacin de una donacin. (inc. final, art. 1411).
c).- Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.
(art. 1326). Si se incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse
de la omisin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad de
las partes.
d).- Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
(art. 1322, inc. 2). La infraccin al cumplimiento de esta exigencia
produce nulidad relativa (art. 1682, inc. final en relacin con el art.
1348).
e).- Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755). Aqu, cuando la
norma habla de otros bienes, est claro que se refiere a bienes muebles.
Si la mujer no presta en este caso su consentimiento, tal enajenacin
adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el art. 1757.
f).- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de
5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos. (art. 1756). Con
anterioridad a la Ley 18.802 slo se regulaba el arrendamiento. La
reforma agreg lo de ceder la tenencia. La sancin a la falta de
autorizacin de la mujer, a diferencia de los casos anteriores, no es la
nulidad, sino la inoponibilidad para la mujer. (art. 1757, inc. 1).
g).- Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. (art. 1754, inc.
1).
Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se
oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer. La Ley N 19.335,
al agregar al C. C. un nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al problema
creado por la ley 18.802, que consista en que si el marido se opona a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posibilidad
de obtener una autorizacin judicial supletoria.
El marido es quien realiza la enajenacin. No obstante tratarse de bienes
propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el
marido en su condicin de administrador de los bienes de su mujer. La
sancin a la falta de autorizacin de la mujer, trae consigo la nulidad
relativa. (art. 1757).
ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
El art. 138 del Cdigo Civil, en su inc. 1, seala que si por impedimento
de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada
ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido,
se observar lo dispuesto en el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad
conyugal. Y el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad Conyugal trata De la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Quiere decir
entonces que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal
es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia
del marido ste no puede ejercerla.
Est tratada en el prr. 4 del Ttulo XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss., del
Cdigo. La primera de estas normas dice: La mujer que en el caso de
interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora
de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la
sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras
a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad
conyugal.
La administracin extraordinaria ha sido definida como la que ejerce la
mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o
ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso.
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un
curador del marido o de sus bienes, que puede o no ser la mujer. Lo
normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la
administracin extraordinaria.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria. Tiene lugar
cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por
alguna de las siguientes razones:
1.- Por ser menor de 18 aos;
2.- Por haber sido declarado en interdiccin por demencia; prodigalidad o
sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que
declare la interdiccin), y
3.- Por encontrarse ausente, en los trminos del art. 473.
La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la
confiera.- Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la
curatela (el discernimiento supone que se han rendido la fianza o
caucin y realizado el inventario solemne: art. 374), el curador asume la
administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de
declaracin judicial.
Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde la mujer
Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin
que puede darse respecto del marido:
1.- Demente (arts. 462, N 1; 463 y 1758);
2.- Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts.

462, N1; 463 y 1758);
3.- Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para
ser curadora de su marido en este caso, y
4.- Ausente (art. 475, en relacin con arts. 83; 462 N 1; 463 y 1758).
Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero.
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero cuando
sea designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los
siguientes supuestos:
1.- En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el
cargo de curadora de su marido (art. 1758, inc. 2);
2.- Cuando el marido esta declarado en interdiccin por disipacin, pues
ningn cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art.
450).
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin
extraordinaria. Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ella va a
corresponder a un tercero: al curador que se le designe al marido. La ley
ha supuesto que ello puede incomodar a la mujer, puesto que ser este
tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que
administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello el art. 1762
la faculta para pedir en este caso la separacin judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes
requisitos:
1.- Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario no tendra
sentido pedir la separacin de bienes, desde que por ser menor,
necesitara de todas formas de un curador para que le administre sus
bienes, de acuerdo al art. 163. As se desprende los arts. 463 y 470.
2.- El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor, el
art. 139 establece que necesita de un curador para la administracin de
la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin legal que e le
otorgue a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separacin de
bienes. Y como se trata de una excepcin al derecho comn, slo puede
ejercerse en virtud de la ley expresa. Y no cabe aplicar a este caso la
norma del art. 1762, porque siendo consecuencia del art. 1758, no ha
podido referirse sino a los que l contempla y estos son la interdiccin y
ausencia del marido
Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal. En este punto es necesario distinguir:
a.- Si la administracin la tiene un tercero; o,
b.- Si la tiene la mujer.
a.- Administracin por un tercero.- Cuando la Administracin

extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador
que est administrando bienes ajenos y por ello no la ejerce de acuerdo
con este prr. 4 Ttulo XXII del Cdigo Civil, sino en conformidad a las
reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI
del Libro I, arts. 390 al 427, y en los arts. 487 al 490 en el caso del
marido ausente.
b.- Administracin hecha por la mujer.- Cuando la administracin la tiene
la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por ser
curadora el marido), no se aplican las reglas de la curadura de bienes,
sino las especiales contempladas en el libro IV, Ttulo XXII, prr. 4, arts.
1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas, es necesario hacer una
nueva distincin:
a).- Administracin de los bienes sociales, y
b).- Administracin de los bienes propios del marido.
a).- Administracin de los bienes Sociales.- La regla esta contenida en el
inc. 1 del art. 1759: La mujer que tenga la administracin de la
sociedad, administrar con iguales facultades que el marido.
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las
siguientes:
1.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar
bienes races sociales, requiere la autorizacin judicial con conocimiento
de causa (art. 1759, inc. 2). Queremos llamar la atencin a que con la
reforma de la Ley N 18.802 se incorpor esta limitacin que antes no
exista.
2.- Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales
requiere la autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art.
1759, inc. 3 ). Ntese que la limitacin se refiere a los bienes sociales,
en general por lo que quedan comprometidos tanto los muebles como
los inmuebles. No se requiere sin embargo, de la autorizacin para hacer
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art.
1759, inc. 3, parte final, en relacin con el art. 1735).
3.- Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar
cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de
autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6).
4.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales,
por ms de cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o
rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, con
conocimiento de causa, previa informacin de utilidad (art. 1761).
Sancin para el caso en que la mujer realice algunos de los actos recin
sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial.- En los casos 1 y 2,
la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido,
sus herederos o cesionarios y corriendo l cuadrienio para pedir la nulidad
desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo
demandarse la nulidad en ningn caso pasado diez aos desde la
celebracin del acto o contrato(art. 179, incs. 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en
beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios y los que administra
en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales
(art. 1759, inc. 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la
cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los
indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es la inoponibilidad al
marido o sus herederos de estos contratos ms all de los plazos
indicados (art. 1761, inc. 1, parte final).
Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal.- El
art. 1760 seala que Todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente,
se mirarn como actos contratos del marido, y obligarn en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se
probare que dichos actos o contratos se hicieron en negocio personal de
la mujer.
b).- Administracin de los bienes propios del marido.- Respecto de la
administracin de los bienes propios del marido, la mujer los
administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo
establece el artculo N1759, inciso final, norma modificada por la ley
18802; en otras palabras, la mujer parar vender bienes races o bienes
muebles preciosos del marido requiere la autorizacin judicial y adems
pblica subasta (art. 1759. En relacin con arts. 393 y 394 del Cdigo
Civil).
La mujer debe rendir cuentas de su administracin.- La mujer como
administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su
administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del
marido o de los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al art. 415, debe
igual que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.
Trmino de la administracin extraordinaria.- De acuerdo al art. 1763:
Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los
artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el
art. 1764. Esta disposicin contiene cinco numerales, pero las causales
son siete, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales son
taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1)
Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
2)
Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de
los bienes del cnyuge desaparecido;
3)
Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley de
Matrimonio Civil);
4)
Por la sentencia de separacin de bienes;
5)
Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6)
Por la sentencia que declara el divorcio;
7)
Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo
XXII-A del Libro Cuarto y el art. 1723 (Modificacin introducida por la ley
N 19.335), y
8)
Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en
Clasificacin de las causales.- Estas causales se pueden clasificar en dos
grupos:
a)
Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de
consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con
las causales 1, 5 y 6; y,
b)
Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va
principal, lo que significa que termina no obstante continuar el
matrimonio. (causales 2, 3, 4, 7, y 8).
La distincin es importante. Porque cuando se extingue por va principal,
los cnyuges continan casados en rgimen de separacin total de
bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden sealado.
1.- Muerte natural de uno de los cnyuges.- La muerte natural de uno de
los cnyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por
va de consecuencia, la sociedad conyugal. Podemos acotar que en el.
2.- Decreto que concede la posesin provisoria definitiva de los bienes
del cnyuge desaparecido. Es sabido que cuando desaparece una
persona, sin que tengan noticias de su paradero, se puede solicitar
judicialmente la muerte presunta.
3.- Sentencia de separacin judicial.- Esta causal esta contemplada en el
art. 1764 N3. En el texto dado por la Ley N19.947, y en el art. 34 de la
actual ley de Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que, la reanudacin de la vida en comn, luego de la
separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en
los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en
conformidad con el art. con el art. 1723 del Cdigo Civil.
El art. 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley N19.947, expresa
que A la separacin judicial se aplicar lo dispuesto en el art. 160 y
165. La referencia al art. 165 significa que la separacin es irrevocable
y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por
resolucin judicial.
4.- Sentencia de separacin total de bienes.- Esta causal tambin esta
contemplada en el art. 1764 N3. Por su parte el art. 158 establece que
Una vez decretada la separacin se proceder a la divisin de los
gananciales y al pago de las recompensas... (inc. 2, con el texto dado
por la Ley N 19.335).
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de
la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad,
tanto respecto de los cnyuges como de terceros- aunque estos no
conozcan la sentencia que decret la separacin- en el momento mismo
en que, ejecutoriada ella , se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial (art. 4 N4 de la ley sobre Registro Civil), sin
necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los
cnyuges no procedan a su liquidacin y continen en indivisin.
En conformidad al art. 165 del Cdigo Civil la separacin efectuada en
virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no
podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin
judicial (inc. 1 en texto dado por la Ley N 19.947).
5.- Que sentencia declara la nulidad del matrimonio .- Est establecida
en el art. 1764 N 4. Como ya lo hemos explicado, esta situacin se va
ha producir nicamente cuando el matrimonio que se anula se putativo,
pues en caso contrario matrimonio simplemente nulo- las partes en
virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado
anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo
matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal, y por ello mal podra
disolverse.
6.- Sentencia de Divorcio.- La sentencia firme de divorcio al poner
trmino al matrimonio (art. 42, N 4 de la Ley de Matrimonio Civil), ha
pasado a ser causal de la disolucin de la sociedad conyugal.
7.- Pacto de particin en los gananciales, celebrado en conformidad al
Ttulo XXII- A del Libro Cuarto.- Esta causal fue introducida por la Ley
N19.335.
En conformidad al art. 1792-1, inc. 1 del Cdigo Civil, los cnyuges
pueden, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen
de la sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los

gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335, el objetivo nico
del pacto del art. 1723 era substitucin del rgimen de sociedad
conyugal o de separacin parcial por el de separacin total de bienes.
Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de sociedad conyugal por
el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo
que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma
establece.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los
gananciales, los cnyuges pueden, proceder a determinar el crdito de
participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3).
8.- Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art.
1723. Esta causal de disolucin est contemplada en el art. 1764 N5.
Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1 expresa que Durante el
matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn subsistir el rgimen
de sociedad de bienes (...) por el de separacin total.
Fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci la
posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio pudieran sustituir
el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes.
Con anterioridad ello no era posible y los cnyuges que deseaban
terminar la sociedad conyugal recurran al expediente de que la mujer
demandara la separacin judicial de bienes. Se trataba de pleitos
simulados. Para evitar estos pleitos, la Ley N 7.612 simplemente dio la
oportunidad a los cnyuges de poder sustituir el rgimen de sociedad
conyugal, bajo el cual se hubieren casado, por el de separacin total de
bienes, modificando el artculo 1723 del Cdigo Civil.
Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil.- Con la dictacin de la
Ley N 19.335, de 1994, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha
sido considerablemente ampliado, pues es el nico medio para efectuar
los cambios de rgimen matrimonial que permite la Ley chilena. En tesis,
en virtud de este pacto hoy e da se puede:
a)
pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
b)
de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
c)
de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
d)
de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de
edad. Con anterioridad a la Ley N10.271, de 6 de abril de 1952, se
haba discutido s los cnyuges menores de edad podan convenirlo. El
problema lo resolvi en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al
inc. 1 del art. 1723, la expresin mayores de edad. Qued as claro
que la mayora de edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si
alguno de los cnyuges es menor, no puede celebrarlo ni an con la
aprobacin o autorizacin de las personas mencionadas en el art. 1721.

Con ello se ha querido evitar la influencia que el marido podra ejercer
sobre la mujer menor de edad
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin seria la nulidad
absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido
por la Ley (art. 1723 en relacin con los arts. 1466 y 1682).
Caractersticas del pacto.- 1.- Es solemne;
2.- No puede perjudicar los derechos de terceros;
3.- Es irrevocable; y,
4.- No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Veamos cada
una de estas caractersticas e el mismo orden sealado.
1.- El pacto es solemne.- De acuerdo a lo establecido en el art. 1723, inc.
2, las solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
b) La escritura debe suscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial; y
c) La subscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das
contados desde la fecha de la escritura.
2.- El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros.- El art. 1723,
inc. 2, parte final sienta el principio en los siguientes trminos: El
pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la
mujer.... Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art.
1723 son los acreedores de uno u otro cnyuge, agregando que slo
estos los acreedores de los cnyuges- tienen derechos adquiridos en
contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale
decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de
cualquiera de los cnyuges
Se ha fallado tambin que los terceros a que se refiere esta norma son
los que tiene esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el
pacto del art. 1723
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no
est claro que significa exactamente la frase no perjudicar en caso
algunos los derechos vlidamente adquiridos por terceros.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto
era establecer la separacin total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da
tambin a la nueva realidad creada por la Ley N 19.335.
Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la
Ley, porque con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin
de los acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la
misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad
conyugal por otros modos
Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal

forma que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre
los bienes adjudicados del mismo modo que lo habran hecho si no se
hubiere producido la separacin.
En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: Si lo cnyuges se
hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la
separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que
formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los
acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la
mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de
bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a
esos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se
hubieran constituido por el marido a favor de terceros.
3.- El pacto es irrevocable.- Esta caracterstica la consigna el art. 1723
en su inc. 2 parte final: y una vez celebrado no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Esta frase la
incorpor la Ley N 10.271, y con ella se pretendi poner termino a
algunas dudas sobre el particular. Se haba sostenido que como el pacto
de separacin emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo haban
celebrado podan en cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose
al rgimen de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri, afirma que tal interpretacin estaba en abierta
pugna con ley, puesto que atentaba contra el principio de la
inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado por el Cdigo (art.
1716). En el mismo sentido de la Maza y Larran, En todo caso, par dejar
las cosas definitivamente claras, la Ley N 10.271, introdujo la
modificacin que veamos comentando.
4.- El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Esta
caracterstica tambin fue introducida por la ley 10.271, que agreg al
art. 1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa.
En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la

sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos. As lo establece
el art. 1723, inc. 3 En la escritura pblica de separacin total o en la
que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn
los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa;
pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes, ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
En otras palabras, ha pasado a ser claro, entonces, que en la misma
escritura de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal
y celebrar otros pactos lcitos. El ej. que siempre se pone sobre estos
otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en esa
oportunidad podra hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura
se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se
estn celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos
diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de
separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del
matrimonio, no acontece lo mimo clon la escritura de liquidacin.
Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal .- Disuelta la sociedad
conyugal, se producen los siguientes efectos:
1.- Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisin;
2.- Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros.
3.- Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4.- Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los
cnyuges;
5.- Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, y
6.- La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.
1.- Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.- Nosotros hemos
dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las
razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a
producir al momento de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la
sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la
sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo
universal, pues rece sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En
el activo se contienen todos los que eran sociales, incluyendo los bienes
reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo
a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en
el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas todas las deudas
contraidas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de
inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el
activo y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la
comunidad (art. 150, inc. 7).
2.- La comunidad es administrada por todos los comuneros.- El marido
mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios
poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin, esta situacin
cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran
son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido
en los arts. 2305 y 2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido
vive como dueo y muere como socio.
3.- Fijacin del activo y pasivo social.- Disuelta la sociedad conyugal,
quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo social.
El activo, queda integrado por todos los bienes que eran sociales al
momento de producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes de
cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con posterioridad no integran
la comunidad, sino que pertenecen al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el periodo que media entre
la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume
presuncin simplemente legal- que el bien fue adquirido con bienes
sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente
recompensa a la sociedad. incisos finales al art. 1739, que dicen: Se
presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los
cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales (inc. 6). El cnyuge
deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de una sola
actividad personal (inc. 7).
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y
lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que
hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado (salvo en que
renuncie los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga
posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en los
derechos que le corresponden en los bienes comunes
4.- Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes
propios de cada cnyuge.- Como hemos dicho, vigente la sociedad
conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de
cada cnyuge (art. 1725, N 2). Sin embargo, ello cambia con la
disolucin. La nueva situacin est reglamentada en el art. 1772: Los
frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos
desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las
respectivas especies (inc. N1). Esta disposicin sigue el mismo
criterio adoptado en el usufructo art. 781. La norma del art. 1772 slo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a
aplicar es el art. 790, que si bien esta establecida en el usufructo, es de
aplicacin general: Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da
por da. Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por
ejemplo, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno
de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a
los primeros quince das ingresa la masa comn; la proveniente a los
ltimos quince das incrementa el haber del cnyuge dueo.
5.- Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin. La

ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la
indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que
asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo (art.
1317). Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo
posible, con el objeto de evitar confusiones e carcter patrimonial.
Recurdese el art. 1739 inc. 6- que los bienes adquiridos por cualquiera
de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han
sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a
la mayor brevedad.
Concepto de liquidacin.- Somarriva dice que la liquidacin de la
sociedad es el conjunto de operaciones que tienen por objeto
establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por
mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes
operaciones: a.- Faccin de inventario de los bienes;
b.- Tasacin de los bienes;
c.- Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada
cnyuge;
d.- Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la
sociedad y los cnyuges;
e.- Particin de los gananciales, y
f.- Divisin del pasivo.
a.- Faccin de inventario de los bienes.- La regla general en esta materia
la da el al art. 1765 que seala que disuelta la sociedad, se proceder
inmediatamente la confeccin de un inventario y tasacin de todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y
forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser
objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de
bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros.
Plazo para practicar el inventario. El art. 1765 no fija un plazo para
proceder a la confeccin del inventario. Sin embargo la expresin se
proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario esta
demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor
tiempo posible.
Bienes que deben inventariarse. El art. 1765 establece que el inventario
debe comprender todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable (la sociedad). Ello significa que deben inventariarse los
bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad
usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o

sus herederos renuncien a los gananciales), y todos los bienes que a la
disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la
mujer, ya que de acuerdo al art. 1739, inc. 1, se presumen sociales.
Adems el inventario debe comprender las deudas sociales y las
provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya
renunciado a los gananciales).
Forma de practicar el inventario. El art. 1765 seala que el inventario
debe hacerse en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa
de muerte. En otras palabras, se est remitiendo al art. 1253, que, a su
turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores,
vale decir, a los arts. 382 y siguientes del C. C.
Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases: simple o
privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efecta por
funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades
previstas en la ley (art. 858 C. P. C.). El inventario simple es aquel que no
rene estos requisitos.
Obligacin de hacer inventario solemne. Deber practicarse inventario
solemne cuando entre los participes de gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus
bienes (art. 1766). En los dems casos bastar el inventario privado, a
menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765
relac. 1284).
Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace
privado. La sancin consiste en que la persona responsable de esta
omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo
procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situacin. (art. 1766,
inc. 2 parte final).
Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social. El art. 1768 sanciona al
cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn
bien de la sociedad, hacindolo perder su porcin en la misma cosa y
obligndolos a restituirla doblada. Aquel de los cnyuges o sus
herederos que dolosamente hubieren ocultado o distrado alguna cosa
de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a
restituirla doblada.
b.- Tasacin de bienes. El art. 1765 establece que disuelta la sociedad
se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y
tasacin de todos los bienes.... De manera que no basta con que se
inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es decir,

fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han
sido inventariados. Y el art. 1766, se remite en esta materia a la
sucesin por causa de muerte; es decir, al art. 1335. Segn esta norma,
la tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios
hayan legtima y unnimemente convenido en otra forma, o en que se
liciten las especies, en los casos previstos por la ley.
c.- Formacin del acervo comn o bruto y retiro de las especies o
cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge. Sobre la base del inventario
se debe formar el acervo bruto o comn, que lo integran todos los
bienes sociales, reservados y propios de cada cnyuge: se debe formar
tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los provenientes de los
bienes recin indicados y tambin los provenientes de los bienes que la
mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para
llegar al acervo lquido partible: 1.- Acumular imaginariamente vale
decir en valor- al haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o
indemnizacin (art. 1769).
2.- Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo
bruto: las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes
propios); y, los precios saldos y recompensas que constituyan el resto de
su haber (art. 1770, inc. 1).
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge.
Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas: 1.- Cada cnyuge, o
sus herederos, tienen derecho a sacar del, acervo bruto sus bienes
propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
2.- El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No
hay adjudicacin, porque sta supone una comunidad previa, lo que no
se da en este caso, pues de trata de bienes que han pertenecido
exclusivamente al cnyuge que ahora los retira.
3.- Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren,
aprovechando al cnyuge los aumentos naturales que la cosa a
experimentado y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cnyuge (art. 1771).
4.- Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la
restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la
disolucin. (art. 1772, inc. 1).
5.- La ley no fija un plazo para la restitucin. El art. 1770, inc. 2, parte
1, slo habla que esta debe hacerse tan pronto como fuere posible.
6.- Estos bienes propios de cada cnyuge no se pueden adjudicar al otro
cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad previa. De
manera que si se hiciera, sera una especie de venta entre cnyuges,

que est prohibida en el art. 1796.
d.- Retiro de los precios, saldos y recompensas. El art. 1770 seala que
cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la
masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios,
saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
Estos retiros, al tenor de la norma antes citada se rige por las siguientes
reglas: 1.- Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad
conyugal;
2.- Las hace efectiva, pagndose directamente con los bienes sociales,
respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles, y a falta de
stos, bienes inmuebles. (art. 1773).
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes
sociales, puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales
para pagarse con el producido del remate, segn las reglas generales.
Tambin, pueden acordar que no se respete el orden de prelacin que
indica la norma in comento.
3.- Slo puede hacerla valer el cnyuge cuando se le adeuda un precio,
saldo o recompensa proveniente de la indivisin.
4.- Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedorescomuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los
bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una adjudicacin.
5.- Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin
del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el
partidor (art. 1770, inc. 2).
6.- La mujer goza de los beneficios que establece el art. 1773 y 2481,
n3.
Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden
sociedad y cnyuge. Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas
a alguno de los cnyuges o stos a la sociedad. Mientras no se haga esta
liquidacin no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que
hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma
razn, mientras no se practique esta operacin, los acreedores de un
cnyuge no podran embargar el crdito que ste tiene contra la
sociedad. Tampoco podra el cnyuge exigir el pago de la recompensa
mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para
el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados
(arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l debe a
la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 1769.
Deduccin del pasivo comn. Del acervo bruto podr deducirse tambin
el pasivo social, ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo
desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo (art. 1774).
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la
liquidacin, resolvindose que deudas soportar cada cnyuge. Sin
embargo estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago
de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas
podrn dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.
e.- Reparto de los gananciales. Una vez que se hacen al acervo bruto las
acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el
acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre
los cnyuges. As lo establece el art. 1774.
f.- Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este
pasivo. Esta materia esta tratada entre los arts. 1777-1779. Y al tenor de
las mismas, hay que distinguir entre la obligacin a las deudas y la
contribucin a las mismas.
Obligacin a las deudas. Frente a los terceros el marido es responsable
de las deudas sociales: como administrador de la sociedad conyugal, l
contrajo la deuda y l debe responder por la totalidad de la obligacin
sin que importe o no si ha recibido gananciales (1778, 1 parte).
La situacin de la mujer es diversa. Ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales 1777, inc.
1).
Contribucin a las deudas. El problema de la contribucin a las deudas
consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una
deuda social. La respuesta la da el art. 1778. El marido es responsable
del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer
para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el art. precedente.
De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por
mitades. Sin embargo, hay tres excepciones; a saber: 1.- El beneficio de
emolumentos, que consiste en la facultad que tiene la mujer o sus
herederos para limitar su obligacin y contribucin a las deudas de la
sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del
provecho o emolumento que obtuvieron en ella.
2.- Los cnyuges pueden acordar la divisin de las deudas en una
proporcin diferente. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los arts.
1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican en este caso al
tenor de lo que establece el art. 1776.
3.- Pago de una deuda personal de un cnyuge. Cuando la sociedad
paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de
recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma soporte
en definitiva el pago total.
6 efecto de la disolucin de la sociedad conyugal. RENUNCIA DE LOS

GANANCIALES.
La regla en esta materia est sentada en el art. 1719, en su inc. 1 La
mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a
los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que
haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de
la sociedad. Y el art. 1781 agrega que Disuelta la sociedad, la mujer
mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho.....
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus
herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no
responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas y en su
integridad al marido, sin derecho de reintegro.
Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la
mujer para defenderla de la mala administracin del marido.
Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie
a los gananciales y si lo hace, tal renuncia no produce el efecto de
liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales.
Momento en que se puede renunciar a los gananciales. La mujer puede
renunciar los gananciales en dos momentos, a saber: a) En las
capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts.
1719 1721); y, b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad
conyugal (art. 1781).
a) Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales. Esta renuncia
puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de
edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721, inc.
1).
b).- Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad. El
art. 1781 seala que Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus
herederos ....... Como se ve, hay perfecta concordancia entre la norma
del art. 1721 con la recin enunciada, pues en ambos casos se permite a
las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorizacin o
aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde
que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn
bien social al patrimonio de la mujer (art. 1782, inc. 1). Ello se explica
porque el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la
aceptacin de los mismos gananciales.
Caractersticas de la renuncia de gananciales. Estas se pueden sintetizar
de la siguiente manera, a saber: 1.- Como toda renuncia, es un acto
jurdico unilateral que slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus

herederos.
2.- Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a
ninguna formalidad especial.
3.- es un acto puro y simple. Ello se desprende por aplicacin analgica
de la norma del art. 1227, relativo a la repudiacin de las asignaciones
testamentarias.
4.- Es un acto irrevocable (art. 1782, inc. 2).
Forma de renunciar a los gananciales. La ley no ha dado ninguna norma
especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello
entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como
ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o
tcita.
De cualquier manera, es recomendable que cuando hay bienes races
comprometidos, lo corriente ser que la mujer haga la renuncia en forma
expresa, en escritura pblica, seguida de la anotacin al margen de la
inscripcin de propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo.
Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se renuncia a los
gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad
conyugal (art. 1719), y de todas maneras los frutos de los bienes propios
de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas
de familia (art. 1753).
En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de
gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad, a saber: 1.Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de
los cnyuges (art. 1783).
2.- Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella
exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150, inc. 7). La
misma suerte corren los frutos de los bienes que administra
separadamente la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167.
3.- La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e
indemnizaciones (art. 1784).
Aceptacin de los gananciales. El Cdigo no ha dado normas sobre la
forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse
que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma
tcita.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As
fluye del art. 1785 Si slo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del
marido.
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y
otros. Estn tratados en el artculo 150 de C. C.
El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin podra
hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer, denominacin
que el Cdigo emplea, respecto del hijo (art. 250, n1). Sin embargo, la
denominacin bienes reservados parece ms propia y es la que usa la
doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes
provenientes del trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos
adquiera. Por lo dems, de esta manera son llamados por la mayora de
los Cdigos extranjeros.
Caractersticas de los bienes reservados. 1.- Forman un patrimonio
especial, con activo y pasivo propios.
2.- Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de
bienes sociales. El hecho que los administre la mujer no les quita el
carcter de sociales. Son sociales porque provienen del trabajo de uno
de los cnyuges (art. 1725, N1).
3.- Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja.
Luego, son privativos de la mujer.
4.- Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de
que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la
mujer tenga un trabajo separado de su marido.
5.- Es una institucin de orden pblico.
Requisitos de los bienes reservados. El art. 150, inc. 2, establece que
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una
profesin, oficio o industria, separada de los de su marido, se
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulacin en contrario.... De aqu se desprende que los requisitos
para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes
reservados, son los siguientes, a saber: 1.- Trabajo de la mujer.
2.- Que el trabajo sea remunerado.
3.- Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y,
4.- Que se trate de un trabajo separado del marido.
1.- Trabajo de la mujer. La nica fuente de los bienes reservados es el
trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otros medios,
herencia, por ej., no ingresan a este patrimonio, quedando sometido al
derecho comn.
2.- Trabajo remunerado. Este requisito es lgico, por cuanto el art. antes
citado, la considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga.
Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser
remunerado. Las labores domsticas que haga en el hogar, o los
servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes
reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental,
industrial, agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, publico o
privado, es fuente de bienes reservados.
3.- El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Por esta razn, si la mujer trabaja de soltera y adquiere
bienes, estos no formarn parte de sus bienes reservados, sino que
seguirn la suerte que les corresponda deacuerdo al derecho comn.
(art. 1725 N4).
Para determinar si un bien es reservado, hay que estarse al momento en
que se prest el servicio. Es corriente que la mujer trabaje algunos aos
despus de casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias
del hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. As lo demuestra el inc. 4 del art. 150, parte final, que habla
de que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido.
4.- Trabajo separado de su marido. Para determinar si hay o no trabajo
separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una
remuneracin separada o nica; la forma de remuneracin es
indiferente; a si de dedican al mismo o a distinto gnero de actividades;
ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro
diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa,
personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en
virtud del deber de asistencia, que le impone el art. 131, prestndole
colaboracin en las labores agrcolas, industriales, comerciales o
profesionales, si, por ej., atiende el negocio conjuntamente con el
marido, despacha a los clientes cuando este no puede hacerlo, o si,
teniendo la misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el
art. 150: los bienes que adquieren quedarn sometidos a la
administracin del marido (art. 1725 N 1, y 1749).
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser
ponderado en cada caso por los Tribunales.
Activo y pasivo de los bienes reservados. Los bienes reservados
constituyen un patrimonio especial, por lo que, como todo patrimonio,
nos encontramos con un activo y un pasivo. Estudiemos primero el
activo:
Activo de los bienes reservados. 1.- Los bienes que la mujer obtenga con
su trabajo.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.
3.- Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que
haya adquirido con ese producto.
1.- Bienes provenientes del trabajo de la mujer. Es decir, todas las
remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan
a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios,
dasahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de
jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un
negocio cualquiera.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. En este punto
nos referimos a los bienes que la mujer adquiera con el resultado de su
trabajo; as por ej., si con su trabajo la mujer compra un departamento,
ese bien es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se
haga la referencia que contempla la parte final del inc. 4 del art. 150,
que tiene una finalidad puramente probatoria. Ahora, si el departamento
se quema, el seguro que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo
de los bienes reservados, producindose una subrogacin real; lo mismo
ocurre en el caso de una indemnizacin por expropiacin.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados
constituyen tambin un bien reservado. Ej., las rentas de un bien
reservado.
Pasivo de los bienes reservados. Hablar del pasivo de los bienes
reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden hacer efectivas
en este patrimonio. Y estas son: 1.- Las provenientes de los actos y
contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (art. 150,
inc. 5).
2.- Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer
aunque acte fuera de los bienes reservados (art. 137, inc. 1).
3.- Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la
mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa
del marido (art. 138 bis, inc. 2).
4.- Obligaciones contraidas por el marido, cuando se pruebe que el
contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn (art. 150, inc. 6).
Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de
deudas provenientes de ese patrimonio. Ello puede ocurrir en dos
situaciones, a saber: 1.- Cuando los bienes del marido responden de una
deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado; y,
2.- Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.
Administracin de los bienes reservados.

La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con
amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como
separada de bienes. As lo establece el art. 150, inc. 2. La limitacin se
contiene en la segunda parte del inciso: pero si fuere menor de
dieciocho aos.... En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera
absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin
judicial en este caso).
Con la Ley N19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que
algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados
bienes familiares, caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni
gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la
autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y
144).
Administracin de los bienes reservados hecha por el marido. Esto
ocurre en los siguientes casos, a saber: 1.- Cuando la mujer confiere
mandato al marido para que administre. En este caso se siguen las
reglas del mandato (art. 162).
2.- En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez.
Prueba de los bienes reservados
Por ser la institucin de los bienes reservados una institucin
excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actu
dentro de l o que un determinado bien es reservado, deber probarlo.
As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos, a
saber: 1.- existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de
ese patrimonio, y 2.- que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150. La ley considera vital
facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no
contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo
que desnaturalizaran la institucin. Con esta finalidad estableci en su
favor una presuncin de derecho.
Caractersticas de la presuncin. 1.- Se trata de una presuncin de
derecho. As lo prueba la frase contenida en la 1 parte del inc. 4:
...quedarn a cubierto de toda reclamacin
2.- Es una presuncin establecida a favor de los terceros. As lo dice el
inciso 4: Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto
de toda reclamacin....
3.- La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del

patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de l. No opera tal
presuncin para probar que un determinado bien es reservado.
Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal.
En este punto es necesario hacer un distingo, a saber: 1.- Si la mujer o
sus herederos aceptaron los gananciales, evento este, en que los bienes
reservados de la mujer entran a formar parte de dichos gananciales, y se
repartirn de acuerdo a las reglas ya vistas; y,
2.- Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen
las siguientes consecuencias, a saber: a) Los bienes reservados no
entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen
definitivamente dueos de los mismos.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en
su administracin separada (art. 150, inc. 7).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los
bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin contrada por el
marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
Hasta que entr en vigencia la Ley 19.335, el 24 de Diciembre de 1994,
slo poda darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad
conyugal o separacin total de bienes.
Esta Ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges
puedan convenir el rgimen de participacin en los gananciales.
Este rgimen constituye una frmula eclctica entre el de sociedad
conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la
vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada
cnyuge.
El DFL. 2-95, de 25 de Septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial
de 26 de Diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado del C. C., incorporando a este cuerpo legal un Ttulo nuevo
Ttulo XXII A- destinado a regular este rgimen, lo que hace en los
artculos 1792-1 al 1792-27.
Momento en que se puede convenir este rgimen. Se puede establecer
en tres oportunidades, a saber: a) en las capitulaciones matrimoniales
que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1792-1);
b) en las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art.
1715, inc. 2); y,
c) durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723

(art. 1792-1, inc. 2).
Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen. Los
cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al
momento de inscribir el matrimonio en Chile. As lo establece el art. 135,
inc. 2, despus de la modificacin que introdujo al Ley 19.335.
Variantes del rgimen de participacin en los gananciales. En doctrina, el
rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades: a)
sistema de comunidad diferida, o b) sistema crediticio o de participacin
con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad. A su extincin, se forma entre
los cnyuge o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del
fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri
durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos en
partes iguales. Se denomina comunidad diferida, pues la comunidad se
posterga hasta la extincin del rgimen.
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el
cnyuge ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un
crdito de participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que,
en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se
produce comunidad en ningn momento.
Sistema adoptado en Chile .- La ley N 19.335 opt por la variante
crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiracin
del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge
sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados.
Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo
se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito
en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos
logren la misma suma. El inc. 3 del art. 1792-19 es categrico: Si
ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, estos se compensarn
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales, tendr derecho a que el otro le pague, a
ttulo de participacin, la mitad del excedente.
Caractersticas del sistema chileno.- Podemos sealar como principales
caractersticas del sistema chileno las siguientes:
a)
Es un rgimen relativo a los de la sociedad conyugal y de
separacin de bienes;
b)
Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos
cnyuges;
c)
Sigue la variante crediticia.
Funcionamiento durante la vigencia del rgimen.- Durante la vigencia del

rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con
libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a).- Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones
de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3). Dicha
autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los arts. 142, inc. 2, y 144 del
Cdigo Civil, y
b).- Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no
podr enajenarlo, ni gravarlo voluntariamente, ni prometer gravarlo o
enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera otros
que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorizacin del
otro cnyuge, o del Juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado
de darla (art. 1792-3 en relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo
Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa.
Y, en este caso, el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde
el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero
no podr perseguirse la rescisin pasado diez aos desde la celebracin
del acto o contrato (art. 1792-4).
Funcionamiento del sistema a la extincin del Rgimen.- Para estudiar
esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a)
gananciales; b) patrimonio originario, y c) patrimonio final.
a).- Gananciales.- En conformidad al art. 1792-6, se entiende por
gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y
patrimonio final de cada cnyuge (inc. 1). Por ello, para calcular los
gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la
diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
b).- Patrimonio originario.- Se entiende por patrimonio originario de
cada cnyuge agrega el inc. 2 del art. 1792-6 el existente al momento
de optar por el rgimen de particin en los gananciales que establece
este Ttulo.... Se determinar aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y
ss., del Cdigo Civil
Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges. esta situacin est
reglada por el artculo 1792-10: Los cnyuges son comuneros, segn las
reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso:
Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los
derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la
proporcin que establezca es ttulo respectivo, o en partes iguales, si el
ttulo nada dijere al respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo
oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales,
favoreciendo de este modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que

participar en ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo
gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios
originarios.
Obligacin de practicar inventario. El art. 1792-11 establece que Los
cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio
originario.
La falta de inventario no acarrea la nulidad del rgimen, puesto que este
slo tiene una funcin probatoria. (incisos 2 y 3).
Valorizacin del activo originario. En cuanto a la forma en que se
valorizan los bienes de este activo. La regla la da el art. 1792-13, inc. 1.
Y, en cuanto a quien practica esta valoracin, es el inc. 2 el que da la
norma. El inciso 3 del artculo in comento resume que tanto el activo
como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino
del rgimen, a los valores que corresponda.
c).- Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final, el que exista al
trmino de dicho rgimen (art. 1792-6, inc. 2, parte final).
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El art.
1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al trmino
de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones
que comprenda su patrimonio final. El Juez podr ampliar este plazo por
una sola vez y hasta por igual trmino.
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el
cnyuge declarante har prueba a favor del otro cnyuge para
determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo podr objetar
el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podr usar
todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor
efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc. 2).
Finalmente, el inciso final prescribe que cualquiera de los cnyuges
podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del
C. P. C. y requerir las medidas precautorias que procedan.
Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final. La regla en esta
materia la regula el art. 1792-17 y se aplica, prcticamente el mismo
criterio que en el caso del patrimonio originario (art. 1792-13).
Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones. La
regla en esta materia la da el art. 1792-18 si alguno de los cnyuges, a
fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula
obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de

aquellos o de stas.
Esta norma encuentra su smil en la sociedad conyugal en el art. 1768. Y
la accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, en conformidad a lo
que dispone el art. 2332, en 4 aos, por tratarse de un hecho ilcito.
Situacin que se sigue al existir diferencias entre el patrimonio originario
y el patrimonio final. Para la determinacin de los gananciales se debe
comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo,
pueden resultar distintas situaciones, a saber: a).- Que el patrimonio
final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el art.
1792-19: slo l soportar la prdida (inc. 1). La regla es justa pues
debe soportar las consecuencias de su mala administracin.
b).- Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este
caso, el otro participar de la mitad de su valor (inc. 2).
c).- Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos
gananciales se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor
y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que
el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (inc.
3). Esta compensacin opera por el slo ministerios de la ley.
Del crdito de participacin en los gananciales.
La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los
gananciales. Sin embargo, al tenor de lo estudiado podemos concluir
que, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen
de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un
monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que ste ltimo le
pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso.
Caractersticas del crdito de participacin. Podemos anotar las
siguientes:
a).- Se origina al trmino del rgimen. As lo establece el art. 1792-20.
Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se va a originar en ese
momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se liquiden
los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los
cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de
ellos) tendr que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los
gananciales determinndose a cuanto asciende su crdito de
participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales
prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del
rgimen y no se suspende entre los cnyuges salvo respecto a los
herederos menores (art. 1792-26).
b).- Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es

incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el art. 1792-20, inc. 2.
Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo que su
incumplimiento produce la nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682 del
Cdigo Civil). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan
mientras este vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene
carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo
que nada impide que pueda ser enajenado, transmitido renunciado. Y
ello es as aun antes de que se liquiden los gananciales.
c).- Es puro y simple (Art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que terminado
el crdito de participacin (lo que supone que se liquidaron los
gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato.
Sin embargo se establece una excepcin en el inc. 2 del art. 1792-21:
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a
los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr
conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el que se
expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder
si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge
acreedor quedar de todos modos indemne.
d).- Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo
que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario. El art. 179222, inc. 1 establece que Los cnyuges, o sus herederos podrn
convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en
los gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previstos lo que ocurre si la cosa dada
en pago es evicta: Renacer el crdito, en los trminos del inciso
primero del artculo precedente- renace la obligacin de pagarlo en
dinero efectivo y de inmediato -, si la cosa dada en pago es evicta, a
menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo,
especificndolo.
e).- Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el art.
2481 N 3 con la modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: La
cuarta clase de crditos comprende: (...) 3 Los de las mujeres casadas,
por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de ste o, en su caso - es el caso del rgimen de participacinlos que tuvieren los cnyuges por gananciales.
f).- El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta,
para los efectos de la ley de Impuesto a la Renta (art. 17, N 30, de la
Ley de la Renta, despus de la modificacin introducida por la Ley N
19.347, Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994).
Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de

participacin.- Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace,
proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la Ley establece un
orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro.
Dice al respecto el art. 1792-24: El cnyuge acreedor perseguir el
pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente,
lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
Insuficiencia del bienes del cnyuge deudor.- Si los bienes del cnyuge
deudor fueren insuficientes parta hacer efectivo el pago del crdito de
participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de
sus derechos (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al
cnyuge perjudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que deber
dirigir en contra de los donatarios en un orden inversos al de sus fechas,
esto es, principiando por los ms recientes; y,
b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en
fraude de los derechos del cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del
acto (donacin). En el caos de la accin pauliana, prescribir, conforme a
las reglas generales, de un ao contado desde la fecha del acto o
contrato fraudulento (art. 2468, N 3, del Cdigo Civil).
Relacin entre el Rgimen de participacin en los gananciales y los
bienes Familiares.- Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta
institucin puede operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el
cual los cnyuges se encuentren casado. Para el caso de que lo estn en
el de participacin en los gananciales, el art. 1792-23 establece que
Para determinar los crditos participacin en los gananciales, las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de
los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern
valoradas prudencialmente por el juez.
Extincin del Rgimen de participacin en los gananciales.- El art. 179227 prescribe que El rgimen de participacin en los gananciales
termina: 1) Por la muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo
prevenido en el Ttulo II Del principio y fin de la existencias de las
personas, del Libro I del Cdigo Civil.
3) Por declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separacin judicial de los cnyuges.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes; y,
6) Por el pacto de separacin de bienes.
Esta disposicin es equivalente al art. 1764 del Cdigo Civil, que

establece, como vimos, las causales de extincin de la sociedad
conyugal.
REGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.- Como ya hemos explicado, en Chile slo
se admiten tres regmenes matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el
rgimen legal matrimonial, osea, el que opera en silencio de las partes; del
rgimen de participacin en los gananciales, y el rgimen de separacin de
bienes.
En relacin a ste ltimo, se encuentra definido en el art. 152, que en su
texto actual, dado por la Ley N19.947, seala: Separacin de bienes es
la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal
competente, por disposicin de la Ley o por convencin de las partes.
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge
tienen su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad, como
lo seala el art. 159 (en su texto actual dado por la Ley N 19.947): Los
cnyuges separados de bienes administran con plena independencia el
uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que
adquieren durante ste, a cualquier ttulo (inc. 1). Si los cnyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la
sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre ellos (inc. 2) Lo anterior es sin perjuicio de lo
dispuesto en el prrf. 2, del Ttulo VI, del Libro I de este Cdigo (esta
referencia es a los bienes familiares).
Clases de separacin de bienes.- La separacin de bienes puede
clasificarse del modo siguiente: Atendiendo a su fuente: 1 legal, 2
judicial y 3 convencional. As se desprende del art. 152.
Atendiendo a su extensin: total y parcial.
Cabe tener presente que, la separacin legal puede ser total o parcial; lo
mismo la convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre
total.
1 A) Separacin Legal Total .- La ley contempla dos casos de separacin
legal total: a.- Sentencia de separacin judicial, y b.- Matrimonio
celebrado en el extranjero.
a.- Sentencia de Separacin Judicial.- Ntese que la separacin judicial
constituye un caso de separacin legal y no judicial, puesto que aunque
hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra materia,
no sobre la separacin de bienes. Si esta se produce, es porque la
sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3 del Cdigo Civil y 34 de
la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte el vinculo matrimonial
subsiste, tiene que existir un rgimen matrimonial que no puede ser otro
que el de separacin de bienes, pues la otro posibilidad, participacin en
los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El art. 173 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de la Ley N
19.947) expresa que Los cnyuges separados judicialmente administran
sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del art.
159 (inc. 1). Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
prrf. 2, del Ttulo VI, del Libro I de este Cdigo (inciso 2). La referencia
a ste prrf. 2 del Ttulo VI se entiende hecha a los bienes familiares, con
lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la separacin
pueden ser declarados bienes familiares.
En este caso, aunque la Ley no lo dice, resultan evidente que se aplican
los arts. 161, 162 y 163. Esto significa:
a).- Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus
bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguiente casos: 1
Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario
de la mujer, y 2 Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en
beneficio exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que
de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta.
b).- Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes
de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas
de las situaciones de excepcin recin indicadas (deuda conjunta,
solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia comn).
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido
para que administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la
mujer como simple mandatario.
Finalmente rige el art. 163 segn el cual Al marido y a la mujer
separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos
en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para
administrarlos. Slo habra que agregar que en este caso, por tratarse
de una separacin total, rige el art. 503: El marido y la mujer no podrn
ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes
(inc. 1).
La separacin de bines es irrevocable. Esta materia qued regulada en el
art. 165 del Cdigo Civil, La separacin efectuada en virtud de decreto
judicial o por disposicin de la Ley es irrevocable y no podr quedar sin
efecto por acuerdo de cnyuges ni por resolucin judicial (inc. 1).
b.- Personas casadas en el extranjero.- El segundo caso de separacin
legal total, es el contemplado en el art. 135, inc. 2: Los que se hayan
casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,

dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
Requisitos: a).- Inscribir su matrimonio en Chile en el Registro de la
Primera Seccin en la Comuna de Santiago (Recoleta); y,
b).- Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en ese momentopacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial.
ste ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la
sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es
una excepcin a lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues
comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que
naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero.
1 B) Separacin legal parcial. Dos casos de separacin legal parcial
contempla el C. C:, 1.- el del art. 150 de nuestro cdigo, ya visto; y, 2.el del art. 166.
Separacin legal parcial del artculo 166. En este caso de separacin
dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado
una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa
de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se
considera separada de bienes, aplicndose las reglas generales.
2 Separacin judicial bienes.
La separacin judicial slo puede demandarla la mujer, por las causales
especficamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley
contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la
administracin del marido.
Caractersticas de la separacin judicial.- 1) Como acabamos de
sealarlo, slo puede demandarla la mujer.
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e
imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el art. 153: La mujer no
podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir
la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes.
3) Slo opera las causales taxativamente sealadas en la ley.
4) La separacin judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (art. 165).
Capacidad para demandar la separacin.- Si la mujer es menor de edad,
requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial
de bienes (art. 154).
Causales de separacin judicial.- Slo puede demandarse la separacin
judicial de bienes por las causales taxativamente sealadas en la Ley; a
saber: 1.- Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no

quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr demandar la separacin
judicial de bienes (art. 1762); Esta materia ya fue estudiada al tratar la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.- Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro
cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en
la forma sealada por la ley (art. 19 de la ley N19.741): Si constare en
el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos
veces algunos de los apremios sealados en el art. 14, proceder en su
caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de
la accin respectiva, lo siguiente: 1 Decretar la separacin de bienes de
los cnyuges....
3.- Insolvencia del marido (art. 155, inc. 1, 1 parte). En relacin con
esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se
declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de
bienes invocando la insolvencia del ltimo.
4.- Administracin fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1, 2 parte). Los
bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que nos
encontremos en este caso son sus propios bienes, los de la sociedad o
los de su mujer
5.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de
estipulaciones aventuradas o de una administracin errnea o
descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inciso final). Con la
reforma que la ley 19.335 introdujo al inciso final del art. 155, no es
necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado, para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo
inminente de ello.
Con todo, esta causal presenta dos particularidades; a saber: a.- El
marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas
que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc.
final), y
b.- Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156).
6.- Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le
imponen los arts. 131 y134 (art. 155 inc. 2, del Cdigo Civil). Pues bien,
para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes,
deben reunirse los siguientes requisitos; a saber: a.- Incumplimiento de
alguno de estos deberes.
b.- Que quien incumpla sea el marido; y,
c.- Que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ej., es causal de separacin
de bienes.
7.- Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos
de la Ley del Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2 con la modificacin
introducida por la Ley N 19.947). Recordemos que las causales de
separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27 de la nueva

ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos
que haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
8.- Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3,
segn texto dado por la Ley N 19.947).
9.- Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de uno de los
cnyuges por ms de un ao (art. 155, inc. 3, parte final). Esta causal
fue incorporada por la ley 19.335.
Efectos de la separacin judicial de bienes. Los efectos de la separacin
de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la
sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba a margen de la
inscripcin matrimonial (art. 4, N4, en relacin con el art. 8 de la Ley
N4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, se aplican aqu las
reglas generales en la materia.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad
de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez el rgimen de
participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art.
1723, como ocurre en la separacin convencional (art. 165, inc. 2, en el
nuevo texto dado por la Ley N 19.947).
3.- Separacin de bienes convencional.La separacin convencional de bienes puede ser acordada entres
momentos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1;
2.- En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes
(art. 1715, inc. 2). Recordemos que el nico objeto de estas
capitulaciones es establecer este rgimen o el del participacin en los
gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley N
19.335, y;
3.- Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se
encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin
parcial de bienes, o rgimen de participacin en los gananciales, pueden
convenir la separacin total de bienes. As lo establecen el art. 1723 y el
1, inc. 3, de la Ley N 19.335.
Efectos de la separacin convencional de bienes.- Son los mismos que
estudiamos para la separacin judicial, con la salvedad de que en ese
caso el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues
el art. 503, inc. 2, lo permite en forma expresa. Otra diferencia con la
separacin judicial es que en la separacin convencional los cnyuges
podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los

gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, o que no
puede hacerse en la separacin judicial.
CEDULA 9( Vicios de la voluntad, simulacin en los actos jurdicos y
Derechos reales limitados, Derecho registral)
Los Vicios de la Voluntad. El legislador se ha preocupado que la voluntad
que se exprese sea sana, y es por ello que, uno de los requisitos de
validez del acto jurdico, es que justamente la voluntad este exenta de
vicios. El art. 1445 en el N 2, de su inc. 2 se refiere a este requisito.
En este art. se habla que su consentimiento no adolezca de vicios. Lo
que ha sido ampliamente criticado por la doctrina, puesto que se a
sostenido que es ms propio hablar de voluntad exenta de vicios; ya que
este es un requisito de validez del acto jurdico, aplicables a todos los
actos sean estos unilaterales o bilaterales. Asimismo, se critica el
trmino consentimiento, porque da la idea que ambas voluntades deben
estar viciadas y lgicamente esto no es as. En el art. 1451, el legislador
incurre en el mismo error, reiterando la expresin consentimiento.
Cuando se expresa la voluntad, como dijimos, es necesario que sta sea
sana, se debe expresar en forma correcta; y en este evento podemos
distinguir tres situaciones que alteran la voluntad que se expresa. En
primer Lugar, puede ser que la voluntad se haya generado basada en un
falso concepto de la realidad, o en la ignorancia del mismo; en ese caso
existe error y consecuentemente se vicia la voluntad. En segundo lugar,
puede ocurrir que la voluntad se haya expresado por efecto de una
amenaza o presin psicolgica, en ese caso existe fuerza, y tambin se
vicia la voluntad. Con todo, cabe aclarar que nicamente la fuerza
psicolgica o moral, que es aquella que justamente consiste en
amenazas, puede ser vicio de la voluntad; ya que la fuerza fsica, que es
aquella en donde hay violencia de facto, en el hecho no vicia la
voluntad, sino que la excluye en forma absoluta. En tercer lugar, puede
ser que la voluntad se exprese basndose en un engao, en un fraude o
en un artificio; de manera que si no hubiese mediado estos engaos la
persona o no habra celebrado el acto, o lo habra hecho en trminos
diferentes. En este caso existe dolo y tambin constituye un vicio de la
voluntad. En los tres casos analizados, la voluntad no es pura, no es
sana, se encuentra distorsionada puesto que el error, la fuerza y el dolo,
son elementos que alteran la voluntad, vicindola. En los vicios de la
voluntad se encuentran en pugna dos principios:
42
1) es el que la voluntad sea sana; y,
2).- El otro es el de la conservacin del acto jurdico. En razn de esta
pugna, es que el juez slo va a declarar la nulidad de un acto cuando el
vicio que afecta a la voluntad sea trascendente; y se entiende que es tal,

cuando de no mediar el vicio, o no se habra contratado, o se hubiere
contratado en trminos muy distintos. Estas son cuestiones que el juez
deber evaluar caso a caso. Por otro lado, el vicio puede afectar el acto
de dos maneras distintas:
1) excluyendo completamente la voluntad, como en el caso de la fuerza
fsica y en el error esencial. En estos casos no hay vicio propiamente tal,
porque la voluntad ha desaparecido, no hay voluntad; y,
2) el vicio puede afectar el acto distorsionando la voluntad, aqu
propiamente si hay un vicio de la voluntad. Finalmente, puede ocurrir
que no haya voluntad, pero no por el hecho que exista un vicio que la
est afectando, sino que por otros motivos distintos. Y esto puede
acontecer en los siguientes casos: a) no hay voluntad cuando en el acto
interviene un absolutamente incapaz, puesto que el legislador considera
que stos carecen de voluntad jurdica. b) No hay voluntad en la
simulacin. En ella las partes de un acto jurdico expresan una voluntad
distinta de la verdadera; y esta puede ser absoluta o relativa. Es
absoluta, cuando las partes celebran un acto jurdico sin querer hacerlo,
como por ejemplo, cuando un deudor simula una compraventa. Es
relativa, cuando las partes celebran un acto, pero en realidad quieren
celebrar un acto distinto, como por ejemplo, el padre que quiere
regalarle a un hijo una casa y simula una compraventa. c) Otro caso
tiene lugar cuando el acto jurdico es solemne y no se ha cumplido con la
solemnidad. En definitiva, es el artculo 1451 el que concluye que los
vicios de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. I.-ERROR II.-FUERZA
III.-DOLO
43
I.- EL ERROR. Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la
realidad. En efecto, consiste en tener una representacin intelectual de
la realidad que hace que el querer se exprese en un sentido diverso de
aqul en el cual se habra manifestado si se hubiese tenido el
conocimiento adecuado. Pothier dice que el error consiste en tomar por
verdadero lo falso, o por falso lo verdadero. Asimismo, agrega que el
error es una disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el orden
de las cosas. En todas las definiciones de error, existe un denominador
comn que consiste en que debe haber una falsa interpretacin de la
realidad, una disconformidad entre el pensamiento y la realidad. De
cualquier manera, a nivel doctrinario, se entiende que el error es
diferente de la ignorancia, porque el que est en error cree saber, pero
est equivocado; en cambio, el que est en ignorancia nada sabe. Sin
embargo, en la prctica esta diferencia no tiene importancia, porque
para nuestra legislacin la ignorancia es una especie o forma de error.
Clasificacin del error. En nuestro ordenamiento jurdico el error se
clasifica en dos grandes grupos; a saber: el error de derecho y el error de
hecho. Error de Derecho. Es la ignorancia o concepto equivocado que se
tiene de la norma jurdica, ya sea en cuanto a su alcance, inteligencia,

interpretacin o permanencia. De acuerdo a lo que establece el artculo
1452 el error sobre un punto de derecho, no vicia el consentimiento.
En efecto, y esto es as porque de lo contrario se atentara contra el
principio de conocimiento de la Ley a que se refiere el artculo 8 del CC.
Asimismo, conculcara el principio de la seguridad jurdica puesto que si
se permitiere alegar el error de derecho como vicio de la voluntad, se
afectara la estabilidad de las relaciones jurdicas.
44
Que el error de derecho no vicie la voluntad significa que el que ha
contratado teniendo un concepto equivocado de la Ley o ignorndola del
todo, no puede con posterioridad argumentar este error para excusarse
del cumplimiento de sus obligaciones, o para pedir la nulidad del
contrato. En relacin a lo anteriormente expuesto, podemos hacer
mencin al artculo 706 inciso 4 que seala que el error en materia de
derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario. En otras palabras, basta que una persona alegue un error
sobre cualquier punto de derecho, para que se presuma, sin posibilidad
de rplica, su mala fe. Este es uno de los pocos casos en que el
legislador presume de derecho la mala fe. La norma en comento se
encuentra ubicada en el Ttulo de la posesin, y se ha discutido si slo se
aplica en esta materia, o en su defecto, es de aplicacin general; y ello
porque, en oportunidades, el legislador consagra normas de aplicacin
general dentro de una determinada institucin, como ocurre por ejemplo
en la presuncin de buena fe del artculo 707, ubicado, asimismo en la
posesin, y en que no obsta esto para que sea de aplicacin general. Es
justamente esta argumentacin la que ha dado origen a la discusin
relativa a determinar, si la presuncin de derecho que se hace de la
mala fe cuando se argumenta un error de derecho, es o no de aplicacin
general. El problema se complica an ms, porque el mismo artculo 706
en su inciso 3 seala que si alega en un error en materia de hecho no
se opone a la buena fe. Y este criterio es aceptado como de aplicacin
general. Lo lgico sera que la norma o principio del inciso cuarto,
materia de esta discusin tambin lo fuera. Sin embargo, la mayora de
los autores ha concluido que esta norma, slo es aplicable en la
posesin. Se sostiene que por el slo hecho de que una persona
argumente un error sobre la Ley se presuma su mala fe, sin que pueda
probar lo contrario, resulta inconcebible, porque el conocimiento de la
Ley es una irrealidad, es imposible conocer todas las leyes y por lo tanto,
es muy probable que una persona, estando de buena fe, incurra en un
error de derecho. Los autores han sealado que la norma del artculo 706
inciso 4 se estableci para evitar que las personas aleguen la
ignorancia de la ley, y as excusar su incumplimiento; sin embargo, es
perfectamente posible alegar un error de derecho, cuando no se quiera
excusar el incumplimiento de la Ley; como por ejemplo lo que ocurre con

el pago de lo no debido. En efecto, el artculo 2297 permite alegar el
error de derecho, cuando una persona ha efectuado un pago que no
deba. Aqu no se presume la mala fe del que alega el error, en este caso
la finalidad no es excusar el incumplimiento de la ley, sino que evitar un
enriquecimiento indebido; y por eso se permite alegar el error de
derecho. Igual situacin es admitida en el Derecho Tributario. En
definitiva, el error de derecho no vicia la voluntad, porque se entiende
que las leyes son conocidas desde que entran en vigencia y por este
motivo si se alega un error de derecho, se presumir la mala fe, sin que
pueda probarse lo contrario.
45
Este principio opera siempre en materia posesoria y en las dems
instituciones va a operar cuando se alegue para excusarse del
incumplimiento de una ley. Por lo tanto, en las materias que no son
posesorias se puede alegar el error de derecho, sin que se presuma la
mala fe cuando su finalidad no sea justamente el excusarse del
cumplimiento de la Ley. El Error de Hecho.- Es aquel que recae sobre una
persona, una cosa o una circunstancia; este error de hecho, por regla
general, si vicia la voluntad. El error de hecho se clasifica en seis
categoras; a saber: 1).Error Esencial; 2). Error Sustancial; 3).Error
Accidental; 4) Error en la Persona; 5) Error en los Motivos; y, 6) Error
Comn. 1) Error esencial, error obstculo u optativo: Es aquel que
consagra el art. 1453 C.C. Este error esencial puede revertir dos formas
diferente a) Error in negocio; que es aquel que recae en la especie del
acto o contrato que se ejecuta o celebra. Ejemplo: una parte entendi
donacin y la otra un prstamo. En este caso no existe consentimiento,
porque las voluntades de las partes nunca se van a encontrar y ambas
voluntades se encuentran viciadas. Sin embargo, la mayora de los
autores considera que en este caso no existe voluntad, porque ambas
partes se encuentran en error; existe ausencia de intencionalidad y las
voluntades de las partes no sern jurdicas, porque esas voluntades no
permitirn formar el consentimiento, y por lo tanto, no producirn
efectos jurdicos. Este error in negocio, la ley tambin lo regula en la
tradicin y, asimismo, se entiende viciada, cuando hay un error en el
ttulo, (que se toma como sinnimo de acto o contrato), esto de acuerdo
al art. 677 C.C. b) Error incorpore: este error esencial, es aquel que recae
en la identidad de la casa especifica de que se trata. Ejemplo, una parte
cree comprara una cosa y la otra parte vender otra cosa distinta.
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En esta forma de error, las partes coinciden en el contrato o acto que se
celebra, pero el error recae en el objeto del contrato. Ejemplo: Un fallo
de la Corte Suprema en que en un remate una persona subast una gran
cantidad de tarros en conserva, creyendo que eran mariscos y en
realidad eran legumbres. Este error tambin esta regulado en la

tradicin, y tambin la vicia de acuerdo de acuerdo al art. 676 C.C. En
este error tampoco existe voluntad jurdica, porque la voluntad que
emana de las partes no podr producir efectos jurdicos, y por lo tanto,
no se podr formar el consentimiento, ya que no se produce el acuerdo
en la prestacin debida. Este error tambin se regula en la transaccin,
art. 2457 C.C. Sancin del error esencial.- La doctrina se encuentra
dividida al respecto, y se distinguen tres posiciones. Primero, algunos
autores consideran que la sancin a este error debera ser la inexistencia
jurdica, porque hay tal divergencia entre las voluntades de las partes,
que jams podra formarse el consentimiento, y por lo tanto, la voluntad
de ellas no ser una voluntad jurdica. Y como la voluntad es un
requerimiento de existencia del acto jurdico, su ausencia debe producir
la inexistencia. Segundo, otros autores consideran que la sancin
debera ser la nulidad absoluta, y esto por dos motivos 1)- Porque ellos
dicen que la nulidad absoluta es la mxima sancin civil que consagra
nuestro Cdigo; y, 2)- Adems afirman que la voluntad exenta de vicios,
es un requerimiento de validez exigido en atencin a la naturaleza del
acto o contrato, y en estos casos la sancin es la nulidad absoluta.
Tercero, Finalmente hay autores que postulan que la sancin en este
caso es la nulidad relativa. Y dan tres razones para sostener esto.
a) Dicen que el art. 1682 C.C. establece taxativamente las causales de
nulidad absoluta, y en ellas no se consagra el error esencial, por lo tanto
debe ser la nulidad relativa.b) dicen que el mismo art. 1862 C.C. seala que la regla general en la
materia es la nulidad relativa, y esa es la sensacin que tienen por regla
general los vicios de la voluntad.47
c) Por ltimo, dan una razn de texto, sealan que el art. 1454 C.C.
emplea una expresin que es significativa para determinar que el error
esencial tiene como sancin la nulidad relativa. Este art. 1454 C.C.
consagra el error sustancial respecto del cual nadie duda y que tiene
como consecuencia la nulidad relativa. Este art. dice que este error
vicia asimismo el consentimiento. Con la expresin asimismo los
autores dicen que se esta refiriendo al art. anterior, que consagra el
error esencial y por lo tanto, si vicia de la misma manera la voluntad,
para ambas formas de error debera ser la nulidad relativa. Las opiniones
ms aceptadas son las dos primeras, porque en el error esencial no hay
voluntad jurdica. 2) Error sustancial; Consagrado en el art. 1454, inc. 1
C. C. es aquel que recae en la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato. En la poca en que se dict el cdigo,
se discuta si proceda distinguir entre la sustancia de una cosa y su
calidad o cualidad esencial, y existan dos criterios al respecto: el
primero era un criterio objetivo, que seala que en el error sustancial lo
que importaba era la sustancia de la cosa, su composicin qumica, su

estructura. Otro criterio era el subjetivo, que consideraba que el error
sustancial, tambin podra recaer en la calidad o cualidad de la cosa. El
Cdigo Civil Francs sigui el criterio objetivo, pero Bello guiado en este
punto por Pothier, que eras partidario del criterio subjetivo, y por eso el
art. 1454 C.C dice que este error puede recaer o en la sustancia o en la
calidad esencial del objeto. En el error sustancial, a diferencia del
esencial, no se requiere bilateralidad en el error, es decir, es posible que
slo una parte este en error y no las dos, por lo tanto, el error sustancial
puede recaer primero en la sustancia de la cosa, que es la materia de
que se compone el objeto; y, en segundo lugar, puede recaer en la
calidad esencial del objeto, que son las cualidades de la cosa que la
hacen diferentes de las dems. Sancin al error sustancial. Todos los
autores estn de acuerdo en que la sancin es la nulidad relativa.
3) Error accidental.- Tambin este error est consagrado en el art. 1454,
pero en su inc. final. y es aquel que recae sobre una calidad subalterna
de la cosa, y la regla general es que no vicia el consentimiento, en virtud
del principio de la consecuencia del acto jurdico
48
Excepcionalmente este error si se puede viciar la voluntad, y esto se
produce cuando la calidad accidental es el principal motivo que induce a
una de las partes a contratar y adems esta circunstancia es conocida
por la otra parte. Para que el error accidental vicie la voluntad deben
darse dos requisitos, a saber: a) Una de las partes debe elevar un
elemento accidental a la categora de esencial; y, b) Esa circunstancia
debe ser conocida de la otra parte Las calidades accidentales de la cosa,
son aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad de las personas; Son calidades secundarias. Sancin del error
accidental es, en general, la nulidad relativa en aquellos casos que vicia
la voluntad. 4) Error en la persona. La regla general es que las personas
contraten para satisfacer necesidades, y por este motivo no tiene
importancia la persona con quien se contrata. El art. 1455 C.C. seala
que el error en la persona, por regla general, no vicia la voluntad;
excepcionalmente va a viciar la voluntad cuando la consideracin de
sta sea la causa principal que induce a contratar; esta situacin se
presenta en los llamados contratos intuito personae, como por ejemplo:
el mandato; el comodato, el matrimonio, la transaccin. La identidad de
las personas se puede establecer por circunstancias fsicas, sociales y
civiles. La identidad Fsica se refiere a las caractersticas anatmicas de
las personas; La identidad civil; se refiere al Estado Civil de las personas;
y, La identidad social; se refiere a las cualidades de las personas Ej.:
egosta, etc. En la doctrina ha surgido la duda en determinar en cual de
estas identidades debe recaer el error para que vicie la voluntad. La
mayora de los autores considera que el error en la identidad fsica de las
personas es muy difcil que se de; y por lo tanto, la duda se planteara

entre la identidad social y la identidad civil. Finalmente se ha sealado
que son los Tribunales de Justicia los que en cada caso debern
determinarlo.
49
Para saber cuando el error en la persona vicia la voluntad hay que
distinguir el tipo de acto de que se trate; a saber: 1 Los actos Jurdicos
onerosos. En ellos la regla general es que el error en la persona no vicia
la voluntad. Son muy pocos los actos jurdicos onerosos intuito personae.
En stos, por regla general no importa la persona. Con todo, es posible
reconocer excepciones; a saber: El que consagra el art. 676, a propsito
de la tradicin, que como se ver es un modo de adquirir el dominio de
las cosas. 2 Los actos Jurdicos gratuito. La regla general en stos es la
que contraria; este tipo de error s vicia la voluntad, y esto porque las
liberalidades o gratuidades no se hacen a cualquier individuo. Por
ejemplo, yo no le hago una donacin a cualquiera 3 Los actos de
familia. Aqu, la regla general es que tambin se vicie la voluntad.
Ejemplo, en el testamento, reconocimiento de un hijo como natural. En
el matrimonio, la nueva ley de matrimonio civil (ley 19.947) consagra
una regla especial, porque en su art. 8 N1, seala que si ha habido
error en la identidad del otro contrayente se vicia la voluntad. Sin
embargo, La Corte Suprema interpret la antigua norma de la ley de
matrimonio civil (art. 33 de la misma) hacindola inaplicable, al
argumentar que en este caso, el error debe recaer en la identidad fsica
del otro contrayente y esto es imposible que se de. La ley seala que en
aquellos casos en que el error en la persona vicia la voluntad se debe
indemnizar de perjuicios a la persona con la que errneamente se
contrato siempre que sta haya concurrido de buena fe. La sancin al
error en las personas en aquellos casos en que se vicia la voluntad es la
nulidad relativa.
5) Error en los motivos. Este recae en las razones que se tienen para
contratar.
La doctrina ha discutido si este error vicia o no la voluntad, y se ha
concluido que, por regla general, no la vicia, a menos que el error
recaiga en la causa principal que induce al contrato.
Algunos autores dicen que este error sera una especie de error esencial,
porque excluye la voluntad y por lo tanto su sancin debera ser la
nulidad absoluta; sin embargo, otros
50
autores sealan, que este error implica la ausencia de causa y como la
causa es un requerimiento de existencia del acto, la sancin debera ser
la inexistencia. En materia sucesoria se reconoce este tipo de vicios, as
lo declara expresamente el art. 1058 C.C.
6) El error comn. ste ya era reconocido en Roma y consiste en aquel

compartido por una gran cantidad de personas en una determinada
localidad.
Este error en ves de viciar el acto, por una ficcin del legislador, se
entiende que el acto es vlido. Con posterioridad dio origen a la teora
de la apariencia, que consiste en darle valor a actuaciones, que si bien
son nulas, tienen la apariencia de validez. Requisitos para que pueda
existir el error comn y se le pueda dar valor al acto, es necesario: a).- El
error debe ser comn, es decir, el falso concepto de la realidad debe ser
compartido por una gran cantidad de personas. b).- Debe haber una
justa causa de error, un motivo plausible, el error debe ser verosmil,
lgico de creer; y, c).- Las personas que estn en error comn, deben
encontrarse de buena fe. La legislacin le da valor al error comn para
evitar la inestabilidad de las relaciones jurdicas. En esta materia existe
un aforismo jurdico que dice que el error comn constituye derecho.
La Corte Suprema ha sealado que el error comn no represente una
norma jurdica, slo permite convalidar el acto, por la apariencia de
normalidad que presenta una situacin o realidad jurdica, que en el
fondo es irregular. Nuestro Cdigo no regula en forma sistemtica el
error comn, pero si lo trata en ciertos artculos donde lo acoge, como
por ejemplo: El art. 1013 C. C. que consagra la habilidad putativa de los
testigos de un testamento; el art. 704 N4 C.C. Este artculo consagra el
heredero putativo, que en realidad no es heredero, pero parece serlo y
sus actos van a ser validos; en el Cdigo de Comercio, se reconoce el
caso de las sociedades de hecho, que son aquellas que no se han
constituido legalmente, pero actan como sociedades. En virtud del error
comn sus actos van a ser vlidos; entre otros.
51
Prueba del error.- Debe probarlo el que lo alega, y el juez determinar si
el error tiene la trascendencia como para declarar la nulidad. La regla
general es que el error no da derecho a la indemnizacin de perjuicios,
con excepcin del error en la persona, porque en este caso, si la persona
con la que errneamente se contrato esta buena fe, tendr derecho a
ser indemnizada. Si el acto Jurdico es bilateral, no es necesario que
ambas partes estn en error, esto lo ha dicho la jurisprudencia
basndose en el art. 1454 C.C. que dice: alguna de las partes; de ser
as, si ambas estn en error, estaramos en presencia de un error
esencial. El error para que vicie la voluntad debe ser un error justificable,
verosmil, porque si es inexcusable o se debe a la propia negligencia del
que lo sufre, no va a viciar la voluntad. Ramn Domnguez dice: Nadie
puede alegar en su beneficio daos o efectos perjudiciales cuando estos
son debidos a la propia falta de cuidado del que hace la alegacin.
52
II.- LA FUERZA Constituye el 2 vicio de la voluntad y en general consiste
en la coaccin fsica o moral que se ejerce sobre la voluntad de una
persona para obligarla a consentir en un acto jurdico determinado.

Tambin se la puede definir como la coaccin de naturaleza fsica o
moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a tomar la
determinacin de celebrara un negocio jurdico. Para los Romanos, lo que
constituira un vicio de la voluntad era el miedo, el temor, pero no la
violencia, porque decan que la violencia era el medio que se empleaba
para infundir el temor, as la violencia era el medio y el temor el efecto
que se produca. Nuestro Cdigo sigui el mismo criterio, de manera que
el acto violento, en si mismo, no vicia la voluntad; lo que representa un
vicio propiamente tal es el temor y es por ello que nuestro cdigo habla
de justo temor, incorporando, de esta manera, un criterio subjetivo,
porque es posible que lo que a una persona le provoque temor a otra no
se lo provoque. Por esto el legislador seala que en la operacin de la
fuerza se debe tener presente la edad, el sexo y la condicin. Esto es
importante para la prueba de la fuerza, porque al mencionarse la edad,
el sexo y la condicin se le dan los criterios al juez para que l pueda
determinar cuando hay un justo temor y esta ser una cuestin de
hecho que variar en cada caso. Clasificacin de la fuerza. Esta puede
ser:
a) Fsica; y,
b) Moral o psicolgica
a) Fuerza Fsica: Consiste en el empleo de procedimientos materiales de
violencia, reduce a la vctima a un estado puramente pasivo y no vicia la
voluntad, porque la excluye en forma absoluta.
Planiol dice Cuando hay fuerza fsica es imposible que el acto produzca
efectos jurdicos y su sancin es la inexistencia o nulidad absoluta. Como
la voluntad es un requisito de inexistencia del acto jurdico su ausencia
produce la inexistencia o nulidad absoluta, y por lo tanto en la fuerza
fsica se aplica esta sancin.
53
b) Fuerza Moral o psicolgica: Consiste en el empleo de amenazas, en
esta fuerza se le hace saber a la vctima que si no consiente sufrir un
mal mayor; esta fuerza es la que vicia la voluntad, porque la persona
que es la vctima de la fuerza moral tiene la posibilidad de optar o por
enfrentar la fuerza o rendirse ante ella, y en este ltimo caso, expresar
una voluntad distorsionada, pero que existe.
Ser el legislador el que ir en auxilio de esta persona para protegerlo
de las consecuencias perjudiciales del acto. La fuerza esta regulada en el
art. 1456 y 1457 C. C. Estas normas regulan la fuerza en las
convenciones, pero tiene una aplicacin general y tambin, por lo tanto,
rigen en materia extramatrimonial. De esta manera, la fuerza puede
estar presente en los actos jurdicos unilaterales o bilaterales,
patrimoniales o extrapatrimoniales. Requisitos de la fuerza.
Tradicionalmente se sealan cuatro requerimientos: a).- Que sea grave;
b).- Que sea actual, c).- Que sea determinante; d).- ilegitima o injusta.
Con todo, la doctrina agrega: e).- que sea obra del hombre. a).- Que sea
grave.- Esto quiere decir que debe presentar cierta intensidad, y la ley
en el art. 1456 C.C. primera parte define cuando se entiende que la
fuerza es grave, sealando que lo es cuando es capaz de una impresin
fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo o
condicin. De esta manera, nuestro Cdigo sigui un criterio subjetivo
para determinar la gravedad de la fuerza, al igual que el C. C. francs,
de manera que el juez, para determinar si la fuerza es grave o no,
necesariamente, debe considerar las circunstancias particulares de cada
caso. El legislador, en el mismo art. 1456 inc. 1 consagra un caso que
para la mayora de la doctrina es una presuncin de derecho. En otras
palabras, cuando se da la situacin consagrada en este artculo, no es
necesario probar la gravedad de la fuerza, porque en ese caso se
presume de derecho que la fuerza es grave. Este caso se presenta
cuando una persona sufre un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave. Algunos autores sealan que la enumeracin de
personas que hace la ley en esta presuncin, es simplemente ejemplar y
por lo tanto se podra aplicar la presuncin cuando la amenaza del mal
afecte a otras personas, como por ejemplo a los amigos.
54
Sin embargo, la mayora de la doctrina ha estimado que si la amenaza
del mal afecta a otras personas diferentes de las enumeradas, no opera
la presuncin de derecho y por lo tanto se deber probar la gravedad de
la fuerza. Para que la fuerza sea grave es necesario que sea verosmil, es
decir, que sea posible su realizacin. Esta es una cuestin de hecho que
se debe determinar en cada caso por el tribunal. b).- debe ser actual, es
decir, debe estar presente en el momento en que se expresa la voluntad,
aunque el mal haya de realizarse en el futuro. c).- que sea determinante:
esto quiere decir, que debe ser trascendente, es indispensable que
exista una relacin de casualidad entre amenaza o presin y la conducta
que observa el sujeto. Asimismo, para que la fuerza vicie la voluntad, es
necesaria que sea de tal magnitud que sin ella la persona o no habra
contratado o habra contratado en trminos muy diferentes. d).- que sea
ilegtima, injusta o contrara a derecho. La fuerza es injusta, cuando el
procedimiento empleado no est autorizado por el ordenamiento
jurdico. Hay fuerzas que son legtimas y por lo tanto no vician la
voluntad.; por ejemplo: Si yo presto plata, y no me la pagan y yo
amenazo con demandar a la persona; tambin cuando el receptor
amenaza para desalojar. e).- Que sea obra del hombre.- En el caso de la
fuerza, esta amenaza puede provenir de cualquier persona, es decir, si el
acto jurdico es bilateral, para que se entienda viciada la voluntad no es
necesario que la fuerza provenga de la contraparte, puede provenir de
cualquier persona. Esto lo confirma expresamente el art. 1457 C.C. El
temor reverencial.- El inciso 2 del art. 1456 define el temor reverencial

como el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, y determina que no vicia el consentimiento. En
consecuencia, la persona que ha celebrado un acto jurdico para no
desagradar a otra a quien debe sumisin y respeto, no puede, basado en
esa sola circunstancia, alegar que se ha visto forzado a prestar su
consentimiento, ni pretender, por lo mismo, que ste se encuentre
viciado.
55
Sancin. En el caso de la fuerza moral, que es la que vicia la voluntad, la
sancin es la de nulidad relativa. Con todo, esta sancin tiene una
diferencia en relacin con el error y el dolo; si bien es cierto, los tres
vicios tienen como sancin, por regla general, la nulidad relativa, y esta
prescribe en cuatro aos, la diferencia radica en determinar desde
cuando se cuenta el plazo. Por que si el vicio es el error o el dolo, el
plazo de cuatro aos se cuenta desde que se celebr el acto o contrato;
en cambio, si el vicio es la fuerza, del plazo que se cuenta desde que
ces la fuerza. En efecto, puede ser que la amenaza cese en un mes,
justamente desde ah se comenzar a contar el plazo. Por otro lado,
tratndose de la fuerza fsica, la sancin es diferente, porque como ella
excluye la voluntad, tiene como sancin la inexistencia o la nulidad
absoluta. (Segn los autores).
56
III.- EL DOLO Constituye el tercer vicio de la voluntad y se encuentra
definido en el art. 44, inciso final de Cdigo Civil. La Corte Suprema Ha
dicho que la expresin injuria que emplea la ley debe entenderse
como sinnimo de dao o perjuicio. En efecto, el que acta con dolo
pretende daar a la contraparte, causarle un perjuicio. Puede ser que
pese a este nimo y a la actuacin dolosa, el dao no se produzca, y en
este caso, igualmente, se entiende viciada la voluntad, porque lo
importante es que exista la intencin de daar. El dolo lo encontramos
en tres reas diferentes del Derecho Civil, de acuerdo a los seguidores
de la Teora Unitaria del dolo, que es aceptada por la mayora de loa
autores; consiste, en que si bien el dolo se encuentra presente en
diferentes reas del Derecho Civil, en su naturaleza es el mismo, que se
aplica a diferentes instituciones. rea del Derecho Civil en que esta
presente el dolo. En primer lugar, Lo encontramos en la celebracin de
los actos y contratos como un vicio de la voluntad, y es justamente en
esta rea donde esta siendo analizado. En general, el dolo no es vicio del
consentimiento, para que lo sea debe ser principal, es decir,
determinante, y obra de la contra parte. El dolo se puede definir en esta
primera rea como una maquinacin fraudulenta destinada a inducir a
una persona a contratar. Como vicio de la voluntad, el dolo consiste en
el empleo fraudes o engaos destinados a inducir a una persona a
contratar, hacindola caer en error; por esto muchos autores sealan

que los vicios de la voluntad deberan ser tres, incorporando a la lesin y
excluyendo al dolo, porque ste sera una forma de error. En Segundo
lugar lo encontramos en el rea De la Teora General de las Obligaciones,
concretamente, en el incumplimiento de stas.
57
Una obligacin se puede no cumplir por culpa o por dolo, y cuando la
causal del incumplimiento es el dolo, se agrava la responsabilidad del
deudor, porque deber responder de los perjuicios directos previstos (los
que las partes pudieron prever) y tambin de los imprevistos. En cambio,
el deudor culposo slo responde de los perjuicios directos previstos. En
general, jams se responde de los imprevistos. En Tercer lugar lo
encontramos en el rea de los hechos ilcitos, particularmente a
propsito del delito civil. En este caso, el dolo tiene una particularidad
que no la tiene en los otros casos, y esta consiste, en que para que
exista el dolo y el delito civil, resulta indispensable que se cause un
dao. La doctrina ha definido el dolo de diferentes maneras, por un lado
se ha dicho que es todo artificio o toda maniobra hecha para engaar a
una persona provocando en ella un error a fin de inducirla a celebrar un
acto o contrato. Ramn Domnguez dice: El dolo es la intensin positiva
de inferir perjuicio, sea incitando a una persona a contratar, sea
incumpliendo una obligacin o sea causndole un dao. Pothier, por
otro lado, lo define como toda especie de artificio de que una persona
se vale para engaar a otra En definitiva, el dolo implica el empleo de
maniobrar fraudulentas para hacer caer a la contraparte en error. El dolo
conduce al error, y por esto la Corte Suprema ha dicho que el error es el
presupuesto del dolo, porque el dolo conduce a error. Clasificacin del
dolo I.- DOLO BUENO, DOLO MALO
a) Dolo bueno.- Es un engao menor, producto de las exageraciones que
son normales en el comercio, a travs de las cuales el comerciante
pondera su producto. No es otra cosa que la jactancia o exageracin de
las cualidades o del valor de la cosa ofrecida.
Este dolo novicia la voluntad.
b) Dolo Malo.- Supone un comportamiento ilcito, destinado a engaar a
otra persona y que la induce a una manifestacin de voluntad que, sin el
dolo, no habra realizado, o habra realizado en condiciones menos
onerosas.
58
El dolo malo es un engao que excede de la simple exageracin de un
contratante hbil, y por ello el derecho lo considera reprensible. II.DOLO POSITIVO, DOLO NEGATIVO
a) Dolo Positivo.- Es aquel en que el engao se realiza a travs de
razonamientos o actos tendientes a representar como verdaderas
circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.
b) Dolo negativo.- Es aquel en que el engao consiste en ocultar

sagazmente hechos verdaderos. El autor del dolo se escuda en una
omisin de actividad como es el silencio o reticencia. La reticencia se
advierte ya al no desengaar a la parte contraria sobre un error
reconocible en que incurre, ya al no suministrarle las aclaraciones
debidas cuando se est en deber de hacerlo.
III. DOLO PRINCIPAL, DOLO INCIDENTAL a).- Dolo principal.- Es aquel que
es trascendente, determinante, es decir, de no mediar este dolo la
persona o no habra contratado. Este dolo principal vicia la voluntad. b).Dolo incidental.- Es aquel que no determina la voluntad de la persona,
de no mediar este dolo la persona igual habra contratado, pero lo habra
hecho en condiciones menos onerosas. Recae en aspectos secundarios y
no vicia la voluntad. La sancin de este dolo es la indemnizacin de
perjuicios Elementos constitutivos del Dolo. 1.- Elemento sociolgico o
intencional, consiste en que debe existir nimo de engaar. Este
elemento esta consagrado en el art. 44 del Cdigo Civil cuando dice: El
dolo es la intensin positiva. La Jurisprudencia ha sealado que para
que haya dolo es necesario que la voluntad del agente aparezca
manifestada y determinada en actos que demuestren el propsito de
daar a otra persona. 2.- Elemento material. - Consiste en que el autor
del dolo debe materializar su nimo malicioso en comportamientos o
actitudes externas.
Esto es importante, porque el Juez para determinar si el dolo vicia o no la
voluntad, deber considerar la naturaleza de los subterfugios usados,
porque al igual que en el error, y en la
59
fuerza, el dolo debe ser determinante, o sea, las maquinaciones
empleadas deben ser de trascendencia. Maniobras dolosas: mentiras,
engao, fraude, etc. Dolo de los Incapaces. Consagrado en el art. 1685
del Cdigo Civil. Este es un dolo especial, que se encuentra
expresamente definido por la ley, y consiste, en que un incapaz emplee
maniobras fraudulentas con la finalidad de ocultar su incapacidad y as
poder celebrar un acto o contrato determinado. Lo que el incapaz
persigue cuando acta con este dolo, es convencer a la persona que
contrata con l de que no sufre ninguna incapacidad. La ley seala que
la mera aseveracin que hace el incapaz de que no lo es, no constituye
dolo. Para que exista dolo del incapaz es necesario que se utilicen
maquinaciones fraudulentas. Esto, porque si existe duda acerca de la
capacidad la persona, que contrata con el debe actuar en forma
diligente y por esto no basta la simple asercin o aseveracin que hace
el incapaz. Cuando el incapaz comete este dolo, la sancin que se le
aplica consiste en que ni l, ni sus herederos, ni sus cesionarios, podrn
alegar la nulidad relativa. Victorio Pesco, seala que tampoco existe dolo
del incapaz, cuando este guarda silencio acerca de su inhabilidad. Y la
mayora de los autores esta de acuerdo con este criterio, ya que si la

mera asercin de capacidad no implica dolo, con mayor razn, el silencio
del incapaz no puede implicarlo. La doctrina ha discutido si el dolo
negativo puede o no viciar la voluntad. Es decir, si el silencio en que
pueda incurrir una de las partes puede o no constituir dolo. Hay casos en
que la propia ley da una solucin; por ejemplo: en el contrato de
seguros, la ley seala que este contrato se puede rescindir por el silencio
del asegurado acerca de ciertas circunstancias, que de ser conocidas por
el asegurador, lo habran llevado a no contratar. Otro caso es la
compraventa, Si la cosa vendida tiene vicios ocultos no sealados por el
vendedor, este ser obligado a responde por ellos (al saneamientos de
ellos).
60
La deuda se presenta cuando la ley nada dice, y la mayora de los
autores considera que el silencio puede implicar dolo por el principio de
la buena fe contractual consagrado en el art. 1546 del Cdigo Civil, en
virtud del cual los contratos deben cumplirse de buena fe. El juez en
cada caso debe determinar si la naturaleza de la omisin constituye
dolo. El dolo como vicio de la voluntad no es necesario que cause dao,
basta con que se tenga la intencin de daar. El nico caso donde es
indispensable el perjuicio, tiene lugar cuando el dolo es elemento de
delito civil. La jurisprudencia ha sealado que el dolo como vicio de la
voluntad no precisa necesariamente de un perjuicio, basta que existan
actos que exterioricen la intensin positiva de engaar a fin de lograr la
celebracin de un acto jurdico, pero no es necesario que se consume el
perjuicio o dao buscando por el agente. Requisitos del dolo para que
vicien la voluntad consagrados en el art. 1458 del Cdigo Civil. Primer
requisito.- El dolo debe ser principal o inductivo. Esto significa que debe
ser determinante, es decir, de no mediar la maniobra dolosa, la persona,
o no habra contratado o lo habra hecho en trminos diferentes. Cuando
el dolo no es principal se denomina accidental o incidental. ste esta
regulado en el inciso 2 del art. 1458 del Cdigo Civil; y como se dijo no
vicia la voluntad, sin l igual se hubiere contratado; y La sancin que se
aplica no consiste en la nulidad del acto, sino en la de indemnizar los
perjuicios. Tanto el que cometi el dolo, como el que se aprovech de l
deben indemnizar; el primero, por el total del valor de los perjuicios
causados; y los segundos hasta concurrencia del provecho o beneficio
que han obtenido. Segundo requisito.- El dolo debe ser obra de la
contraparte para que vicie la voluntad. Los autores, en general, critican
esta exigencia, y sealan que sera ms lgico aplicar el mismo criterio
que se emplea en la fuerza.
61
En tal sentido, la mayora de los cdigos modernos permiten que la
maniobra dolosa provenga de cualquier persona, a diferencia de nuestro
Cdigo, que exige que provenga de la contra parte. Este requisito ha

dado origen a determinar que ocurre cuando el acto jurdico es
unilateral. Por que si se habla de la contraparte se refiere al acto
jurdico bilateral. Todos los autores estn de acuerdo en concluir, que le
dolo tambin se vicia la voluntad en los actos jurdicos unilaterales, pero
en ellos, la maniobra dolosa puede provenir de cualquier persona, sea de
quien se quiere beneficiar con el dolo o de un tercero. Existen muchos
arts. que confirman que el dolo vicia la voluntad en los actos jurdicos
unilaterales; por ejemplo: en el art. 1234, que seala que la aceptacin
de una herencia no puede rescindirse, a menos que haya habido dolo; y
como sabemos la aceptacin es un acto jurdico unilateral. Otro caso es
el del art. 1237, que consagra la misma regla anterior respecto de la
repudiacin de una herencia, la cual no puede rescindirse a menos que
haya dolo. Otra situacin la encontramos en el art. 1782, inc. 2, que
seala que la renuncia de los gananciales no puede ser dejada sin efecto
a menos que haya habido dolo. Ciertamente que esta renuncia
constituye un acto jurdico unilateral. Tercer requisito.- No lo establece la
ley, sino que lo ha agregado la doctrina y la jurisprudencia; y consiste,
en que el dolo debe ser anterior o simultneo al acto jurdico. La Corte
Suprema, ha sealado que no se puede anular un contrato por el dolo
ejecutado con posterioridad a su celebracin.
62
Situaciones especiales del dolo. La primera es el dolo del representante
o del mandatario. El art. 1448 C.C. regula la representacin en virtud de
la cual, una persona acta a nombre de otra radicndose todos los
efectos en el representado, pese a que quien acto fue el representante.
La doctrina moderna considera que la representacin es una modalidad
del Acto Jurdico, porque altera sus efectos normales. En la
representacin la voluntad que acta es la del representante, pero los
efectos se radican en el representado. Qu pasa cuando el
representante acta con dolo? Se discute si este dolo afecta o no al
representado y la conclusin es que el dolo del representante, vicia de
nulidad relativa el acto. Pero como el representado no ha intervenido en
las maniobras dolosas, tendr derecho a ser indemnizado de perjuicios
por el representante. Segunda situacin; Es el dolo bilateral o dolo
compartido.- Se presentan cuando las dos partes se quieren engaar y
actan con dolo. La Corte Suprema ha sealado que se produce una
compensacin, que priva a ambas partes de la accin de nulidad, y por
lo tanto, ninguna de ellas podr alegar la nulidad del acto. Campo de
aplicacin del dolo Tiene un amplio campo de aplicacin, opera tanto en
los actos jurdicos unilaterales como bilaterales; en los patrimoniales y
en los extrapatrimoniales, slo reconoce una excepcin en que el dolo no
vicia la voluntad, y ese caso es el matrimonio, de acuerdo a la ley de
matrimonio civil los vicios de la voluntad en el matrimonio son el error y
la fuerza. La norma considera el rapto dentro de la fuerza y

definitivamente no regula el dolo. El dolo no se presume, lo dice
expresamente el art. 1459 C.C. y esto porque la ley siempre presume lo
normal, y lo normal es que no haya dolo. Si alguien alega el dolo, debe
probarlo, slo excepcionalmente hay casos en que si se presume el dolo,
Ejemplo: el art. 94 N6 de la muerte presunta.
Por otro lado, el dolo no puede perdonarse anticipadamente el art. 1465
C. C. seala que en estos casos hay objeto ilcito y por lo tanto, nulidad
absoluta; solo es posible perdonar el dolo una vez cometido pero jams
en forma anticipada.
63
Castigo o sancin que recibe el dolo. Las sanciones al dolo se justifican
por razones de orden pblico, ya que no puede regir en forma absoluta
el principio, de la autonoma de la voluntad. Por ello la ley
expresamente prohbe que se perdonen las futuras maniobras dolosas.
Si se establece una sancin esta seria la nulidad absoluta, porque existe
objeto ilcito (art. 1465 C. C.) Como se dijo, el dolo pasado, el que ya se
cometi, s se puede perdonar, pero debe hacerse en forma expresa.
Para muchos autores, en este caso no se esta perdonando el dolo
pasado, sino que se esta renunciando a la accin de la nulidad o de
indemnizacin de perjuicios. Cuando el dolo es principal, vicia la
voluntad y recibe como sancin la nulidad relativa. En cambio, cuando
es incidental tiene como sancin la indemnizacin de perjuicios. El art.
44 C.C., inc. 1, parte final, seala que la culpa grave equivale al dolo en
materia civil. Nuestro Cdigo no da una definicin general de culpa, pero
doctrinariamente se puede decir, que la culpa es la falta de cuidado o de
diligencia en que se incurre al celebrar un acto o ejecutar un hecho.
Puede estar presente la culpa tanto con el campo contractual, como en
el campo extracontractual (la culpa es un elemento del cuasi delito civil).
Nuestro Cdigo clasifica la culpa tres clases o categoras. a).- Culpa
grave o lata; b).- Culpa leve; y, c).- Culpa levsima. (art. 1547). Para
determinar de que culpa responde el deudor, la ley distingue a quien le
reporta utilidad el acto o contrato. As: 1 Si el acto o contrato beneficia
solamente al acreedor, el deudor responde de la culpa grave. 2 Si el
acto o contrato beneficia a ambas partes, el deudor responde de la culpa
leve.
64
3 Si el acto o contrato slo beneficia al deudor, el responde de la culpa
levsima. Todo lo anterior se entiende siempre que las partes, en virtud
de la autonoma de la voluntad, no hayan estipulado algo diferente.
Culpa grave o lata Esta culpa es la menos exigente de todas, y el cdigo
la define en el art. 44 inc. 2. Diciendo que: culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios. De esta culpa responde el
deudor, cuando el acto o contra beneficia al acreedor. Por ejemplo: el

contrato de depsito (no da derecho a usar lo que se mando a guardar).
Esta culpa la ley la asemeja al dolo en los asuntos civiles, es decir, el
legislador entiende que el que incurre en esta clase de culpa, esta
actuando con dolo, porque se ha incurrido en una negligencia de tal
magnitud que viene a ser lo mismo que el actuar dolosamente. Como
consecuencia de esta equiparacin o similitud, la culpa grave, al igual
que el dolo, no podr perdonarse anticipadamente; sin embargo, esta
culpa si bien se asemeja al dolo es diferente a l. Y La principal
diferencia consiste en que la culpa grave se presume en ciertos casos,
en el dolo nunca se presume, salvo en las excepciones legales. La culpa
leve Constituye la regla general en materia de responsabilidad y
consecuentemente de culpa. En efecto, cuando la ley slo habla de
culpa, se entiende que se esta refiriendo a la culpa leve. Esta culpa esta
regulada en el art. 44 inc. 3 y 4 que reza: es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o
descuido leve. La disposicin agrega: el que administra un negocio
como un buen padre de familia es responsable de esta especie de
culpa.
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El deudor responde de este tipo de culpa, cuando el acto o contrato
beneficia a ambas partes. Por ejemplo: todos los contratos bilaterales La
culpa levsima Se encuentra regulada en art. 44, inc. 5 y es la ms
exigente de todas. El texto legal reza: culpa o descuido levsimo es la
falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administracin de sus negocios importantes De esta culpa responde el
deudor, cuando el acto o contrato slo lo beneficia a l por ejemplo, el
comodato.
66
LA LESION Lo primero que hay que tener presente es que la lesin no es
un vicio del consentimiento. Y nuestro cdigo slo le dio valor en muy
pocos casos; y siempre la consider como un vicio del acto o contrato,
pero no como un vicio de la voluntad. En el proyecto de Cdigo Civil, la
lesin era considerada como un vicio de la voluntad; pero despus fue
suprimida. En trminos generales, cuando las partes contratan siempre
existe un riesgo de que uno obtenga una ganancia a costa de la perdida
del otro, esto es algo natural e irrelevante para el legislador; sin
embargo, cuando se produce un desequilibrio desproporcionado, puede
haber lesin. La lesin la podemos definir como: el perjuicio que una
parte sufre con motivo de la celebracin de un acto jurdico, oneroso,
conmutativo, a consecuencia de la desproporcin econmica de las
prestaciones que el acto impone. Si el acto jurdico es gratuito, no cabe
la lesin, porque en ellos la desproporcin es de la naturaleza del acto.
En los actos jurdicos onerosos aleatorios, tampoco opera la lesin,

porque en ellos el equivalente, consiste, justamente, en una
contingencia incierta de ganancia o perdida. Finalmente, en aquellos
casos en que el legislador admite la lesin como vicio del contrato, la
sancin que recibe es la de nulidad relativa. Teoras sobre la lesin.
Teora o Escuela Objetiva. Su creador fue Portalis, y considera que la
lesin produce un enriquecimiento injusto que atenta contra el orden
pblico, ya que el inters de la comunidad es que la prestacin en los
contratos establezcan condiciones justas; de lo contrario, se afectara el
acto o contrato mismo, pero no la voluntad de las partes. Justamente
esta es la teora que sigue nuestro cdigo. Teora Subjetiva. Considera
que la lesin implica un engao, lo que determina que la voluntad de las
parte se exprese de manera distorsionada, es decir, considera a la lesin
como un vicio de la voluntad. Los cdigos modernos adhieren a esta
teora, ya que, generalmente, la lesin no permite que la voluntad de las
partes se exprese en forma espontnea y libre.
67
A pesar de que nuestro cdigo adhiri a la teora objetiva, no le dio un
tratamiento orgnico a la lesin, slo se remiti a ella en casos aislados
y la pondera utilizando un criterio matemtico, de manera que no se
deja a la consideracin del juez la determinacin de si hubo o no lesin,
encargndose la ley de hacer tal ponderacin. Por lo tanto, el juez para
declarar la nulidad relativa por lesin, necesita un texto expreso de la ley
que lo autorice. Casos en que opera la lesin en nuestra legislacin. Los
casos en que nuestro derecho civil admite la lesin son taxativos, por lo
tanto, no se pueden interpretar de manera extensiva o anloga, ni hay
ms casos de los que la propia ley se encarg de admitir. 1.- En la
compraventa de bienes races (arts. 1888 y 1889). Aqu se aprecia con
claridad el criterio matemtico que emplea el legislador en esta materia,
denominndola en este caso lesin enorme. En este caso, se establece
que el vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. Por otro lado,
el comprador sufre de lesin enorme cuando el justo precio de la cosa
que compra, es inferior a la mitad del precio que paga por ella. La ley
agrega, que el justo precio se pondera al tiempo del contrato. La accin
rescisoria o accin para pedir la nulidad relativa prescribe en el plazo de
4 aos contados desde la fecha de celebracin del contrato. 2.- Tambin
opera la lesin en la permuta. ste es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (antiguo
trueque). De acuerdo al art. 1900 la permuta se rige por las reglas de la
compraventa, por lo tanto, la permuta de bienes races puede ser objeto
de lesin enorme en los mismos casos que la compraventa. 3.- En la
aceptacin de una asignacin hereditaria. (art. 1234). En este caso el
cdigo la llama lesin grave y se presenta cuando se disminuye el
valor total de la asignacin en ms de la mitad (1234, inc. final). 4.Otro caso se presenta en la particin de bienes. Aqu el legislador slo
habla de lesin y se presenta cuando uno de los coasignatarios, que son
los comuneros, es perjudicado en ms de la mitad de su cuota. (art.
1348, inc. 2).
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5.- En el mutuo de dinero. La ley 18.010 sobre operaciones de crdito
de dinero regula esta figura del mutuo de dinero; y la misma ley
reconoce la existencia de dos tipos de intereses; a saber: a).- Los
corrientes; que son aquellos que fija la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras todos los meses, y que se calcula sobre la base
del inters promedio que cobran los bancos y las instituciones
financieras situadas en el territorio de la Repblica. Este inters es el
que constituye la regla general en la materia, por lo tanto, si nada se
dice al particular, es ste el inters el que opera. b).- El mximo
convencional; que es aquel que las partes pueden estipular; y que tiene
un limite, que consiste en que ste no puede exceder del 50% del
corriente. Si se infringe este lmite, y las partes establecen un inters
superior a este tope, la sancin no se traduce en la nulidad del acto, sino
en que el inters se va a rebajar al corriente, ya que en ese caso hubo
lesin. 6.- En la clusula penal. Aqu el Cdigo habla de clusula penal
enorme; con esto hace referencia a la lesin. La clusula penal es una
garanta en que una persona para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal se somete a una pena en caso de que no se ejecute
o se retarde el cumplimiento de la obligacin principal. Cuando la pena
consiste en dar dinero y el contrato del que emana la obligacin
principal es conmutativo, es posible que haya lesin y a este respecto la
ley seala, que la lesin se prestar cuando la pena que se conviniere
excede al doble de la obligacin principal, incluyendo la obligacin
principal en ese duplo. Esto lo dice el art. 1544 C.C. Fuera de estos casos
no hay ms que aludan a la lesin, y en todos ellos, como se dijo, el
legislador emplea un criterio matemtico y objetivo. En todos los casos,
la lesin debe estar presente al momento de celebrarse el acto contrato
y tiene como sancin la nulidad relativa o rescisin.
LA SIMULACION.
1.-) Casos en los cuales intencionalmente falta la voluntad real.
Lo normal es que en un acto jurdico, las partes manifiesten su voluntad
real. La doctrina distingue, entre los casos en los cuales una parte,
intencionalmente, declara lo que no quiere, o sea, declara una cosa
distinta de lo que se quiere declarar. La reserva tcita o reservatio
mentalis, la declaracin iocandi causa y la simulacin. Nos referiremos
inicialmente a las dos primeras para despus centrarnos en la ltima,
jurdicamente ms trascendente:
a) La reserva tcita o reservatio mentalis.
La Representacin y la Simulacin Juan Andrs Orrego Acua 8

La hay, cuando el declarante, sabiendo que lo que declara no
corresponde a su intencin, guarda en secreto, en su mente, su voluntad
real o verdadera.
En principio, en este caso el acto jurdico es plenamente vlido, en razn
de la seguridad del comercio jurdico y la confianza en la palabra dada.
Para que el acto con estas caractersticas sea ineficaz, es preciso que el
destinatario de la declaracin sepa que la voluntad verdadera no es la
manifestada, ya que en tal caso no se cumple con uno de los requisitos
de la voluntad: que sea seria.
Por ejemplo, un individuo, antes de celebrar un contrato con
determinada persona, manifiesta a otra que slo contratar
aparentemente, y esa intencin es conocida por el futuro contratante
antes de la celebracin del contrato.
En el derecho civil alemn se acepta expresamente esta figura, pero se
concluye que en nuestro Derecho tambin cabe, por aplicacin del
principio general de la presuncin de seriedad en los actos jurdicos, sin
perjuicio que la dificultad residir en la prueba de que la otra parte
conoca la reserva tcita del declarante.
b) La declaracin iocandi causa.
En ella, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, no pasa
inadvertida para la otra parte. En esta categora, se incluyen los
comentarios corteses o jactanciosos, las promesas cuya inconsistencia
es evidente para quien las hace, las declaraciones hechas en broma, en
general, aquellas hechas sin seriedad.
A diferencia de lo que ocurre con la reserva tcita o mental, que por
regla general ninguna influencia ejerce sobre la validez del acto jurdico,
la declaracin iocandi causa impide que nazca un acto jurdico y que
por ende produzca derechos y obligaciones.
Excepcionalmente, puede producir efectos jurdicos, cuando por las
circunstancias en que se hace o por la torpeza del declarante, la persona
a quien va dirigida toma en serio la declaracin.
Algunos autores concluyen que en tal caso habra culpa del declarante, y
si se produjo daos a la persona que con cierto fundamento tom en
serio la declaracin, procedera la indemnizacin de perjuicios, fundada
en el art. 2314 del CC.
Clsico ejemplo es la promesa que se hace a una persona, en cuanto a
pagarle una determinada suma, si inventa un aparato que la mayora
considera imposible de realizar, y esa persona incurre en gastos y dedica
todo su esfuerzo a la obtencin del encargo, hasta conseguirlo. En tal
caso, no podra negarse la indemnizacin de perjuicios so pretexto que
se hizo la promesa con el solo propsito de divertirse a costa del
inventor.
2.-) La simulacin.
a) Concepto.
Es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido

conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la
persona a la cual se dirige la declaracin, para producir con fines de
engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o que es distinto
de aqul que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).
La simulacin se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental,
por el acuerdo con la parte con la que se contrata o con la persona a la
que se dirige la
declaracin. Por eso, mientras la reservatio mentalis es posible en todos
los actos jurdicos, la simulacin slo es posible en los actos jurdicos
bilaterales y en los unilaterales en los cuales la declaracin de voluntad
se dirige a una persona determinada que debe tener conocimiento de la
misma (por ejemplo, notificacin al deudor de la cesin de un crdito, la
notificacin de un despido o trmino del contrato de trabajo, formulacin
de una oferta, etc.). Por eso tambin, mientras el acto jurdico con
reservatio mentalis es en principio vlido, el simulado es generalmente
nulo, ya que la parte que recibe la declaracin falsa, no slo conoce el
desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto con el declarante.
Tambin se requiere, en consecuencia, un acto unitario, o la unidad de
accin de voluntades, en trminos tales que la disconformidad entre la
voluntad real y la declarada, debe ser querida y compartida por las
partes para que exista simulacin.
Adems, desde el momento que la simulacin es compartida por las
partes, podemos visualizarla como una situacin diversa a la del error o
del dolo.
b) Clases de simulacin.
b.1) Simulacin lcita e ilcita.
Se formula esta clasificacin, segn haya o no intencin de defraudar a
terceros. La simulacin lcita no persigue fines dolosos, y generalmente
est determinada por motivos inocentes o morales (por ejemplo, por
modestia o desinters, para realizar annimamente el bien). En la
prctica, sin embargo, la mayora de las simulaciones son fraudulentas,
realizadas en perjuicio de terceros o buscando el llamado fraude a la
ley, y por ende son ilcitas.
Hay diversas disposiciones del CC. que demuestran que la simulacin,
en principio, est permitida: art. 1707 (acepta que los contratantes
alteren lo pactado por escritura pblica por medio de contraescrituras
pblicas e incluso por instrumentos privados); art. 1876 (relativo a la
compraventa, se pone en el caso de no ser efectiva la declaracin de
haberse pagado el precio, formulada en la escritura de compraventa).
b.2) Simulacin absoluta o relativa.
Es absoluta, cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y
slo aparentemente se realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la
venta de un inmueble de su propiedad, para burlar el derecho de prenda
general de sus acreedores. El acto jurdico tiene todas las apariencias de

validez, pero en realidad no ha existido. Las partes no quieren el acto
jurdico, sino la ilusin externa del mismo.
Es relativa, cuando se quiere concluir un acto jurdico determinado,
diferente al que aparentemente se celebra, sea por su especie, las
partes o contenido. En el caso de la simulacin relativa, hay dos actos
jurdicos:
1 El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes
fingen realizar;
2 El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que
verdaderamente las partes han querido celebrar, y que est destinado a
quedar en secreto (por ejemplo, una compraventa a vil precio que
encubre una donacin; compraventa con un tercero que a su vez vende
el mismo bien al cnyuge del primero, para burlar as la prohibicin del
art. 1796).
c) Efectos jurdicos de la simulacin.
Al respecto, debemos distinguir entre la simulacin absoluta y la relativa,
y dentro de cada una, las relaciones de las partes entre s y las de stas
con respecto a terceros.
c.1) Simulacin absoluta: dado que supone ausencia de consentimiento,
no slo para generar el acto aparente sino cualquier otro, el acto
simulado es nulo de nulidad absoluta o ser en opinin de otro
inexistente.
Entre las partes, el acto aparente no produce efecto alguno. Cualquiera
de ellas puede por ende, enervar los efectos del acto simulado, por va
de accin o por va de excepcin. La accin o excepcin se dirige contra
el otro contratante, cuando ste intente hacer valer el acto jurdico
aparente. En caso de haber contraescritura (art. 1707), la prueba se
facilitar para la parte que acciona o se defiende contra la parte que
intenta hacer valer el acto simulado.
Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o pblico debe
considerarse como existente. El tercero est de buena fe si ignora que
hubo simulacin. Los terceros estn doblemente protegidos, puesto que
tambin pueden atacar la simulacin para hacer prevalecer el acto real
en lugar del simulado, si fuere relativa la simulacin. En otras palabras:
1 Pueden atenerse al acto aparente, sindoles inoponible el acto real.
Los ampara al respecto el art. 1707: en este caso, se interpondr una
excepcin de simulacin;
2 Pueden optar por el acto real, si el aparente les perjudica: en este
caso, se interpondr una accin de simulacin.
c.2) Simulacin relativa: en este caso, la voluntad real se sobrepone a la
falsa. Entre las partes, vale el acto oculto o disimulado y carece de valor
el acto pblico o aparente. No podra una de las partes, para eludir el
cumplimiento del acto jurdico oculto, escudarse u oponer a la otra el
acto simulado, dado que segn el art. 1707, este medio slo pueden
emplearlo los terceros.
Frente a terceros, el acto simulado o pblico se considera existente y
vlido. En otras palabras, las partes no pueden aprovecharse de su
propia simulacin, frente a terceros de buena fe.
Cabe agregar que el acto disimulado, oculto o real, que obliga a las
partes y al tercero de mala fe, debe cumplir con los requisitos de
existencia y de validez que correspondan a su naturaleza especial. Ello
nos permite concluir que la simulacin relativa, per se, no es una causal
de nulidad de los actos jurdicos, sin perjuicio que el acto jurdico
disimulado o real podr declararse nulo, de conformidad a las reglas
generales, no por ser oculto, sino por infringir los requisitos exigidos a
cualquier acto jurdico.
Se precisa en todo caso, respecto a las solemnidades, que si el acto real
es solemne, las solemnidades deben haberse cumplido en el acto
aparente; a contrario sensu, si el acto aparente es solemne pero no as
el real u oculto, la omisin de las solemnidades en el primero no afectar
al segundo.
d) Prueba de la simulacin.
Corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se presumen
sinceros.
Los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba, incluso la
prueba de testigos, aun cuando el monto de la obligacin sea superior a
dos unidades tributarias
(artculo 1709, inciso 1), ya que se trata de probar la simulacin y no la
obligacin propiamente tal; tambin sern admisibles las presunciones.
La admisibilidad de este ltimo medio de prueba, ha sido ratificada por
la jurisprudencia: un fallo de la Corte Suprema seala que la simulacin
ilcita es un verdadero delito civil, debiendo los terceros, para
acreditarla, acudir a las reglas que rigen la prueba en materia delictual y
no en materia contractual.
Entre las partes, en cambio, se excluye la prueba de testigos (art. 1709,
inciso 2), y la prueba se rige por las normas de la responsabilidad
contractual.
e) La accin de simulacin.
Es una accin personal, declarativa, transmisible y prescriptible segn
las reglas generales.
Entre las partes, el plazo de prescripcin de la accin de simulacin se
cuenta desde que una de ellas pretende desconocer el acto real u oculto
e investir de seriedad al simulado o pblico, dado que desde ese
momento hay inters en ejercitar la accin.
Los terceros slo pueden ejercer la accin si tienen inters en la
declaracin de la simulacin, de acuerdo al principio "sin inters no hay
accin". Dicho inters debe ser actual y con un contenido patrimonial. El
plazo para accionar se computar desde el momento en que el tercero
tuvo conocimiento del acto disimulado u oculto. En todo caso, la accin

no podra entablarse despus que hubiere operado la prescripcin
adquisitiva de la cosa por la persona que la adquiri basndose en el
contrato simulado o aparente.
La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal.
La primera, para dejar sin efecto el contrato declarando su nulidad o
constatando su inexistencia y obtener la correspondiente indemnizacin
de perjuicios; y la accin penal para exigir la condena de aquellos que
con fraude, celebraron el contrato simulado en perjuicio de terceros.
Ambas acciones son independientes.
f) El fraude a la ley.
Como indica el profesor Vctor Vial del Ro, Con el fraude a la ley se
persigue, a travs de medios indirectos, burlar un precepto legal, de
modo tal que ste, en la prctica, resulte ineficaz, frustrndose el
espritu de la disposicin.2
Para algunos, simulacin y fraude a la ley son sinnimos. Para otros, se
trata de situaciones diversas. Como indica Ferrara, citado por Vctor Vial
del Ro, con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto
legal; mientras que, con la simulacin, se pretende esconder u ocultar la
violacin de un precepto legal.3
Vodanovic, por su parte, destaca que la simulacin supone una
apariencia de realidad en tanto que el fraude a la ley consiste en actos
reales queridos y realizados efectivamente y combinados de tal manera
que aun siendo lcitos entre s, aisladamente
2 Vctor Vial del Ro, Actos Jurdicos y Personas. Volumen Primero. Teora
General del Acto Jurdico, Ediciones Universidad Catlica de Chile,
Santiago, segunda edicin, ao 1991, pg. 108.
3 Vctor Vial del Ro, ob. cit., pg. 108.
considerados, permiten, como resultado de la combinacin, burlar la ley
y hacerla producir efectos contrarios a su espritu y a su fin.4
El mismo Vodanovic proporciona un ejemplo de fraude a la ley,
sealando que tal ocurrira cuando para burlar la prohibicin de
compraventa entre cnyuges contemplada en el artculo 1796, uno de
ellos vende un bien a un tercero, y ste, acto seguido, se lo vende al otro
de los cnyuges. Ambas compraventas han sido vlidas, pero en rigor,
celebradas para burlar la prohibicin legal, y por tal razn, son entonces
susceptibles de anularse. La Corte Suprema as lo ha entendido, por lo
dems.
La Ley de Matrimonio Civil alude expresamente al fraude a la ley. En
efecto, advierte el artculo 83 de la citada ley, que no se reconocer
valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con fraude a la ley. Se
entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha
sido decretado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que
los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si

ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese
lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o
ser alegado durante la tramitacin del exequtur (artculo 83, inciso 4).
Debemos entender que el espritu de la norma, dice relacin a impedir
que se obtenga una sentencia de divorcio decretada por un tribunal
extranjero, cuando los cnyuges no estaban en condiciones de probar
ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el
pago de la compensacin econmica, de acuerdo a las normas de la ley
chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante l el
cese de la convivencia, pero sin la obligacin de probarla por los medios
restrictivos que contempla nuestra Ley de Matrimonio Civil, o
pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligacin de pagar al
cnyuge ms dbil la compensacin econmica, prevista en nuestra ley.
Se obtiene as una sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o sea,
eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislacin. As, por
ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero
declara que los cnyuges de acuerdo en el procesodicen haber estado
separados hace al menos tres aos, en circunstancias que en ese lapso
tenan domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del
cese de convivencia, el plazo se ampla a cinco aos.
Vodanovic menciona las siguientes diferencias entre la simulacin y el
fraude a la ley:
El acto jurdico simulado produce slo una apariencia de contrato; el
acto concluido en fraude a la ley es real y verdadero;
El acto simulado, cuando es ilcito, viola directamente la ley; el
fraudulento, slo en forma indirecta. Este ltimo en sus formas externas
respeta la ley, pero viola en el fondo su espritu;
La simulacin puede ser lcita o ilcita; el fraude a la ley es siempre
ilcito.
DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO
Dentro del captulo dedicado al estudio del dominio, en lo que deca
relacin con sus diversas clases, una de las clasificaciones aludidas, lo
ponderaba desde el punto de vista de su
254
extensin, y distingua entre propiedad absoluta y propiedad fiduciaria.
Esto es lo que retomremos a partir de esta clase. La propiedad
absoluta, es la que no est sujeta a evento alguno que le ponga termino
y es la regla general; la fiduciaria, es la que est expuesta al gravamen
de pasar a otra persona por el evento de cumplirse una condicin. En
esta forma de propiedad, el dominio lo tiene una persona, pero este ste
est expuesto a perderse y pasar a otra, siempre que llegue a cumplirse
una condicin. Este evento por el cual la propiedad pasa de una persona
a otra se llama Restitucin. Y es lo que a continuacin se analizara. LA
PROPIEDAD FIDUCIARIA. En oposicin a la propiedad absoluta, est la
propiedad fiduciaria, que es la que est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condicin, (art. 733, inc.
1) Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa constituida en
propiedad fiduciaria. La translacin de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin. La
constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre
se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. (art. 733,
inc. 2 y 3). Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres: 1 El
constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya a favor de
otra a quien grava con la obligacin de restituirla a una tercera si se
verifica una condicin. Llmase restitucin la traslacin de la propiedad
a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso (art. 733,
inc. final) 2 El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga
de restitucin. 3 El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la
condicin, debe hacerse la restitucin, el traslado de la propiedad que
recibi primeramente el fiduciario. Ejemplo. Primus (constituyente) deja
una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera Tertius
(fideicomisario) cuando ste se reciba de abogado.
La ley seala que el propietario fiduciario o simplemente, fiduciario,
podr faltar y en ese caso har sus veces el constituyente (art. 748);
asimismo, el fideicomisario tambin puede faltar, siempre que se espere
que llegue a existir, porque de acuerdo a la ley, al momento de
255
producirse la restitucin, cuando se cumple la condicin, es
indispensable que exista el fideicomisario. Este es una caso excepcional
en que la ley presume una condicin y la considera como un requisito de
existencia o un elemento esencial. (art. 737). Si el fideicomisario no
existiera al tiempo de la restitucin, se consolidar el dominio en el
propietario fiduciario y terminar la propiedad fiduciaria. Art. 748.
Cuando en la constitucin del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado,
estando todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la
propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos. Art. 737.
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la
propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista. En la
propiedad fiduciaria, desde el punto de vista del fiduciario, la condicin
es resolutiva, porque por su ocurrencia se extingue el derecho, se pierde
el dominio de la cosa; con una particularidad, y es que en ste caso, la
condicin no opera con efecto retroactivo. Desde el punto de vista del

fideicomisario, la condicin es suspensiva, porque por su ocurrencia va a
nacer su derecho. En el fideicomiso solo existe un derecho real que es el
de dominio y lo tiene el propietario fiduciario, el es el dueo, lo que
ocurre es que est expuesto a perder ese dominio, el que pasara al
fideicomisario, siempre que se cumpla con la condicin estipulada.
Limitaciones que impone la propiedad fiduciaria. 1 Afecta el carcter
perpetuo del dominio. El propietario fiduciario, pierde el dominio cuando
se cumple la condicin estipulada. 2 Afecta el carcter absoluto del
dominio, porque le impone al fiduciario una serie de limitaciones.
Fideicomiso sucesivo. Al legislador no le agradaba la propiedad
fiduciaria, porque estimaba que entrababa la libre circulacin de los
bienes, y por este motivo el art. 745 prohibe los fideicomisos sucesivos,
y si de hecho se instituyen dos o mas, una vez que se consolida el
dominio en el primer fideicomisario, se va a extinguir la expectativa de
los dems. Art. 745. Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos
sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de
hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de
los otros. La Corte Suprema ha sealado que esta figura, est
sancionada con la nulidad absoluta, por ser el art. 745 una norma
prohibitiva. La sustitucin fideicomisaria. La ley la permite, y se presenta
cuando se designa a un fideicomisario y a uno o mas sustitutos para que
lo reemplacen si es que llega a faltar. La ley tambin permite que haya
varios propietarios fiduciarios y si llega a faltar uno de ellos, la porcin
del que falta acrece la porcin de los dems. (art. 750).
256
Art. 750. Siendo dos o ms los propietarios fiduciarios, habr entre ellos
derecho de acrecer, segn lo dispuesto para el usufructo en el artculo
780, inciso 1. El art. 736, permite que sobre una misma propiedad se
instituya fideicomiso a favor de una persona y usufructo a favor de otra.
Art. 736. Una misma propiedad puede constituirse a la vez en usufructo
a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra. Tiempo en que
debe operar la condicin en el fideicomiso. La ley en el art. 739, seala
que la condicin se tiene por fallida si tarda mas de cinco aos en
verificarse, estos se cuentan desde que se constituy el fideicomiso.
Fallida la condicin, se consolidar el dominio en manos del fiduciario y
se extingue la expectativa del fideicomisario. Art. 739. Toda condicin de
que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco
aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del
fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Estos cinco aos se
contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria. Con todo, el
mismo art. 739 contempla una excepcin, en el sentido que no es
necesario que la condicin se verifique dentro de los cinco aos, cuando

la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Cosas
susceptibles de fideicomiso. Est regulado en el art. 734 y de acuerdo a
la ley, no puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de la
herencia o una cuota de ella o sobre uno o mas cuerpos ciertos. Art. 734.
No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia
o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos
ciertos. La frase inicial de la disposicin No se puede constituir
fideicomiso sino demuestra que la enumeracin de las cosas que
pueden constituirse en fideicomiso es taxativa. Como el fiduciario debe
restituir la misma cosa cuando se cumpla la condicin, esa cosa no
podr ser genrica, ni consumible. Solemnidades para la constitucin del
fideicomiso. Se puede constituir de dos maneras distintas, al tenor de lo
que dispone el art. 735. Art. 735. Los fideicomisos no pueden
constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o
por acto testamentario. La constitucin de todo fideicomiso que
comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente
Registro.
257
a) Por acto entre vivos a travs de instrumento pblico. Y,
b) Por acto testamentario.
Por lo tanto, la constitucin del fideicomiso siempre es solemne. Cuando
la propiedad fiduciaria recae sobre bienes races y se constituye por acto
entre vivos, adems del instrumento pblico, se exige la inscripcin (otra
solemnidad) en el CBR. Algunos autores consideran que en estos casos
la solemnidad es slo una, el instrumento pblico. La inscripcin, como
sabemos, sera la forma de hacer la tradicin. Pero la mayora de los
autores consideran, que tanto el instrumento pblico, como la
inscripcin seran solemnidades. Por tanto, el fideicomiso seria
doblemente solemne, sin perjuicio que la inscripcin, adems seria la
forma de hacer tradicin de la propiedad o del dominio. Cuando el
fideicomiso se constituye por testamento o en un acto testamentario y
se refiere a un bien raz , tambin debe inscribirse en el registro de
hipotecas y gravmenes. Sin embargo, todos los autores estn de
acuerdo en que la inscripcin en estos casos, no opera como tradicin, ,
porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesin por causa
de muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos
diferentes. Derechos y obligaciones del fiduciario. El fiduciario es dueo
de la cosa, lo que ocurre es que existe una condicin resolutoria
pendiente, por cuyo cumplimiento, se extinguir su derecho de dominio;
pero mientras eso no ocurra, el fiduciario es dueo. Los derechos de que
goza son los siguientes: 1 Como es dueo, el art. 893 lo autoriza a
ejercer la accin reivindicatoria. Art. 893. La accin reivindicatoria o de
dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o
fiduciaria de la cosa. 2 El fiduciario puede transferir la propiedad

fiduciaria por acto entre vivos y transmitirlo por causa de muerte. (art.
751). Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y
transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo
de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las
mismas condiciones que antes. No ser, sin embargo, enajenable entre
vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el da prefijado para
la restitucin es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si
el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine
258
Sin embargo, para proteger la mera expectativa del fideicomisario, la
ley, en el mismo art. le impone una limitacin, puesto que esta
transferencia o transmisin se debe hacer con el cargo de mantener
indivisa la propiedad. La ley faculta al constituyente para que prohiba la
enajenacin, y en ese caso, el fiduciario no podr transferir la propiedad,
por que es uno de los casos en que la clusula de no enajenar se
permite. Adems la ley consagra un caso de excepcin, en que el
fiduciario no puede transmitir la propiedad, este caso se presenta,
cuando la condicin consista en la muerte del fiduciario (se extingue su
derecho). 3 El fiduciario puede gravar la propiedad, puede constituir
hipotecas, servidumbres y censos. (art. 757) Art. 757. En cuanto a la
imposicin de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro
gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura, y las facultades
del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravmenes sin
previa autorizacin judicial con conocimiento de causa, y con audiencia
de los que segn el artculo 761 tengan derecho para impetrar
providencias conservatorias, no ser obligado el fideicomisario a
reconocerlos. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, la ley le
impone ciertas limitaciones, para proteger al fideicomisario. A saber:
a) Para constituir gravmenes, el fiduciario debe estar autorizado por el
Juez, quien se pronunciar con conocimiento de causa.
b) Al constituirse el gravamen, debe orse a ciertas personas que son las
sealadas en el art. 761, inc. 3. Art. 761. El fideicomisario, mientras
pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino
la simple expectativa de adquirirlo. Podr, sin embargo, impetrar las
providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Tendrn el mismo
derecho los ascendientes del fideicomisario que todava no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones
interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor
de un establecimiento de beneficencia. Si el fiduciario constituye un
gravamen sin cumplir con estos dos requisitos o condiciones, este le

ser inoponible al fideicomisario. 4 De acuerdo a lo que dispone la ley,
la cosa constituida en fideicomiso es inembargable, mientras se
encuentre en poder del fiduciario. Art. 1618 N8 y 445 N14 del C.P.C.
259
Art. 1618. La cesin comprender todos los bienes, derechos y acciones
del deudor, excepto los no embargables. No son embargables.. 8. La
propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; Esta
inembargabilidad solo comprende la cosa constituida en fideicomiso,
pero no alcanza a sus frutos Aparece de manifiesto, que el objeto de
esta norma es proteger al fideicomisario, porque si fuese posible
embargar las cosas por las deudas del fiduciario, al cumplirse la
condicin, podran verse burlados los derechos del primero. La Corte de
Apelaciones ha sostenido que la mera expectativa del fideicomisario,
tambin es inembargable, porque mientras no se cumpla la condicin,
no hay derecho, solo existe un derecho eventual y estos son
inembargables. 5 Como dueo, el puede demandar por daos y
perjuicios, cuando la propiedad sea afectada. Art. 2315 Art. 2315. Puede
pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa
que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador
o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de
habitacin o uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene la
cosa con obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia del
dueo. 6 El fiduciario tiene derecho a llevarse las obras necesarias, si es
que el fideicomisario no se allana a pagrselas. 7 Finalmente, el
fiduciario tiene derecho de retencin; una vez cumplida la condicin,. Si
es que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones. Las
obligaciones. 1 El fiduciario est obligado a conservar la cosa y a
restituirla al fideicomisario una vez que se cumpla la condicin. Debe
cuidar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de
culpa leve. Asimismo, responder de todo menoscabo o deterioro que
sufra la cosa y que sea consecuencia de su hecho o conducta. Art. 758.
260
Art. 758. Por lo dems, el fiduciario tiene la libre administracin de las
especies comprendidas en el fideicomiso, y podr mudar su forma; pero
conservando su integridad y valor. Ser responsable de los menoscabos
y deterioros que provengan de su hecho o culpa. 2 El fiduciario est
obligado a hacer inventario solemne en los mismos trminos que el
usufructuario. Art. 754. Art. 754. El propietario fiduciario tiene sobre las
especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del
usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artculos se
expresan. Sin embargo, el fiduciario no est obligado a rendir caucin,
que se llama de conservacin y restitucin, a menos, que por sentencia
judicial se le ordene como una medida conservativa, y esto a diferencia
de lo que ocurre con el usufructuario. Art. 755. Art. 755. No es obligado a

prestar caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud de
sentencia de juez, que as lo ordene como providencia conservatoria,
impetrada en conformidad al artculo 761. Derechos y obligaciones del
fideicomisario. Para l la condicin que existe es suspensiva, por lo
tanto, mientras sta no se verifique, no tiene derecho alguno sobre la
cosa, solo tiene la mera expectativa de llegar a hacerse dueo, si es que
se verifica la condicin. Art. 761, inc. 1. Art. 761. El fideicomisario,
mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podr, sin embargo,
impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la
propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrn el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que
todava no existe y cuya existencia se espera; los personeros de las
corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si
el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia. Sin
embargo, y pese a que solo tiene una expectativa, o derecho eventual,
la ley le concede ciertos derechos, a saber: 1 Podr transferir o
enajenar su mera expectativa. As lo ha dicho la Corte Suprema, porque
de acuerdo al art. 1813, la venta de cosa futura vale, pudiendo tener dos
modalidades. Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se
espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir,
salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se
261
compr la suerte.
a) Si se entiende hecha a todo evento, esa compraventa va a ser
aleatoria y pura y simple.
b) La compraventa se entiende hecha bajo la condicin que la cosa
futura llegue a existir. 2 El fideicomisario puede intentar medidas
conservativas cuando la propiedad fiduciaria puede peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario. Art. 761, inc. 2. Esta norma est
en armona con la del art. 1492, que le concede a todo acreedor
condicional esta facultad. Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece
en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la
condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la
obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El acreedor podr
impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas
necesarias. Si el fideicomisario es una persona que an no existe, pero
se espera llegue a existir; la ley permite que sus ascendientes legtimos
intenten estas medidas conservativas; y si el fideicomisario es una
persona jurdica, estas medidas podrn intentarlas las personas de las
corporaciones o fundaciones interesadas. Art. 761, inc. 3 3 El
fideicomisario tiene derecho a ser odo, cuando el fiduciario quiere

gravar la propiedad. Art. 757. Si no es odo, habr inoponibilidad. Art.
757. En cuanto a la imposicin de hipotecas, censos, servidumbres, y
cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se
asimilarn a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura, y
las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos
gravmenes sin previa autorizacin judicial con conocimiento de causa,
y con audiencia de los que segn el artculo 761 tengan derecho para
impetrar providencias conservatorias, no ser obligado el fideicomisario
a reconocerlos. 4 tiene la facultad de solicitar que el fiduciario rinda
caucin de conservacin y restitucin, porque de acuerdo a la ley, el Juez
puede ordenar que el fiduciario la rinda a pedido del fideicomisario. Art.
755. Art. 755. No es obligado a prestar caucin de conservacin y
restitucin, sino en virtud de sentencia de juez, que as lo ordene como
providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artculo 761. 5
El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por
los menoscabos y deterioros que provengan del hecho o culpa del
fiduciario, art. 758. Art. 758. Por lo dems, el fiduciario tiene la libre
administracin de las especies comprendidas en el
262
fideicomiso, y podr mudar su forma; pero conservando su integridad y
valor. Ser responsable de los menoscabos y deterioros que provengan
de su hecho o culpa. El fideicomisario no puede transmitir su mera
expectativa, porque es una condicin esencial para la existencia del
fideicomiso, que al tiempo de verificarse la condicin, la persona del
fideicomisario exista. Las obligaciones. Esta obligado a reembolsar al
fiduciario las expensas extraordinarias que se hubieren hecho en la cosa,
y por este derecho, el fiduciario tiene la facultad de retencin. Art. 756.
Art. 756. Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la
conservacin de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas
a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitucin, tendr
derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas
expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado
debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse: 1 Si se han
invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le
reembolsar en razn de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la
restitucin; 2 Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago
de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar
de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se
rebajar de lo que hayan costado estos objetos una vigsima parte por
cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el da
de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se
deber por esta causa. Extincin de la propiedad fiduciaria. El
fideicomiso se extingue por diversas causas, sealadas en el art. 763, a
saber: Art. 763. El fideicomiso se extingue: 1 Por la restitucin; 2 Por la

resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el
fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de
retrovendendo, y se verifica la retroventa; 3 Por la destruccin de la
cosa en que est constituido, conforme a lo prevenido respecto al
usufructo en el artculo 807; 4 Por la renuncia del fideicomisario antes
del da de la restitucin; sin perjuicio de los derechos de los substitutos;
5 Por faltar la condicin o no haberse cumplido en
263
tiempo hbil; 6 Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la
de nico fiduciario. 1 Por la restitucin que es la traslacin de la
propiedad del fiduciario al fideicomisario, y esta traslacin se produce
cuando se verifica la condicin. 2 Por resolucin del derecho del
constituyente. Por ej. se a comprado con pacto de retroventa, y se
verifica sta. 3 Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso. La ley
en esta materia, se remite a las reglas del usufructo; y estas sealan que
si la destruccin es total, se extingue el usufructo; si la destruccin es
parcial, subsiste el usufructo sobre el resto que subsista. 4 Por la
renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin. El
fideicomisario tiene un derecho eventual, que mira su solo inters, y por
lo tanto, aplicando el art. 12, este derecho eventual es renunciable; sin
embargo, la renuncia es personal y por lo tanto no afectar los derechos
de los sustitutos, si es que los hay. Art. 12. Podrn renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. 5 Por
faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil. Es decir, la ley
se refiere a la situacin que se presenta cuando la condicin es fallida o
bien cuando no se verifica dentro de los cinco aos siguientes. Y, 6 Por
confundirse las calidades de nico fideicomisario con nico fiduciario.
Derecho Real de Usufructo El usufructo se encuentra tratado en el Ttulo
IX del Libro II, arts. 764 a 810. Asimismo, el art. 732 N2, menciona al
usufructo como una limitacin al dominio. Art. 732. El dominio puede ser
limitado de varios modos: 1 Por haber de pasar a otra persona en virtud
de una condicin; 2 Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin,
a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y
3 Por las servidumbres. Definicin. El art. 764 dice que el usufructo
es........... (memoria)
264
Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible. Personas que intervienen en el usufructo
ste supone, necesariamente dos personas: el usufructuario, que tiene
las facultades del uso y goce de la cosa, y El nudo propietario, que si

bien est desnudo del uso y del goce, tiene la facultad de disposicin. La
persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama
constituyente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho o
pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si
el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro;
pero puede desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse el
usufructo (en tal caso el constituyente sera usufructuario) o, por el
contrario, puede desprenderse del uso y del goce y conservar la nuda
propiedad (caso en que el constituyente sera nudo propietario). Clases
de usufructo. Segn a las personas a quienes se concede, pueden ser
simple o mltiple. Simple, si se concede a una sola persona Mltiple, si
se concede a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo, cuando se
confiere el goce actual a todos los usufructuarios; hay cousufructo, una
especie de comunidad en l; y, Sucesivo, cuando se concede el goce a
los titulares del derecho a uno en pos de otro. La ley prohibe esta forma
de usufructo, porque se estima que entraba la libre circulacin de los
bienes. Caractersticas. 1 Es un derecho real. Porque se ejerce sobre
una cosa sin respecto a determinada persona. Por lo tanto est protegido
por la accin reivindicatoria. (art. 577, 764). Art. 577. Derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.
265
2 Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y
fructus). Y como consecuencia de esto, es una limitacin al dominio,
porque el nudo propietario estar desprovisto de stas facultades. El
usufructuario se hace dueo de los frutos. 3 Es un derecho temporal.
Est sujeto a un plazo a diferencia de la propiedad fiduciaria que estaba
sujeta a una condicin. De manera que en el usufructo una vez cumplido
el plazo, se consolida el dominio en manos del nudo propietario. 4 Es un
derecho intransmisible. Lo dice el art. 773, inc. 2. A diferencia de la
nuda propiedad, que se puede transferir y transmitir, pero con la carga
del usufructo. Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato. 5 Con el usufructo
coexisten dos derechos reales en forma conjunta, el derecho real de
usufructo, que lo detenta el usufructuario; y el derecho real de dominio,
que lo tiene el nudo propietario. 6 Es un derecho real sobre cosa ajena
(iure in re alieni). El usufructuario es un mero tenedor de la cosa dada en
usufructo, reconoce dominio ajeno. Lo que ocurre, es que l es poseedor
y dueo de su derecho real. Usufructo y cuasi usufructo. De la definicin
que da el art. 764, se concluye que el usufructo puede recaer sobre
cosas fungibles o no fungibles. Sin embargo la mayora de los autores,

considera que el cdigo confundi los conceptos, debiendo haber dicho
cosas consumibles y no consumibles. Por lo tanto, si el usufructo recae
sobre cosas no consumibles, la doctrina seala que en ese caso existe
propiamente usufructo y se puede definir como; un derecho real que
consiste en la facultad de usar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia y de restituirla a su dueo. Si el usufructo recae sobre
cosas consumibles, no habr usufructo propiamente tal, sino que existir
cuasi usufructo, y se podra definir como un derecho real que consiste
en la facultad de gozar de una cosa con cargo de devolver igual cantidad
y calidad del mismo genero o de pagar su valor. De esta definicin se
desprende que el cuasi usufructuario, tiene un derecho alternativo, que
no lo tiene el usufructuario propiamente tal. En conclusin, el usufructo
se encuentra definido en la 1 parte del art. 764, recae sobre cosas no
consumibles y es un ttulo de mera tenencia, porque el usufructuario
reconoce dominio ajeno. En cambio, el cuasi usufructo est definido en
la 2 parte del art. 764, recae sobre cosas consumibles, es un ttulo
traslaticio de dominio. El cuasi usufructuario adquiere el dominio de las
cosas que se le entregan, obligndose a devolver otras de igual cantidad
y calidad o a pagar su valor. Comparacin usufructo y cuasiusufructo.
266
USUFRUCTO
CUASIUSUFRUCTO
El usufructo es un ttulo de mera tenencia
El cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio
El usufructuario es un mero tenedor de la cosa fructuaria
El cuasi usufructuario es dueo de la cosa
Consecuencia de lo anterior, es que en el usufructo, si el usufructuario
retiene indebidamente la cosa, el art. 915, da al nudo propietario la
accin reivindicatoria Art. 915. Las reglas de este ttulo se aplicarn
contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una
cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
El nudo propietario slo tiene un crdito, tiene una accin personal para
exigir al cuasi usufructuario otras cosas de la misma calidad y cantidad o
bien su valor.
En el usufructo, si la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza mayor,
el usufructuario no responde. El riesgo es del nudo propietario, porque l
es el dueo
En el cuasi usufructo, es el cuasi usufructuario el que debe responder,
esto porque las cosas perecen para su dueo, por lo tanto, el riesgo es
de l.
En el usufructo se debe restituir la misma especie. En el cuasi usufructo,
se restituye otra cosa de la misma calidad y cantidad o bien se paga su
valor
Segn Fernando Rozas, en este caso la eleccin le corresponde al cuasi
usufructuario, aqu existe una obligacin alternativa y en ellas, si nada
se dice, la eleccin es del deudor. Otro autores, Alessandri y Somarriva,

sostienen que en estos casos, la eleccin es del nudo propietario
Comparacin cuasiusufructo y Mutuo. Ambos se asemejan en el sentido
que los dos son ttulos traslaticios de dominio; sin embargo, se
diferencian en:
CUASIUSUFRUCTO
MUTUO
El cuasiusufructo se puede constituir por acuerdo de las partes, por ley o
por testamento
El mutuo slo puede constituirse por acuerdo de las partes
El cuasiusufructo si recae sobre bienes muebles, es consensual y si
recae sobre bienes races, es solemne
267
El cuasi usufructuario est obligado a prestar caucin y hacer inventario
solemne
El mutuario no tiene ninguna de estas dos obligaciones.
El cuasiusufructo es un derecho real
El mutuo es un contrato.
Comparacin usufructo y Arrendamiento. Ambos conceden el uso y goce
de una cosa, a una persona distinta al dueo.
USUFRUCTO
ARRENDAMIENTO
El usufructo es un derecho real y como tal, el usufructuario ejerce su
derecho directamente sobre la cosa, sin intervencin de ninguna
persona. Planiol, dice que el nudo propietario est obligado a dejar que
el usufructuario ejerza su derecho, sin poder intervenir
El arrendamiento, por su parte, es un contrato; y el arrendatario ejerce
su derecho directamente en la cosa, el debe vincularse con el
arrendador, el tiene un derecho personal
El usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentra
El arrendatario tiene derecho a exigir que la cosa se le entregue en buen
estado
En el usufructo si la cosa se deteriora, la regla general es que el nudo
propietario no est obligado a repararla.
El arrendador tiene esta obligacin
Si el usufructo recae sobre bienes races, es solemne
El arrendamiento siempre es un contrato consensual, aunque recaiga
sobre bienes races, lo que ocurre es que en estos casos, la ley exige la
escrituracin por va de prueba, pero no como solemnidad.
Criticas a la institucin del usufructo. En doctrina, los autores han
criticado la institucin, porque no es favorable para la buena
administracin de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el
mayor provecho posible de la cosa que debe despus restituir, sin que le
importe el menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo
exigen grandes reparaciones o gastos importantes, ser difcil que el
usufructuario los haga, pues tendr temor de que la compensacin
econmica la aproveche el nudo propietario. Y ste, por su parte,

tampoco estar llano a hacer sacrificios, temeroso de que si el usufructo
se prolonga por mucho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas
estas dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentacin
legal.
268
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los
cdigos es defendida, porque presta una positiva utilidad social, como es
la de garantizar a una persona recursos seguros durante su vida sin
quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguneos. Cosas
susceptibles de usufructo. A este respecto, la ley nada a sealado, por lo
que se puede concluir que, se puede constituir usufructo sobre cualquier
tipo de cosas, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales,
consumibles o no. En el usufructo, el usufructuario tiene tres calidades
jurdicas distintas; a saber:
a) Es mero tenedor de la cosa fructuaria;
b) Poseedor de su derecho real de usufructo; y,
c) Dueo de su derecho real de usufructo. Constitucin del usufructo. El
derecho de usufructo dice el cdigo- se puede constituir de varios
modos: art. 766. Art. 766. El derecho de usufructo se puede L. 19.585
constituir de varios modos: Art. 1, N 69 1 Por la ley; 2 Por
testamento; 3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos; 4 Se puede
tambin adquirir un usufructo por prescripcin. 1 Por voluntad del
constituyente; 2 Por ley, 3 Por prescripcin; y, 4 Por sentencia judicial.
1 Por voluntad del constituyente. El constituyente es dueo de la cosa
que se va a dar en usufructo y se pueden presentar las siguientes
situaciones: a) Que el propietario conceda la nuda propiedad a otra
persona y se reserva para s el usufructo. Esta figura se llama retencin.
b)..Puede acontecer, que el propietario concede el usufructo a un tercero
y se reserva la nuda propiedad. Aqu se habla de constitucin por va
directa.
269
c) Tambin puede acontecer que el propietario conceda la nuda
propiedad y el usufructo a terceras personas. En este caso se habla de
constitucin por va de desprendimiento.
El constituyente puede instituir el usufructo por acto entre vivos o por
acto testamentario. Por acto entre vivos. En este caso el usufructo puede
recaer sobre bienes muebles o inmuebles. En el primer caso, el usufructo
es consensual; en el segundo, es solemne, requiere instrumento pblico
inscrito. La doctrina discute cual es la solemnidad. Algunos autores
sealan, que la nica solemnidad es el instrumento pblico, el que
normalmente ser un escritura pblica y la inscripcin sera modo de
adquirir (tradicin) del derecho real de usufructo. Otros autores, que
tanto el instrumento pblico como la inscripcin son solemnidades, pero
la inscripcin jugara un doble papel, porque adems hara las veces de
tradicin. Por lo tanto, para la segunda posicin, si falta la inscripcin, no

slo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se
constituye. La Corte suprema en un principio admiti este ltimo criterio,
pero en los ltimos aos, se ha inclinado por la primera tesis. Por acto
testamentario. En este caso, sea que el usufructo recaiga sobre bienes
muebles o inmuebles, siempre es solemne. Si recae sobre bienes races,
no necesita inscripcin, esto se desprende, a contrario sensu de lo que
dispone el art. 767, que exige la inscripcin cuando el usufructo se
constituye por acto entre vivos, sin referirse a la constitucin por acto
testamentario. Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por
instrumento pblico inscrito. En el testamento, el dominio del usufructo
se adquiere por sucesin por causa de muerte y la inscripcin no sera
necesaria, porque sta es tradicin y aqu opera otro modo de adquirir.
2 Usufructo constituido por ley. El art. 810 seala, que son usufructos
legales, el del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el
del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes
de la mujer. Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de L. 5.521
familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, Art. 1 como
administrador de la sociedad conyugal, en los bienesde la mujer, estn
sujetos a las reglas especiales del ttulo De la patria potestad y del ttulo
De la sociedad conyugal.
270
Sin embargo, stos no son verdaderamente usufructos legales, porque
presentan particularidades que demuestran tcnicamente algo distinto.
La doctrina ha sealado que son derechos de goce; con todo, nuestra
legislacin los considera como usufructo. 3 Constituido por prescripcin.
De acuerdo a lo que dispone el art. 2498, el usufructo se puede adquirir
por prescripcin, como los dems derechos reales. Sin embargo, en la
practica, la prescripcin del usufructo es muy escasa, porque lo normal
es que la prescripcin se refiera a la totalidad de la propiedad. De
cualquier manera, podra presentarse, si el constituyente no era dueo y
pese a ello constituye un usufructo, en ese caso, el usufructuario podra
llegar a adquirir el dominio del usufructo por prescripcin. Art. 2498. Se
gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o
muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados. En cuanto al plazo, se
aplica la regla general, y por lo tanto, si el usufructuario era poseedor
regular, ser de 2 o 5 aos, segn se trate de cosas muebles o
inmuebles; si era irregular, ser de 10 aos. 4 Por sentencia judicial.
Para algunos autores, el nico caso de usufructo constituido por el Juez,
se encuentra en la particin de bienes. De acuerdo a lo que dispone el
art. 1337, regla 6, el rbitro puede, con el consentimiento de los
interesados, entregar la nuda propiedad a un coasignatario o comunero

y el usufructo a otro. Art. 1337. El partidor liquidar lo que a cada uno de
los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 6 Si dos o ms
personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el
legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.
Otros autores, sostienen que existira otro caso de usufructo constituido
por el Juez, a saber, el que est en la Ley 14.908, que es la ley sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Esta norma
seala que el Juez, no slo puede fijar las pensiones alimenticias en
dinero, sino que tambin las puede fijar en forma de usufructo, uso o
habitacin. En este caso, si la cosa es raz, recae sobre un inmueble, la
orden en la que se constituye el usufructo, uso o habitacin, debe
inscribirse en el CBR. Duracin del usufructo. El elemento fundamental
del usufructo es el plazo; por lo tanto, tiene una limitacin en el tiempo,
al cabo del cual, se consolida la propiedad en el nudo propietario, esto
de acuerdo a lo que dispone el art. 765, inc. 2.
271
Art. 765. El usufructo supone necesariamente dos derechos
coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene por
consiguiente una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad. La ley seala que el
constituyente puede fijar el plazo que desee, pero si el usufructuario es
persona es natural, no puede exceder a su muerte. Si nada se dice, se
entiende que el usufructo durar por toda la vida del usufructuario. En
cambio, si el usufructuario es una persona jurdica, el plazo no puede
durar mas de 30 aos, y si nada se dice, el usufructo durar la cantidad
de tiempo antes citada. Limitaciones que el usufructo impone a lo
propiedad. La ley en esta materia establece ciertas prohibiciones, como
la contemplada en el art. 769, en la que se prohiben los usufructos
sucesivos, que son aquellos que se presentan, cuando se le concede el
uso y goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado plazo,
caso en el cual, pasa a otro usufructuario, y as sucesivamente. Art. 769.
Se prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de
hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse
el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar
los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviere designado.
La ley las prohibe, por que entraba la libre circulacin de los bienes, y si
de hecho se constituyen, seala que los usufructuarios nombrados
despus del primero se considerarn como sustitutos, de tal suerte que,
el primer usufructo que surta efecto, har caducar los otros, pero slo
durar el tiempo que se hubiere estipulado. Art. 768. Se prohibe
constituir usufructo bajo alguna modalidad que suspenda su ejercicio. Si

se vulnera esta disposicin, la ley seala que el usufructo no tiene valor.
Art. 768. Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a
un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tendr valor alguno. Con todo, si el usufructo se
constituyere por testamento, y la condicin se hubiere cumplido, o el
plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdr el
usufructo. Con todo, se contempla una excepcin a esta prohibicin, y
sta se presenta cuando, la modalidad que limita el ejercicio del
usufructo se establece en un acto testamentario, y al morir el testador,
ya se habra verificado dicha modalidad. Esta excepcin es lgica,
porque al momento de morir el testador, la modalidad ya se ha
verificado, y por lo tanto, no estara impidiendo que el usufructuario
goce de su derecho real.
272
Con todo, la ley permite que al usufructo se le agregue una condicin,
para que cuando se verifique, se consolide ste con la nuda propiedad.
Este caso es diferente al anterior, porque aqu la condicin no impide el
ejercicio del usufructo, lo que ocurre, es que verificada dicha condicin,
se consolidar el usufructo con la nuda propiedad. La comunidad en el
usufructo. Esta regulado en el art. 772 y de acuerdo a l, se permite que
se pueda constituir usufructo a favor de dos o mas personas para que
simultneamente ejerzan su derecho real, rigindose esta comunidad
por las reglas generales en esta materia. Art. 772. Se puede constituir un
usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan
simultneamente, por igual, o segn las cuotas determinadas por el
constituyente; y podrn en este caso los usufructuarios dividir entre s el
usufructo, de cualquier modo que de comn acuerdo les pareciere.
Derechos y obligaciones del usufructuario. Derechos. 1 El usufructuario
tiene derecho a usar y gozar de la cosa. Si la cosa es un mueble, el
usufructuario tiene derecho a usar y servirse de ella, segn su
naturaleza y destino. Art. 787. Art. 787. El usufructuario de cosa mueble
tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al
fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se
halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa. Si la cosa es raz, el usufructuario tiene
derecho a percibir todos los frutos naturales de la cosa, incluso los que
estuvieren pendientes, al tiempo de constituirse el usufructo. Art. 781.
Respecto a los frutos civiles, el usufructuario tambin tiene derechos a
ellos, y estos se perciben da por da. Art. 781. El usufructuario de una
cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,
inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Recprocamente, los frutos que an estn pendientes a la terminacin
del usufructo, pertenecern al propietario. Tambin el usufructuario tiene
derecho a gozar de todas las servidumbres que pueden beneficiar al

predio. Art. 782. Art. 782. El usufructuario de una heredad goza de todas
las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a
todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.
273
Si la cosa dada en usufructo es una heredad o un predio, el goce de ella
se extiende a todos los bosques y arbolados, pero con el cargo de
conservarlos y de responder de su deterioro. Art. 783 Por ltimo, se
permite al usufructuario gozar de ciertos productos de la cosa fructuaria,
como son las minas y canteras. Art. 784. Art. 783. El goce del
usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbolados,
pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que
derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de
causas naturales o accidentes fortuitos. Art. 784. Si la cosa fructuaria
comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario
aprovecharse de ellas, y no ser responsable de la disminucin de
productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado
las disposiciones de la ordenanza respectiva. 2 Tiene derecho a
enajenar su usufructo. Por lo tanto este derecho es transferible, mas no
transmisible, como quedo dicho. En caso de transferencia, la ley seala
que el usufructuario cedente seguir siendo responsable ante el nudo
propietario y las enajenaciones que pueda hacer, se resolvern al
trmino del usufructo. Con todo, la ley seala, que si bien el
usufructuario puede enajenar su derecho real, existe una excepcin, ya
que autoriza al constituyente para prohibir la enajenacin. (la clusula
de no enajenar en este caso vale). Si dicha prohibicin se viola, la
sancin es el termino del usufructo. Arts. 793 y 794. Art. 793. El
usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien
quiera a ttulo oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el
cedente permanece siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo
hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve
de la prohibicin. El usufructuario que contraviniere a esta disposicin,
perder el derecho de usufructo. Art. 794. Aun cuando el usufructuario
tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier
ttulo, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolvern al
fin del usufructo. El propietario, sin embargo, conceder al arrendatario o
cesionario el tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos;
y por ese tiempo quedar substituido al usufructuario en el contrato. 3
Puede hipotecar su derecho real de usufructo. Art. 2418. Art. 2418. La
hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves. Las reglas particulares relativas a
la
274
hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de Comercio. 4 Puede

arrendar su derecho real. Art. 793, inc. 1. 5 Tiene derecho a
administrar la cosa fructuaria. Art. 777. Y, Art. 777. Si el usufructuario no
rinde la caucin a que es obligado, dentro de un plazo equitativo,
sealado por el juez a instancia del propietario, se adjudicar la
administracin a ste, con cargo de pagar al usufructuario el valor
lquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo
y cuidados de la administracin. Podr en el mismo caso tomar en
arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a inters los dineros
fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podr tambin, de acuerdo
con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a
inters. Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o
vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros
que de ello provengan. Los muebles comprendidos en el usufructo, que
fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia,
le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus
respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente del
tiempo y del uso legtimo. El usufructuario podr en todo tiempo
reclamar la administracin prestando la caucin a que es obligado. 6
Puede intentar la accin reivindicatoria para proteger su derecho real de
usufructo. Obligaciones. En este caso hay que distinguir: I Obligaciones
antes de entrar al goce de la cosa fructuaria. Art. 775, a saber: Art. 775.
El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber prestado
caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario
solemne a su costa, como el de los curadores de bienes. Pero tanto el
que constituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la
caucin al usufructuario. Ni es obligado a ella el donante que se reserva
el usufructo de la cosa donada. La caucin del usufructuario de cosas
fungibles se reducir a la obligacin de restituir otras tantas del mismo
gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin. a)
Debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin.
275
b) Esta obligado a hacer inventario solemne de los bienes dados en
usufructo. Estas dos obligaciones se han establecido para proteger al
nudo propietario de la mala fe en que pueda incurrir el usufructuario. La
caucin, de acuerdo a lo que seala el art. 46, es una obligacin
accesoria que se contrae para la seguridad de otra obligacin. La ley en
el usufructo, no seala que tipo de caucin debe rendirse, por lo tanto,
se puede otorgar cualquiera. Si no existe acuerdo en el monto de la
caucin, la fijara el Juez, considerando el valor de los bienes fructuarios.
Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se
contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son
especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. Hay ciertos
usufructuarios que estn eximidos de la obligacin de rendir caucin y
son: * Los usufructuarios legales. El usufructuario cuando el

constituyente o el nudo propietario, expresamente lo han liberado de
esta obligacin.
Cuando se constituye a ttulo gratuito y se ha reservado el usufructo
para s.
Los Bancos, cuando actan como administradores de bienes gravados
con usufructo. Esto lo dice la Ley General de Bancos.
En relacin al inventario solemne, hay que agregar que, este se hace
previo decreto judicial, ante un Ministro de Fe y dos testigos, con los
requisitos exigidos por la ley. Arts. 858 y 859 C.P.C. Al igual como
acontece con la caucin, existen ciertos usufructuarios que estn
exonerados de hacer inventario solemne. A saber: * Los usufructuarios
legales. *. Para algunos autores, tambin estaran excluidos de esta
obligacin, los usufructuarios cuando el constituyente expresamente los
ha liberado. Sin embargo, otros autores, sealan que el constituyente no
estara facultado para liberar al usufructuario de esta obligacin, porque
la ley no se lo permite expresamente, a diferencia de lo que ocurre con
la caucin. Si el usufructuario no rinde caucin, ni inventario, el
usufructo es vlido, pero la administracin de los bienes fructuarios la
tendr el nudo propietario. Art. 776 Art. 776. Mientras el usufructuario no
rinda la caucin a que es obligado, y se termine el inventario, tendr el
propietario la administracin con cargo de dar el valor lquido de los
frutos al usufructuario. Asimismo, el usufructuario antes de entrar al
goce de la cosa fructuaria, tiene ciertas limitaciones, que son:
276
a) debe respetar los arriendos que se hubieren constituido sobre la cosa,
con anterioridad al usufructo, pero desde que ste se constituye, el
usufructuario comenzar a percibir las rentas de arrendamiento. Art.
792, resultado de la aplicacin del art. 790. Art. 792. El usufructuario es
obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por
el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o
de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. Pero sucede
en la percepcin de la renta o pensin desde que principia el usufructo.
Art. 790. Los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da. b) El
usufructuario va a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se
encuentre, de manera que si la cosa ha sufrido deterioros, antes de
constituirse el usufructo, aunque sean por culpa del nudo propietario,
ste no responde, slo responder por los perjuicios causados despus
de constituirse el usufructo. Art. 774. Art. 774. El usufructuario es
obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la
delacin se encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en
poder y por culpa del propietario. II. Obligaciones durante el goce de la
cosa fructuaria. a) Puede gozar la cosa, pero est obligado a conservar
su forma y sustancia, porque debe restituir la misma especie. Art. 764.
Esta obligacin slo afecta al usufructuario, pero no se le aplica al cuasi

usufructuario. Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible;
o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible. b) El debe gozar la cosa como un
buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve; esto se
desprende de los arts. 787; 788 y 802. Art. 787. El usufructuario de cosa
mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el
estado en que se halle,
277
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa. Art. 788. El usufructuario de ganados o
rebaos es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden,
pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos;
salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa,
pues en este caso deber indemnizar al propietario. Si el ganado o
rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u
otro caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los
animales perdidos, y cumplir con entregar los despojos que hayan
podido salvarse. Art. 802. El usufructuario es responsable no slo de sus
propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su
negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las
servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio
fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa
fructuaria hayan inferido al dueo, si no las ha denunciado al propietario
oportunamente pudiendo. c)..Debe pagar las expensas o mejoras
ordinarias de conservacin. Art. 795. Las que no son ordinarias, la ley las
llama reparaciones o refacciones mayores y de acuerdo al art. 797 son
de cargo del nudo propietario. Arts. 795, 796 y 797. Art. 795.
Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo. Art. 796. Sern de cargo del usufructuario las
usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas
cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al
establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el
propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deber el
primero indemnizar de todo perjuicio al segundo. Art. 797. Las obras o
refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa
fructuaria, sern de cargo del propietario, pagndole el usufructuario,
mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en

ellas. El usufructuario har saber al propietario las obras y refacciones
mayores que exija la conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario
rehsa o retarda el desempeo de estas cargas, podr el usufructuario
para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su
costa, y el propietario se las reembolsar sin inters.
278
III. Obligaciones al extinguirse el usufructo. Su nica gran obligacin, es
la de restituir al nudo propietario la cosa fructuaria. Art. 764. Sin
embargo, la ley le concede al usufructuario un derecho real de retencin,
en virtud del cual podr retener la cosa, mientras el nudo propietario no
le pague los reembolsos o indemnizaciones que le adeude. Art. 800 Art.
800. El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de
los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos
precedentes, es obligado el propietario. Derechos y obligaciones del
nudo propietario Derechos. 1 Tiene derecho a enajenar la nuda
propiedad, pero con la carga del usufructo. Art. 779, inc. final. Art. 779.
inc. final Si transfiere o transmite la propiedad, ser con la carga del
usufructo constituido en ella, aunque no lo exprese. 2 Tiene derecho a
hipotecar la nuda propiedad, pero el acreedor hipotecario debe respetar
el usufructo. Art. 2416. Art. 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se
hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende
hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el
derecho; aunque as no lo exprese. Si el derecho est sujeto a una
condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1491. 3
Puede transmitir la nuda propiedad, pero la transmisin es con la carga
del usufructo. Art. 773 y 779. Art. 773. La nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El
usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Art. 779. No es
lcito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en
el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del
usufructuario. Si quiere hacer reparaciones necesarias, podr el
usufructuario exigir que se hagan en un tiempo razonable y con el
menor perjuicio posible del usufructo. Si transfiere o transmite la
propiedad, ser con la carga del usufructo constituido en ella, aunque no
lo
279
exprese. 4 Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes
al tiempo de la restitucin. Art. 781. En consecuencia, los frutos
pendientes al tiempo de constituirse el usufructo, son del usufructuario,
y los pendientes al tiempo de la restitucin, son del nudo propietario.
Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de
percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de
deferirse el usufructo. Recprocamente, los frutos que an estn
pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al propietario.

5 Tiene derecho a exigir al usufructuario las indemnizaciones que
correspondan a los deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa,
durante el usufructo. 6 Tiene derecho al tesoro que se descubra en la
propiedad. Art. 786 Art. 786. El usufructuario no tiene sobre los tesoros
que se descubran en el suelo que usufructa, el derecho que la ley
concede al propietario del suelo. 7 Tiene derecho a pedir la terminacin
del usufructo, si es que el usufructuario falta gravemente a sus
obligaciones, o causa daos considerables en la cosa fructuaria. Art.
809. Y, Art. 809. El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el
usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado
daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la
gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de
pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin
del usufructo. 8 Puede intentar la accin reivindicatoria, para proteger
su nuda propiedad. Obligaciones. Tiene una sola, a saber: Efectuar las
reparaciones mayores o expensas extraordinarias mayores. Arts. 797 y
798. Art. 797. Las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del propietario,
pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal
de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario har saber al
propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservacin de
la cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de
estas cargas, podr el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y
conservar su usufructo, hacerlas a su
280
costa, y el propietario se las reembolsar sin inters. Art. 798. Se
entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez
o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa fructuaria. La doctrina discute si el
usufructuario puede o no obligar al nudo propietario a efectuar estas
expensas. Mayoritariamente, se piensa que no puede obligarlo, por las
siguientes razones: a) Porque existe un principio que seala, que el nudo
propietario no tiene ninguna obligacin con el usufructuario. b) Por la
redaccin de los arts. 795 y 797. El primero dice, corresponden al
usufructuario; el segundo, sern de cargo del propietario. Esto
revelara que el nudo propietario no puede ser obligado a hacer estas
reparaciones. La nica facultad que tiene el usufructuario es hacerlas
por su cuenta y exigir el reembolso de ellas al nudo propietario, teniendo
por este reembolso, un derecho legal de retencin. Art. 795.
conservacin y cultivo. Causales de extincin del usufructo 1 Por la
llegada del da o el evento de la condicin prefijado para su terminacin.

La regla general, es que el usufructo est afecto a un plazo; sin
embargo, puede agregarse a ese plazo una condicin, y por la llegada de
ese plazo o el cumplimiento de la condicin se va a extinguir el
usufructo, siempre que estos hechos acontezcan antes de la muerte del
usufructuario. La ley seala, que si se constituye un usufructo, hasta que
una persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada edad y
esa persona muere antes, el usufructo va a durar, hasta el da en que
esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Art. 804. Art. 804. El
usufructo se extingue generalmente por la llegada del da o el evento
de la condicin prefijados para su terminacin. Si el usufructo se ha
constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a
cierta edad, y esa persona fallece antes, durar sin embargo el usufructo
hasta el da en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese
vivido. El art. siguiente (805), establece que la duracin legal del
usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado
de la cosa. Art. 805. En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el
tiempo en que el usufructuario no ha gozado de l, por ignorancia o
despojo o cualquiera otra
281
causa. 2 Por la muerte del usufructuario. Art. 806, inc. 2. Como ya se
dijo, el usufructo es intransmisible y termina por la muerte del
usufructuario. Sin embargo, si hay varios usufructuarios, el usufructo
continua respecto de los otros. Art. 806. El usufructo se extingue
tambin: Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes L. 7.612
del da o condicin prefijada para su terminacin; Art. 1 Por la
resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido
sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin; Por
consolidacin del usufructo con la propiedad; Por prescripcin; Por la
renuncia del usufructuario. 3 Por la resolucin del derecho del
constituyente, como cuando se ha constituido sobre una cosa que se
posee fiduciariamente, y llega el caso de la restitucin. Art. 806, inc. 3
4 Por la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad. Art. 806, inc.
4. En este caso, se renen en una misma persona las calidades del
nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del
nudo propietario; cuando el usufructuario compra la nuda propiedad. 5
Por la renuncia del usufructuario. Art. 806, inc. final. Se trata en este
caso, de un derecho que slo mira el inters particular de su titular, y su
renuncia no est prohibida. Art. 12 y 52, N3 del Reg. del Conservador.
Esta renuncia debe inscribirse. 6 Por la prescripcin. Art. 806, inc. 5.
Segn la mayora de los autores, para que se de la prescripcin, es
necesario que otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo,
el mero no uso, no la extinguira. As piensa Alessandri, Rossende y
Rozas. Por su parte Claro Solar, considera que el no uso hace perder el
usufructo. 7 Por la destruccin completa de la cosa fructuaria. Art. 807.

De manera que si la destruccin es parcial, subsiste el usufructo en el
resto. Art. 807. El usufructo se extingue por la destruccin completa de
la cosa fructuaria: si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en
lo restante. Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para
siempre por la destruccin completa de ste, y el usufructuario no
conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido
pertenece a una heredad, el usufructuario de sta conservar su
derecho sobre toda ella. El art. 808 consagra una regla especial, y
seala, que si se tiene un usufructo sobre un predio y ste es inundado,
el usufructo subsiste, sin importar el tiempo que permanezcan las aguas.
Art. 808. Si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran despus las
aguas, revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.
282
Como esta es una regla especial, prevalece por sobre la general del art.
653 Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por
las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, volver a sus antiguos
dueos. Si las aguas no se retiran antes de los cinco aos o permanecen
por mas de ese tiempo, los derechos del usufructuario se mantienen,
pero como la ley nada seala respecto al nudo propietario, el sigue
sometido a la regla general y por lo tanto, pierde el dominio. 8 Por
sentencia judicial. Art. 809. El nudo propietario puede pedir la
terminacin del usufructo, si el usufructuario ha faltado gravemente a
sus obligaciones o por haber causado daos o deterioros considerables a
la cosa fructuaria. Art. 809. El usufructo termina, en fin, por sentencia de
juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber
faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber
causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez,
segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el
del usufructo. Comparacin entre el Fideicomiso y Usufructo. 1 En el
fideicomiso, solo existe un derecho real, el dominio, que lo tiene el
fiduciario pudiendo pasar al fideicomisario, si es que se cumple la
condicin. En el usufructo existen dos derechos reales, el de dominio, del
nudo propietario y el de usufructo, del usufructuario. 2 En el fideicomiso
existe una condicin. En el usufructo existe un plazo. 3 En el
fideicomiso, puede no acontecer la restitucin, porque la condicin es un
hecho incierto. En el usufructo, la restitucin siempre va a ocurrir,
porque el plazo siempre se cumple. 4 El fideicomiso slo puede recaer
sobre una herencia, o una cuota de ella, o una o mas especies o cuerpos
ciertos. El usufructo puede recaer sobre cualquier cosa, incluso sobre
cosas genricas o consumibles, pero en este ltimo caso se llama,
cuasiusufructo. 5 El fideicomiso siempre es solemne. El usufructo,
cuando recae sobre bienes muebles, es consensual. 6 El fideicomiso si

se constituye por testamento y se refiere a bienes races, necesita
inscripcin. El usufructo no necesita inscripcin. 7 El fideicomiso no
puede tener su origen en la ley. En cambio, la ley reconoce ciertos
usufructos legales. 8 El fideicomiso no puede tener su origen en una
sentencia judicial. El usufructo s. En el caso de la particin y en la Ley
sobre abandono de familia.
283
9 El fideicomiso slo exige hacer inventario. En el usufructo, el
usufructuario adems debe rendir caucin. 10 El fideicomiso es
transmisible respecto al fiduciario. El usufructo es intransmisible, no
pasa a los herederos. 11 El fiduciario puede alterar la cosa, siempre que
no disminuya de valor. El usufructuario debe conservar la forma y
sustancia de la cosa. 12 El fideicomiso jams puede terminar por
sentencia judicial. El usufructo s, en el caso del art. 809, y el que se
constituye por ley sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimentarias. Derechos reales de Uso y Habitacin A continuacin del
usufructo, el CC. Reglament los derechos que son gemelos, que son
diminutivos del usufructo: los derechos de uso y habitacin. Estos
derechos, constituyen ttulos de mera tenencia, porque el usuario y el
habitador reconocen el dominio ajeno, pero al igual que el usufructuario,
son poseedores y dueos de sus respectivos derechos reales Asimismo,
la ley considera que el uso y la habitacin, son limitaciones al dominio, y
as lo establece el art. 732 N2. Art. 732. El dominio puede ser limitado
de varios modos: 2 Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin,
Estos derechos la ley los define en forma conjunta en el art. 811
(sabrselo). Art. 811. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
La doctrina ha sealado que el uso y la habitacin son usufructos
limitados, se asemejan a l en que tambin son derechos reales,
temporales y limitativos del dominio; pero se diferencian,
284
en que el usufructo es un derecho completo, porque concede la facultad
de usar y gozar en general de una cosa. En cambio, el uso y la
habitacin son limitados. El usufructo, si bien es intransmisible, es
transferible; el uso y la habitacin son intransferibles, porque son
derechos personalisimos. En estos derechos al igual que en el usufructo,
coexisten dos derechos reales, a saber, el de dominio del nudo
propietario y el de uso o habitacin del usuario o habitador. La ley seala
que estos derechos reales, se constituyen y pierden igual que el
usufructo. Art. 812. Con todo, esto no es del todo exacto, pues no existe
uso o habitacin legales. Art. 812. Los derechos de uso y habitacin se
constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo. Adems, ni

el usuario, ni el habitador, estn obligados a dar caucin y respecto a la
confeccin de inventario, hay que distinguir: el habitador est obligado a
hacer inventario y el usuario, slo tiene esta obligacin, cuando la cosa
se debe restituir en especie. Art. 813. Art. 813. Ni el usuario ni el
habitador estarn obligados a prestar caucin. Pero el habitador es
obligado a inventario; y la misma obligacin se extender al usuario, si
el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.
Derechos y obligaciones del usuario y habitador Para determinar sus
derechos, hay que analizar el ttulo que lo constituye. Si en este ttulo
nada se dice, se aplican las normas legales. Art. 814. A saber: Art. 814.
La extensin en que se concede el derecho de uso o de habitacin se
determina por el ttulo que lo constituye, y a falta de esta determinacin
en el ttulo, se regla por los artculos siguientes. a) Estos derechos son
ilimitados, porque se restringen solamente a las necesidades personales
del usuario o del habitador. Art. 815. Dentro de estas necesidades se
comprenden la de su familia. El art. 815. Inc. 3 se preocupa de sealar
que se entiende, para estos efectos, familia. Art. 815. El uso y la
habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se
comprenden las de su familia. La familia comprende al cnyuge y los
hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que
sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no
est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el
habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos
deben alimentos. Se discuti en la doctrina, si este concepto era de
aplicacin general, o si slo se aplicaba en esta materia, y se concluy
esto ltimo. El concepto de familia que da la ley, slo se aplica en el uso
y en la habitacin, porque es un concepto muy amplio y se dice que la
familia est integrada por personas que no se vinculan entre s, por ej.
los sirvientes.
285
b) El usuario y el habitador, deben tener el comportamiento de un buen
padre de familia, deben hacer uso de su derecho con moderacin y
contribuir a las expensas de conservacin, a prorrata del beneficio que
reporten. Art. 818. Art. 818. El usuario y el habitador deben usar de los
objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderacin y
cuidado propios de un buen padre de familia; y estn obligados a
contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, a prorrata
del beneficio que reporten. Esta ltima obligacin no se extiende al uso o
a la habitacin que se dan caritativamente a personas necesitadas.
c)..Como se dijo, no estn obligados a rendir caucin, y respecto al

inventario, nos remitimos a lo visto.
d) Los derechos del usuario y del habitador, son intransferibles, por que
son derechos personalisimos.
e) Pese a que estos derechos son personalisimos, se pueden ganar por
prescripcin. El art. 2498 no los excluye, y,
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales
races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo
con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros
derechos reales que no estn specialmente exceptuados.
f) En todo lo no regulado expresamente por la ley, rigen las normas del
usufructo.
Las Servidumbres Consideradas como una limitacin al dominio en el
art. 732 N3; estn definidas en el art. 820 (sabrselo). Art. 732. El
dominio puede ser limitado de varios modos: 3 Por las servidumbres.
Art. 820. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueo. De acuerdo a esta definicin, se distinguen los siguientes
elementos: 1 Constituyen o representan un gravamen, son una
limitacin al dominio. 2 Se constituye este gravamen sobre un predio,
por lo tanto son derechos reales inmuebles. 3 Se establecen para la
utilidad de otro predio de distinto dueo. segn lo que seala el art. 821,
en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que es el que
sufre el gravamen, respecto de l, la servidumbre se llama pasiva. Y,
predio dominante que es el que reporta la utilidad, respecto a l, la
servidumbre se llama activa y es un derecho real. Art. 821. Se llama
predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que
reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.
286
La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella
puede ejercerse sobre el predio, sin respecto a determinada persona.
Caractersticas de las servidumbres 1 Es un derecho real. Porque se
tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada
persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del predio
sirviente, el gravamen sigue pasando y no podr ser levantado o
rescatado por el nuevo dueo sin el consentimiento del propietario del
predio dominante. Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales. 2 es un derecho real inmueble. Pues se
ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580). Art. 580. Los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo
sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de
usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador

para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del
que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble. 3 Es un
derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable
del predio al que activa o pasivamente pertenece (art. 825).
Consecuencia de esto se desprende: Art. 825. Las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen. a) Que
el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio
a que activa o pasivamente pertenece. b) Para que se transfiera o
transmita una servidumbre no es necesario mencionarla expresamente,
porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisin del
predio. c)..La servidumbre no puede embargarse sin el predio.
d) Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.
4 Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o
necesidad indefinida o perpetua como la existencia del predio dominante
mismo. Sin embargo, esto no impide que se sujete a un plazo o una
condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las
servidumbres se extinguen por la llegada del da o de la condicin, si se
han establecido de uno
287
de estos modos (art. 885 N2). La perpetuidad no es un elemento de la
esencia de la servidumbre, sino de la naturaleza. Art. 885. Las
servidumbres se extinguen: 2 Por la llegada del da o de la condicin, si
se ha establecido de uno de estos modos; 5 Es un derecho indivisible.
Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no puede adquirirse,
ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es. a) Si se
constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias
personas, todas ellas deben consentir. b) Si se divide el predio sirviente,
no vara la servidumbre (art. 826). El art. siguiente, confirma lo anterior,
al sealar que dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos
dueos, deber gozar respectivamente la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente. Art. 826. Dividido el predio
sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca.
Clasificaciones I.- Segn su origen: a) Naturales; b) Legales; y, c).
Voluntarias.
a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural
situacin de los predios, se establecen por razones obvias, sin que la ley
tenga necesidad de constituirlas.
Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una
consecuencia de la natural situacin de los predios, sin que en su
constitucin intervenga la voluntad de la ley, o la voluntad del hombre.
La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y slo
reconoce un caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso
o escurrimiento de las aguas, que se presenta cuando, por la natural
situacin de los predios, se debe soportar las aguas lluvias que

descienden de un predio a otro (art. 833); y para que exista, es
menester que las aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los
dueos de los predios sirvientes deben soportarlas, sin derecho a
indemnizacin alguna. Esta servidumbre est regulada en el Cdigo de
Aguas.
b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el
dueo del predio sirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que
dispone el art. 839, estas servidumbres se pueden establecer en razn a
dos criterios distintos, a saber: Atendiendo al uso pblico; y, atendiendo
a la utilidad de los particulares.
Art. 839. Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, o a la
utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso
pblico son:
288
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, que
se regir por el Cdigo de Aguas; Y las dems determinadas por los
reglamentos u ordenanzas respectivas. 1 Las servidumbres legales
relativas al uso pblico son: * El uso de las riberas para los fines de
pesca y la navegacin. Cdigo de Aguas. todas aquellas servidumbres
reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (se llaman,
servidumbres administrativas).
2 Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares
son: * servidumbre de demarcacin; * Servidumbre de cerramiento; *
Servidumbre de medianera; * Servidumbre de trnsito; * servidumbre
de acueducto; * servidumbre de luz; y, * Servidumbre de vista. (esta
clasificacin, se vera detalladamente en su oportunidad).
c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad
del hombre; son el resultado de una convencin, de un acuerdo entre el
dueo del predio sirviente y del predio dominante. Se puede constituir
una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente la
servidumbre natural o legal.
II.- Atendiendo el carcter de sujecin en que se encuentra el dueo del
predio sirviente. (art. 823): a) Positiva; y, b) Negativa. Art. 823.
Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del
predio sirviente la obligacin de dejar hacer, como cualquiera de las dos
anteriores; y negativa, la que impone al dueo del predio sirviente la
prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la
de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. Las servidumbres
positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de
hacer algo, comola del artculo 842.
a) Servidumbre Positiva. Slo impone al dueo del predio sirviente, la
obligacin de dejar hacer, es decir, est obligado a tolerar los actos del
dueo del predio dominante. Ej. servidumbre de acueducto; trnsito.
b) Servidumbre Negativa. Impone al dueo del predio sirviente, la

obligacin de no hacer algo, que le sera licito hacer de no existir
servidumbre. Ej. servidumbre de vista.
III.- Segn las seales de su existencia. (art. 824): a) aparente; y, b).
Inaparente. Art. 824. Servidumbre aparente es la que est
continuamente a la vista,
289
como la de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada a l; e inaparente, la que no se conoce por una
seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras anlogas.
a) Servidumbre Aparente. Es la que est continuamente a la vista. Ej.
servidumbre de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada.
b) Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una seal
exterior. Ej. servidumbre de trnsito, cuando no se hace por senda, ni
puerta.
IV.- En razn de su ejercicio. (art. 822): a) Continua; y, b) Discontinua.
Art. 822. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio
dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos ms
o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como
la servidumbre de trnsito.
a) Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin
necesidad de un hecho actual del hombre. Ej. Una servidumbre de
acueducto.
Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza
con intermitencia. Ej. un acueducto donde el agua pasa de tiempo en
tiempo. Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad,
sino el hecho de no necesitar la actividad del hombre.
b) Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos mas o
menos prolongados de tiempo y supone un hecho actual del hombre. Ej.
servidumbre de trnsito.
Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o
discontinua, hay que analizar si necesita o no un hecho actual del
hombre. Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o
inaparentes, segn si estn o no a la vista; y, as podemos encontrar: 1
servidumbre continua aparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando
el canal est a la vista. 2 servidumbre continua inaparente. Ej.
servidumbre de acueducto, cuando el canal es subterrneo. 3
servidumbre aparente discontinua. Ej. servidumbre de trnsito, cuando
hay un camino especial. 4 servidumbre inaparente discontinua. Ej.
servidumbre de trnsito, sin puerta.
290
Estas dos ltimas clasificaciones, tienen gran importancia en las

siguientes materias: En materia de prescripcin, porque las
servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes; no
pueden adquirirse por prescripcin, es decir, estn regidas por una regla
de excepcin, porque pese a ser derechos reales, no se pueden ganar
por prescripcin. Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por
prescripcin, porque les falta un elemento fundamental de la posesin,
que es la continuidad. A las servidumbres continuas inaparentes, les
falta la publicidad. Tambin es importante esta clasificacin, porque de
acuerdo a la ley, estas servidumbres se extinguen por su no uso, y para
determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que distinguir; El art.
885 N5, seala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de
gozar durante tres aos y este plazo se cuenta, en las servidumbres
discontinuas, desde que se dejan de gozar; y en el caso de las continuas,
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Art.
885. Las servidumbres se extinguen: 5 Por haberse dejado de gozar
durante tres aos. En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya
ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Tambin es importante
esta clasificacin, porque una forma especial de constitucin de las
servidumbres, es la constitucin por la destinacin del padre de
familia; y, se presenta cuando una persona que tiene varios predios,
establece un servicio aparente y continuo de uno de ellos a favor de
otro; si despus, por cualquier razn, estos predios pasan a pertenecer a
distintos dueos, ese servicio, por el slo ministerio de la ley se
convierte en servidumbre, pero para esto, resulta indispensable que el
servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las servidumbres
discontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.
Servidumbres legales de inters privado (art. 841) Art. 841. Las
servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas
por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
De acuerdo a este art. estas servidumbres son determinadas por las
ordenanzas de polica rural; sin embargo, pueden aplicarse tanto a
predios rsticos como urbanos. Nuestro Cdigo menciona siete
servidumbres de inters privado, sin embargo, existen otras reguladas
por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de
los servicios elctricos, de ferrocarriles, etc.
291
1.- Servidumbre de Demarcacin. (arts. 842 y sgtes.) La demarcacin, es
un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de
separacin de dos predios colindantes de distinto dueo, y sealarla por
medio de signos materiales. La doctrina y la jurisprudencia, han
sealado que la demarcacin, no es propiamente una servidumbre,
porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe

ningn aprovechamiento. Se ha dicho que la demarcacin es una de las
facultades del dominio, que se traduce en el poder que tiene todo
propietario de un inmueble, para fijar la extensin de su derecho y para
individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que recae
ste. Y, respecto al predio sirviente, la demarcacin tampoco sera
servidumbre, porque la obligacin que tiene el dueo del predio
colindante de concurrir a la demarcacin, no sera mas que una
obligacin derivado de las relaciones de vecindad. Art. 842. Todo dueo
de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de
los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que
concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes. 2.Servidumbre de Cerramiento. (art. 844). El cerramiento consiste, en la
facultad de todo propietario de cerrar su predio y de hacer que
contribuyan a esta operacin, los dueos de los predios colindantes. Es
una facultad inherente a todo propietario. La demarcacin, es un acto
previo al cerramiento, porque una vez que el dueo del predio sabe
hasta donde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo. En el
cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber: Art.
844. El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por
todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de
otros predios. El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas
vivas o muertas. a) Que el dueo del predio proceda por su propia
cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno propio; en este
caso, el dueo del predio vecino no tiene ningn derecho en el cerco. b)
Que el dueo del predio, obligue a su vecino a que concurra al
cerramiento, en este caso, si no existe acuerdo en la forma de efectuar
el cerramiento o en los gastos, se podr recurrir al Juez, quien va a
conocer en procedimiento sumario. (art. 846 CC. y 680 N12 C.P.C.) En
este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama
Medianera. Art. 846. El dueo de un predio podr obligar a los dueos de
los predios colindantes a que concurran a la construccin y reparacin
de cercas divisorias comunes. El juez, en caso necesario, reglar el modo
y forma de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningn
propietario un gravamen ruinoso. La cerca divisoria construida a
expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera.
Al igual como ocurre con la demarcacin, la doctrina discute si el
cerramiento es o no una servidumbre; y, mayoritariamente se piensa
que no lo es, porque no existe un predio dominante que se aproveche de
uno sirviente y la obligacin de concurrir al cerramiento, es
292
una obligacin legal, que importa a los dems predios colindantes y que
tendr su origen en las relaciones de vecindad. 3.- Servidumbre de
Medianera. (art. 851). La Medianera, es consecuencia del hecho que el
cerramiento divisorio, pertenezca en comn a los dueos de los predios

colindantes. Art. 851. La medianera es una servidumbre legal en virtud
de la cual los dueos de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o
cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones recprocas
que van a expresarse. El cerco que divide dos predios contiguos puede
ser:
a) Privativo, si pertenece a slo uno de los predios. Y,
b) Medianero, si pertenece a ambos. Al igual que en los casos anteriores,
se discute si la medianera es o no una servidumbre. Algunos autores,
sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, est
sujeto a las necesidades del otro. Y as lo reconoce nuestro CC. En el art.
851. Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre,
sino que es una simple obligacin derivada de las relaciones de
vecindad. An existen otros autores, que consideran que es una
copropiedad accesoria y forzada; siendo esta posicin la mayoritaria.
Requisitos. * Que el cerco o muro se construya sobre el limite de los dos
predios contiguos. * Que los vecinos lo hayan hecho construir a
expensas comunes, o si lo ha sido a expensas de uno solo, que el otro le
haya pagado su parte en la muralla medianera. Naturaleza jurdica.
Segn la mayora de los autores, constituye una copropiedad, porque la
muralla pertenece en comn a los dueos de los predios colindantes; es
una copropiedad accesoria, porque depende del predio al cual pasiva y
activamente pertenece; a dems es una comunidad forzada, que se
constituye por la sola disposicin de la ley. 4.- Servidumbre de Trnsito.
(ART. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueo de un predio
que se haya completamente destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de otros predios, para exigir el paso
por alguno de ellos, siempre que esto fuere indispensable para el uso y
beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva indemnizacin. Art.
847. Si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino
pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr
derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto
fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el
valor del terreno necesario para la
293
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio. Naturaleza jurdica. Es
una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es el
que est desprovisto de salida al camino pblico; hay un predio
sirviente, que es el que va a atravesar o cruzar el dueo del predio
dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al dueo del predio
dominante. Caractersticas. 1.- Es una servidumbre discontinua, porque
para su ejercicio necesita, un hecho actual del hombre. 2.- Es positiva,
porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer
(dejar que pasen o transiten por su predio). 3.- Puede ser aparente o
inaparente, segn haya un camino o puerta especial. 4.- En cuanto a su

adquisicin, como es discontinua, slo se puede adquirir por ttulo, no
puede adquirirse por prescripcin. Requisitos. 1.- El predio dominante
debe estar completamente destituido de salida al camino pblico. Por lo
tanto, si tiene cualquier tipo de salida o comunicacin por larga o
costosa que esta sea, no se puede constituir esta servidumbre. 2.- La
comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y
beneficio del predio. Este es un problema de hecho. 3.- Es necesario que
el dueo del predio dominante, indemnice al dueo del predio sirviente
por los perjuicios que ste sufra. El monto de la indemnizacin se debe
fijar de comn acuerdo por las partes, si no lo hacen, lo fijan los peritos.
(art. 848). Art. 848. Si las partes no se convienen, se reglar por peritos,
tanto el importe de la indemnizacin, como el ejercicio de la
servidumbre. Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es
indispensable para el predio dominante, en este caso el dueo del predio
sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin a la servidumbre,
devolviendo o restituyendo la indemnizacin que hubiere recibido. Art.
849. Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin
comunicacin con el camino pblico, se entiende constituida una
servidumbre de trnsito a favor de l por el slo ministerio de la ley, y
sin la obligacin de indemnizar los perjuicios. Art. 850. Art. 849. Si
concedida la servidumbre de trnsito en conformidad a los artculos
precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por
la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por
otro medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que
se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse
sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.
294
Art. 850. Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es
adjudicada a cualquiera de los que lo posean proindiviso, y en
consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se
entender concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin
indemnizacin alguna. Las servidumbres de trnsito voluntarias. Para
que se presente la servidumbre legal de trnsito, es necesario que el
predio dominante no tenga salida al camino pblico y que esta
comunicacin le sea indispensable para el uso y la explotacin del
predio. Sin embargo, puede suceder que un predio tenga salida al
camino pblico, pero a travs de un acceso dificultoso, o bien, esta
comunicacin no le es indispensable; en estos casos no se puede
constituir la servidumbre legal, pero en virtud de la autonoma de la
voluntad, se podr establecer una servidumbre voluntaria de trnsito,
siempre que exista acuerdo entre el dueo del predio sirviente y el del
predio dominante. 5.- Servidumbre de Acueducto. (art. 861). Es aquella
que autoriza a conducir agua por un predio ajeno, a expensas del
interesado. Al igual que la servidumbre de trnsito, es efectivamente

una servidumbre. Art. 861. Toda heredad est sujeta a la servidumbre de
acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias
para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un
pueblo que las haya menester para el servicio domstico de los
habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que las necesite
para el movimiento de sus mquinas. Esta servidumbre consiste en que
puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del
interesado; y est sujeta a las reglas que prescribe el Cdigo de Aguas.
Caractersticas. 1.- Es positiva, porque impone la obligacin de dejar
hacer. (dejar que pasen las aguas). 2.- Es continua, porque para su
ejercicio no necesita un hecho actual del hombre. 3.- Puede ser aparente
o inaparente, segn este o no a la vista. 4.- Se puede constituir para
conducir agua a otro predio, establecimiento o industria. Todo lo relativo
a esta servidumbre esta regulado en el Cdigo de Aguas. 6.Servidumbre de Luz y Vista. (arts. 874 a 878). La Corte Suprema ha
dicho, que Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los
espacios cerrados y techados; Vistas son huecos o ventanas que,
adems del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino
o, como deca una costumbre francesa, dirigir miradas penetrantes
sobre l. Art. 874. No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase
en una pared medianera, sin consentimiento del condueo. El dueo de
una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el nmero y de las
dimensiones que quiera. Si la pared no es medianera sino en una parte
de su altura, el dueo de la parte no medianera goza de igual
295
derecho en sta. No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la
contigidad de la pared al predio vecino. Art. 875. La servidumbre legal
de luz est sujeta a las condiciones que van a expresarse. 1 La ventana
estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas
mallas tengan tres centmetros de abertura o menos. 2 La parte inferior
de la ventana distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a
lo menos. Art. 876. El que goza de la servidumbre de luz no tendr
derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le
quite la luz. Art. 877. Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la
servidumbre legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria, determinada
por mutuo consentimiento de ambos dueos. Art. 878. No se pueden
tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a
menos que intervenga una distancia de tres metros. La distancia se
medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la
ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos
predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo paralelos los dos
planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre ellos. La
servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligacin de no

impedir que llegue luz al predio dominante; y, la servidumbre de vista,
consiste en que el dueo del predio sirviente, no pueda tener ventanas,
balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio
del predio vecino a no ser que intervenga una distancia de tres metros a
lo menos de la lnea divisoria de ambos predios. Caractersticas. 1.- Son
continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho actual del
hombre. 2.- Son aparentes, se pueden percibir. 3.- La servidumbre de
vista es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente, la
obligacin de no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la
lnea divisoria del predio vecino). La servidumbre de Luz, es positiva, por
que impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de dejar hacer,
que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.
Constitucin de las Servidumbres
296
Para determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir:
La natural, se constituye por la natural situacin de los predios; La Legal,
por la sola disposicin de la ley; La Voluntaria, por la convencin.
Jurdicamente, las servidumbres se pueden constituir por ttulo; por
sentencia judicial; por prescripcin Y por destinacin del padre de
familia. 1 Constitucin por ttulo. (art. 882). Las servidumbres
discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes, solo pueden
adquirirse por ttulo. Por lo tanto, cualquier servidumbre, sea continua o
discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por ttulo, y esto,
porque el ttulo es la forma de constitucin que proporciona mayor
certeza. Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio
de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas. Las
servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por
prescripcin de cinco aos. La palabra ttulo, est tomada como
sinnimo de Acto jurdico generador del derecho. Ej. Una compraventa,
permuta, donacin, etc. Para que el dueo del predio dominante pueda
constituir la servidumbre y beneficiarse de ella, debe tener capacidad
para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueo del
predio sirviente pueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad
de enajenar, puesto que esto importa un acto de disposicin de un
derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante debe
someterse a los requisitos que la ley impone para la enajenacin de
estos bienes. Para constituir la servidumbre por ttulo, no se necesita
cumplir ninguna solemnidad especial; en cuanto a su forma, se rige por
las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a ttulo oneroso, se
aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a ttulo
gratuito, las normas de las donaciones o del testamento, segn el caso.
Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica (art. 1801, inc. 2). La

servidumbre constituida por testamento queda subordinada al
cumplimiento de las condiciones que la ley seala para la validez de
stos; cuando la servidumbre se establece por donacin entre vivos, se
necesita escritura pblica, pues no vale la donacin entre vivos de
cualquier especie de bien raz, si no es otorgada por escritura pblica.
(art. 1400). Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes
han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de
una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los
rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
297
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta
excepcin. Art. 1400. No valdr la donacin entre vivos de cualquiera
especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e
inscrita en el competente Registro. Tampoco valdr sin este requisito la
remisin de una deuda de la misma especie de bienes. La ley seala,
que el ttulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento del dueo del predio sirviente (art. 883), sin embargo,
este reconocimiento debe ser expreso. La tradicin de las servidumbres.
(art. 698). La tradicin del derecho real de servidumbre, no se efecta
por la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races, como la
mayora de los derechos reales inmuebles. Art. 698. La tradicin de un
derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura
podr ser la misma del acto o contrato. De acuerdo a la ley, la tradicin
de este derecho real, se hace por escritura pblica, que puede ser la
misma del acto o contrato u otra diferente. Por esto, el art. 52 N2 del
reglamento del Conservador establece que las servidumbres pueden
inscribirse (la inscripcin es facultativa, no obligatoria). Esta inscripcin
se exige por publicidad, no por tradicin. 2 Constitucin por Sentencia
Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general es que las
sentencias judiciales sean declarativas. Sin embargo, en este caso la
sentencia va a constituir una servidumbre, y la nica oportunidad en que
se da esta situacin la encontramos en la particin, art. 1337, regla 5;
en virtud de la cual, el partidor (juez), cuando adjudique los predios a los
asignatarios, puede constituir una servidumbre de trnsito si alguno de
los distintos lotes no tiene salida al comino pblico. Art. 1337. El partidor
liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a
la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas
que siguen: 5 En la divisin de fundos se establecern las servidumbres
necesarias para su cmoda administracin y goce. 3 Constitucin por
prescripcin. (art. 882, inc. 2). Slo las servidumbres aparentes y

continuas se pueden adquirir por prescripcin y se someten a una regla
especial, porque de acuerdo al art. 2512, N2, el plazo de prescripcin
ser siempre de 5 aos, sin importar si se es poseedor regular o
irregular; y este plazo comienza a correr desde que han terminado las
obras que denotan la existencia de la servidumbre. Art. 882. Las
servidumbres discontinuas de todas L. 16.952 clases y las servidumbres
continuas inaparentes slo Art. 1
298
pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial
bastar para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes
pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos. Art. 2512.
Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma
manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se L.
16.952 adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez Art. 1 aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882. 4
Constitucin por destinacin del padre de familia. (art. 881) Nos
remitimos a lo visto. Art. 881. Si el dueo de un predio establece un
servicio continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le
pertenece, y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos
dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo
de la enajenacin o de la particin se haya establecido expresamente
otra cosa. Requisitos. 1 Es necesario que una misma persona sea dueo
de varios predios. 2 Que se constituya un servicio continuo y aparente,
y, 3 Por cualquier razn, los predios pasen a tener dueos distintos.
Extincin de las Servidumbres. (art. 885) Art. 885. Las servidumbres se
extinguen: 1 Por la resolucin del derecho del que las haconstituido; 2
Por la llegada del da o de la condicin, si seha establecido de uno de
estos modos; 3 Por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable
de ambos predios en manos de un mismo dueo. As, cuando el dueo
de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una
nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artculo 881: por el
contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe
servidumbre a otra heredad de uno de los dos cnyuges, no habr
confusin sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas
heredades a una misma persona; 4 Por la renuncia del dueo del predio
dominante; 5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos. En las
servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de
gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto
contrario a la
299
servidumbre. 1 Por la resolucin del derecho del constituyente. Se

aplica en este caso, el principio general que dice que resuelto el
derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe. Esta
causal de terminacin, es privativa de las servidumbres voluntarias, no
opera ni en las naturales, ni en las legales. 2 Por la llegada del da o el
evento de la condicin, si se ha establecido de uno de estos modos. La
regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en
virtud de la autonoma de la voluntad, es posible someter una
servidumbre a un plazo o a una condicin, y en estos casos, cumplido el
plazo o verificada la condicin, terminar la servidumbre. Esta causal
slo opera respecto de las servidumbres voluntarias. 3 Por la confusin,
es decir, por la reunin en una misma persona de la calidad del dueo
del predio sirviente y dueo del predio dominante. La servidumbre podr
continuar con carcter de servicio y no como servidumbre. 4 Por la
renuncia del dueo del predio dominante. Es una aplicacin del art. 12. Y
la renuncia puede ser: Expresa, en trminos formales y explcitos; y,
Tcita, cuando se ejecute un acto que sea incompatible con la
mantencin de la servidumbre. Art. 12. Podrn renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del
renunciante, y que no est prohibida su renuncia. 5 Por haberse dejado
de gozar durante tres aos. Por lo tanto, las servidumbres se extinguen
por su no uso, lo que es verdaderamente excepcional. El fundamento de
esta extincin, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que
proporciona y la ausencia de uso, demuestra que no est prestando
ninguna utilidad. A diferencia de lo que ocurra con la prescripcin
adquisitiva, que slo se aplicaba a las servidumbres continuas y
aparentes; la prescripcin extintiva, hace perder toda servidumbre,
cualquiera que esta sea. Para determinar desde cuando se cuenta este
plazo de tres aos, hay que distinguir: si la servidumbre es discontinua,
el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua,
desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se
entiende por tal, todo acto material que impida el ejercicio de la
servidumbre. Interrupcin de la prescripcin Como la servidumbre sirve
al predio y no al dueo del fundo dominante, cualquiera que goce la
servidumbre en inters del predio dominante interrumpe la prescripcin
que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de
interrupcin lo realice el propietario del predio dominante. Si el predio
dominante pertenece a muchos proindiviso, , el goce de uno de ellos,
interrumpe la prescripcin respecto de los dems (art. 886).
300
Art. 886. Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce
de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra
uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra
ninguno. Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa
sobre la que recae est en mal estado, la servidumbre se va a mantener

siempre que pueda ejercerse antes de los tres aos (si pasan mas de
tres, la servidumbre se extingue).
Derecho registral mobiliario
I.
Concepto de registro conservatorio: institucionalmente, se
entiende por registro el conjunto organizado de instrumentos en que se
va dejando constancia de la titularidad de ciertos bienes o derechos y de
las mutaciones jurdicas que se van produciendo en o respecto de ellos.
Cuando es referido a los bienes inmuebles se le denomina registro
inmobiliario. (de la propiedad inmueble, territorial, raz etc. )
Concepto de derecho registral mobiliario: conjunto de principios y
normas que regulan la organizacin y funcionamiento del registro, la
determinacin de los objetos y actos inscribibles y la forma y efectos de
la inscripcin.
Sistema registral Chileno.
Esta conformado por el Registro Conservatorio de bienes Races .las
normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los
articulo 686 y sgts del C.C y en virtud de los dispuesto en el articulo 695,
en el Reglamento del Registro conservatorio de Bienes Races. (24 junio
del 1857) la naturaleza del Reglamento, se ha concluido por la
jurisprudencia que se trata de D.F.L. dictado por mandato del articulo
695, ley delegatoria.
Su organizacin y funcionamiento estn consignados fundamentalmente
en el citado Reglamento. Sus caractersticas son:
1. Funciona comuna oficina en la cada provincia o en comunas o
agrupacin de comunas de cierta poblacin, sin perjuicio, que en Stgo.
en oficio esta a cargo de tres funcionarios.
2 El Registro es pblico y el Conservador est obligado a dar las copias
y certificados que se le soliciten. Ej. Certificado de dominio vigente de
gravmenes y prohibiciones.
3 lo libros fundamentales que all se llevan son:
El Repertorio.
El Registro, este constituye el sistema, siendo los otros dos

complementarios.
El ndice General.
a.
Repertorio.
Es una especie de libro de ingreso de la oficina. En este libro deben
anotarse todos los ttulos que se le presenten al Conservador, por orden
cronolgico de ingreso, cualquiera sea su naturaleza; es de carcter
anual. La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones
indicadas en el artculo 24.
b.
Registro.
Est integrado por tres libros o registros parciales que lleva el

Conservador:
Registro de propiedad. Se inscriben las traslaciones de dominio
Registro de Hipotecas y gravmenes, en este se inscriben las

hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los
fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes.
Registro de interdiccin y prohibiciones de enajenar. Se inscriben

las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos
relacionados en el artculo 53 n 3
Todos son anuales, los artculos 32 y 33 establece las inscripciones que
deben hacerse en cada libro. Adems en estos se inscribirn tambin las
respectivas cancelaciones, sub- inscripciones y dems concernientes a
las inscripciones hechas en ellos Las caractersticas materiales de estos
libros o registros parciales estn sealadas en los artculos 34 y sgts. Y
son:
Los registros parciales se llevaran en papel sellado de segunda

clase y se organizaran del mismo modo que los protocolos que los
escribanos pblicos.
Se foliaran a medida que se vaya adelantando en ellos
Todos los registros empezaran y concluiran con el ao.
Las inscripciones se harn en cada registro bajo una serie

particular de nmeros, independientes de la serie general del repertorio.
Art 38 Cada uno de los Registros parciales se abrir al principio de

ao con
un certificado en que se haga mencin de la primera inscripcin que va
a hacerse
con l; y se cerrar al fin de ao con otro certificado, escrito todo por el
Conservador en que se exprese el nmero de fojas y de inscripciones
que contiene, el
de las que han quedado sin efecto, las enmendaturas de la foliacin, y
cuanta
particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones y
conduzca a
precaver suplantaciones y otros fraudes.
Cada libro o registro parcial contiene un ndice por orden

alfabtico con los nombres de los otorgantes, este ndice es de especial
importancia practica para la ubicacin de los ttulos y contribuye a
caracterizar el registro adems en un apndice de este ndice se
inventaran los documentos agregados al final del registro.
c.
ndice general.
Permite junto a los ndices de cada libro o registro parcial el
funcionamiento del sistema, en cuanto mediante l se ubican las
inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles. Se
construye por orden alfabtico de los otorgante y se forma a medida que
van hacindose las inscripciones en los tres registros parciales tambin

es anual.
II.
Funcin jurdica:
Cuatro son las funciones jurdicas del Registro:
1.
Realizacin de la tradicin de los derechos reales e inmuebles :
art.686 C.C.
2.
Publicidad de la propiedad raz: persigue como dice el mensaje del
C.C ponerla a la vista de todos, en un cuadro que represente
instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Esta
funcin tiende a conservar la historia de la propiedad raz y permitir el
conocimiento e sus gravmenes, evitndose as los engaos a terceros.
3.
Requisito, garanta y prueba de la posesin de los bienes races:
Sirve de requisito para adquirir la posesin de bienes inmuebles:

Art. 724 : Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio.
Posibilita probar dicha posesin Art. 924
Garanta de conservacin de la posesin : Art. 728 Para que cese

la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente.
Art. 2505: Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos,
sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo.
4.
En algunos casos, es solemnidad e un acto o contrato: en ciertos
casos, desempea adems, el papel de solemnidad de algunos actos
jurdicos que recaen en bienes races: Ej. Donaciones irrevocables,
constitucin de usufructo por acto entre vivos, constitucin de hipotecas.
III.
Ttulos que se deben inscribir y ttulos que se pueden inscribir.
a.
Ttulos que deben inscribirse: cuando la ley dice ttulos que
deben inscribirse se entiende no como una orden a los involucrados en
el titulo o al funcionario sino como una exigencia para el efecto de dicho
acto jurdico; es decir, los interesados siempre son libres para pedir o no
la inscripcin; pero si quieren lograr el efecto jurdico previsto en el
titulo, han de inscribir. EJ: en una CV si se pretende que se verifique la
tradicin de un predio.
Estn enumerados en el artculo 52 del Reglamento:

Art. 52. Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:
1. Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos
de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos
en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se estar a lo
prevenido en el Cdigo de Minera;
2. La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten
bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin
y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin
de la hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de
Comercio;
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados
anteriormente;
4. Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de
rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio
de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil.
A estos, deben agregarse otros que establecen el C.C y el propio
reglamento, por ejemplo, en el articulo 688,en relacin al art. 55 del
Reglamento, respecto a sucesin por causa de muerte.
b.
Ttulos que pueden inscribirse: est referida a ttulos cuyo efecto
fundamental no esta sometido a inscripcin, pero respecto de os cuales,
en lugar de prohibir la inscripcin se permite para aprovechar las
ventajas del registro entre ella la oponibilidad los terceros derivados de
la publicidad que nace al registrarse. Ej. servidumbres y contrato de
arrendamiento.
Estn enumerados en el artculo 53 del reglamento son:
1 toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles.
2 toda condicin suspensiva o resolutoria de otros derechos reales
constituidos sobre inmuebles.
3 todo gravamen impuesto sobre un inmueble diferente de los
mencionados en el art. 52. (ej. Servidumbres)
4 el arrendamiento en el caso del artculo 1962 (cuando se hace por
escritura pblica)
5 cualquier otros acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la
ley.
6 todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo
el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de carcter legal, el
embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio etc. Estas solo podrn
hacerse precio decreto del juez competente.
Cuando la prohibicin de enajenar es de carcter convencional, se ha

discutido la actitud que debe tomar el conservador cuando el obligado a
no enajenar, lo hace y se le pide al conservador que inscriba este titulo:
debe negarse o inscribir?
Primera hiptesis: debera negarse en relacin al artculo 13 del

reglamento que prohbe al conservador inscribir los ttulos legalmente
inadmisibles y este seria uno de esos casos.
Segunda hiptesis: el conservador debe inscribir igualmente la

enajenacin, pues la obligacin de no hacer que fue infringida, importa
sino una infraccin de esa obligacin, que el conservador no es llamado
a controlar. Adems el artculo 13 del reglamento, se refiere a las
inscripciones que por ley son inadmisibles y debe el conservador aludir
cual es el precepto legal que da esta caracterstica a la inscripcin.
( esta posicin sigue la jurisprudencia)
IV.
Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades:
Estas materias estn reguladas principalmente en los ttulos VI y VII del
reglamento, artculos 54 y siguientes.
a.
Comuna (o agrupacin) en que debe practicarse. Es aquella donde
se encuentra ubicado el inmueble (art 54 R. y 687 del C.C.). la
inscripcin del dominio y cualquier otro de los derechos reales en los
artculos 52 n 1 y 2 se har en el registro conservatorio del
departamento en que este situado el inmueble, y si este por su situacin
pertenece a varios departamentos, deber hacerse la inscripcin en la
oficina de cada uno de ellos.
Si el titulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los
registros de todos los departamentos a que por su situacin pertenecen
los inmuebles.
Si se practica en una comuna o agrupacin que no corresponda ella ser
intil, teniendo aplicacin el artculo 696 del C.C. la sancin es nulidad
absoluta.
Si un inmueble tiene parte de el en una comuna y parte en otra, y se
omite la inscripcin en una de ellas, algunos dicen debe tenerse por
inscrito en la parte o porcin respectiva. Pero la jurisprudencia se ha
inclinado por la ineficacia de esta inscripcin y tiene todo el predio por
no inscrito.
En cambio si el titulo es relativo a dos o ms inmuebles, inscrito en una
comuna o agrupacin esa inscripcin es perfecta aunque la inscripcin
para el otro inmueble en su comuna o agrupacin, no se efecte o quede
defectuosa.
Normas respecto de la inscripcin de los decretos de interdiccin y
prohibicin: Art. 56 y 59 R.
b.
Quien puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin. Las
normas bsicas son artculo 60 y 61 R.
No hay norma expresa que diga que debe ser pedida, sin que el
funcionario pueda actuar de oficio (es la llamada rogacin); pero de
diversas disposiciones se desprende as, por ejemplo el articulo 12 del R.
seala: el conservador inscribir en el respectivo registro los ttulos que
al efectos se le presenten el articulo 15 y 21 tambin utilizan la
expresin que se presenten que se le presentaren.
Esta facultado para actuar de oficio en rectificaciones de errores,
omisiones o cualquiera modificacin equivalente (art 88). En las
cancelaciones expresamente se le niega la actuacin de oficio (art 92).
Respecto de las personas que pueden solicitar la inscripcin, los
interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros
o de sus representantes legales. (art.60)
Solo si la inscripcin se pide para transferir el dominio de una inmueble
o de algn otro derecho real comprendido en el articulo 52 numero uno,
ser necesario que el apoderado o representante legal presente en el
titulo de su mandato o de su representacin; en las inscripciones de otro
genero bastara que exhiban la copia autentica del titulo en virtud de la
cual demandan la inscripcin. (Art. 61)
c.
Categora de instrumento con los que se requiere inscripcin
(solemnidades) /art. 57 R.
La inscripcin debe ser solicitada exhibiendo copia autentica del titulo o
del decreto judicial en su caso con certificacin al pie del respectivo
escribano que acredite ser ejecutorios. Se exhibirn tambin los dems
documentos necesarios sean pblicos o privados, esta disposicin junto
a otras a desarrollado el concepto de minutas se entiende por tal, un
instrumento privado, suscrito por los interesados y relativo a
inscripciones en el Registro la funcin de las minuta es suplir
designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito
de estar firmadas por quienes tengan inters en su contenido. El artculo
82 seala que aun la falta absoluta en los ttulos de las designaciones
legales requiere escritura pblica.
Caso de los instrumentos otorgados en el extranjero: no se inscribirn
sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su
autenticidad conforme a los artculos 16, 17 y 18 del C.C. salvo si estos
han sido pasados o se hubiesen dado con sello de la legacin o
consulado, por un ministro plenipotenciario, un encargado de negocios,
secretario de legacin u otro que tenga titulo expedido por el Presidente
de la Republica. Y finalmente que el ministro de Relaciones Exteriores
haya abonado la firma autorizante.
Caso en que hayan varios acreedores y deudores: se har una sola
inscripcin si hay entre aquellos unidad de derechos o si son estos
solidarios o indivisibles la obligacin.
De la forma a proceder a la inscripcin
1.
Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito se
mencionara la precedente inscripcin en la nueva.
2.
Si la inscripcin se refiere a minutas o documentos que no se
guarden en el registro o protocolo de una oficina pblica se guardaran
dichas minutas o documentos en el archivo del conservador, bajo su
custodia y responsabilidad. Ej. Planos de divisin de bienes races.
3.
Solo inscribir copias autorizadas de escrituras pblicas y
sentencias judiciales.
4.
En el acto de recibir el conservador la copia autentica, anotar su
extracto en el repertorio, bajo el numero que le corresponde segn el
orden de su presentacin y con las enunciaciones enumeradas en el
articulo 24 que seala : cada pagina del repertorio se dividir en cinco
columnas, destinadas a recibir las enunciaciones siguientes:
1 nombre y apellido de la persona que presenta el titulo.
2 la naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata
de hacerse
3 la clase de inscripcin que se pide Ej. Si es de dominio o de hipoteca.
4 la hora da y mes de la presentacin.
5el registro parcial (libro) en que, segn el articulo 32 debe hacerse la
inscripcin, y el nmero que en el corresponde.
5.
Si dos o ms personas demandaren a un mismo tiempo inscripcin
de igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas se
anotaran bajo el mismo nmero.
6.
Las partidas de inscripcin en cada registro parcial (libro) se
colocaran bajo el nmero que se les haya asignado en el repertorio.
7.
Tendr cada inscripcin al principio en el margen de la izquierda
una anotacin que exprese la naturaleza del titulo y el nmero que le
corresponda en el repertorio.
8.
Las sumas se escribirn en guarismos y en letras y no se usaran
jams abreviaturas.
9.
Verificada la inscripcin el conservador devolver su titulo al
requirente, con nota de haberse inscrito, del registro, nmero y fecha de
la inscripcin, la fecha de la nota y la firma del Conservador. Se har
adems mencin 4en la predicha nota del contenido de las minutas o
documentos que segn el artculo 85 deben quedar en poder del
Conservador.
10.
El interesado, si quiere, podr ocurrir con la copia ante el
escribano originario, quien ser obligado a trasladar la nota al margen
de la escritura matriz.
11.
A continuacin de la ltima palabra del texto de la inscripcin,
seguirn las firmas de las partes en los casos que fueren necesarias,
debiendo cerrar la inscripcin la firma del conservador.
V.
Inscripciones, sub-inscripciones, cancelaciones y reinscripciones.
Roles de la inscripcin conservatoria.
a.
Confeccin y contenido de las inscripciones. Esta regulada en los
artculos 73, 75 a 77.
En los que se refiere al contenido, la inscripcin es fundamentalmente
un extracto o resumen del titulo de que se trata, variando las menciones
segn la naturaleza del ttulo (690, 696. C.C. 78 al 82 R.)
El Reglamento no contiene una norma clara que obligue al conservador a
practicar una inscripcin por cada inmueble, el problema se plantea
cuando un solo titulo se refiere a dos o mas inmuebles, por ejemplo en
una escritura se venden dos o mas predios, pareciere que debe
practicarse una inscripcin por cada predio, pero en la prctica no
siempre es as, especialmente cuando una persona adquiere dos o mas
inmuebles contiguos.
La situacin es diversa cuando se fusionan dos o ms predios, pues en
tal caso corresponde hacer una nueva inscripcin, dando cuenta de la
fusin, o al menos anotar al margen de cada inscripcin el nmero de
archivo del plano y de la resolucin municipal que aprob la fusin si los
inmuebles fueren urbanos.
La ausencia de menciones en el ttulo: el R. seala la forma de suplirlos.
Haremos mencin a los Linderos y los datos de la inscripcin precedente.
En cuanto a los linderos su designacin constituye un elemento
importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de
determinacin del objeto en este caso, procede la negativa del
conservador por la causal del artculo 13, deber el interesado suplir el
defecto por escritura pblica complementaria o segn su caso por una
minuta.
En cuanto a los daros de la inscripcin precedente, su funcin es
menester para el encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se
concluye que tambin el conservador debe negarse a escribir si falta la
designacin, debiendo el interesado suplir el defecto como lo indica el
articulo 82, la negativa del conservador se fundamentara en el articulo
13.
Qu debe contener una inscripcin?
1.
La inscripcin de los ttulos de propiedad y derechos reales
contendr: art 78 copiar Art. 78. La inscripcin de ttulos de propiedad y
de derechos reales,
contendr:
1. La fecha de la inscripcin;
2. La naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el
original;
3. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes;
4. El nombre y linderos del fundo;
5. La firma del Conservador.
Si se pidiere la inscripcin de un ttulo translaticio del dominio de un
inmueble o de alguno de los derechos reales mencionados en el artculo
52, nmero
1; y en el ttulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un
tercero para
hacer por s solo el registro, ser necesario adems que las partes o sus
representantes firmen la anotacin.
En las transferencias que procedan de decretos judiciales no hay
necesidad de
que las partes firmen las anotaciones.
2.
Lainscripcion de un testamento art 79
3.
La inscripcion de una sentencia o decreto
4.
La inscripcion de una acto legal de particin
5.
La inscripcion de la hipoteca contendr art 81
b.
Sub-inscripciones
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario resolver
o efectuar una vez practicada la inscripcin, se salvan a su margen
derecho, mediante la sub- inscripciones (art 88, 89 y 91R.)
Si la sub-inscripcin se basa en un nuevo ttulo debe practicarse nueva
inscripcin, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque
entonces ser siempre sub-inscripcin lo que se practicar.
c.
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. Las cancelaciones se
efectan mediante sub- inscripciones, es decir, por notas marginales. En
esta materia debemos tener presente el artculo 728 que seala: para
que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele,
sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente
A su vez, el articulo 91 seala: son igualmente objeto de sub-inscripcin
las cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas
por la justicia.
En el caso del artculo 728 no es indispensable para la cancelacin, la

subinscripcin a que se refiere el artculo 91, pues opera dicha
cancelacin por la sola inscripcin posterior.
d.
Reinscripciones
Consiste en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin
cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo,
cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las
inscripciones prescritas en el articulo 688 del C.C. y 55 del R. ; el
adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha inscripcin es
ineficaz, conforme al artculo 696 del C.C. (no se transfiere el derecho de
que se trata en los artculos anteriores de este, sin que se hayan hecho
las inscripciones ordenadas. ) para conferir la posesin sobre el
inmueble( adems, en el registro la inscripcin que antecede a la del
adquirente, ser la del causante, en lugar de la inscripcin hecha en
favor del heredero que no se ha efectuado, presentndose por ende un
corte en la lgica continuidad de la posesin inscrita).posteriormente,
para subsanar la situacin, el heredero efecta aquellas inscripciones.
Luego, el adquirente solicita que se reinscriba el inmueble a su
nombre, de manera que ahora, quede su inscripcin debidamente
encadenada a la del heredero y a de los anteriores.
La reinscripcin opera tambin en los casos llamados de formacin de
fundos o se fusin de inmuebles en que el propietario de dos o mas
inmuebles contiguos inscritos cada uno a su nombre los reinscribe
mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola
inscripcin.
Otro caso en que operan reinscripciones, es aquel en el que se crean
nuevos conservadores de bienes Races, siendo necesario realizar el
traslado de las inscripciones, al nuevo conservador.
Vi. Inscripciones a la que da lugar la sucesin por causa de muerte
La inscripcin adems de su objetivo primordial que es servir de
tradicin delos derechos reales e inmuebles, tiene otras finalidades,
como la de dar publicidad a la propiedad raz tal ocurre con las
inscripciones que se requieren a propsito de la sucesin por causa de
muerte y de la prescripcin adquisitiva.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, produce el
traspaso de los bienes del causante al heredero por el ministerio de la
ley en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata y
desde este momento tambin se adquiere la posesin de la herencia
aunque el heredero la ignore( 722 C.C); cada asignatario se reputa haber
sucedido inmediata y exclusivamente al causante (1344 C.C.) de todas
estas disposiciones se desprende que el heredero adquiere el dominio y
la posesin legal de los bienes por el modo de adquirir sucesin por
causa de muerte, por tanto el heredero no necesita de tradicin.
En el momento de deferirse la herencia, de operar la delacin de la

misma la posesin de ella se confiere al heredero por el ministerio de la
ley; pero esta posesin legal segn el articulo 688 no habilita al heredero
para disponer de manera alguna de un inmueble hereditario, en efecto,
para que pueda ocurrir esto es necesario realizar las inscripciones
previstas tanto en la ley 19.903 como en el articulo 688 del C.C.
Tales inscripciones son:
1.
El decreto judicial o la resolucin administrativa que da la
posesin efectiva de la herencia.
El decreto judicial se inscribe en el Registro De Propiedad del
Conservador de la comuna o agrupacin de comunas en que se
encuentre en tribunal que lo dicto; la resolucin administrativa se
inscribir en el Registro nacional De Posesiones Efectivas que depende
del Servicio de Registro Civil. Asimismo el director Regional del Registro
Civil correspondiente emitir un certificado dando cuenta de haberse
otorgado la posesin efectiva de la herencia intestada, certificado que
debe acompaarse al C.B.R. del ltimo domicilio del causante, para
inscribir tambin la resolucin administrativa, en el registro de
propiedad. El decreto judicial tambin se inscribir en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas. Para la insercin en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas de las resoluciones judiciales que
confieren las mismas, tratndose de las sucesiones testadas, deber
darse cumplimiento a lo preceptuado en el artculo 882, inciso 3, del
Cdigo de Procedimiento Civil, que reza: Hechas las publicaciones a que
se refieren los incisos anteriores y previa agregacin de una copia
autorizada del inventario, el tribunal ordenar la inscripcin de la
posesin efectiva y oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificacin
dando conocimiento de este hecho.
Conforme a lo expuesto, nos queda en claro que tras la vigencia de la
Ley 19.903, toda posesin efectiva tendr siempre dos inscripciones,
una en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, a cargo del Registro
Civil e Identificacin, y otra en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Races competente.
El procedimiento para solicitar, obtener e inscribir la posesin efectiva y
las diligencias para el pago del impuesto a las herencias o para dictar la
resolucin que declare exenta de dicho pago a la herencia, est sealado
en la Ley 19.903, en el CPC (artculos 866 y siguientes) y en la Ley
nmero 16.271, sobre impuesto a las herencias y donaciones.
2 Si la sucesin es testamentaria, se inscribir tambin el testamento,
en el Registro de Propiedad del mismo Conservador de Bienes Races en
que se hubiere inscrito el auto de posesin efectiva. En virtud de la
inscripcin del decreto que concede la posesin efectiva y del
testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles.
3 La inscripcin especial de herencia (artculo 688 nmero 2): se
practica con el mrito de la primera inscripcin o de las dos primeras
inscripciones. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a

nombre de todos los herederos, en el Registro de Propiedad del
Conservador de la Comuna o agrupacin de comunas en que est
situado el inmueble; si abarca el territorio de dos o ms Conservadores,
la inscripcin debe efectuarse en el Registro de todos ellos. En virtud de
esta inscripcin, los herederos pueden disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios.
En el mismo Conservador, volvern a inscribirse el decreto de posesin
efectiva y el testamento, si lo hubiere.
Cabe sealar que de conformidad al artculo 30 de la Ley nmero 16.271
de Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones, si la sociedad
conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cnyuges, los
bienes races de aqulla debern inscribirse en el Conservador
respectivo, a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos del
difunto.
4 La inscripcin especial del acto de particin (artculo 688 nmero 3),
por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un inmueble; la
inscripcin se efecta en el o en los mismos Registros en los cuales se
verific o verificaron las inscripciones especiales de herencia. Sin esta
inscripcin, no podr el heredero adjudicatario disponer por s solo de los
inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Cabe indicar que de conformidad al CPC, todo acuerdo de las partes o
resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe
reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse
su inscripcin en el Conservador (recordemos que al Conservador slo
pueden presentarse ttulos autnticos para su inscripcin).
A diferencia de las anteriores, sta inscripcin puede obviarse. En efecto,
puede ocurrir que los herederos resuelvan enajenar de consuno los
inmuebles hereditarios. En tal caso, no habr particin ni adjudicaciones
subsecuentes (si se enajena, operar en favor del tercero adquirente un
ttulo traslaticio de dominio; si se adjudica el inmueble a uno de los
comuneros hereditarios, operar un ttulo declarativo de dominio, y no
habr enajenacin).
Con las tres (si no hubo testamento) o cuatro (si hubo testamento)
inscripciones anteriores y la del causante que las precedi, se puede
entonces seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes
perteneci al causante, luego a sus herederos y por ltimo se radic en
el patrimonio de uno solo de ellos o de un tercero.
Como indicbamos, la adjudicacin de un inmueble hereditario a uno de
los herederos no es un acto de disposicin. Inicialmente, la Corte
Suprema lleg a la conclusin contraria, al declarar nula la adjudicacin
de un bien raz sin que previamente se hubieren practicado las
inscripciones sealadas en el art. 688 del CC. Este error jurdico se
enmend sin embargo, y la jurisprudencia posterior reconoci que la
adjudicacin a un heredero no importa disposicin, o sea enajenacin,
sino simplemente una singularizacin o individualizacin del dominio que

perteneca al adjudicatario en la comunidad, la radicacin de los
derechos cuotativos en bienes determinados. Por tanto, la falta de
posesin efectiva de la herencia y de la inscripcin especial de la misma
a nombre de todos los herederos, no anula la adjudicacin que opera en
favor de uno de ellos.
Alcance y sancin del art. 688.
En conformidad a este precepto, la posesin legal de la herencia no
habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble,
mientras no se verifiquen las inscripciones que seala el artculo.
Se plantea entonces el problema de determinar cul es la sancin a la
contravencin del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse
practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La
Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los aos:
1 En un principio, la Corte resolvi que la sancin recaa sobre el
contrato o ttulo traslaticio de dominio otorgado por el heredero al
tercero y que esta sancin era la nulidad absoluta, porque se infringan
las normas de organizacin del Registro Conservatorio, que son de orden
pblico. Y agreg ms tarde la Corte Suprema que la prohibicin de
disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no slo las
enajenaciones voluntarias, sino tambin las ventas forzadas que se
efectan en juicio ejecutivo, pues la ley no haba hecho distingos (se
trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a
su muerte, venci el plazo para pagar la obligacin caucionada, y como
los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabl juicio
ejecutivo y sac a remate la propiedad. El remate fue anulado por la
Corte Suprema, en atencin a que los herederos no haban practicado
las inscripciones del art. 688).
2 En una segunda interpretacin, la Corte Suprema modific la
conclusin anotada respecto a las enajenaciones forzadas, sealando
que la prohibicin del art. 688 slo se refiere a los actos voluntarios
celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las
enajenaciones forzadas, puesto que el artculo expresa con claridad que
los herederos son los que no pueden disponer, limitacin que no puede
hacerse extensiva a la justicia; se observ que de haberse mantenido el
primer criterio, los herederos del deudor, con negarse a inscribir,
paralizaran toda ejecucin en su contra y se libraran de cumplir las
obligaciones que les transmiti el causante. Ello resulta jurdicamente
inadmisible.
3 En una tercera interpretacin, la Corte Suprema declar que la
palabra disponer est tomada en el art. 688 en su sentido natural y
obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra;
en otras palabras, enajenacin en su sentido restringido; la venta no
importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En
consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse
cumplido previamente con las inscripciones del art. 688, es vlido. Lo

que es nulo sera la tradicin subsecuente, si se efecta. Se podra
argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohbe la venta de
las cosas cuya enajenacin a su vez est prohibida por la ley, pero en
respuesta a lo anterior y en abono al fallo, podra contra-argumentarse
que el art. 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa de requisito.
4 Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la
doctrina asentada por la Corte Suprema. Estableci que el art. 688 se
refiere a la tradicin del dominio de los bienes races, por estar
comprendido en el prrafo que de ella trata, y que no puede atribursele
un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la prohibicin
de disponer impuesta a los herederos antes de la realizacin de las
inscripciones, no puede aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al
modo de adquirir, a la tradicin.
5 Una quinta interpretacin llega a una solucin ms aceptable para la
doctrina. La Corte Suprema haba concebido el art. 688 como norma
prohibitiva, cuando en realidad es imperativa de requisitos. La sancin,
por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la
establecida en el art. 696. Este artculo, refirindose a los que lo
preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los ttulos
cuya inscripcin en dichos artculos se prescribe no darn o transferirn
la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se
efecte. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el
art. 688, la inscripcin que obtenga quien adquiri del heredero,
adolecer de una TRANSITORIA INEFICACIA. No conferir a dicho
adquirente la posesin sobre su derecho, mientras no se efecten las
inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripcin del
adquirente, demuestra que en ningn caso la sancin podra ser la
nulidad absoluta, porque sta excluye la ratificacin, figura que opera en
definitiva, al menos tcitamente, al verificarse las inscripciones que
ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripcin hecha en favor del
adquirente.
Pero la discusin en la doctrina ha continuado. Se sealan dos
objeciones a la ltima solucin de la jurisprudencia:
1 Que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al
tercero mientras la inscripcin no se efecta, no se refiere al art. 688,
pues se est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el
dominio, a las que son tradicin, objetivo que no persiguen las
inscripciones del art. 688.
2 Que la solucin de la jurisprudencia asegura que mientras las
inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del
derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin
que previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el
ttulo y la inscripcin que dicho tercero obtenga a su nombre seran
vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no
adquirira el dominio ni la posesin. Se tratara entonces de un MERO

TENEDOR. La solucin conducira entonces a la inestabilidad de los
derechos. El resultado prctico del criterio jurisprudencial se traduce en
la necesidad en que queda colocado el tercero que adquiri del
heredero, de REINSCRIBIR el ttulo traslaticio, una vez que el heredero
haya obtenido la posesin efectiva y practicado las inscripciones del
caso. Y este procedimiento de reinscripcin, se agrega, carece de base
legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones.
Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a
la posesin efectiva del respectivo derecho, es decir del derecho de
dominio, que no se adquiere mientras no se verifiquen las inscripciones,
no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa,
de manera que la inscripcin en favor del tercero hecha sin haberse
efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo
ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble, con lo que podra
adquirirse por prescripcin si pasa el tiempo y los herederos no practican
las inscripciones del art. 688.
Otra solucin que se desprendera de los principios generales, sera que
la enajenacin del heredero en favor del adquirente estara viciada de
nulidad relativa, porque se habran omitido ciertos requisitos (las
inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en consideracin a la
CALIDAD de heredero de quien enajena. Esta nulidad se saneara con la
confirmacin o ratificacin del heredero, de la tradicin efectuada,
mediante el cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden
del registro, bastara una simple anotacin marginal que aluda a la
ratificacin, hecha en la inscripcin confirmada. Con esta solucin, no
sera necesaria la reinscripcin.
Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin a la infraccin del art.
688 ha sido impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 aos,
mientras que del tenor del art. 688 se desprende que la falta de
inscripciones hereditarias jams se sanea, pues el precepto seala que
el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles
hereditarios, MIENTRAS no procedan las inscripciones hereditarias.
En la prctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un
inmueble sin haber cumplido con las normas preceptuadas en el artculo
688, no queda otra va que proceder a resciliar el contrato, y celebrar
uno nuevo, pero slo despus de haber practicado las inscripciones
hereditarias.
CEDULA 10 La posesin y sucesin por causa de muerte sus principios
LA POSESIN La posesin se encuentra definida en nuestro cdigo en el
art. 700. Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal
tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no

justifica serlo. Lo normal es que la posesin se encuentre unida al
dominio, es decir, que el poseedor y el dueo sean la misma persona y
como la ley presume lo normal, el art. 700, inc. 2, establece que el
poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo
(presuncin simplemente legal). Puede ocurrir que el poseedor, no sea
en realidad dueo y en este caso existen dos posibilidades: a)Que el
poseedor est convencido que es dueo y en ese caso est de buena fe;
y, b). Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es
dueo. pero acta como si lo fuera y en ese caso est de mala fe. La
esencia de la posesin, es que el poseedor en todo momento debe
posesin y pasa a convertirse en mero tenedor. La ley en el art. 700 al
definir la posesin, dice que es la tenencia de una cosa determinada, por
lo que se est refiriendo a las cosas corporales; sin embargo, de acuerdo
al art. 715, las cosas incorporales tambin pueden ser objeto de
posesin y esta se llama cuasi posesin. Art. 715. La posesin de las
cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal. Las cosas incorporales pueden ser
derechos reales y derechos personales. Respecto de los primeros, (D
REALES)todos los autores estn de acuerdo en que se pueden poseer y
as la propia ley, respecto del derecho real de herencia, dice que los
herederos tienen la posesin legal de la herencia al momento de morir el
causante, y la posesin de los derechos reales, se manifiesta por el
ejercicio o uso que se hace de ellos. En relacin a los segundos,(D
PERSONALES) la doctrina discute si son o no susceptibles de posesin.
Hay autores que consideran que stos se pueden poseer y se
fundamentan en el art. 1756, donde se habla del poseedor del crdito;
sin embargo, la mayora de la doctrina, estima que los derechos
personales, no son susceptibles de posesin, por las siguientes razones:
203
Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en
arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de
ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas
que hubiere pactado el marido. Es aplicable a este caso lo dispuesto en
los incisos 7. y 8. del artculo 1749. a). Cuando la ley habla del
poseedor del crdito, no se estara refiriendo a la posesin en sentido
tcnico, sino que lo estara haciendo en referencia a la persona que tiene
en su poder el documento donde consta el crdito. b). Estos autores
sealan que la posesin de los derechos se manifiesta por su ejercicio y
goce prolongado y los derechos personales por su ejercicio se extinguen,
no admiten un goce prolongado y por lo tanto no podran poseerse. c).
Una razn de texto, en el mensaje del Cdigo, se dice que el

derecho personal, un crdito. d). El art. 2498 seala que se ganan por
prescripcin el dominio de los otros derechos reales y no menciona a los
personales, lo que estara indicando, que los derechos personales no
pueden poseerse y por ese motivo no podran ganarse por prescripcin.
derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Elementos de
la posesin. Dentro de la teora clsica, seguida por nuestro cdigo, la
posesin consta de dos elementos con fisonoma propia e independiente:
el corpus y el animus. El primero. Es el elemento material, fsico u
objetivo de la posesin, es un poder fsico o potestad de hecho que se
tiene sobre la cosa; y, est representado por el apoderamiento de la
cosa, por la tenencia de sta. Savigny afirma que el corpus no supone
necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa poseda;
consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la
posibilidad fsica de disponer materialmente de la cosa, en forma directa
e inmediata.
204
palabra tenencia. Animus domini. Es el elemento intelectual,
inmaterial o subjetivo de la posesin. Consiste en comportarse respecto
de la cosa como seor y dueo; el poseedor debe tener un
comportamiento inequvoco de dueo, nunca puede reconocer el
dominio ajeno. La doctrina discute, acerca de cual de los dos elementos
es mas importante. Con todo, los autores estn de acuerdo en que para
iniciar la posesin se requiere del corpus y del animus, pero surge la
duda de determinar, si tambin estos dos elementos deben darse
para ,mantener la posesin. Savigny, considera que la posesin se
pierde si no se tiene el animus, porque ste sera el elemento mas
importante. Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental,
y sin l, se pierde la posesin. Nuestro cdigo sigue la escuela subjetiva
de Savigny; por lo tanto, si se pierde el animo, se pierde la posesin,
aunque se mantenga el corpus. Semejanzas entre la posesin y la
propiedad: 1 Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un
propietario sobre la totalidad de la cosa. 2 Tanto la propiedad como la
posesin recaen sobre cosa determinada. 3 Ambas estn protegidas por
acciones. La propiedad, por la accin reivindicatoria, y la posesin, por

los interdictos posesorios. 4 Tanto el poseedor como el dueo, pueden
usar, gozar y disponer. Diferencias. 1 El dominio supone una relacin
jurdica, es un derecho; la posesin una relacin de hecho. 2 El dominio
se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente debe operar
uno de ellos. La posesin se puede iniciar por varios ttulos. 3 Estn
protegidos por acciones diferentes.
205
Ventajas de la Posesin. a). La posesin est amparada por una
presuncin de dominio simplemente legal, consagrada en el art. 700,
inc. 2, en virtud de la cual, si alguien alega que el poseedor no es
dueo, deber probarlo, el peso de la prueba incumbe a quien duda de
la calidad de dueo del poseedor. b). La posesin habilita para ganar el
dominio a travs de la prescripcin. Si la posesin es regular, permitir
adquirir el dominio por la prescripcin ordinaria (que es de 2 aos para
los muebles y 5 aos para los inmuebles). Si en cambio la posesin es
irregular, facultar para adquirir el dominio por la prescripcin
extraordinaria, que ser de 10 aos. c). Si el poseedor es vencido en el
juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no est obligado a
restituir los frutos y no se responder de los deterioros, a menos, que se
haya aprovechado de ellos. La buena fe termina al momento de
contestar la demanda. d). La posesin de los bienes races y de los
derechos reales constituidos sobre ellos est protegida por los
interdictos o acciones posesorias. e). La ley concede a cierto poseedor
regular la accin reivindicatoria, que para estos efectos se llama accin
publiciana. Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples
discusiones que suscita la posesin est la que versa sobre si ella es un
hecho o un derecho. Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que
la posesin es un mero hecho, porque se funda en circunstancias
materiales. Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y
considerada en s misma la posesin es un mero hecho, porque se funda
en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podra
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las
consecuencias jurdicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los
cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
un inters jurdicamente protegido. En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis
Claro Solar, sostienen que la posesin es un estado de hecho al que la
ley asigna efectos jurdicos. Hugo Rossende, sostena que la posesin es
un hecho, por las siguientes razones: 1 Consta en las actas del cdigo,
que Bello en esta materia sigui el criterio de Pothier y para l la
posesin era un hecho.

tampoco es real, porque el poseedor no puede
206
oponer su posesin ante el verdadero dueo y una de las caractersticas
de los derechos reales es que se pueden oponer contra cualquier
persona. 3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho
o de facultad; as por ej. el art. 582 al definir el dominio, habla de
facultad; sin embargo, en el art. 700, al definir la posesin habla de
tenencia, con lo que se estara aludiendo a un hecho fsico. Art. 582. El
dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de
la cosa, se llama mera o nuda propiedad. 4 si bien la posesin esta
protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger el
dominio aparente que existe en la posesin, porque lo normal ser, que
el poseedor sea dueo. Clasificacin de la posesin. I.- La posesin
puede ser regular o irregular. Posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista
despus de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es
tambin necesaria la tradicin (art. 702). Art. 702. La posesin puede ser
regular o irregular. Se llama posesin regular la que procede de justo
despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de
buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de
dominio, es tambin necesaria la tradicin. La posesin de una cosa a
ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del
ttulo. Posesin irregular es la que carece de uno o mas de estos
requisitos (art. 708), o sea, es la posesin a la que le falta el justo ttulo,
o la buena fe, o la tradicin si el ttulo traslaticio de dominio. Art. 708.
Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos
sealados en el artculo 702.
207
II.- Posesin Util y Posesin Intil. La Primera habilita UTIL para llegar al
dominio, por medio de la prescripcin, estando protegida por aciones
posesorias. Esta se subclasifica a su vez es Posesin Regular y Posesin
Irregular. La Segunda no habilita INUTIL para llegar al dominio por la
prescripcin, ni ordinaria ni extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez,
en Posesin Violenta y Posesin Clandestina. Posesin Util Regular, Esta
Posesin habilita, como se dijo, para adquirir el dominio por la
prescripcin ordinaria, y esta definida en el Art. 702 Inciso 2. Asimismo,
es menester que esta se haya iniciado sin violencia y se ejerza sin
clandestinidad, concurriendo los siguientes requisitos positivos: Justo

Ttulo y Buena Fe. Estos requisitos tienen la caracterstica de ser
indispensables. Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe haber
operado la respectiva tradicin. Por lo tanto, en la Posesin Regular
existen dos requisitos indispensables (Justo Ttulo y Buena Fe), y uno
eventual (Que al ser invocado un ttulo traslaticio de dominio, debe
haber operado la Tradicin). El Justo Ttulo, La Ley no define lo que debe
entenderse por Justo Ttulo, sino que se limita a enumerar los casos de
ttulos injustos. En efecto, el Art. 704 enumera los nicos casos de ttulo
que se consideran injustos, esta enumeracin tiene dos caractersticas:
Art. 704. No es justo ttulo: 1 El falsificado, esto es, no otorgado
realmente por la persona que se pretende; 2 El conferido por una
persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo; 3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que
debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido; y 4 El meramente putativo, como el del heredero
sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al
heredero putativo a quien por LEY 19903 decreto judicial o resolucin
administrativa se haya Art. 16 N 2) otorgado la posesin efectiva,
servir de justo ttulo D.O. 10.10.2003 el decreto o resolucin; como al
legatario putativo el NOTA correspondiente acto testamentario que haya
sido legalmente ejecutado.
208
aparecen, y b.- Es Genrica, porque no se refieren a una situacin en
particular. La palabra Ttulo, la ley la toma de distintas maneras, a saber,
como sinnimo de acto jurdico; de instrumento; y en la posesin, como
sinnimo de causa o antecedente jurdico. Pothier, dice que el Ttulo de
la posesin, es todo acto o contrato a consecuencia del cual, una
persona ha entrado en posesin de la cosa y es la causa que justifica o
en que se funda la posesin. Cuando se entiende que el ttulo es
justo ?. No existe acuerdo en la doctrina. Don Victorio Pescio, seala que
son justos ttulos los que consisten en un acto o contrato traslaticio de
dominio, seguido de la tradicin y que sirven para crear en el adquirente
la conviccin o razonable creencia que se ha adquirido la propiedad;
Aunque esta creencia puede ser equivocada. Alessandri, por su parte
sostiene que por justo ttulo se entiende, todo hecho o acto jurdico que
por su naturaleza, o por su carcter de verdadero, es apto para atribuir
en abstracto el dominio. Otros autores, sealan que el justo ttulo es
aquel exento de vicios. Caractersticas del Justo Ttulo, Se desprenden de
lo que regla el Art. 704, deben concurrir copulativamente, y son las
siguientes: a.- El Justo Ttulo debe ser autntico. b.- Debe ser real; y c.Debe ser vlido. Los Ttulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una
o mas de las caractersticas anteriores; o no son autnticos; o no son

vlidos, o no son reales. La doctrina seala que los ttulos injustos, se
caracterizan porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
trasferencia del dominio. Por lo tanto, el ttulo es injusto cuando adolece
de un vicio, o cuando no tiene valor respecto de la persona a quien se
confiere. Ttulos injustos que menciona el Art. 704. N 1 El Falsificado, es
decir, no otorgado realmente por la persona que se pretende; en este
caso el ttulo no es autntico. La Falsificacin puede tener diversos
significados, y en este caso la ley se esta refiriendo, al ttulo que no ha
sido realmente otorgado por la persona que se alega o que se pretende.
209
la venta de cosa ajena. Adems, el Art. 730 en su Inciso 2. Se pone
precisamente en el caso de que una persona no se atribuya el nombre
de otra, pero enajene la cosa; en este caso el tercer adquirente no
adquiere el dominio, pero si la posesin de la cosa. Art. 730. Si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo
de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y
pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar
y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripcin. El Art. 682 y 683 expresamente sealan
que si el tradente no es dueo, la tradicin vale, lo que ocurre es que el
adquirente, no adquiere el dominio, pero si puede iniciar posesin,
porque habr justo ttulo. Art. 682. Si el tradente no es el verdadero
dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el
dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin. Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio
de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho. El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una
suplantacin, en que una persona se haga pasar por otra, as por
ejemplo la jurisprudencia ha sealado que esta caso se presenta cuando,
una escritura pblica aparece autorizada por un Notario distinto del que
efectivamente la autoriz. N 2 Establece que no es justo ttulo, el
conferido por una persona, en calidad de mandatario o representante
legal, de otra sin serlo. En este caso, el ttulo no es autntico al igual que
el del caso anterior. Esta situacin se presenta, cuando una persona
acta en representacin de otra sin estar facultada, ni por ley, ni por

ella, o bien cuando se exceden los trminos de la representacin, se
excede en sus atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que
dispone de un bien raz de su hijo, perteneciente ste a su peculio
profesional.
210
excedindose de los lmites de su representacin. N 3 No es justo ttulo
el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo
ser autorizada por un representante legal, o por decreto judicial, no lo ha
sido. En este caso el ttulo no es vlido. La Corte Suprema ha sealado
que la expresin como que empresa la ley, es sinnimo de por
ejemplo, y por lo tanto, los dos casos que menciona este nmero, se
sealan en forma meramente ejemplar, aplicndose esta disposicin a
todos los casos en que exista un vicio de nulidad. Los dos ejemplos que
establece la ley en este numeral, son de nulidad relativa. Sin embargo,
la mayora de los autores est de acuerdo, en estimar que tambin
habra ttulo injusto cuando el vicio es de nulidad absoluta, y ello porque
la ley no distingue, y adems, porque si es injusto el ttulo viciado de
nulidad relativa, con mayor razn deber serlo el que est afecto a un
vicio de nulidad absoluta. Con todo, algunos autores ponen en duda lo
anterior, porque el Art. 705 seala que el ttulo que en principio fue nulo,
se puede validar por la ratificacin, y esta solo opera en la nulidad
relativa Art. 705. La validacin del ttulo que en su principio fue nulo,
efectuada por la ratificacin, o por otro medio legal, se retrotrae a la
fecha en que fue conferido el ttulo. N 4 No es justo ttulo, el meramente
putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc. En este caso el ttulo no es real. La ley en este nmero se
refiere a los ttulos putativos o aparentes, que son aquellos en cuya
existencia cree la persona que lo invoca, pero que no existen en
realidad, y la ley coloca dos ejemplos de ttulos putativos. 1 Ej. el
heredero aparente, que no es en realidad tal; es el se encuentra en una
situacin especial, en este caso, la regla general es que el pueda
de 10 aos, y ello por aplicacin del art. 2512 N1. Art. 2512. Los
derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera
que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
211

que distinguir: Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira en
diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del
artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.
la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos. 2 Ej. El legatario
putativo, la ley establece en el art. 704 N 4, inc. 2, que a este legatario
le va a servir de justo ttulo, el acto testamentario que haya sido
reconocido judicialmente. Este reconocimiento, puede ser voluntario o
forzoso, porque la ley no distingue. La ley no lo dice expresamente, pero
todos los autores, estn de acuerdo en que se refiere al legatario de
especie o cuerpo cierto, porque el legatario de gnero adquiere el
dominio del legado por tradicin, cuando los herederos le hagan entrega
de una especie de un gnero determinado. Hasta antes que esto ocurra,
solo tendr un crdito contra la sucesin. En cambio, el legatario de
especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio por sucesin por causa de
muerte, en el momento mismo de morir el causante.
212
pueden ser: Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de
dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la
prescripcin. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre
vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios
divisorios, y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales
sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la
posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo

nuevo.
a) constitutivos u originarios;
b) Traslaticios de dominio o derivativos.
c) La doctrina agrega una tercera clase de ttulos, que son los
declarativos.
a) Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto es,
sirven para constituirlo originariamente.
inc. 2) Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la
posesin; pero puede que en determinados casos no den el dominio por
falta de algn requisito; en esta situacin, si bien no operan como modo
de adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos ttulos
de sta. Pero de los ttulos constitutivos de dominio, slo la ocupacin y
la accesin sirven para adquirir la posesin. Ha sido un error del
legislador el haber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de
posesin, pues la prescripcin supone la posesin es resultado de ella
cuando ha durado el tiempo sealado por la ley; y por la prescripcin
basada en la posesin se adquiere el dominio: la posesin es
necesariamente anterior a la prescripcin y no puede ser a la vez causa
y efecto de ella. Para adquirir una cosa por prescripcin es previo
adquirir la posesin de la misma por otro ttulo, sea constitutivo o
traslaticio.
213
b) Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su naturaleza
sirven para transferir el dominio como la compraventa, permuta, la
dacin en pago, donacin entre vivos. El art. 703 tambin menciona a
las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y a los actos
legales de particin.
copartcipes a prorrata de sus respectivas cuotas. Estos ttulos por s
solos no transfieren el dominio, pero sirven para transferirlo cuando se
unen a un modo de adquirir, que normalmente es la tradicin. Tambin
se llaman ttulos derivativos, porque hay una relacin de causalidad con
el anterior.
c) Los ttulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o declarar
el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean, ni transfieren; slo
confirman, reconocen o verifican una situacin ya existente. Ej. las
sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las transacciones
constituyen ttulo declarativo, cuando recae sobre la cosa disputada, si
recae sobre una cosa no disputada, constituye ttulo traslaticio de
dominio
particin. La adjudicacin, es el acto por el cual el derecho que cada
comunero tena en la cosa comn, se singulariza en forma exclusiva,

transformando el dominio colectivo en un dominio individual. La
adjudicacin supone que un comunero adquiera la totalidad de la cosa
comn; sin embargo, en la prctica, tambin se habla de adjudicacin
cuando es un tercero el que adquiere esta cosa. La adjudicacin para
nuestro cdigo, es ttulo declarativo, porque la ley le da a la particin un
efecto retroactivo, entendindose que una vez que un comunero se
adjudica el bien comn siempre fue dueo y nunca existi comunidad.
(art. 718). Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa que se
posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte
que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la
indivisin. Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y
las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn y los
derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte
si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo
enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o
gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.
214
por lo tanto el ttulo es traslaticio de dominio. Sin embargo, Bello habra
incurrido en una impropiedad y con la palabra adjudicacin se estara
refiriendo a los casos en que un tercero adquiere un bien comn. En
conclusin, la adjudicacin propiamente tal que se presenta cuando un
comunero adquiere el bien comn, es un ttulo declarativo; la mal
compraventa. La Buena Fe (2 requisito de la posesin regular). Se dice
que es el requisito tico de la posesin regular, a diferencia del justo
ttulo, que sera el requisito tcnico. Su presencia resulta indispensable,
al igual que el justo ttulo, para iniciar la posesin regular. En materia de
posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio Art. 706. La
buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As en los
ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de
haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en
materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de

contrario. En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual
subjetivo, no es una mera impresin, es una conviccin, una certeza de
haber adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos. La creencia
que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de
la adquisicin est de mala fe. El inciso 2 del art. 706, pone un ej. en
que se entiende que hay buena fe, y seala, que en los ttulos
traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haber
recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
215
se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye
una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Concordar con art. 8 y 1452. Art. 8. Nadie podr alegar ignorancia de la
ley despus que sta haya entrado en vigencia. Art. 1452. El error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento. Momento en que debe
existir la Buena Fe. El problema consiste en determinar si la buena fe
basta con que est presente al inicio de la posesin o si debe
mantenerse durante toda ella. En el Derecho Romano, bastaba la buena
fe inicial; el Derecho Cannico y el Cdigo Civil Alemn exigen que la
buena fe est presente durante toda la posesin, hasta que se cumpla el
plazo de prescripcin. El Cdigo Civil Francs, sigui el criterio del
Derecho Romano. Nuestro Cdigo, de acuerdo al art. 702, inc. 2,
admiti el criterio romano-francs, por lo que vasta la buena fe inicial
para que exista posesin regular. Art. 702. inc. 2 Se llama posesin
regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
causante, conserva la cosa poseda. En conclusin, hay que analizar el
comportamiento de la persona al inicio de la posesin; es perfectamente
posible, que exista posesin regular y mala fe (me entero despus de
haber entrado en posesin, que la cosa era robada). La buena o mala fe
es un elemento personal y para determinarlo, el Juez debe evaluar el
comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o mala fe no se
traspasa a otros poseedores. El error en la buena fe. Esto se encuentra
regulado en el art. 706, inc. 3 y final. Y para determinar si el error
afecta o no a la buena fe, hay que distinguir: El error de hecho. Este

error no se opone a la buena fe, lo dice expresamente la ley (706, inc.
3). Y se entiende por justo error de hecho el que tiene un fundamento
lgico; de tal suerte que, si alguien alega padecer de un error de hecho,
no por esta circunstancia se va a presumir la mala fe, por el contrario, se
le seguir aplicando la presuncin general de buena fe. En definitiva,
van a ser los Tribunales los que determinen cuando hay un error de
hecho.
216
declara que la buena fe se presume. Art. 707. La buena fe se presume,
excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En
todos los otros la mala fe deber probarse. La doctrina y la
jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas estn ubicadas
en la posesin, son de aplicacin general, extendindose a todo el
mbito del derecho; y ello porque: 1. Existen muchas normas, que pese
a encontrarse en una determinada materia, son de aplicacin general. Y
el contenido de estas dos normas (art. 706, inc. 3 y 707) son un
ejemplo claro, su alcance trasciende a la posesin. 2. Uno de los
principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y por lo tanto,
resulta indispensable para materializar este principio, que la buena fe se
presuma, por lo que la norma del art. 707 tiene que ser de aplicacin
general. Y adems, si por la circunstancia de alegar un error de hecho se
presumiera la mala fe, se afectara el principio que dice que la buena fe
es la regla general. 3. Hay casos en que la ley expresamente presume
la mala fe, lo que a contrario sensu, equivale sostener que la regla
general es la presuncin de buena fe.. Nuestra jurisprudencia, en
numerosos fallos ha sealado que la presuncin de buena fe es general
y no slo aplicable a la posesin. El error de derecho. El art. 706, inc.
final, da la regla en esta materia, estableciendo que el error en materia
de derecho, constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba
en contrario. Esta norma no es mas que una consecuencia del principio
de la presuncin del conocimiento de la ley, consagrada en el art. 8; en
virtud de la cual, la ley se presume conocida de todos desde que entra
en vigencia. Por lo tanto, en la posesin, si se alega un error de derecho
se presumir la mala fe, sin que sea posible destruir esta presuncin (es
una presuncin de derecho) Los autores discuten si esta regla del art.
706, inc. final es o no de aplicacin general. La mayora de los autores
concluyen que no, porque la ley sera muy estricta si hiciera operar esta
presuncin de manera general. El legislador no quiere que se alegue un
error de derecho para que las personas se excusen de cumplir con sus
obligaciones y por lo tanto en esos casos, no se puede alegar el error de
derecho; y si se hace, se presumir la mala fe, sin que pueda probar lo
contrario, pero si se alega un error de derecho con otro finalidad distinta,
la ley no presume la mala fe y acepta esta alegacin. Ej. matrimonio

putativo. En conclusin, las normas del art. 706, inc. 3 y 707, son de
aplicacin general. La norma del art. 706, inc. final, slo se aplica a la
posesin y en aquellos casos en que se pretenda excusar el
incumplimiento de una obligacin.
217
3). Art. 702. inc. 2 y 3 Se llama posesin regular la que procede de justo
despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de
buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de
dominio, es tambin necesaria la tradicin. La diferencia segn el ttulo
invocado, se explica. Tratndose de ttulo constitutivo de dominio, no se
requiere la tradicin porque l importa un modo de adquirir que por s
mismo da la posesin; pero los ttulos traslaticios de dominio slo dan un
derecho personal para exigir la tradicin, y es sta la que coloca la cosa
en poder del adquirente. Ventajas de la posesin regular. 1. Si el
poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de
buena fe, no estar obligado a restituir los frutos y slo responder de
los deterioros cuando haya obtenido un provecho de ellos. La buena fe
se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda. 2. Cierto
poseedor regular tiene una accin reivindicatoria que se denomina
publiciana. 3. Conduce al dominio a travs de la prescripcin
ordinaria, que ser de 2 aos para los muebles y 5 para los inmuebles.
sobre ellos, est protegido por acciones posesorias. 5. Al poseedor
regular se le presume dueo, de acuerdo al art. 700. Art. 700. La
posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El
poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Posesin til Irregular. Es aquella a la que le falta algn requisito de la
posesin regular.
218

invoca un ttulo traslaticio de dominio. (art. 708) Art. 708. Posesin
irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el
artculo 702. Ventajas de esta posesin irregular. 1. Al poseedor
irregular tambin se le presume dueo de acuerdo al art. 700, porque la
ley no distingue. 2. Esta posesin conduce al dominio a travs de la
prescripcin extraordinaria, que es de diez aos para cualquier tipo de
bienes. 3 Cuando recae sobre bienes races o derechos reales
constituidos sobre ellos, tambin est protegida por acciones posesorias.
Posesiones Intiles. Son aquellas que no habilitan para adquirir el
dominio por la prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria. De acuerdo a
lo que seala el art. 709, estas posesiones intiles, que la ley llama
viciosas son: La violenta y la clandestina. Art. 709. Son posesiones
viciosas la violenta y la clandestina. Posesin Violenta. Esta regulada
entre los arts. 710 a 712 y es aquella que se adquiere por la fuerza y
sta puede ser actual o inminente, es decir puede consistir en vas de
hecho o amenazas. Art. 710. Posesin violenta es la que se adquiere por
la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Art. 711. El que en
ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le
repele, es tambin poseedor violento. Art. 712. Existe el vicio de
violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la
cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar
o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una
persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o
que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente. Esta
posesin violenta puede revestir dos formas: a) Regulada en el art. 710 y
se presenta cuando la posesin se inicia con violencia.
219
cuando vuelve el dueo, se le repele. La jurisprudencia ha entendido que
se repele al dueo, no solo cuando se le expulsa con violencia, sino
tambin, cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin
de la cosa. La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser
grave, injusta, determinante y actual o inminente. La Corte Suprema ha
sealado que la fuerza inminente, comprende las amenazas, por lo
tanto, si una persona se apodera de la cosa en forma pacifica, pero se
formulan amenazas, igualmente la posesin ser violenta. La posesin
violenta no habilita para llegar al dominio por la prescripcin, porque le
falta un requisito indispensable, que es el carcter pacfico de la
posesin. Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente
a la posesin, es decir, si despus que cesa la violencia esa posesin
podra o no convertirse en til. La mayora considera que la violencia

marca definitivamente la posesin, porque el legislador repudia la
fuerza; Y, estos autores se apoyan en los siguientes razonamientos: 1.Cuando la ley regula la posesin clandestina, emplea una palabra
convertira en til y esa palabra en la posesin violenta no se emplea. 2.Existe numerosa legislacin demostrativa que nuestro legislador rechaza
la fuerza dndole un tratamiento mucho mas riguroso y estricto. Por ej.
la ley le concede al mero tenedor una accin, si es despojado
sumamente benignas, pero se exige que no exista fuerza. Art. 2510. El
dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas
que van a expresarse: 1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno. 2.a Se presume en ella de derecho la buena fe,
sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio. 3.a Pero la
existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no
dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar L.
16.952 que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1
220
o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; 2.a Que el
que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. Hay
autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por lo
tanto, cesando sta la posesin pasara a ser til. Posesin Clandestina.
La clandestinidad de la posesin es un vicio que se opone a la cualidad
de pblica. Y es clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a los
que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es
necesario que el ocultamiento de la posesin se haga respecto de todo
el mundo. Art. 713. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola
a los que tienen derecho para oponerse a ella. Tienen derecho a
oponerse a ella, el dueo, otro poseedor anterior o incluso un mero
tenedor, como por ej. un depositario, un arrendatario, etc. Un caso
ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De acuerdo con la
ley, estas pueden adquirirse por prescripcin, salvo: Las servidumbres
discontinuas, que son las que se ejercen a intervalos mas o menos
prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre, como por
ej. un servicio de trnsito. Estas no pueden adquirirse por prescripcin,
porque les falta la continuidad. Y, las servidumbres continuas
inaparentes. Pese a ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho

del hombre, no pueden conocerse por una seal exterior, como por ej.,
un servicio de acueducto subterrneo. Estas no pueden adquirirse por
prescripcin, porque les falta la publicidad, son clandestinas. En relacin
a esta posesin, mayoritariamente se piensa, que cesando la
convertir en una posesin til. La posesin es un hecho personal. No se
transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo y pese
a lo anterior, la ley en el art. 717 consagra una regla especial que se
llama la agregacin de la posesin. Tambin algunos libros las llaman
adjuncin, accesin o unin de posesiones. Esta agregacin, consiste
en la facultad que tiene todo poseedor, de agregar a su posesin la de
sus antecesores, para de esta manera, llegar mas rpido al dominio a
travs de la prescripcin, a travs de la agregacin, el poseedor se
aprovecha de la posesin de sus antecesores. Art. 717. Sea que se
suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en
l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
221
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse
en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no
interrumpida de antecesores. Esta es una facultad del poseedor, no est
obligado a hacerlo, ya que en oportunidades puede que no le convenga
hacerlo. Esta agregacin tiene dos limitaciones, a saber: a). El poseedor
se aproveche de la posesin de sus antecesores, con las mismas
calidades y vicios que estos las posean. La Corte Suprema ha sealado,
que basta con que uno de los antecesores sea poseedor irregular, para
que toda la posesin se convierta en irregular. b).- La agregacin debe
hacerse respecto de una serie no interrumpida de antecesores. Esta
institucin Bello la estableci por razones de orden practico, para
manera poner fin a las incertidumbres preexistentes. Los autores
sealan que la agregacin de posesiones confirman que la posesin es
un hecho, por lo tanto, intransferible o intransmisible, porque de lo
contrario, el poseedor no podra optar por agregarse o no la posesin,
estara obligado a hacerlo. Cosas susceptibles de posesin. La posesin
puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con
nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o
de propiedad privada, a ella se refiere el art. 700 cuando emplea la
palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al art. 715, la posesin
puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea
susceptible de posesin, debe cumplir con los siguientes requisitos: Art.
715. La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal. a) De acuerdo al

art. 700, la cosa debe ser determinada. b). Debe ser comerciable, esto
es, las que pueden formar parte del patrimonio. En relacin a la cuasi
posesin, o posesin sobre cosas incorporales, de acuerdo al art. 715, se
admite la posesin de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no
distingue, los autores lo hacen, entre los derechos reales y personales.
Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer,
el problema se plantes con los derechos personales, en donde la
222
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no son
susceptibles de posesin porque les falta un requisito indispensable, que
es la continuidad de la posesin, ya que el derecho personal por su
prolongado. Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando
Fueyo y Hugo Rossende, sostienen que los derechos personales, son
susceptibles de posesin y se fundamentan en dos arts. que hablan de la
posesin del derecho (art. 1576 en relacin al pago, y el 2456, inc. 3 en
la transaccin) Art. 1576. Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al
acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o
el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor
para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca
que el crdito no le perteneca. Art. 2456. La transaccin se presume
haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podr
rescindirse la transaccin. De la misma manera, si se transige con el
poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin
contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.
223
La Mera Tenencia Una persona se puede encontrar en tres situaciones
respecto a una cosa, como propietario, que es el estado mas perfecto;
como poseedor, aparenta ser dueo, es un estado intermedio; y, como
mero tenedor, que es quien reconoce el dominio ajeno. De acuerdo al
art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueo, sino en lugar y a nombre del dueo. Art. 714. Se llama mera
tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar
o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son
meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo,
uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo
el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. El mero tenedor solo
tiene el corpus y no el nimo, no acta como seor y dueo de la cosa.

dominio ajeno. El mero tenedor jams por su propia voluntad podra
mejorar su ttulo y por lo tanto, nunca podra adquirir el dominio por la
prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el mero
tenedor no posee. El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones
distintas, a saber: a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa
en virtud de un derecho real. En este caso, el mero tenedor tendr la
mera tenencia de la cosa, pero ser poseedor y dueo de su derecho
real, por ej. el usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor
prendario.
tenencia de la cosa y es dueo de su derecho
224
personal, por ej. el arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos
casos, hay un contrato que une al mero tenedor con el dueo de la cosa.
Caractersticas de la mera tenencia. 1. Es absoluta, se es mero tenedor
tanto respecto del dueo de la cosa, como respecto de terceros; y, por
esto, si un mero tenedor es privado de su mera tenencia, sin violencia o
es perturbado en ella, no podr intentar ninguna accin posesoria y
estar obligado a recurrir donde el dueo de la cosa para que ste
entable la accin correspondiente. 2. Es perpetua, se es mero tenedor
en forma indefinida. Si ste fallece, sus herederos sern tambin meros
tenedores, como regla general. 3. Es Inmutable o indeleble, es decir, el
mero tenedor no puede transformarse en poseedor por el slo
transcurso del tiempo, lo seala el art. 716 y consagra como aparente
excepcin la del art. 2510, regla 3; sta norma est ubicada en la
prescripcin extraordinaria (se analizar en su oportunidad). Art. 716. El
simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el
caso del artculo 2510, regla 3. Art. 2510. El dominio de cosas
comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2.a
Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un
ttulo adquisitivo de dominio. 3.a Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a
menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende
dueo no pueda probar L. 16.952 que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa Art. 1 o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin; 2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo
sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de
tiempo. 4. Obliga siempre a restituir.
225
Adquisicin, Conservacin y Perdida de la posesin Capacidad del

adquirente para iniciar la posesin. En esta materia existe una regla
especial, en donde la capacidad para iniciar la posesin de los bienes
muebles, es ms amplia, porque de acuerdo a la ley, cualquier persona
que tenga el suficiente juicio y discernimiento para darse cuenta del acto
que ejecuta, puede iniciar posesin, aun cuando sea un incapaz; sin
embargo, estas personas tienen una limitacin, porque si bien pueden
libremente iniciar posesin, si no tienen la libre administracin de sus
bienes para ejercer los derechos de poseedores, debern actuar
autorizados o representados. De acuerdo al art. 723, inc. 2, las nicas
personas que no pueden iniciar posesin de los bienes muebles son los
dementes y los infantes (menores de 7 aos). Art. 723. Los que no
pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin
alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal; pero no
pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que
competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su
voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros. Momento en que
opera la adquisicin de la posesin. Esto est regulado en el art. 721, en
donde la regla general es que la posesin se inici cuando concurre el
corpus y el animus; sin embargo, esta regla puede verse afectada
cuando se adquiere la posesin a travs de un intermediario, y aqu hay
que distinguir: Art. 721. Si una persona toma la posesin de una cosa en
lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal,
la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto,
aun sin su conocimiento. Si el que toma la posesin a nombre de otra
persona, no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en
virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin
al momento en que fue tomada a su nombre.
226
aplicacin del art. 1448. Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo. b). Cuando se adquiere la posesin a travs de un
agente oficioso, en este caso se altera la regla general, porque no se va
a adquirir la posesin, sino en virtud del conocimiento y aceptacin del
interesado. Sin embargo, una vez que se da esta aceptacin, se produce
un efecto retroactivo, en virtud del cual, se va a entender que la
posesin fue tomada en el momento en que concurri el corpus y el
animus en el agente oficioso. Regla especial relativa a la herencia. La
herencia se encuentra en una situacin excepcional, porque de acuerdo

a la ley, para iniciar su posesin legal no se requiere ni de corpus ni de
animus; su posesin se adquiere al momento mismo de morir el
causante, aunque el heredero lo ignore y esta posesin que se confiere
por el slo ministerio de la ley se denomina legal, para distinguirla de
la posesin efectiva, que se confiere por decreto judicial. Adquisicin,
conservacin y perdida de la posesin de los bienes muebles.
material (corpus y animus). Claro Solar dice, la tenencia corporal de una
cosa mueble se efecta, ordinariamente, poniendo la mano sobre ella;
tenindola real y materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de
hecho de la persona. Conservacin. Para conservar la posesin de estos
bienes, basta con el animus, aunque momentneamente no se tenga el
corpus. Los arts. en que se funda esta afirmacin son; el 725, en virtud
del cual, el poseedor conserva la cosa, aunque transfiera la tenencia de
ella; el 727, en virtud del cual, no se entiende perdida la posesin,
aunque se ignore accidentalmente su paradero. Art. 725. El poseedor
conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola
en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro
ttulo no translaticio de dominio. Art. 727. La posesin de la cosa mueble
no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor,
aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
227
poseedor o de un tercero. Prdida. La prdida de la posesin puede
ocurrir por: a). Perdida del corpus; b). Perdida del animus; y, c). Perdida
de ambos. Perdida de la posesin cuando se pierden corpus y animus.
Esta situacin se presenta cuando el poseedor enajena la cosa, o cuando
la abandona con intencin de renunciar a ella. Perdida de la posesin
cuando se pierde el corpus. En estos casos por la prdida del corpus, se
pierde la posesin, aunque subsista el animus, y tiene lugar: * Cuando
otra persona se apodera de la cosa con animo de hacerla suya. (art.
726). Art. 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptan. *.Cuando sin pasar la posesin a otras manos,
resulta imposible el ejercicio de actos posesorios. Ej. la heredad
inundada. (art. 653 y 2502 N1) Art. 653. Si una heredad ha sido
inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco aos
subsiguientes, volver a sus antiguos dueos. Art. 2502. La interrupcin
es natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se
ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada; * Cuando el animal

domestico, pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de
quien lo posea. (arts. 608, inc. 2 y 619) Art. 608. inc. 2. Estos ltimos,
mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del
hombre, siguen la regla de los animales domsticos, y perdiendo esta
costumbre vuelven a la clase de los animales bravos. Art. 619. Los
animales bravos pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras, conejeras,
colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero
luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya
el dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que por lo
dems no se contravenga al artculo 609.
228
reivindicar las cosas si son salvadas por otro. Perdida de la posesin
cuando se pierde el animus. Esta situacin se presenta cuando el
poseedor, pese a conservar la cosa en su poder, deja de actuar como
seor y dueo reconociendo dominio ajeno. En estos casos el poseedor
se convierte en mero tenedor. (tradicin. El constituto posesorio)
jurdico distinto a los bienes races, segn si estn inscritos o no. A.
Bello, quera que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar su
inscripcin dio reglas destinadas a proteger a los bienes races inscritos,
dndoles un tratamiento preferente y desprotegiendo a los inmuebles no
inscritos. Situacin de los bienes inmuebles no inscritos. cmo se
adquiere o se inicia la posesin de un bien raz no inscrito? (arts. 726 y
729). Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesin de estos
bienes, se aplican las mismas reglas que para iniciar posesin de los
bienes muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y animus. Art. 726. Se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptan. El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde
que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya. Como este art.
no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha concluido que se
aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos, porque los
inscritos, estaran comprendidos dentro de las excepciones que este
mismo art. alude. En conclusin, si una persona se apodera de un
inmueble no inscrito, inicia posesin de l. Art. 729. Si alguien,
pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.

pierde. En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era
el rechazo a la fuerza, porque pens que la mejor manera de fomentar
la inscripcin de los inmuebles, era desproteger legalmente a los no
inscritos.
229
Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin. El art. 730, establece
que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueo de ella, no
inicia posesin de la misma; sin embargo, si este mero tenedor enajena
la cosa a un tercero, este inicia posesin. El inciso segundo de la
disposicin antes aludida, contiene una contra excepcin, porque si se
trata de un bien inmueble inscrito, para que el tercero pueda iniciar
posesin, debe efectuar la competente inscripcin. Conservacin de la
posesin de los inmuebles no inscritos. La posesin de estos bienes se
conserva mientras se mantenga el corpus y el animus, incluso con el
solo animus es posible conservar la posesin, en otras palabras, estos
bienes se someten a las mismas reglas que los muebles. Perdida de la
posesin de los bienes races no inscritos. De acuerdo a lo ya analizado y
normado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden por; perdida del
corpus; perdida del animus o perdida de ambos. Situacin especial que
se presenta cuando un tercero inscribe un ttulo relativo a un inmueble
no inscrito, sin conocimiento del poseedor. El problema de este caso, es
determinar si por esa sola inscripcin, el poseedor no inscrito, pierde o
no su posesin, pese a no haber intervenido en el acto. Algunos autores
piensan, que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal, que
representa abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y
animus); por lo tanto, en este caso el poseedor no inscrito perder su
posesin y la adquirir el tercero que inscribi el ttulo, porque para
estos autores, la inscripcin hace adquirir la posesin; asimismo, de esta
manera, se sancionara la negligencia del poseedor no inscrito, que no
se preocup de inscribir su titulo.
230

adhieren a esta posicin. Situacin de los bienes races inscritos. Teora
De La Posesin Inscrita. Esta teora est formada por una serie de
disposiciones que diseminadas a travs del cdigo, son perfectamente
armnicas. Y estas son: Art. 686; 696; 702, inc. final; 724; 728; 730;
2505 y 924. Iniciacin o adquisicin de los bienes races inscritos. En
esta materia hay que distinguir segn el ttulo que se invoque. Si se
invoca un ttulo constitutivo, no es necesaria la inscripcin, porque estos
ttulos en s mismos constituyen modos de adquirir. La ocupacin no
tiene cabida en esta materia, porque slo opera respecto de bienes
muebles. La accesin tampoco precisa de inscripcin, porque la
inscripcin de lo principal, comprende los aumentos que ste recibe por
accesin. Respecto a la prescripcin, aunque muchos autores consideran
que no es ttulo constitutivo, aun cuando lo fuera, la prescripcin no
necesitara de inscripcin. Si se invoca un Ttulo Traslaticio de dominio.
La pregunta es si compro una casa, necesito o no inscripcin para
iniciar la posesin de ella? Nadie discute que para adquirir la posesin
regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, es necesaria la inscripcin conservatoria de dicho ttulo. La
exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la existencia
de la posesin regular es necesaria la tradicin cuando se hace valer un
ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la tradicin del dominio
de los bienes races se efecta pos la inscripcin del ttulo en el registro
del Conservador (art. 686, inc. 1) Art. 724. Si la cosa es de aquellas
cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este
medio. Adems la doctrina da las siguientes razones para concluir lo
anterior. El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya
tradicin deba hacerse por la inscripcin, como es el caso de los bienes
races, nadie puede iniciar posesin, sino por este medio.
231
Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni
pone fin a la posesin existente. El art. 728. Establece que si el inmueble
est inscrito, para que cese la posesin inscrita , se necesita de una
nueva inscripcin. Art. 729. Si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est
inscrito, el que tena la posesin la pierde. El art. 729. Permite iniciar
posesin sin inscripcin, aceptando incluso la fuerza y la clandestinidad,
pero este art. slo se aplica a los inmuebles no inscritos; por lo tanto, los
inscritos se excluyen de esta norma. Con todo, la controversia surge
respecto a la posesin irregular. Se ha discutido si para iniciar posesin

irregular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio
de dominio, se necesita o no inscripcin. Autores como don Jos
Clemente Fabres, sostienen que la inscripcin en estos casos no se
necesita, y ello porque el art. 708 seala que la posesin irregular es
aquella que le falta uno o mas requisitos de la regular, y por lo tanto, si
se invoca un ttulo traslaticio de dominio, podra faltar la tradicin. La
mayora de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la
inscrito; las razones que se dan se fundan en los siguientes razones: a)
El art. 724, no distingue entre posesin regular o irregular, por lo tanto,
lgico es concluir que se refiere a ambas. b) El 728, inc. 2, seala que
mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa, no inicia
posesin, ni hace perder la anterior y tampoco distingue entre posesin
regular e irregular. Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales
constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a
correr sino desde la inscripcin del segundo.
inscripcin, se conculcara esta norma, porque esta posesin conduce
232
al dominio a travs de la prescripcin extraordinaria; y, por lo tanto, se
podra prescribir sin inscripcin contra un ttulo inscrito. d) En el mensaje
del cdigo, se dice que la inscripcin es la que da la posesin real y
efectiva y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su
titulo no posee: es un mero tenedor. Aqu tampoco se distingue entre
posesin regular e irregular y por lo tanto, en ambas se requiere
inscripcin. e) La doctrina seala, que nuestro cdigo persigue que los
inmuebles se inscriban; y por lo tanto, no tendra sentido que el
legislador permitiera que despus que un inmueble se ha incorporado al
sistema de inscripcin, pueda salirse de l, mediante la adquisicin de la
posesin sin inscripcin. Puede concluirse que la posesin, tanto regular
como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de
ste. La conservacin de los inmuebles inscritos. De acuerdo al art. 728,
la posesin de estos bienes se conserva mientras no se cancele la
inscripcin. Ni aun el despojo violento o clandestino afectan esta
posesin, porque el art. 729 expresamente excluye a los inmuebles
inscritos. Los autores en esta materia, tambin discuten, si lo anterior es
aplicable a toda posesin o slo a la regular. Algunos sostienen que si
una persona se apodera materialmente de un inmueble inscrito, podra
iniciar posesin irregular; sin embargo, la mayora de la doctrina

considera que como el art. 728 no distingue, para conservar la posesin
regular o irregular de un inmueble inscrito, es necesario que no se
cancele la inscripcin, que sta subsista, porque de lo contrario, se
afectara el art. 2505 ya que podra haber prescripcin contra un ttulo
inscrito, sin inscripcin, lo que resulta inadmisible por las razones ya
expuestas. Perdida de la posesin de los bienes races inscritos. De
acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se pierde por la
diferentes: a) por una cancelacin voluntaria de las partes. b) Por una
nueva inscripcin. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y, c).Por
decreto judicial. Esta forma de cancelacin se produce, cuando se ha
seguido un juicio, y en l, una de las partes obtiene el reconocimiento de
la posesin o la orden que se le devuelve su posesin, como por ej. un
juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc. Las cancelaciones
voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio de sub
inscripciones que se anotan al margen de la inscripcin respectiva.
233
cancelada la inscripcin anterior. La Corte Suprema ha sealado que la
cancelacin de la inscripcin, es la nica manera de hacer que cese la
posesin inscrita, porque la inscripcin representa el corpus y el animus;
y si se cancela, se entiende que estos elementos se pierden. Problemas
que plantea la teora de la posesin inscrita. 1.- Ha surgido la duda en
determinar, si la inscripcin de un ttulo injusto, cancela o no la
inscripcin anterior. La Corte Suprema, en un principio seal que, como
el ttulo traslaticio era injusto, no se produca el efecto de cancelar la
inscripcin, por lo tanto, no se pona fin a la posesin existente; pero con
posterioridad, ha cambiado su criterio, y ha sealado que la inscripcin
de un ttulo injusto sirve para cancelar la inscripcin anterior y hace
cesar la posesin inscrita. A favor de sta argumentacin, se dan las
siguientes razones: * Si se puede prescribir sin ttulo alguno, de acuerdo
al art. 2510 N1, con mayor razn se podr prescribir con un ttulo
injusto. Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido
adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria,
bajo las reglas que van a expresarse: 1.a Para la prescripcin
extraordinaria no es necesario ttulo alguno. Los arts. 728 y 2505, que se
refieren a la cancelacin de la inscripcin, no distinguen entre ttulos
justos e injustos. El art. 730 se refiere a un caso de cancelacin de la
inscripcin, mediante la inscripcin de un ttulo injusto, que es el que se
deriva del usurpador.
Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio

nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin. 2.- Cual es la funcin
que cumple la inscripcin en el CBR. De acuerdo al art. 724 para iniciar
posesin de los bienes races y de los derechos reales mencionados en el
686, es necesario la inscripcin. Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya
tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador,
nadie podr adquirir la posesin de ella
234
sino por este medio. Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de,
sin inscripcin conservatoria no hay posesin del bien raz, se basa en
tres arts. el 724 que es la llave de la posesin inscrita, el 728 y el 2505.
races y sta es elemento indispensable de la prescripcin. Don Luis
Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una distincin;
entre los inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el poseedor de
un inmueble inscrito, goza de una situacin preferencial; recibe un
premio por haberse incorporado al rgimen de la propiedad inscrita,
tiene una garanta consagrada en el art. 728, inc. 2 que es ratificada
por el 726. Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de cdigo
civil, existan dos formas de hacer la tradicin de los bienes races, a
saber: de una manera real, aplicando el art. 670; y, de una manera
simblica, aplicando el 686. Pero despus se suprimi la referencia a la
tradicin real y se dej como nica forma de iniciar la posesin de los
bienes races, la inscripcin conservatoria. Trucco concluye, que el que
no ha inscrito, no puede prescribir, ni ordinaria, ni extraordinariamente;
no puede iniciar posesin, ni regular, ni irregular; por lo tanto comparte
el criterio de Aguirre Vargas, en el sentido que la inscripcin, es un
requisito de la posesin de los bienes races. Don Leopoldo Urrutia y
Oscar Dvila, refutan la posicin anterior y dicen que la inscripcin, es
una garanta y no una ficcin. Para estos autores, la inscripcin no es
sinnimo de posesin, representa una garanta de la posesin, siempre
que existan el corpus y el animus. De modo que para ellos, sin corpus y
sin animus, no puede haber posesin, aunque haya inscripcin. Dvila
agrega, las inscripciones que no representan una realidad posesoria, son
simples inscripciones de papel y no pueden conferir posesin que no
existe. Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el nimo no existen,
pese a que hay inscripcin, no habr posesin. La inscripcin es una

garanta de la posesin, en la medida que se den los elementos del art.
700. 3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la
situacin que plantea el art. 730, inc. 2, en el sentido que si un mero
tenedor usurpa la cosa y la enajena estando el bien inscrito, el
adquirente no inicia posesin sin la competente inscripcin. Se discute
que debe entenderse por competente inscripcin.
235
anterior, est ligada a ella. Luis Claro Solar, por su parte seala, que la
competente inscripcin, es aquella que se practica con las exigencias del
reglamento del CBR. Y por lo tanto, no es necesario que la inscripcin
derive del antecesor, porque si as fuere, el 730, inc. 2, estara
repitiendo lo dicho por el 728, que seala como una de las formas de
cancelar la inscripcin, es por medio de una nueva inscripcin, en que el
poseedor inscrito transfiera su derecho a otro. Por lo tanto, para este
autor, como la ley razonablemente, no puede decir lo mismo en dos art.,
la competente inscripcin sera las que cumple con las formalidades del
CBR, sin importar si est o no ligada con la inscripcin del anterior. La
Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido que
las inscripciones no deben estar ligadas entre s, pero en otras, se ha
inclinado por la tesis contraria. La posicin mayoritaria en la doctrina,
(Claro Solar; Urrutia; Dvila, entre otros), considera que para que exista
una competente inscripcin, no deben estar ligadas entre s y esto por
las siguientes razones: a) El art. 730, se coloca en la hiptesis, en que un
mero tenedor usurpa la cosa y la enajena. Y de acuerdo al inc. 2, si la
cosa es un inmueble inscrito, el adquirente para iniciar posesin, debe
efectuar la competente inscripcin. Esta norma se refiere a una situacin
distinta de la que regula el art. 728, y es ste el que consagra, como una
de las formas de cancelar la inscripcin, que el poseedor inscrito
transfiera su derecho a otro. Por lo tanto el 728, se estara refiriendo al
caso de que las inscripciones estn ligadas; y como no sera lgico, que
el 730, repitiera esta misma idea, se ha concluido que este art., se
refiere a la inscripcin que cumple con las formalidades del reglamento
del CBR., sin importar si deriva o no del anterior poseedor. Esta es la
tesis mayoritaria. b) El art. 2505, establece que contra ttulo inscrito no
opera la prescripcin, sino es en virtud de otro ttulo inscrito. Esta
disposicin, no exige que este nuevo ttulo derive del anterior poseedor;
por lo tanto, sera posible que esta nueva inscripcin, est desligada del
anterior poseedor. Presunciones que establece la ley para facilitar la
prueba de la posesin. Estn consagradas en el art. 719, y son tres: Art.
719. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha
empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la

continuacin del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber posedo
anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el
tiempo intermedio. 1.- La del inc. 1, en virtud de la cual, basta con que
el que invoca ser poseedor, para que se presuma la continuidad de su
posesin.
236
permita haber iniciado la posesin. 3.- El inc. final, establece que si se
prueba que se fue poseedor antes, y se prueba que se es poseedor
actualmente, la ley va a presumir la posesin en el periodo intermedio.
DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE1
PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES
CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES.
1.- ACEPCIONES DE LA EXPRESION SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.
Esta expresin puede usarse en dos sentidos: uno OBJETIVO y otro
SUBJETIVO.
En un sentido OBJETIVO, entendemos por sucesin de una persona la
masa o caudal de bienes y las deudas dejados por el causante al fallecer.
En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesin los herederos del
causante, el nmero de personas que componen la sucesin de una
persona.
Con mayor precisin jurdica, sucesin por causa de muerte es la
transmisin del patrimonio de una persona o de bienes determinados, en
favor de otras personas tambin determinadas. En tal sentido, el art.
588 del CC. la incluye entre los modos de adquirir el dominio.
2.- LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL
DOMINIO.
a) Concepto.
De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende por sucesin por
causa de muerte el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona difunta -vale decir el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles-, o una cuota de dicho patrimonio -como un cuarto de la
herencia-, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un
gnero determinado.
b) Caractersticas.
b.1) Es un modo de adquirir derivativo.
El dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se
transmite del causante al heredero o legatario. Opera en consecuencia el
principio de que nadie puede adquirir ms derechos de los que tena el
causante. Si el causante no era dueo de una o algunas especies, el
asignatario no adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte;
ser simplemente un poseedor y estar en situacin de adquirir el

dominio por otro modo: la prescripcin.
Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habr que distinguir
si ste a su vez haba adquirido por un ttulo derivativo u originario. Si
adquiri de un modo originario -la ocupacin, la accesin o la
prescripcin-, bastar con probar el hecho de la adquisicin. Pero si hubo
el dominio por un modo derivativo, ser necesario continuar
remontndose
1 Fecha de la ltima modificacin: 22 de febrero de 2013.
Sucesorio 1- Juan Andrs Orrego Acua 2
hacia los anteriores propietarios, hasta un lapso mnimo de 10 aos,
hasta acreditar que al menos se adquiri el dominio por prescripcin. En
este contexto, recordemos que ante la prueba diablica del dominio, la
prescripcin juega un rol fundamental en nuestro Derecho,
especialmente si consideramos lo difcil que es probar el dominio de los
muebles y que a propsito de los bienes inmuebles, la inscripcin slo
prueba la posesin, no el dominio.
b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.
Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la
transmisin de su patrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte de
una persona, sea esta muerte real o presunta o la declarada por el juez
en el caso de los artculos 95 a 97 del Cdigo Civil, ya que la ley no
distingue.
b.3) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito.
Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio econmico alguno
para percibir la asignacin. Ningn bien de su patrimonio debe dar a
cambio de los bienes del causante (dicho esto con la salvedad de un
eventual pago de impuesto de herencia, aunque ciertamente tal hecho
no condiciona la adquisicin del dominio).
Podr ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al
heredero ventaja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta
gravosa. Tal ocurre, cuando el patrimonio del causante est recargado
de obligaciones, superiores a los bienes que lo integran. En este caso, el
heredero estar obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias,
a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1247
del CC).
b.4) Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular.
Ser a ttulo universal, segn se adquiera una universalidad jurdica -el
total de la herencia o una parte alcuota de la misma-; o a ttulo singular,
segn se adquiera una cosa determinada. As aparece de manifiesto en
el art. 951 en relacin con los arts. 1097 y 1104 del CC.
b.5) Tiene una naturaleza mixta.
Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere
de un hecho jurdico la muerte del causante- y de un acto jurdico
unilateral, la aceptacin de la herencia o legado deferido al asignatario.
3.- LOS ASIGNATARIOS.
a) Los asignatarios a ttulo universal o herederos: art. 1097 del CC.

Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden
en todo el patrimonio del causante, vale decir, en el conjunto de
derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota del mismo. El
heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una
cuota de la herencia.
Es por lo anterior que se dice que en los contratos, quien contrata lo
hace tanto para s como para sus herederos. En un contrato, los
herederos del contratante no son terceros extraos al acto, sino que,
jurdicamente hablando, son parte del contrato, ya que suceden a quien
lo celebr. As, por ejemplo, los herederos debern responder de las
fianzas otorgadas
por el causante (art. 2352 del CC); tendrn que respetar los
arrendamientos celebrados por l, etc.
Pero existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del
difunto que no pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones
intransmisibles.
Desde el punto de vista del activo, son intransmisibles:
i.- Los derechos personalsimos: el derecho de alimentos, el de uso y
habitacin y el derecho legal de goce de los padres, por ejemplo;
ii.- El usufructo.
Desde el punto de vista del pasivo, son intransmisibles las obligaciones
intuitu personae: por ejemplo, las derivadas del mandato, del
albaceazgo, del comodato (con la muerte del comodatario), las
contradas en calidad de miembro de una corporacin en el caso del
artculo 549, inciso3, y en general las obligaciones de hacer.
- Clasificacin de los herederos:
i.- Herederos universales.
ii.- Herederos de cuota.
i.- Herederos universales.
Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin
designacin de cuota. Respecto a estos herederos, debemos tener
presente:
* Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma
sucesin. Lo sern, cada vez que sean llamados sin designacin de
cuota.
** No debemos confundir al heredero universal con el asignatario
universal. El ltimo es el gnero y el primero una especie de asignatario
universal. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero
no todo asignatario a ttulo universal ser heredero universal, pues
tambin podr ser heredero de cuota.
*** En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de
cuota que para el heredero universal. Los herederos universales dividen
entre s la herencia en partes iguales, de modo que eventualmente el
beneficio podra ser mayor para un heredero de cuota.
ii.- Herederos de cuota.

Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alcuota del patrimonio
del causante en que suceden.
Cabe consignar entonces que la calificacin de un heredero como
universal o de cuota, depende exclusivamente de la forma en que son
llamados y no del beneficio que en definitiva llevan en la herencia. La
importancia de esta clasificacin se relaciona CON EL DERECHO DE
ACRECER que existe entre los herederos universales pero no en favor de
los herederos de cuota. En lo dems, se les aplican las mismas normas.
El derecho de acrecimiento consiste, en trminos generales, en que la
porcin del heredero universal que falta y no lleva su parte en la
herencia, aumenta la de los otros herederos a ttulo universal.
b) Los asignatarios a ttulo singular o legatarios.
Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del
patrimonio, sino que en bienes determinados.
Del art. 1104 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia de los
herederos, no representan la persona del causante. No tienen otros
derechos que los expresamente conferidos en el testamento.
En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas
hereditarias, con dos excepciones:
i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor
hereditario deber demandar primero al heredero y a falta de ste,
accionar en contra del legatario.
ii.- Tambin puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la
accin de reforma de testamento, si el testador, al instituir los legados,
excedi la parte de sus bienes de libre disposicin. Como el testador
estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los herederos
pueden reclamar contra los legatarios mediante la accin de reforma de
testamento.
- Clasificacin de los legatarios.
Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o cuerpo
cierto y de gnero: art. 951, 3 del CC.
La importancia de la distincin radica en que el legatario de especie o
cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie legada desde el
momento del fallecimiento del causante, directamente de ste, por el
modo sucesin por causa de muerte. Tratndose de un legado de
gnero, en cambio, lo que el legatario adquiere por sucesin por causa
de muerte slo es un crdito o derecho personal, para exigir a los
herederos o a aqul a quien el testador impuso la obligacin de pagar el
legado, el cumplimiento del mismo. Por lo tanto, la especie misma slo
se adquirir mediante la tradicin que los herederos efectuarn al
legatario.
Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurdicas:
* En cuanto a la accin de que goza el legatario.
Como el legatario de especie adquiere el dominio al fallecer el causante,

puede perseguir el bien legado mediante la accin reivindicatoria,
incluso contra los herederos. En todo caso, se estima que no existira
inconveniente para entablar tambin una accin personal en contra de
los herederos.
En cambio, el legatario de gnero slo goza de una accin personal en
contra de los herederos para reclamar el pago del legado. En otras
palabras, no puede ejercer una accin real.
** En cuanto a la adquisicin de los frutos.
El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos de la
cosa legada desde el fallecimiento del causante (art. 1338 nmero 1 del
CC), conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su
dueo. Y el modo por el cual se hace dueo de los frutos es la accesin.
En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de gnero desde el
fallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efecten la
tradicin o queden en mora de cumplir el legado (art. 1338 nmero 2 del
CC).
4.- DE LA APERTURA DE LA SUCESION.
a) Concepto.
Trata de la misma el art. 955, Ttulo I del Libro III; as como tambin el
Ttulo VII del mismo Libro. Por el momento, slo haremos referencia al
primer artculo citado.
Puede definirse la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a
los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad. Por lo tanto, la apertura de la sucesin da lugar
a la sucesin por causa de muerte.
b) Momento en que se produce la apertura de la sucesin
De acuerdo al artculo 955, se produce al momento de fallecer el
causante. Cabe consignar que tanto la muerte real como la presunta o la
declarada por el juez en el caso de los artculos 95 a 97 del Cdigo Civil
originan la apertura de la sucesin. Tratndose de la ltima, se produce
al dictarse el decreto de posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al dictarse el decreto de
posesin definitiva de los mismos (arts. 84 y 90 del Cdigo Civil).
c) Importancia que tiene determinar el momento preciso del
fallecimiento del causante.
La tiene en varios aspectos:
c.1) Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es el
momento preciso de la muerte del causante el que determina quienes
son sus herederos. En consecuencia, las incapacidades e indignidades
para suceder deben analizarse en relacin con el momento del
fallecimiento del causante.
c.2) Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay
que atender a las normas vigentes al momento del fallecimiento, de
conformidad con los arts. 18 y 19 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de

Las Leyes.
c.3) Para retrotraer los efectos de la aceptacin o repudiacin de las
asignaciones, a la fecha de la muerte del causante. As lo dispone el
artculo 1239 del CC.
c.4) Para determinar la validez de los pactos sobre sucesin. Slo sern
vlidos aquellos pactos celebrados con posterioridad a la muerte del
causante, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1463 del CC.
Despus del fallecimiento, estaremos simplemente ante una cesin de
derechos hereditarios (arts. 1909 y 1910 del CC.), es decir, ante un
pacto sobre sucesin actual y no futura. Lo anterior, con la salvedad
acerca del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse
estando vivo quien ser despus el causante (artculo 1204).
c.5) Nace la comunidad entre los herederos, la indivisin hereditaria, si
los herederos fueren dos o ms. Pone fin a esta la particin,
entendindose que las adjudicaciones efectuadas en su virtud retrotraen
sus efectos al momento en que naci la indivisin, habida cuenta de su
naturaleza de ttulo declarativo: artculo 1344 del CC.
c.6) Determina la legislacin aplicable a la sucesin: la sucesin se regir
por la ley vigente en el momento en que fallezca el causante.
c.7) Determina si se aplica o no la hiptesis del artculo 79, relativa a los
comurientes.
d) Lugar en que se abre la sucesin.
De acuerdo al artculo 955 del Cdigo Civil, se abre en el ltimo domicilio
del causante. A su vez, el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
dispone que ser juez competente para conocer todo lo relacionado con
la sucesin por causa de muerte, el del ltimo domicilio del causante.
Ante l debe pedirse que se conceda la posesin efectiva de la herencia,
si la sucesin fuere testada (artculo 833 del Cdigo de Procedimiento
Civil). En cambio, si la sucesin fuere intestada, la posesin efectiva
podr solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e
Identificacin, y de presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de
diversos Directores Regionales, se acumularn todas a la ms antigua
(artculo 2, inciso 2 de la Ley nmero 19.903); cabe advertir entonces
que el juez ante el cual reclamar que se modifique la posesin efectiva,
puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel donde se otorg la
resolucin por el respectivo Director Regional, pues el primero es el que
corresponde al ltimo domicilio del causante, y el segundo, puede
corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del territorio
nacional (salvo que se trate de errores de forma, que pueda contener la
resolucin administrativa mediante la cual se concedi la posesin
efectiva, y que digan relacin con los datos de la individualizacin del
causante y sus herederos, pues en tal caso, el mismo Director Regional
puede corregirlos de oficio o a peticin de parte, segn lo autoriza el

artculo 10 de la Ley nmero 19.903).
Este juez ser tambin competente para conocer de la apertura y
publicacin del testamento (artculo 1009 del Cdigo Civil). Finalmente,
el ltimo domicilio del causante determina tambin la legislacin
aplicable a la sucesin.
e) Ley que rige la sucesin.
Debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil.
As, por regla general, regir la ley del ltimo domicilio del causante. Si
ste tuvo su ltimo domicilio en Chile, regir nuestra ley; por el
contrario, si lo tuvo en el extranjero, regir la ley del respectivo pas.
Recordemos que el artculo 955 constituye una excepcin al artculo 16,
que establece el principio de la territorialidad de la ley chilena en lo que
respecta a los bienes situados en nuestro pas; sin embargo, debemos
tener presente tambin que el propio artculo 955 alude a las
excepciones que a su respecto rigen, lo que equivale a decir que
debemos considerar tambin las contra-excepciones que nos conducen
de vuelta al principio general consignado en el artculo 16.
Las excepciones son las siguientes:
a) Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artculo 15
del Cdigo Civil, si fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en el
extranjero, el cnyuge y los parientes chilenos tienen en la sucesin que
se regir por la ley extranjera, los derechos que les otorgan las leyes
patrias.
b) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artculo
998 del Cdigo Civil.
c) Caso de la muerte presunta: artculo 81, establece que la declaracin
de muerte presunta se har por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido hubiere tenido en Chile. Como la muerte presunta se
declara en Chile, la sucesin se regir tambin por la ley chilena.
d) Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su
sucesin se abre en el extranjero: de conformidad con el artculo 27 de
la Ley 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones,
en la hiptesis planteada debe pedirse la posesin efectiva de la
herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro pas.
Obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia
por dichos bienes. El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales
seala que ser juez competente para otorgar la posesin efectiva de
una sucesin que se abra en el extranjero, el del ltimo domicilio del
causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la
posesin efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesiones
testadas o intestadas, quedando estas ltimas sustradas, en este caso,
de la competencia del registro Civil e Identificacin, pues el artculo 1
de la Ley nmero 19.903, que dispone la tramitacin de las posesiones
efectivas correspondientes a las sucesiones intestadas ante dicho

Servicio, alude a Las posesiones efectivas de herencias, originadas en
sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el
Servicio de Registro Civil e Identificacin.... En cambio, el artculo 149
del Cdigo Orgnico de Tribunales hace expresa alusin a la sucesin
abierta en el extranjero. Adems, la expresada Ley nmero 19.903, no
modific al artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
f) Las sucesiones indirectas.
Puede sucederse por causa de muerte de manera directa o indirecta. La
sucesin ser directa, cuando se hereda por si mismo, sin intervencin
de otra persona. As ocurre por ejemplo cuando el hijo sucede al padre.
Las sucesiones son indirectas cuando se adquieren a travs de otra
persona: tal es el caso del derecho de transmisin y del derecho de
representacin.
5.- DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES.
a) Concepto.
El artculo 956, 1 del Cdigo Civil, define la delacin de una asignacin.
Se entiende por tal el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar
una asignacin por causa de muerte. La expresin actual pone de
manifiesto que al acto de aceptacin o de repudiacin ha de ser puro y
simple, no admite modalidades.
b) Momento en que se defiere la asignacin.
Segn el inciso 2 del artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin de las
asignaciones se produce, al igual que la apertura de la sucesin, al
fallecimiento del causante. La delacin es una consecuencia de la
apertura de la sucesin. Se entiende como una oferta hecha por el
legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignacin.
As las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronolgicamente tres
etapas:
1.- La apertura de la sucesin.
2.- La delacin de las asignaciones.
3.- El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la
asignacin.
c) Delacin de la asignacin condicional.
En este caso, tal como indica el mismo artculo 956 del Cdigo Civil, la
delacin se produce al momento de cumplirse la condicin. Tres
situaciones debemos distinguir:
1.- La asignacin est sujeta a condicin suspensiva: la asignacin se
defiere al cumplirse la condicin suspensiva. Recordemos que el efecto
propio de toda condicin suspensiva es precisamente suspender la
adquisicin del derecho.
2.- La asignacin est sujeta a condicin resolutoria: volvemos a la regla
general, y la delacin se produce al fallecimiento del causante.
3.- La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en
no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario:
por ejemplo, dejo tales acciones a Juan, siempre que no se vaya al

extranjero. Estamos ante una condicin meramente potestativa, que
depende de la sola voluntad del asignatario. Por ello, dispone el inciso 3
del artculo 956, que la delacin se produce al momento de fallecer el
causante, siempre y cuando al asignatario rinda caucin suficiente de
restituir la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenir la condicin.
Con todo, si el testador dispuso que mientras est pendiente el
cumplimiento de la condicin, pertenecer a otro la cosa asignada, no se
aplicar lo expuesto en los tres casos anteriores. En esta ltima
hiptesis, estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo la cosa en
poder del fiduciario mientras no se cumpla la condicin.
6.- EL DERECHO DE TRANSMISION.
a) Concepto.
Puede ocurrir que despus de deferida la asignacin, fallezca el
asignatario. En tal caso, podemos estar ante tres situaciones:
1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin
que le fue deferida. Conforme al artculo 1239 del Cdigo Civil, se
entiende que nunca hubo asignacin y por ende nada transmite a sus
herederos (de la asignacin que repudi).
2.- Que el asignatario, entre el momento de la delacin y su
fallecimiento, alcanz a aceptar la asignacin. En tal caso, transmite a
sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin.
3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la
herencia o legado que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus
herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la asignacin. Es
esto lo que se denomina derecho de transmisin. El inciso 1 del artculo
957 define esta facultad. Este derecho no es una institucin excepcional
en el campo jurdico, sino la aplicacin del principio general de que el
heredero adquiere el haz hereditario del causante, vale decir, todos los
bienes y obligaciones transmisibles del causante. Y si el heredero o
legatario falleci sin alcanzar a pronunciarse sobre una asignacin
determinada, en la universalidad de la herencia va comprendida dicha
facultad, que adquieren sus herederos.
b) Campo de aplicacin del derecho de transmisin.
Reglas generales: debemos tener presente, como cuestin previa y
fundamental, tres principios bsicos respecto a la aplicacin del derecho
de transmisin:
1.- Se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada. El artculo
957 se encuentra ubicado en el Ttulo de las Definiciones y Reglas
Generales. Adems, el precepto no hace distingo alguno.
2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El artculo 957 lo
indica expresamente.
3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisin se
puede adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere la
herencia o legado deber ser siempre heredero, porque precisamente el

fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho
de aceptar o repudiar la asignacin por ir ste incluido en la
universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos,
no a los legatarios. Por ello, el artculo 957 dice que el derecho slo se
transmite a los herederos.
c) Personas que intervienen en el derecho de transmisin.
Son tres:
a) El primer causante que instituy un legado o dej una herencia,
respecto de los cuales el asignatario no alcanz a pronunciarse.
b) El transmitente o transmisor, a quien el causante dej la herencia o
legado y que falleci sin haberse pronunciado en orden a aceptar o
repudiar la asignacin.
c) El adquirente del derecho en cuestin, heredero del transmitente o
transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin,
denominado transmitido.
d) Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.
1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin. Si la
hubiere repudiado, nada transmite respecto de la asignacin. Si la
hubiere aceptado, transmite a sus herederos la asignacin misma, no la
facultad de aceptar o repudiar.
2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante.
3.- Su derecho en la sucesin no debe haber prescrito, pues en tal caso
nada transmite.
4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.
e) Requisitos que deben concurrir en el transmitido.
1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a ttulo universal, del
transmitente o transmisor.
2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor:
artculo 957, 2. En todo caso, nada impide aceptar la asignacin propia
y repudiar la transmitida. En este punto, estamos ante una excepcin al
artculo 1228, que establece la regla general de la indivisibilidad de la
aceptacin o repudiacin de la herencia. Tal indivisibilidad no opera
mediando transmisin.
3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art.
962. Ahora bien, si ste a su vez no era capaz y digno de suceder al
primer causante, entonces no podr reclamarse por el transmitido la
asignacin (artculo 977). Esto se explica, porque la situacin jurdica del
transmitido, no puede ser distinta de la del transmisor.
CAPITULO II: EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
1.- CONCEPTO.
La expresin herencia suele emplearse en un sentido objetivo y
subjetivo.
Desde un punto de vista objetivo, la herencia consiste en la masa de
bienes y de obligaciones que conforman el patrimonio del causante.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo,

un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona
para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l.
2.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA.
Se trata de un derecho real; constituye una universalidad jurdica; tiene
una vida efmera.
a) Es un derecho real.
Es un derecho real distinto al dominio.
a.1) Lo menciona expresamente el artculo 577 del Cdigo Civil, entre los
derechos de tal naturaleza.
a.2) El mismo artculo define el derecho real como aquel que se tiene
sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho de
herencia queda perfectamente comprendido en tal definicin, dado que
recae sobre el patrimonio del causante o una cuota de dicho patrimonio,
sin respecto a otra persona determinada.
a.3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-,
nace una accin de la misma naturaleza, como es la de peticin de
herencia, en cuya virtud el heredero puede reclamar su derecho de
herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesin de la
misma.
b) La herencia constituye una universalidad jurdica.
La herencia constituye un continente distinto de su contenido. El objeto
de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los
bienes que lo forman en la prctica. La herencia constituye una
intelectualidad, una abstraccin jurdica.
Recordemos que en este punto, se ha planteado en la doctrina el
problema de la comunicabilidad de la naturaleza de los bienes que
integran la herencia. Para la mayora, la herencia no puede ser
considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria
existan bienes races, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad
en si misma y no sobre bienes determinados de ella. As lo ha reconocido
la Corte Suprema. Incluso hay quienes afirman, como Leopoldo Urrutia,
que la herencia es un derecho mueble.
Igual cosa acontece con la disolucin de la sociedad conyugal: disuelta
esta, se forma una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido. Dicha comunidad o indivisin
tambin es una universalidad jurdica.
c) El derecho de herencia tiene una vida efmera.
Tal derecho es transitorio, pues a lo que propende el legislador es al
trmino de la comunidad hereditaria lo antes posible, con la particin.
Hecha, el derecho de herencia deja el paso al derecho de dominio, desde
el punto de vista de los adjudicatarios o de los causahabientes a ttulo
singular en uno o ms bienes determinados de la herencia.
3.- MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
Por tres modos puede adquirirse:
3.1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual.

3.2 Por la tradicin.
3.3 Por prescripcin.
3.1 POR SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.
En su virtud, el heredero adquiere ipso iure el derecho real de herencia.
El derecho se adquiere por el solo hecho del fallecimiento del causante.
En todo caso, con posterioridad, el heredero podr aceptar o rechazar el
derecho que se le defiere y adquiri, y tanto la aceptacin como la
repudiacin operarn retroactivamente al momento en que es deferida
la herencia, es decir, al momento en que falleci el causante.
Cabe preguntarse entonces por qu razn el legislador estableci la
institucin de la aceptacin de la herencia. Dos son las razones:
a) Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio
jurdico universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad. Por ello, si el heredero se niega a aceptar el derecho, se
presume que nunca tuvo dicha condicin.
b) La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el
heredero. Incluso puede encontrarse tan cargada de obligaciones, que su
aceptacin slo acarreara desventajas para el heredero.
- La posesin de la herencia:
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la
herencia. En lo que respecta a la posesin, debemos distinguir tres
clases:
a) Posesin legal;
b) Posesin real; y
c) Posesin efectiva de la herencia.
a) Posesin legal: se encuentra establecida en el artculo 722 del Cdigo
Civil.
Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos que conforman la posesin, corpus y
nimus. En la realidad, podran faltarle al heredero ambos elementos,
pero igual la ley los presumir. Incluso, hay posesin legal de la
herencia, aunque el heredero ignore su calidad de tal.
Cabe tener presente que la posesin legal del heredero no es la misma
posesin del causante. El heredero adquiere su propia posesin al
momento de morir el causante. As queda de manifiesto con el tenor del
art. 722 (...se adquiere...) en relacin al art. 717. Se comprende
entonces que el legislador la otorgue de pleno derecho al heredero, pues
de no
haberlo establecido, existira una laguna de posesiones, entre la del
causante y la de aqul que la adquiriera realmente.
b) Posesin real: equivale a la posesin definida por el art. 700. Vale
decir, requiere del corpus y el nimus, pudiendo estar radicada tanto en
el verdadero heredero como en el falso. Podra ocurrir entonces que
mientras el verdadero heredero tiene la posesin legal -que nunca puede
ostentar el falso heredero-, la posesin real o material est en manos del

heredero putativo, pudiendo ste llegar a adquirir el dominio del derecho
real de herencia en virtud de la prescripcin.
c) Posesin efectiva: es una institucin que inicialmente fue de carcter
procesal y original de nuestra legislacin, y que hoy en da, puede ser
tanto de carcter procesal como de carcter administrativo, segn
veremos. Es aquella que se otorga por sentencia judicial o por resolucin
administrativa, a quien tiene la apariencia de heredero.
Cabe consignar que el decreto o resolucin de posesin efectiva no
confiere de un modo incontrovertible y definitivo la calidad de heredero.
Ello, porque:
1 De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual
queda en claro que la ley slo exige un testamento en apariencia vlido.
Y si dicho testamento fuere en realidad vlido slo en apariencia,
indudablemente que el decreto de posesin efectiva no otorgar la
calidad de heredero indiscutible.
2 El falso heredero que logr obtener en su favor el decreto de posesin
efectiva de la herencia, adquiere el dominio de la misma por prescripcin
de 5 aos. Ello prueba que no le basta con el solo decreto judicial o
resolucin administrativa, para ostentar tal calidad.
- Importancia de la posesin efectiva:
1 Determina quines son, al menos aparentemente, los herederos del
causante. Si la sucesin fuere testada, lo sern aquellos que figuren en
el respectivo decreto judicial, inscrito en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races competente. Si la sucesin fuere
intestada, los sern aquellos que aparezcan en la pertinente resolucin
del director regional del Servicio de Registro Civil e Identificacin,
inscrita en el Registro Nacional de Posesiones efectivas. En ambos casos,
tratndose de registros pblicos, permiten saber a los interesados
quienes ostentan la calidad de herederos
2 Sirve para conservar la historia de la propiedad raz. Recordemos que
el auto de posesin efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad
del Conservador correspondiente al ltimo domicilio del causante. Art.
688.2
3 Respecto a la validez del pago: art. 1576, en cuanto es vlido el pago
hecho de buena fe, a quien se encontraba en posesin del crdito. As
las cosas, si un deudor del causante paga la obligacin, mediando buena
fe, al heredero a quien se concedi la posesin efectiva, el pago ser
vlido, aunque despus resulte que no era tal heredero.
4 Origina una prescripcin de plazo ms breve para adquirir el dominio
del derecho real de herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 aos (arts.
2512, 704 y 1269 del CC).
5 En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine
quienes son los herederos y por ende los obligados al pago del impuesto
a las herencias (Ley 16.271).
2 Cfr. sobre las inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de

muerte, en nuestro apunte sobre La Tradicin.
- Tramitacin de la posesin efectiva: est regulada en los artculos 877
a 883 del Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de una sucesin
testada, y en la Ley nmero 19.903, publicada en el diario Oficial de
fecha 10 de octubre de 2003, si se trata de una sucesin intestada; y en
los arts. 25 y siguientes de la Ley 16.271, cualesquiera sea el tipo de
sucesin.
3.2 POR TRADICION.
El Cdigo Civil trata de la misma en los arts. 1909 y 1910.
a) Momento a partir del cual es posible realizarla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su
derecho de herencia. Es imposible la enajenacin antes de la muerte del
causante, pues en nuestro Derecho, estn proscritos los pactos sobre
sucesin futura, adoleciendo de objeto ilcito y por ende de nulidad
absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero
puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca
de la forma como debe hacerse la tradicin.
b) Forma de efectuar la tradicin del derecho de herencia: doctrinas.
El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del ttulo De la cesin de
derechos, se refiere a la cesin del derecho de herencia. El Cdigo
emplea el trmino equvoco de cesin, que por el contenido de los
artculos citados, debe entenderse equivalente a tradicin. Se sealan
en los dos artculos slo algunos efectos de la cesin, pero no se indica
la forma como ha de efectuarse la tradicin.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no
los bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 slo
se aplican en la segunda hiptesis. En el primer caso, hay en realidad
una verdadera compraventa o permuta, segn corresponda, que se rigen
por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la particin, si resulta que
al cesionario no se le adjudica el bien que adquiri especficamente, el
cedente tendr las responsabilidades propias de los contratos
mencionados, cuando no se cumple con la obligacin de entregar. Por lo
dems, en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye
que antes de la particin de la herencia y la consiguiente adjudicacin
de bienes a los herederos, ninguno de stos puede transferir su cuota en
la comunidad universal refirindola a un bien determinado, porque slo
est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se
denomina derecho de herencia, lo que se cede en buenas cuentas es
el derecho del heredero a participar en la distribucin de los bienes del
difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente slo responde de
su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos,
el objeto de la cesin del derecho de herencia es una universalidad o la

cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que
comprenden el haber hereditario; los bienes individualmente
determinados, no son objeto de esa cesin (Corte Suprema, septiembre
de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre
de 1922, enero de 1940; Corte de Concepcin, noviembre de 1928).
La cesin puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer
caso, estamos ante una DONACION que queda por completo sometida a
las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales
el cedente no tiene ninguna responsabilidad.
La cesin del derecho de herencia propiamente tal, es la cesin a ttulo
ONEROSO, nica regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesin del derecho de herencia se cede
no es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades
dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del
testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede,
son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de
heredero.
A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho
real de herencia es la tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y
no el contrato, pues este es el antecedente en virtud del cual una de las
partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligacin que se
cumple verificando la cesin. Por eso, la cesin del derecho real de
herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesin o
transferencia a ttulo oneroso que el heredero hace del todo o parte de
su derecho de herencia a otra persona.
Como indicbamos, la cesin del derecho real de herencia a ttulo
oneroso debe tener UN TITULO que le sirva de antecedente jurdico. Este
ttulo o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 1801.
En lo que respecta al ttulo que la precede, el ms frecuente ser la
compraventa, que debe hacerse por escritura pblica (art. 1801, 2). A
continuacin procede la tradicin, sin que el Cdigo establezca
expresamente la forma como ha de efectuarse.
Antes de entrar al anlisis de las doctrinas formuladas al efecto,
debemos precisar que la situacin que estudiaremos se refiere a la venta
o cesin de los derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la
sucesin o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los derechos
hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un
bien DETERMINADO de la sucesin, porque en este ltimo caso la
inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin (y siempre y cuando
se practiquen previamente las inscripciones del art. 688, si se trata de
un inmueble).
Dos doctrinas proponen solucin al problema de cmo debe efectuarse

la tradicin del derecho real de herencia:
1 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige inscripcin
conservatoria, an cuando aquella comprenda bienes races.
Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea
que siendo la herencia una universalidad jurdica que no comprende
bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una
cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble.
No se le aplicara al derecho de herencia lo dispuesto en el artculo 580
del Cdigo Civil, en cuanto seala que los derechos tambin pueden
calificarse como muebles o inmuebles, segn la naturaleza de las cosas
sobre las cules se ejercen.
Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es
necesaria la inscripcin a que se refiere el art. 686 para la tradicin de
ella, pues esta disposicin alude a la manera de efectuar la tradicin del
dominio de los bienes races y los derechos reales constituidos sobre
ellos y que indica el artculo, y ya se ha dicho que aunque la herencia
comprenda stos bienes no adquiere carcter inmueble, sino que
mantiene su calidad de bien abstracto o sui gneris. An ms, agregan
los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la
tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los
cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina pueda
mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no
puede seguirse tal criterio, porque se considera la herencia en forma
autnoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268). Es
un derecho real distinto del dominio.
Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho
de herencia, corresponde aplicar las generales del Ttulo de la Tradicin.
En conformidad a stas, la tradicin del derecho de herencia puede
verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de
transferir su derecho de herencia y la del adquirente de adquirirlo. Se
aplican las reglas generales de los arts. 670, 1 y 2 y 684, y en especial,
la expresin significando, utilizada en el ltimo.
En consecuencia, siendo la inscripcin una manera excepcional de
efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla
general las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no
requiere de inscripcin, y basta para efectuarla, cualquier manifestacin
de voluntades en la que conste la intencin de transferir el dominio: por
ejemplo, expresndolo en una escritura pblica de cesin, o permitiendo
al cesionario o comprador entrar en posesin de los derechos cedidos
por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato,
ejercitar dicho cesionario, por s y como dueo de estos derechos, las
gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del
testamento del causante.
2 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin

conservatoria, cuando aquella comprende bienes races.
Jos Ramn Gutirrez fue quien postul esta doctrina, que sostiene que
el derecho real de herencia es mueble o inmueble, segn lo sean las
cosas singulares en que ha de ejercerse (para esta doctrina, por ende,
tiene plena aplicacin el artculo 580 del Cdigo Civil); la herencia, por
tanto, es una cosa cuyo carcter depende de los bienes que la
componen. En consecuencia:
+ Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y
su tradicin deber efectuarse por una de las formas previstas en el art.
684, tanto en la hiptesis general del inciso primero, como en las
contenidas en sus numerales, cuando corresponda.
+ Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa
inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al art. 686.
+ Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carcter
mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al art. 686.
En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias
se inclina por la primera doctrina. As, hay fallos que estiman efectuada
la cesin o tradicin del derecho real de herencia, por el hecho de que
los dems copartcipes reconozcan al cesionario como tal; o por la
circunstancia de que ste intervenga en la administracin o en la
liquidacin de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de
manifiesto en la escritura de cesin las voluntades del cedente y del
cesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el derecho de
herencia, etc.
c) El art. 688 y la cesin del derecho de herencia.
La citada disposicin no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la
herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones
del art. 688, porque este precepto impide la disposicin de un inmueble
sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia o de una cuota
de ella, herencia o cuota en la misma que es una universalidad jurdica
que no tiene carcter de inmueble, aunque comprenda esta clase de
bienes, segn la doctrina mayoritaria. As lo ha resuelto tambin de
modo casi uniforme la jurisprudencia.
Slo una sentencia de la Corte de Valparaso, ha declarado que cuando
existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes races debe
aplicarse el art. 688 del CC. y mientras no se verifiquen las inscripciones
que all se determinan, no puede el heredero
disponer de manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una
forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario
que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.
Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las
inscripciones que seala para la disposicin de inmuebles determinados,
cosas singulares, pero no para disponer de una universalidad jurdica
como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir

un solo heredero. Adems, el art. 688 establece formalidades para
disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles que integran el
patrimonio transmitido y no para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA,
derecho diferente del dominio. Adems, las normas excepcionales del
art. 688 no pueden extenderse a la enajenacin del derecho real de
herencia, a pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta
envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto,
porque las reglas de excepcin no admiten interpretacin extensiva.
As las cosas, se pueden subrayar las siguientes diferencias entre la
cesin del derecho real de herencia, por una parte, y la enajenacin de
un inmueble hereditario, por otra:
En cuanto al momento en que puede realizarse una y otra:
i) La cesin del derecho real de herencia puede realizarse una vez
abierta la sucesin, es decir, inmediatamente despus de muerto el
causante.
ii) La enajenacin de un inmueble hereditario slo puede realizarse una
vez practicadas las inscripciones exigidas por el artculo 688, es decir: la
inscripcin de la resolucin que otorg la posesin efectiva; la
inscripcin del testamento (de haberlo); y la especial de herencia.
En cuanto a la forma en que puede hacerse una y otra:
i) Un heredero puede enajenar su derecho real de herencia actuando con
independencia de los restantes herederos. No requiere de la autorizacin
de los restantes herederos.
ii) Si los herederos pretenden disponer de un inmueble hereditario, han
de hacerlo actuando de consuno, o sea, todos conjuntamente.
En cuanto a la eventual lesin enorme que podra presentarse:
i) No puede alegarse lesin enorme en la cesin del derecho real de
herencia, pues la ley no la estableci dentro de los casos en que opera.
Para la mayora, aunque la herencia comprenda inmuebles, lo que se
enajena no es un bien de tal naturaleza, sino un derecho que recae
sobre una universalidad llamada herencia.
ii) S puede alegarse lesin enorme, si el ttulo que precede a la
enajenacin de un inmueble hereditario fuere una compraventa o
permuta.
3.3 POR PRESCRIPCION.
Ocurrir ello cuando la herencia est siendo poseda por un falso
heredero. En cuanto al plazo, tal como lo dijimos, debemos distinguir si
al heredero putativo se le otorg o no la posesin efectiva de la
herencia:
a) La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por la
prescripcin extraordinaria de 10 aos. Los 10 aos se cuentan desde
que el heredero ilegtimo o falso entr en posesin material de la
herencia.
b) Excepcionalmente, si se obtuvo la posesin efectiva, el plazo se
reduce a 5 aos: art. 1269 en relacin con el art. 704. Un fallo declar
que el plazo de 5 aos se cuenta desde la inscripcin y no desde la

dictacin del auto de posesin efectiva. Otro fallo posterior seala
sin embargo que dicho plazo se cuenta desde la dictacin del decreto.
Aunque la ley nada dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-, que
la prescripcin de 5 aos que opera en favor del falso heredero es
ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:
1 El art. 2512 expresamente dice que la de 10 aos es extraordinaria;
por ende, la de 5 debiera ser ordinaria.
2 El art. 704 seala que el decreto judicial o resolucin administrativa
de posesin efectiva servir de justo ttulo al heredero putativo; y el
justo ttulo es uno de los requisitos de la posesin regular, que conduce
a la prescripcin ordinaria.
Determinar que estamos ante una prescripcin ordinaria tiene
importancia, en relacin a la suspensin, institucin que slo opera en el
mbito de la prescripcin ordinaria. En consecuencia, la prescripcin de
5 aos del derecho real de herencia se suspende en favor de los
herederos incapaces.
Hay fallos contradictorios en la jurisprudencia: un fallo sostuvo que se
trataba de una prescripcin de corto tiempo; otra sentencia, concluy
que no se trata de una prescripcin de corto tiempo o especial y que por
tanto se suspende en favor de los incapaces.
En todo caso, debe advertirse que el solo hecho de haber obtenido el
heredero putativo la posesin efectiva no le asegura adquirir la herencia
ajena por prescripcin de cinco aos, pues adems debe tratarse de un
poseedor de buena fe. Por lo tanto, si el verdadero heredero, al deducir
su accin de peticin de herencia en contra del primero, aunque lo haga
habiendo transcurrido los referidos cinco aos, podra probar mala fe del
demandado y con ello ste slo podra adquirir la herencia ajena
despus de diez aos de posesin, pues se tratara de un poseedor
irregular, que requiere de prescripcin extraordinaria.
CAPITULO III: LOS ACERVOS.
La expresin acervo evoca la idea de una masa de bienes. En trminos
amplios, se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante.
Cinco clases de acervos se distinguen en el mbito de la sucesin por
causa de muerte:
1 El acervo comn o bruto.
2 El acervo ilquido.
3 El acervo lquido.
4 El primer acervo imaginario.
5 El segundo acervo imaginario.
1 El acervo comn o bruto.
Se caracteriza porque en l se confunden los bienes del difunto con los
de otras personas. Se refiere a este acervo el art. 1341 del CC.
Exige la ley proceder a la separacin de patrimonios. El ejemplo ms
usual se presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los cnyuges.
Se forma una masa de bienes compuesta por los bienes que tena en
dominio el cnyuge difunto y que constituyen la herencia, por una parte,
y los bienes que pertenecen al cnyuge sobreviviente. Aqu ser
necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.
2 El acervo ilquido y las bajas generales de la herencia.
El acervo ilquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante,
pero sin haber efectuado an las bajas generales de la herencia
contempladas en el art. 959 del CC. y en el artculo 4 de la Ley 16.271
sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, que
complementa y modifica al art. 959.
Est compuesto entonces por los bienes propios del causante, despus
de haber separado los bienes pertenecientes a otras personas.
Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para
llevar a efecto las disposiciones del causante o de la ley. Las bajas
generales son:
a) Los gastos de la sucesin y particin de bienes.
Su alcance est fijado por el art. 4 de la Ley 16.271, ms genrico y
comprensivo que el tenor del art. 959 nmero 1, que dispone que estn
comprendidos por las costas de publicacin del testamento, si las
hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin. En cambio, el
citado artculo 4, alude tambin a las costas de la posesin efectiva y
las de particin, incluyendo los honorarios de albaceas y partidores.
En sntesis, se comprenden aqu todos los gastos de la sucesin y
particin, sean o no judiciales.
b) Las deudas hereditarias.
Se refieren a ellas el nmero 2 del art. 959 del CC y el art. 4, 3 de la Ley
16.271. Constituyen sin duda el rubro ms importante dentro de las
bajas generales de la herencia, aplicando el aforismo romano de que no
hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.
Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tena en vida el
causante. Es lgico que estas deudas se paguen antes de distribuir los
bienes del causante entre los herederos, pues es la nica forma de
determinar precisamente qu bienes sern distribuidos. Entre los
asignatarios slo se divide lo que quede una vez pagadas las deudas.
Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las deudas
hereditarias y el de las cargas testamentarias, representadas
principalmente por los legados que el testador instituye en el
testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En cambio,
las cargas testamentarias, que no constituyen una baja general de la
herencia, se pagan de la parte que el testador pudo disponer libremente.
c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.
Este nmero 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicacin en Chile, pues
los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto,
sino que cada asignacin hereditaria en particular. Por lo tanto, el
impuesto que deba pagar cada asignatario, debe imputarse a la primera

de las bajas generales de la herencia.
d) Las asignaciones alimenticias forzosas.
Las sealan como bajas generales el art. 959 nmero 4 del CC y la Ley
16.271, art. 4, en relacin al art. 1168 del CC. Las asignaciones
alimenticias forzosas son aquellas que por ley deba el causante. No
constituyen baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, que
deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposicin, igual que los
legados.
e) Los gastos de ltima enfermedad y de entierro del causante.
No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, nmero 1 de la Ley
16.271. Permite deducir como baja general los gastos de ltima
enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia.
Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general los gastos
de ltima enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio
o con dinero facilitado por terceros (artculo 4, nmero 3).
- Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad
conyugal.
Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo
de abrirse la sucesin, se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidacin
es previa a la de la herencia.
Ahora bien, algunas de las bajas generales son tambin, al mismo
tiempo, bajas de la liquidacin de la sociedad conyugal. En particular, el
problema se presenta respecto a los gastos de particin en cuanto sta
se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden
ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de ltima enfermedad
en cuanto no estn pagados al fallecimiento del causante, que tambin
sern deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 del CC y
4 de la Ley 16.271, no han derogado las disposiciones propias de la
sociedad conyugal y que en consecuencia, las bajas generales se
efectan a la herencia slo en la proporcin que corresponda al cnyuge
difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre ellos, hoy
da, el cnyuge sobreviviente) y para el Fisco.
3) Acervo lquido o partible: inc. final del art. 959 del CC.
Es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales que
indica el art. 959 del CC y la Ley nmero 16.271. Se le llama tambin
acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los
herederos.
4) Los acervos imaginarios.
Los arts. 1185, 1186 y 1187 del CC, se refieren a los acervos
imaginarios, que estudiaremos ms adelante.
Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que
en una sucesin existan acervos imaginarios. El objeto de estos acervos
es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, o, lo que es lo
mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, de las

donaciones que en vida haya hecho el causante.
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios
frente a las donaciones hechas a otros legitimarios; y el segundo
defenderlos de donaciones hechas a terceros.
4.1. El primer acervo imaginario: art. 1185 del CC.
Lo explicaremos con un ejemplo: el causante tena tres hijos, A , B y C.
En vida, hizo una donacin de $9.000.000.- a B. Al fallecer el causante,
deja un acervo lquido a repartir entre sus tres hijos de $60.000.000.-. De
no haberse hecho en vida la donacin a B, cada hijo recibira
$23.000.000.- Para reparar la desigualdad, se agrega a la masa
hereditaria la suma donada, lo que da un acervo imaginario de
$69.000.000.- A cada uno de los hijos le corresponden $23.000.000.- Sin
embargo, a B slo se le entregan $14.000.000.-, pues se le descuentan
los $9.000.000.- ya recibidos.
De esta manera se evita que se perjudique a uno o algunos de los
legitimarios, por donaciones hechas a otro u otros legitimarios.
4.2. El segundo acervo imaginario: arts. 1186 y 1187 del CC.
No ampara a los legitimarios por donaciones hechas a uno o algunos de
ellos con desmedro de los otros, sino que frente a donaciones efectuadas
en vida por el causante a terceros. Este segundo acervo imaginario
produce dos efectos principales:
a) Limita la parte de libre disposicin: se trata de evitar que con las
donaciones, se perjudiquen la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras.
Para lograr lo anterior (art. 1186 del CC), se suman las donaciones
hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide por
cuatro. La cantidad que resulte -o sea una cuarta parte de la suma
dividida-, es lo que el causante pudo donar. Si lo que don excede dicha
suma o lmite, el exceso se agrega al acervo existente para formar el
segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad legitimaria, la
cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. Se pagan
ntegramente las primeras, y la cuarta de libre disposicin hasta donde
alcance.
Por ejemplo: el acervo existente es de $100.000.000.- El causante don
en vida $ 60.000.000.-, los que se agregan al primero, alcanzando
entonces a $ 160.000.000.- Se divide en cuatro partes, lo que nos da
como cantidad mxima que se pudo donar de $ 40.000.000.- Hay por
tanto un exceso de $20.000.000.-, que se acumula imaginariamente al
acervo existente, lo que nos da $120.000.000.- De estos, $60.000.000.corresponden a la mitad legitimaria, que se paga; $ 30.000.000.corresponden a la cuarta de mejoras, que tambin se paga. Los
$10.000.000.- que realmente quedan, constituyen la parte disponible por
concepto de cuarta de libre disposicin. Esta ha quedado reducida
entonces, en el exceso de lo donado. Se ha conseguido de esta forma el
primer efecto del segundo acervo imaginario: limitar la parte de que el

testador pudo disponer libremente.
b) Da origen a la rescisin de las donaciones.
Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo excesiva
que sobrepase la cuarta de libre disposicin, afectando la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces para los legitimarios la
accin de inoficiosa donacin, que no es sino la rescisin de la
donacin, segn el Cdigo Civil (en rigor, veremos que ms bien hay
inoponibilidad, no nulidad relativa). En su virtud, los herederos pueden
dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones del
causante en vida de ste, exigiendo la restitucin de los bienes donados
hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas. Art. 1187 del
CC.
CAPITULO IV: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
1.- REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.
Debemos estudiarlos desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo.
Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que
deben concurrir en las propias asignaciones por causa de muerte, para
ser vlidas. Desde un punto de vista subjetivo, son las calidades y
circunstancias que deben concurrir en el sujeto beneficiado con la
asignacin hereditaria.
Tres requisitos debe reunir el asignatario:
1 Debe ser capaz de suceder.
2 Debe ser digno de suceder.
3 Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC)
Estudiaremos por el momento los dos primeros requisitos subjetivos
(aplicables en la sucesin testada e intestada), mientras que el tercero
subjetivo as como los objetivos, sern tratados en el marco de las
2.- CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.
2.1. Concepto.
La regla general es que todas las personas son capaces para suceder. La
capacidad para suceder es la aptitud de una persona para recibir
asignaciones por causa de muerte: art. 961 del CC. Por lo dems, se
trata del mismo principio general consagrado en el art. 1446 del CC.
En consecuencia:
a) Las incapacidades para suceder son una excepcin y por ende
debemos interpretarlas restrictivamente, excluyndose toda
interpretacin analgica.
b) Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe
probarla.
2.2. Causales de incapacidad para suceder.
Cinco son las incapacidades para suceder:
a) No existir al momento de abrirse la sucesin.
b) Falta de personalidad jurdica.
c) Haber sido condenado por el crimen de daado ayuntamiento.
d) La del eclesistico confesor.

e) La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero
y sus dependientes.
a) No existir al momento de abrirse la sucesin: art. 962 del CC.
Se justifica la causal de incapacidad, porque quien no existe no es
persona, y quien no es persona no puede ser titular de derechos.
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta
con la natural, es decir, es suficiente que la criatura est concebida. As
lo pone de manifiesto el art. 77 del CC, al aludir a los llamados derechos
eventuales de la criatura que est por nacer. Si la criatura que estaba
concebida al momento de la apertura de la sucesin nace pero su
nacimiento no constituye un principio de existencia de acuerdo al art.
74, inc. 2 del CC, nada adquiere en definitiva. En cambio, si el
nacimiento constituye un principio de existencia, se consolidan los
derechos adquiridos estando en el vientre materno.
Debemos tener presente en todo caso, la hiptesis de suceder por
derecho de transmisin a que se refiere el art. 962 del CC, pues en ella
bastar existir al momento de abrirse la sucesin del transmitente o
transmisor.
Excepcionalmente, la ley permite suceder sin tener existencia natural;
en otros casos, adems de tal existencia, exige otros requisitos.
Estas excepciones son:
- Caso del asignatario condicional: art. 962, inc. 2 del CC. Puesto que el
asignatario condicional slo adquiere su asignacin al cumplirse la
condicin, es lgico que exista en ese momento. En armona con lo
anterior, el art. 1078, inc. 2 del CC. establece que si el asignatario muere
antes de cumplirse la condicin, ningn derecho transmitir a sus
herederos.
- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que
existan: art. 962, inc. 3 del CC. La asignacin ser valida, siempre y
cuando la persona llegue a existir dentro de los 10 aos, contados desde
la apertura de la sucesin.
- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen:
valen, con la misma limitacin del caso anterior, esto es, que lleguen a
existir en el plazo de 10 aos. art. 962, inc. 4.
Ejemplo clsico de lo anterior, es aquel legado dejado por quien muere
de una enfermedad hasta ese momento incurable, para aquel que
descubra un remedio contra dicha enfermedad.
En los dos ltimos casos, se explica el plazo de 10 aos, dado que es el
trmino mximo por el cual se consolidan todas las situaciones jurdicas.
b) Falta de personalidad jurdica: art. 963 del CC.
Hay en verdad una ntima relacin entre los arts. 962 y 963 del CC,
puesto que en el fondo establecen la misma regla, el primero para las
personas naturales y el segundo para las jurdicas
El inc. 2 del art. 963 del CC establece una excepcin, cuando se trata
de asignaciones que tienen por objeto la creacin de una fundacin. Es
el caso, muy frecuente, de las fundaciones que se crean por testamento.
La asignacin viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un
hecho futuro e incierto, que consiste en la constitucin legal de la
fundacin, es decir, la obtencin de personalidad jurdica.
Se ha suscitado una controversia doctrinaria, propia del Derecho
Internacional Privado, acerca de la capacidad para suceder de las
personas jurdicas extranjeras. Se ha distinguido entre personas jurdicas
de Derecho Pblico y de Derecho Privado. En cuanto a las primeras, se
ha dicho que sera evidente que tienen tal capacidad, porque existen de
iure, sin necesidad de que la autoridad constate que estn constituidas
conforme a la ley, a diferencia de las de Derecho Privado. Un Estado o
una municipalidad extranjeros, por ejemplo, existen sin necesidad de
reconocimiento de ninguna autoridad. As lo aceptan unnimemente la
doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera.
Respecto a las personas jurdicas de Derecho Privado, la doctrina se ha
dividido. Hay quienes opinan que carecen de capacidad para suceder en
Chile, atendido el art. 963 del CC, pues alude a cualesquiera que no
sean personas jurdicas. Ahora bien, el art. 546 del CC, sin distinguir
entre personas jurdicas nacionales o extranjeras, establece que no
tendrn tal calidad las que no se hayan constituido conforme a las reglas
del Cdigo. Agregan, invocando las normas que consagran entre
nosotros el principio de la territorialidad, que no cabe sostener que el
art. 546 del CC no se aplica a las personas jurdicas extranjeras, dado
que el art. 14 del CC dispone que la ley rige para todos los habitantes de
la Repblica, chilenos o extranjeros; y a que el art. 16 del CC seala que
los bienes situados en Chile, se rigen por nuestra ley (y es sobre tales
bienes en los cuales debera hacerse efectiva la asignacin).
Otros sostienen sin embargo, que resulta absurdo exigir que se
constituyan en nuestro pas a personas jurdicas que no ejercern
mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una asignacin.
Recuerdan que la regla general es la capacidad para suceder (art. 961) y
que el art. 963, siendo excepcional, no puede extenderse en su
aplicacin a las personas jurdicas extranjeras que no se hayan
constituido conforme a la ley chilena, si el mismo art. no lo hace.
Agregan que los arts. 14 y 16 no son aplicables en este caso, porque
estas personas no son habitantes de nuestro pas, ya que vienen a
desarrollar una actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al
art. 16, l se aplica a los bienes y no a la capacidad.
c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado
ayuntamiento: art. 964 del CC.
Cabe advertir que hoy, no existe el delito de Daado ayuntamiento.
Los hijos de daado ayuntamiento, fueron eliminados por la Ley nmero
5.750 del ao 1935. Se entenda por tales los hijos ilegtimos nacidos de
relaciones adulterinas, incestuosas o sacrlegas (aquellos concebidos por
clrigos de rdenes mayores o personas que haban profesado votos
solemnes de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia
Catlica).
Se trata, hoy en da, de una incapacidad que afecta al condenado por
adulterio (que ha perdido su connotacin penal) y por delito de incesto
con el causante (no as en lo que concierne a relaciones sacrlegas, pues
se trata de una hiptesis jurdica derogada de nuestra legislacin civil).
Para que opere esta causal, es necesario que exista condena, antes del
fallecimiento del causante, o a lo menos, acusacin, traducida en una
condena con posterioridad al fallecimiento del causante.
Al decir de Pablo Rodrguez Grez, Se trata en el fondo de un calificado
demrito para suceder, ya que no se ajusta a la moral ni a las buenas
costumbres dar validez a una asignacin hecha por el causante a quien
ha mantenido con l relaciones al margen del matrimonio, o con sus
ascendientes y descendientes en lnea recta, sea por consanguinidad o
afinidad, o con sus colaterales hasta el segundo grado inclusive por
consanguinidad(Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 1,
Editorial Jurdica de Chile, 1995).
Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artculo 964, si el
asignatario alcanz a contraer matrimonio civil con el causante. Cabe
efectuar las siguientes precisiones al respecto:
Esta situacin no se aplica en realidad al delito de incesto, pues se
configura un impedimento dirimente contemplado en el artculo 6 de la
Ley de Matrimonio Civil, de manera que nunca podra contraerse
matrimonio valido entre los partcipes del delito de incesto;
Respecto al adulterio, podra darse la situacin, cuando decretada la
separacin judicial por adulterio, el matrimonio queda disuelto despus
por fallecimiento del cnyuge inocente, o cuando se decreta el divorcio
por culpa uno de los cnyuges, quien infringi reiteradamente el deber
de fidelidad; y en cualquiera de estos dos casos, el culpable contrae
nuevo matrimonio con la persona con que cometi adulterio. Si fallece el
cnyuge culpable, el otro, que fue co-reo en el adulterio, quedara
comprendido en la incapacidad para suceder contemplada en el artculo
964 del Cdigo Civil, pero, habida cuenta que contrajo matrimonio con el
cnyuge culpable del adulterio, no ser excluido de la sucesin de ste.
Dicho de otra forma, podran presentarse dos situaciones en este ltimo
caso: i) Fallece el cnyuge culpable y deja una asignacin a la persona
con quien cometi adulterio: opera la incapacidad para suceder; y ii)
Fallece el cnyuge culpable y deja una asignacin a la persona con quien
cometi adulterio, pero haba contrado matrimonio con sta: no opera la
incapacidad para suceder.
d) Incapacidad del eclesistico confesor: art. 965 del CC.
Cabe sealar que el testamento debe haber sido otorgado durante la

ltima enfermedad y a su vez el confesor, debe haberlo sido:
Sea durante la ltima enfermedad;
Sea habitualmente en los dos ltimos aos previos al otorgamiento
del testamento (son que haya mediado enfermedad del causante, por
ende).
Se extiende la incapacidad:
A la orden, convento o cofrada de que sea miembro el eclesistico;
A sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive.
Tiene por fundamento esta causal de incapacidad, la intencin del
legislador de preservar la libertad para testar, que podra verse
mermada por el natural ascendiente que sobre el testador pudo tener su
confesor.
La causal de incapacidad no se extender sin embargo:
A la iglesia parroquial del testador;
Ni sobre la porcin de bienes que el confesor o sus deudos habran
heredado abintestato, si no hubiere mediado testamento.
Se ha planteado que este precepto sera discriminatorio, en cuanto slo
afecta a los sacerdotes de la Iglesia Catlica, y no a los ministros de
otras religiones (como por ejemplo un pastor protestante), pues los
ltimos no reciben la confesin. Parece razonable hacer una
interpretacin histrica evolutiva del artculo, y extenderla a otras
situaciones, en las que una persona que ejerce un ascendiente espiritual
sobre la persona del causante, resulte beneficiada en su testamento,
aunque es cierto que el tema es discutible, habida cuenta que las
causales de incapacidad son de derecho estricto.
e) Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y
dependientes: art. 1061 del CC. Conforme a este artculo, no vale
disposicin alguna testamentaria en favor:
Del escribano que autorizare el testamento o del funcionario que haga
las veces de tal;
Del cnyuge de dicho escribano o funcionario;
De cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos o
cuados.
De los empleados o asalariados del mismo.
De los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuados.
No valdr disposicin testamentaria alguna en favor de las personas
enumeradas en el precepto. Esta causal tambin tiene por objeto velar
por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el notario o los
testigos presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones
testamentarias.
Esta causal slo alude a disposiciones testamentarias, de manera que
si alguna de las personas sealadas en el artculo tienen derecho a
suceder al testador como herederos abintestato, no perdern la

asignacin que por tal causa les corresponda.
Con el objeto de impedir que se burle esta causal, los artculos 1062 y
1133 del CC disponen que las deudas que tengan por origen una
declaracin testamentaria, es decir que el testador hubiere confesado
deber en su testamento y en la medida que no existiere un principio de
prueba por escrito, sern consideradas como legados gratuitos. Con
esto, se impide al notario, a su cnyuge, a sus parientes, empleados o a
los testigos invocar un crdito que tenga tal origen, pues la declaracin
testamentaria ser nula.
2.3. Caractersticas de las incapacidades para suceder.
Como principio general, cabe consignar que las incapacidades son de
orden pblico, miran al inters general de la sociedad y no al particular
del testador. De esta primera caracterstica general, derivan las
caractersticas especficas de las incapacidades para suceder:
a. El causante no puede renunciar a la incapacidad, no puede
perdonarla: art. 966 del CC. La nulidad a que se refiere el precepto ser
la absoluta y su causal objeto ilcito. Refuerza lo anterior el art. 1314 del
CC, en relacin al albacea.
b. Otra consecuencia que deriva del carcter de orden pblico de las
normas que establecen las causales de incapacidad, es que sta existe
sin necesidad de declaracin judicial. La sentencia se limitar
simplemente a constatar la existencia de la causal de incapacidad. La
constatacin no exige por ende deducir una accin cuyo objetivo
especfico sea obtener una sentencia que declare la incapacidad. No
existe tal accin, a diferencia de lo que veremos respecto de la
indignidad para suceder, que s debe ser declarada judicialmente, en
el marco de un juicio de indignidad, y no slo constatada. As, por
ejemplo, en el marco de una accin reivindicatoria que los herederos
deduzcan en contra de un tercero que est en posesin de bienes
hereditarios (y que no puede alegar que los tiene en calidad de
heredero, pues la incapacidad para suceder que lo afecta se lo
impide), bastar que el juez constate que efectivamente afecta al
demandado una causal de incapacidad para suceder.3
c. El art. 967 del CC deja en claro que el incapaz no adquiere la herencia
o legado de la que est en posesin, sino una vez cumplidos los
requisitos de la prescripcin. Tal prescripcin, a juicio de Somarriva, sera
necesariamente la extraordinaria. Si bien la ley no lo dice, se
desprendera de la naturaleza misma de la incapacidad y de lo
preceptuado en el art. 967 del CC, que exige la prescripcin extintiva de
todas las acciones que existan contra el incapaz.
3.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.
3.1. Concepto.
Las indignidades consisten en la falta de mritos de una persona para

suceder. Deben estar expresamente sealadas por la ley, atendido lo
dispuesto por el art. 961 del CC.
Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principales son las 5
contempladas en el art. 968 del CC.
3.2. Causales de indignidad para suceder.
- Las indignidades del art. 968 del Cdigo Civil : son indignos de suceder
al difunto, como herederos o legatarios:
a) El que cometi homicidio en su persona o la dej perecer pudiendo
salvarla.
b) El que cometi atentado grave contra la vida, honor o bienes del
causante, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada.
3 El distingo entre constatar y declarar es el mismo que se plantea
por los partidarios de la inexistencia. Esta slo debe ser constatada en
el juicio de que se trata, mientras que la nulidad debe ser formalmente
declarada, en un juicio de nulidad.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los dems casos de
indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de
indignidad. En cambio, en esta segunda causal de indignidad es
necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia
criminal condenatoria.
c) El consanguneo dentro del sexto grave inclusive, que no socorri al
causante en estado de demencia o destitucin, pudiendo hacerlo. Esta
es una sancin por incumplir el deber moral y jurdico de socorrer a los
parientes. El estado de destitucin, alude a quien se encontraba privado
de lo ms esencial para la vida, a quien se encontraba sumido en la
miseria.
d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria o
impidi testar.
Se trata de impedir que se vulnere la libertad para testar.
e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.
Para que opere la indignidad es necesario que la detencin u
ocultamiento sean dolosos, pero como dice el precepto, se presume el
dolo (uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459 del CC), por el solo
hecho de la detencin u ocultacin. Se trata de una presuncin
simplemente legal, que admite prueba en contrario. El acto de detener
un testamento, supone por ejemplo que una persona se apodera del
testamento cerrado del causante o de aqul que fue otorgado ante cinco
testigos y sin presencia de ministro de fe y se niega a entregarlo para
proceder a su apertura. Tambin quedara comprendido en esta causal,
aqul que no slo detuvo u ocult el testamento, sino que tambin lo
destruy, y as se prueba.
Las dems causales de indignidad, estn contempladas en los siguientes

preceptos:
f) No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto: art. 969
del CC.
El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en
perseguir judicialmente al asesino de su causante. Cesar esta
indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Sin
embargo, por una razn muy humana, se libera de esta obligacin de
denunciar al cnyuge y ciertos parientes (ascendientes, descendientes,
o parientes colaterales por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive) del homicida.
g) No solicitar nombramiento de guardador al causante: art. 970 del CC.
El legislador castiga aqu a los herederos abintestatos que, siendo
ascendientes o descendientes del causante, y estando autorizados por la
ley para provocar el nombramiento de guardador del incapaz, no lo
hacen, denotando con ello negligencia respecto a los intereses del
causante impber, demente, sordo o sordomudo. Se debe probar que la
persona permaneci en esta omisin un ao entero.
El heredero o legatario podr acreditar, sin embargo, que le fue
imposible, por s o por procurador, pedir el nombramiento de guardador.
Transcurrido el ao, recaer la obligacin antedicha en los llamados en
segundo grado a la sucesin intestada (vale decir, en los hermanos del
causante).
La obligacin no se extiende sin embargo a los menores ni en general a
los que viven bajo tutela o curadura.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la
pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administracin de
sus bienes.
h) Excusa ilegtima del guardador o albacea: art. 971 del CC.
Respecto del albacea, la norma se repite en el art. 1277, 2 del CC. La
jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es indigna la
persona que muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere
al rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.
En lo que se refiere al guardador, el art. 971 del CC es complementado
por el art. 530 del CC, que dispone que las excusas aceptadas por el juez
privan al guardador de la asignacin que se le haya hecho en
remuneracin de su trabajo, y las excusas sobrevinientes, de una parte
de ella (art. 531 del CC).
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en
la cuanta que lo son (es decir, no afectar la legtima rigorosa, artculo
1192 del Cdigo Civil), ni a los que, desechada por el juez la excusa,
entren a servir el cargo.
i) El que a sabiendas de la incapacidad, se comprometa a hacer pasar
bienes del causante a un incapaz para suceder: art. 972 del CC.
Ntese que la ley exige que aqul que promete al causante, haya
conocido la causal de incapacidad. Entendemos por ende que aqu, la ley
admite un caso de error de derecho, es decir, si el asignatario alega
haber ignorado la causal de incapacidad, y los interesados en que se
constate la causal de incapacidad no logran probar su conocimiento
efectivo de la misma, sta no podr operar.
Excepcionalmente, no incurrirn en la causal, aquellos inducidos a
prometer por temor reverencial: 972, 2 del CC (1456, 2 del CC,
definicin de temor reverencial). Contra-excepcin que nos retorna a la
causal de indignidad: haber ejecutado lo prometido.
El fundamento de esta indignidad reside en el carcter de orden pblico
de las incapacidades, que no pueden ser renunciadas por el testador. Se
ha sealado sin embargo que el legislador se equivoc al incluir esta
causal entre las de indignidad en lugar de entre las de incapacidad,
puesto que como indignidad puede ser perdonada por el testador,
burlndose la intencin del legislador de impedir que el incapaz adquiera
la asignacin.
Debemos entender que el asignatario que prob haber accedido a la
peticin del causante movido por el temor reverencial y no ejecut lo
prometido, no puede retener para s la asignacin. Esta deber
distribuirse entre los herederos, conforme a las reglas de la sucesin
abintestato.
j) Albacea removido por dolo: art. 1300 del CC. Se hace indigno de tener
parte alguna en la herencia.
k) Partidor que prevarica: art. 1329 del CC. Tengamos presente que
prevaricar es dictar a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin
de manifiesta injusticia.
Las anteriores son las causales de indignidad sealadas como tales por
la ley. Los autores agregan otras cuatro, que pueden ser equiparadas a
la indignidad:
a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente:
art. 114 del CC.
Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legal
parcial, pero tambin como una causal de indignidad, pues el
ascendiente puede perdonarla en su testamento.
b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias: art.
124 en relacin al art. 127, ambos del CC.
Tambin aqu el hijo puede perdonar a su padre o madre en el
testamento.
c) El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa: art. 994 del CC.
Igualmente el otro cnyuge puede perdonarla en su testamento. Cabe
tener presente s que como fuente de indignidad sta tiene algunas
diferencias con las dems causales: as,
conforme al art. 324, la indignidad hace perder los derechos alimenticios

en los casos del art. 968 del CC (sin perjuicio que el juez pueda moderar
el rigor del art. 324, si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante), mientras que el
cnyuge nunca pierde el derecho de alimentos, aunque la ley los reduce
slo a los que permitan una modesta sustentacin, arts. 322 y 175,
ambos del CC).
d) El padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido establecida
por sentencia judicial, con oposicin del respectivo progenitor: artculo
203 del Cdigo Civil. Nos remitimos a lo que estudiamos en materia de
filiacin.
3.3. Caractersticas de las indignidades.
Difieren de las que presentan las incapacidades, pues en las primeras no
est comprometido el orden pblico, sino que slo el inters del
causante. De tal principio fluyen las caractersticas de las indignidades:
a) El causante puede perdonar la indignidad, en su testamento: art. 973
del CC.
b) La indignidad debe ser declarada judicialmente: art. 974 del CC.
El juicio de indignidad ser ordinario, puesto que la ley no seal otro
procedimiento especial. Puede ser provocado por todo aqul que tenga
inters en excluir al asignatario indigno. Entre ellos: los herederos de
grado posterior que se beneficiarn con la exclusin del indigno; los
herederos conjuntos para adquirir la asignacin por acrecimiento; el
sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declarado
indigno el heredero o legatario, vaya a corresponderles a ellos la
asignacin; los acreedores de los herederos, porque al excluirse al
heredero indigno, se incrementa el patrimonio de los restantes
herederos y con ello el derecho de prenda general de los acreedores.
Cabe agregar que la ley presume que el indigno est de mala fe, habida
consideracin de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 974 del Cdigo
Civil, pues lo obliga a restituir la herencia o legado (en realidad, los
bienes que tenga en su poder a ttulo de heredero o de legatario) con
sus accesiones y frutos, y sabido es que el poseedor de buena fe,
puede retener los frutos de la cosa, hasta la contestacin de la demanda
(artculo 907 del Cdigo Civil). No parece posible desvirtuar esta
presuncin de mala fe, dados los trminos del inciso, de manera que
debemos entender que se trata de una presuncin de derecho.
c) La indignidad se purga con 5 aos de posesin: art. 975 del CC.
Encontramos aqu otra diferencia con las incapacidades, en las que se
requiere la prescripcin de todas las acciones, es decir, un lapso de 10
aos, conforme a lo expresado al tratar de las ltimas.
A qu posesin se refiere la ley; a la legal o a la real o material? Se ha
sealado que tratndose de un heredero bastara la legal, del art. 722
del CC, dado que el indigno adquiere la asignacin y slo la pierde por
sentencia judicial. En lo concerniente al legatario s se requiere posesin
real o material, pues respecto de ste, como estudiaremos ms

adelante, no existe posesin legal.
d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe: art. 976 del CC.
La buena fe del tercero consistir en ignorar la existencia de la causal de
indignidad. Se trata de un tercero que adquiere la cosa de manos del
indigno. Ntese que el artculo 976 protege a todo tercero, sin importar
que haya adquirido la cosa a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. La norma,
por ende, es ms amplia que la del artculo 2301, a propsito del pago
de lo no debido, que slo ampara al tercero que hubiese adquirido la
cosa a ttulo oneroso y de buena fe.
Los herederos, con todo, podrn demandar al indigno, en virtud del
artculo 898, para obtener la restitucin de lo que haya recibido por ella,
pues estamos en un caso en el que se ha hecho imposible su
persecucin. Adems, podrn reclamar la indemnizacin de todo
perjuicio, considerando la presuncin de mala fe a que aludimos.
e) La indignidad se transmite a los herederos: art. 977 del CC.
Los herederos del asignatario indigno adquieren la asignacin con el
vicio de la indignidad (a menos que opere el derecho de representacin,
segn veremos).
4.- PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.
Tienen varias caractersticas comunes:
a) Ambas son inhabilidades para suceder.
b) Ambas son de carcter excepcional.
c) Una y otra se le aplican las disposiciones comunes de los arts. 978 y
979, ambos del CC, que luego veremos.
Sin embargo, existen importantes diferencias:
a) Mientras las incapacidades son de orden pblico, las indignidades
estn establecidas en el slo inters del causante.
b) La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en
cambio s puede renunciar a la indignidad; an ms, la ley presume que
perdona las indignidades, si deja una asignacin al indigno con
posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (art. 973
del CC).
c) El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno s lo hace, y slo por
sentencia judicial puede ser obligado a restituirla.
d) La incapacidad no requiere ser declarada por sentencia judicial;
limitndose la declaracin judicial a constatar su existencia, pudiendo
ser solicitada por cualquier persona; la indignidad s debe ser declarada
por sentencia judicial, a peticin del que tenga inters en excluir al
indigno.
e) Dado que el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite a
sus herederos. El indigno les transmite su asignacin, aunque con el
vicio de indignidad.
f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La
indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
g) El incapaz no adquiere la asignacin mientras no prescriban todas las

acciones que se pudieron hacer valer en su contra (para Somarriva,
adquirira slo despus de 10 aos, como se dijo en su oportunidad); el
indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado por posesin de 5
aos.
h) Las incapacidades, por regla general, son absolutas: a nadie que se
encuentre en la situacin prevista en los preceptos legales estudiados,
pueden suceder los incapaces. En cambio, las indignidades son siempre
relativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el
causante (o su cnyuge o parientes ms cercanos) y el indigno,
pudiendo el ltimo suceder a otras personas con respecto a las cuales no
les afecte igual vicio.
- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.
a) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer como
excepcin su incapacidad o indignidad: art. 978 del CC.
Se presenta aqu el problema de determinar qu entiende el legislador
por tales deudores. Se han propuesto dos interpretaciones:
La primera, estima que lo son aquellos que fueron deudores del
causante en vida de ste. Por ejemplo, A adeudaba al causante cierta
suma de dinero, quien al fallecer deja un heredero incapaz o indigno, C.
Este demanda a A, exigindole el pago de la deuda. Para esta primera
interpretacin, A no podra oponer a C la excepcin de incapacidad o
indignidad.
Sin embargo, se ha sealado que esta interpretacin sera aceptable
slo para el caso de una indignidad, pero no para una incapacidad. En
efecto, si bien el heredero indigno adquiere la asignacin mientras no
exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la
herencia o legado. Sera absurdo por ende que tal heredero incapaz, que
no ha adquirido la herencia, pueda demandar al deudor hereditario sin
que ste no pueda oponerle como excepcin la incapacidad del actor.
Una segunda interpretacin, de Somarriva, postula que el deudor
hereditario o testamentario es el propio heredero; vale decir, es una
interpretacin inversa a la primera. En este caso, sera el causante quien
debera la suma de dinero a A. El causante, al fallecer, deja un heredero
incapaz o indigno, C. Este sera el deudor hereditario o testamentario.
Demandado por A, C no podra oponer como excepcin su propia
incapacidad o indignidad. Esta segunda interpretacin parece ms
lgica.
b) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos.
Excepcionalmente, (art. 979 del CC) s lo hacen, en los casos del art. 968
del CC, norma que est en armona con lo que a su vez establece el art.
324 del CC, que priva del derecho de alimentos en caso de injuria atroz,
sin perjuicio de la facultad que la ley confiere al juez en la materia.
Conforme a lo dispuesto en el art. 324, slo los casos del art. 968
constituyen injuria atroz.
CEDULA 11 Derecho de prenda general de los acreedores Derechos
auxiliares y prelacin de crditos- Aceptacin y repudiacin
Responsabilidad de los asignatarios mortis causae
acreedor para hacer efectivo su derecho personal y obtener el
cumplimiento de una obligacin por parte del deudor, este derecho se
encuentra establecido en el Ttulo XLI del Libro IV del Cdigo Civil,
especficamente en el Art. 2465 c.c.
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables designados en el artculo 1618"
1. No se trata de un derecho de prenda propiamente tal, ya que la
prenda es un derecho real.
2. La doctrina clsica seala al derecho general de prenda como el
principal efecto de las obligaciones, sin tomar en cuenta el principal
efecto que sera el cumplimiento voluntario de la obligacin, autores
modernos sealan que nicamente en el caso de que el deudor no
cumpla.
1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligacin, otorga al
acreedor accin ejecutiva para apremiar al deudor y conseguir el
cumplimiento, su ejercicio depender de la naturaleza de la obligacin
contrada y sus requisitos y procedimiento varan igualmente.
2. Derecho Subsidiario: Indemnizacin de perjuicios. otorga accin
ordinaria para conseguir sentencia declarativa respecto a la existencia
del perjuicio causado por el deudor que no cumpli con su obligacin.
3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener ntegro
el patrimonio del deudor.
Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecucin forzada

de la obligacin tendr diversos objetos.
a) Obligaciones en dinero: La Accin se dirigir directamente sobre el
caudal del deudor (su dinero) o sobre bienes que puedan ser realizados y
pagarse con el producto.
b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en
poder del deudor): La ejecucin forzada tendr por objeto la entrega de
la cosa, o la indemnizacin de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)
c) Obligaciones de hacer: La ejecucin tendr por objeto conseguir que
el deudor realice el hecho personalmente o que se faculte al acreedor
mandarlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. o que se
convierta en una obligacin en dinero para la indemnizacin de
perjuicios.
d) Obligaciones de no hacer: La ejecucin tendr por objeto deshacer lo
hecho (si ello es posible y necesario para los fines del ctto) o bien, que
se convierta en una obligacin en dinero para cobrar indemnizacin de
perjuicios.
Hay que tener en cuenta que si bien la obligacin de entregar, no es lo
mismo que la obligacin de dar, en nuestra legislacin se rigen ambas
por las mismas normas: Art. 1548 c.c. Segn el cual la obligacin de dar
contiene la de entregar la cosa.

- que la obligacin conste en ttulo ejecutivo.- Que la obligacin sea actualmente exigible: esto es, que no est sujeta
a plazo o a condicin alguna. Tampoco ser actualmente exigible aquella
obligacin que emana de un contrato bilateral y el acreedor no ha
cumplido o no esta llano a cumplir en forma y tiempo debidos. Art. 1552
c.c.
operaciones aritmticas slo con los datos que constan en el ttulo. esto
es, que pueda determinarse una cuanta cierta.

contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. (Arts. 2514 c.c.
Inc 2 y 2515 c.c.) Se dice que el ttulo ejecutivo ms que prescribir
caduca, ya que el juez debe negar la dda. si ha transcurrido un plazo
mayor a 3 aos.
En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad
de obligar a una persona (deudor) a realizar un hecho. Es por ello que el
Art. 1553 c.c. autoriza al acreedor para demandar directamente el pago
de la indemnizacin de la mora y junto con ella alguna de estas 3
opciones:
- Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor.
- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin
del contrato (indemnizacin compensatoria)
Requisitos:
- Ttulo ejecutivo.
- Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento. (lo
puede realizar el juez en nombre y representacin del deudor)
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho(...)"
- Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse
al deudor a destruirla o autorizarse al acreedor para que mande a
destruirla por un tercero a expensas del deudor.
- Si el objeto del contrato puede cumplirse todas formas por otros

medios se oir al deudor que se allane a prestarlo. Procedimiento Art.
544 c.p.c.
Derechos auxiliares: Concepto y enumeracin
1. Concepto.
Ciertas acciones o medios que la ley otorga al acreedor, destinados a
mantener la integridad del patrimonio del deudor.
Ello dado que se trata del patrimonio con cargo al cual se har efectivo
el cumplimiento de la obligacin.
2. Enumeracin.
a. Medidas conservativas.
b. El derecho legal de retencin.
c. La accin oblicua, indirecta o subrrogatoria.
d. La accin Pauliana o Revocatoria.
e. El Beneficio de Separacin
Medidas conservativas.
1. Definicin:
a) Doctrina: "Aquellas que tienen por objeto mantener intacto el
patrimonio del deudor evitando que salgan de su poder los bienes que lo
forman a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligacin"
b) Claro Solar "Tienen el carcter de conservativas todas las medidas
destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho sin constituir su
ejercicio actual"
2. Referencias en el Cdigo Civil:
a) Art. 156 c.c. En la separacin de bienes (matrimonio), providencias
que adopta el juez para resguardar inters de la mujer.
b) Art. 755 c.c. El propietario fiduciario no es obligado a prestar caucin
respecto de las especies que puede ser obligado a restituir, sino en
virtud de una sentencia del juez que lo ordene como providencia
conservatoria.
c) Art. 761 c.c. Medidas que puede impetrar el fideicomisario mientras
penda la condicin, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en
manos del fiduciario.
d) Art. 1078 c.c. derecho del asignatario para implorar providencias

conservativas necesarias cuando su derecho pende de una condicin
suspensiva.
e) Art. 1492 c.c. Acreedor testamentario podr impetrar las providencias
conservativas necesarias mientras penda una condicin que imposibilite
el ejercicio de su derecho.
3. Enumeracin no taxativa:
a) Medidas precautorias del Art. 290 y ss. del c.p.c.
b) La Guarda y Aposicin de sellos. Arts. 1222 y ss. del c.c.
c) Confeccin de inventario solemne que exigen muchas disposiciones
del cdigo
Accin Oblicua o Subrrogatoria
1. Definicin.
Ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus
acreedores cuando el primero es negligente en hacerlo. (Abeliuk)
Derecho que otorga la ley a los acreedores para actuar en nombre del
deudor respecto de ciertas acciones o derechos que correspondiendo a
ste, negligentemente o para perjudicar a sus acreedores, no ha
ejercitado. Todo con el objeto de que estas acciones o derechos ingresen
al patrimonio del deudor, mejorando el derecho general de prenda.
2. Generalidades.
a) Las acciones no emanan directamente del contrato sino que las
otorga la ley.
b) Se llama subrogatoria: porque los acreedores pasan a ocupar el lugar
del deudor en el ejercicio de algunos de sus derechos y acciones.
c)Se llama indirecta u oblicua: porque el derecho o accin se incorporar
al patrimonio del deudor primero y posteriormente el acreedor podr
hacer efectivo su crdito en el patrimonio mejorado del deudor.
d) En Chile no existe norma expresa que conceda la accin en forma
general.
3. Requisitos. (En relacin con:)
a) La persona del acreedor: Debe tener un inters, y lo tendr cuando la
negligencia del deudor en ejercitar el derecho o accin comprometa su
solvencia; no lo tendr, si el deudor tiene bienes suficientes para cumplir
sus obligaciones.
b) El crdito del acreedor: Debe ser cierto y actualmente exigible. No

podr estar sujeto a plazos ni condiciones suspensivas.
c)El deudor: Debe ser negligente e insolvente. lo que deber probar el
acreedor. Abeliuk seala que no ser necesario que el deudor se
constituya en mora, y en buena doctrina no debiera ser necesario oirlo
siquiera, pero advierte respecto de la conveniencia de emplazarlo para
evitar posteriores discuciones respecto de la eficacia de la accin a su
respecto.
d) Los derechos y acciones: Deben ser patrimoniales y referirse a bienes
embargables. En ningn caso opera la subrogacin respecto de los
derechos y acciones personalsimos, como ej. accin de reclamacin del
estado de hijo.
4. Efectos de la subrogacin.
Sus efectos emanan del hecho de actuar el acreedor por cuenta y a
nombre del deudor. Parecido a la representacin con la diferencia de que
el representante acta en inters del representado; el acreedor
subrogatorio acta en inters propio y no del deudor en cuyas acciones o
derechos se subroga.
a) El tercero demandado puede oponer las mismas excepcione que
opondra a su propio acreedor (el deudor)
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada
respecto del deudor. (Abeliuk cuestiona esto y previene la conveniencia
del emplazamiento)
c) No se requiere resolucin previa que autorice la subrogacin, la
calificacin se hace en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin.
d)Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, lo que no slo beneficia
al acreedor subrogatorio, tb beneficia al resto de los acreedores.
5. Procedencia de la accin oblicua o subrogatoria en Chile: Art. 2466
c.c.
Alessandri--> Seala que slo cabe en los casos que la propia ley lo
seala.
Claro Solar--> Seala que cabra generalmente la accin oblicua
aplicando las mismas reglas de los artculos 2465 y 2466 c.c.
a) Caso de los derechos de usufructo, prenda y retencin. (Abeliuk

seala a este respecto que al parecer, no sera un caso de accin
subrogatoria propiamente tal, sino que al parecer el legislador contina
reglamentando el derecho de ejecucin que fluye de los artculos 2465 y
2469 c.c.)
b) caso de los derechos que corresponden al deudor deribados del
contrato de arriendo (arts. 1965 y 1968 c.c.
c) Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una
especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero: Art. 1677 c.c. autoriza al
acreedor para exigir que se le cedan los derechos o acciones que tenga
el deudor contra el tercero "culpable"
d) Caso del deudor que repudia una herencia o legado: Art. 1238 c.c. los
acreedores pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar por el
deudor. Pero en este caso, no se rescinde la repudiacin sino en favor de
los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos.
6. Conclusin.
Abeliuk--> nicamente procede la accin subrogatoria en los casos que
la ley especialmente lo ha sealado. No existe norma que autorice su
procedencia de manera general.
Accin Pauliana o Revocatoria
Regulada en el artculo 2468 del Ttulo XLI, del Libro IV del Cdigo Civil.
1. Definicin.
Aquella que otorga la ley a los acreedores para dejar sin efecto los actos
del deudor, ejecutados fraudulentamente y en su perjuicio, concurriendo
los dems requisitos legales.
2. Requisitos. (en relacin con:)
a) El acto:
- Debe tratarse de un acto voluntario.
- El Art. 2468, es amplio, por tanto puede tratarse de todo tipo de actos,
tanto onerosos como gratuitos, pero los efectos de uno y otro sern
diferentes en cuanto a la prueba de la mala fe; la jurisprudencia ha
sealado que no procedera en el pacto de separacin de bienes dado

que el Art. 1723 c.c. ya previene que no se vern afectados los derechos
de los acreedores de la mujer o del marido con anterioridad a la
separacin.
b) El Deudor:
La ley exige el nimo fraudulento, lo cual se prueba demostrando la
"mala fe" del deudor, esto es, el conocimiento del mal estado de sus
negocios al momento de celebrar el acto. Tratndose de actos onerosos,
tanto deudor como tercero contratante debern estar de mala fe para
que proceda la rescisin. En el caso de los contratos gratuitos, bastar
con probar la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
c) El acreedor:
Debe tener inters, esto es que su crdito sea anterior al acto
fraudulento que produce la insolvencia del deudor.
d)Tercero adquirente:
- Acto Gratuito: no existe exigencia, bastar con la mala fe del deudor y
el perjuicio del acreedor.
- Acto Oneroso: El tercero adquirente debe estar de mala fe, esto es,
debe conocer el mal estado de los negocios del deudor al momento de
contratar.
c) Subadquirente:
-->Claro Solar: Estima que se aplican las mismas reglas que para el
adquirente.
-->Alessandri: Estima que por tratarse de nulidad relativa-el Art. 2468
habla de rescindir- bastara con probar la mala de del deudor y 3
adquirente, sin importar la buena o mala fe del subadquirente, ya que la
nulidad relativa produce sus efectos respecto de 3s sin importar su
buena o mala fe.
-->Somarriva: distingue: buena fe por parte de deudor y adquirente,
descarta la posibilidad de revocar el acto, aunque el subadquirente se
encuentre de mala fe; mala fe por parte de los 3, procede la revocacin.
Mala fe por parte de deudor y 3 adquirente, pero buena fe del
subadquirente habr que distinguir entre onerosos que no se revocan, y
gratuitos que s se revocan.
3. Caractersticas.
a) Accin directa del acreedor, la ejerce en su propio nombre y no en

nombre del deudor (como la oblicua)
b) Es una accin personal, emana de un hecho ilcito. Se debe demandar
a deudor y al tercero.
c) Accin patrimonial, es por tanto renunciable, transferible, transmisible
y prescriptible (1 ao, art. 2468c.c.)
4. Efectos.
a) Deja sin efecto el acto realizado con fraude, hasta el monto del crdito
del acreedor que intenta la accin.
b) El deudor puede enervar la accin pagando la deuda.
c) Slo afecta a las partes que litigaron. (efecto relativo de la sentencia
judicial)
5. Naturaleza jurdica de la Accin Pauliana.
Los distintos autores toman posiciones diversas al respecto:
a) Nulidad: debido a la voz empleada en el Art. 2468, Rescindir,
Rescisin. (Alessandri)
b) Inoponibilidad por fraude: Sealan que no es nulidad por que el acto
no se ve afectado por vicio alguno y es perfectamente vlido. En cambio,
sealan que se trata de inoponibilidad, dado que se revoca el acto,
nicamente hasta el monto del crdito del acreedor. (Somarriva,
Abeliuk)
c) Indemnizacin por hecho ilcito: La reparacin adopta la forma
especial de dejar sin efecto el acto ilcito. (Planiol)
Beneficio de separacin de patrimonios
Se encuentra regulado en la sucesin por causa de muerte, Ttulo XII del
Libro III, Arts 1378 a 1385.
1. Generalidades.
Mediante la sucesin por causa de muerte, el patrimonio del causante se
confunde con el patrimonio de los herederos. Con la finalidad de que ello
no perjudique a los acreedores hereditarios o testamentarios, el

legislador ha establecido este beneficio de separacin de patrimonios.
Art. 1378 c.c. " Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto
con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin
tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas
propias del heredero"
2. Requisitos.
a) Que el crdito no se encuentre prescrito.
b) Que no se haya reconocido al heredero como deudor. (aceptado un
pagar, prenda, hipoteca o fianza por parte del heredero; o recibido
pago parcial de la deuda)
c) Que los bienes no hayan salido ya de manos del heredero, ni se
hayan confundido con los bienes de este, de manera que no sea posible
reconocerlos.
3. Caractersticas.
a) Slo pueden beneficiarse de este derecho los acreedores hereditarios
o testamentarios, no as los acreedores de los herederos o legatarios.
(Art. 1381 c.c.)
b) Una vez obtenida por uno de los acreedores de la sucesin, el
beneficio aprovechar a los dems que la invoquen cuyos crditos no se
encuentren prescritos ni se encuentren en la situacin del N1 del Art.
1380 c.c.* (Art. 1382 c.c.)
c) Es excluyente. El Acreedor que obtenga la separacin o se beneficie
de ella, no tiene accin contra los bienes del herederos, sino hasta que
se agoten los bienes a que el beneficio les dio derecho preferente; aun
entonces los acreedores del heredero podrn oponerse hasta que se les
satisfaga el total de sus crditos. (Art. 1383 c.c.)
d) Da Accin de Nulidad. Otorga derecho a los acreedores para solicitar
la Rescisin de las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el
heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la
sucesin que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios
o testamentarios.
e) Inscripcin conservatoria. Si hay bienes races, el decreto que
concede el beneficio debe inscribirse en el registro o registros que
corresponda (segn la situacin de los bienes)
Las cauciones: a) Concepto y Clasificacin
En trminos generales, las cauciones o garantas constituyen los
diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para prevenir la
insolvencia del deudor. El concepto se encuentra definido en el cdigo
por tanto se trata de una definicin legal.
1. Definicin legal. (Art. 46 c.c.) "Caucin significa generalmente

cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin
propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la
prenda"
2. Clasificacin.
a) Cauciones personales. Consisten en la constitucin de una obligacin
personal, mediante la que se compromete el patrimonio para garantizar
el cumplimiento de la obligacin principal. El acreedor por tanto tendr
otro patrimonio sobre el cual ejercer el derecho de prenda general, esto
es el del fiador o codeudor solidario. Disminuyendo as la posibilidad de
insolvencia. Dentro de las cauciones personales encontramos:
- La Fianza.
- La Solidaridad pasiva.
- La clusula penal.
b) Cauciones reales. Consisten en la constitucin de un derecho real
sobre un bien, en favor del acreedor con la finalidad de asegurar el
cumplimiento de la obligacin. Puede tratarse de un bien mueble o bien
inmueble. Dentro de las cauciones reales encontramos:
- La prenda.
- La hipoteca.
- La antcresis
Las cauciones: b) Regulacin Legal
Todos los tipos de cauciones se encuentran reguladas en el Libro IV del
Cdigo Civil "De las Obligaciones en General y de Los Contratos" por
tratarse todas las cauciones de una obligacin que se contrae para
asegurar otra. En algunos casos se constituye un derecho personal, en
otros un derecho real, y en ambos la finalidad es poner el patrimonio o
una parte del patrimonio a disposicin del acreedor para asegurarle a
este ultimo el cumplimiento de una obligacin principal.
1. Cauciones Personales.
a) Clusula Penal: Ttulo XI del Libro IV, Arts. 1535 al 1544 c.c. "De las
Obligaciones con Clausula Penal"
b) Solidaridad Pasiva: Ttulo IX del Libro IV, Arts. 1511 al 1523 c.c. "De
las Obligaciones Solidarias"
c) La Fianza: Ttulo XXXVI del LIbro IV, Arts. 2335 al 2383 cc. "La Fianza"
2. Cauciones Reales:
a) Prenda: Ttulo XXXVII del Libro IV, Arts. 2384 al 2406 c.c. "Del contrato
de Prenda"
b) Hipoteca: Ttulo XXXVIII del Libro IV, Arts 2407 al 2434 c.c. "De la
Hipoteca"
c) Antcresis: Ttulo XXXIX del LIbro IV, Arts. 2435 al 2445 c.c. "De la
Antcresis"
La Prelacin de Crditos.
Concepto de la prelacin de crditos .- La obligacin confiere al acreedor
la facultad de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes del deudor,
exceptuados los no embargables, con el objeto de realizarlos y pagarse
con el producido.
La prelacin de los crditos es el conjunto de normas que determinan la
manera y el orden en deben pagarse los varios acreedores de un deudor.
Consgnase estas normas en el Ttulo XLI del Libro IV y son aplicables
cada vez que dos o ms acreedores pretendan hacer efectivos sus
crditos en el patrimonio del deudor.
El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores
cobra vital importancia cuando el deudor es insolvente y, muy
particularmente, en el caso de quiebra.
Principio de la igualdad de los acreedores.- Consagran los arts. 2465 y
2469 el principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de
perseguir los bienes del deudor compete a todos los acreedores en
idnticos trminos, de modo que con el producto de la realizacin se
pagarn todos ntegramente, si fueren suficientes los bienes y, en caso
de no serlo, a prorrata de sus crditos .
Entre los acreedores, pues, impera la democracia.
La preferencia: una excepcin al derecho comn.- La igualdad entre los
acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el art. 2469, cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos crditos.
La preferencia, que determina que un crdito se pague con antelacin,
constituye, por tanto, una excepcin al derecho comn
Una lgica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho
estricto ; las disposiciones especiales deben interpretarse
restrictivamente y no son susceptibles de aplicacin analgica.
Por este motivo, el art. 2488 expresa: La Ley no reconoce otras causas
de preferencia que las indicadas en los artculos anteriores.
Las preferencias son inherentes a los crditos. Su extensin.- Las
preferencias forman parte del crdito mismo, le son inherentes. Dicho en
otros trminos, no estn establecidas en consideracin a las personas de
los acreedores, aunque el legislador haya tenido en cuenta para
establecerlas circunstancias de orden personal.
Como consecuencia, las preferencias pasan con el crdito a la persona
que lo adquiera a cualquier ttulo. El art. 2470 inciso 2 prescribe que las
causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad
se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los
adquieran por cesin, subrrogacin o de otra manera.
La preferencia se extiende al crdito y a sus intereses. El art. 2491
prescribe: Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se
cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales.
El art. 3 del D. L. N 1.773, de 1997, ampli esta disposicin para la
primera categora de crditos privilegiados, estableciendo: Las
preferencias sealadas en el art. 2472 del Cdigo Civil cubrirn los
reajustes, intereses y multas que correspondan a los respectivos
crditos.
Causas de preferencia y clases de crditos.- Las causas nicas de
preferencia se consignan en el art. 2470: Las causas de preferencia son
solamente el privilegio y la hipoteca.
Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Los crditos pueden ser de cinco clases. Gozan de privilegio los crditos
de la primera, segunda y cuarta clase(art. 2471); la tercera clase
comprende los crditos hipotecarios y la quinta los crditos comunes
valistas, que no gozan de preferencia (art. 2489).
Clasificacin de las preferencias.- Las preferencias pueden ser generales
o especiales.
Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del
deudor, cualesquiera que sean; las preferencias especiales slo afectan
determinados bienes del deudor, de modo que el acreedor no goza de
preferencia cuando persigue otros bienes.
As, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios
solamente se hace efectiva en los bienes hipotecados o empeados.
Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados
bienes, si stos resultan insuficientes, el crdito carece de preferencia
por el saldo insoluto.
Esta importante consecuencia se consigna en el art. 2490: Los crditos
preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios
indicados en los artculos anteriores, pasaran por el dficit a la lista de
los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
Modificaciones al sistema del Cdigo Civil.En el Cdigo Civil se contienen las normas generales que gobiernan la
prelacin de crditos; sobre ellas naturalmente prevalecen las
contenidas en leyes especiales.
Numerosas leyes han modificado las reglas del Cdigo. No se han
limitado a sealar nuevos crditos que gozan de preferencia sino que
alterando, en gran medida, su sistema y creado conflictos que el Cdigo
no previ.
En el sistema del Cdigo Civil, las preferencias de los crditos de 1 y 4
clase son siempre generales. Entre tanto, existen hoy crditos de estas
clases que recaen sobre bienes determinados. Las preferencias de 1y
4 clase, en el sistema del Cdigo, son siempre personales; las hay
actualmente que pasan contra terceros poseedores.
Los crditos de la 4 clase prefieren entre s segn la fecha de sus
causa ; pero el que se tiene contra el propietario de un piso o
departamento, en razn de expensas comunes, prefiere a los dems
cualquiera que sea su fecha.
El Cdigo no previ la presencia de varios acreedores de la 2 clase
porque no era viable su concurrencia. En la legislacin especial es
posible que entren en conflicto, por ejemplo, los varios acreedores cuyos
crditos se garantizan con prenda industrial o prenda agraria, puesto
que es posible la constitucin de varias prendas sobre los mismos
bienes.
Tampoco previ el Cdigo la posibilidad de un conflicto entre acreedores
de 2 y 3 clase; pero puede producirse ahora entre acreedores
hipotecarios y prendarios, dado que la prenda agraria puede constituirse
sobre bienes a los que se extiende la hipoteca.
En fin, la legislacin minera ha debido prever la concurrencia de
acreedores hipotecarios y aviadores, puesto que el avo genera
igualmente una causal de preferencia.
Crditos de grado superior.
Algunos autores propugnan la existencia de ciertos crditos que
prefieren aun a los de primera clase que contempla el Cdigo. Se les
denomina, por tal motivo, de grado superior.
Tales seran:
I. El crdito del cargador y el porteador en el contrato de transporte
terrestre. El primero goza de preferencia para ser pagado sobre todo los
acreedores del porteador, con el valor de los instrumentos de
transporte, de las indemnizaciones que provengan de retardo, prdidas
fallas o averas (art. 190 de C. del Comercio). El porteador, por su parte,
tiene el privilegio de pagarse con preferencia a todos los dems
acreedores que el propietario tenga del porte y gastos que hubiere
hecho (art. 212 del C. de Comercio).
II. El crdito del acreedor en la prenda mercantil, que le confiere el

derecho de pagarse con el valor de la cosa empeada, con preferencia
a los dems acreedores del deudor (art. 814 de C. de Comercio).
III. El crdito garantizado con prenda industrial. El art. 25 de la Ley
N5.687 dispone que el contrato de prenda garantiza al acreedor el
derecho de pagarse con preferencia a cualquiera otra obligacin.
IV. El art. 220 del Cdigo de Minera dispone que salvo estipulacin en
contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los bienes a
que se refiere el art. 3, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda
haberse constituido sobre ellos.
Sobre los dems bienes muebles destinados a la exploracin o la
explotacin de la concesin y, en su caso, sobre las sustancias minerales
extradas del yacimiento, podr constituirse prenda y quedar sta en
poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda
industrial o la prenda sin desplazamiento, segn se convenga .
Hoy da no hay crditos que prefieran a los del art. 2472 del Cdigo Civil.
Ley N19.250 de 30 de Septiembre de 1993 (que modific el art. 148 de
la Ley de Quiebras), dispuso que los crditos privilegiados de la primera
clase, preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecido
por leyes especiales, zanjndose de esta manera la discusin que se
vena produciendo hace largo tiempo, en orden a que la prenda
industrial o la de almacenes generales de depsito, otorgaban una
preferencia excepcional, por sobre las establecidas en el art. 2472 del
Cdigo Civil.
V. El art. 16 de la Ley N 18.690 sobre Almacenes Generales de Depsito
dispone que el acreedor prendario ser pagado con el producto de la
subasta con preferencia a cualquier otro acreedor.
Crtica.- Los diversos textos legales expresan que el acreedor goza de
preferencia a los dems acreedores, a cualquiera otra obligacin, a todo
otro crdito.
Pero la generalidad de estas expresiones se encuentra limitada por la
especialidad del privilegio, que recae sobre el valor de la cosa
empeada, de los medios de transporte, etc.
De esta manera, por de pronto, estos crditos se pagan prioritariamente
con determinados bienes del deudor.
Deben entenderse estas normas, por otra parte, en relacin con el art.
2476 del Cdigo. En caso de concurrir crditos de 1y 2 clase, stos
excluirn a aqullos, esto es, sobre los bienes empeados se pagarn
primero los de la 2 clase. Y lo propio lo establece el art. 2478, en otros
trminos al expresar que los crditos de la 1 clase no se extienden a las
fincas hipotecadas y, por ende, se pagan primero los acreedores
hipotecarios.
I.- crditos de Primera Clase

a).- Costas judiciales.- Gozan de un privilegio de primera clase Las
costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores (
art. 2472, N1).
Comprende el privilegio tanto las costas procesales como personales.
La general utilidad de los acreedores justifica el privilegio; no gozan de
preferencia, por lo tanto, las costas causadas en provecho particular de
un acreedor.
b).- Expensa Funerales.- El mismo privilegio de primera clase
corresponde a las expensas funerales necesarias el deudor difunto (art.
2472, N 2).
El privilegio tiene por finalidad asegurar la estipulacin de los difuntos,
que no siempre se obtendra si quien hace los gastos consiguientes no
gozara de una garanta para ser reembolsado. Se justifica por razones
tanto de humanidad como de salubridad pblica.
La ley circunscribe el privilegio a los gastos necesarios, esto es, los
indispensables para procurar al deudor sepultura; de otro modo, los
gastos excesivos de entierro del deudor insolvente causaran perjuicio a
sus acreedores. Los honores que se hagan a los restos mortales, no
deben ser a expensas de los acreedores.
c).- Gastos de enfermedad.- De primera clase es el privilegio por los
gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms
de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta
la cual se extienda la preferencia (art. 2472 N 3).
Corresponde el privilegio a los gastos de medicinas, hospitalizacin,
atencin mdica. Se justifica por razones de humanidad, para que el
enfermo no sea privado de las atenciones necesarias por el temor de
que los gastos que ocasionen no puedan ser satisfechos. Antes de su
reforma por el D. L. 1.773 esta preferencia cubra los gastos slo de
enfermedad de que hubiera fallecido el deudor.
Toca al juez, cuando estos gastos parecieren excesivos, regular la
cantidad hasta que alcanza el privilegio.
d).- bis. Gastos de la Quiebra.- Constituye crdito de la primera clase,
establecido en el N 4 del art. 2472, los gastos en que incurra para
poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos
contratados por el sndico para los efectos mencionados .
e).- Remuneraciones.- Gozan de privilegio de primera clase las

remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (N5
del art. 2472).
En conformidad al art. 61 del Cdigo del Trabajo, gozan del privilegio del
art. 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los
trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o
cotizaciones y adems aportes que corresponda percibir a los
organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los
impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
correspondan a los trabajadores; todo ello conforme al art. 2473 y
adems pertinentes del mismo Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que
correspondan al respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el N5 del art. 2472 del Cdigo Civil,
se entiende por remuneraciones, adems de las sealadas en el inc. 1
del art. 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los
trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
f).- Cotizaciones de seguridad social.- Las cotizaciones adeudadas a
organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio,
para ser destinadas a ese fin, como asimismo los crditos del Fisco en
contra de las entidades administradoras de fondo de pensiones por los
aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inc. 3 del art. 42
del Decreto Ley N3.500, de 1980.
g).- Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y recargo.- El
art. 2472 traslad al numeral nueve de los crditos del fisco por
impuesto de retencin de recargo.
La antigua redaccin del Cdigo sealaba que eran preferentes los
crditos del Fisco por impuestos de retencin o recargo. Ello ha dado
lugar a que se haya discutido durante un tiempo, que solo eran
preferentes los crditos del Fisco que copulativamente reunieran la
calidad de ser retencin de recargo. Hoy en da esa discusin est
superada.
Los impuestos fiscales sujetos a retencin son especialmente los
impuestos a la renta a que se refieren los arts. 73y 74 de la Ley de
Impuesto a la Renta (D. L. 824 de 1974). Dichas disposiciones establecen
que las personas naturales o jurdicas que paguen por cuenta propia o
ajena determinadas rentas mobiliarias, debern retener y deducir el
monto del impuesto al tiempo de hacer el pago de tales rentas. La
prelacin especial se justifica, ya que el sujeto del impuesto es el que
recibe la renta y no el que la retiene; ste est slo cobrando y
percibiendo por cuenta del Fisco una cantidad que pertenece a ste y
debe enterar en arcas fiscales.
Los impuestos de recargo son especialmente los que establece la Ley

sobre impuesto a las Ventas y Servicios (D. L. N825 de 1974). El art. 69
de dicha ley dispone que las personas que realicen operaciones
gravadas con los impuestos que ella establece debern cargar a los
compradores o beneficiarios del servicio, en su caso, una suma igual al
monto del respectivo gravamen. La situacin sera muy similar a la
anterior si no fuera porque la Ley considera sujeto del impuesto a las
ventas al que las efecta y, en ciertos casos, en el impuestos a los
servicios, al que los recibe y no al que los presta. Al mismo tiempo las
sumas a pagarse pueden compensarse total o parcialmente a un crdito
en contra del Fisco por impuestos de igual naturaleza que el
contribuyente haya pagado.
h).- Crditos por artculos de subsistencia .- Son privilegiados de primera
clase los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y
su familia durante los ltimos tres meses (art. 2472 N 7).
Alcanza el privilegio a las provisiones en la medida que son
indispensables para el sustento del deudor y los familiares suyos.
La familia del deudor comprende su cnyuge, sus hijos legtimos o
naturales, los sirvientes necesarios, las personas que vivan en su casa y
a su costa y las personas a quienes el deudor debe alimentos (art. 815).
Pero el privilegio est limitado a los ltimos tres meses. Se ha suprimido
la facultad que tena el juez, en la redaccin anterior de esta disposicin,
de tasar el cargo si pareca exagerado.
i).- Indemnizaciones de origen laboral.- El privilegio por las
indemnizaciones legales convencionales previsto en el N8 del art. 2472
del Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un
monto igual a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio
y fraccin superior a seis meses, con un limite de diez aos; el saldo , si
lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si se hicieren pagos
parciales, stos se imputarn al mximo referido.
Slo gozarn de este privilegio los crditos de los trabajadores que estn
devengados a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de
los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo.
Caracteres de los crditos de primera clase.
Los crditos de la primera clase ofrecen las siguientes caractersticas
generales: el privilegio es general; el privilegio es personal; se pagan en
el orden enumerado; los de cada categora concurren a prorrata; y,
prefieren a todos los dems crditos.
1.- El privilegio es general.- El privilegio de primera clase afecta la
totalidad de los bienes del deudor. El art. 2473 as lo establece: Los
crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes
del deudor.
Como el heredero es un continuador de la persona del causante, a quien

representa y con quien se identifica, el art. 2487 agrega: Las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del
deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero,
salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los
acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en ambos casos
afectarn solamente los bienes inventariados o separados.
2.- El privilegio es personal.- El privilegio de primera clase es personal,
esto es, no pasa contra terceros. Dicho en otros trminos, los bienes del
deudor estn afectos al privilegio mientras permanezcan en su
patrimonio ; no puede el acreedor pretender pagarse preferentemente
con bienes que salieron de este patrimonio; no puede el acreedor
pretender pagarse preferentemente con bienes que salieron de este
patrimonio.
El art. 2473, inc. 2, dispone: Los crditos enumerados en el artculo
precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores.
3.- Los crditos de la primera clase prefieren en el orden de su
enumeracin.- Los crditos de esta clase prefieren en el orden en que la
ley los enumera, cuestin importante cuando los bienes del deudor sean
insuficientes para satisfacerlos todos.
Ninguna importancia tiene la fecha de origen de los crditos.
El art. 2473 dispone, en efecto, que no habiendo lo necesario para
cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su
numeracin, cualquiera que sea su fecha.
4.- Los crditos de cada categora se prorratean.- Dentro de cada
nmero los diversos crditos deben concurrir a prorrata, si los bienes no
son bastantes para pagarlos todos .
El citado art. 2473 previene que los comprendidos en cada nmero
concurrirn a prorrata.
5.- Los crditos de la primera clase prefieren a todos los dems crditos.Los crditos de la primera clase, como su denominacin lo indica, se
pagan de preferencia a todo otro crdito.
Pero como la preferencia de primera clase es general, mientras que son
especiales las de segunda y tercera, los arts. 2476 y 2478 consagran
una solucin de equidad cuando compiten acreedores de estas clases.
En suma, los acreedores prendarios y adems de su clase, as como los
hipotecarios y adems de la suya, tienen derecho a pagarse con
preferencia con los bienes que les estaban particularmente afectos, aun
respecto de los crditos de primera clase, si el deudor tiene otros bienes.
Por cierto que si el deudor no tiene otros bienes o son insuficientes, los
crditos de la primera clase se pagarn, aun con detrimento de los de la
segunda y tercera.
El art. 2476 establece que si concurren crditos de la primera y de la

segunda clase, stos preferirn a aqullos,; pero si fueren insuficientes
los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn
stos la preferencia en cuando al dficit.
Anloga regla establece el art. 2478: Los crditos de la primera clase no
se extendern a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poder
cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
No tolera la ley, en fin, que los acreedores con un crdito privilegiado de
primera clase compitan con los de la segunda y tercera, si el deudor
dispone de otros bienes. Los de la primera clase pueden perseguir estos
otros bienes y gozan de preferencia; los de la segunda y tercera clase no
gozan de ninguna preferencia si intentan hacer efectivos sus crditos en
otros bienes del deudor.
II. Crditos de la segunda clase
1.- Crdito del posadero y del acarreador o empresario de transportes.A la segunda clase de crditos pertenece el que tiene el posadero
sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada,
mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba
por alojamiento, expensas y daos (art. 2474, N 1).
Pertenece igualmente el que tiene el acarreador o empresario de
transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en le
de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba
por acarreo , expensas y daos (art. 2474, N2).
Para que el posadero, acarreador o empresario de transportes gocen del
privilegio del privilegio, es menester:
a.
Que su crdito provenga de gastos de alojamiento, acarreo,
expensas o daos. Los crditos de cualquier otro origen no gozan de
ninguna preferencia.
b.
Que los bienes estn en poder de posadero, acarreador o
empresario de transportes.
El crdito del posadero se ejerce sobre los bienes introducidos en la
posada, mientras permanezcan en ella, y el crdito del acarreador o
empresario de transportes, sobre los bienes acarreados que tenga en
su poder o en el de sus agentes o dependientes.
c.
Que los bienes sean de propiedad del deudor.
El art. 2474 previene que el crdito privilegiado del posadero recae
sobre los bienes del deudor y que el acarreador o empresario de
transportes goza de la misma ventaja sobre los efectos acarreados con
tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Pero el inc. 2 del N 3 del art. 2474 dispone que se presume que son
de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada, o
acarreados de su cuenta. La presuncin es simplemente legal.
2.- Crdito del acarreador prendario.- A la segunda clase de crditos

pertenece, tambin, el crdito que tiene el acreedor prendario sobre la
prenda (art. 2474,N 3).
La prenda en el sistema del Cdigo Civil, es un contrato real, que se
perfecciona por la entrega del bien empeado al acreedor; por lo mismo,
no es posible constituir varias prendas sobre los mismos bienes .
Pero numerosas leyes especiales han cambiado la fisonoma jurdica del
contrato de prenda; han quitado a la prenda el carcter de contrato real
para atribuirle el carcter de contrato solemne. La cosa empeada no se
desplaza, conserva el deudor su goce y tenencia, y por lo mismo, es
posible la pluralidad de prendas sobre los mismos bienes.
La ley ha decidido, en algunos casos, el orden en que prefieren las
diversas prendas. As, el Art. 42 de la Ley N5.687 previene que las
diversas prendas industriales prefieren en el orden de sus inscripciones.
Pero cuando ha resuelto el legislador la cuestin de un modo expreso,
como sucede en la prenda agraria, es forzoso que los diversos
acreedores prendarios deben concurrir a prorrata. Tal es la consecuencia
del principio de que las preferencias son de derecho estricto; slo una
disposicin expresa de la ley puede servir de apoyo a la pretensin de
ser pagado un acreedor preferentemente.
3.- Otros crditos de la segunda clase.- La enumeracin del art. 2474
debe adicionarse con numerosos otros crditos. Pertenecen a la segunda
clase:
El crdito del acreedor que goza del derecho legal de retencin sobre los
bienes muebles, declarado judicialmente (art. 546 del C. de P. Civil );
Caracteres de los crditos de la segunda clase.- Tienen los crditos de la
segunda clase caractersticas comunes.
a.
El privilegio que gozan estos crditos es especial.
Recae sobre ciertos bienes muebles del deudor: los bienes introducidos
en la posada, los bienes acarreados, la cosa empeada.
Como consecuencia, si los bienes son insuficientes los crditos no gozan
de preferencia por el saldo insoluto y pasan por el dficit a la quinta
clase de crditos.
b.
Por regla general no pasan contra terceros; la ley prescribe
expresamente que el posadero y el acarreador o empresario de
transportes gozan de preferencia mientras los bienes permanecen en su
poder.
Por excepcin pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario,
por el carcter real que el derecho de prenda tiene.
c.
Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de los
de primera clase.
El art. 2476 dispone: Afectando a una misma especie crditos de
primera clase y crditos de segunda, excluirn stos a aqullos; pero si
fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la

primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit y
concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el
inc. 1 del art. 2472.
III.- Crditos de la tercera clase:
1.- Los crditos hipotecarios (art. 2477). Se incluyen estos crditos los
garantizados con hipoteca de naves y pertenencias mineras.
2.- Los censos debidamente inscritos. El art. 2480 dispone que para los
efectos de la prelacin los censos debidamente inscritos sern
considerados como hipotecas.
3.- El derecho legal de retencin que recae sobre bienes races,
judicialmente declarado e Inscrito en el registro de Hipotecas y
Gravmenes correspondiente. El art. 546 del Cdigo de Procedimiento
Civil dispone que los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern
considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de
los crditos que garantizan.
4.- El derecho del aviador, derivado del contrato de avo.
Los crditos de la tercera clase prefieren en el orden de las fechas de su
inscripcin.- Los crditos de la tercera clase prefieren, entre s, segn la
fecha de las respectivas inscripciones (arts. 2477 y 2480).
Si las hipotecas- el censo y el derecho legal de retencin se equiparan a
ellas tuvieren la misma fecha, preferirn en el orden en que
materialmente se han practicado las inscripciones.
El art. 2477, inc. 3, previene: Las hipotecas de una misma fecha que
gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su
inscripcin. Las inscripciones deben hacerse en el orden de la
presentacin de los ttulos (art. 27 del Reglamento del Conservador),
hecho de que queda constancia en el Repertorio, que debe expresar la
hora de esta presentacin (art. 24, N4, del mismo Reglamento).
Concurso especial de acreedores hipotecarios.- Los acreedores
hipotecarios tienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin
aguardar el resultado de la quiebra.
El art. 2479 dispone: Los acreedores hipotecarios no estarn obligados
a guardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus
acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen
una cantidad prudencial para el pago de los crditos de la primera clase
en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que
sobrare despus de cubiertas sus acciones.
De esta manera, los acreedores hipotecarios pueden proceder de

inmediato a la realizacin del inmueble hipotecado, con estas dos
condiciones:
a.)
que consignen lo necesario para el pago de los crditos de la
primera clase o caucionen su valor; y
b.)
que restituyan el excedente a la masa, una vez satisfechos sus
crditos hipotecarios
El art. 2477, inc 2, aade: A cada finca gravada con hipoteca podr
abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos,
un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella,
segn el orden de las fechas de sus hipotecas.
En este concurso se pagarn primeramente las costas en l causadas
(art. 2477, inc. 4).
Caracteres de los crditos de tercera clase.- Ofrecen los crditos de la
tercera clase los siguientes caracteres distintivos:
a.
La preferencia de que gozan estos crditos es especial; recae
exclusivamente sobre las fincas hipotecadas, acensuadas o a cuyo
respecto se declar el derecho legal de retencin. Los arts. 2477 y 2479
destacan esta caracterstica.
Como consecuencia, realizado el inmueble sin que su producto sea
bastante para pagar a los acreedores, el dficit pasa a reputarse un
crdito de la quinta clase.
b.
Se pagan con preferencia a todo otro crdito, a excepcin de los
de primera clase. Solamente en el caso de ser insuficientes los bienes
del deudor para el pago de los crditos privilegiados los de primera
clase, podrn stos perseguirse en las fincas hipotecadas (art. 2478, inc.
1).
El art. 2478, inc. 2, determina la forma como los acreedores de la
primera clase hacen efectivos en las fincas hipotecadas sus crditos, que
no logren ser satisfechos con otros bienes del deudor: El dficit se
dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los valores
de stas, y lo que cada una quepa se cubrir con ella en el orden y
forma que expresan en el art. 2472.
Por consiguiente, los acreedores de la primera clase, siendo varias la
fincas, no pueden perseguir el pago sobre una sola; habrn de
perseguirlas todas y cada finca concurrir, proporcionalmente a su
respectivo valor, al pago de tales crditos.
IV. Crditos de la cuarta clase.
1.- Crditos del Fisco.- A la cuarta clase de crditos pertenecen los del
Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (art.
2481, N 1).
Alcanza el privilegio a los crditos fiscales contra toda persona, cualquier
que fuere su denominacin, que haya administrado bienes suyos.
2.- Crditos de instituciones pblicas.- Gozan de un privilegio de cuarta

clase los crditos de los establecimientos nacionales de caridad o
educacin, y los de municipalidades, iglesias y comunidades religiosas
contra los recaudadores y administradores de sus fondos (art. 2481,
N2).
Ha de tratarse, pues, de crditos de establecimientos educacionales o de
beneficencia nacionales, esto es, del Estado, como la Universidad de
Chile, la Universidad de Santiago de Chile, en contra quienes han
administrado sus bienes.
3.- Crdito de las mujeres casadas.- La Ley N 19.335 modific el N 3
del art. 2481.
En conformidad al N3 del art. 2481, las mujeres casadas tienen un
crdito de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de ste o en su caso, los que tuvieren los
cnyuges por gananciales.
En conformidad al art. 2483, tambin modificado por la ley N19.335, la
preferencia se entiende constituida a favor de los bienes races o
derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, y
hayan entrado en poder del marido; y a favor de todos los bienes en que
justifique el derecho, por inventarios solemnes, testamentos, actos de
particin, sentencia de adjudicacin, escrituras pblicas de
capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta u otros de
igual autenticidad.
El art. 2481, N3, se refiere a los bienes de propiedad de la mujer que el
marido administra. Entendida literalmente, la disposicin comprendera
slo los bienes propios de la mujer, cuyo dominio ella conserva y que
no ingresan al haber de la sociedad conyugal.
Tales bienes deben restituirse a la mujer, una vez disuelta la sociedad
conyugal. Pero la mujer no es acreedora del marido por estos bienes ni
requiere, como medida de proteccin, del privilegio de cuarta clase. La
mujer es duea de tales bienes y el derecho real de dominio le permite
rescatarlos de poder del marido y de terceros y no pueden ser
perseguidos, por regla general, por los acreedores del marido (art.
1750).
El privilegio se justifica solamente respecto de los crditos de la mujer
casada contra el marido, provenientes de los precios, saldos y
recompensas que se les deban, por ejemplo, por el dinero o muebles
aportados al matrimonio o adquiridos a ttulo gratuito.
El privilegio se extiende a las acciones que le correspondan contra el
marido por culpa o dolo en la administracin de sus bienes (art. 2483,
inc. 2).
Aade el art. 248, N3, que el privilegio de la mujer casada en contra
del marido recae sobre los bienes de ste.
Por tales deben entenderse, desde luego, los bienes propios del
marido.
Puede la mujer hacer efectivo su crdito privilegiado sobre los bienes
sociales?.
Disuelta la sociedad conyugal, slo hay bienes de la mujer y del marido
ambos se tornan comuneros en los bienes que se reputaban sociales. El
privilegio se extiende, en consecuencia, a todos los bienes del marido,
sean propios suyos o le pertenezcan por recompensas o gananciales.
Corrobora esta conclusin el art. 2473; dicha disposicin establece que
los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor.
Matrimonios que confieren a la mujer el privilegio.- El art. 2484 establece
que los matrimonios celebrados en pas extranjero darn a los crditos
de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el
mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile
Sin embargo, es menester tener presente la regla del art. 135 inc. 2 del
Cdigo Civil, en virtud del cual los que se hayan casado en pas
extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago y pacten, en este acto, sociedad conyugal o
rgimen de particin en los gananciales dejndose constancia de ello en
dicha inscripcin.
Solamente gozar la mujer del crdito privilegiado a condicin de que en
Chile no se considere separada de bienes, ya que, en caso de serlo, el
marido no administra sus bienes.
4.- Crditos de los hijos de familia.- Pertenecen ala cuarta clase de
crditos los de los hijos de familia por los bines de su propiedad que
fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos
(art. 2481, N 4).
La patria potestad confiere al padre o madre la administracin de los
bienes del hijo. Los crditos que resulten a favor del hijo de familia, en
virtud de esta administracin, estn amparados por el privilegio que se
hace efectivo sobre los bienes del padre o madre que ha ejercido la
patria potestad.
5.- Crditos del pupilo contra su guardador .- Pertenecen a la cuarta
clase los crditos de las personas que estn bajo la tutela o curadura
contra sus respectivos tutores o curadores (art. 2481, N 5).
Compete al guardador la administracin de los bienes del pupilo (art.
391); debe conservarlos, repararlos y cultivarlos; expirada la guarda,
debe rendir cuenta de su gestin, pagar los saldos que resulten en su
contra (art. 415) y restituir los bienes (art. 417 ).
Los derechos del pupilo en contra del guardador derivados del ejercicio
de la guarda, gozan del privilegio de cuarta clase.
6.- Crditos del pupilo contra el marido de su madre o abuela .- En fin, el

N6 del art. 2481 seala como pertenecientes a la cuarta clase de
crditos los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela
tutora o curadora, en el caso del art. 511.
Estableca el art. 511 que la madre o abuela , guardadora de sus hijos o
nietos, para pasar a otras nupcias, deba denunciar su propsito al juez
para que se diese al pupilo un nuevo guardado, so pena quedar ella y su
marido responsables de las resultas de la omisin.
Pero el art. 511 fue derogado por la Ley N5.521 y su texto actual es
radicalmente diferente; prescribe, simplemente que la mujer ejerce la
guarda continuar ejercindola, aunque contraiga matrimonio, a menos
que , como consecuencia de ste, el pupilo deba quedar sometido a
patria potestad.
Por tanto, no adquiere ningn crdito el pupilo, en virtud del actual texto
del art. 511, en contra del marido de su guardadora y, por lo mismo, ha
desaparecido el privilegio. El caso del art. 2481, N6, en suma, es hoy
inoperante.
7.- Bis. Crditos del adoptado contra el adoptante .- La Ley N7.613,
sobre Adopcin, confiere al adoptado, en contra del adoptante, un
crdito privilegiado de cuarta clase, en los mismos trminos que al hijo
de familia.
En efecto el art. 20 dispone: Los crditos que tenga el adoptado contra
el adoptante, originados por la administracin de sus bienes, o en el
caso que prescribe el art. 28 de la presente ley, se considerarn
incluidos en el N4 del art. 2481 del Cdigo Civil, y la fecha de su causa
ser de la inscripcin de la adopcin.
Por su parte, el art. 28 previene que el adoptante que tenga la patria
potestad o la guarda del adoptado y se proponga contraer matrimonio,
deber cumplir lo dispuesto en los arts. 124 y 126, y si los infringe
deber indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisin del
inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo
hecho de la omisin.
De este modo, el privilegio del adoptado en contra del adoptante
garantiza:
a.
los crditos que resulten de la administracin de sus bienes; y
b.
el crdito para que se le indemnicen los perjuicios que
eventualmente le ocasione la omisin del inventario.
8.- Otros crditos de la cuarta clase.- Leyes especiales han agregado
otros crditos privilegiados de cuarta clase:
a.
Los depsitos de ahorro, verificados en el Banco del Estado de
Chile, gozan de preferencia de todos los dems crditos que puedan
existir contra dicha institucin con excepcin de los que sean de
primera, segunda o tercera clase, segn el Cdigo Civil( art. 37 del
Decreto con fuerza de Ley N251, de 4 abril de 1960).
b.
El crdito correlativo de la obligacin del propietario de un piso o
departamento por expensas comunes, gozar de un privilegio de cuarta
categora ( art. 5 de la Ley N6.071).
Derechos que garantizan los privilegios de los N 3,4 y 5 del art.
2481.- Los privilegios establecidos a favor de la mujer casada, del hijo de
familia y del pupilo garantizan todos los derechos que le correspondan
en contra del marido, padre, madre o guardador, derivados de la gestin
de sus bienes.
La Ley N19.335, del ao 1996, modific el art. 2483 del Cdigo Civil, el
cual qued redactado en los siguientes trminos: La preferencia del
N3(del art. 2481 del Cdigo Civil, esto es, de la cuarta clase de
crditos), en el caso de sociedad conyugal, y la de los N 4,5 y 6, se
entienden constituidas a favor de los bienes races o derechos reales en
ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, o de los bienes
races o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos
de familia y personas en tutela o curadura y hayan entrado en poder del
marido, padre, madre, tutor o curador; y a favor de todos los bienes en
que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin,
escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta,
permuta u otros de igual autenticidad.
Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y
acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos de familia y
personas en tutela o curadura, contra sus padres, tutores curadores por
culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose
los cargos de cualquier modo fehaciente.
Con est modificacin legal, ha quedado resuelto con precisin, que el
privilegio alcanza a los bienes propios del marido y los bienes sociales
que a ste corresponden a ttulo de gananciales. La misma regla se
aplica, segn se desprende del sealado artculo. Para el hijo de familia y
el pupilo.
Prueba de privilegio.- Ha dictado el legislador normas especiales para la
prueba del privilegio de los crditos sealados en los N 3, 4 y 5 del
art. 2481.
Por de pronto, se excluye como medio probatorio la confesin del
deudor; la ley no admite este medio de prueba, porque teme la
confabulacin entre acreedor y deudor, en perjuicio de otros acreedores.
Dispone, en efecto, el art. 2485: La confesin de alguno de los
cnyuges, del padre o madre de familia, o del tutor o curador fallidos, no
har prueba por s sola contra los acreedores.
La mujer, el hijo o pupilo debern acreditar el dominio de los bienes que
administran el marido, el padre o guardador por inventarios solemnes,
testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras
pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta,

u otros de igual autenticidad. ( art. 2483, inc 1).
En suma, la preferencia debe acreditarse por medio de instrumentos
pblicos.
La limitacin no rige para los crditos que provengan de una
administracin dolosa o culpable de los respectivos bienes. Puede
justificarse el privilegio, probndose los cargos de cualquier modo
fehaciente.
Caracteres de los crditos de la cuarta clase.- Prestan los crditos de la
cuarta clase los siguientes caracteres generales:
a.
corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus
bienes;
b.
el privilegio es general;
c.
el privilegio es personal;
d.
se pagan despus de pagados los crditos de las tres primeras
clase; y
e.
prefieren unos a otros segn la fecha de sus causas.
a.- Pertenecen a ciertas personas contra sus administradores.- Los
crditos de la cuarta clase se caracterizan, fundamentalmente, porque
corresponden a ciertas personas en contra de los administradores de sus
bienes.
El privilegio es, de este modo, una garanta para estas personas cuyos
bienes un tercero administra, generalmente incapaces, para el reintegro
de los bienes sujetos a esta administracin y el pago de los crditos a
que ella haya dado origen.
b.- El privilegio es general.- Los privilegios de la cuarta clase, como los
de la primera, recaen sobre la totalidad de los bienes del deudor. El art.
2486 dispone que las preferencias de los crditos de la cuarta clase
afectan todos los bienes del deudor.
Al igual que los crditos de la primera clase, afectan tambin los bienes
del heredero, continuador del la personalidad del causante: La misma
regla se aplicar a los crditos de la cuarta clase, los cuales conservarn
su fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando no tengan lugar los
beneficios de inventario o de separacin, y solo la conservarn en los
bienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos
beneficios ( art. 2487, inc. 2).
c.- El privilegio personal.- El privilegio de la cuarta clase no pasa contra
terceros. Los bienes que el deudor enajena quedan, pues, fuera del
alcance de los acreedores que gozan de esta clase de privilegios.
El art. 2486 previene expresamente que los crditos de esta clase no
dan derecho contra terceros poseedores.
d.- Se pagan despus de los crditos de las tres primeras clases.- El art.
2486 previene que las preferencias de la cuarta clase solo tienen lugar
despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de
cualquiera fecha que stos sean.
Para la recta inteligencia de la disposicin, es menester recordar que los
crditos de la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial
y que, en caso de no ser suficientes los respectivos bienes, el dficit no
goza de preferencia y pasan a la quinta clase de crditos por dicho saldo
insoluto ( art. 2490).
En suma, los crditos de la cuarta clase se pagan despus de la primera
y, tambin de los de la segunda y tercera, respecto a los bienes
especialmente efectos a stos crditos. As, sobre los bienes
empeados, obviamente se pagarn primero los acreedores de la
segunda clase; pero sobre otros bienes del deudor, preferirn los
crditos de la cuarta clase a los de la segunda.
e.- Prefieren unos a otros, segn la fecha de sus causas.- Mientras los
crditos de la primera clase prefieren unos a otros en el orden de su
numeracin Cualquiera que sea su fecha, los crditos de la cuarta
clase prefieren indistintamente unos a otros segn la fecha de sus
causas( art. 2482 ).
De este modo, como la fecha de la causa tiene decisiva importancia, el
legislador se ha ocupado de fijar cual es la que corresponde a los
diversos crditos de la cuarta clase.
La fecha de la causa del crdito del Fisco y de los establecimientos
pblicos de caridad o educacin es la del nombramiento del
administrador o recaudador; la fecha del matrimonio lo es del crdito de
la mujer casada en contra del marido, la fecha del nacimiento del hijo es
la que ha de tomarse en cuenta para los crditos de ste en contra del
padre o madre de familia, y la del discernimiento de la guarda, en los
crditos del pupilo en contra del tutor o curador ( art. 2482). En los
crditos del adoptado contra el adoptante la fecha de su causa ser la
de la inscripcin de la adopcin (art. 20 de la Ley N7.613).
V.- Crditos comunes o valistas.
La quinta clase de crditos est constituida por los crditos comunes o
valistas.
El art. 2489 dispone: La quinta y ltima clase comprende de los crditos
que no gozan de preferencia. Esta clase de crditos se pagar
ntegramente, si los bienes del deudor son bastantes; de otro modo se
cubrirn a prorrata.
El citado art. 2489, inc. 2 previene: Los crditos de la quinta clase se
cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideracin a su fecha.
DECIMO CUARTA PARTE: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS

ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE1
1.- Actitudes que puede asumir el asignatario.
Producida la delacin, el asignatario puede aceptar o repudiar su
asignacin. La aceptacin es un acto por el cual el asignatario expresa
su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. Por el contrario,
la repudiacin es el acto en virtud del cual rechaza la asignacin,
negndose por ende a asumir la calidad de heredero o legatario y las
responsabilidades inherentes.
Pero a diferencia del legatario, que solo acepta o repudia, el heredero
puede optar por una situacin especial: aceptar, pero con beneficio de
inventario.
2.- Libertad para aceptar o repudiar.
Se indica en el artculo 1225, inciso 1, que todo asignatario puede
aceptar o repudiar libremente.
Pero en dos casos, la ley presume aceptacin o repudiacin:
Se entiende que el heredero acepta, cuando sustrae efectos
pertenecientes a la sucesin (artculo 1231, inciso 1);
Se entiende que el heredero repudia, cuando se constituye en mora
de declarar si acepta o repudia (artculo 1233).
Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por s mismos (ni an
cuando acepten con beneficio de inventario), requiriendo el
consentimiento de sus representantes legales (artculo 1225, incisos 3 y
4).
La Ley N 19.585 agreg un inciso 4 al artculo 1225, referido a las
asignaciones deferidas a la mujer casada en sociedad conyugal: en tal
caso, el marido aceptar o repudiar, pero con el consentimiento de la
mujer, otorgado en la forma prevista en los dos ltimos incisos del
artculo 1749.
3.- Oportunidad para aceptar o repudiar una asignacin.
3.1. Desde cuando puede aceptarse o repudiarse.
Diversa es la oportunidad para uno u otro acto.
Si se trata de la aceptacin, sta slo puede efectuarse despus que se
ha deferido (artculo 1226, inciso 1). Por ende, si la asignacin estuviere
sujeta a una condicin suspensiva, habr que esperar el cumplimiento
de la condicin. Lo anterior tiene sentido, pues mientras la condicin
est pendiente, el asignatario condicional no adquiere ningn derecho,
salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedor
condicional.
1 Fecha de ltima modificacin: 10 de febrero de 2011.
Tratndose de la repudiacin, puede efectuarse despus de la muerte
del causante, an cuando est pendiente una condicin (artculo 1226,
inciso 2). En este caso, podramos decir que el asignatario renuncia a

cumplir con la condicin impuesta por el causante.
Sintetizando las dos reglas anteriores, puede afirmarse que es posible
aceptar una vez deferida la asignacin, mientras que cabe repudiar con
la sola apertura de la sucesin.
3.2. Hasta cuando puede aceptarse o repudiarse.
En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la ley se
pone en el caso que la indefinicin del asignatario origine perjuicios a
terceros. Por ello, el tercero interesado (un acreedor o un legatario o
donatario mortis causa, por ejemplo), podr demandar al asignatario
para que declare si acepta o repudia (artculo 1232, inciso 1). En esta
hiptesis, operan las siguientes reglas:
el asignatario demandado deber optar en el plazo de 40 das,
contado desde la notificacin de la demanda (la ley dice dentro de los
40 das subsiguientes al de la demanda, pero ha de entenderse que se
trata de la notificacin de la misma); la doctrina llama a este perodo
plazo para deliberar;
el juez est facultado para prorrogar el plazo, hasta por un ao, por
ausencia del asignatario, o estar situados los bienes en lugar distante
(de manera de dar un plazo al asignatario para apreciar la cuanta de los
mismos) o por cualquier otro grave motivo (cuestin que queda
entregada a la prudencia del juez);
durante el transcurso del plazo, el asignatario podr:
+ inspeccionar el o los bienes que componen la asignacin;
+ inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin;
+ implorar las providencias conservativas que le conciernan;
pendiente el plazo, el asignatario no estar obligado al pago de
ninguna deuda hereditaria o testamentaria (pero podr ser obligado al
pago el albacea o curador de la herencia yacente, en sus casos);
si el asignatario demandado estuviere ausente y no compareciere por
s o a travs de un representante, se le nombrar curador de bienes,
quien lo representar y aceptar con beneficio de inventario;
si transcurrido el plazo de 40 das o la prrroga el asignatario no
acepta, se entender que repudia (artculo 1233). Se trata de un caso de
manifestacin presunta de voluntad.
4.- Capacidad para aceptar o repudiar.
Por las consecuencias que puede ocasionar la aceptacin o repudiacin
de la asignacin, es lgico que la ley exija plena capacidad para quien
opta por una u otra opcin (artculo 1225). Por ello, los incapaces han de
aceptar o repudiar a travs de sus representantes legales.
Pero la ley establece ciertas restricciones a la aceptacin o repudiacin
de los representantes legales de un incapaz:
el guardador deber aceptar la herencia deferida a su pupilo, con
beneficio de inventario (artculo 397);
para repudiar la herencia deferida a su pupilo, el guardador requiere

autorizacin judicial (artculo 397);
para aceptar un legado deferido al pupilo, que le impone obligaciones
o gravmenes, deber procederse previamente a la tasacin de las
cosas legadas (artculo 398);
el padre o madre que ejerza la patria potestad del hijo, deber
someterse a las reglas antes sealadas, aplicables a los curadores, para
aceptar o repudiar una herencia deferida al menor no emancipado
(artculo 255).
5.- Caractersticas de la aceptacin y repudiacin.
a) Constituyen actos jurdicos unilaterales.
La declaracin de voluntad del asignatario, configura la aceptacin o
repudiacin.
b) Deben ser puras y simples.
Se trata de actos que no admiten modalidades, segn advierte el
artculo 1227. No se puede aceptar a contar de cierto plazo o en el
evento que se cumpla cierta condicin. Lo mismo vale para la
repudiacin.
c) Son indivisibles.
No puede aceptarse una parte o cuota de una asignacin y repudiar el
resto (artculo 1228, inciso 1);
Con todo, si opera el derecho de transmisin (artculo 957) y son varios
los herederos del transmitido, cada uno de dichos herederos podr
aceptar o repudiar su cuota (artculo 1228, inciso 2).
Recordemos que opera el derecho de transmisin cuando el transmitido
a quien se defiri una herencia o legado fallece sin alcanzar a aceptar o
repudiar la asignacin, caso en el cual transmite a sus propios herederos
la facultad para aceptar o repudiar.
Puede ocurrir tambin que se defieran varias asignaciones, caso en el
cual podr el asignatario aceptar unas y repudiar otras (artculo 1229).
Excepcionalmente, la ley no admite repudiar la asignacin gravada y
aceptar la otra, a menos que:
se defieran separadamente por derecho de acrecimiento o de
transmisin o de sustitucin vulgar o fideicomisaria; o
se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar
separadamente (se entiende que por el causante, en su testamento).
d) Son irrevocables.
Por regla general, el asignatario no puede retractarse de su aceptacin o
repudiacin.
El art. 1234 dispone que aceptada la asignacin con los requisitos
legales, no podr rescindirse, salvo:
si medi dolo o fuerza para obtener la aceptacin; o
si medi lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que
no se tena noticia al tiempo de aceptar. Se entiende por lesin grave la
que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
Como puede observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se

declare la nulidad del acto de aceptacin, por las causales sealadas,
descartando entonces la simple revocacin del acto de aceptacin de
parte del interesado.
Lo anterior se aplica incluso para la aceptacin de los incapaces.
Reglas similares se aplican para la repudiacin, por mandato del art.
1237.
e) Operan con efecto retroactivo.
Establece el artculo 1239 que los efectos de la aceptacin o repudiacin
de una herencia, se retrotraen al momento en que sta haya sido
deferida.
Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que
falleci el causante o se cumpli la condicin a que estaba sujeta la
asignacin. Lo anterior tiene sentido, pues el heredero es el continuador
legal de la persona del causante y recoge su activo y pasivo
transmisibles, sin interrupcin. Recordemos que al mismo principio
responde el artculo 722, al consagrar la posesin legal de la herencia.
Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvo la
calidad de heredero.
La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si
el legatario acepta, se le reputa dueo desde el momento de la delacin
del legado (recordemos que se hace dueo por sucesin por causa de
muerte) y si repudia, se considera que nunca tuvo derechos sobre la
cosa. Distinta es la situacin del legado de gnero, pues como sabemos,
en este caso el legatario slo adquiere, al fallecimiento del causante, un
crdito o derecho personal contra la sucesin.
6.- Formas de aceptar la asignacin.
Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa o
tcitamente. A pesar de que el art. 1241 slo alude a la aceptacin
tcita de las herencias, no se divisan razones para excluir dicha forma de
aceptacin para los legados.
a) Formas de aceptar las herencias.
La aceptacin de la herencia ser expresa, cuando se toma el ttulo de
heredero (art. 1241). El artculo 1242 agrega que se entiende que
alguien toma el ttulo de heredero:
cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como un
heredero; o
cuando lo hace en un acto de tramitacin judicial: peticin de la
posesin efectiva, por ejemplo.
La aceptacin de la herencia ser tcita, cuando el heredero ejecuta un
acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (art.
1241). Ser un acto de heredero, por ejemplo, la enajenacin de
cualquier efecto hereditario (art. 1244). En cambio, los actos puramente
conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no
suponen por s solos la intencin del heredero de aceptar su asignacin

(art. 1243).
b) Formas de aceptar el legado.
Se aceptar expresamente el legado, cuando el legatario manifiesta su
voluntad para hacer suyo el legado. Aceptar tcitamente, cuando el
legatario ejecuta actos que suponen aceptacin del legado. As, vender,
donar o transferir a cualquier ttulo la cosa legada, se entiende
aceptacin tcita del legado (art. 1230).
7.- Forma de repudiar la asignacin.
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin ha de
ser, por regla general, expresa: art. 1235.
Excepcionalmente, en un caso la ley presume la repudiacin: cuando el
heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se
entiende que opta por la ltima alternativa (art. 1233).
Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando
su nombre ha sido incluido en la peticin de la posesin efectiva
presentada ante el tribunal competente, si la herencia es testada, o en la
resolucin administrativa dictada por el respectivo Director Regional del
Registro Civil e Identificacin, si la herencia fuere intestada. Por lo
dems, as lo estableci, para el ltimo caso, el artculo 6 de la Ley
nmero 19.903.
8.- Repudiacin en perjuicio de los acreedores.
Puede ocurrir que el asignatario repudie una asignacin en perjuicio de
sus acreedores, quienes de aceptarla, podran embargar los bienes que
la componen y pagarse con su producido. Para evitar dicho perjuicio a
los acreedores, stos pueden aceptar por el deudor, previa autorizacin
judicial (art. 1238). En este caso, la repudiacin no se rescinde(la
expresin utilizada por la ley es incorrecta, pues debi decir revoca, ya
que no se trata de una hiptesis de nulidad relativa) sino a favor de los
acreedores y hasta concurrencia de sus crditos. En el sobrante, subsiste
la repudiacin.
Nos encontramos ante uno de los casos en que la ley autoriza a los
acreedores para ejercitar la accin oblicua o subrogatoria.
9.- Sustraccin de efectos hereditarios.
Establece la ley (art. 1231) las consecuencias, ante la sustraccin por el
heredero o legatario de los efectos hereditarios:
a) El heredero que sustrae efectos hereditarios:
Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante que repudie,
permanecer heredero;
No tendr parte alguna en los efectos sustrados.
Quedar sujeto a eventual responsabilidad penal.
b) Tratndose del legatario que sustrae objetos pertenecientes a una
sucesin:
Pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos
objetos; y
No teniendo el dominio sobre ellos ser obligado a restituir el duplo.

Por ende, si era dueo (porque se trataba de un legado de especie o
cuerpo cierto y el legatario sustrajo precisamente la cosa que se le haba
legado), no restituir el duplo, aunque igual perder su legado.
Quedar sujeto a eventual responsabilidad penal.
Cabe precisar que sustraer, en la acepcin usada por el Cdigo, ha de
entenderse como hurtar o robar (aunque en rigor, no se trata de dichos
delitos, pues los bienes pertenecen, en parte al menos, al heredero) u
ocultar bienes, es decir, llevar a cabo una sustraccin fraudulenta.
10.- Efectos absolutos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin
de la herencia.
De conformidad con el principio general consignado en el artculo 3 del
CC, las sentencias tienen efectos relativos, afectan slo a las partes que
han intervenido en el litigio. Pero el artculo 1246 constituye una
excepcin a dicho principio general. Para que se configure la excepcin,
se requiere:
Que un acreedor hereditario o testamentario accione contra el
presunto heredero;
Que el demandado sea judicialmente declarado heredero o
condenado como tal.
Cumpliendo con los dos supuestos anteriores, el heredero se entender
serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
Aqu radica entonces la excepcin al principio general del artculo 3.
La misma regla se aplica cuando se trate de una resolucin judicial que
declare que el heredero acept la herencia, ya sea pura y simplemente,
ya sea con beneficio de inventario.
11.- Efectos de la aceptacin pura y simple de la herencia.
El heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume
cabalmente la posicin jurdica que tena el causante, es el continuador
de su personalidad y le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles (artculo 1097).
Por ende, el heredero ser responsable, a prorrata de su cuota en la
herencia, sin limitacin alguna, del pago de todas las deudas
hereditarias. Si dichas obligaciones exceden el conjunto de los bienes
transmitido por el causante, el heredero deber afrontar el pago con sus
propios bienes (artculo 1245).
Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta la
herencia con beneficio de inventario. Nos referiremos a esta figura en el
siguiente captulo.
__________________*****___________________
Sucesorio-15 (El Beneficio de Inventario) Juan Andrs Orrego Acua 1
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
QUE INVOCA EL HEREDERO1
I. LOS BENEFICIOS EN EL CDIGO CIVIL CHILENO
Nuestro Cdigo Civil consagra, en diversas materias, una serie de

beneficios. La palabra beneficio proviene del latn beneficium,
formada a su vez por las voces bene y facere, literalmente hacer
bien. La expresin, en su sentido natural y obvio, no tiene un significado
especial. En efecto, el Diccionario de la Lengua Espaola, en su acepcin
ms cercana a la jurdica, define el beneficio, sencillamente como el
Derecho que compete a uno por ley o privilegio.2 La disyuncin ley o
privilegio debiramos descartarla para los efectos jurdicos, pues todo
privilegio ha de fundarse en la ley. No hay ms privilegios que aquellos
que reconoce la ley. Como dicha acepcin es demasiado amplia,
menester es buscar un significado ms especfico. As, se afirma que con
la palabra beneficio, En el lenguaje jurdico se indica una preferencia
legal a determinados sujetos de derecho para que produzcan
determinados actos, cuyo efecto sea provechoso para ellos.3
Es en el Derecho Romano como casi siempre acontece con nuestras
instituciones-, donde encontramos el origen de los beneficios como
fenmeno jurdico. Se aluda a los beneficia, como aplicacin del ius
singulare, en el marco del cual, cuando prescriba una preferencia legis
para determinada categora de personas, estableca un beneficium legis,
verbigracia, en el beneficium competentiae, a favor del deudor; en el
beneficium cussionis en las obligaciones del fiador; en el beneficium
inventarii en el derecho sucesorio, etctera.4
Cabe consignar que si bien los beneficios estn dispersos a lo largo del
Cdigo, tienen la mayora de ellos un denominador comn: constituyen
limitaciones a la responsabilidad de los deudores, o en algunos casos,
postergan el cumplimiento de una obligacin. Afectan por ende a los
acreedores, que, o bien no podrn obtener el pago ntegro de sus
crditos (caso en el cual estaremos entonces ante una excepcin al
principio general conforme al cual el acreedor tiene derecho a recibir el
pago ntegro de su crdito, y que se establece en los artculos 1568,
1569, 1590 y 1591 del Cdigo Civil, todos concernientes al pago o
solucin), o bien slo lo obtendrn despus de efectuar gestiones
judiciales adicionales o una vez que se paguen otras personas. Slo el
beneficio de la suspensin de la prescripcin, escapa al carcter comn
enunciado, en cuanto ste no perjudica a los acreedores, sino que los
favorece.5
En el Cdigo Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios:
1 Fecha de ltima modificacin: 4 de marzo de 2011.
2 Diccionario de la Lengua Espaola, Espasa-calpe, Madrid, ao 1970, p.
177.
3 Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill, ao 1986, Volumen
II, p. 123.
4 Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill, ao 1986, Volumen
II, p. 123.
5 Como expresa Abeliuk, La suspensin es un beneficio personalsimo

del acreedor incapaz (y tambin de la mujer casada en sociedad
conyugal), y perjudica al deudor, porque mientras dure la incapacidad (o
la sociedad conyugal) no corre la prescripcin.: Abeliuk Manasevich,
Ren, Las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ao 2010, quinta edicin actualizada, p. 1.223.
a) Beneficio de inventario, que invoca el heredero.
b) Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario.
c) beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario.
d) Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad
conyugal o sus herederos.
e) Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad
conyugal.6
f) Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente.
g) Beneficio de divisin, que invoca el fiador.
h) Beneficio de excusin, que invoca el fiador.
i) Beneficio de excusin, que invoca el cnyuge no propietario,
tratndose de bienes familiares.
j) Beneficio de separacin de patrimonios, que invocan los acreedores
del causante.
k) Beneficio para obtener la revocacin del decreto de posesin
definitiva, en el marco de la muerte presunta.
l) Beneficio de la suspensin de la prescripcin.
Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que
invoca el heredero, el beneficio de inventario que la ley confiere al
legatario, el beneficio de emolumento que invoca la mujer casada en
sociedad conyugal o sus herederos, el beneficio de emolumento que
invoca el marido casado en sociedad conyugal, el beneficio de
competencia que invoca el deudor insolvente y el beneficio de divisin
que impetra el fiador, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del
heredero, de los cnyuges, del deudor o del fiador; en cuanto al
beneficio de deliberar que se otorga al heredero o al legatario, su
objetivo es permitir que el asignatario tenga un plazo razonable para
ponderar si le conviene o no aceptar la asignacin que se le ha deferido;
el octavo y noveno, esto es, el beneficio de excusin que invoca el fiador
y el beneficio de excusin que invoca el cnyuge no propietario
tratndose de los bienes familiares, tienen por finalidad forzar al
acreedor a intentar primero el cumplimiento forzado de la obligacin
sobre otros bienes, distintos de los que son de propiedad del fiador o a
los que estn afectados como bienes familiares; el dcimo, que
corresponde al beneficio de separacin de patrimonios, que invocan los
acreedores del causante, tiene por objetivo impedir que se produzca una
confusin de patrimonios, de manera que permanezcan distinguibles
aquellos bienes que pertenecan al causante y los propios de su
heredero, dando preferencia para pagarse en los primeros a los
acreedores del causante, y postergando el pago que los acreedores del

heredero pretendan en dicho patrimonio; el penltimo, tiene por
finalidad revocar y no rescindir, como errneamente indica el Cdigo-,
el decreto que confiri a los herederos del desaparecido, la posesin
definitiva de los bienes. El ltimo, es decir el beneficio de la suspensin
de la prescripcin, protege, como sabemos, a los incapaces o a ciertas
personas que siendo capaces, no administran sus bienes (como ocurre
con la mujer casada en sociedad conyugal).
Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el mbito
del Derecho Civil, los beneficios que hemos mencionado, deben, por
regla general, ser invocados o alegados por los interesados, quienes, en
caso contrario, respondern ilimitadamente, en algunos casos
(tratndose del beneficio de inventario otorgado a los herederos, al
legatario, a la mujer o al marido casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal, o en el caso del
6 Nos referimos al beneficio consagrado en favor del marido, en el inciso
final del artculo 150 del Cdigo Civil.
beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de divisin
que puede alegar el fiador), o no podrn impedir que los acreedores
concreten la realizacin de ciertos bienes, en otros casos (como ocurre
con el beneficio de excusin otorgado al fiador o con el beneficio de
excusin conferido al cnyuge no propietario), o no podrn impedir la
confusin de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el caso
del beneficio de separacin de patrimonios) o no ser posible recuperar
los bienes del desaparecido, en el caso de pedirse la revocacin del
decreto de posesin definitiva, dictado a consecuencia de la muerte
presunta, o no podrn impedir que el deudor quede liberado del pago de
la obligacin amparndose en la prescripcin extintiva (en el caso del
beneficio de la suspensin de la prescripcin que opera a favor de
ciertos acreedores).
Considerando los principales efectos que originan los beneficios
consagrados en el Cdigo Civil, no animamos a proponer la siguiente
definicin: entendemos por beneficio, para los efectos del Derecho
Civil, aqul derecho que la ley confiere a ciertas personas, en virtud del
cual pueden limitar su responsabilidad de manera que respondan por un
monto inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden
impedir transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el
derecho de prenda general. Tal definicin explica los casos
precedentemente mencionados, salvo los tres ltimos, que tienen
caractersticas propias y objetivos dismiles. Por ende, podramos
agregar que los nueve primeros son beneficios propiamente tales, y los
tres ltimos beneficios sui generis o especiales.
II. EL BENEFICIO DE INVENTARIO, QUE INVOCA EL HEREDERO
1. Origen de la institucin.
La institucin se remonta a Roma, especficamente a los tiempos del

Emperador Gordiano (de efmero y turbulento reinado, en el ao 238
d.c.), tomando su forma actual bajo el gobierno de Justiniano.7
Ocurra en Roma que inicialmente, los herederos suyos y necesarios
(eran tales los descendientes constituidos inmediatamente bajo la
potestad patria del difunto, y antiguamente la mujer in manu,8 los que
parcialmente, coinciden con los forzosos, en el lenguaje de nuestro
Cdigo) no podan eximirse de aceptar la herencia del causante,
resultando muchas veces perjudicados por ser ms las deudas que los
bienes del causante.
7 Segn refieren Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez
guila, quienes citan a su vez a A. H. Guaglianone, Histricamente, el
instituto del beneficio de inventario tiene su origen en el Derecho
Romano. Los autores recuerdan, como precedente, la excepcin
establecida en tiempos de Gordiano a los militares que, por ignorancia,
hubiesen aceptado una herencia y en cuya virtud stos podan impedir
que se les persiguiese sobre sus bienes por deudas del difunto ()
Siendo una frmula arbitraria, porque beneficiaba slo a un sector de la
poblacin, bajo Justiniano se hace general y se alcanza la regulacin de
lo que hoy llamamos beneficio de inventario: Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez guila, Derecho Sucesorio, Tomo I,
segunda edicin actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1998, p. 58.
8 Como sealan Flix Hernndez Ramrez y Ximena Pulgar Nez, La
mayora () considera que el llamado matrimonio cum manu era
aqul que consista en la unin permanente de un hombre y una mujer,
filiorum procreandorum causa, en virtud de la cual la mujer sala de su
familia original para pasar a formar parte de la del marido, quedando
bajo la potestad de ste (si l era sui iuris) o de su paterfamilias (si era
alieni iuris): El matrimonio romano, Flix Hernndez Ramrez y
Ximena Pulgar Nez, Santiago de Chile, ao 1997, p. 11.
En efecto, a la muerte de una persona se produca la confusin de
patrimonio que se fundaba no slo en motivos econmicos, sino tambin
religiosos, ya que el heredero era el continuador del culto familiar;
quedando sujeto a la responsabilidad ultra vires hereditatis ms all
de la fuerza de la sucesin-, por la cual responda por sus propios bienes
de las deudas de la sucesin, en el caso que ellas excedieran el activo.9
Para remediar esta situacin, el pretor les otorg el beneficio de
abstencin, lo que fue confirmado por el Edicto Perpetuo.
Dicho beneficio consista en la facultad que se otorgaba a los herederos
suyos y necesarios de abstenerse de adir la herencia, no mezclndose
para nada con ella. Era condicin precisa para gozar de este beneficio,
que el heredero no se hubiere mezclado en la herencia, aunque en el
caso del heredero impber, poda invocarse aunque se hubiese
mezclado (Leyes 11 y 12, ttulo 2, Libro IX, Digesto). Gracias a este

beneficio, los herederos se ponan a cubierto de los acreedores del
causante, pudiendo los primeros pedir un plazo para deliberar sobre lo
que les convena, y si se abstenan, no por eso perdan su calidad de
herederos necesariamente. En efecto, el heredero suyo y necesario
que se haba abstenido, poda, dentro del plazo de tres aos contado
desde la declaracin en virtud de la cual se haba abstenido, volver a
tomar su calidad de heredero, si ninguna parte de los bienes hereditarios
haba sido enajenada.10 Lo anterior demuestra que el beneficio de
abstencin no coincida necesariamente con la repudiacin de la
herencia. Respecto de los herederos extraos y voluntarios, podan
aceptar o no, libremente, la herencia que se les haba deferido, y por ello
el pretor no les concedi beneficio alguno. Con todo, poda suceder que
una vez aceptada la herencia, el heredero descubriera que el pasivo
superaba el activo de la sucesin, debiendo pagar con sus propios
bienes, las deudas del causante. Atendido lo anterior, Justiniano
conceder a los herederos voluntarios, por una Constitucin del ao 531,
el beneficio que en nuestros das, se denomina de inventario. Para que
operase, deban cumplirse los siguientes requisitos:
a. Luego de aceptada la herencia, deba levantarse ante un tabularius11
un inventario detallado de todos los bienes de la sucesin.
b. Este inventario deba ser comenzado dentro de los treinta das, a
contar del momento en que el heredero haba tenido conocimiento de la
apertura de la sucesin, y terminado antes de los sesenta das, segn
algunos, o de noventa, segn otros (durante este plazo, el heredero no
poda ser perseguido por los acreedores hereditarios, pero las acciones
de stos quedaban a cubierto de toda prescripcin).
c. El heredero, adems, deba firmar el inventario, y declarar que no se
haba omitido en l ningn bien de la sucesin.12
2. Concepto
9 Olmos, Flix, Beneficio de inventario, en Enciclopedia Jurdica
Omeba, Buenos Aires, Driskill, ao 18986, volumen 11, p. 143.
10 Cortz Jimnez, Eduardo, Beneficio de inventario, en Enciclopedia
Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill, ao 18986, volumen 11, p. 124.
11 El tabularius era el funcionario que realizaba en Roma la funcin que
hoy desempean los escribanos pblicos, aunque en escala ms
reducida, ya que no podan constatar o autorizar entre particulares,
funcin sta que corresponda a los tabelliones.: Cortz Jimnez,
Eduardo, ob. cit., p. 125.
12 Cortz Jimnez, Eduardo, ob. cit., p. 125.
La ley, mediante una ficcin, y con el fin de evitar que se produzca una
solucin de continuidad o interrupcin en la cadena de poseedores,
establece en los artculos 688 y 722 del Cdigo Civil la denominada
posesin legal de la herencia, en cuya virtud, y aunque el heredero
ignore su condicin de tal, se le tiene como poseedor de la herencia

dejada por el causante. Con todo, ello no significa que dicho heredero
forzosamente deba continuar con tal condicin, pues se le abren
diversos caminos: aceptar pura y simplemente la herencia; aceptar con
beneficio de inventario; repudiar la asignacin hereditaria que se le ha
deferido o no hacer nada, caso en el cual puede ocurrir que otro, en su
lugar, -el heredero putativo-, se apodere de la herencia o acepte la
herencia y termine por ganarla mediante la prescripcin de diez aos
(regla general, conforme al artculo 2512 del Cdigo Civil) o en cinco
aos (cuando el falso heredero obtiene la posesin efectiva, conforme se
desprende de los artculos 1269 y 704 del Cdigo Civil). Con todo, es
cierto que tras la dictacin de la Ley nmero 19.903, publicada en el
Diario Oficial el 10 de octubre de 2003 y vigente a partir del 10 de abril
de 2004, las posibilidades de que un falso heredero obtenga slo para l
la posesin efectiva de una herencia total o parcialmente ajena, estn
muy restringidas, teniendo en cuenta la intervencin del Servicio de
Registro Civil e Identificacin, de cuya base de datos fluir quin o
quienes son los verdaderos herederos. De cualquier manera, lo que s
puede ocurrir respecto del heredero omiso, es que un tercero entre en
posesin de los bienes hereditarios, y est en condiciones de ganar el
dominio de los mismos por prescripcin adquisitiva (aunque tambin es
cierto que esta hiptesis, en la prctica, se encuentra circunscrita a los
bienes muebles, considerando la proteccin registral de que gozan los
inmuebles). En fin, si el heredero mantiene una actitud pasiva respecto
de su asignacin hereditaria, se le podr demandar para que declare si
acepta o repudia (artculo 1232 del Cdigo Civil) y an ms, los
acreedores del heredero que repudia, podrn aceptar la herencia por l,
previa autorizacin judicial, en uno de los casos de accin oblicua o
subrogatoria que franquea nuestra ley (artculo 1238 del Cdigo Civil).
De cualquier forma, no basta con la posesin legal de la herencia,
requirindose una manifestacin de voluntad del heredero, para
confirmar aquello que la ley le asigna. En tal sentido, la sucesin por
causa de muerte es un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se
requiere de un hecho jurdico la muerte del causante- y de un acto
jurdico unilateral, la aceptacin de la herencia o legado deferido al
asignatario.
La aceptacin pura y simple de la herencia,13 supone adquirir por el
heredero, adems de los bienes y acciones transmisibles, las
obligaciones contradas por el causante, sin limitacin alguna en su
responsabilidad. Por ello, cuando el patrimonio del causante est
demasiado recargado de deudas, no conviene aceptar la herencia pura y
simplemente, sino con beneficio de inventario.
Como seala Meza Barros, La aceptacin de la herencia no debe
racionalmente ser un motivo de ruina para el heredero. El beneficio de
inventario concilia el inters del heredero y de los acreedores del

difunto; stos no ven disminuidas las posibilidades de pagarse de sus
crditos porque conservan inclume su derecho; satisfechas las deudas,
el
13 Conforme al artculo 1227 del Cdigo Civil, la aceptacin de la
herencia no admite modalidades, ha de ser un acto jurdico unilateral
puro y simple, con una excepcin: el heredero puede aceptarla con
beneficio de inventario.
heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer
su propio patrimonio.14
El artculo 1247 lo define en los siguientes trminos: El beneficio de
inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
Cabe indicar que el causante no puede impedir que su heredero acepte
con beneficio de inventario. En efecto, el artculo 1249 del Cdigo Civil
previene que el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con
beneficio de inventario.15 Desde este punto de vista, se trata de una
norma de orden pblico aquella que lo establece.16 Por ello, como indica
Pablo Rodrguez Grez, estamos ante un derecho que no puede
renunciarse anticipadamente por hallarse dicha renuncia prohibida en la
ley. Si tal ocurre, el heredero, al fallecimiento de su causante, podr
aceptar con beneficio de inventario y obtener todo el provecho que de
ello se sigue.17 Es una facultad que corresponde invocar o renunciar
exclusivamente al heredero.
Se trata de una institucin establecida exclusivamente a favor de los
herederos y no de los legatarios, como se desprende del propio artculo
1247, que no alude a los ltimos. Con todo, es posible afirmar que el
legatario tambin ostenta en la prctica un beneficio de inventario, pues
tiene una responsabilidad limitada, circunscrita al monto de lo recibido
por concepto de legado.
3. Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.
La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la
herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario.
Excepcionalmente, ciertos herederos estn obligados a aceptar con
beneficio de inventario:
14 Meza Barros, Ramn, Manual de la sucesin por causa de muerte y
donaciones entre vivos, sptima edicin actualizada, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 1998, p. 353.
15 La solucin es similar en el Derecho Comparado. As, el artculo 3362
del Cdigo Civil de la Repblica Argentina, precepta que El testador no
puede ordenar al heredero, sea legtimo o extrao, que acepte la
sucesin sin beneficio de inventario. En nota a dicho artculo, de
Dalmacio Vlez Sarsfield, se indica como justificacin de esta solucin
jurdica: Muchos juristas opinan que el testador puede imponer al

heredero que no sea necesario, la condicin que ha de aceptar la
herencia sin beneficio de inventario. En tal condicin puede haber un
dolo por parte del testador, que conoce ciertamente los bienes que deja
y las deudas que la gravan. La aceptacin del heredero bajo esa
condicin sera cuando menos un acto aleatorio.: Cdigo Civil de la
Repblica Argentina, Buenos Aires, Edicin 2004, LexisNexis AbeledoPerrot, p. 562. Por su parte, el artculo 1010 del Cdigo Civil espaol
dispone: Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de
inventario, aunque el testador se lo haya prohibido. / Tambin podr
pedir la formacin de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia,
para deliberar sobre este punto. El artculo 1078 del Cdigo Civil de la
Repblica Oriental del Uruguay, establece al respecto: Todo heredero
puede pedir formacin de inventario, antes de aceptar o repudiar la
herencia, aunque el testador se lo haya prohibido.
16 Rodrguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Prdida,
defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores testamentarios.
Particin, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
1994, p. 149; Meza Barros, Ramn, ob. cit., p. 353; Somarriva Undurraga,
Manuel, Derecho Sucesorio, Tomo II, sptima edicin actualizada
(versin de Ren Abeliuk Manasevich), Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2009, p. 497
17 Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pp. 149 y 150.
a. El Fisco, en las herencias que se le defieran (artculo 1250, inciso 1
del Cdigo Civil). Recordemos que el Fisco es el ltimo de los herederos
llamados en la sucesin abintestato (artculo 995).
b. Las corporaciones y establecimientos pblicos (artculo 1250, inciso 1
del Cdigo Civil). Vale decir, todas las dems personas jurdicas de
Derecho Pblico (adems del Fisco).
c. Los incapaces (artculo 1250, inciso 2 del Cdigo Civil). Sus
representantes legales debern aceptar con beneficio de inventario.
d. Los herederos fiduciarios (artculo 1251 del Cdigo Civil). Se explica la
excepcin, porque de esta forma quedan determinados los bienes que,
en su oportunidad, de cumplirse la condicin, habr que restituir al
fideicomisario.
e. Los coherederos, cuando uno o algunos de los restantes integrantes
de la sucesin, quieran aceptar la asignacin con beneficio de inventario
(artculo 1248 del Cdigo Civil).
4. Efectos que se originan, cuando las personas jurdicas de Derecho
Pblico y los incapaces, debidamente representados, no aceptan la
herencia con beneficio de inventario.
El artculo 1250, en su inciso 3, advierte que en este caso, los
mencionados asignatarios no sern obligados por las deudas y cargas de
la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en

beneficio de ellos.
Observamos que la sancin que opera en caso de omitir el beneficio de
inventario al aceptar la herencia, no es la nulidad de la aceptacin, sino
la inoponibilidad frente a los terceros, en el exceso a que alude el
artculo 1250.
Como seala Somarriva, sucede en este caso algo bastante curioso,
porque si los representantes de los citados asignatarios no aceptan con
beneficio de inventario, la ley se los otorga de pleno derecho, o sea, es
exactamente igual que si se hubiera aceptado invocando el aludido
beneficio. An ms, podra agregarse que en la hiptesis que estamos
analizando, los asignatarios quedan en mejor situacin que aquellos
herederos que hubieren aceptado desde un comienzo con beneficio de
inventario, porque stos limitan su responsabilidad a los bienes que
recibieron en herencia (al valor de los mismos, dicho en estricto rigor),
mientras que aquellos la limitan a lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda y de lo que se probare haber sido empleado en
beneficio de los asignatarios en cuestin.18 Como agrega Pablo
Rodrguez, el inciso 3 del artculo 1250 responde al mismo principio que
inspira la proteccin de los incapaces (artculo 1688 del Cdigo Civil).19
5. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.
Son tales:
18 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 499.
19 Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 150.
a. Aqul que hace actos de heredero (artculo 1252 del Cdigo Civil). En
efecto, quien realiza actos de heredero puro y simple, no puede despus
pretender aceptar la herencia con beneficio de inventario. Para
determinar cundo existe acto de heredero, debemos tener presente lo
dispuesto en los artculos 1241 a 1244 del Cdigo Civil. La aceptacin de
la herencia ser expresa, cuando se toma el ttulo de heredero (artculo
1241). El artculo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el ttulo
de heredero: cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose
como un heredero; o cuando lo hace en un acto de tramitacin judicial o
administrativa (peticin de la posesin efectiva, por ejemplo, ante el
juzgado civil competente o ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin, segn si la herencia fuere testada o intestada,
respectivamente).
La aceptacin de la herencia ser tcita, cuando el heredero ejecuta un
acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero
(artculo 1241). Ser un acto de heredero, por ejemplo, la enajenacin de
cualquier efecto hereditario (artculo 1244). En cambio, los actos
puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria
urgente, no suponen por s solos la intencin del heredero de aceptar su

asignacin (artculo 1243).
b. Aqul que maliciosamente, omite mencionar ciertos bienes en el
inventario o incluye deudas inexistentes (artculo 1256 del Cdigo Civil).
Estamos ante un heredero que acta con dolo, omitiendo bienes del
inventario o incrementando las deudas ficticiamente. La ley lo sanciona,
no obstante haber inventario solemne, privndolo del beneficio de
inventario y obligndolo entonces a responder ilimitadamente. El artculo
1256, como indica Somarriva, est en ntima armona con el artculo
1231, el cual sanciona al heredero que ha sustrado efectos
pertenecientes a la sucesin, impidindole repudiar la asignacin. En
ambas situaciones la del artculo 1231 y la del 1256- existe ocultacin
de bienes y nimo doloso del heredero. La sancin de los dos preceptos
es diversa, pero hay entre ellos una estrecha relacin y armona.20
Cabe agregar que en el caso del artculo 1231, el asignatario, adems de
quedar imposibilitado de repudiar, no tendr parte alguna en los
objetos sustrados.
6. Caso de pluralidad de herederos.
Previ la ley el caso en que hubiere dos o ms herederos, y slo uno o
algunos quisieren invocar el beneficio de inventario al aceptar la
herencia. En esta hiptesis, todos sern obligados a aceptar con
beneficio de inventario. Dispone al efecto el artculo 1248 del Cdigo
Civil: Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio
de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con
beneficio de inventario.
Se zanja as el problema que se originara para los acreedores, frente a
algunos herederos que responderan ilimitadamente y otros que lo
haran slo hasta cierto monto.
Con todo, esta situacin slo podra presentarse en la medida en que
ninguno de los herederos hubiere efectuado actos de tal, pues si as
hubiere ocurrido, le resulta imposible impetrar despus el beneficio de
inventario. Por eso, afirma Pablo Rodrguez Grez que En tal caso,
creemos que debe admitirse que algunos herederos acepten con
beneficio de inventario y otros no. Agrega este autor que la hiptesis a
que alude el artculo 1248, ha
de quedar reducida al hecho de que, antes de realizarse actos que
importen la aceptacin de la herencia, los coherederos discrepan sobre
si aceptan pura y simplemente o con beneficio de inventario. Slo en tal
supuesto es aplicable el artculo 1248 precitado.21
La misma solucin se consagra en el artculo 1395 del Cdigo Civil de
Colombia, y en el artculo 1292 del Cdigo Civil de Ecuador, ambos
preceptos idnticos al artculo 1248 del Cdigo Civil chileno.22
Distinta es la situacin que opera en el Cdigo Civil argentino. En efecto,

dispone el artculo 3361: La aceptacin de la sucesin hecha por uno de
los herederos con beneficio de inventario, no modifica los efectos de la
aceptacin pura y simple, hecha por otros, y recprocamente. Los
derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos son siempre
los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y
legatarios.23
De esta forma, en la ley argentina, El derecho al beneficio de inventario
no es indivisible, como ocurrira si una vez aceptada la herencia con
beneficio de inventario por uno de los herederos, los dems tuvieran que
acatar esa decisin. La decisin de uno de ellos al respecto, no obliga a
los dems y cada heredero puede aceptar la herencia conforme al modo
que le parezca o resulte ms conveniente, ya sea pura y simplemente o
con el beneficio de inventario, sin tener en cuenta, al gravitar sobre su
decisin, la forma de aceptacin adoptada por cada uno de los dems
coherederos.24
Las consecuencias prcticas de adoptar los herederos una u otra
decisin, quedan de manifiesto en una nota al artculo 3361, de
Dalmacio Vlez Sarsfield, que reza en parte: El que ha aceptado la
herencia pura y simplemente, est obligado a los acreedores y legatarios
por el todo de su parte hereditaria. Si tuviese un tercio de la herencia,
estar obligado a un tercio de las deudas, mientras que el que acepta
bajo el beneficio de inventario, slo est obligado por su parte
hereditaria, hasta el valor de los bienes que hubiere recibido.25
El Cdigo Civil espaol adopta una frmula similar, en su artculo 1007:
Cuando fueren varios los herederos llamados a la herencia, podrn los
unos aceptarla y los otros repudiarla. De igual libertad gozar cada uno
de los herederos para aceptarla pura y simplemente o a beneficio de
inventario.
7. Requisitos del beneficio de inventario.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
a. Que sea invocado expresamente: basta decir en el escrito por el cual
se pide la posesin efectiva, que sta sea concedida con beneficio de
inventario. Con todo, no ser necesario que el heredero declare
expresamente su propsito de aceptar la herencia con beneficio de
inventario, cuando hubiere practicado inventario solemne. En efecto, si
el heredero acepta sin practicar inventario solemne, se entender que
acepta pura y simplemente; en cambio, si ha precedido inventario
solemne, gozar del beneficio de inventario (artculo 1245 del Cdigo
Civil).
22 Estos preceptos tienen por fuente el artculo 782 del Cdigo Civil
francs y el artculo 1096 del Cdigo Civil holands.
23 El precepto tiene por fuente al artculo 1002 del Cdigo de Luisiana.
24 Olmos, Flix, ob. cit., p. 144.
25 Cdigo Civil de la Repblica Argentina, p. 562.

En el Derecho Comparado, hay casos en los cuales no se requiere
invocar el beneficio de inventario, pues la herencia se entiende aceptada
con l. As, dispone el artculo 3363 del Cdigo Civil argentino: Toda
aceptacin de la herencia se presume efectuada bajo beneficio de
inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga.
Por otra parte, en otros cdigos sudamericanos, se establece
derechamente el principio intra vires hereditatis, en virtud del cual, el
heredero, sencillamente, no responde ms all de la fuerza de la
sucesin. Siguen esta tendencia, llamada moderna, en contraposicin
a la tradicional o romanista que consagr el principio ultra vires
hereditatis, los cdigos civiles brasileo y peruano. Dispone el artculo
1792 del Cdigo Civil brasileo: El heredero no responde por cargas
superiores a la fuerza de la sucesin; le incumbe la prueba del exceso,
salvo que exista inventario que lo excuse, demostrando el valor de los
bienes heredados. De esta forma, se Elimina la declaracin de
aceptacin bajo el mencionado beneficio, siendo suficiente que el
heredero justifique que el pasivo sucesorio es superior al activo, prueba
de la que se encuentra exento si ha confeccionado un inventario. Si no
ha hecho inventario y no consigue probar que las cargas exceden a los
bienes, responde ilimitadamente, como heredero puro y simple.26 A su
vez, establece el artculo 661 del Cdigo Civil peruano: Responsabilidad
intra vires hereditatis. El heredero responde de las deudas y cargas de la
herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta. Incumbe al
heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.
b. Que no se hayan ejecutado actos que impliquen aceptacin expresa o
tcita de la herencia (actos de heredero).
c. Que se practique inventario solemne.
Recordemos que de conformidad al artculo 858 del Cdigo de
Procedimiento Civil, inventario solemne es el que se hace previo decreto
judicial, por el funcionario competente y con los requisitos exigidos por
la ley. Tiene el carcter de instrumento pblico.
Los requisitos del inventario solemne son los siguientes:
Presencia de un Notario, quien con autorizacin judicial puede ser
reemplazado por otro ministro de fe, y de dos testigos mayores de edad,
que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe.
Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace la
manifestacin de los bienes.
Debe citarse a todos los interesados conocidos y que segn la ley
tengan derecho a asistir al inventario. El artculo 1255 seala a las
personas que tienen derecho de asistir al inventario: el albacea, el
curador de la herencia yacente, los herederos presuntos, los legatarios,
los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario
que presente el ttulo de su crdito.
Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, da, mes

y ao en que comienza y concluye cada parte del inventario.
Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la
manifestacin de ellos jurar que no hay otros bienes que declarar.
26 Olmos, Flix, ob. cit., p. 147 (la cita que hace del Cdigo Civil
brasileo, est referida al antiguo artculo 1587, hoy artculo 1792).
El inventario ser firmado por el tenedor o manifestante, los
interesados, el ministro de fe y los testigos.
Debe protocolizarse el inventario en el Registro del Notario que lo
haya firmado o en aqul que designe el tribunal, si ha intervenido otro
ministro de fe. En el inventario se dejar constancia de la protocolizacin
(artculos 859 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil).
Nuestro Cdigo no establece un plazo al heredero beneficiario, para
practicar el inventario. Distinta es la situacin en el Cdigo Civil
argentino, pues el inciso 1 del artculo 3366 dispone que El heredero
perder el beneficio si no hiciese el inventario dentro del plazo de tres
meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por
parte interesada. Agrega el inciso 2 que Luego de hecho el inventario,
el heredero gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la
herencia, vencido el cual se lo considerar aceptante beneficiario.
Observamos aqu otra diferencia con la legislacin chilena, pues en
nuestro Cdigo, no existe este plazo adicional para renunciar a la
herencia, entendindose que la aceptacin que oper, no puede dejarse
sin efecto, advirtiendo el inciso 1 del artculo 1234 que La aceptacin,
una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el
caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a
virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al
tiempo de aceptarla. De esta forma, en nuestro Derecho, como puede
observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se declare la
nulidad del acto de aceptacin, por las causales sealadas, descartando
entonces la simple revocacin del acto de aceptacin de parte del
interesado. Lo anterior se aplica incluso para la aceptacin de los
incapaces. Reglas similares rigen para la repudiacin, por mandato
(artculo 1237).
d. Que el inventario sea fiel.
El inventario ha de ser completo, exacto, o de lo contrario se privar al
heredero del beneficio de inventario. El artculo 382 del Cdigo Civil
alude a las menciones que debe contener el inventario, abarcando la
totalidad de los bienes corporales e incorporales de una persona.
e. Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.
No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artculos 1247, 1257
y 1260, todos del Cdigo Civil, no podra concluirse de otra forma,27
pues si la ley advierte en el primer artculo que el heredero beneficiario
slo responder hasta el valor de los bienes heredados, es obvio que
dicho valor ha de constar en una tasacin; a su vez, en el segundo

artculo, se establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se
agregarn al inventario y tasacin, de manera que la ley discurre sobre
la base que la tasacin ha de efectuarse necesariamente; finalmente, en
el artculo 1260 se alude expresamente a los valores en que hubieren
sido tasados (los bienes).
8. Efectos del beneficio de inventario.
27 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 501 y 502.
a. Limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios: responden
slo hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado
(artculos 1245, 1247 y 1257). No se trata, por ende, de que la
responsabilidad quede limitada a los bienes heredados, sino al valor
que stos tengan al momento de adquirirse. No podra ser de otra forma,
atendido el tenor de los preceptos citados, y porque los bienes del
causante se confunden con los bienes del heredero. As opina la mayora
de la doctrina. Veremos sin embargo que Meza Barros se aparta de esta
conclusin.
Surge aqu, como destaca Rodrguez Grez (quien sigue la doctrina
mayoritaria) una cuestin interesante: aumenta o disminuye la
responsabilidad del heredero por el aumento o disminucin del valor de
los bienes heredados por causas posteriores a su adquisicin? Para
quienes piensan que los bienes que se heredan se confunden con los
bienes del heredero, el aumento o disminucin del valor de ellos en nada
afecta la responsabilidad del heredero.28 En este sentido, Somarriva
seala que el heredero responder por el valor de los bienes
hereditarios, segn aqul que tenan al momento de ser deferida la
herencia, y no por aqul que tengan al momento de ser demandado el
heredero por el acreedor. En consecuencia, el aumento de valor de
dichos bienes favorecer al heredero beneficiario y lo perjudicar su
disminucin.29 De esta forma, por ejemplo si a la muerte del causante
(momento en el cual, por regla general, se deferir la herencia) los
bienes heredados se avaluaban en $ 50.000.000.- y seis meses despus
slo valen $ 40.000.000.-, el heredero seguir respondiendo por los $
50.000.000.-; a la inversa, si en el mismo lapso aumenta su valor a $
60.000.000.-, el heredero seguir respondiendo slo hasta los $
50.000.000.- originales.
Para quienes piensan lo contrario, dicha responsabilidad variar en
funcin del valor de los bienes heredados. Como vemos, la respuesta a
la interrogante difiere segn haya confusin o separacin de
patrimonios, entre los bienes del causante y los bienes del heredero. En
todo caso, si aparecen con posterioridad otros bienes hereditarios, el
heredero beneficiario responder hasta el valor de los mismos,
ampliando el inventario (artculo 1257).
b. Las deudas y los crditos del heredero beneficiario no se confunden

con las deudas y crditos de la sucesin (artculos 1259 y 1669).
No opera por tanto entre la sucesin y el heredero beneficiario el modo
de extinguir confusin, de manera que el heredero podr demandar a la
sucesin para que sta le pague aquello que el causante deba al
primero y a la inversa, la sucesin podr demandar al heredero para
obtener el pago de lo que ste deba a la primera.
c. Si el heredero paga con recursos propios, ms all del valor de los
bienes que ha recibido a ttulo de heredero beneficiario, opera una
subrogacin legal, en virtud de la cual el heredero sustituye al acreedor
en sus acciones y derechos contra la sucesin (artculo 1610, nmero 4).
Dos son entonces los requisitos que deben cumplirse para que opere la
subrogacin:
i) Que el heredero pague una deuda hereditaria; y
ii) Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberse agotado
los bienes que recibi del causante.
d. Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes del
causante que se reciben por herencia. Con todo, esta confusin no
alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase (artculo 2487). Los
acreedores podrn alegar sus privilegios de primera y cuarta clase sobre
los bienes comprendidos en el beneficio de inventario. La confusin
tampoco se extiende, segn vimos, a las deudas y crditos de la
sucesin, los que no se confunden con las deudas y crditos del
heredero. As las cosas, la confusin se restringe slo a los bienes
corporales y a los derechos reales. Somarriva, admitiendo que el punto
es de suyo discutible, afirma que parece preferible sostener que el
beneficio de inventario no trae consigo la separacin de los patrimonios
del causante y del heredero, y que, en consecuencia, los acreedores
hereditarios pueden hacer efectivos sus derechos tanto en los bienes del
uno como del otro, pero slo hasta el monto de lo que el heredero recibe
a ttulo de herencia. Se basa, principalmente, en los siguientes
argumentos:
i) En el artculo 1247, al definir el beneficio de inventario, se limita la
responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a ttulo de herencia
y no a los bienes que adquiera en dicha forma; se responde hasta el
valor total de los bienes recibidos por herencia, no con los bienes;
ii) El artculo 1260, inciso 2, al ponerse en el caso de prdida de algn
bien o algunos bienes hereditarios por caso fortuito, hace responsable al
heredero de los valores en que dichos bienes hubieren sido tasados;
iii) Si el beneficio de inventario trajese consigo la separacin de
patrimonios, y los acreedores hereditarios slo pudiesen perseguir los
bienes del causante, el legislador forzosamente debi haber limitado la
facultad de disposicin de los herederos respecto de los bienes

hereditarios, cosa que no hizo; el heredero puede enajenar dichos
bienes, sin cortapisas (a diferencia de lo que sucede con el beneficio de
separacin, segn veremos, atendido lo dispuesto en el artculo 1348 del
Cdigo Civil). Confirma esta doctrina, lo expuesto en el artculo 520
nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, del siguiente tenor: Podrn
tambin ventilarse conforme al procedimiento de las terceras los
derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de
aquella en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos
siguientes: () 4 El del heredero beneficiario cuyos bienes personales
sean embargados por deudas de la herencia, cuando est ejerciendo
judicialmente alguno de los derechos que conceden los artculos 1261 a
1263 inclusive del Cdigo Civil. Ahora bien, de conformidad a los
artculos 1261 y 1262, se extingue la responsabilidad del heredero
beneficiario, ya sea porque hace entrega de los bienes de la sucesin a
los acreedores hereditarios; o por haberse agotado en el pago de las
deudas hereditarias y testamentarias, los bienes que recibi en la
herencia. Por ende, en estos casos, si los acreedores del causante
embargan bienes propios del heredero, ste podr oponerse a la
ejecucin, a travs de una tercera, o bien en el escrito de oposicin,
alegando como excepcin perentoria la extincin de su responsabilidad
por el beneficio de inventario. Concluye entonces Somarriva sealando:
Pues bien, el Cdigo de Procedimiento Civil limit expresamente esta
oposicin a los casos de los artculos 1261 y 1262 del Cdigo Civil, en los
cuales la responsabilidad del heredero se encuentra extinguida. Quiere
decir, entonces, que mientras subsista dicha responsabilidad, el
acreedor hereditario puede perseguir los bienes propios del heredero, o
sea, en buen romance, que el beneficio de inventario no ha producido la
separacin de patrimonios.30
Sin embargo, a juicio de Ramn Meza Barros, el beneficio de inventario
produce una separacin de los patrimonios del causante y del heredero.
De aceptar esta tesis, surge una importante consecuencia: el beneficio
de inventario no solamente restringira la cuanta de la responsabilidad
de los herederos frente a las deudas hereditarias y cargas
testamentarias, sino que pondra a cubierto sus bienes propios de la
persecucin de los acreedores hereditarios y testamentarios.
Es cierto agrega Meza Barros- que la ley no ha sealado expresamente
que el beneficio de inventario impide perseguir los bienes propios del
heredero, pero lo anterior fluira, a juicio del autor citado, de diversas
disposiciones legales:
i) Por de pronto, no se explica de otro modo que el beneficio de
inventario impida que se extingan por confusin las obligaciones mutuas
del causante y del heredero (artculos 1259 y 1669), esto es, que el
heredero conserve el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario sus

crditos y deba pagar las deudas que tena para con el causante;31
Rodrguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que se trata de normas
excepcionales (porque si la regla general fuera la separacin de
patrimonios, no habra para qu haberlo reiterado en los dos artculos
citados), slo relativas a las deudas y crditos de la sucesin; en los
dems, se confunden los bienes del heredero y de la sucesin.32
ii) La separacin de patrimonios, prosigue Meza Barros, explica
igualmente que el pago de las deudas de la herencia que el heredero
beneficiario efecta con su propio dinero, haga que se subrogue en los
derechos de los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado
(artculo 1610, nmero 4);33 Rodrguez Grez, refutando este argumento,
dice que para que proceda la subrogacin, el heredero beneficiario debe
pagar ms all del valor de los bienes que ha recibido en calidad de
heredero, careciendo de importancia que el pago lo haga con su dinero
o con dineros provenientes de los bienes heredados.34
iii) Otra consecuencia de la separacin de patrimonios, subraya Meza
Barros, es la regla del artculo 2487: las preferencias de primera clase
que afectaban los bienes del causante, afectarn de la misma manera
los bienes del heredero; salvo que ste haya aceptado con beneficio de
inventario, porque en este caso afectarn solamente los bienes
inventariados (artculo 2487, inciso 1). Esta regla es tambin aplicable
a los crditos de cuarta clase: conservan su fecha sobre los bienes del
heredero, cuando no tenga lugar el beneficio de inventario; en tal
evento, slo la conservarn sobre los bienes inventariados (artculo
2487, inciso 2).35 Rodrguez Grez seala, al efecto, que Meza Barros no
advierte nuevamente que si la ley debi decir en el artculo 2487 que
para los efectos de las citadas preferencias opera una separacin de
patrimonios, tal no es la regla general: de lo contrario, el artculo 2487
sera innecesario, redundante y no tendra razn de ser. Como la regla
general sera la confusin de patrimonios, se hizo necesario incluir una
norma expresa que dispone lo contrario, lo que por ende, constituye una
excepcin a dicha regla.36
iv) Agrega Meza Barros que un signo de esta responsabilidad propter
rem del heredero beneficiario (o sea, slo sobre ciertos bienes, los
heredados), es la facultad de liberarse abandonando a los acreedores los
bienes sucesorios. Es responsable con estos bienes y, por tanto, deja de
serlo cuando los abandona. O sea, est obligando en razn de la cosa,
31 Meza Barros, Ramn, ob. cit., pp. 357 y 358.
33 Meza Barros, Ramn, ob. cit., p. 358.
propter rem, en la medida que conserva en sus manos bienes

hereditarios y no lo ser cuando deja de poseer.37
v) Otro argumento, para Meza Barros, suministran los artculos 1262 y
1263, que permiten al heredero beneficiario liberarse de ulterior
responsabilidad alegando y probando que los bienes sucesorios se
encuentran consumidos en el pago de las deudas hereditarias y de las
cargas testamentarias. No queda liberado el heredero que ha satisfecho
deudas hasta un determinado monto, destaca Meza Barros, sino el que,
en esta empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios.38
vi) Finalmente, seala Meza Barros que es menester considerar que el
beneficio de inventario no es un modo de extinguirse las obligaciones; si
por medio de la tasacin de los bienes hereditarios quedara fijada la
cuanta de la responsabilidad del heredero, resultaran extinguidas las
deudas en cuanto excedieran del valor de tasacin. Concluye Meza
Barros afirmando que el valor de los bienes y la responsabilidad de los
herederos se determinan a travs de la realizacin de los bienes de la
herencia. Este valor no podra determinarse si los acreedores pudieran
realizar, tambin, los bienes del heredero.39
La jurisprudencia, se ha inclinado por la tesis de la mayora, sustentada
por Manuel Somarriva, Luis Claro Solar, Arturo Alessandri Rodrguez,
Pablo Rodrguez Grez, Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez guila40 y otros. Al efecto, se establece la siguiente doctrina
en fallos de la Corte de Talca, de octubre de 1914 y enero de 1925 y de
la Corte Suprema de agosto de 1949: El beneficio de inventario no
opera una separacin del patrimonio de la herencia y del personal del
beneficiario. Dicho beneficio slo consiste en no hacer a los herederos
que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que
han heredado. En tal concepto, ese beneficio slo significa as una
limitacin de la responsabilidad del heredero con respecto a las deudas
de la herencia y no una separacin de patrimonios. Por tanto, no es legal
la afirmacin de que los herederos beneficiarios no responden con su
patrimonio propio de las deudas del difunto. Corrobora y confirma la
tesis sustentada el precepto del inciso 2 del artculo 1260, como quiera
que el heredero beneficiario no responde a los acreedores de los bienes
mismos de la herencia, sino nicamente de los valores en que hubiesen
sido tasados. Adems, segn lo dispuesto en el nmero 4 del artculo
520 del Cdigo de Procedimiento Civil, el heredero beneficiario, cuyos
bienes personales son embargados por deudas de la herencia, slo
puede reclamarlos como un tercero cuando estuviere ejerciendo
judicialmente algunos de los derechos que conceden los artculos 1261 a
1263 del Cdigo Civil, lo que claramente implica el derecho de trabar
embargo en ellos fuera de la situacin indicada.41
Distinta es la situacin en el Derecho Comparado. En efecto, en el

Derecho francs, se ha concluido que se produce una separacin de
patrimonios. Sealan al respecto Domnguez Benavente y Domnguez
Aguila, que segn la interpretacin de los doctrinadores galos, El
heredero pasa a ser, en virtud de la aceptacin beneficiaria, titular de
dos patrimonios. De ambos el heredero es propietario, pero cada cual
mantiene separadas las relaciones de los acreedores respectivos para
con los bienes. Los acreedores
40 Domnguez Benavente, Ramn y Domnguez guila, Ramn, ob. cit.,
p. 62.
41 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilenas. Cdigo Civil y
leyes complementarias. Tomo IV, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1996, pp. 317 y 318.
personales del causante se dirigirn sobre sus bienes y los acreedores
del heredero sobre los bienes por l adquiridos () Ms, esta situacin
tiene su apoyo en el artculo 802 del Cdigo Civil de Francia, que
reconoce como uno de los efectos del beneficio de inventario la
separacin de los patrimonios () El beneficio de inventario sera una
verdadera excepcin no slo a la continuacin de la personalidad del
causante por el heredero, sino a la tesis de Aubry y Rau, de acuerdo con
lo cual una misma persona no puede tener sino un solo patrimonio.42
La misma solucin se consagra en el derecho civil espaol y en el
derecho civil italiano. Al efecto, dispone el artculo 1023 del Cdigo Civil
espaol: El beneficio de inventario produce en favor del heredero los
efectos siguientes: 1 El heredero no queda obligado a pagar las deudas
y dems cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de
la misma. 2 Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y
acciones que tuviera contra el difunto. 3 No se confunden para ningn
efecto, en dao del heredero, sus bienes particulares con los que
pertenezcan a la herencia.
e. Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios.
Dispone el artculo 1260, inciso 1, que el heredero beneficiario ser
responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o
cuerpos ciertos que se deban (por ejemplo, un legado de especie o
cuerpo cierto, o los bienes que el causante tena a ttulo de mero
tenedor y que corresponde restituir a sus poseedores).
El inciso 2 del artculo 1260 establece que es de cargo del heredero
beneficiario el peligro (por la prdida) de los otros bienes de la sucesin,
y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados. Con
ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la prdida de la cosa, an
por caso fortuito o fuerza mayor, ser del heredero, lo que no constituye
una novedad, considerando el principio de que las cosas perecen para su

dueo.
La prdida o menoscabo del bien hereditario, no aminora entonces la
responsabilidad del heredero beneficiario, respondiendo ahora por el
valor en que fueron tasados.
f. Responsabilidad del heredero beneficiario por los crditos de la
sucesin.
Conforme al artculo 1258, el heredero beneficiario que por su culpa no
cobre un crdito hereditario, responder ante los acreedores hereditarios
como si efectivamente lo hubiera cobrado y percibido.
Excepcionalmente, podr liberarse de la responsabilidad, cuando
justifique lo que, sin culpa suya, dej de cobrar, poniendo a disposicin
de los interesados las acciones y ttulos insolutos. Rodrguez Grez
concluye que el heredero deber emplear un cuidado medio en la
cobranza de los crditos que reciba de la sucesin.43
9. Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario.
Por dos vas puede extinguirse la responsabilidad del heredero
beneficiario: por el abandono de los bienes por parte del heredero
beneficiario y por el agotamiento o consumo de los bienes hereditarios
en el pago de las deudas. Los estudiaremos en el mismo orden.
p. 64.
a. Extincin de responsabilidad por el abandono de los bienes por parte
del heredero beneficiario (artculo 1261).
Tres actos distinguimos al efecto:
i) Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie;
ii) Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y
iii) Aprobacin, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la
administracin realizada por el heredero.
La ley, indica Somarriva, no ha dicho si el abandono se hace con el
objeto de realizar los bienes (o sea, venderlos en pblica subasta) o lisa
y llanamente dicho abandono supone una transferencia del dominio en
virtud de una dacin en pago. Frente a este silencio del legislador,
parece preferible, agrega el autor mencionado, inclinarse por estimar
que estamos ante una dacin en pago, pues el legislador no ha exigido
la realizacin de los bienes (ntese que en este caso, como destaca
Somarriva, la solucin es diferente a la que opera a propsito de la
hipoteca, cuando el tercero poseedor de la finca hipotecada abandona el
predio al acreedor hipotecario,44 pues ste no se hace dueo por el
simple abandono, sino una vez que se adjudica el inmueble en la
subasta respectiva).45
En la misma lnea est Rodrguez Grez.46
Ramn Meza Barros difiere de tal conclusin: seala que tocar a los
acreedores, como consecuencia del abandono, la administracin de los
bienes y la tarea de proceder a su realizacin, conservando el heredero

el carcter de dueo de los bienes, y pudiendo recuperarlos pagando las
deudas hereditarias y testamentarias (antes de la subasta, se entiende).
Si quedare un remanente de los bienes, satisfechas las deudas, volver
al
44 El artculo 2426 del Cdigo Civil dispone que: El dueo de la finca
perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras
no se haya consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla,
pagando la cantidad a que fuera obligada la finca, y adems las costas y
gastos que este abandono hubiere causado al acreedor. A su vez, los
artculos 758 al 763 del Cdigo de Procedimiento Civil regulan lo
concerniente a la accin de desposeimiento contra terceros poseedores
de la finca hipotecada o acensuada.
45 Expresa Somarriva: El legislador no se detuvo a decir qu pasaba
con los bienes abandonados en esta forma. Cmo se pagarn en ellos
los acreedores? Ser necesario realizar los bienes, como ocurre en una
situacin anloga, cuando el dueo de la finca hipotecada perseguida
por el acreedor hipotecario se la abandona para que se pague con el
producido de la subasta? O bien, sera este abandono de los bienes una
especie de dacin en pago, en que el heredero transferira los bienes
hereditarios para que se paguen con ellos? La ley no ha dicho si el
abandono se hace con el objeto de realizar los bienes, o lisa y
llanamente l supone una transferencia del dominio en virtud de una
dacin en pago. Frente a este silencio del legislador parece preferible
inclinarse por esta segunda solucin, esto es, que nos hallamos ante una
dacin en pago, pues el legislador no ha exigido la realizacin de los
bienes.: Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 506 y 507.
46 Plantea Rodrguez Grez: En este caso se plantea un problema
importante: qu destino siguen los bienes abandonados. En otras
palabras, quin ejerce el dominio en relacin con ellos. Desde luego,
recordemos que la ley nada dice sobre este particular ni impone
tampoco a los acreedores ningn tipo de obligaciones. Descartemos,
igualmente, que el heredero pueda seguir siendo dueo, ya que si
enajenados los bienes se produce una diferencia por ser su producido
superior al monto de las deudas, es indudable que el heredero no tiene
derecho alguno sobre este saldo eventual. Por consiguiente, estimamos
que los acreedores se hacen dueos, a prorrata de sus crditos, de los
bienes abandonados y que, en consecuencia, pueden ellos de consuno
darle el destino que estimen conveniente (dacin en pago). Pueden, por
lo mismo, asignrselos en dacin en pago, o enajenarlos para pagar las
deudas, o gravarlos, etc. Si enajenados los bienes abandonados
resultare un saldo una vez pagadas las deudas, este saldo se prorratea
entre los acreedores, puesto que son ellos los dueos de los bienes
liquidados.: Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 164.

heredero beneficiario, segn la doctrina de Meza Barros.47 Ramn
Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, piensan igual que
Meza Barros, sealando al efecto que en lo que respecta al asignatario
que acepta con beneficio de inventario, Su calidad de heredero se
mantiene, pues la aceptacin, como veremos, es irrevocable. Por ello
sigue siendo dueo de los bienes abandonados. No se trata de una
dacin en pago que hace a los acreedores del causante. Y si sobra algo
despus de liquidado el caudal, este sobrante le pertenece como
heredero. Agregan que el heredero, a pesar del abandono de los bienes
a los acreedores, sigue siendo dueo de ellos, de manera que si sobra
algo despus de efectuada la liquidacin por los acreedores, dicho
sobrante pertenecer a los herederos. Estiman estos autores que no se
ve la razn en virtud de la cual los acreedores puedan quedarse con el
eventual remanente, despus de satisfechas sus obligaciones.
Careceran de causa para pretender el dominio sobre el sobrante.48 Se
pliega tambin a esta doctrina Fabin Elorriaga de Bonis. Destaca que ni
siquiera en el pago por cesin de bienes, regulado en los artculos 1614
y siguientes del Cdigo Civil, los acreedores devienen en dueos de los
bienes cedidos. Segn lo sealado en el inciso final del artculo 1619, la
cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los
acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos
hasta pagarse de sus crditos. Ello resulta particularmente relevante,
agrega Elorriaga, si se tiene en cuenta que la cesin de bienes es por
definicin el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos
a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Remata
Elorriaga afirmando: Habiendo en ambos casos abandono de bienes
por parte del deudor a los acreedores para el pago de lo debido debe
concluirse que la consecuencia no puede ser diferente de la sealada en
la ley en el artculo 1619, por lo que el heredero que hace abandono de
los bienes permanece como heredero, sigue siendo su dueo y tiene el
derecho a recobrar el saldo que reste luego de pagados los
acreedores.49 En el Derecho Comparado, el abandono no supone
transferir el dominio a los acreedores. As ocurre, tratndose del Derecho
Civil italiano, Igual cosa sostenan en Francia Planiol y Ripert, quienes
afirmaban que El abandono no es una renuncia; no priva al heredero ni
de su condicin de tal ni de su derecho como propietario () Se trata de
un simple abandono de la posesin y de la administracin de los bienes.
En fin, el abandono no produce la transmisin de la propiedad50
El artculo 3381 del Cdigo Civil argentino, establece por su parte que
Pagados los acreedores y legatarios, deben devolver los bienes
restantes al heredero beneficiario. En una nota del mismo Cdigo, de
Vlez Sarsfield, puesta al artculo 3379, se afirma que el abandono de
que se trata no es otra cosa que una cesin de bienes, que no quita al
heredero, ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes, y que slo
tiene el efecto de dar la posesin de ellos a los acreedores y legatarios, a
fin de que stos acuerden los medios de administrarlos y de obtener su
pago, devolvindole los que sobrasen.51
pp. 70 y 71.
49 Elorriaga de Bonis, Fabin, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
LexisNexis, ao 2005, pp. 569 y 570.
pp. 71 y 72.
51 Cdigo Civil de la Repblica Argentina, p. 564. La nota transcrita dice
que se da la posesin de los bienes a los acreedores, expresin que
estimamos equivocada, pues debiera tratarse de la mera tenencia. Por lo
dems, el artculo 2351 del Cdigo Civil argentino define la posesin
denotando, al igual que lo hace el artculo 700 del Cdigo Civil chileno, la
idea de que el poseedor ostenta la conviccin de dueo: Habr
b. Extincin de responsabilidad por agotamiento o consumo de los
bienes hereditarios en el pago de las deudas.
Establece el artculo 1262 que consumidos los bienes de la sucesin o la
parte de los bienes hereditarios que hubiere correspondido al heredero
beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, operar, a peticin del
heredero beneficiario, el siguiente procedimiento:
i) El juez citar a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos
crditos permanezcan impagos;
ii) La citacin se efectuar mediante tres avisos, publicados en un diario
de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin,
si en aqulla no lo hubiere;
iii) La citacin tendr por objeto que los acreedores reciban la cuenta
exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones hechas por
el heredero (o sea, de todos los pagos efectuados). Pablo Rodrguez Grez
seala que el artculo 1262 es una disposicin anloga a la norma del
artculo 2155, ubicada en las reglas del mandato52; aprobada la cuenta
por los acreedores o por el juez en caso de discordia, el heredero
beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior.
Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas
hereditarias, el heredero beneficiario puede tambin oponer a los
acreedores la excepcin de beneficio de inventario, en conformidad al
artculo 1263.53 En tal sentido, el beneficio de inventario constituye una
verdadera excepcin perentoria, que puede oponer el heredero
demandado a los acreedores hereditarios, cuando stos le cobren
deudas de la herencia excediendo la limitacin de responsabilidad que la
ley establece a favor del primero.
En relacin al agotamiento o consumo de los bienes heredados, plantea

Pablo Rodrguez Grez la siguiente situacin: Interesa dilucidar qu
sucede si el heredero beneficiario es demandado por el pago ntegro de
una deuda hereditaria, en aquellos casos en que excepcionalmente no
se sigue la regla del artculo 1354. As acontecer, por ejemplo, si se
demanda al heredero beneficiario por una deuda que el causante
estipul que debera pagar cualquiera de sus herederos en la totalidad
(artculo 1526 nmero 4 inciso 2). Puede exonerarse de pagarla
ntegramente el heredero beneficiario aduciendo que los bienes que
restan de los recibidos no alcanzan a cubrirla o que se han agotado
todos los bienes y cosas hereditarias?. Para contestar dicha
interrogante, Rodrguez Grez distingue segn se trate de obligaciones de
gnero y de obligaciones de especie o cuerpo cierto:
i) Si se trata de obligaciones de gnero, como por ejemplo el pago de
una suma de dinero: en este caso, el beneficio de inventario se
sobrepone al carcter indivisible de la obligacin. Por lo tanto, podr
alegar su exencin o limitacin de responsabilidad, no obstante el
carcter indivisible de la obligacin.;
ii) Si se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto: en este caso,
si el heredero beneficiario ha recibido la especie o cuerpo cierto
adeudado, deber pagarlo, y si al
posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga
una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad.
52 Rodrguez Grez expresa que para estos efectos, El heredero
beneficiario acta como un verdadero mandatario de los acreedores, ya
que debe rendir a ellos cuenta de lo hecho con los bienes recibidos y
sern stos quienes podrn aprobar lo actuado o, a la inversa,
impugnarlo, en cuyo caso el juez resolver la controversia.: Rodrguez
Grez, Pablo, ob. cit., p. 162.
transferirlo excede la parte o cuota que le corresponde, tendr accin
para que los dems herederos le enteren la parte o cuota que a ellos
corresponde en la deuda.54
10. Situacin del heredero beneficiario, que paga deudas que exceden el
valor de los bienes recibidos en la herencia.
Una cuestin debatida en la doctrina, es aquella consistente en
determinar si estamos o no ante un caso de obligacin natural, cuando
el heredero beneficiario paga obligaciones del causante excediendo el
valor de los bienes recibidos de ste por sucesin por causa de muerte.
Se trata de la renuncia por el heredero beneficiario, a su derecho a
impetrar el beneficio que lo ampara y limitar as su responsabilidad ante
los acreedores del causante. La renuncia podr ser expresa o tcita,
operando la ltima cuando el heredero beneficiario no hace valer su
beneficio ante la demanda de un acreedor del difunto. Con todo, cabe

advertir que el heredero debe tener capacidad para renunciar, es decir,
capacidad de ejercicio.55
En el caso planteado, pagando el heredero beneficiario deudas que
exceden el valor de los bienes hereditarios, no podr repetir contra los
acreedores del causante. Si bien en la prctica estaramos ante el efecto
propio de las obligaciones naturales, atendido lo dispuesto en el artculo
1470 del Cdigo Civil, se ha estimado que se tratara del pago de una
obligacin civil, renunciando sencillamente el heredero beneficiario a la
limitacin de responsabilidad consagrada en la ley en su favor, y por
ende, a cuyo respecto puede operar el artculo 12 del Cdigo Civil, pues
se trata de una renuncia que mira al solo inters del renunciante.56 En
efecto, seala Alessandri, si demandado el heredero beneficiario, ste no
opuso el beneficio de inventario y fue condenado al pago de la deuda, no
puede sostenerse que estara pagando una obligacin natural, pues si
as fuera, podra repetir lo pagado, habida cuenta que para retener el
acreedor lo dado o pagado en virtud de una obligacin natural, es
menester que el pago sea voluntario, y en el ejemplo anterior, faltara
este requisito, ya que el deudor ha sido obligado por medio de una
sentencia judicial.57 La misma opinin sostienen Ren Abeliuk
Manasevich58 y Daniel Peailillo Arvalo.59
En todo caso, reiteramos que en la situacin analizada en este acpite,
el heredero beneficiario se subrogar en los derechos del acreedor y
podr obtener el reembolso de lo pagado, demandado a los restantes
herederos, atendido lo dispuesto en el artculo 1610 nmero 4 del
Cdigo Civil.
p. 73.
56 Ramos Pazos, Ren, De las Obligaciones, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, pp. 38 y 39.
57 Alessandri Rodrguez, Arturo, Teora de las Obligaciones, Santiago
de Chile, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., ao 1988, pp. 60 y 61.
58 Abeliuk Manasevich, Ren, Las Obligaciones, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2010, Tomo I, quinta edicin actualizada,
p. 361.
59 Peailillo Arvalo, Daniel, Obligaciones. Teora general y
clasificaciones. La resolucin por incumplimiento, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2006, p. 166.
DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y
TESTAMENTARIAS Y DEL BENEFICIO DE SEPARACIN1
El Cdigo Civil trata del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias en los artculos 1354 a 1377, mientras que regula el
beneficio de separacin en los artculos 1378 a 1385. Por la estrecha
relacin existente entre ambas materias, nuestra doctrina las ha tratado

conjuntamente.2
I. DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS
1. Concepto de deudas hereditarias y testamentarias.
Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tena en vida. Las
deudas testamentarias, tambin denominadas cargas testamentarias,
son aquellas que tienen por fuente el propio testamento. La principal
carga testamentaria corresponde a los legados. Tambin el modo
constituye una carga testamentaria.
2. Responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias.
En principio, slo los herederos responden por las deudas de la herencia.
As se desprende del artculo 951, cuando seala que los herederos
suceden en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del
causante o en una parte de ellos y lo ratifica el artculo 1097, al expresar
que los herederos representan la persona del testador para sucederlo en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son
sucesores in universum jus quod tempore mortu habuit.3 La
responsabilidad de los herederos es amplia: se extiende a todas las
obligaciones transmisibles, cualquiera sea su fuente. Con todo, esta
amplia responsabilidad tiene algunas limitaciones:
No pasan a los herederos las obligaciones intransmisibles, como las
intuitu personae. Generalmente, tienen este carcter las obligaciones de
hacer, como las emanadas de un mandato, del albaceazgo o del
arrendamiento en su modalidad de confeccin de obra material o en la
de prestacin de servicios. Meza Barros seala como obligaciones
intransmisibles: i) las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes
especiales del deudor (por tal razn, termina el contrato de
arrendamiento de confeccin de obra material, por la muerte del artfice
o empresario, artculo 2005); ii) las obligaciones en que juega un
preponderante papel la confianza entre acreedor y deudor (por ejemplo,
las derivadas de los contratos de mandato y sociedad); iii) las
obligaciones contradas por los miembros de una corporacin, en
2 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2009, sptima edicin actualizada, Tomo
II, p. 655.
3 Elorriaga de Bonis, Fabin, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
LexisNexis, ao 2005, p. 573.
el caso previsto en el artculo 549, inciso 3; iv) las obligaciones
solidarias (artculo 1523).4
Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que
reciben en la herencia, si invocan el beneficio de inventario.5
3. Fundamento de la responsabilidad de los herederos.
Cabe preguntarse, dice Somarriva, cul es la razn jurdica de que los
herederos deban cargar con las deudas hereditarias y testamentarias.
Algunos pretenden fundamentar esta obligacin de los herederos en la

existencia de un supuesto cuasicontrato de aceptacin de herencia,
basndose en el artculo 1437, que al referirse a las fuentes de las
obligaciones, expresa que stas pueden emanar de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptacin de la herencia o
legado y en todos los cuasicontratos. El Cdigo, entonces, segn esta
opinin, considerara como un cuasicontrato la aceptacin de la herencia
o legado y que de tal cuasicontrato emanara la obligacin de los
herederos de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias.
Somarriva discrepa de esta conclusin. Seala que en doctrina, es difcil
equiparar la aceptacin de la herencia o legado a los cuasicontratos; la
letra misma del precepto citado tampoco acepta esta asimilacin, puesto
que habla de la aceptacin de la herencia o legado y en todos los
cuasicontratos. Si la aceptacin de la herencia o legado fuere un
cuasicontrato, estara incluida en la expresin todos los
cuasicontratos, y el legislador no tendra para qu haberla mencionado
expresamente, o bien hubiera dicho en todos los dems
cuasicontratos. Ello indica que el legislador considera cosas distintas la
aceptacin de una herencia o legado y los cuasicontratos. Cree
Somarriva que la explicacin ms aceptable es que la responsabilidad de
los herederos emana de la ley, la cual los concibe como los
representantes del difunto, como sus continuadores jurdicos, tanto en el
activo cuanto en el pasivo.6
Meza Barros, por su parte, adhiere a la tesis de que la aceptacin de una
herencia o legado constituye un cuasicontrato.7
4. Cmo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos.
a. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno
derecho y a prorrata de los derechos de cada cual.
As lo establece el artculo 1354, en sus dos primeros incisos: Las
de las deudas hereditarias.
Esta divisin, en la forma mencionada, se produce ipso iure, por el solo
fallecimiento del causante. Destaca Somarriva la marcada diferencia que
hay entre el activo y el pasivo de la herencia: en lo relativo al activo, se
forma una comunidad entre los
4 Meza Barros, Ramn, Manual de la sucesin por causa de muerte y
donaciones entre vivos, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ao 1998, sptima edicin actualizada, p. 11.
herederos respecto de los distintos bienes que lo forman, indivisin que
ser necesario partir conforme a las reglas legales; en cambio, no hay tal
comunidad en el pasivo, ste se divide de pleno derecho.8 La muerte del

deudor, entonces, convierte la obligacin de un solo deudor en una
obligacin simplemente conjunta.9 La deuda, que antes era unitaria, se
divide o fracciona, por el solo ministerio de la ley, en cuantas partes
como herederos existan en la sucesin.10 Tal diferencia entre el activo y
el pasivo ha llevado a algunos a negar la posibilidad de comunidad sobre
universalidades de derecho. Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo
de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no
puede haber comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en
virtud de lo dispuesto en los artculos 1354 y 2306, habiendo dos o ms
comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copartcipes, por el
solo ministerio de la ley. De esta forma, se afirma por algunos que la
herencia no sera un caso de universalidad jurdica (que en doctrina,
tienen tanto activo como pasivo comunes), sino de universalidad de
hecho (que en doctrina, slo estn compuestas por activo, no por
pasivo).11
b. Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata.
Son las siguientes:
b.1. La obligacin entre los herederos es conjunta.
Recordemos que la conjuncin consiste en que slo se pueda demandar
a cada uno de los deudores su parte o cuota en la deuda. La conjuncin
puede ser originaria o derivativa. Es originaria, cuando existiendo dos o
ms deudores, desde un comienzo la obligacin es conjunta. Es
derivativa precisamente en el caso de los herederos, pues la obligacin
que tena el causante pasa a ser conjunta entre los herederos.
b.2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros.
Dispone el artculo 1355: La insolvencia de uno de los herederos no
grava a los otros; excepto en los casos del artculo 1287, inciso
segundo. Este ltimo artculo, alude a la responsabilidad que pesa
sobre los herederos presentes, que tengan la libre administracin de sus
bienes, ante los acreedores del causante, en el caso de que el albacea
no de noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos o no
exija que en la particin se seale o forme un lote o hijuela suficiente
para cubrir las deudas conocidas. En tal caso, el albacea y los citados
herederos, respondern solidariamente de los perjuicios ocasionados a
los acreedores.
b.3. Se extingue la solidaridad.
Como sabemos, la muerte de un codeudor solidario, extingue respecto
de l la solidaridad (artculo 1523 del Cdigo Civil).
9 Meza Barros, Ramn, ob. cit., p. 471. ste autor destaca que los
crditos hereditarios tambin se dividen de pleno derecho entre los
herederos del acreedor difunto. Cada heredero, por consiguiente, podr
cobrar su parte o cuota en el crdito, sin esperar la particin y,
recprocamente, el deudor no podr excusarse de cumplir la obligacin a
pretexto de que el crdito no se ha adjudicado, en todo o en parte, al

heredero que reclama el pago de su cuota. Funda su opinin en el tenor
del artculo 1526 nmero 4: ah, tratndose de obligaciones indivisibles,
los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no
podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. Con
mayor razn ocurrir lo anterior, concluye Meza Barros, tratndose de
obligaciones simplemente conjuntas: ob. cit., pp. 471 y 472.
10 Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., p. 575.
11 Peailillo Arvalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos
reales, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, p. 169.
La obligacin de los herederos, entonces, ser conjunta, aun cuando
para el causante haya sido solidaria. La solidaridad no pasa a los
herederos. De esta manera, el acreedor podr cobrar el total de la deuda
a uno cualquiera de los dems codeudores solidarios o a los herederos
del codeudor solidario difunto, pero a cada uno de stos slo puede
demandarle su parte en la deuda. Somarriva proporciona el siguiente
ejemplo: Pedro, Juan y Diego deban solidariamente a Antonio $ 300.
Fallece Pedro, dejando como herederos en partes iguales a Martn y
Roberto. Antonio puede cobrar a Juan y a Diego los $ 300, pero a Martn
y Roberto slo puede cobrarles $ 150 a cada uno.
b.4. Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos del
causante y los del heredero.
Establece el artculo 1357: Si uno de los herederos fuere acreedor o
deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota
que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus
coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar obligado a
prorrata por el resto de su deuda. El precepto, destaca Somarriva,
contempla dos situaciones:
el caso de que el heredero fuere el acreedor de la deuda hereditaria:
en tal caso, se produce la confusin parcial de la calidad de acreedor
primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo.
La extincin de la deuda se produce slo hasta la cuota que le
corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podr exigir a los
dems herederos el resto de la deuda, a prorrata de sus cuotas. Por
ejemplo: Pedro y Juan son herederos por partes iguales, y el causante
deba al primero $ 300. La deuda se extingue por confusin en la parte
que de ella le corresponde a Pedro, o sea, en $ 150, pero ste podr
cobrar a Juan los restantes $ 150.
El caso de que el heredero fuere deudor del causante: la deuda se
extingue por confusin en la parte del crdito que corresponde al
heredero deudor, pero subsiste en el resto. Por ejemplo: existen tres
herederos por partes iguales, Pedro, Juan y Diego. El primero deba al
causante $ 300. Se extingue parcialmente la deuda por confusin en la
parte del crdito que corresponde a Pedro, o sea en $ 100, pero subsiste
en el resto, o sea, Juan y Diego podrn cobrar $ 100 cada uno a Pedro.12
b.5. La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de uno de
los herederos no perjudica a los otros.13
Se desprende esta conclusin del artculo 2519: La interrupcin que
obra a favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni
la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los
otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en
los trminos del artculo 1516.
b.6. Por regla general, se produce la divisin de la pena que se pudiera
haber estipulado.14
As se desprende del artculo 1540, cuyas reglas son las siguientes:
Si la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la
pena, del mismo modo, se divide entre los herederos del deudor a
prorrata de sus cuotas hereditarias. De esta manera, el heredero que
infrinja la obligacin, pagar la parte de la pena proporcional a su cuota
hereditaria y el acreedor no tendr accin alguna
12 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 659 a 661.
contra los restantes herederos, que no han contravenido la obligacin
(inciso 1, artculo 1540);
Sin embargo, si se estipul la clusula penal con la intencin expresa
de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago de la obligacin, y
uno de los herederos ha impedido el pago total (o sea, por su infraccin,
no es posible al acreedor obtener el pago ntegro de la obligacin), se le
podr exigir toda la pena; y a los restantes herederos (que no han
infringido la obligacin) su respectiva cuota en la pena, quedndoles a
salvo su accin para repetir en contra del heredero infractor (inciso 2,
artculo 1540); lo mismo se observar cuando la obligacin contrada con
clusula penal es de cosa indivisible (inciso 3, artculo 1540).
b.7. Si uno de los herederos paga la totalidad de la deuda hereditaria o
una parte superior a la parte que en la deuda le corresponde, tiene
derecho a dirigirse en contra del resto de los herederos, para recuperar
de ellos todo lo que haya pagado en exceso.15
c. Medios para evitar el perjuicio de los acreedores, ante la divisin de
las deudas entre los herederos.
Como subraya Elorriaga, la divisin de la deuda entre los herederos no
es algo que convenga al acreedor, pues ello le impone la divisibilidad del
pago, en oposicin al principio en virtud del cual el acreedor tiene
derecho a recibir el pago ntegro de su crdito (artculo 1591). Como la
deuda se encuentra dividida, el acreedor se ver en la obligacin de
iniciar mltiples gestiones de cobranza en contra de cada uno de los
herederos, con el consiguiente aumento de los gastos y prdidas de
tiempo. Adems, la insolvencia de un heredero no grava a los otros, con

lo que el acreedor podra ver aumentado su perjuicio.16
Para paliar el aludido perjuicio, agrega Elorriaga, la ley contempla una
serie de mecanismos, que podran morigerarlo:
c.1. Puede ocurrir que al momento de contratar, los acreedores pacten
indivisibilidad de pago con el deudor (artculo 1526, nmero 4, inciso 2).
c.2. Los acreedores pueden hacer uso del beneficio de separacin de
patrimonios, al que ms adelante aludiremos (artculos 1379 y
siguientes).
c.3. Los acreedores podrn hacer uso del derecho de guarda y aposicin
de sellos, respecto de los muebles y papeles de la sucesin, hasta que
se haga inventario solemne de ellos (artculos 1222 y siguientes).
c.4. La formacin de la hijuela o lote pagador de deudas es tambin una
buena garanta para los acreedores, considerando las sanciones que
pueden recaer sobre los herederos, si no la materializan (artculos 1285
y 1287).17
d. Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata.
El principio en virtud del cual las deudas se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas, tiene las siguientes excepciones:
d.1. El beneficio de inventario.
16 Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 578 y 579.
As lo advierte el inciso 3 del artculo 1354: Pero el heredero
beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas
hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Recordemos que el artculo 1247 dispone que El beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado. De esta forma, se limita la
responsabilidad del heredero, pudiendo no responder de las deudas a
prorrata de su cuota, cuando lo que correspondiere por sta excediere a
lo que recibi a ttulo de heredero. Somarriva proporciona el siguiente
ejemplo: Pedro, heredero de un tercio de la herencia, recibe en la misma
$ 500. Las deudas de la herencia ascendan a $ 3.000. En principio,
Pedro debiera pagar $ 1.000, pero como acept con beneficio de
inventario, slo paga $ 500.18 Si el heredero no invoca el beneficio de
inventario, responder ilimitadamente, esto es ultra vires hereditatis, o
sea, ms all de las fuerzas de la herencia. En cambio, si se invoc el
beneficio, se responder con el principio opuesto intra vires hereditatis,
es decir, dentro de las fuerzas de la herencia. Para Elorriaga, el
beneficio de inventario, ms que constituir una excepcin al principio de
la divisin de las deudas a prorrata entre los herederos, limita la
responsabilidad de los herederos; no obstante, el monto de esa
responsabilidad se determinar de conformidad a la regla general: es

decir, depender del porcentaje que en la herencia le corresponda.19
d.2. Caso en que la obligacin del causante era indivisible.
El inciso final del artculo 1354 consigna: Lo dicho se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1356 y 1526. Este ltimo
artculo contempla los casos de indivisibilidad de pago. No olvidemos
que la indivisibilidad a diferencia de la solidaridad- se transmite a los
herederos del deudor. El acreedor, entonces, podr perseguir a cada uno
de los herederos por el total, y no por su cuota en la deuda.20
Recordemos que la indivisibilidad puede serlo por naturaleza o de
pago. En el primer caso, cuando la cosa que se debe no admite divisin,
como ocurre con una especie o cuerpo cierto; en el segundo caso,
cuando admitindola, es el pago el indivisible, por disposicin
testamentaria, por convencin entre el acreedor y el deudor o por
mandato legal.
d.3. Caso del usufructo.
El artculo 1356, mencionado como vimos en el ltimo inciso del artculo
1354, establece: Los herederos usufructuarios () dividen las deudas
con los herederos propietarios (), segn lo prevenido en los artculos
1368 (); y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir
contra ellos sus acciones en conformidad con los referidos artculos. A
su vez, el artculo 1368, contempla las siguientes reglas: Si el testador
deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una
persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario
se considerarn como una sola persona para la distribucin de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa
fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn
entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1. Ser de cargo del
propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria,
quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes
de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el
usufructo. 2. Si el propietario no se allanare a este pago, podr el
usufructuario hacerlo, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a
que el propietario le reintegre el capital sin inters alguno. 3. Si se
vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida
en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del
artculo 1366. El artculo 1366, seala: El legatario que en virtud de
una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda
hereditaria con que el testador no haya querido gravarle, es subrogado
por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. / Si la hipoteca
o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona que el

testador mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos.
El artculo 1368, destaca Somarriva, plantea el problema de si puede
dirigirse el acreedor indistintamente en contra del nudo propietario o el
usufructuario, o si tiene siempre que ir en contra del nudo propietario,
quien es el obligado a pagar la deuda. Le parece que es sta la solucin
adecuada, porque para el usufructuario es facultativo pagar o no la
deuda, de acuerdo al tenor de la regla 2, citada.21
d.4. Caso del fideicomiso.
Expresa el artculo 1356: Los herederos () fiduciarios dividen las
deudas con los herederos () fideicomisarios, segn lo prevenido en los
artculos () 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de
dirigir contra ellos sus acciones en conformidad con los referidos
artculos. El artculo 1372, establece: El propietario fiduciario y el
fideicomisario se considerarn en todo caso como una sola persona
respecto de los dems asignatarios para la distribucin de las deudas y
cargas testamentarias, y la divisin de las deudas y cargas se har entre
los dos del modo siguiente: / El fiduciario sufrir dichas cargas con
calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inters
alguno. / Si las cargas fueren peridicas, las sufrir el fiduciario sin
derecho a indemnizacin alguna.
Se trata de una frmula similar a la del usufructo. El obligado al pago de
las deudas y cargas ser el propietario fiduciario, pero con derecho a
repetir en contra del fideicomisario, sin derecho a inters. Ciertamente,
este derecho a reembolso slo podr ejercerse, en la medida que se
cumpla la condicin de la que pende la restitucin de los bienes al
fideicomisario. Si dicha condicin falla, el propietario fiduciario consolida
su dominio, ahora como propiedad absoluta, soportando en definitiva el
pago de las deudas y cargas en su patrimonio.
d.5. Ejercicio de acciones hipotecarias o prendarias.
Dispone el artculo 1526 nmero 1: 1. La accin hipotecaria o
prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeada. / El codeudor que ha pagado su
parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin
de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la
deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no
puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras
no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
El artculo 1365, por su parte, se refiere al caso en que existan varios
inmuebles sujetos a hipoteca: Si varios inmuebles de la sucesin estn
sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendr accin solidaria
contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del
heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la
cuota que a ellos toque de la deuda. / Aun cuando el acreedor haya
subrogado al dueo del inmueble en sus acciones contra sus

coherederos, no ser cada uno de stos
responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. / Pero la porcin
del insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata.
Subraya Somarriva que el artculo 1365 incurre en una evidente
impropiedad de lenguaje, al decir que el acreedor hipotecario tiene
accin solidaria en contra de los inmuebles. No se trata de un caso de
solidaridad, sino de una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la
accin hipotecaria, consagrado en el artculo 2408. Es lgico que el
heredero demandado deba pagarle al acreedor hipotecario no su cuota
en la deuda sino la integridad de ella, pues corresponde aplicar las
reglas generales de la hipoteca, en particular el derecho de persecucin
de que goza el acreedor hipotecario y el principio de indivisibilidad
mencionado. Con posterioridad, el heredero que pague al acreedor
hipotecario tiene derecho a repetir en contra de sus coherederos, en la
parte o cuota de la deuda que corresponde a stos. En este ajuste
interno de cuentas, la solucin es la misma que aquella que se
contempla en el artculo 1522, a propsito de la solidaridad. Todo lo
dicho se aplicar nicamente si el acreedor hipotecario entabla la accin
hipotecaria, pues si deduce la accin personal slo puede cobrar a cada
heredero su parte o cuota en la deuda, porque esta accin es divisible.22
En el referido ajuste interno de cuentas entre los herederos, advierte el
artculo 1365 que la cuota del insolvente se repartir entre todos los
herederos a prorrata. De esta manera, la cuota del insolvente grava
incluso al heredero que pag la deuda.23 As, por ejemplo, si eran tres
herederos de una obligacin de $ 60.000.000.-, y sus cuotas eran
idnticas, y al demandar uno de ellos (que pag dicha suma al acreedor)
se encuentra con que el coheredero demandado es insolvente, su cuota $ 20.000.000.-, grava al demandante y al tercero de los herederos.
Entonces, al ltimo de los herederos podr demandarlo por $
30.000.000.d.6. Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas.
A diferencia de los casos anteriores, en que las excepciones emanan de
la ley, en este ltimo caso emana de la voluntad de las partes. La
divisin distinta de las deudas, puede tener su origen:
En la voluntad del testador: en su testamento, puede hacer una
divisin distinta de sus deudas, artculo 1358: Si el testador dividiere
entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que en el
que en los artculos precedentes se prescribe, los acreedores
hereditarios podrn ejercer sus acciones o en conformidad con dichos
artculos o en conformidad con las disposiciones del testador, segn
mejor les pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos que sufrieren
mayor gravamen que el que por el testador se les ha impuesto, tendrn

derecho a ser indemnizados por sus coherederos.
En la particin, pues en conformidad a los artculos 1340 y 1359, al
hacerse la liquidacin de los bienes, algunos de los herederos pueden
tomar a su cargo una parte mayor de las deudas que las
correspondientes a prorrata, bajo alguna condicin aceptada por los
otros herederos.
En un acuerdo de los herederos, por el cual se conviene una divisin
distinta de las deudas, artculo 1359: La regla del artculo anterior se
aplica al caso en que, por la particin o por convenio de los herederos,
se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se
expresa en los referidos artculos.
Como destaca Somarriva, en todas estas situaciones el acreedor, frente
a la divisin distinta de las deudas fijada por el testador o acordada por
los herederos, se encuentra
siempre en una misma situacin: en principio, dicha divisin distinta no
lo afecta, pues no ha sido parte de ella. Por ello, la ley le confiere un
derecho de opcin: i) aceptar la divisin de las deudas hecha por el
testador o por los herederos; o ii) perseguir a los herederos
prescindiendo de la voluntad del testador o del acuerdo de los
herederos, o sea, asilndose en la regla general del artculo 1354 y
cobrando a cada heredero su parte o cuota en la deuda a prorrata de su
cuota en la herencia.24
5. Cundo se pagan las deudas hereditarias.
Conforme al artculo 1374, inciso 1, se pagar a los acreedores
hereditarios a medida que se presenten. Esta regla no es aplicable
habiendo concurso de acreedores y tercera oposicin. Las
excepciones son las siguientes:
a. En caso de quiebra, sea del difunto, sea de la sucesin. En este caso,
los acreedores verificarn sus crditos en el juicio respectivo y se
pagarn conforme a las normas del Cdigo de Comercio aplicables a la
quiebra.
b. La oposicin de terceros consistir, principalmente, como dice Meza
Barros, en la alegacin de que sus crditos deben ser pagados de
preferencia.25
El artculo 1377 contiene una norma especial respecto de la notificacin
de los ttulos ejecutivos: Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern
igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar
o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la
notificacin judicial de sus ttulos. Como subraya Meza Barros, los
acreedores pueden accionar contra los herederos de su deudor, en los
mismos trminos que contra ste. Como lgica consecuencia, los ttulos
ejecutivos contra el causante traen tambin aparejada ejecucin contra

los herederos. Pero el legislador ha querido dar un respiro a los
herederos, tanto para ser demandados en juicio ejecutivo cuanto para
proseguir contra ellos el juicio ejecutivo ya iniciado contra el causante:
debe notificarse a los herederos y esperar que transcurra el expresado
plazo de ocho das.26
Tratndose de causas ya iniciadas contra el causante, en las que ste
litigaba personalmente y no a travs de mandatario, el plazo en realidad
ser mayor, habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil: Si durante el juicio fallece alguna de las partes que
obre por s misma, quedar suspenso por este hecho el procedimiento, y
se pondr su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a
hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para
contestar demandas, que conceden los artculos 258 y 259.
De esta manera, habra que distinguir tres situaciones:27
Si el causante fallece antes del inicio del juicio ejecutivo, se aplica el
artculo 1377. El acreedor que desee llevar adelante su ejecucin, debe
notificar a los herederos el ttulo ejecutivo que hubiere tenido en contra
del causante;
Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y estaba litigando
personalmente, es decir, sin mandatario en los casos en que es posible,
se suspender el juicio y el acreedor tendr que notificar el ttulo a los
herederos;
Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y no estaba litigando
personalmente, sino a travs de mandatario, se aplica el artculo 1377:
el acreedor no podr proseguir con la ejecucin sino una vez que
transcurran ocho das desde que se notific el ttulo ejecutivo a los
herederos.
En cualquier caso, cabe consignar que para iniciar la ejecucin en contra
de los herederos, no ser suficiente que transcurra el plazo sealado en
el artculo 1377, sino que adems, ser necesario que los herederos
hayan aceptado la herencia. Si no lo han hecho, nada se les podr
cobrar.28 Enfrentados los acreedores a la contingencia de la muerte del
deudor, y a falta de aceptacin de la herencia, tendrn dos caminos: i)
demandar a los supuestos herederos para que acepten o repudien, y
esperar el transcurso de los plazos de rigor (artculo 1232); o, ii) solicitar
la declaracin de herencia yacente (artculo 1240), con el fin de que se
nombre un curador y hacer efectivos los crditos en su contra.29
6. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.
En principio, son los herederos quienes responden por las deudas
hereditarias. Pero en ciertos casos, los legatarios pueden verse
afectados por ellas. Esta responsabilidad puede emanar de tres factores:

del pago de las legtimas y mejoras; por las deudas de la herencia en
subsidio de los herederos; y del hecho de que el bien legado est
gravado con prenda o hipoteca.30 Estudiaremos estas situaciones en el
mismo orden.
a. Responsabilidad de los legatarios por el pago de las legtimas y
mejoras.
La responsabilidad de los legatarios puede emanar del pago de las
legtimas y mejoras, si el testador ha destinado a legados, ms de la
suma de que poda disponer libremente. As se desprende, desde ya, del
artculo 1104, que alude a la responsabilidad que pueda sobrevenirles,
en el caso de la accin de reforma de testamento. En este caso, se vern
afectados los legatarios en la forma que establece el artculo 1362,
inciso 131: Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las
legtimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de
mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a
legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o
cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo
bastante para pagar las deudas hereditarias.
Los legatarios respondern a prorrata de los valores de sus respectivos
legados y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros
(artculo 1363).
De esta manera, dice Meza Barros, la contribucin de los legatarios al
pago de las legtimas y mejoras consistir en una reduccin de los
legados para encuadrarlos en la porcin de que el testador pudo
disponer libremente.32
Esta responsabilidad se har efectiva mediante la accin de reforma de
testamento que deducirn los legitimarios.
En verdad, como subraya Elorriaga, en este caso los legatarios no estn
respondiendo de las deudas hereditarias, sino que de las asignaciones
forzosas: se perjudican disposiciones testamentarias expresas, en
beneficio de las asignaciones forzosas.33
b. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.
Tambin se contempla esta responsabilidad en el artculo 1362. Para que
los legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la herencia,
deben cumplirse dos requisitos:
Que al tiempo de abrirse la sucesin, no haya habido en ella lo
bastante para pagar las deudas hereditarias; por el contrario, si en dicho
momento existieren bienes suficientes pero ms adelante no los hay o
sufrieren deterioros, el legatario ya no tiene responsabilidad alguna. Se

sanciona de esta forma al acreedor, que no hizo valer su crdito en
tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es subsidiaria de la
responsabilidad de los herederos. As se expresa en el inciso 2 del
artculo 1362: La accin de los acreedores hereditarios contra los
legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos. Afirma
Somarriva que los legatarios tienen una especie de beneficio de
excusin: el legatario, al igual que el fiador respecto del deudor
principal, puede exigir al acreedor que les cobre primero a los herederos
y si stos no le pagan, entonces podr el acreedor dirigirse en contra del
legatario.34
Lo expuesto ocurrir, en la medida en que los legados se hayan pagado,
pues en caso contrario, en lugar de accionar contra el legatario, su
legado se reducir en lo que sea necesario, pudiendo incluso extinguirse
si el pago de las deudas lo exige.35
c. Caso en que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca.
Por razones pedaggicas, reiteraremos a continuacin lo que dijimos en
el estudio de los legados. En este punto, cabe examinar las obligaciones
y derechos que tiene el legatario respecto de las prendas e hipotecas
con que est gravada la cosa legada. Hay que formular varios distingos:
el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas
cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho pago. Se trata del
distingo entre la obligacin y la contribucin a la deuda.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la
deuda al acreedor prendario o hipotecario (artculo 1125). Recordemos
que el acreedor hipotecario y prendario gozan del derecho de
persecucin.
Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva
el pago de la prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de
alguien por la cantidad que l pag a los acreedores? Al respecto, cabe
formular un nuevo distingo, segn si el testador manifest su voluntad
en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario
con la prenda o hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin
derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con
el pago de la prenda o hipoteca: as se desprende del art. 1104 (...ni
cargas que los que expresamente...).
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del
artculo 1135, inciso 3, o sea, cuando el testador despus de efectuado
el legado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca.
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad expresa o tcita de

gravar al legatario, ste deber pagar la deuda garantizada con prenda
o hipoteca y soportar en definitiva en su patrimonio la extincin del
gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte
del testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular,
de conformidad al art. 1366 un ltimo distingo, segn si el gravamen se
ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero.
En todo caso, en ninguna de las hiptesis el pago definitivo del
gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos
a lo dispuesto en el artculo 1366, inciso 1. Nos hallamos ante un caso
de subrogacin legal. El artculo 1366 subroga al legatario en los
derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra de los
herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un
tercero, se aplica el inciso final del artculo 1366: el legatario no tendr
accin contra los herederos. Quiere decir entonces que el legatario
deber soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es
negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el
artculo 2429 (y en el artculo 1610, nmero 2), segn el cual el tercer
poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los
derechos del acreedor en contra del deudor. No se subroga en contra de
los herederos porque el artculo 1366 le niega este derecho, pero nada lo
priva del derecho de subrogarse en contra del deudor personal.36
Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en las
obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la
obligacin a la deuda y la contribucin a la deuda.
d. Es limitada o ilimitada la responsabilidad del legatario?
Plantea Somarriva un problema no resuelto expresamente en la ley, a
saber: si el legatario, por las deudas hereditarias, responde
limitadamente a su beneficio en la sucesin; o, si por el contrario, su
responsabilidad subsidiaria es ilimitada. En otras palabras: est
obligado a pagar deudas hereditarias sin limitacin de ninguna especie o
slo hasta el monto de lo que recibe a ttulo de legado? En opinin de
Somarriva, los legatarios slo responden en subsidio de los herederos
hasta concurrencia del beneficio que reciben por su legado, gozan de
una especie de beneficio de inventario. La misma opinin sostienen
Meza Barros37 y Elorriaga.38 As se desprende de dos preceptos:
El artculo 1364: se pone en el caso de que el legatario sea gravado
con el pago de una carga testamentaria, o sea, de otro legado, y limita
su responsabilidad por este gravamen a lo que recibe en la sucesin.
Igual principio debiera aplicarse, seala Somarriva, respecto

del pago de las deudas hereditarias. El caso planteado corresponde a un
sublegado, que comentamos al tratar de las asignaciones a ttulo
singular.39
El artculo 1367: se pone en el caso de los legados con causa onerosa
y tambin limita la responsabilidad de los legatarios al provecho que
llevan en la sucesin, lo que confirma que la regla general respecto de
los legatarios es que slo responden hasta el monto de su beneficio en la
sucesin.40 Establece el precepto: Los legados con causa onerosa que
pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del
gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse: / 1.
Que se haya efectuado el objeto. 2. Que no haya podido efectuarse sino
mediante la inversin de una cantidad determinada de dinero. / Una y
otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo se deducir
por razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.
e. Orden que los legados concurren al pago de las legtimas, mejoras y
deudas hereditarias.
Somarriva plantea que existe una especie de prelacin para el pago y
cumplimiento de los legados, que resulta de armonizar los artculos 1363
y 1170, 1194 y 1141. Los legados, en cuanto a la forma en que deben
contribuir a los citados pagos, se clasifican en comunes y preferenciales
o privilegiados. Primero, responden los legados comunes, y agotados
stos, van respondiendo los legados preferenciales, segn el grado de
privilegio de que gocen. Para estos efectos, agrupa Somarriva en seis
categoras los legados:
i) Los legados estrictamente alimenticios: artculo 1363, parte final.
Seala el precepto que no entrarn a contribucin sino despus de todos
los otros. El artculo guarda armona, en cuanto a su fondo, con el
artculo 1170, que dispone: Los asignatarios de alimentos no estarn
obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos
futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo. Agrega Somarriva discrepando, segn vimos al tratar de los
alimentos en las asignaciones forzosas, con la opinin de Rodrguez
Grez-41, que el artculo 1363 comete una inexactitud de lenguaje al
hablar de legados estrictamente alimenticios que el testador debe por
ley, pues los alimentos debidos por mandato legal no constituyen un
legado, sino que una asignacin forzosa, y en conformidad al artculo
959, una baja general de la herencia. En todo caso, la idea central de la
ley, dice Somarriva, no se ve afectada: las pensiones alimenticias, como
asignacin forzosa que son, se pagan antes que cualquier legado. Ahora
bien, armonizando lo dispuesto en el artculo 1363 (en cuanto dice que
los legados alimenticios entran a contribucin despus de los dems
legados) con aquello que establece el artculo 1170 (en cuanto a que
los alimentos que se deben por ley no estn sujetos a devolucin, en

razn de deudas o cargas que graven la sucesin, y slo podrn
rebajarse los alimentos futuros en lo que parezcan desproporcionados a
las fuerzas del patrimonio efectivo), concluye Somarriva de que la forma
en que las pensiones alimenticias
Particin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1994,
Volumen 1, pp. 208 y 209.
41 Cfr. Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pp. 282 y 283.
forzosas contribuyen al pago de las deudas es la sealada por el artculo
1170, o sea, rebajndose los alimentos futuros.42 De la misma manera
opina Rodrguez Grez: no hay contradiccin alguna entre los artculos
citados, pues la contribucin a que se refiere el artculo 1363, consiste
no en la devolucin de las pensiones pagadas, sino en la rebaja de los
alimentos futuros, como consecuencia de que ellos aparecen
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.43
ii) El exceso de las legtimas y mejoras: respecto de las legtimas, cabe
considerar lo que establecen los artculos 1189 y 1193. Reza el primero:
Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la
mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con
preferencia a toda otra inversin.; consigna el segundo: Si lo que se ha
dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse
en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. / Si lo que se ha
asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la
porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el
artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta
de mejoras. Respecto de la cuarta de mejoras, debemos tener presente
al artculo 1194, que dispone: Si las mejoras (comprendiendo el exceso
o la diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso), no
cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o
diferencia se imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a
cualquier objeto de libre disposicin, a que el difunto la haya destinado.
De esta forma, lo que se deja a ttulo de legtimas o de mejoras y que
exceda la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras, se pagar, en ltimo
trmino, con cargo a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a
toda otra inversin, o sea, toda otra asignacin. Como expresa
Somarriva, tampoco aqu existen propiamente legados (bajo el
entendido, que para ste autor los alimentos no constituyen legados,
segn acabamos de ver), pero la idea es la misma que en el caso
anterior: estas asignaciones a ttulo de legtimas o mejoras que exceden
la parte destinada a ellas se pagan en la cuarta de libre disposicin con

preferencia a todo otro legado.44
iii) Los legados expresamente exonerados por el testador: conforme al
inciso 2 del artculo 1363, No contribuirn, sin embargo, con los otros
legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente
exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems
legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern
obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Es
perfectamente posible, como dice Somarriva, que el testador, en forma
expresa, exima, en principio, a uno o ms legatarios de toda
responsabilidad en las deudas. Los as beneficiados no entrarn a
contribucin sino a falta de los dems legatarios.45
iv) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica: segn el inciso
3 del artculo 1363, Los legados de obras pas o de beneficencia
pblica se
entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin
expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente
exonerados. A diferencia del caso anterior, en ste, el legislador
presume la exencin de responsabilidad.46
v) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el
testador: de acuerdo al artculo 1141, Las donaciones revocables a
ttulo singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas
que los legados. / Recprocamente, si el testador da en vida al legatario
el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable. / Las
donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso
precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su
muerte no alcanzan a cubrirlos todos. La circunstancia de que el
testador entregue la cosa al donatario o al legatario, denota su voluntad
que prefiera a otros legatarios, que slo recibirn su legado a la muerte
del testador.
vi) Los legados comunes: son aquellos que no gozan de preferencia
alguna para su pago.
De esta manera, los acreedores del causante demandarn primero a los
legatarios comunes para hacer efectiva su responsabilidad subsidiaria;
despus, irn subiendo en la escala sealada: se dirigirn en contra de
los legatarios de quinto orden, despus en contra de los del cuarto y as
sucesivamente.47
Meza Barros plantea el siguiente orden de prelacin entre los legatarios,

pero invierto el enfoque de Somarriva, es decir, comienza con los
primeros llamados a responder y as sucesivamente.
i) Concurren, en primer trmino, los legados comunes;
ii) En segundo lugar, concurren los legados anticipados donaciones
revocables.
iii) A continuacin, los legados expresamente exonerados por el testador.
iv) Los legados para obras pas o de beneficencia.
v) Finalmente, los legados estrictamente alimenticios que el testador ha
debido por ley.48
Elorriaga, por su parte, plantea un orden idntico al de Meza Barros.49
f. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados.
La forma en que concurren los legatarios, dentro del orden sealado,
est indicada en el inciso primero del artculo 1363: los legatarios
respondern a prorrata de sus derechos, y la porcin del legatario
insolvente no gravar a los otros. As las cosas, existe entre ellos una
obligacin conjunta, igual que la de los herederos.50
7. Del pago de las deudas o cargas testamentarias y en particular de los
legados.
Segn se expres, dos son las deudas o cargas testamentarias: los
legados y el modo. Habida cuenta que el pago del modo se estudia en la
Teora de las Obligaciones, nos
50 Somarriva Undurraga Manuel, ob. cit., pp. 673 y 674.
abocaremos solamente al pago de los legados. Dos puntos se
estudiarn: el primero, quines deben pagar los legados; el segundo,
oportunidad y forma en que ellos deben ser pagados.
a. Quines deben pagar los legados.
Respecto a este punto, destaca Somarriva que pueden presentarse las
a.1. Situaciones contempladas en el artculo 1360: Las cargas
testamentarias no se mirarn como carga de los herederos en comn,
sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos
de los herederos o legatarios en particular. / Las que tocaren a los
herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo hubiere
dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas o
en la forma prescrita por los referidos artculos. De esta manera:
i) El testador puede gravar con el pago del legado a alguno de los
herederos o legatarios en particular: la voluntad del causante es
soberana al respecto y el heredero o legatario gravados debern cumplir
la disposicin testamentaria. Existe sin embargo una diferencia al
respecto entre los herederos y legatarios, porque estos ltimos, en virtud
del artculo 1364, gozan de un beneficio de inventario por el solo
ministerio de la ley, mientras que los herederos, para que tengan igual
limitacin de responsabilidad, debern aceptar con beneficio de
inventario.51
ii) Hay que estar a la divisin que de los legados haya hecho el testador
en el testamento: as lo seala la primera parte del inciso 2 del artculo
1360. De esta manera, si el testador no impone el pago del legado a
determinada persona, debe verificarse si dispuso al efecto en el
testamento, en cuanto a si ste ordena la distribucin del pago de los
legados entre los herederos y legatarios.
iii) El testador nada dijo acerca del pago de los legados en su
testamento: en este caso, el pago de los legados se divide entre los
herederos a prorrata de las cuotas que les correspondan en la
herencia.52
a.2. Divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los
herederos.
Se refiere a esta hiptesis el artculo 1373: Los acreedores
testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da derecho el
testamento sino conforme al artculo 1360. / Si en la particin de una
herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente
modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a
esta distribucin, o en conformidad al artculo 1360, o en conformidad al
convenio de los herederos. En esta situacin, los legatarios tienen el
mismo derecho de opcin de los acreedores hereditarios: pueden optar
por lo convenido por los herederos o pueden demandar conforme al
artculo 1360 (es decir, conforme a lo que hubiere dispuesto el testador
o exigiendo a cada heredero responder a prorrata de sus derechos). Por
cierto, si uno de los herederos paga un legado ms all de lo que le
corresponda segn la particin o el convenio que hizo con los restantes
herederos, podr repetir contra stos por el exceso.53
a.3. Situacin en la que las cargas testamentarias recaen en una cosa
dada en usufructo.
51 Somarriva Undurraga Manuel, ob. cit., p. 676.
Regulan esta materia los artculos 1369 y 1370, que distinguen dos
casos:
i) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron
distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario,
sea que se las imponga a los dos o slo a uno de ellos: debe respetarse
la voluntad del testador y quien pague carece del derecho a repetir
contra el otro. Consigna el artculo 1369: Las cargas testamentarias que
recayeren sobre el usufructuario o sobre el propietario, sern satisfechas
por aquel de los dos a quien el testador las imponga y del modo que en
ste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le

corresponda indemnizacin o inters alguno.
ii) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria no
fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el
usufructuario: en este caso, se aplicarn las mismas reglas que
establece el Cdigo Civil para las deudas hereditarias (artculo 1368), de
manera que estar obligado al pago el nudo propietario, sin perjuicio de
que pueda exigirle al usufructuario los intereses corrientes de la suma
pagada por todo el tiempo que dure el usufructo; si el nudo propietario
no hiciere el pago, podr hacerlo el usufructuario y al expirar el
usufructo, tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que el
primero pag, pero sin intereses de ninguna clase. Con todo, si la carga
testamentaria consistiere en pensiones alimenticias, ser el
usufructuario el obligado a pagarlas, sin derecho a repetir contra el nudo
propietario.54 Dispone al efecto el artculo 1370: Cuando imponindose
cargas testamentarias sobre una cosa que est en usufructo, no
determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que debe
sufrirlas, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1368. /
Pero si las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no
hubiere ordenado otra cosa, sern cubiertas por el usufructuario durante
todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le indemnice de
este desembolso el propietario.
a.4. Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.
Deben aplicarse las reglas que revisamos a propsito del artculo 1372,
tratndose de las deudas hereditarias, pues el precepto tambin alude a
las cargas testamentarias: el obligado al pago de las deudas y cargas
ser el propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del
fideicomisario, sin derecho a inters. No tendr derecho el propietario
fiduciario a reembolso, si las cargas fueren peridicas.55
b. Forma y oportunidad para el pago de los legados.
Los acreedores hereditarios se pagan antes que los acreedores
testamentarios, segn se advierte en el artculo 1374, inciso 1: No
habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagar a los
acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
55 Somarriva Undurraga Manuel, ob. cit., p. 678. En la obra de
Somarriva, se incurre en un error, pues en el acpite 856, donde trata el
punto, dice que se aplican las mismas reglas que veremos en el N 858,
sobre el pago de deudas hereditarias, debiendo decir: se aplican las
mismas reglas que vimos en el N 840, sobre el pago de deudas
hereditarias. El nmero 858 del plan de la obra de este autor, trata de
otra materia.
Esta regla guarda perfecta armona con el artculo 959, que incluyen
entre las bajas generales de la herencia a las deudas hereditarias,
mientras que los legados se pagan mucho despus, con cargo a la parte
de que el testador ha podido disponer libremente. Como dice Somarriva,
los legatarios se pagan de la herencia y sta slo existe despus de
haberse pagado las deudas hereditarias y en general las bajas
generales.
Como advierte el inciso transcrito, ste se aplicar en la medida en que
no haya concurso de acreedores, expresin que alude a la quiebra. En
tal caso, los acreedores se pagarn conforme a las normas de la misma y
de la prelacin de crditos del Cdigo Civil.
Sin embargo, en los incisos siguientes del artculo 1374, se establecen
dos casos en que los legados pueden pagarse de inmediato, sin esperar
el pago de las deudas hereditarias:
b.1. Si la herencia no est excesivamente gravada, artculo 1374, inciso
2: Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada,
podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin
de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas. En este caso,
el legatario debe rendir caucin, para reclamar el pago de su legado.
b.2. Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, artculo 1374,
inciso 3: Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est
manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los
legatarios. En este caso, la ley no ordena la constitucin de una
garanta para obtener el pago del legado.56
De esta manera, expresa Meza Barros, si los bienes hereditarios son
notoriamente suficientes para pagar las deudas hereditarias, no existe
motivo plausible para retardar el pago de los legados.57
El legado de pensiones peridicas tiene reglas especiales, contenidas en
el artculo 1361:
i) Se deben da a da desde aquel en que se defieren, pero sern
exigibles al trmino de cada perodo, que se presume mensual (inciso
1);
ii) Si consisten en pensiones alimenticias, podrn exigirse desde el
principio del respectivo perodo y no habr derecho a exigir la restitucin
de parte alguna de lo pagado si el legatario fallece antes de completarse
el perodo (inciso 2);
iii) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida,
seguir prestndose como si no hubiese fallecido el testador (inciso 3);
y
iv) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales sealadas
(inciso 4).58
c. Mora en el pago de los legados.
Cabe advertir, tratndose de los legados de gnero, que los herederos
no estarn en mora de su obligacin de pagar el legado, sino una vez
que hayan sido interpelados judicialmente por el legatario. Ello, aunque
el testador hubiere fijado un plazo para el pago (por ejemplo, dejo en

legado a Juan la suma de treinta millones de pesos, y es mi voluntad que
mis herederos se la paguen en el plazo de treinta das, contados desde
mi muerte). En efecto, debemos tener presente lo dispuesto en el
artculo 1551 del Cdigo Civil, que establece cundo el deudor se
encuentra en mora. No cabe aplicar el nmero 1 de ste precepto, pues
alude al caso en el cual el deudor no ha cumplido la obligacin dentro
del trmino estipulado, expresin sta ltima propia de una
convencin, es decir, se trata de
un plazo convenido por las partes, mientras que en el ejemplo
propuesto, estamos ante un plazo fijado unilateralmente por el testador.
Tampoco corresponde aplicar el nmero 2, pues se refiere a un plazo
tcito, mientras que en el ejemplo estamos ante uno expreso. De ah que
debamos recurrir al nmero 3, o sea, En los dems casos, cuando el
deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. El deudor
ser el heredero o los herederos, mientras que el acreedor ser el
legatario. Recordemos tambin que la constitucin en mora de los
herederos importa para los efectos de lo previsto en el artculo 1338
nmero 2 del Cdigo Civil: a partir de ese momento, el legatario de
gnero tendr derecho a los frutos que produzca la cosa legada (en el
ejemplo, a los intereses).
d. Gastos necesarios para el pago de los legados.
El artculo 1375 seala al efecto que Los gastos necesarios para la
entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos
legados. Este precepto guarda armona con el artculo 1571, en las
reglas del pago, que establece: Los gastos que ocasionare el pago
sern de cuenta del deudor. Para la mayora de la doctrina, entonces, el
gasto que por la entrega del legado pueda originarse, ser de cargo de
la sucesin, o sea, de los herederos obligados a pagar el legado. No ha
de ser el legatario quien deba soportar estos gastos. De esta manera,
para esta opinin, los desembolsos en que se incurra por escrituras
pblicas que se otorguen o por inscripciones conservatorias seran de
cargo de la masa y no del legatario respectivo. As, Meza Barros concluye
que dado el tenor del artculo 1375, los gastos no son de cargo de los
legatarios; se entiende que el legado comprende los gastos que
demande la entrega.59 Con todo, otra opinin sostienen Ramn
Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, a quienes se pliega
Elorriaga. Para los dos primeros, es el legatario, quien debe correr con
los gastos del cumplimiento de la obligacin que pesa sobre el heredero
gravado. Para tales autores, el artculo 1375 se aparta de la regla
general del artculo 1571. As las cosas, para esta segunda doctrina, la
asignacin no es aumentada con el monto de los gastos sino por el

contrario, disminuida por ellos, al ser considerados como una parte de lo
legado.60
e. Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados o
reduccin de los legados.
Refiere al efecto el artculo 1376: No habiendo en la sucesin lo
bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata.
El artculo citado, manifiesta Somarriva, debe ser entendido en relacin
con los legados comunes, porque los privilegiados, de acuerdo con otras
disposiciones del Cdigo Civil, se pagan antes que todos los dems.61
Meza Barros subraya que la regla del artculo 1376 se altera por las
siguientes causas:
60 Elorriaga De Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 610 y 611. Cita la obra
Derecho Sucesorio, de Domnguez Benavente, Ramn y Domnguez
guila, Ramn, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1998, p.
829.
i) Los legados de alimentos forzosos son una baja general y es evidente
que esta circunstancia les da una preferencia para su pago;
ii) Si lo que se ha dado en razn de legtimas y mejoras excede de la
mitad legitimaria y de la cuarta de mejoras, el exceso se imputar a la
porcin de que el testador pudo disponer libremente, con preferencia a
cualquier objeto de libre disposicin (artculo 1194). Por consiguiente,
para proceder al pago de los legados, ser necesario descontar el exceso
de lo que se dio en razn de legtimas y mejoras;
iii) Los legados anticipados prefieren a los dems instituidos por el
testador cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcancen a
cubrirlos todos (artculo 1141).62
II. DEL BENEFICIO DE SEPARACIN
1. Concepto.
Trata el Cdigo de esta institucin en el Ttulo XII del Libro III, artculos
1378 a 1385, inmediatamente a continuacin del pago de las deudas
hereditarias y testamentarias, lo que se justifica por la directa relacin
que tiene con sta materia. El artculo 1378 dispone: Los acreedores
hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud
de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero. En base a este
precepto, Somarriva define el beneficio de separacin en los siguientes
trminos: facultad que les compete a los acreedores hereditarios y
testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con
los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos
bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales del
heredero.63 Meza Barros propone una definicin similar: beneficio que

impide la confusin de los patrimonios del difunto y del heredero y
permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los
bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del
heredero.64
2. Fundamento del beneficio de separacin.
Para Somarriva, el beneficio se funda en la justicia, en la equidad. Frente
a una herencia poco gravada con deudas, que posibilita a los acreedores
del causante obtener el pago de sus crditos, sus herederos, en cambio,
podran tener pasivos abultados. Si la ley permitiera, de buenas a
primeras, que se confundan el patrimonio del causante y los patrimonios
de sus herederos, los acreedores de stos quedaran en igual condicin
que los acreedores del primero, siendo manifiesto el perjuicio para los
acreedores del causante. Por ello, la ley les concede la facultad de
impedir la confusin de los bienes hereditarios con los bienes de los
herederos. Por otra parte, nada podran reclamar en tal caso los
acreedores de
los herederos, pues al contratar con stos, slo tuvieron en cuenta el
patrimonio de sus deudores, y no los bienes del causante.65
3. Naturaleza jurdica del beneficio de separacin.
Para algunos Luis claro Solar, entre ellos66-, se trata de un verdadero
privilegio en beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios,
pues les permitira pagarse antes que los acreedores personales del
heredero. Elorriaga disiente de esta doctrina, considerando que los
privilegios nacen con el crdito mismo y no despus. Un crdito, para ser
privilegiado, ha de serlo desde su origen. No ocurre lo mismo con el
beneficio de separacin, pues se tiene despus de nacido el crdito y
muerto el deudor. Adicionalmente, agrega Elorriaga, falta otra
caracterstica del crdito privilegiado: que opera con independencia de
la actitud del acreedor titular del crdito. Esto tampoco es propio del
beneficio de separacin, dice Elorriaga, pues solamente puede ganarse
si el acreedor lo requiere.67 En este punto, no coincido con el autor
citado, pues tambin es necesario que el acreedor titular de un crdito
privilegiado invoque la preferencia que tiene ante otros acreedores, pues
en caso contrario, el juez no la decretar de oficio. Un tercer argumento
suma Elorriaga: los privilegios se hacen valer frente a otros acreedores
del mismo deudor; el beneficio de separacin, en cambio, se hace valer
ante los acreedores personales del heredero (tal es tambin la opinin,
segn veremos, de Meza Barros; Somarriva, en cambio, postula otra
cosa: el beneficio debe hacerse valer ante los herederos del deudor).
Considerando estas razones, la mayora de la doctrina se inclina por
estimar que se trata tan slo de una preferencia de pago, que no es

inherente al crdito. Refuerzan esta conclusin los artculos 1378 (con
preferencia) y 1383 (derecho preferente).68
4. Quienes pueden solicitar el beneficio de separacin.
Segn se desprende del artculo 1378, pueden invocar el beneficio de
separacin los acreedores hereditarios y testamentarios,
indistintamente. Incluso, pueden invocarlo los acreedores a plazo o
condicionales, conforme al artculo 1379: Para que pueda impetrarse el
beneficio de separacin no es necesario que lo que se deba sea
inmediatamente exigible; basta que se deba a da cierto o bajo
condicin. Se explica lo anterior, destaca Somarriva, porque este
beneficio es una medida conservativa, y los acreedores condicionales
estn expresamente facultados para impetrar tal medida.69 De ah
tambin que ste beneficio se incluya dentro de los derechos auxiliares
de los acreedores, conforme a lo que se estudi en los efectos de las
obligaciones. Meza Barros destaca que interesa especialmente a lo
acreedores valistas invocar el beneficio de separacin, pues para los
acreedores
66 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, ao 1944, Tomo
17, p. 409 (el nfasis es nuestro): El beneficio de separacin de
patrimonios constituye as un privilegio que da a los acreedores
hereditarios y testamentarios del de cujus la preferencia sobre los
acreedores personales del heredero para pagarse de sus crditos
ejercitando sus acciones sobre bienes hereditarios.
67 Elorriaga De Bonis, Fabin, ob. cit., p. 632.
68 Elorriaga De Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 632 y 633.
privilegiados el beneficio tiene un inters secundario.70 Esto es
especialmente cierto, agregamos nosotros, si se trata de acreedores
prendarios o hipotecarios, pues aunque los bienes se enajenen por los
herederos, siempre podrn perseguirse de manos de quien se
encuentren. En cuanto a los acreedores testamentarios o legatarios,
habra que precisar siguiendo a Meza Barros-, que el beneficio de
separacin sirve a los legatarios de gnero y no es til a los legatarios de
especie o cuerpo cierto, pues ellos se han hecho dueos de los bienes al
fallecimiento del testador y no tienen motivo para temer la concurrencia
de los acreedores del heredero.71
Los acreedores del heredero, en cambio, carecen de este beneficio. As
lo deja en claro el artculo 1381: Los acreedores del heredero no
tendrn derecho a pedir, a beneficio de sus crditos, la separacin de
bienes de que hablan los artculos precedentes. Podra estimarse que
tal exclusin es injusta, en el evento que el patrimonio del causante
estuviere excesivamente gravado y en cambio el patrimonio del

heredero tuviere bienes suficientes. Confundidos los patrimonios, los
acreedores del heredero no podran impedir que los acreedores del
causante concurran a pagarse en los bienes del heredero. Con todo, ste
dispone de un medio para evitar el perjuicio a sus acreedores y a l
mismo: aceptar la herencia con beneficio de inventario.72
Por lo dems, enfatiza Elorriaga, desde el punto de vista de los
acreedores del heredero, ellos han dispuesto de todas las cauciones que
la ley les ofrece, cuya evidente finalidad es evitar que una insolvencia
del deudor perjudique sus derechos.73
4. Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden
solicitar el beneficio de inventario.
De acuerdo a los artculos 1380 y 1382, carecen de este beneficio los
acreedores hereditarios y testamentarios:
a. Cuando sus derechos han prescrito (artculos 1380, inciso 1 y 1382,
inciso 1).
El derecho a gozar del beneficio de separacin dura mientras la accin
para perseguir el pago del crdito no haya prescrito.
b. Cuando han renunciado al beneficio, al reconocerse al heredero como
deudor: la renuncia puede ser expresa o tcita; ser tcita, cuando el
acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagar,
prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la
deuda. (artculo 1380, nmero 1).
c. Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero
(artculo 1380, nmero 2).
El heredero puede disponer de los bienes hereditarios y en principio, la
enajenacin de los mismos no podr impugnarse.
d. Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los bienes del
heredero, de manera que no sea posible reconocerlos (artculo 1380,
nmero 2).
Destaca Elorriaga que la confusin puede producirse fcilmente
tratndose de bienes muebles. Claro Solar plantea el siguiente ejemplo:
entre los bienes hereditarios existe un rebao de ovejas de la misma
raza y tipo que un rebao de ovejas que tiene el
heredero y el rebao heredado ha sido mezclado con el del heredero y
constituyen ambos un mismo rebao. La separacin no podra hacerse,
sino sobre las determinadas ovejas que por una particularidad especial
pudieran sealarse como que pertenecieron al difunto; o bien no pudiera
hacerse respecto de ninguna oveja por no tener ninguna tales seales;
en tal caso, la separacin de patrimonios se hace fsicamente
imposible.74 Para evitar la confusin, los acreedores hereditarios y
testamentarios pueden solicitar la guarda y aposicin de sellos (artculo

1222).75 Respecto de los inmuebles, pareciera imposible que se
produzca la confusin, considerando la inscripcin conservatoria que los
ampara. Claro Solar, no obstante, plantea el caso de bienes races que
se agregan a otros contiguos para rectificar su superficie o levantar
edificios que los ocupan incorporndolos a otros del heredero; y en tal
caso la confusin se verifica y el inmueble hereditario no puede
reconocerse, hacindose imposible la separacin de patrimonios.76
5. El beneficio de separacin requiere de declaracin judicial.
A pesar de que el Cdigo Civil no detalla la materia, hay consenso en la
doctrina en orden a que el beneficio de separacin debe pedirse y
declararse judicialmente. Varios artculos del Cdigo permiten concluir
en stos trminos: el artculo 1378, cuando seala que los acreedores
hereditarios y testamentarios podrn pedir; los artculos 1380 y 1381,
que usan nuevamente la expresin pedir; el artculo 1382, cuando dice
obtenida la separacin de patrimonios; el artculo 1383, que reitera lo
anterior, al disponer los acreedores hereditarios o testamentarios que
hayan obtenido la separacin; y el artculo 1385, al indicar el decreto
en que se concede el beneficio de separacin. En un caso, sin embargo,
no es necesaria esta declaracin judicial: el contemplado en el artculo
50 del Libro IV del Cdigo de Comercio, relativo a la quiebra,77 al que
aludiremos ms adelante.
Los acreedores hereditarios y testamentarios podrn pedir el beneficio
desde el momento en que se produce la apertura de la sucesin y hasta
que las acciones para exigir el pago de sus crditos hayan prescrito.
6. El beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores
hereditarios o testamentarios favorece a todos los dems.
Dispone el artculo 1382, inciso 1: Obtenida la separacin de
patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a
los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no
hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo
1380. No se vern beneficiados, entonces, los acreedores cuyos
derechos han prescrito o que hubieren renunciado a solicitarlo.
7. Sujetos pasivos y procedimiento del beneficio de separacin.
La ley no seal en contra de quin debe presentarse la demanda de
separacin ni el procedimiento al que debe sujetarse.
74 Claro Solar, Luis, ob. cit., p. 399.
Respecto de los legitimados pasivamente para demandar el beneficio,
Somarriva plantea que pueden darse dos soluciones: a) que el beneficio
de separacin deba pedirse en contra de los herederos, y b) que deba
demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos.
Esta ltima solucin, seala Somarriva, es la ms jurdica, por cuanto los
perjudicados con el beneficio sern los acreedores personales de los

herederos, pero presenta grandes dificultades prcticas, considerando
que los acreedores hereditarios y testamentarios deberan averiguar
quines son tales acreedores personales de los herederos. En cambio,
ms fcil resulta determinar quines son los herederos, pues sern tales
al menos aparentemente- quienes figuren en la resolucin judicial o
administrativa que haya conferido la posesin efectiva. Por ello, se
inclina Somarriva por sta solucin.78 Elorriaga sostiene la misma
opinin79, en base a los siguientes argumentos: i) Sera imposible para
los acreedores hereditarios y testamentarios individualizar a los
acreedores del heredero, de los cuales pueden no tener la menor noticia;
accionar en contra de ellos obligara a los acreedores del difunto y a los
acreedores testamentarios a esperar que los acreedores personales del
heredero entablaran sus acciones en contra de los bienes de la masa,
pues slo en aquel entonces tendrn real claridad de quines son estos
acreedores y a qu ttulo lo son; ii) El artculo 1384 concede a los
beneficiarios una accin revocatoria cuando el heredero ha enajenado
bienes hereditarios dentro de los seis meses siguientes a la apertura de
la sucesin y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos
hereditarios o testamentarios. No se ve cmo un decreto dictado en un
juicio en el que el heredero no ha sido parte se hace valer en su contra;
iii) Finalmente, el artculo 1385 dispone que si hay bienes races
comprendidos en la separacin, el decreto que concede el beneficio
debe inscribirse en el Registro Conservatorio, medida que la ley exige
para darle publicidad. Si fuere necesario demandar a los acreedores
personales del heredero, esta inscripcin no tendra sentido, por cuanto
ellos habran tomado conocimiento al ser emplazados en el juicio
respectivo. La inscripcin, entonces, agrega Elorriaga, slo puede estar
destinada a informar a los acreedores personales de los herederos que
en un juicio seguido entre el acreedor hereditario o testamentario y los
herederos, se declar en favor del primero el beneficio de separacin de
patrimonios.80 Otra opinin tiene Meza Barros: estima que el beneficio
debe pedirse contra los acreedores personales del heredero, puesto que
se trata de conseguir un pago preferente sobre los bienes del difunto. La
separacin, agrega, puede solicitarse contra todos los acreedores del
heredero o contra alguno de ellos. Si son varios los herederos, la
separacin podr pedirse respecto de los acreedores de alguno de ellos,
e interesar invocar el beneficio de separacin contra los acreedores del
heredero insolvente.81
En cuanto al procedimiento aplicable, en principio, habra que entender
que en virtud del artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil,
corresponde aplicar las reglas del juicio ordinario. Somarriva, con todo,
estima que bien podra recurrirse a las reglas del juicio sumario,
conforme al inciso 1 del artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil,

si
79 Incurre en un error Elorriaga, al atribuir a Somarriva la opinin de que
el beneficio debe pedirse en contra de los acreedores personales de los
herederos, pues Somarriva, admitiendo inicialmente que dicha solucin
podra ser la ms jurdica, termina inclinndose por la otra tesis, es
decir, por aquella que plantea que el beneficio se invoca en contra de los
propios herederos: cfr. Elorriaga De Bonis, Fabin, ob. cit., p. 641, nota
nmero 904.
la accin deducida requiere por su naturaleza tramitacin rpida para
ser eficaz. De seguir un juicio ordinario de lato conocimiento, se van a
confundir los patrimonios del causante y de los herederos, y ya no
tendra objeto el beneficio.82
Destaca Somarriva que existe un caso en que no es necesario pedir el
beneficio de separacin, porque se produce de pleno derecho. Es el caso
contemplado en el artculo 50 del Libro IV del Cdigo de Comercio, De
las quiebras. Dispone dicho precepto: La sucesin del deudor podr ser
declarada en quiebra a peticin de los herederos o de cualquier
acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido
antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del
ao siguiente al fallecimiento. La declaracin de quiebra producir de
derecho el beneficio de separacin a favor de los acreedores del
difunto. / Las disposiciones de la quiebra se aplicarn slo al patrimonio
del causante.83
8. Bienes que quedan comprendidos en el beneficio de separacin.
Por regla general, la separacin comprende todos los bienes del
causante, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles. Se
comprenden entonces todos los crditos de que el causante era titular,
an aquellos que tena contra sus herederos, puesto que la confusin no
operar como modo de extinguir las obligaciones. Tambin quedarn
incluidos los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes afectos.
Excepcionalmente, no quedarn comprendidos en la separacin los
bienes que el causante don revocable o irrevocablemente a legitimarios
o extraos y cuyo valor se acumular al acervo lquido para formar los
acervos imaginarios, habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 1199
del Cdigo Civil: La acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente
en razn de legtimas o de mejoras, para el computo prevenido por el
artculo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni
a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o
mejora.84
No precisa el Cdigo Civil si es o no necesario que el acreedor

hereditario o testamentario que solicita el beneficio singularice los
bienes sobre los que ha de recaer la separacin o si debe entenderse
que ella, por el solo hecho de ser declarada, abarca todos los bienes que
adquiere el heredero de su causante.85 Parece razonable concluir,
atendida la seguridad jurdica para los terceros, que es necesario
singularizar los bienes. Por lo dems, si se trata de inmuebles, ello
resultar imprescindible, teniendo presente que el artculo 1385 ordena
inscribir el decreto que concede el beneficio, en el Conservador de
Bienes Races que corresponda al lugar en que est situado el bien raz.
9. Efectos del beneficio de separacin.
a. Momento a partir del cual se producen los efectos.
Para determinar desde cundo se producen los efectos del beneficio de
separacin, es necesario distinguir segn se trate de bienes muebles e
inmuebles. Respecto de los
bienes muebles, produce efectos el beneficio de separacin desde que
se dicta la sentencia que lo concede. Tratndose de los bienes
inmuebles, es adems necesario que la sentencia se inscriba en el
Registro Conservatorio. Dispone el artculo 1385: Si hubiere bienes
races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de
separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de
dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio
se extienda. A su vez, el artculo 52 nmero 4 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races, al aludir a los ttulos que deben
inscribirse, incluye al decreto que conceda el beneficio de separacin
de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil. En opinin de
Somarriva, la sentencia debe inscribirse en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones de Enajenar. La inscripcin tiene por finalidad dar
publicidad a la resolucin que concede el beneficio de separacin, y
mientras no se realice, ser inoponible a terceros, particularmente, a los
acreedores personales de los herederos. stos, en consecuencia, podrn
perseguir el pago de sus crditos en los inmuebles hereditarios, mientras
no se inscriba el decreto judicial aludido.86
b. Separacin de patrimonios.
La resolucin que concede el beneficio de separacin, produce la
separacin de los patrimonios del causante y de los herederos. Se trata,
en efecto, de evitar la confusin de dichos patrimonios. De esta forma,
en principio, los bienes hereditarios slo podrn ser perseguidos,
embargados y sacados a remate por los acreedores hereditarios y
testamentarios y no por los acreedores personales del heredero. Por el
contrario, no podrn los acreedores hereditarios y testamentarios que

gocen del beneficio perseguir bienes propios del heredero, sino una vez
agotados los bienes del causante. Por ello, si as no lo hicieren y
persiguieren primero el pago de sus crditos sobre los bienes propios del
heredero, ste podr oponerse. En armona con lo anterior, el artculo
520 nmero 3 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: Podrn
tambin ventilarse conforme al procedimiento de las terceras los
derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de
aquella en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos
siguientes: () 3. El del heredero que reclame del embargo de sus
bienes propios efectuado por accin de acreedores hereditarios o
testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separacin de que
trata el Ttulo XII del Libro III del Cdigo Civil, y no traten de pagarse del
saldo a que se refiere el artculo 1383 del mismo Cdigo. Al mismo
procedimiento se sujetar la oposicin cuando se deduzca por los
acreedores personales del heredero.
c. Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios que han
invocado o que se aprovechan del beneficio de separacin.
Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagarn en los bienes
de la sucesin, con preferencia a los acreedores personales de los
herederos. A su vez, se pagarn primero los acreedores hereditarios y
despus los acreedores testamentarios, pues los crditos de los primeros
constituyen una baja general de la herencia, mientras que los segundos
se pagan sobre el acervo lquido.87 A su vez, cabe consignar que ningn
efecto producir el beneficio
de separacin entre los acreedores hereditarios, entre s, es decir, en
cuanto a los privilegios que tengan sus crditos. La muerte del deudor
no altera sus derechos, por lo que siguen gozando de las mismas
preferencias o privilegios que tenan en vida del causante.88 Como
expresa Claro Solar, puede decirse en verdad que la separacin de
patrimonios no produce ningn efecto en los derechos respectivos de los
acreedores del difunto. La separacin de patrimonios es completamente
extraa a las relaciones de los acreedores hereditarios entre s: estas
relaciones permanecern las mismas que eran antes de la apertura de la
sucesin; pues la muerte del deudor no puede alterar o modificar, en lo
ms mnimo, la posicin de sus acreedores, los cuales seguirn gozando
de privilegio o de preferencia sobre la totalidad o determinados bienes,
los que los tengan o concurrir a prorrata los que no los tengan.89
d. Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios, por una
parte, y los acreedores personales del heredero, por otra parte.
La materia se encuentra regulada en los artculos 1382 y 1383,

distinguindose al efecto entre los bienes hereditarios y los bienes del
heredero.
Respecto de los bienes hereditarios, dispone el artculo 1382 que se
pagarn primero los acreedores hereditarios y testamentarios. Una vez
pagados, si quedare un sobrante, se agregar a los bienes del heredero,
para satisfacer a sus acreedores personales, quienes concurrirn con los
acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio (porque
renunciaron al beneficio o porque no lo invocaron). Los acreedores
hereditarios y testamentarios tienen entonces un crdito preferente,
respecto de los acreedores del heredero.90
En lo concerniente a los bienes del heredero, establece el artculo 1383,
se invierte la situacin, siendo ahora los acreedores personales del
heredero quienes gozan de preferencia: primero se pagan ellos y
despus se pagarn los acreedores hereditarios y testamentarios. De
esta forma, destaca Somarriva, para que los acreedores hereditarios y
testamentarios puedan pagarse en los bienes del heredero, deben
concurrir dos circunstancias: 1. Que se hayan agotado totalmente los
bienes de la sucesin; y 2. Que no exista oposicin de parte de los
acreedores personales del heredero (oposicin que podr fundarse en la
circunstancia de no haberse pagado stos en los bienes del heredero).91
e. Efectos entre los acreedores hereditarios o testamentarios que no
invocan ni se aprovechan del beneficio de separacin y los acreedores
personales del heredero.
Afirma Elorriaga que los acreedores hereditarios o testamentarios que no
obtuvieron a su favor la declaracin del beneficio de separacin o que no
la invocan a su favor, se encuentran en la misma situacin que los
acreedores personales del heredero. Dispone al efecto el artculo 1382,
inciso 2: El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del
heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio.
De esta forma, agrega Elorriaga, resulta claro que tanto los acreedores
hereditarios y testamentarios no separatistas como los
acreedores del heredero, pueden pagarse en igualdad de condiciones,
con los bienes del difunto que subsisten a la accin de los acreedores
separatistas. De la misma forma, los acreedores separatistas pueden
dirigirse en contra de los bienes del heredero en las mismas condiciones
que podrn hacerlo los acreedores personales del heredero. En otros
trminos subraya Elorriaga-, la preferencia que les otorga el artculo
1383 a los acreedores personales del heredero respecto de los bienes
del heredero, es slo respecto de los acreedores hereditarios y

testamentarios separatistas, pero no de los que no han obtenido ni han
invocado el beneficio. Dentro de la expresin los otros acreedores del
heredero, empleada por el artculo 1383, se comprenden naturalmente
los acreedores personales del heredero y tambin los acreedores del
difunto no separatistas, los que igualmente son ahora acreedores del
heredero.92
Claro Solar formula un distingo, cuando se dirigen sobre los bienes
sobrantes los acreedores personales del heredero y los acreedores
hereditarios y testamentarios no separatistas:
Se pagarn en condiciones igualitarias tesis de Elorriaga recin
expuesta-, si se trata de acreedores personales del heredero cuyos
crditos nacieron despus de la muerte del causante, es decir, que han
llegado a serlo despus de abierta la sucesin de que se trata;
Se pagarn primero los acreedores personales del heredero, y
despus los acreedores hereditarios y testamentarios no separatistas, si
los primeros tenan tal calidad a la apertura de la sucesin.93
f. Limitaciones en el dominio de los bienes hereditarios que pesan sobre
los herederos.
A pesar del beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de
los bienes del causante. Sin embargo, el beneficio limita la facultad de
stos para disponer de tales bienes, lo que tiene sentido, pues en caso
contrario se burlara el objetivo del beneficio de separacin. Al efecto,
dispone el artculo 1384, cuyo tenor es calificado por Somarriva como
un tanto oscuro: Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por
el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la
sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos
hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de
cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen
del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de
hipotecas o censos.
No obstante aludir la ley a la posibilidad de rescindir las
enajenaciones, Somarriva seala que en este caso no habra
propiamente nulidad relativa, sino que se trata de una accin especial,
que tiene mucho de accin pauliana.94 La misma opinin tiene
Elorriaga.95 Meza Barros slo alude a la rescisin, sin formular alcances
acerca de si corresponde o no a una hiptesis de nulidad relativa.96 Para
que proceda la accin, ser necesario:
i) que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido
efectuadas con el objeto de pagar crditos hereditarios o
testamentarios; y

ii) que las enajenaciones hayan sido realizadas dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Destaca Somarriva que al respecto se plantea un problema: es
necesario que al efectuarse las enajenaciones, los acreedores estn ya
gozando del beneficio de separacin? Estima Somarriva que no es
necesario, atendiendo a los siguientes argumentos:
i) Si el legislador hubiera pretendido exigir que los acreedores gozaran
del beneficio de separacin al tiempo de la enajenacin, lo habra dicho.
Sin embargo, habla de acreedores hereditarios y testamentarios sin
distinguir el momento en que pasaron a gozar del beneficio.
ii) Por otra parte, el plazo durante el cual deben haberse ejecutado las
enajenaciones se cuenta desde la apertura de la sucesin, y es
imposible que a esa fecha los acreedores hereditarios y testamentarios
gocen del beneficio de separacin.97
Se pregunta tambin Somarriva qu ocurre con los bienes enajenados
despus de transcurrir los seis meses posteriores a la apertura de la
sucesin. Parece evidente, dice, que estas enajenaciones no quedaran
del todo indemnes, pudiendo los acreedores atacarlas segn las reglas
generales, o sea mediante la accin pauliana, probando que han sido
realizadas en fraude de sus derechos. De esta manera, si se trata de
enajenaciones efectuadas dentro del plazo de seis meses, bastar que
los acreedores prueben los dos requisitos enunciados: que tales
enajenaciones no tuvieron por objeto pagar deudas hereditarias y
testamentarias y que se hicieron dentro del expresado plazo. En cambio,
si se trata de enajenaciones realizadas despus de transcurrido el plazo
de seis meses, los acreedores debern probar el fraude pauliano, es
decir la intencin dolosa del heredero, conforme a las reglas generales.
En este ltimo caso, adems, ser necesario que el demandante haya
gozado del beneficio de separacin al tiempo de la enajenacin, pues de
lo contrario no se configurara el fraude pauliano.98
CEDULA 12 ACTO JURIDICO Y MATRIMONIO
Los Actos Jurdicos. Hechos del hombre que producen consecuencias
jurdicas y que han sido realizados con dicha intencin. Se les puede
definir como: una manifestacin de voluntad realizada con la intencin
de producir consecuencias jurdicas queridas por su autor y reconocidas
por el Ordenamiento Jurdico. Las consecuencias jurdicas que el acto
jurdico puede producir, pueden consistir en la creacin, modificacin o
extincin de un derecho subjetivo. Elementos de la definicin: 1.- El acto
jurdico es una manifestacin de voluntad que puede provenir de una o
ms personas. 2.- Esta manifestacin de voluntad se exterioriza con la

intencin de producir efectos jurdicos. Teora del Negocio Jurdico. En la
doctrina alemana se ha elaborado esta doctrina que consiste, en que
cuando se celebra un acto jurdico se van a producir muchas
consecuencias jurdicas y es muy posible que algunos de estos efectos
jurdicos no hayan sido previstos por las partes que concurrieron a
celebrar el acto. En otras palabras, en el acto jurdico se van a producir
no slo los efectos que las partes quieren que se produzcan, sino que
todos los que el ordenamiento jurdico prev en tales situaciones. Es por
esta circunstancia que los autores alemanes hacen una diferencia,
sealando que el acto jurdico sera aquel en que se van a producir todos
los efectos que prev el ordenamiento jurdico; siendo el negocio
jurdico, aquel en que slo se van a producir las consecuencias jurdicas
queridas por las partes. Por ej. El reconocimiento de un hijo como
natural, constituye un acto jurdico unilateral, que produce enormes
consecuencias jurdicas. Puede ser, que el nico efecto perseguido por el
padre sea el de reconocer al hijo; sin embargo, por disposicin de la ley
se producen otras consecuencias, tales como el derecho de alimentos a
que tendr derecho el menor; los derechos hereditarios que nacern
para l, etc. En nuestro pas y en Francia, legislacin madre de la
nuestra, se estima que el acto jurdico y el negocio jurdico son lo mismo,
porque participan de una misma caracterstica fundamental, que es el
rol creador de la voluntad del hombre. La circunstancia de que en una
caso se produzcan ms efectos que en otro, no justifica hacer una
diferencia, porque el ordenamiento jurdico, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad permite que las partes limiten los efectos del
acto jurdico, sin que sea necesario darle una denominacin diferente.
Por ej. en la compra venta. La Corte Suprema ha definido el acto jurdico
sealando que es toda declaracin de voluntad destinada a producir un
efecto jurdico que puede consistir en la creacin, conservacin,
modificacin, o extincin de un derecho.
3
Por este motivo, los hechos ilcitos no son actos jurdicos, porque si bien
producen consecuencias jurdicas, ellas no son el resultado de la
voluntad del hombre, sino de un acto doloso o culposo. Al tenor de la
definicin antes aludida, el acto jurdico puede producir algunos de los
siguientes efectos, a saber: 1.- Crear derechos, como por ejemplo la
celebracin de cualquier contrato. 2.- El acto jurdico puede modificar o
extinguir derechos; en este caso, como precisa de un acuerdo de
voluntades se denomina convencin. En otras palabras, la convencin es
un acto jurdico que puede crear, modificar o extinguir derechos, de
manera que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin
es contrato; hay entre ellos una relacin entre gnero a especie, en
donde el genero es la convencin y la especie el contrato. Por ej. el
contrato es una convencin porque crea derechos y deberes jurdicos; el

pago tambin es una convencin, porque extingue derechos; sin
embargo, la ley confundi conceptos (convencin y contrato)
hacindolos conceptos sinnimos. (art. 1438). En los actos jurdicos, el
ordenamiento jurdico juega un rol supletorio de la voluntad de las
partes, porque resulta imposible que stas o el autor de un acto puedan
prever y regular todos sus efectos, y es por esta razn, que la ley ha
regulado todas las hiptesis jurdicas que puedan producirse, dndoles
una solucin lgica, que sera la que presumiblemente le habran dado
las partes de haberla previsto. Estructura del Acto Jurdico. En lo relativo
a la estructura del acto jurdico es tradicional la distincin entre
elementos de la esencia (o esenciales ), elementos de la naturaleza (o
naturales ) y elementos accidentales.
4
Elementos del Acto Jurdico. Estn consagrados en el artculo 1444, y son
los siguientes: a) Elementos esenciales o de la esencia. Son aquellos sin
los cuales el acto o no produce efecto alguno o degenera en otro
distinto. Los elementos de la esencia se clasifican en comunes o
generales y especiales o especficos. .- Comunes: son aquellos que no
pueden faltar en ningn acto jurdico, sea cual fuere su especie. Por
ejemplo: La voluntad .- Especiales: son aquellos requeridos para cada
acto jurdico en especial, constituyendo los elementos de la esencia
propios y caractersticos del acto jurdico determinado. Por ejemplo: en
la compraventa la cosa o el precio. En definitiva, estos elementos nunca
pueden faltar, porque si llegan a estar ausentes, se entiende que el acto
o no existe o se convierte en un acto distinto. Que el acto no produzca
efecto alguno, tiene una enorme importancia practica, porque quiere
decir, que se entender que el acto no ha nacido a la vida del derecho,
en otras palabras, que el acto es inexistente. La ley no dice que el acto
sea nulo, porque si as fuese, se entendera que el acto habra nacido a
la vida del derecho y producido los mismos efectos que el acto vlido,
hasta que, por cierto, la nulidad fuese declarada judicialmente; y si llega
a pasar cierto espacio de tiempo sin que eso ocurra, el acto nulo pasa a
convertirse en vlido. Esta circunstancia no ocurre cuando falta un
requisito de la esencia del acto jurdico, porque en estos casos, el acto
es inexistente y por lo tanto, no ha nacido a la vida del derecho y
consecuentemente, no produce efecto alguno. Para muchos autores esta
es una demostracin que don Andrs Bello acogi la Teora de la
Inexistencia. En nuestra doctrina existe una gran controversia para
determinar cual es la sancin civil mxima que consagra nuestra
legislacin. La mayora de los autores considera que es la nulidad
absoluta, y otros piensan que es la inexistencia. Estos se fundan
justamente en las palabras del artculo 1444. Objetivamente la
inexistencia es distinta a la nulidad y de ah el inters en determinar cual
es la sancin que aplica la ley frente a una determinada infraccin.

Porque si es la nulidad, el acto, como se dijo, va a producir todos sus
efectos hasta que la nulidad no sea decretada por sentencia judicial,
pudiendo, incluso, sanearse por el transcurso del tiempo. En cambio si la
sancin es la inexistencia, el acto inexistente no va a producir jams
ningn efecto, porque se entiende que no ha nacido a la vida del
derecho.
5
b) Elementos de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales, se
entienden pertenecer al acto sin necesidad de una clusula especial; de
manera que las partes no necesitan hacer ninguna declaracin para que
se entienda que estos elementos formen parte del acto. En otras
palabras, estos elementos forman parte del Acto y se convierten en ley
particular para el autor o partes, sin que sea necesario que hagan una
declaracin expresa en ese sentido. Con todo, en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad, las partes al celebrar el Acto, expresamente
pueden excluir estos elementos y en ese caso excluyen a estos de sus
efectos propios. Un ejemplo de estos elementos, en el caso de la compra
venta, hay dos obligaciones que son de la naturaleza, a saber:
1) El saneamiento de la eviccin; que consiste en que si un tercero le
disputa el dominio al comprador, el tiene el derecho para citar al juicio al
vendedor, a fin de concurra a defenderlo. Las partes, tal como se dijo,
pueden por medio de una clusula expresa, excluir esta obligacin.
2) El saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios. Estos consisten
en que el vendedor deber responder ante el comprador por los vicios o
defectos que pueda tener la cosa vendida. Otro ejemplo que podemos
consignar en esta materia, es aquel del artculo 1489 (la condicin
resolutoria tcita), esta consiste, en que el legislador supone que en
todo contrato bilateral, ante el incumplimiento de una de las partes con
cualquiera de las obligaciones que le impone el contrato, la ley le da a su
contraparte, la diligente, la que ha cumplido o que a lo menos se haya
llana a cumplir, la posibilidad de poder pedir la ejecucin forzada de la
obligacin o la resolucin de la misma y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios. Este es uno de los pocos casos en que la ley
presume una condicin. En definitiva, estos elementos se diferencian de
los de la esencia, porque estos ltimos jams pueden faltar; en cambio
los de la naturaleza si lo pueden hacer, si las partes expresamente as lo
convienen y ellas estn plenamente habilitadas para hacerlo, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad.
6
c) Elementos accidentales. Son aquellos que ni esencial, ni naturalmente
le pertenecen al acto y se le agregan por medio de clusulas especiales,
para su existencia estos elementos necesitan que las partes
expresamente los incorporen al acto jurdico y al hacerlo van a alterar
los efectos normales del acto. Estos elementos se pueden definir como
aquellos que la ley no subentienden, ni son necesario para la existencia

del acto, pero que las partes pueden agregar por medio de una
estipulacin expresa, estos elementos no constituyen una consecuencia
lgica del acto y as como para eliminar los elementos de la naturaleza,
las partes deban hacer una declaracin especial, porque en el silencio
de ellas, la ley lo subentenda. As tambin, para incluir estos elementos,
las partes deben hacer una declaracin especial, porque en el silencio de
ellas, la ley no lo subentiende. Los elementos esenciales, as como los de
la naturaleza, tienen en comn el hecho de ser exigidos por la ley , en
cambio, los elementos accidentales son el producto de la autonoma de
la voluntad. Ej.: Los elementos accidentales ms comunes son la
condicin, el plazo y el modo, pero hay otros como por ejemplo la
representacin. Los elementos accidentales se introducen para alterar
los efectos normales del acto y tambin se le llaman modalidades.
7
Requisitos de los Actos Jurdicos. Hemos mencionado que todo acto
jurdico debe contener ciertos elementos esenciales para adquirir
existencia jurdica. Por otra parte, el acto que nace a la vida del derecho
debe cumplir con ciertas condiciones para tener una existencia sana y
producir sus efectos en forma estable. De lo anterior fluye una distincin
tradicional en doctrina: requisitos de existencia y requisitos de validez de
los actos jurdicos. .- Requisitos o condiciones de existencia de del Acto
Jurdico. Son aquellos indispensables para que el Acto Judicial pueda
nacer a la vida del Derecho, de manera que sin ellos el Acto Jurdico no
nace, ni viciado, ni de ninguna otra forma. Estos requisitos son los
mismos de la esencia generales; a saber : 1) La voluntad, 2) El objeto, 3)
La causa; y, 4) Las solemnidades, en aquellas casos en que la ley las
exige en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Si alguno de
estos requisitos no esta presente o llega a faltar, en teora la sancin
debera ser la INEXISTENCIA. Sin embargo, como se dijo, existe una gran
discusin en nuestra legislacin para determinar cual es la mxima
sancin civil que consagra nuestro Cdigo y la doctrina se encuentra
dividida. Para los autores que piensan que la mxima sancin es la
inexistencia, la sancin que se debera aplicar, si falta alguno de estos
requisitos, seria precisamente esta; En cambio, para quienes piensan
que la mxima sancin es la nulidad absoluta, la sancin que debera
aplicarse, estara representada por esta misma.
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.- Requisitos, condiciones o elementos de validez del Acto Jurdico. Son
aquellos indispensables para que el acto jurdico pueda subsistir
eficazmente en la vida del Derecho, en otras palabras, para que aqul
tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma estable. Cuando
falta uno de estos elementos el Acto Jurdico nace, pero adoleciendo de
un vicio de nulidad, y mientras su nulidad no sea declarada por
sentencia judicial, el Acto Jurdico va a producir los mismos efectos que

el acto vlido y an ms, incluso pasado cierto tiempo, sin que se
declare dicha nulidad, se produce la conversin del acto nulo; en otras
palabras, significa que el acto se va a entender vlido para todos los
efectos legales. Son requerimiento de validez del Acto Jurdico: 1) La
voluntad exenta de vicios, 2) El objeto lcito, 3) La causa lcita; y, 4) La
capacidad de las partes. Si existe objeto ilcito, causa ilcita o falta de
capacidad de las partes, tratndose de los absolutamente incapaces, la
sancin es la nulidad absoluta y si por el contrario falta la voluntad
exenta de vicios o la capacidad de las partes, tratndose de los
relativamente incapaces, la sancin es la nulidad relativa.
9
Clasificacin de los Actos Jurdicos. I.- PUBLICOS o PRIVADOS Actos
Jurdicos Pblicos; son aquellos que se encuentran regulados por el
Derecho Pblico y tienen esta categora, todos los actos de gestin o
administracin de las autoridades pblicas, y a estos actos jurdicos se
les llama simplemente, actos administrativos. Como por ejemplo, un
decreto Supremo promulgatorio de una ley (Asimismo, este es un acto
jurdico unilateral, porque es una manifestacin de voluntad). Actos
Jurdicos privados; Son aquellos que realizan los particulares entre s, o
bien que stos celebran con rganos del Estado, cuando ste acta sin
imperio, como Fisco. Por ej.: cualquier contrato que se celebre con un
Ministerio. II.- Segn si est regulado o no por la ley, se distingue entre:
a) Acto Jurdico nominado o tpico: Es aquel que tiene una regulacin
legal, no vasta que la ley lo mencione, para que el acto se considere
nominado, es necesario que se encuentre reglamentado o regulado por
la ley. Por ej.: todos los contratos regulados por el Cdigo Civil.
b) Acto Jurdico inominado o atpico: Es aquel que no tiene una
regulacin legal; estos actos jurdicos son producto de la autonoma de
la voluntad. Por ej.: el contrato de corretaje no tiene regulacin legal.
III.- Segn las voluntades necesarias para el acto pueda nacer. El acto
jurdico se clasifica en:
a) Unilateral: Es aquel que nace por la voluntad de una sola parte, es
decir, precisa slo de una sola voluntad para producir las consecuencias
jurdicas deseadas. Por ejemplo. El testamento, en l slo interviene la
voluntad del testador, tambin es un Acto jurdico unilateral, el
reconocimiento de un hijo natural, ah slo interviene la voluntad del
padre. Asimismo, la renuncia de un derecho hecho en los trminos del
artculo 12 del Cdigo Civil, constituye un Acto jurdico unilateral.
Actos Juridicos unilaterales colectivos
Es posible que en los actos jurdicos unilaterales intervenga la voluntad
de varias personas, pero se manifiesta la voluntad de todas stas en un
mismo sentido, en ese caso el Acto sigue siendo unilateral, y se
denominan Actos Jurdicos unilaterales colectivos. Por ej.: la
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renuncia de varios usufructuarios al derecho de usufructo, en dicho acto

hay una sola parte, aunque ella est constituida por ms de una
persona. Para determinar si un acto jurdico es unilateral o no, se debe
analizar el momento en que nace el acto jurdico. En efecto, si en su
nacimiento intervienen una sola voluntad, sea de una persona o de
varias como los unilaterales colectivos, en ese caso el acto jurdico ser
unilateral. Si un acto jurdico nace como unilateral se va a desarrollar y
se va a extinguir con esta naturaleza. Es decir, si durante el desarrollo
del acto llegaren a concurrir voluntades posteriores, complementndolo,
el acto no se convierte en bilateral, siempre conservar su naturaleza
unilateral. Como en los actos jurdicos unilaterales interviene una sola
voluntad, que por si sola es capaz de producir consecuencias jurdicas, el
legislador se ha preocupado de proteger esa voluntad, porque es una
voluntad nica que crea derechos y obligaciones y la ley desea que esa
voluntad se exprese en la forma adecuada, que no haya dudas acerca de
ella. Por este motivo es que la mayora de los actos jurdicos unilaterales
son solemnes. Por ej.: el reconocimiento de un hijo natural; el
testamento, etc. En los actos jurdicos unilaterales no cabe hablar de
partes, sino que se habla de autor, porque interviene una sola voluntad;
el trmino partes se reserva para aquellas personas que teniendo
intereses antagnicos o contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar
nacimiento a un acto jurdico bilateral.
b) Bilateral. Se caracterizan por que son creados por el concurso o
concierto de voluntades de dos partes.
Aqu cabe hablar de las partes, ya que esta expresin evoca la idea de
que debe haber un inters contrapuesto, situacin que justamente se da
en este tipo de actos, porque en ellos resulta indispensable la presencia
de a lo menos dos partes quienes expresan sus voluntades. Las
voluntades de las partes son confrontacionales, se manifiesta en
sentidos distintos (contrarios). Ej.: El comprador quiere adquirir y el
vendedor quiere desprenderse de la cosa y con ello obtener una ventaja
patrimonial. El acto Jurdico bilateral va a nacer cuando estas voluntades
confrontacionales se encuentren y se logre el consentimiento; y ste, es
el acuerdo, concurso o concierto de voluntades.
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La doctrina designa al acto jurdico bilateral con el nombre de
convencin, y la define como el acuerdo de voluntades de dos partes,
con un propsito definido y caracterstico que produce como efectos la
adquisicin, modificacin o extincin de derechos subjetivos. En los
actos jurdicos bilaterales la regla general es que las partes se
encuentren en un pie de igualdad y por este motivo el legislador no se
ha preocupado de regular, en forma estricta, estos actos, y consecuencia
de eso, es que la mayora de los actos jurdicos bilaterales son
consensuales, es decir, se perfeccionan por el simple consenso de las
voluntades. A diferencia de los actos jurdicos unilaterales, que como

dijimos, en su mayora son solemnes. Ahora bien, todo contrato, sea
unilateral o sea bilateral, siempre es un acto jurdico bilateral, porque
por su definicin, el contrato, cualquiera que sea, requiere de un acuerdo
de voluntades. Esto conviene tenerlo presente y no confundirse, toda
vez que nuestro Cdigo Civil, en el art. 1439 clasifica, por su parte, a los
contratos en: unilateral y bilateral. Pero no perdamos de vista que
ambos, como dijimos, son actos jurdicos bilaterales. El Contrato
Unilateral. Es aquel que se presenta cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin alguna. Ej.: El comodato o
prstamo de uso. Este contrato slo genera obligaciones para el
comodatario (el que recibe la cosa dada en comodato, obligndose a
conservarla, cuidarla y restituirla al primer requerimiento) Con todo,
puede suceder que despus de celebrado el contrato de comodato
nazcan obligaciones para el comodante, pero en ese caso el contrato
sigue siendo unilateral, no se convierte en bilateral. En el derecho
romano a estos contratos que al momento de su nacimiento generaban
obligaciones slo por una parte, pero que despus con ocasin de ellos
generaban obligaciones para la otra parte, se les llamaba sinalagmticos
imperfectos. En definitiva, lo que el legislador mira para calificar a un
acto jurdico en unilateral o bilateral es que el nmero de voluntades que
interviene en el acto, si interviene una sola ser unilateral, si intervienen
por lo menos dos, ser bilateral. En cambio lo que el legislador mira para
calificar a un contrato en unilateral o bilateral ser cuantas de las partes
se obligan. si se obliga slo una, es unilateral; y si se obligan ambas, el
contrata ser bilateral. Por ej.: La compraventa; El arrendamiento; El
mandato.
12
IV.- Segn si los Actos jurdicos son susceptibles de avaluacin
pecuniaria; se distingue entre:
a) Patrimoniales. Es aquel que tiene un contenido preferentemente
econmico o pecuniario Ej.: una compraventa arrendamiento.
En este tipo de actos opera con toda su fuerza el principio de la
autonoma de la voluntad, por lo tanto, las partes son libres para
alterar las reglas dadas por el ordenamiento jurdico en esta materia. b)
Extrapatrimonial o de familia:.- Es aquel que mira preferentemente los
intereses del derecho de familia; y su contenido econmico o no existe o
no tiene la menor relevancia Ej.: el reconocimiento de un hijo como
natural (es un acto jurdico unilateral y extrapatrimonial); El matrimonio
es un contrato bilateral extrapatrimonial (los contrayentes no pueden
alterar este contrato). En los actos extrapatrimonial no rige el principio
de la autonoma de la voluntad porque sus normas son de orden pblico
y por lo tanto, las partes no pueden alterar las reglas dadas para ellos.
Consecuencia de lo referido precedentemente, es que los actos jurdicos
extrapatrimoniales sean todos nominados, todos tiene una especifica

regulacin legal. V.- Segn si las partes estn en igualdad para
determinar las clusulas del Acto Jurdico que celebran, estos se
clasifican en:. a) Acto Jurdico de Libre Discusin: Constituyen la regla
general, y son aquellos en que las partes se encuentran un pie de
igualdad, pudiendo discutir libremente todas las condiciones y clusulas
del acto. A estos actos jurdicos tambin se les llama actos jurdicos
abiertos Ej.: arrendamiento, mandato y comodato. b) Acto Jurdico
Dirigido.- Son aquellos cuyas condiciones bsicas se encuentran
reguladas por la ley, con la finalidad de proteger a una de las partes por
encontrarse en una posicin de subordinacin; en estos Actos Jurdicos
las partes no estn en un pie de igualdad y por este motivo el legislador
regula las condiciones mnimas del acto, otorgndole libertad a las
partes para que regulen el resto de las clusulas y condiciones del
mismo. Con el objeto de velar por que se respeten las condiciones
mnimas establecidas por el legislador, es que la ley establece que estas
disposiciones son irrenunciables por ej.: el contrato de trabajo (las partes
no estn en un pie de igualdad).
c) Actos Jurdicos Forzosos.- Son aquellos que el legislador obliga a
celebrar para ejercer un determinar acto jurdico; por ej.: el contrato de
seguro automotriz obligatorio; tambin el caso de los funcionarios
pblicos que manejan dinero, los cuales tienen que rendir una finanza.
13
d) Actos Jurdicos de Adhesin (estandarizados). Son aquellos en que una
de las partes tiene la facultad de imponer todas las condiciones del acto
y la otra es libre para celebrar ese acto o no, pero si se decide a hacerlo,
estar obligada a respetar las condiciones impuestas por la otra parte.
Por ej.: el contrato de seguro, el contrato de transporte.
En estos actos jurdicos de adhesin, generalmente, la parte que impone
las condiciones lo hace por tener el monopolio de la actividad a que se
dedica. VI Clasificacin del acto Jurdico segn la utilidad que le reporta a
las partes: Al tenor de lo que seala el artculo 1440 se distingue entre:
a) Acto jurdico gratuito o de beneficencia.
b) Acto jurdico oneroso.Esta clasificacin la hace el Cdigo en relacin con los contratos, sin
embargo toda la doctrina considera que debe extenderse a todos los
actos jurdicos. a) Acto jurdico gratuito o de beneficencia.- Se presenta
cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la
otra el gravamen, es decir, en estos actos la parte que sufre el
gravamen no reporta ninguna utilidad, ni compensacin. Por ej.: la
donacin; el comodato, el mutuo sin inters). b) Acto jurdico oneroso.Es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes
gravndose cada uno en beneficio del otro. En estos actos jurdicos el
beneficio que obtiene una parte, tiene como causa el gravamen de la
otra. Por ej.: La compraventa, el beneficio del vendedor es el precio que
es el gravamen del comprador. La utilidad que se reporta en estos actos

es subjetiva, porque ambas partes creen que van a obtener un beneficio.
De cualquier manera, cuando el derecho habla de beneficio, se refiere
siempre a un beneficio de tipo patrimonial. Victorio Pescio, sostena que
el acto oneroso supone una ventaja que se concede a cambio de otra
que se recibe. Este tipo de Actos Jurdicos admite una subclasificacin, a
saber: 1.- Acto Jurdico oneroso conmutativo. 2.- Acto Jurdico oneroso
aleatorio. (art. 1441)
14
1) Acto Jurdico Oneroso Conmutativo.- Se presenta cuando una de las
partes se obliga a dar, o hacer o no hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte deba dar, hacer o no a su vez. Lo
esencial en este contrato es que las prestaciones de las partes se miran
o consideran como equivalentes, esta apreciacin que hacen las partes
es subjetiva, porque no existe nada que objetivamente sea equivalente a
otra. Por lo tanto, es una estimacin subjetiva que hacen las partes al
momento de celebrar el acto o contrato, por eso es que la ley dice que
las prestaciones se miran como equivalentes. 2) Acto Jurdico Oneroso
Aleatorio: Este acto jurdico se presenta cuando el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancias o prdidas. Planiol sostena,
que en el acto aleatorio las partes no saben cual va a ser el resultado del
acto; as como en el conmutativo las partes estn convencidas de que
las prestaciones son equivalentes, aqu eso lo ignoran, no saben quien
va obtener una utilidad y quien un perjuicio. Ej.: el contrato de seguro
(las partes no saben quien va a ganar). El contrato de juego tambin es
aleatorio, y es aquel que se presenta cuando dos partes convienen en
competir, de modo que la que resulte perdedora deber pagar a la otra
cierta cantidad de dinero, o una especie o cuerpo cierto. Es aleatorio,
porque las partes no saben quien gana. Tambin la apuesta es un
contrato en que dos o ms partes que discuten acerca de la ejecucin de
un hecho dudoso convienen, que la que resulte no tener razn, deber
pagar a la otra cierta cantidad de dinero o una o ms especies o cuerpo
cierto. Otro ej.: la renta vitalicia, es un contrato aleatorio en que una
persona se obliga a pagar a otra cierta cantidad de dinero a cambio de
una indemnizacin, durante toda la vida de quin recibe el dinero de un
tercero. Es parecido al seguro. Otro ej.: es la cesin de derechos
hereditarios, el heredero una vez que ha fallecido el causante puede
ceder sus derechos a un tercero a cambio de un determinado precio, y
este acto es aleatorio, porque como an no se ha hecho la particin el
heredero ignora cuanto es lo que va a recibir (tiene la idea pero no la
certeza). Otro caso es la caso es la compraventa de cosas futuras que
puede revestir dos formas de acuerdo al art. 1813 Cdigo Civil. Este art.
regula dos formas diferentes que puede tener la compraventa cuando es
de cosas futuras: En primer lugar, la regla general, es que la
compraventa de cosas futuras sea conmutativa y condicional. Es

conmutativa, porque las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes; y es condicional, porque para que se entienda perfecta la
compraventa debe cumplirse una condicin, cual es, que las cosas
futuras lleguen a existir. Ej.: comprar un departamento an no
terminado. Segunda forma: La compraventa de cosas futuras puede ser:
Aleatoria, pura y simple. Estas situaciones se presentarn cuando la
compraventa se entienda perfecta, aunque las cosas futuras no lleguen
a existir. En ese caso el contrato es aleatorio, porque el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.
15
Ser pura y simple porque no existe ninguna modalidad que afecte la
existencia del acto. 1 ejemplo: de esta segunda forma de compraventa,
segn Planiol, hay compraventa aleatoria cuando una persona le dice a
un pescador que le comprara todo lo que pueda pescar en dos horas por
tal precio. Esa compraventa es aleatoria, la persona que encarg la
pesca no sabe si va a perder o ganar. Y al mismo tiempo, pura y simple,
porque no depende de una condicin. VII.- Clasificacin del Acto Jurdico,
segn la forma de perfeccionarse y al tenor del art. 1443, se distingue
entre:
a) Consensual.
b) Real.
c) Solemne.
a.- Acto Jurdico Consensual : Se perfecciona por el slo consentimiento
de las partes y es la regla general. Ejemplos: Compraventa de bienes
muebles, mandato arrendamiento. En estos actos el consentimiento se
puede manifestar en forma expresa o tcita, e incluso, en oportunidades,
el silencio, si se encuentra rodeado de ciertas circunstancias, tambin se
puede considerar como manifestacin del consentimiento. b.- Acto
Jurdico Real: Es aquel en que adems del consentimiento para que se
entienda perfecto es necesaria la entrega o tradicin de la cosa objeto
del acto. El Cdigo Civil cuando se refiri al acto jurdico real, dio una
definicin incompleta de l, porque seala que es aquel que se entiende
perfecto por la tradicin de la cosa y si bien ciertos actos jurdicos reales
se entienden perfectos por la tradicin, como por ejemplo: el mutuo;
otros se entienden perfectos por la simple entrega material de la cosa,
como por ej.: el depsito, el comodato , la prenda. En los actos jurdicos
reales, la entrega o tradicin de la cosa resulta indispensable para que el
acto pueda nacer a la vida del derecho, y esta es la principal diferencia
que estos actos tienen con los actos consensuales. Porque en muchos
actos consensuales, tambin debe hacerse una entrega o tradicin, pero
esta es una obligacin que nace despus de que se ha celebrado el
contrato, es decir, esta obligacin surge despus de que el acto ha
nacido a la vida del derecho. c.- Acto Jurdico Solemne: Es aquel que para
nacer a la vida jurdica, adems del consentimiento, requiere que se
cumpla con ciertas formalidades reguladas por la ley. De manera que si

no se cumplen con ellas, el acto no nace a la vida jurdica.
16
Por ejemplo: la compraventa de bienes races es solemne, y la
solemnidad est representada por el otorgamiento de escritura pblica.
(art. 1801, inc. 2). El consentimiento se manifiesta con el cumplimiento
de la correspondiente formalidad. Funciones. 1 en primer lugar, la
solemnidad cumple un rol creador del Acto Jurdico, porque para que
este pueda nacer y existir a la vida del derecho debe cumplirse con la
solemnidad correspondiente. 2 Es la nica forma que tienen las partes
para expresar su voluntad en estos actos; la ley ha restringido la
autonoma de la voluntad. Y la nica forma que tienen las partes para
expresarla, es justamente, a travs del cumplimiento de la solemnidad.
Es una ley imperativa la que obliga a cumplir la solemnidad. 3 La
solemnidad va a ser la nica forma que las partes tienen para probar el
acto, de manera que sino se cumple con la solemnidad, el acto no se
podr probar por ningn otro medio . VIII. Clasificacin del Acto Jurdico.
a) Entre vivos.
b) Por causa de muerte.
a.- Acto Jurdico entre vivos.- Produce sus efectos en vida de las partes o
de su autor y constituye la regla general, como por ej. la compraventa,
arrendamiento, comodato. b.- Por causa de muerte: Nace en vida de las
partes o de su autor, pero sus efectos patrimoniales los produce a contar
de la muerte de ellos. Estos actos tienen una particularidad, que consiste
en que, como sus efectos se producen a la muerte de su autor, se
pueden revocar cuantas veces se deseen. Ejemplo: el testamento, este
se hace en vida del testador y mientras viva pude revocarlo o
modificarlo.
17
IX. Clasificacin de los Actos Jurdicos. Segn como produce sus efectos,
se distingue entre:
a) Actos Jurdicos Instantneos.
b) Actos Jurdicos sucesivos continuados o de tracto sucesivo.
a.- Actos Jurdicos Instantneos.- Constituye la regla general, son
aquellos que por su naturaleza misma, permiten que sus efectos se
produzcan de inmediato y en un solo instante. En ellos las obligaciones
se cumplen en el momento mismo de contraerse. Por ejemplo: La
compraventa. b.- Actos Jurdicos sucesivos continuados o de tracto
sucesivo.- Es aquel que por naturaleza sus efectos no se pueden cumplir
inmediatamente, no se agotan de una sola vez, sino que se van
produciendo paulatinamente en el tiempo. Por ejemplo: el
arrendamiento, el seguro, el matrimonio, la sociedad. Esta clasificacin
es importante, porque si en un acto de tracto sucesivo opera alguna
causal como para pedir la resolucin, sta pasa a llamarse terminacin,
y slo produce efectos hacia el futuro, deja intacto lo ya devengado, y se
diferencia de la resolucin, porque sta opera con efecto retroactivo. X.

clasificacin del acto jurdico, segn si esta afecto o no a alguna
modalidad, se distingue entre: puro y simple Sujeto a modalidad. a.- Acto
Jurdico puro y simple.- Es aquel que produce sus efectos en forma
normal y definitiva. Constituyen la regla general en la materia. b.- Acto
Jurdico sujeto a modalidad.- Son aquellos en que las partes, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad le han incorporado
elementos accidentales para alterar sus efectos normales. Ejemplo: Una
compraventa donde se establece un plazo o una condicin.
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XI.- Clasificacin de los actos jurdicos, segn si subsisten por si mismos,
y al tenor de lo que regla el art. 1442, se distingue entre: A acto jurdico
principal. B acto jurdico accesorio. a.- Acto Jurdico principal: Es aquel
que subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin, y
constituye la regla general. Ejemplo Compraventa. El contrato principal,
por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente, como la
compraventa, el arrendamiento. b.- Acto Jurdico Accesorio: Se presenta
cuando tiene por objeto asegurara el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Estos actos se
denominan en general cauciones, en los trminos del art. 46. El inters
de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede
subsistir sin una obligacin principal: Por consiguiente, las causas que
extinguen la obligacin principal, extinguen igualmente las que
provienen del contrato accesorio. Por esto, la nulidad de la obligacin
principal acarrea la de la clusula penal. (art. 1536); la fianza se
extingue total o parcialmente por la extincin de la obligacin principal
en todo o parte (art. 2381 N3); se extingue la hipoteca junto con la
obligacin principal (art. 2434, inc. 1) El contrato accesorio no puede
subsistir sin una obligacin principal, pero puede existir sin ella. en otros
trminos, se concibe el contrato accesorio sin que exista an la
obligacin principal; es inconcebible que sobreviva a la extincin de la
obligacin principal. La caucin puede constituirse para garantizar una
obligacin futura y, en tal caso, existir la obligacin accesoria antes que
la principal. (arts. 2339 y 2413)
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Requisitos de existencia y validez del acto jurdico. Los requisitos de
validez, estn consagrados en el art. 1445 C. C. Esta redaccin ha sido
muy criticada, porque de ella se desprende que estos requisitos slo
seran aplicables a los actos jurdicos bilaterales, y ello, porque este art.
dice: Para una persona se obligue a otra y adems porque la
disposicin habla de consentimiento. Sin embargo, toda la doctrina est
de acuerdo en estimar que este, fue slo un error de redaccin, pero que
los requisitos de validez son aplicables tanto los actos jurdicos

bilaterales como unilaterales.
1. La Voluntad
La jurisprudencia ha sealado que la voluntad: es la intensin, nimo o
resolucin para hacer una cosa. La voluntad se puede definir: Aptitud o
facultad humana, manifestada con discernimiento, intencin y libertad,
para hacer algo u obrar en un sentido determinado. Requisitos de la
voluntad; se clasifican en:
1. Requisitos Internos.
a) Discernimiento: consiste en que la persona debe juzgar y apreciar el
valor de las diferentes acciones.
b) Intencin: consiste en la decisin que adopta la persona, para actuar
de una determinada forma.
c) Libertad: consiste en que la persona debe actuar, sin encontrarse
amenazada, presionada o manipulada.
2. Requisitos Externos: este nicamente esta constituido por el hecho de
que la voluntad debe exteriorizarse y puede ir dirigida a personas ya sea
determinada o indeterminada.
Cuando el acto jurdico es bilateral, al exteriorizarse las voluntades de
las partes, nace el consentimiento, que es el concurso real de voluntades
coincidentes.
Etimolgicamente la palabra consentimiento significa sentir juntos.
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En el derecho clsico, como en el nuestro, la regla general es que: nadie
puede obligarse contra su voluntad, sin embargo, excepcionalmente, es
posible que la voluntad de la persona que se obliga este ausente: Como
por ej. 1- la compraventa de cosa ajena. Con todo, esta no constituye
propiamente una excepcin a la regla general, porque el dueo de la
cosa vendida no resulta obligado, precisamente porque no ha
intervenido su voluntad, y por este motivo es que esta compraventa le
es inoponible, no le afecta. Otro caso, se presenta cuando el legislador
permite que se obliguen personas sin que hayan expresado su voluntad,
porque a juicio de la ley, estas personas o no tienen voluntad jurdica o
la que tienen es incompleta. En el primer caso, hablamos de los
absolutamente incapaces, y en el segundo, de los relativamente
incapaces. La voluntad tambin se encuentra ausente, cuando se ha
empleado la fuerza fsica, en estos casos no existe voluntad, por esta
razn, la fuerza fsica no es un vicio de la voluntad, porque la excluye
absolutamente; como veremos, la nica fuerza que resulta ser vicio de la
voluntad, es la fuerza moral, y en estos casos, la persona que resulta
obligada podr alegar la inexistencia del acto, porque faltar un
elemento de existencia, la voluntad misma. Finalmente, tambin se
considera ausente la voluntad, cuando el acto jurdico es solemne y no
se ha cumplido con la solemnidad. Condiciones jurdicas de la voluntad.
Para que la voluntad produzca efectos jurdicos, deben cumplirse los
siguientes requisitos copulativamente. 1.- La voluntad se debe

exteriorizar, mientras esta permanezca en el fuero interno del individuo,
es irrelevante para el derecho. 2.- La voluntad debe ser seria, se debe
expresar con la intencin de producir efectos jurdicos, y para que se
sienta cumplido este requisito, es necesario que la voluntad haya sido
expresada por una persona plenamente capaz, que pueda actuar a
nombre propio o a nombre de otro estando debidamente autorizada. 3.La voluntad debe ser sana, es decir, no debe estar viciada; y los vicios
de la voluntad son: El error; la fuerza y el dolo. 4.- La voluntad debe
tener una causa lcita, es decir, el motivo que induce al acto o contrato
debe estar ajustado a derecho. Y, 5.- Debe tener un objeto lcito, es
decir, la o las obligaciones que genera el acto jurdico, asimismo,
tambin deben ajustarse a derecho.
21
Formas en que se puede expresar la voluntad La voluntad se puede
expresar de la siguientes maneras: expresa; tcita; presunta y a travs
del silencio circunstancial. 1).- Voluntad expresa. Es aquella que se
formula en trminos formales y explcitos; habla por si mismo y no le
crea a la persona a quien va dirigida ningn problema de interpretacin.
Esta voluntad es la ms precisa de todas. Ej. de voluntad expresa: a) Art.
1241, seala que la aceptacin de una herencia, puede ser expresa o
tcita y dice que es expresa cuando se toma el ttulo de heredero. b)Art.
1242 aclarando esta idea, seala cuando se entiende que se ha tomado
el ttulo de heredero. Existen ciertos casos en que el legislador le exige a
las personas este tipo de manifestacin de voluntad; y estos casos son:
a)- Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad lo han convenido. b)- En la solidaridad; para que se entienda
que hay solidaridad, debe pactarse expresamente. La solidaridad no se
presume. 2).- Voluntad Tcita. Es aquella que se deduce de ciertos
comportamientos exteriores de la persona que inequvocamente
manifiesta su intencin. En este caso el comportamiento necesita de una
interpretacin, pero esta debe conducir, de un modo indubitado, a slo
una conclusin, es decir, el comportamiento o la actitud de la persona
deben ser claros, de manera que slo se pueda extraer una nica
conclusin. Por ej.
a) art. 1241, seala que la aceptacin de una herencia es tcita, cuando
el heredero ejecuta un acto, que supone necesariamente su intencin de
aceptar, por ej. si pago una deuda que tena el causante.
b) Art. 1654, seala los casos en que hay remisin tcita. La remisin es
un modo de extinguir cuando el acreedor perdona la deuda.
c) Art. 1135, inc. 2, seala que la enajenacin de las especies legadas,
implica la revocacin del legado y esa revocacin es tcita. Alessandri
dice que la voluntades es tcita, cuando el contenido de nuestro
propsito no es revelado explcita y directamente, sino que se deduce de
ciertas circunstancias concurrentes en la conducta o comportamiento de

una persona, pero este debe conducir a una sola interpretacin.
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Puede acontecer que la persona no desee que su comportamiento sea
considerado como voluntad tcita y en estos casos la persona debe
protestar. La protesta, es un acto jurdico unilateral, a travs del cual,
una persona expresa su decisin de no querer ser interpretado de una
determinada manera. Ejemplo Art. 1244 C.C. La protesta es diferente de
la reserva, porque en sta, se entiende que una persona hace uso de un
derecho, sin renunciar a los otros derechos que pueda tener, y se
presenta, cuando existen derechos alternativos, por ejemplo: en el caso
de la condicin resulta tcita del art. 1489. (si una parte no ha cumplido
con su obligacin, la otra tiene un derecho alternativo, porque puede
pedir o la ejecucin forzada o la resolucin y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios) y en virtud de la reserva, la parte seala
que el optar por un camino no implica renunciar al otro. 3).- Voluntad
Presunta Es aquella que la deduce la ley de ciertos hechos; en la
voluntad presunta, la ley presume la voluntad cuando se dan ciertas
circunstancias que la propia ley determina. En este caso, el
comportamiento de la persona puede conducir a varias interpretaciones,
pero es la ley que le da valor a una de ellas. Ejemplo caso de las
presunciones legales que hace el legislador. 4).- El silencio
circunstanciado. El silencio considerando en si mismo no puede
estimarse como expresin de voluntad. En el silencio, a diferencia con lo
que ocurre con la voluntad tcita y presunta, existe una pasividad
absoluta. Los autores en general consideran que el silencio es equivoco
y neutro. Nuestro Cdigo Civil no reglamenta el silencio, pero la regla
general es que el silencio no tenga ningn valor. Sin embargo, existen
ciertos casos excepcionales, en que la ley le da valor al silencio y ese
silencio se llama circunstanciado, al cual la ley, justamente, le ha
asignado valor. Casos de silencio circunstanciados consagrados en el
cdigo: Art. 1956 inc. 3 este art. consagra la tcita reconduccin,
ubicada en el arrendamiento; La tcita reconduccin, consiste en que si
llega el da fijado para el trmino del contrato, y la cosa arrendada es un
bien raz; y el arrendatario, con el acuerdo del arrendador, hubiere
pagado la renta o se hubiese manifestado de otro modo, su intencin de
continuar con el contrato, se va entender renovado ste, bajo las
mismas condiciones que antes.
En el caso de la tcita reconduccin, la doctrina se encuentra dividida en
cuanto a determinar su naturaleza jurdica; y as, para Planiol, Ripert,
Colin y Capitant. Se trata de un caso de silencio circunstanciado, porque
existe una pasividad, tanto por parte del arrendador como por parte del
arrendatario. Pese a esto, la ley le da valor a esa pasividad.
23
En cambio, para Alessandri, este es un caso de voluntad tcita, porque si

bien las partes nada dicen, asumen una actitud que inequvocamente
conduce a una sola interpretacin. Art. 2125: Otro caso de silencio
circunstancial y en donde no se discute su naturaleza jurdica, lo
encontramos en el Mandato (art. 2125). Este art. seala que aquellas
personas que se dedican a gestionar negocios ajenos estn obligadas a
sealar si aceptan o no el encargo que se les ha dado, de lo contrario su
silencio se mira como aceptacin. Art. 1232, inc 1 y 1233 Otro caso lo
encontramos en las aceptaciones de las herencias (art. 1232, inc 1 y
1233). La regla general, es que el heredero es libre para aceptar o
repudiar la herencia, sin embargo, como el no puede permanecer en la
indecisin en forma indefinida, la ley permite que los acreedores del
causante recurran al juez para que este le fije un plazo al heredero, y
ese plazo es de cuarenta das (esta fijado en la ley) y si transcurre dicho
plazo, sin que el heredero repudie o acepte la herencia, la ley seala que
el heredero est constituido en mora, y como consecuencia de ello, se
presume que repudia. Fundamentos que existen para darle valor al
silencio circunstanciado. A este respecto existen dos posiciones; a saber:
a) Doctrina Alemana, considera que el silencio circunstanciado debe
tener valor basndose en los principios de la buena fe y de la
honorabilidad comercial. De manera que si la persona debe, por buena
fe y por honorabilidad comercial contestar y no lo hace, permaneciendo
en silencio, ese silencio debe tener valor. b).Doctrina francesa: apoya a
la alemana, pero adems considera que se le debe dar valor al silencio
fundndolo en el principio de la responsabilidad Civil y especialmente
en la teora del abuso del derecho, ya que es posible, que el guardar
silencio cause a quin hace la posicin un dao, y de esta forma se
incurre en responsabilidad civil. Casos en que el silencio jams puede
tener valor. A este respecto podemos sealar los siguientes: a). En los
actos jurdicos solemnes, en estos, si no se cumple con la solemnidad
prescrita por la ley, el silencio de las partes no puede estimarse como
expresin de voluntad. Porque la nica manera de expresar dicha
voluntad en estos actos, es a travs del cumplimiento de la solemnidad.
b). En la donacin entre vivos, aqu estamos en presencia de un
contrato, de acuerdo a los trminos de la ley; la donacin nunca se
presume, de manera que exige una declaracin de voluntad, por parte
del donante, expresando su deseo de querer donar; y al mismo tiempo
exige tambin, una declaracin de voluntad del donatario, quien por su
parte debe expresar
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su voluntad de querer aceptar la donacin. (art. 1393). Justamente
porque la donacin no se presume, es que la ley seala que el que da lo
que no debe, no se presume que lo dona, a menos que se pruebe que
tuvo perfecto conocimiento, tanto de los hechos como del derecho (art.
2299). El silencio no debe causar dao, porque si causa perjuicio existir

un ilcito civil y por lo tanto, se deber responder de l. c) Finalmente, el
silencio jams puede tener valor en los casos de solidaridad. La
intencin negocial.- Se encuentra vinculada con uno de los requisitos de
la voluntad, cual es el de la seriedad. En este sentido, podemos definir la
intencin negocial como la voluntad o nimo que debe tener la persona
que hace una oferta de querer celebrar efectivamente el acto jurdico
que propone. La regla general, es que la voluntad sea seria, y por lo
tanto, se presuma la intervencin negocial, a menos que se pruebe lo
contrario. vinculado con esto, y a modo de ejemplo, podemos citar la
condicin meramente protestativa; que es aquella que desprende
exclusivamente de la voluntad del deudor o del acreedor. Y la ley agrega,
que si esta condicin depende exclusivamente de la voluntad del
deudor, es nula, porque falta uno de los requerimientos de la voluntad,
que es la seriedad o intencin negocia. Art. 1478 inc. 1 C. C. Voluntad
real o voluntad declarada.- La regla general es que haya coincidencia
entre la voluntad real (la que uno realmente tiene ) y la voluntad
declarada (esto es, la que se expresa ). Pero puede ocurrir que no se
produzca esta conformidad y en estos casos surge el problema de
determinar que voluntad debe prevalecer y existen fundamentalmente
dos teoras: 1). Teora de la voluntad real, clsica , francesa; y, El
inspirador de esta teora es Savigny y considera que si no existe
concordancia entre las voluntades, debe prevalecer la voluntad real,
porque cualquiera que sea el medio usado para expresar la voluntad,
siempre debe considerarse la voluntad verdadera de la persona, esto es,
lo que quiso decir la persona, por sobre lo declarado. Para los partidarios
de esta teora, la declaracin no es ms que el medio de revelar o
exteriorizar la voluntad, de manera que sta la voluntad interna- es la
que nos interesa.
Savigny dice, no siendo la voluntad ms que el medio de expresar el
pensamiento, en fin, debe evidentemente estarse a ese pensamiento y
conforme a l la voluntad expresada.
25
Esta teora se ha criticado porque deja en la indefensin a la contraparte
y a los terceros, ya que ellos confan en que la voluntad declarada
coincida con la verdadera y no tienen como saber cual es la voluntad
interna. Adems se critica esta teora, porque afecta al principio de la
seguridad jurdica, ya que las partes creen que lo que reza o lo que
expresa el acto o contrato corresponde al querer de ellas 2). De la
declaracin de voluntad moderna o alemana. Su principal exponente es
Saleyes. Para est teora, la declaracin no es ms que la objetivacin
del querer, es la forma de materializar el querer de una persona. Y, por
lo tanto, en homenaje a los terceros y por razones de seguridad jurdica,
la voluntad declarada debe prevalece. Los partidarios de esta escuela,
sostienen que no importa si esta voluntad coincide o no con la interna,

porque para que el negocio jurdico sea creado, basta con que la
declaracin sea querida, sin importar si refleja o no la voluntad real de la
persona. El medio que los hombres tienen para comunicarse y
entenderse es la palabra, y el que recibe una declaracin tiene derecho
a creer que ella corresponde a la voluntad efectiva, de otro modo,
cualquier contratacin seria incierta, la seguridad jurdica desaparecera
y el comercio no sera posible. En consecuencia, no puede impugnarse
un acto bajo el pretexto de que la voluntad declarada no corresponde a
la real. Teora de nuestro Cdigo.- Nuestro Cdigo, expresamente no
adhiere a ninguna teora; sin embargo, de diferentes artculos se
concluye que don Andrs Bello sigui la teora de la voluntad real o
francesa; as: el art. 1560.- consagra la primera regla de interpretacin
de los contratos, establecindose un criterio completamente distinto que
el que se establece en materia de interpretacin de la ley. Esto es,
porque la ley entiende que las partes pueden no conocer las palabras
legales y por lo tanto incurrir en errores; en cambio, se entiende que el
legislador conoce las palabras legales. La interpretacin es distinta a la
de los contratos. Asimismo, el art. 1437.- que consagra las fuentes de las
obligaciones, al regular el contrato habla del concurso real de las
voluntades. El art. 1546.- que regula la forma de cumplir los contratos,
permite concluir de su redaccin, que es la voluntad verdadera lo que
debe prevalecer.
El art. 1707.- al regular las contra escrituras, que son aquellas que se
presentan, cuando las partes para alterar o modificar lo sealado en una
escritura pblica, suscriben otra
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escritura, que puede ser pblica o privada a su vez. Pero si de esta
ltima (contra escritura) no se ha tomado razn de su contenido, slo
tendr valor entre las partes, pero le ser inoponible a terceros. El art.
677.- Establece que si hay error en el ttulo, se vicia la tradicin. Esto es
as, porque la voluntad verdadera de las partes no se encuentra
registrada y por lo mismo, no se puede formar el consentimiento. El art.
1069.- Seala que la voluntad del testador es la que debe prevalecer
cuando se interprete un testamento. De este modo, en materia de
testamento se aplica el mismo criterio que en materia de interpretacin
de los contratos, es decir, hay que estarse ms a la intencin del
testador que a lo que expresen las palabras, ya que el legislador
entiende que el testador, al igual que las partes en un contrato, pueden
incurrir en errores por no conocer las palabras nicas de la ley. La
voluntad real debe ser probada en la prctica. Formacin del
Consentimiento La palabra consentimiento viene del latn y significa
sentir junto o tener un mismo sentir, y jurdicamente se puede definir
como: el concurso real de voluntades o acuerdo de voluntades de dos o
ms partes. Es propio de los actos jurdicos bilaterales, porque es en

ellos donde intervienen dos o ms partes. El consentimiento esta
formados por dos actos jurdicos unilaterales y sucesivos que son la
oferta y la aceptacin. Nuestro Cdigo no se refiere al proceso de
formacin del consentimiento, existe un vaco legal, pero como en el
derecho no puede haber vacos, hay que recurrir a otro cuerpo legal que
s lo regula y es el Cdigo del Comercio el que llena dicho abismo. En
este mismo vaco incurri el Cdigo Civil Francs. El Cdigo de Comercio
de 1865 contiene las normas relativas a la formacin del consentimiento
entre los arts. 97 al 108 ambos inclusive. En un comienzo, nuestros
Tribunales sealaban que estas normas, las del Cdigo de Comercio, no
podran aplicarse en materia civil por ser normas especiales, sin
embargo, posteriormente, cambio el criterio de la jurisprudencia y
seal que las normas sobre formacin de consentimiento, pese a estar
ubicadas en una ley especial, eran normas generales. Y as a travs de
un proceso de integracin, estas normas se aplican en materia civiles.
27
En nuestro sistema la regla general es que los actos jurdicos sean
consensuales, y por lo tanto, con el slo consentimiento se entienden
perfeccionados. Los actos jurdicos reales y solemnes son excepcionales,
y, como ya sealamos, en ellos tambin se necesita el consentimiento,
lo que ocurre es que para que se entiendan perfectos; adems, es
necesario la entrega o tradicin de la cosa o el cumplimiento de una
solemnidad. Es decir, sea cual fuere el acto jurdico, el consentimiento
debe estar siempre presente. En la formacin del consentimiento se
pueden distinguir tres perodos: a) De las tratativas o conversaciones
preliminares. Aqu las partes se limitan a conversar, se produce un
acercamiento, pero no existe una voluntad vinculante. Se inicia con las
primeras conversaciones de las partes y termina con la oferta. Este
periodo puede no existir, y no existir en aquellos casos en que una de
las partes formule directamente la oferta.
c) Periodo precontractual.- Se inicia con la oferta y termina con la
aceptacin. Dentro de este perodo se produce todo el proceso de
formacin del consentimiento.
c) Perodo contractual.- Se inicia con la aceptacin y es indefinido. Se va
a entender que se inici la fase contractual cuando se produce el
consentimiento, y como consecuencia, el contrato habr nacido
quedando las partes obligadas por l. Esto proceder cuando el acto
jurdico sea consensual. Si el acto jurdico es real, para que se inicie el
perodo y nazca el contrato, se requerir, adems del consentimiento, la
entrega de la cosa; y, finalmente, si es solemne se requerir el
cumplimiento de la respectiva solemnidad. El periodo pre contractual,
que como dijimos, nace con la oferta y termina con la aceptacin, est
integrado por los pre contratantes, que son el oferente, que es quin
formula la oferta, ste tambin se llama proponente o solicitante; y el

destinatario que es quin recibe la oferta y pasar a llamar Aceptante,
justamente cuando acepte la oferta. Este perodo esta formado por dos
actos jurdicos unilaterales, los que permiten que pueda nacer el
consentimiento; a saber, la oferta y la aceptacin. La Oferta. Tambin se
llama propuesta o policitacin, es la proposicin o declaracin unilateral
de celebrar un contrato, dirigida por una persona a otra (s) determinada,
y destinada a celebrar el contrato propuesto, si fuere aceptado en
tiempo y forma tiles. En otras palabras, la oferta es un acto jurdico
unilateral, en virtud del cual, una persona propone a otra la celebracin
de un contrato, en trminos tales que, para que ste quede perfecto,
basta con que el destinatario de sta simplemente acepte.
28
Elementos de la oferta.- a) .-Intencin: Animo de querer celebrar el acto
jurdico propuesto. El determinar si hubo o no intensin corresponde a
los tribunales de justicia. Pero en general, la jurisprudencia ha
considerado que no hay intencin cuando la oferta es vaga, o si en ella
se excluye el nimo de obligarse para el evento de que sta sea
aceptada. b).- Manifestacin. Es la exteriorizacin de la oferta, y puede
ser expresa o tcita. Expresa, es aquella que se hace en trminos
formales y explcitos; Tcita, es aquella que se deduce,
inequvocamente, del comportamiento o actitud que demuestra el
oferente. Tambin la oferta puede clasificarse en verbal y escrita. El
silencio nunca puede significar oferta, porque no se concibe una oferta
con total pasividad del oferente, Requisitos:
a) Debe ser seria. Debe existir el nimo de obligarse por el acto jurdico
propuesto.
b) Debe ser completa. Si se trata de un proyecto de contrato, debe
contener todos los elementos esenciales del acto, de manera que al
destinatario no le quede ninguna duda acerca de lo que se le est
proponiendo, y slo debe faltar para que exista el contrato, la aceptacin
del destinatario.
c) Debe estar dirigida a un destinatario. A este respecto, es el Cdigo de
Comercio es el que se encarga de distinguir las situaciones que se
pueden plantear, diferenciando entre
1.- oferta determinada hecha a persona determinada; 2.- oferta
indeterminada hecha a persona determinada; y 3.- oferta indeterminada
hecha a persona indeterminada. La oferta no debe confundirse con las
promesas que se hacen al pblico; estas consisten en que una persona
promete algo a cambio de una determinada prestacin, y si esta
prestacin se cumple, se debe, asimismo, cumplir con lo prometido. El
ejemplo ms tpico, es la promesa de recompensa. La situacin de la
promesa, jurdicamente hablando, es bastante peculiar, ya que se trata
de una situacin excepcional de obligarse, en virtud de la cual, quien
formula la promesa queda obligado por ella, en virtud de una fuente
distinta de las consagradas en el art. 1437. En efecto, la fuente de esta

obligacin es la declaracin unilateral de voluntad. Otro caso
excepcional, en que la declaracin unilateral de voluntad vincula, y por
lo tanto es fuente de obligaciones, lo encontramos dentro de la oferta. Y
es el caso en que el oferente se obliga a no retractarse.
29
Con todo, nuestra Corte Suprema en fallos reiterados, ha sostenido que
las nicas fuentes de las obligaciones son las consagradas en el art.
1437 rechazando a la declaracin unilateral de voluntad como fuente. .Causales de caducidad de la oferta. La oferta puede caducar por
diferentes razones; a saber;
a) por la retractacin del oferente;
b) por la muerte del oferente;
c) por la incapacidad legal sobreviniente del oferente;
d) por la quiebra; y, e) por la llegada del plazo.
a) Por la retractacin del oferente. La retractacin de la oferta es la
revocacin de la misma, no necesita ninguna solemnidad especial, pero
debe manifestarse en forma inequvoca. El oferente, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, tiene plena libertad para
retractarse, pero tiene una limitacin, y sta consiste en que para que la
retractacin valga debe ser tempestiva, es decir, debe darse en tiempo
til, y se entiende que se da de esta manera, cuando la oferta an no ha
sido aceptada. Esto, porque una vez que se produce la aceptacin, se
forma el consentimiento, y como la regla general es que los contratados
sean consensuales, se va a entender perfeccionado el contrato, por lo
tanto el oferente ya no podr retractarse, porque acta obligado por el
contrato que ya naci. La ley tambin permite, que en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, el oferente voluntariamente se
autolimita en su facultad de retractacin, es decir, formule una
declaracin unilateral de voluntad, de carcter excepcional, a travs de
la cual se obliga o no a retractarse. Con todo, esta declaracin debe
siempre ser expresa no presume. Esta declaracin unilateral de voluntad
que formula el oferente se te llama oferta irrevocable (no se puede
arrepentir). Esta oferta irrevocable puede ser de dos maneras diferentes:
1) En que el oferente se compromete a esperar respuesta. En estos
casos, el oferente no puede retractarse de su oferta mientras no se le
conceda la respuesta esperada. Por ejemplo: yo vendo el cdigo en
$30.000 y digo contstame.
30
2) La Segunda de las ofertas irrevocables consiste en que el oferente se
compromete a no disponer de la cosa o a esperar por un plazo
determinado la respuesta del destinatario.
En estas dos ofertas irrevocable la fuente de la obligacin del oferente es
la declaracin unilateral de voluntad. Efectos de la revocacin Que
sucede si el oferente se retracta?.- Si el oferente se retracta antes de la

aceptacin en forma tempestiva, no podr jams formarse el contrato,
porque an cuando el destinatario acepte, su aceptacin no ha de ser ex
tempornea (fuera de tiempo) y por lo tanto, no nacer el
consentimiento, y, lgicamente, sin este no puede haber contrato. Pese
a que la propia ley permite la retractacin tempestiva del oferente (en
tiempo til) ste tiene una obligacin, que consiste en indemnizar al
destinatario los gastos, daos y perjuicios que el haya sufrido y la nica
manera de que el oferente se libere de esta obligacin es cumpliendo
con el contrato prometido. En la doctrina se ha discutido la fuente de
esta obligacin del oferente, la de indemnizar, y para analizar en que
responsabilidad incurre, hay que distinguir; Tradicionalmente los autores
sealan que existen dos grandes grupos de responsabilidad 1
Responsabilidad Contractual: Es aquella que emana de los contratos y de
los cuasicontratos; 2 Responsabilidad extra contractual: Que se
presenta cuando se causa dao como consecuencia de un hecho ilcito,
delito o cuasidelito Civil. Estos estn divididos en torno a determinar en
que responsabilidad incurre al oferente. Pothier seala que este sera un
caso de responsabilidad extra contractual, porque habr culpa y por lo
tanto un cuasidelito civil, y ello porque el destinatario confa en la
seriedad de la oferta y el oferente al retractarse actuara con
imprudencia. Ramn Domnguez; tambin seala que aqu habra un
caso de responsabilidad extra contractual, pero sostiene que la fuente
de esta responsabilidad no sera el cuasidelito civil, sino que la ley,
porque es ella la que obliga a indemnizar. Sin embargo, la mayora de los
autores, considera que este no sera un caso de responsabilidad extra
contractual, porque no es posible hablar de delito o cuasidelito civil
cundo la propia ley autoriza el oferente a retractarse. Ihering; seala que
este es un caso de responsabilidad contractual, sin embargo la mayora
de los autores no comparte este criterio, porque en este caso no hay
contrato, ni tampoco cuasi contrato, ya que no ha nacido la aceptacin.
31
La mayora de los autores considera que esta responsabilidad que no
sera contractual, ni extra contractual, sino que se tratara de una
responsabilidad precontractual; y as se dice que el Cdigo de Comercio
tiene un gran acierto al consagrar una nueva forma de responsabilidad,
la pre contractual, y sta se presentar, cuando se incumplen algunas de
las obligaciones que estn presentes en la formacin del consentimiento.
Alessandri y Planiol consideran que aqu habr una responsabilidad
legal, que obligara a indemnizar en virtud de la teora del abuso del
derecho, porque en este caso, el oferente estara abusando de su
derecho y causando un dao con su conducta al destinatario. b) Por
muerte del oferente. La oferta caduca por la muerte del oferente,
cuando sta acontece antes de producirse la aceptacin por parte del
destinatario, ya que de lo contrario, si el oferente muere despus de la

aceptacin, ya se habr formado el consentimiento, y por lo tanto, habr
nacido el contrato. Los herederos del oferente no estn obligados a
respetar las ofertas formuladas por ste (causante), y as, la Corte
Suprema ha sealado que en estos casos, cuando la muerte se produce
antes de la aceptacin, los herederos no se obligan por la oferta, porque
no se alcanz a formar el consentimiento y, consecuentemente, no naci
el contrato. En otras palabras, esto se justifica, ya que los Cdigos
modernos, como el nuestro, tanto la oferta como la aceptacin son actos
jurdicos personalsimos y por lo tanto, no pasan a los herederos. Sobre
el particular la Corte Suprema ha sealado que, siendo la muerte del
oferente causal de caducidad de la oferta, la aceptacin del destinatario,
hecha con posterioridad a su muerte, importa una aceptacin ex
tempornea, y por lo tanto, no se entiende formado al contrato. La
mayora de los autores considera, que es perfectamente posible incluir
en la oferta, el pacto de transmisibilidad, es decir, que se convenga que
la oferta ser transmisible; pero este pacto debe ser expreso, y en tales
circunstancias, los herederos se vern obligados por la oferta. Lo anterior
ha sido posible concluirlo de la aplicacin que la ley ha hecho, aceptando
convertir en transmisible actos jurdicos que en principio no lo eran, por
ej. La solidaridad (art. 1523), la sociedad (art. 2103, inc. 1). Por la
incapacidad legal sobreviniente del oferente. Si el oferente cae en una
incapacidad antes de que el destinatario acepte, se produce la
caducidad de la oferta. (art. 101 Cdigo de Comercio).
32
d) Por la quiebra del oferente. Si bien no hay texto expreso que seale
que la declaratoria de quiebra es causal de caducidad, es un hecho
irredarguible que as ocurre, porque la declaratoria de quiebra paraliza el
patrimonio del afectado, y por lo tanto, ste ya no podr disponer de sus
bienes, perder su administracin, la cual quedar a cargo del Sindico. Si
el deudor es declarado en quiebra antes de la aceptacin, se caduca la
oferta. e) La llegada del plazo. En este evento hay que distinguir entre
los plazos voluntarios y legales: 1.- Plazos voluntarios. Son aquellos que
fija libremente el oferente, de manera que llegado el plazo fijado por l,
sin que se produzca la aceptacin, la oferta va a caducar. 2.- Plazos
legales. A ellos se refieren los arts. 97 y 98 del Cdigo de Comercio. Son
plazos de caducidad, porque se extinguen por el slo transcurso del
plazo, sin que sea necesaria una declaracin judicial, de manera que en
estos casos, llegado el da del plazo, este caducar de pleno derecho.
Para analizar los plazos legales, es menester sub. distinguir: 1 situacin.
Si la oferta se formula verbalmente, estas se denominan, ofertas entre
presentes, y existen cuando las partes se comunican por la palabra y el
destinatario queda en condiciones de contestar inmediatamente. Estas
ofertas se pueden formular estando el oferente frente al destinatario, o
estando uno lejos del otro, por ej. Por telfono. Lo relevante de estas
ofertas verbales, es que el destinatario se encuentra en condiciones de
contestar de inmediato. Cuando la oferta es verbal, la ley seala que el
destinatario debe contestar de inmediato porque de lo contrario se
entiende que habr caducado la oferta quedando libre de todo
compromiso u obligacin el oferente. Esto lo seala el art. 97 del Cdigo
de Comercio que dice: Para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligacin se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere y
no mediando tal aceptacin queda el proponente libre de todo
compromiso;
33
2 situacin: Si la oferta se formula por escrito, en este caso hay que
volver a distinguir, si el oferente y el destinatario estn en el mismo
lugar o en lugares diferentes. a)..Si el oferente y destinatario estn en el
mismo lugar: En este caso la propuesta u oferta debe ser aceptada o
rechazada en el plazo de 24 horas. Esto lo dice el art. 98 inc 1 Cdigo
de Comercio. Esto es un plazo de horas, y por lo tanto se cuenta segn
la marcha del reloj, no es un plazo de un da, porque el da es una unidad
de tiempo que termina a la medianoche del da del vencimiento. Se ha
planteado el problema a propsito de determinar, desde cuanto se
cuenta este plazo, a este respecto existen dos teoras;
1- Teora Restrictiva: Considera que el plazo se cuenta desde la
recepcin de la carta que contiene la oferta, la sepa o no el destinatario;
2- Teora amplia: Considera que el plazo se cuenta desde que el
destinatario toma conocimiento de la oferta. La teora ms aceptada es
la restrictiva, porque se dice que ella interpreta la voluntad del oferente,
quien supone que una vez llegada la oferta al domicilio del destinatario
de inmediato ste toma con el de ella. Otro asunto que ha originado
dudas es, qu debe entenderse por el mismo lugar? Se ha sealado que
esta es una cuestin de hecho y que deben resolverlo los Tribunales. Con
todo, la mayora de la jurisprudencia coincide en sealar que esta
expresin mismo lugar debe entenderse como sinnimo de radio
urbano o ciudad. b..Si el oferente y el destinatario residen en lugares
diferentes. El Cdigo de Comercio seala en el art. 98 que el destinatario
debe contestar a vuelta de correo. Segn la Corte Suprema esta
afirmacin, es una expresin de hecho, y no tiene un contenido jurdico.
La expresin a a vuelta de correos tiene una razn histrica, porque
cuando se dict el Cdigo de Comercio, el medio empleado para enviar
las correspondencias eran las diligencias. El destinatario tena que
contestar cuando la diligencia volviera. La jurisprudencia interpretado
esta expresin y ha establecido que significa que el destinatario, para
enviar su contestacin, debe emplear un medio que sea, a lo menos
igual, que el que emple el oferente para hacerle llegar la respuesta. As

entonces, puede emplear un medio ms rpido pero no uno ms lento.
34
Aceptacin ex tempornea. Cuando la aceptacin se otorga fuera de los
plazos legales o convencionales, esa aceptacin es ex tempornea y no
revive la oferta, por lo tanto no se forma el consentimiento y no nace el
contrato. (Art. 98 Cdigo de Comercio) Sin embargo, es posible que el
destinatario piense, de buena fe, que su aceptacin fue til y por lo
tanto que se form, el consentimiento. Para proteger al destinatario de
esta situacin, la ley le impone al oferente una obligacin, que consiste
en que el debe dar al destinatario pronto aviso de que su aceptacin ha
sido ex tempornea. Art. 98 inc. Final Cdigo de Comercio. En caso de
aceptacin ex tempornea, el proponente ser obligado bajo la
responsabilidad de daos y perjuicios a dar pronto aviso de retractacin.
Esta obligacin el oferente la tiene, siempre que se de una aceptacin ex
tempornea; es decir, la tiene cada vez que haya caducado la oferta por
cualquiera de las consensales que se estudiaron y se produzca antes de
la aceptacin. Los autores han sealado que esta obligacin del
oferente, de dar pronto aviso al destinatario de que su aceptacin ha
sido ex tempornea, se fundamenta en razones de equidad, y se
justifica, porque la aceptacin ex tempornea es considerada una nueva
oferta, y por lo tanto, el oferente debe informar al destinatario que no
acepta esta nueva oferta. Por la expresin pronto aviso, la
jurisprudencia ha entendido que esta consiste, en que el oferente debe
emplear el mismo medio que se regula para que el destinatario conteste.
La Aceptacin. Es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien
se le ha hecho una oferta, manifiesta pura y simplemente su voluntad de
adherir a ella, dentro del plazo en que se encuentra vigente. Una vez
que se da la aceptacin en forma pura, simple y en tiempo til, se
producen los siguientes efectos jurdicos. 1.- El destinatario pasa a
llamarse aceptante. 2.- Se forma el consentimiento. 3.- Simultneamente
se perfecciona el contrato, si es consensual.
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La doctrina seala que el consentimiento es el alma del contrato y lo
define: como encuentro de dos declaraciones de voluntad que partiendo
de dos sujetos diferentes, se dirigen a un mismo fin, y se unen en virtud
del principio de la unanimidad de las voluntades. La aceptacin
permite que se forme el consentimiento, es la repuesta afirmativa que
da el destinatario al oferente, y sin ella no hay consentimiento y por lo
tanto no habr contrato, ni vnculo alguno. Requisitos de aceptacin 1.La aceptacin debe darse un tiempo til, debe ser oportuna, se debe
juntar con una oferta vigente. La Corte Suprema ha sealado que salvo
prueba en contrario, la aceptacin siempre se estima oportuna, y por lo
tanto, el oferente deber probar que ella ha sido ex tempornea, esto en
virtud del principio de la consecuencia del contrato que consiste, que

el derecho quiere que los contratos se celebren (por ello se presume que
la aceptacin debe hacerse en tiempo til). 2.- La aceptacin debe ser
pura y simple, en otras palabras, debe ser incondicional. En efecto, la
aceptacin no debe tener ninguna condicin, porque si se le agrega
cualquier modalidad se convierte en una nueva oferta; invirtindose los
papeles, el destinatario para ser oferente y el oferente destinatario. Y si
este acepta con modalidad, vuelve a nacer una nueva oferta, y as
sucesivamente, hasta que se forme el consentimiento. Es el Cdigo de
Comercio, en su art. 102, el que da la regla en esta materia La
aceptacin condicional ser considerada como una propuesta. La
aceptacin no es necesario que se otorgue en los mismos trminos que
la oferta, a menos que el oferente, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad haya establecido condiciones especiales para
la aceptacin. En los autores ha surgido una |discusin sobre la
incondicionalidad de la aceptacin, porque algunos sealan, que si
existe una disconformidad entre la oferta y la aceptacin, pero que
comprenda slo un aspecto secundario, deber entenderse que esa
aceptacin vale y por lo tanto que se forma el consentimiento. Otros
autores, en cambio, sealan que en esos casos la aceptacin slo vale
como una nueva oferta, pero no se puede formar el consentimiento y por
ello en virtud del principio de la conformidad o coincidencia de la oferta
o de la aceptacin debe existir una concordancia perfecta (si el
destinatario cambio cualquier cosa es una nueva oferta).
36
3.- Como la aceptacin es un acto jurdico unilateral, debe tener todos
los requerimientos de existencia y validez comunes a todos los actos
jurdicos. Clasificacin de la Aceptacin I.- EXPRESA O TACITA Puede ser
expresa: cuando se plantea en trminos formales y explcitos; y, Tcita:
cuando se deduce del comportamiento o conducta del destinatario en
forma inequvoca. Ambas tienen el mismo valor y producen los mismos
efectos, a menos que el oferente haya exigido, aceptacin expresa, caso
en donde la tcita no tendr valor alguno. II.-PURA Y SIMPLE
CONDICIONAL Aceptacin Pura y Simple. Se presenta cuando el
destinatario adhiere a la oferta en los mismos trminos en que sta se
ha formulado. Aceptacin Condicional: Es aquella que contiene reservas
o modificaciones que alteran los trminos de la oferta. Esta aceptacin
se considera como una nueva oferta. Por el principio de la autonoma
de la voluntad el oferente puede exigir que la aceptacin se manifieste
revestida de alguna solemnidad especial, en esos casos la aceptacin no
tendr valor, sino se cumple con esa solemnidad. Sin embargo, en estos
casos, si el destinatario acepta sin la solemnidad y el oferente acoge
esta aceptacin, se entiende que ha renunciado a la solemnidad exigida.
Esto se concluye, porque la ley permite que las partes eleven a la
categora de solemnes, actos que por su naturaleza son consensales,

como por ejemplo la compraventa de los muebles. (Art. 1802); Tambin
sucede lo mismo con el arrendamiento. El silencio no obliga al
destinatario, salvo en aquellos casos en que la ley le da valor, situacin
que se denomina silencio circunstanciado. Teoras en que se entiende
perfeccionado el consentimiento. Estas slo se plantean en
determinadas circunstancias; a saber: entre las personas que se
encuentran en lugares diferentes; o en el mismo lugar, pero cuando la
oferta es por escrito. Parar determinar cuando ha surgido el
consentimiento se han planteado diferentes teoras, a saber:
37
1.- Teora de la declaracin de voluntad o de la aceptacin.- Para esta
teora el consentimiento se entiende formado en el preciso momento en
que el destinatario acepta la oferta, independientemente del hecho de
que si el oferente tiene conocimiento (sabe que su oferta fue aceptada o
no), de manera que una vez que el destinatario acepta en forma
incondicional y en tiempo til, se entender formado el consentimiento.
Para los partidarios de esta teora, lo anterior se debe a que el
consentimiento no se produce por la aceptacin reciproca de las
voluntades, sino que por el simple acuerdo de ellas, de manera que en el
mismo momento en que se produce este acuerdo de voluntades se
forma el consentimiento (este acuerdo se produce cuando el destinatario
acepta). 2.- Teora del conocimiento o informacin.- Esta teora estima
que el consentimiento se forma cuando el oferente toma conocimiento
de la aceptacin que ha dado el destinatario. La primera teora se critica,
porque se dice que deja al arbitrio del destinatario o aceptante,
determinar el momento en que se formar el consentimiento, por lo
tanto produce inseguridad. Esta teora tambin se critica, porque se dice
que as como el oferente debe conocer la conformidad del aceptante,
ste, a su vez, tambin debera conocer la aprobacin, que el oferente
da a su aceptacin, y as sucesivamente. Tambin se le formula a esta
teora otra crtica, fundada en el hecho que no explica, cuando se forma
el consentimiento en el caso de la aceptacin tcita. Finalmente se le
critica, asimismo, porque se pueden producir fraudes, ya que bastara
que el oferente no quisiera tomar conocimiento de la aceptacin, para
que no se entendiera formado el consentimiento. De cualquier manera,
de esta teora han surgido dos nuevas posiciones al respecto; a saber:
3.- Teora de la expedicin. Esta seala que el consentimiento se forma
cuando el aceptante expide o enva su aceptacin, sin que pueda
retractarse o arrepentirse. Se critica esta teora, porque tambin va a
depender de la voluntad del aceptante determinar cuando se forma el
consentimiento. 4.- Teora de la recepcin. Esta seala que el
consentimiento se forma cuando la aceptacin llega a su destino, es
decir, cuando llega al conocimiento del oferente, porque en ese
momento se presume que ste toma conocimiento de la aceptacin.

Importancia que tiene el momento cuando se forma el consentimiento.
Esta se puede ponderar en diversas materias, a saber: a).- Es importante
para la revocacin de la oferta, porque si se aplica la teora de la
aceptacin, el oferente puede retractar su oferta, hasta antes de que el
destinatario acepte.
38
En cambio, aplicando la teora del conocimiento, el oferente podra
retractarse hasta antes de tomar conocimiento de la aceptacin, en la
practica tiene un plazo mayor. b).- Tiene importancia para la retractacin
del aceptante, porque aplicando la teora de la aceptacin, el aceptante
no podra retractarse una vez aceptada la oferta, porque acepta y se
forma el consentimiento. Aplicando la teora del conocimiento, podra
retractarse hasta antes que el oferente conozca la aceptacin. c).- Es
importante en lo que se refiere a las causales de caducidad de la oferta.
Porque aplicando la teora de la aceptacin, estas causales deben operar
antes que el destinatario acepte; en cambio, aplicando la teora del
conocimiento, las causales pueden operar, hasta antes que el oferente
conozca la aceptacin. d).- Tiene importancia en relacin a la teora de
los riesgos. En virtud del cual, el riesgo de la especie o cuerpo cierto es
de cargo del acreedor, y por lo tanto, resulta necesario que el contrato
se encuentre perfecto para saber quien tiene el rol de acreedor y quien
el de deudor. Como ya sabemos, la regla general es que el contrato sea
consensual, de tal suerte que formado el consentimiento, este queda
perfecto. La teora de los riesgos esta reconocida en nuestro derecho en
el art. 1550. e).- Es importante para determinar la ley que rige el
contrato. Porque de acuerdo al art. 22, de la Ley sobre efecto retroactivo
de las leyes en todo contrato se entendern incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin. f).- Tiene importancia para los
efectos de la prescripcin extintiva, que es un modo de extinguir los
derechos y acciones ajenos, y de acuerdo a lo que regula el art. 2514,
esta empieza a correr desde que la obligacin se ha hecho exigible.
Cuando el contrato es consensual la obligacin se hace exigible cuando
se forma el consentimiento. g).- Tiene importancia tambin, porque
todos los requisitos de existencia y validez del acto jurdico deben estar
presentes en el momento en que nace el contrato y cuando el contrato
es consensual, estos deben estar presentes al momento en que se forma
el consentimiento. h).- Finalmente, tambin tiene importancia, porque
todos los efectos del acto se producen desde el momento de su
perfeccionamiento.
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Teora a la que adhiere nuestro cdigo. El Cdigo de Comercio, en sus
distintos articulados adhiere de una manera categrica a la teora de la
declaracin de voluntad o de la aceptacin, que es la ms jurdica de
todas, porque el consentimiento es el concurso de voluntades, es la

unin de la aceptacin a una oferta vigente, y por lo tanto, desde el
momento en que el destinatario acepta en forma incondicional y en
tiempo til, se entiende formado el consentimiento. De manera que el
oferente cuando conoce de la aceptacin, toma conocimiento de un
consentimiento ya formado. (Art. 101 Cdigo de Comercio). Los autores
franceses han elogiado nuestro Cdigo de Comercio, porque en Francia
no existe un texto expreso que seale el momento en que se entiende
formado el consentimiento. El Cdigo Civil adhiere, como es lgico,
tambin a la teora de la aceptacin, salvas dos situaciones, a saber: 1.En la donacin entre vivos, que es un contrato, en que el consentimiento
se entiende formado cuando el donante, que es el oferente, toma
conocimiento de la aceptacin del donatario, que ser el aceptante. Art.
1412). 2.- En la remisin, que es un modo de extinguir las obligaciones, y
consiste en el perdn del crdito que hace el acreedor al deudor. De
acuerdo a la ley, la remisin se rige por las mismas reglas que la
donacin entre vivos; por lo tanto, se va a entender formado, cuando el
acreedor toma conocimiento de la aceptacin del deudor. Lugar en que
se entiende perfeccionado el consentimiento.- Este problema se plantea
cuando el oferente y el destinatario residen en lugares diferentes y
siguiendo la teora de la aceptacin, nuestro C. de Comercio seala que
el consentimiento se entiende formado en el domicilio del aceptante,
esto lo dice el art. 104 del Cdigo de Comercio. Residiendo los
interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato,
para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiera
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada (en el
domicilio del aceptante), pero tratndose de la donacin y de la
remisin, el consentimiento se entiende formado en el domicilio del
oferente (se sigue la teora del conocimiento) es decir, en el dominio del
donante y del acreedor, ellos son los oferentes.
40
Importancia de determinar el lugar en que se entiende perfeccionado el
consentimiento.- Estos se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1.
Porque en todo contrato se entienden incorporadas las costumbres del
lugar lex locus regit actum . 2- Porque en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebracin; de tal
suerte que, la determinacin del lugar en que se celebra el contrato, es
relevante para conocer las normas que lo van a regir. 3- Tambin es
importante, porque si el contrato es solemne, se va entender
perfeccionado en el lugar donde se cumple con las solemnidades. Si el
contrato es real, estar perfecto en el lugar donde se hace la entrega o
tradicin de la cosa, y si es consensual, en el lugar donde se perfecciona
el consentimiento. 4 Finalmente es importante determinar el lugar para
precisar la competencia de los tribunales. En este punto la regla general
indica que las obligaciones deben cumplirse en el lugar del domicilio del
aceptante.
DERECHO DE FAMILIA
GENERALIDADES.
Concepto de Familia.- Etimolgicamente familia procede de la voz
famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del osco famel,
que significa siervo, y mas remotamente al snscrito vama, hogar o
habitacin, significando por consiguiente el conjunto de personas y
esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido
vulgar todava se habla de familia para referirse a las personas que
moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe
de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes
de Las Partidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. No
obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el art.
815 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una
definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de
personas entre las que median relaciones de matrimonio o de
parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley
atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial
relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin abintestato,
designacin para la tutela, etc.
En trminos parecidos, la define Somarriva: Conjunto de personas
unidas por el vinculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin
Falta de una definicin Legal.- No existe en nuestra legislacin una
definicin de familia, salvo el referido art. 815 de el Cdigo Civil, para
fines muy limitados. Despus de la Ley N19.335, que introdujo en
nuestro pas la institucin de los bienes familiares, en cuya virtud
puede pasar a tener ese carcter el inmueble de propiedad de ambos
cnyuges o de algunos de ellos, que sirva de residencia principal de la
familia y los muebles que guarnecen el hogar, se echa de menos una
definicin legal.
Concepto Constitucional de la Familia.- La Constitucin poltica de la
Repblica expresa en su art. 1, inc. 2 que la Familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. Y ms adelante agrega que es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y
a la familia, propender al fortalecimiento de sta....
Las familia no constituye una persona jurdica.- En doctrina hay
opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una
persona jurdica.
Sin embargo, simplemente habra que decir que el Derecho Civil

Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la
familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus
miembros y particularmente al jefe de familia.
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la
familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los
miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios
de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Lo que se viene
diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de
caractersticas propias del Derecho de Familia a que luego nos referimos.
DERECHO DE FAMILIA.
Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u
objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los derechos de familia para
referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones
que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con
los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad
familiar. Y en sentido objetivo es el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantiene entre s los miembros de
la familia. Ms completa, porque extiende su mbito a las relaciones
con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, para quien sera el
complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y
patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de
terceros.
Caractersticas del Derecho de Familia.- Tiene el Derecho de familia
algunas caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho
Patrimonial, a saber:
1.- El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello
explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con
sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por
s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de
dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al
sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el
ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro
Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus
padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber
de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil es
entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar
comn, no se le va a obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza
no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin,
quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.
2.- Todo Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o

estados (estado de cnyuge, de padre, de pariente, etc.), que son
inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos,
respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o
pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares
patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos
patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo
inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se
produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales, As por
ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de
su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de
usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder
exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas
especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v.
gr., arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su
administracin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del
mandatario, etc.
3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social
sobre el individual; Este es sustituido por el inters superior, que es el de
la familia. Ese es el que se aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes
consecuencias, a saber:
a).- Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden
pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y
no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, la extensin y
eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los
individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la
que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio.
Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se
deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de
familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la
adopcin, etc.
b).- El principio de la autonoma de la voluntad piedra angular del
Derecho Patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo
de lo que decimos lo constituye el art. 149 del Cdigo Civil que sanciona
con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones
del prrafo sobre los bienes familiares.
c).- En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de
las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es as.
Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia,
llamados derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna

o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad
conyugal sea el marido el que administre no slo los bienes sociales,
sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada
en vigencia de a Ley N 18.802, ella es plenamente capaz.
d).- Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin,
los dems derechos familiares son recprocos, v. gr., la obligacin de los
cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131).
As tambin en los derechos de alimento y sucesorio.
e).- Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y
deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de
derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijos,
representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la
administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho
y un deber del marido.
f).- Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables,
intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. el derecho de
alimentos (art. 334). (RDJ, t. 80, sec. 1, p. 31).
g).- Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En
algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el art. 102 al
definir el matrimonio; en el art. 189 al tratar del reconocimiento de un
hijo o en el pacto del art. 1723.
h).- Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor
parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho
patrimonial, en que la tendencia es al consensualismo. Ejemplos de lo
que decimos los encontramos en el matrimonio (art. 102); en el
reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del art. 1723; en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.
Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo Civil chileno.
Evolucin. podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho
de Familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil chileno eran las
siguientes:
a)
Matrimonio religioso e indisoluble.
b)
Incapacidad relativa de la mujer casada;
c)
Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad
conyugal:
d)
Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y,
e)
Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.
Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la dictacin del

Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vinculo familiar.
a).- Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original mantuvo,
en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decir
reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la
Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades,
impedimentos, y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued
consagrado en los arts. 117 y 103.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo
hasta la entrada en vigencia de la nueva ley de Matrimonio Civil, esto es,
hasta el 18 de noviembre de 2004.
b).- Incapacidad relativa de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello
la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn
que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen
matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser
casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad
conyugal. El art. 1447 del Cdigo Civil la consideraba relativamente
incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en
interdiccin de administrar lo suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley N
18.802, el 8 de septiembre de 1989
c).- Administracin Unitaria y concentrada en el marido de la sociedad
conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por
varias leyes. Desde luego el Decreto Ley N 328 y la Ley N 5.521, que
estableci el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la
administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere
con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido
administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de
la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos
por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos,
respectivamente. Y la Ley N 18.802, del 9 de Junio de 1989, ampli
estas limitaciones en forma importante.
d).- Patria Potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de
familia. Bello, en materia de patria potestad, se separo de lo que era la
tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a
los bienes del hijo- y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita
a la mujer toda la injerencia en esta materia. Sigue la tendencia
romanista y del derecho espaol antiguo que consideraban la patria
potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.
Varios aos despus con el DL. N 328 de 1925 y con la Ley N 5.521, de
1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de
la madre a falta del padre legtimo. La Ley N 10.271 ampli las
facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los
derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y de que
nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad de la Ley N 18.802 otorga a
la mujer a quien judicialmente se le otorga judicialmente el cuidado del
un hijo legtimo, el derecho a pedir la patria potestad. Termina esta
evolucin con la Ley N 19.585, que da al art. 244 del Cdigo Civil el
siguiente texto: La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre
o ambos conjuntamente, segn concuerden en acuerdo suscrito por
escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial de Registro
Civil ....
e).- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil
privilegi la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se
permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a
la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios cdigos que le sirvieron de
inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, 226; Cdigo de
Cerdea, art. 185, Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria art. 163,
y Cdigo de Prusia art. 185 ). As lo demuestra tambin el hecho que los
hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin
abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a
menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser
mencionada la Ley N 5.750, de 2 de Diciembre de 1935, que, por
primera vez, consagr la
investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines
alimentarios. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor
notablemente la condicin de hijo natural. As a partir de su entrada en
vigencia, se admiti el reconocimiento forzado; enseguida introdujo
profunda modificaciones en materia sucesorias , v. Gr., el hijo natural
paso a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de
sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin; pas a ser
asignatario de cuarta mejoras, etc. Finalmente la ley N 19.585 termina
definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos
provengan, de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los
mismos derechos .
El parentesco
El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos
personas y puede ser de dos clases, a saber: parentesco por
consanguinidad, y parentesco por afinidad.
El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre

que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas
de un tronco o antepasado comn. En esos trminos est definido el art.
28 Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la
otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido
o mujer (art. 31, inc. 1).
Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes: 1.- Que
los Cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por
varias disposiciones del Cdigo (arts. 15 y 353) en que se habla del
cnyuge o parientes demostrndose de esa manera que aqul no est
incluido en stos, y
2.- Que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de
uno de los cnyuges, pues el art. 31 al referirse a este parentesco habla
de una persona que est o ha estado casada.
No hay duda que el parentesco ms importante es el por
consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley
lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio
(art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos
casos, como ocurre en los arts. 412 y 1061.
Lnea y Grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco la
serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un
tronco comn, (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el
abuelo, el padre e hijo estn en lnea recta, porque el padre desciende
del abuelo y hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn
en lnea colateral, oblicua o transversal, porque ambos descienden de un
tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y
sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante,
porque mientras ms cercano confiere mayores derechos .
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones:
padre e hijo primer grado; nieto y abuelo segundo grado. En el
parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco
comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As,
por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en lnea
colateral, porque el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y
despus y baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el
grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo
grado (hermano), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso
se criticaba el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que
establecan que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los

colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que
importa una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco
colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual ley
de Matrimonio Civil (art. 6).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As
lo dispone el art. 31, inc. 2: La lnea y el grado de afinidad de una
persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la
lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguneo. As un varn esta en primer grado de afinidad, en la lnea
recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su
mujer.
DEL MATRIMONIO
Etimologa de la voz matrimonio.- El origen de la palabra matrimonio no
es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium,
que provendra de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la
madre. Comentando esta derivacin,
las Decretales de Gregorio IX decan que para la madre, el nio es,
antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto,
gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se
ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio. Se agrega que
este origen es poco seguro y parece ms aceptable hacerla derivar de
matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la
madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar
el cumplimiento de los deberes hacia la madre de sus hijos.
Definicin. El art. 102 del Cdigo Civil lo define como un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente.
Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos: 1.- Es un contrato;
2.- Es un contrato solemne; 3.- Que celebran un hombre y una mujer; 4.Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 5.- Con
el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
1.- El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en
doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las
principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio.
Hay varias posiciones que podramos resumir del modo siguiente: a) el

matrimonio es un contrato; b) El matrimonio es un acto del Estado, y c)
El matrimonio es una institucin.
a).- La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde
el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que
el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los
esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e Italianos.
Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con
caractersticas peculiares, contrato sui generis, pero contrato a fin de
cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin
jurdica.
b).- El matrimonio es un acto del Estado. Su mximo representante es el
jurista italiano Cicu, sostiene este autor que. Es el estado a quien, a
travs del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las
partes slo representa un presupuesto indispensable parta que el Estado
pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir agrega
Cicu- que adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de
los esposos, el cual incluso debe considerarse como preponderante.
Tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la
celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado
como un inters individual privado de los mismos; por consiguiente,
tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica carece de base.
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva,
tendremos que convenir esta tesis resulta muy atractiva. En efecto,
habr de tenerse presente que la funcin del oficial del Registro Civil va
ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es el quien tiene la
responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala
(manifestacin e informacin) que las partes cumplan los requisitos
legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero
enseguida, y esto es lo fundamental, es l, el oficial del Registro Civil (o
si se quiere el Estado, a travs de l) quien los une. El inc. 2, parte final
del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: Preguntar a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y
mujer, y con la repuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de
la ley.
c).- El matrimonio es una Institucin. Esta posicin es fundada por el
jurista francs Jean Carbonier. Con todo, parece ser que la tesis del
matrimonio. Institucin, es original, tambin del francs Carlos Lefevre
y desarrollada despus por actores tan eminentes como Emmanuel Lvy
Bonneccase.
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad
del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio.
En Chile su mximo defensor fur el eminente profesor don Jorge Ivn

Hubner Gallo., que sigue en esta materia a Renard: El matrimonio es
tambin una institucin donde el acuerdo de voluntades es slo el acto
de fundacin que le da origen.
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales
solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
hbiles.
3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que es de la
esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que
los que se unen son Un hombre y Una Mujer, en singular, con lo que se
est descartando la poligamia y la poliandria (estado de la mujer casada
simultneamente con dos o ms hombres).
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La
voz actual descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.
Respecto a las expresiones indisolublemente y por toda la vida, si
bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual
del matrimonio, desde que la ley N19.947 introdujo el divorcio vincular.
5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Sobre
este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear,
porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de
personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte.
LEY DEL MATRIMONIO CIVIL.
En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la ley
de matrimonio Civil, el 1 de Enero de 1885. Sin embargo, la actual Ley
Ley N19.947- establece que los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico
producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se
cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos.
Requisitos del matrimonio
Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez.
I Requisitos de Existencia: Son: a) diversidad de sexo de los
contrayentes; b) consentimiento; c) presencia del oficial de Registro
Civil.
La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del
matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones
o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se
requiere que ningn tribunal as lo resuelva (justamente de la teora de
la inexistencia naci para explicar lo que ocurran si se casaban personas
del mismo sexo). Lo mismo si el matrimonio se contrae ante el Director
de Impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante

cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es
matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede
autorizarlo que es el oficial civil.
Distinguir entra la inexistencia y nulidad de un matrimonio es
importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y
producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de la Ley). En
cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e
inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta,
por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer
consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es slo una apariencia de
matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales sin los cuales
no puede concebirse el acto.
Matrimonio por poder.- En relacin con el consentimiento, es importante
tener presente que el C. C. admite que el consentimiento pueda
manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el art. 103: el
matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado
para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e
indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y
del mandatario.
El art. in comento, es bastante exigente respecto del mandato. Este
debe ser: a.- especial;
b.- solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una
excepcin a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea
consensual); y,
c.- determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y
domicilio de los contrayentes y del mandatario.
II Requisitos de Validez de matrimonio.
Los requisitos de validez del matrimonio son: a) consentimiento libre y
espontneo; b) capacidad de los contrayentes y ausencia de
impedimentos dirimentes, y cumplimiento de las formalidades legales.
a) Consentimiento exento de vicios.
De acuerdo a lo que establece el art. 8 de la Ley N 19.947, los vicios
de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el
error y la fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil
contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin.
No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene
del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y
redactores del Cdigo Francs. Segn tal tradicin, establecer el dolo
como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad
del vinculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que
preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar

que pudieren llegar a ser constitutivas de este vicio.
1.- El Error.- El art. 8 de la actual Ley de Matrimonio Civil Ley
N19.947-, modificando la situacin anterior, contempla dos clases de
error: a) error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente, y b) error acerca de alguna de sus cualidades personales
que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para
que vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad
personal, sino en una que atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el
consentimiento. Sera el caso, por ej., de quien se casa ignorando que la
persona con la que contrae nupcias es impotente o estril.
2.- La Fuerza.- El art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: Falta el
consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 3 Si ha
habido fuerza, segn los trminos de los arts. 1456 y 1457 del C.C.,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere
sido determinante para contraer el vnculo.
En este punto, se aplican los principios generales relativos a la fuerza
como vicio del consentimiento, a saber, grave, injusta, actual y
determinante.
Este agregado que hizo la ley tuvo por objeto permitir la disolucin del
matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la
presin social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea
madre.
b) capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos
dirimentes.
En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman
impedimentos.
La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las
personas sean capaces. Por consiguiente no hay ms impedimentos que
los que la ley seala.
Clases de Impedimentos.
Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases:
Dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de
tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo
matrimonial; e Impedientes, que nuestro C.C. llama prohibiciones, cuyo
incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio
Civil; las prohibiciones lo estn en el C.C.
Impedimentos Dirimentes.
Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con

cualquier persona, ej., la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto; y
relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej.,
vnculo de parentesco.
1) Impedimentos Dirimentes Absolutos. Los establece el art. 5 de la Ley,
a saber: No podrn contraer matrimonio: 1. Los que se hallaren ligados
por vnculo matrimonial no disuelto; 2. Los menores de diecisis aos;
3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un
trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio; 4. Los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, y 5. Los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de seas.
a) Vnculo matrimonial no disuelto. Es un impedimento de carcter
universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas
excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la
poligamia.
Este impedimento tambin estaba establecido en la ley anterior (art. 4,
N1).
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil
(nulidad del segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica
el delito de bigamia, sancionado por el art. 382 del Cdigo Penal.
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad
slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre
ejecutoriada, sin que tenga trascendencia la falta de subinscripcin al
margen de la inscripcin matrimonial, pues se es un requisito de
publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo matrimonio se
celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de
nulidad, por existir vnculo matrimonial no disuelto.
b) Matrimonio de los menores de 16 aos. En la ley anterior el
impedimento era la impubertad (art. 4, n2).
Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad del
matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de
ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los
que hubieran contrado matrimonio sin tener esa edad. Agreguemos de
inmediato que en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao
contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de
edad.
c) Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica. Esto lo

seala el art. 5, N3 de la Ley.
Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones
distintas: la privacin de razn, y la existencia de un trastorno o
anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo constitua
nicamente la demencia.
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el
impedimento. En primer lugar, una eminentemente jurdico:
imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden
eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este
tipo de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con
taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la
demencia exista al memento de contraer matrimonio para que opere el
impedimento.
La discusin relativa al intervalo lcido que clsicamente exista ya no
corre ms, toda vez que se ha sostenido por la moderna psiquiatra que
esta es slo una manifestacin de la demencia existente.
Detengmonos ahora en la segunda parte del art. 5, N3: padecer de
una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a
la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho
Cannico, que establece que son incapaces de contraer matrimonio
quienes no puedan asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psquica (canon 1095, N3).
Creemos que podran encontrarse en este caso las personas que
padecen Sndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen
grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aquellos
que la padecen en forma moderada no quedaran comprendidos en el
impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona
est incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio.
d) falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio. Este
impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el art. 5,
N 4 de la Ley. Tambin ha sido tomada del Derecho Cannico (N2 del
Canon 1095).
Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una
enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender
y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos
que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar
una actividad que le permita la obtencin de los recursos indispensables

para mantener a su familia.
e) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. Este
caso equivale al que la ley anterior estableca en el art. 4, N 4, con la
salvedad que antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra
o por escrito. En cambio la Ley actual permite que se pueda manifestar
por medio del lenguaje de seas.
Finalmente, en este punto cabe sealar que la Ley elimin la impotencia
perpetua e incurable como impedimento para contraer matrimonio.
2.- Impedimentos Dirimentes Relativos
Estos estn contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley y son: 1.
Parentesco, y 2. Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer.
a) Parentesco.- El art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil establece que No
podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes
por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad
en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlos derivados de la adopcin se
establecen por las Leyes especiales que la regulan.
El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y
descendientes, es tanto el por consanguinidad como el por afinidad, por
lo que no podra un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra;
en cambio tratndose de parentesco colateral, slo opera la prohibicin
en la consanguinidad; no pueden casarse los hermanos, pero podran
hacerlo los cuados, situacin que, por lo dems, es muy frecuente.
Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el art. 6 puede
provenir tanto de filiacin matrimonial como de extramatrimonial, ya
que la Ley no distingue y porque, adems, las razones que justifican el
impedimento son las mismas en ambos casos. Finalmente, deber
tenerse presente que en el caso de los hermanos, el impedimento rige
sea que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales)
o de simple conjuncin (medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las
legislaciones. Habra que agregar en esa materia el Derecho Crnico es
ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para la celebracin del
matrimonio entre primos. Finalmente debe sealarse que los arts. 27 de
la Ley N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 sobre Adopcin, amplan el
impedimento de parentesco al establecer que es nulo el matrimonio
que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o
viuda del adoptante. Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la
Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, las
personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o

adoptados continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en
las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria (art. 45 de la
Ley N19.620).
b) Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con
quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese
delito. Este impedimento lo establece el art. 7 de la Ley. Equivale al que
se contena en el art. 6 de la Ley anterior, con algunas modificaciones,
a saber: a) se habla ahora de imputado para adecuar el lenguaje al
nuevo procedimiento procesal penal; b) se incluye en el impedimento al
encubridor. Antes la prohibicin comprenda slo al autor y al cmplice;
c) la ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de los homicidios
calificados (hablaba de asesinatos), y d) en la ley anterior se requera,
para que operara el impedimento, que existiera condena, en cambio
actualmente basta con estar imputado.
Finalmente cabe sealar que la actual Ley elimina el impedimento de
adulterio.
Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.
Ya hemos sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina
impedimentos impedientes se denominan prohibiciones. A diferencia
de los impedimentos dirimentes que estn tratados en la Ley de
Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el C.C., en los arts. 105 a
116 y 124 a 129, normas que, con algunas modificaciones, mantienen su
vigencia.
No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley
establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento
produce diversas sanciones que en ningn caso consisten en la nulidad
del matrimonio.
Estos impedimentos son: a) consentimiento de ciertas personas para
contraer matrimonio; b) guardas; y, c) segundas nupcias.
a).- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. De
acuerdo al art. 106 del C.C., los menores de 18 aos estn obligados a
obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como
la ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que la
exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio.
La disposicin establece que no podr procederse a la celebracin del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o
sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para

casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la
justicia en subsidio. Esta disposicin hay que concordarla con la del art.
9 de la Ley, que prescribe que al momento de la manifestacin deber
indicarse los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario.
Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qu personas
deben prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con
filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio
deben darla: 1.- sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o
madre;
2.- a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado
ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable
al matrimonio. As lo establece el art. 107 con el texto dado por la Ley
19.585.
Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, no slo por haber
fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de
la Repblica y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar
de su residencia. Tambin se entender faltar cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin.
Finalmente, de acuerdo al art. 110, tambin se entiende que falta
cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que
por mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
3.- a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el
curador general; y,
4.- a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial de
Registro Civil que deba intervenir en su celebracin.
Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se puede prestar por
escrito o en forma oral. As se desprende del art. 12 de la Ley se
acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere
necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial de
Registro Civil.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe
indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una
autorizacin general.
Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los
ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos
casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor (art.
112, inc. 1) si la persona que debe prestar este consentimiento lo
negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al

matrimonio de los menores de dieciocho aos.
En los dems casos el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea
calificado por el Juez competente (art. 112, inc. 2).
Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en
el art. 113 del Cdigo.
Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento. Como lo
hemos sealado, la sancin no es la nulidad del matrimonio, ya que no
se trata de un impedimento dirimente, sino de un impediente. Hecha
esta aclaracin, las sanciones aplicables al menor, son las siguientes:
1.- Cuando el consentimiento deba darlo un ascendiente, puede ser
desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por
todos los dems ascendientes (art. 114 1 parte, concordado con el art.
1208, n4).
2.- El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la
sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114, 2 parte).
3.- El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los
dems como en los casos anteriores) puede revocar las donaciones que
antes del matrimonio le hubiere hecho al menor (art. 115, inc. 1).
Finalmente, cabe sealar que las sanciones penales a que se arriesga el
Oficial de Registro Civil que autoriza un matrimonio sin exigir la
autorizacin, las contempla el art. 388 del Cdigo Penal.
b).- Impedimentos de Guardas.
Lo contemplan los incs. 1 y 2 del art. 116 del C.C. Mientras que una
persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o
curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con
ella, sin que la cuenta de la administracin haya siso aprobada por el
juez, con audiencia del defensor de menores. (inc. 1). igual inhabilidad
se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio
con el pupilo o pupila (inc. 2).
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus
parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para
encubrir una administracin dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1.- Que el pupilo sea menor de 18 aos;
2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes
del menor. Por ello el impedimento no afecta, por ej. a un curador ad
litem;
3.- Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; y,
4.- Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su
matrimonio no lo hayan autorizado (art. 116, inc. final).
Estos requisitos son copulativos.
Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas. Lo

establece el inc. 3 del art. 116 El matrimonio celebrado en
contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya
contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su
cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan.
Asimismo, el Oficial Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal.
(art. 338 Cdigo Penal).
c).- Impedimento de Segundas Nupcias. Lo contempla el art. 124 del C.
C., cuyo texto actual se debe al art. 3, N 3 de la Ley N 19.947: El que
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo
su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al
inventario solemne de los bienes que est administrando y le
pertenezcan como heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otro
ttulo
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador
especial.
Con la anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947, este
impedimento era aplicable slo al viudo o viuda que tuviere hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela de
curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda,
porque como el matrimonio se disolva por la muerte de uno de los
cnyuges, era el nico caso en que alguno de ellos se poda volver a
casar. Pero al incorporase la situacin del divorcio vincular la situacin
cambi, porque los divorciados estn habilitados para contraer nuevas
nupcias.
En el caso en que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en
poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del curador para
el solo efecto que certifique esta circunstancia. As lo establece el art.
125.
Dados los cambios que se introdujeron al art. 124, hubo de modificarse
tambin el art. 126, que sanciona al oficial del Registro Civil que permita
un matrimonio sin que se respete el impedimento, dice: El Oficial del
Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata
de volver a casarse, sin que se le presente certificados autnticos del
nombramiento de curador, especial. para los objetos antedichos, o sin
que preceda informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos
de precedente matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo su
tutela o curadura.
Sancin.- Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento,

hay sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien
anul su matrimonio, y para el oficial civil o para ministro de culto que
autoriz ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el art. 127: El viudo o divorciado a quien
hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el art. 124,
perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio, cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno. Ello
quiere decir, antes que se produzca una confusin entre los bienes del
hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad
conyugal.
El art. 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o
engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse
cumplido con este impedimento. Adems, hay sancin penal para el
Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el
impedimento (art. 388 del Cdigo Penal).
Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya
disuelto o declarado nulo.- El art. 128 establece que cuando un
matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que esta
embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta
das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los
cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer.
El art. 129 establece que El oficial del Registro Civil correspondiente no
permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se
justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo
precedente.
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de
paternidades.
Cuando el art. 128 habla de matrimonio disuelto o declarado nulo,
incurre en una incorreccin, pues el matrimonio nulo tambin esta
disuelto, de acuerdo con el art. 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil.
Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto.
Sancin a la omisin de ste impedimento. La sancin se establece en el
art. 130, inc. 2, en los siguientes trminos: Sern obligados
solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer

que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo
marido.
Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio
incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388, del
C. Penal, respectivamente.
FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.
Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir
entre: matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el
extranjero.
I Formalidades del matrimonio celebrado en Chile.
Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al
matrimonio; coetneas a su celebracin, y posteriores al matrimonio.
A).- Formalidades previas o diligencias preliminares. Son: 1.- La
manifestacin; 2.- Informacin sobre finalidades del matrimonio; 3.Cursos de preparacin para el matrimonio; y, 4.- Informacin de testigos.
1.- La Manifestacin.- Se define como el acto en que los fundamentos
contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intencin de
contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente o por
medio de lenguaje de seas. As lo seala el art. 9, inc. 1 de la ley. Si la
manifestacin no fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta
completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si
supieren y pudieren hacerlo, y autorizadas por dos testigos (inc. 2).
La manifestacin se hace ante cualquier Oficial de Registro Civil (art. 9,
inc. 1). A ella deber acompaarse una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si fuere
necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial de
Registro Civil (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inc. 2 del art. 9,
que se har indicando sus nombre y apellidos; el lugar y la fecha de su
nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos
ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o
sentencia de divorcio respectivamente; su profesin u oficio; los
nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las
personas cuyo conocimiento fuere necesario, y el hecho de no tener
incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.
2.- Informacin sobre finalidades del Matrimonio.- El art. 10 establece
que al momento de comunicar los interesados su intensin de celebrar
el matrimonio, el Oficial de Registro Civil deber proporcionarles
informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los

derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes
patrimoniales del mismo (inc. 1).
Asimismo , deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontneo(inc. 2) y deber, adems,
comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio,
si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn
eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen
suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este
inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en art. de muerte.
El inciso final establece que la infraccin a los deberes indicados no
acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin
perjuicio de la sancin que corresponda funcionario en conformidad a la
ley. Recordemos que existe una sancin penal que contempla el art.
388 del Cdigo Penal.
3.- Cursos de preparacin para el matrimonio. Estos cursos persiguen
promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen
por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y
deberes que impone el vnculo y tomen conciencia de las
responsabilidades que asumen (art. 11, inc. 1).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades
religiosas con personalidad jurdica de Derecho Pblico, por instituciones
de educacin pblica o privadas reconocidas por el Estado... (art. 11, inc.
2 y 3).
4.- Informacin de testigos. Se puede definir como la comprobacin,
mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14).
Situacin especial de las personas pertenecientes a una etnia indgena.
La ley 19.947 estableci la posibilidad de que los que pertenecen a
etnias indgenas puedan cumplir con las formalidades previas al
matrimonio -manifestacin e informacin de testigos- en su lengua
materna. E incluso que el matrimonio mismo se celebre en esa lengua
Art. 13 Ley).
B).- Formalidades coetneas al matrimonio.
La regla en esta materia la da el art. 15 de la Ley, Inmediatamente
despus de rendida la informacin y dentro de los 90 das siguientes,
podr procederese a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho
plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las
formalidades prescrita en los arts. precedentes.
Todo oficial civil es competente para la celebracin del matrimonio. La

regla en esta materia la da el art. 17 de la Ley: El matrimonio se
celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin
de las diligencias de manifestacin e informacin. Como, de acuerdo al
art. 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial de Registro
Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier
oficial, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestacin e
informacin de testigos.
Lugar donde debe efectuarse el matrimonio. De acuerdo al mismo art.
17 de la Ley, el matrimonio se podr efectuar: a).- En el local de la
oficina del Registro Civil, o b).- En el lugar que sealaren los futuros
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.
Presencia de testigos hbiles. El art. 17, inc. 2 de la Ley establece que
el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser
parientes o extraos.
Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona,
pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los
indicados en el art. 16.
Acto de celebracin del matrimonio. Esta situacin la regula el art. 18 de
la Ley.
Ya se ha explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l quien,
representa al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las
exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su participacin
tiene una trascendencia muy diferente a la que podra tener la presencia
de un notario en el otorgamiento de una escritura pblica.
Es sta la razn por la que si el matrimonio no se celebra, o en el caso
del art. 20 (matrimonio ante una entidad religiosa de derecho pblico)
no se ratifica ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No
es que sea nulo, sino que es inexistente. Y por la misma razn, si el
matrimonio no se celebra ante oficial del registro civil, no podr ser
putativo, como luego veremos.
C).- Formalidades posteriores al matrimonio.
Trata de esta materia el art. 19 de la Ley.
En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no
matrimoniales, y pactarse separacin de bienes o participacin en los
gananciales.Lo primero est autorizado por el art. 187 N1, parte final
del C.C., y por el art. 37 de la Ley 4808
Respecto a la posibilidad de pactar separacin de bienes o participacin
en los gananciales, el art. 38 inc. 2 de la Ley 4808, lo permite
expresamente, agregando en el art. 3 que, si advertidos los
contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no

lo hacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad
conyugal.
Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio. Los vicios en que se
puede incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no
producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued
perfeccionado cuando el oficial civil los declar casados en el nombre de
la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede producir la nulidad
del matrimonio.
De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho
pblico.
Desde el 1 de Enero del ao 1885, en que entr en vigencia la antigua
Ley de Matrimonio civil, el nico matrimonio que produca efectos civiles
era el celebrado ante un oficial de Registro Civil. La falta de esa
solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del
matrimonio.
Sin embargo, la Ley 19.947 cambi esa realidad, en el prrafo 4 del
Capitulo II de la Ley.
Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.
Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben
cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Debe celebrarse ante una entidad
religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico;
2.- Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga
facultades para ello;
3.- Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y
el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez,
como el nombre y edad de los contrayentes y de los testigos y la fecha
de su celebracin. Entendemos que los testigos son dos y no les debe
afectar alguna de las inhabilidades establecidas en el art. 16;
4.- El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se
hubiere contrado el matrimonio religioso.
5.- El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier
oficial civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde
la celebracin del matrimonio religioso.
Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso. Esto lo
regula el inc. 4, del art. 20. De la negativa se podr reclamar ante la
Corte de Apelaciones respectiva.
Fecha del matrimonio religioso. Un aspecto importante que debe ser
dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos
tratando. Ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que ratifica
ante el Registro Civil ? Este problema no es menor, ya que puede ser

importante para varios efectos v. gr., para la aplicacin de presuncin
del art. 184; para determinar a que patrimonio ingresa un bien adquirido
entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro
Civil, etc.
Nos inclinamos por estimar que, para todos los efectos legales que si el
matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil,
debe estarse a la fecha del matrimonio religioso.
II.- Formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.
El art. 80 de la nueva es el encargado de regular esta materia y a este
respecto seala que los matrimonios celebrados en el extranjero podrn
ser declarados nulos de conformidad con la Ley chilena si se han
contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5, 6 y 7 de la Ley
vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.
El art. 80 distingue entre: a)requisitos de forma; b) requisitos de fondo, y
c) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas.
Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus
regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio que el art. 17
del Cdigo Civil adopta para la forma de los instrumentos pblicos.
b) Los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rige
por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. Ello con dos
excepciones: 1) deben respetarse los impedimentos dirimentes
contemplados en los arts. 5, 6 y 7 de la Ley, y 2) priva valor en Chile
a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontaneo de
los cnyuges (art. 80, inc. 3).
c). Los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y
obligaciones entre los cnyuges ), ste produce en Chile los mismos
efectos que si se hubiere contrado en Chile, siempre que se trate de la
unin de un hombre y una mujer.
El art. 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al derecho de
alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir
alimentos del otro cnyuge ante los Tribunales chilenos y en
conformidad a la ley chilena (inc. 1). El inc. 2 agrega que del mismo
modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos
del cnyuge domiciliado en Chile.
Para terminar con los matrimonios celebrados en el extranjero, es til
consignar que el art. 135, inc. 2 del C. C. regula lo relativo al rgimen
matrimonial aplicable a los cnyuges, materia esta que estudiaremos
ms adelante.
DE LA EXTINCION DEL MATRIMONIO

Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley, arts. 42 y
siguientes de la Ley.
De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin del
matrimonio son: 1.- La muerte de uno de los cnyuges; 2.- La muerte
presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los plazos
sealados en el art. 43; 3.- La sentencia que declara la nulidad del
matrimonio; y, 4.- La sentencia que declara el divorcio.
1.- Muerte natural.
De acuerdo a la propia definicin de matrimonio que da el art. 102 del
Cdigo, los contrayentes se unen actual e indisolublemente, y por toda
la vida..., con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento
de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio.
2.- Muerte presunta.
De acuerdo al art. 42, N 2, el matrimonio termina: 2 por la muerte
presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo
siguiente. Estos plazos son:
a).- El matrimonio se resuelve cuando transcurren diez aos desde la
fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
presuncin de muerte (art. 43, inc. 1). En la Ley anterior ese plazo era
de 15 aos.
b).- El matrimonio tambin termina si cumplido cinco aos desde la
fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta
aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43, inc. 2, 1 parte).
c).- Cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del
nmero 7 del art. 81 del C. C. -caso de la persona que recibe una herida
grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante-, transcurridos
cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias; y,
d).- En los casos de los nmeros 8 y 9 del art. 81 del Cdigo Civil
-persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del
desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o hay podido
provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el
matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la
muerte. En la Ley anterior slo se hacia referencia al art. N 8 y el plazo
era de dos aos contados desde el da presuntivo de la muerte.
3.- Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada
por autoridad competente.
La ley de matrimonio Civil destina el Captulo V, arts. 44 a 52, a
reglamentar la nulidad del matrimonio
La circunstancia que la ley trate en forma especial la nulidad del
matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este tipo de nulidad
las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo, arts. 1681
y ss.
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas
normas a esta materia , en cuanto no se produzca incompatibilidad.
Algunas Particularidades de la Nulidad Matrimonial. La nulidad del
matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian
de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes:
a).- No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala
en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho
patrimonial existen causales genricas, por ej. son nulos los contratos
prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han
omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose de la
nulidad de matrimonio, las causales son taxativas, por ej., el matrimonio
es nulo por no haberse celebrado ante el nmero de testigos hbiles
determinados en el art. 17, etc.
b).- En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad
absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho
tal distincin.
c).- En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687). En
materia matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de
buena fe y con justa causa de error celebr el matrimonio. Juega en la
nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio
putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos
efectos propios de nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el art.
122 del C. C., y Hoy lo est en los arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil.
d).- No puede alegar la nulidad del acto o contrato el que lo celebr
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683). En
materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido
sentencias que han dicho lo contrario argumentado que nadie se puede
aprovechar de su propio dolo.
e).- Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio, no prescribe,
pero debe alegarse en vida de los cnyuges (arts. 47 y 48 de la Ley).
Causales de nulidad de matrimonio.- Las causales de nulidad son
taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo
del matrimonio. As lo consigna el art. 44 en su 1 parte: el matrimonio
slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que
deben haber existido al tiempo de su celebracin: Luego las nicas
causales de nulidad de matrimonio en Chile son las siguientes:
1.- Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art.

44 letra a);
2.- Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los
contrayentes (art. 44, letra b), y
3.- Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor
nmero de los que la ley exige (art. 45).
Accin de nulidad de matrimonio. La nulidad de matrimonio debe ser
declarada judicialmente. No opera por el slo ministerio de la ley. Por
consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su
nulidad, deber interponerse la accin de nulidad.
Caractersticas de la accin de nulidad. La accin de nulidad tiene
algunas caractersticas que le son propias: 1.- Es una accin de Derecho
de Familia. Por ello est fuera del comercio; es irrenunciable; no es
susceptible de transaccin, no cabe a su respecto el llamado a
conciliacin, no puede someterse a compromiso; 2.- Por regla general su
ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art.
46); 3.- por regla general es imprescriptible (art. 48); y, 4.- Por regla
general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47).
Titulares de la accin de nulidad. Como se dijo, la accin de nulidad de
matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges. Sin
embargo, esta regla tiene varias excepciones: 1.- La nulidad fundada en
el N2 del art. 5 - matrimonio de una persona menor de 16 aos- podr
ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos
contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que lo
contrajeron sin tener esa edad (art. 46 letra a).
2.- La accin de nulidad fundada en alguno de los vicios del art. 8
(vicios del consentimiento) corresponde exclusivamente al cnyuge que
ha sufrido el error o la fuerza (art. 46, letra b).
3.- En los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin
corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge difunto (art.
46, letra c).
4.- Cuando la causal invocada es la inexistencia de un vnculo
matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al
cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46, letra d).
5.- La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales
contempladas en los arts. 6 y 7 - vnculo de parentesco y matrimonio
de una persona con el que tuvo participacin en el homicidio de su
marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier persona, en el inters
de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en
este caso accin popular para demandar la nulidad.
La accin de nulidad es imprescriptible. Excepciones. El art. 48 establece

que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por el tiempo. Y en
seguida contempla varias excepciones; a saber: 1.- La causal fundada en
la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en el plazo de un
ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad. (art. 48, a).
2.- Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe
en tres aos contados desde que hubiere desaparecido el hecho que
origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b).
3.- En el caso de matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe
en un ao contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo
(art. 48 c).
4.- Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin
prescribe en un ao contado desde el fallecimiento de uno de los
cnyuges (art. 48 d). Y,
5.- Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin
prescribe en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio (art.
48 e).
La accin de nulidad slo puede intentarse en vida de los cnyuges.
Excepciones. Segn el art. 47 de la Ley, la accin de nulidad de
matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo
los casos mencionados en las letras c) y d) del art. precedente, esto es,
en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea
vnculo matrimonial no disuelto.
Efectos de la declaracin de nulidad de matrimonio. Declarada la nulidad
de matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al
momento de casarse. Ello por aplicacin del art. 1687 del C.C. Ello
significa lo siguiente: 1.- Que sin con posterioridad a la celebracin del
matrimonio que se anulo, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal
matrimonio es vlido, pues no existe impedimento de vnculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en
el delito de bigamia.
2.- No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los
consanguneos del otro.
3.- No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
4.- Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado
caducan.
5.- No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente
entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a
las reglas generales. Si los cnyuges se haban casado en rgimen de
particin en los gananciales, como se debe volver al estado anterior al
matrimonio, no debera haber reparto de gananciales.
6.- La mujer no ha tenido el privilegio de 4 clase que le otorga el art.

2481 N3 del C. C.
7.- La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado
sera extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y
pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la
institucin del matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que
se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad.
Matrimonio Putativo.Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al
mismo estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que
significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en
concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido
tendran filiacin no matrimonial. Como se advirti, esta situacin es de
tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha
llevado a elaborar la institucin del matrimonio putativo.
El Cdigo dio cabida a esta institucin en el artculo 122, que fue
suprimido por la Ley 19.947, que lo reemplaz por los arts. 51 y 52. El
inc. 1 del art. 51 prescribe que el matrimonio nulo, que ha sido
celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Requisitos del matrimonio putativo. De la definicin del art. 51 se
desprende que los requisitos para que exista matrimonio putativo son
los siguientes:
1.- Matrimonio nulo;
2.- Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil;
3.- Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos; y,
4.- justa causa de error.
1.- Matrimonio nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el
matrimonio putativo, esto es absolutamente claro y no hay opiniones
discordantes. Y justamente por esta razn es trascendente la distincin
entre matrimonio inexistente y nulo.
2.- Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil. El art. 51 contempla
expresamente esta exigencia.
3.- Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges. Este requisito es el
requisito esencial del matrimonio putativo, puesto que la institucin es
un reconocimiento a esta buena fe.
El cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la

conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio
sin vicios.
Del tenor de lo que dice el art. 52 de la Ley, se concluye que la buena fe
se presume.
4.- Justa causa de error. Lo que ha querido decir el legislador, al
establecer esta exigencia, es que cualquier error no es suficiente. Debe
tratarse de un error excusable. En definitiva, tiende a confundirse con el
de la buena fe.
Efectos del matrimonio putativo. El art. 51 precisa los efectos al sealar
que produce los mismos efectos civiles que el vlido...
Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones, a saber:
Efectos en relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges.
a).- Efectos en relacin con los hijos. La institucin del matrimonio
putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en
los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el
hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga
la filiacin matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para
ambos padres, sea que lo haya sido slo para uno de ellos, puesto que
siendo el estado civil indivisible, no podran los hijos tener filiacin
matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del
otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son
permanentes, se mantienen an cuando desaparezca la putatividad. Ello
es consecuencia de ser el estado civil una calidad permanente de toda
persona.
b).- Efectos en relacin a los cnyuges. La regla general del art. 51
establece que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles
que el vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los
cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del
matrimonio putativo.
cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la
nulidad del matrimonio, debe entenderse que el slo hecho de presentar
la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para
l, en ese momento. Para el demandado, Somarriva, aplicando por
analoga la regla dada por el art. 907 al hablar de las prestaciones
mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin de la
demanda. De acuerdo a lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo
produce los mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la
contestacin de la demanda. Ello sin perjuicio de que pueda probarse

que la buena fe desapareci antes.
4 Causal de extincin del matrimonio. EL DIVORCIO.
La gran innovacin de la ley 19947 es introducir el divorcio vincular en
Chile. Tanto es as que corrientemente se habla de la ley de divorcio,
en circunstancias que trata adems una serie de otras materias. Con la
incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna del Derecho de
Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo
en esta materia, a tono con la legislacin comparada.
Causales de divorcio.
Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la
legislacin comparada se mueven entre dos polos: divorcio sancin y
divorcio remedio.
El primero est concebido como una pena para el cnyuge culpable de
una conducta que lesiona gravemente la vida familiar.
El segundo, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva
de la armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna
imposible.
Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones
extremas, sino que se buscan frmulas intermedias, en lo que pudiera
llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre con nuestra ley. En efecto, el
art. 54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el art.
siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que
ya no existe o que est gravemente deteriorada.
A.- Causales de divorcio sancin. El art. 54 establece el divorcio deber
ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Luego los requisitos son : a) falta imputable de uno de los cnyuges; b)
esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones
para con los hijos; y, c) el cumplimientos de estos deberes u
obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn.
La norma agrega, que se incurre en esta causal, entre otros casos,
cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de algunos de los hijos;
2 Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o
reiterado del hogar comn es una forma de transgresin grave de los
deberes del matrimonio.
3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o

simple delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII,
del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal. Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono
de nios, o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las
personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto,
matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo
calumnias e injurias.
4 Conducta Homosexual;
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre estos y los
hijos, y
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin
entre otros casos y muchas de ellas reproducen las causales de
divorcio que contemplaba la anterior Ley de Matrimonio Civil.
Causales de Divorcio Remedio.- El art. 55 contempla dos casos de
divorcio remedio:
1.- Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando
que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un
ao y acompaen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente) de sus
relaciones mutuas y para con los hijos que resguarde el inters superior
de los hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cnyuges cuyo divorcio lo solicitan (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est referido a la
accin de divorcio -ambos quieren divorciarse-, no al plazo de cese de la
convivencia. As se dej constancia en la Comisin de Constitucin del
Senado.
2.- Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido
un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos tres
aos (art. 55, inc. 3). Ntese que estamos frente aun caso de divorcio
unilateral, muy resistido por algunos.
De acuerdo a este inc. 3, los requisitos para que opere el divorcio en el
presente caso son: a).- Cese efectivo de la convivencia conyugal; b).que esta situacin haya durado a lo menos tres aos, y c).- que el actor
haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e
hijos.
La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada, de tal
suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los
requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo
de 3 aos y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los
deberes alimenticios, con el cnyuge e hijos.
Caractersticas de la accin de divorcio. a) pertenece exclusivamente a

los cnyuges (art. 56, inc. 1).
b). Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del art. 54, es decir,
cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el
culpable (art. 56, inc. 2).
c). Es irrenunciable (art. 57)
d). Es imprescriptible (art. 57)
e). Por su misma naturaleza, tiene que intentarse en vida de los
cnyuges.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer
por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar
por intermedio de sus representantes (art. 58).
Efectos del divorcio. a). La regla general en esta materia la da el art. 59.
b). El divorcio pone trmino al matrimonio, pero en relacin a la filiacin
habida en l, esta se sujeta a lo que dispone el art. 53 de la Ley.
d). El divorcio pone fin a la sociedad conyugal o al rgimen de
participacin de los gananciales.
e). El divorcio pone fin a las obligaciones patrimoniales entre los
cnyuges, por ej. alimentos.
f). La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las
donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge
que dio motivos al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su
causa constaren por escritura pblica; y,
g). Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien de su
propiedad que esta declarado como bien familiar. (art. 145).
Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio. El
Capitulo VII de la Ley, arts. 61 y sgtes. se encarga de regular esta
materia, y apunta a: a).- La relativa a la compensacin econmica al
cnyuge econmicamente ms dbil, en los cosos de divorcio o nulidad.
b).- La relativa a la conciliacin; y, c).- La referente a la mediacin.
a).- De la compensacin econmica. A este punto hace mencin los arts.
61 al 66 inclusive, de la ley. Constituye uno de los aspectos ms
interesantes de esta norma y, a la vez, es el que implica mayor peligro.
Interesante, pues persigue un objetivo de justicia: que el divorcio o la
nulidad no deje a un cnyuge en la indigencia, para que pueda seguir
viviendo con un mnimo de dignidad. Peligroso, porque si los tribunales
no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir
un freno a lo que se pretende, que es que las parejas mal evenidas
puedan separarse, sea por la va de la nulidad, sea por la va del
divorcio.
Concepto. Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges
normalmente la mujer- cuando por haberse dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio

desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor
medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo
econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.
(art. 61).
b) De la conciliacin. De acuerdo al art. 67 el tribunal est obligado a
llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial, que
persigue una doble finalidad; a saber: 1.- La bsqueda de una solucin a
los conflictos de convivencia entre los cnyuges, y 2.- Acordar, cuando
proceda, Las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos
entre los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y
regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tengan a
su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
c).- De la mediacin. Es el art. 71 y sgtes. de la ley, los que se encarga
de regular ampliamente esta institucin.
EFECTOS DEL MATRIMONIO

Generalidades.
El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos;
a saber: 1.- Relaciones personales de los cnyuges (derechos y
obligaciones de que tratan los arts. 131, 133 y 134);
2.- Rgimen matrimonial;
3.- Filiacin matrimonial; y,
4.- Derechos hereditarios.
1.- Relaciones personales de los cnyuges.
De esta materia tratan, como se dijo, los arts. 131 a 134 del Cdigo.
Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales, a saber: a). En
general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer
activo;
b). Afectan slo a os cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general
de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para
ayudarlas o empeorarlas;
c). Tiene un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento
entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges.
Con la ley 18.802 desaparecieron los deberes y obligaciones
individuales, pasando a ser todos recprocos; y estos son: 1 deber de
fidelidad (art. 131); 2 deber de socorro (arts. 131 y 134); 3 deber de
ayuda mutua o de asistencia (art. 131); 4 deber de respeto recproco
(art. 131); 5 deber de proteccin recproca (art. 131); 6 derecho y
deber de vivir en el hogar comn (art. 133); 7 deber de cohabitacin; y,

8 deber de auxilio y expensas para la litis.
CEDULA 13 BIENES Y OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A
MODALIDAD
Cosas Bienes y Objeto
El concepto vulgar de cosa implica cualquier entidad perceptible por
nuestros sentidos. El concepto de bien implica el que esta cosa pueda
ser objeto de apropiacin. En este sentido, la alta mar, la atmsfera, son
cosas, pero no son bienes.
Desde otro punto de vista, ciertas abstracciones intelectuales, como la
honra, o determinadas prestaciones, podran constituir bienes jurdicos,
pero no seran cosas por falta de materialidad.
Sin embargo, el concepto de cosa en el derecho se ha ido extendiendo
y contina amplindose para rebasar con mucho el concepto de cosa
material, para terminar abarcando todo aquello que puede ser objeto de
una relacin jurdica. En este sentido el Cdigo austraco dice en su art.
285 que todo aquello que no es persona y sirve para el uso del hombre,
en sentido jurdico, se llama cosa.
En consecuencia, cosa se contrapone a persona; el primero de sus
caracteres, como nocin jurdica, es precisamente ste, ser extraa al
sujeto.
En segundo lugar, debe tener relevancia jurdica, es decir, consistir en
un inters que merezca la proteccin del ordenamiento jurdico.
En seguida debe ser susceptible de apropiacin o sujecin. Slo importa
la posibilidad, no la apropiacin o sujecin actuales.
Relacionado con lo anterior est el que proporcione o pueda
proporcionar una utilidad, material o moral, actual o futura.
Debe adems ser individualizable en el mundo externo, ya sea
materialmente, ya por categora, cantidad, calidad, situacin o funcin.
Esta individualizacin no implica que se trate de una cosa actual, porque
las cosas que no existen, pero se espera que existan, tambin pueden
ser objeto de una relacin jurdica. Por ej. arts. 1813, en la compraventa
y el 1113, en el legado.
Las caractersticas antes reseadas se desprenden del conjunto de
nuestro ordenamiento jurdico y, en especial, de los art. 1460 y 1461.
Con todo, la distincin entre cosa y bien, precisadas antes
intelectualmente, se pierde en la normativa jurdica. Para nuestro Cdigo
como para muchos cdigos extranjeros, bienes y cosas son una misma
entidad jurdica. Por ej. arts. 565; 566; 576; 582; 583; 606, etc.
Cosas Corporales.
Las cosas se dividen en corporales e incorporales. El art. 565 establece:

los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y
las servidumbres activas.
Las cosas corporales son, por lo tanto, entidades corpreas que tienen
realidad fsica en el mundo material. Las cosas incorporales son
abstracciones; no pertenecen al mundo fsico, sino que constituyen
conceptos intelectuales.
Clasificacin. Las cosas corporales se clasifican a su vez en muebles e
inmuebles, y esta distincin tiene gran importancia en nuestro derecho.
A travs de una tradicin medieval recogida por el Cdigo francs, los
bienes inmobiliarios son la base de la fortuna; este es el criterio que
inspira nuestro Cdigo Civil que, como veremos, aplica al trfico de
bienes races una serie de requisitos, garantas y controles que no son
exigidos para los bienes muebles. Hoy da parece esta diferenciacin
como anacrnica, ya que los bienes muebles tienen una importancia
patrimonial igual o mayor que los bienes inmuebles.
Entre las diferencias ms importantes podemos sealar; a saber:
a).- Con relacin a los modos de adquirir:
b).- Ciertos derechos reales, limitaciones del dominio, slo pueden
ejercerse en inmuebles; as la servidumbre y el derecho de habitacin.
c).- Ciertos derechos reales de garanta slo proceden respecto a
inmuebles, as la hipoteca y el censo; la prenda slo cabe respecto de
muebles.
d).- Mientras la compraventa de muebles en consensual, la de los
inmuebles es solemne.
e).- La proteccin de los incapaces es mucho ms estricta si se trata de
inmuebles.
f).- En la sociedad conyugal.
g).- La posesin de ,os bienes inmuebles se adquiere, conserva y
prueba, normalmente, por la inscripcin en el Conservador de Bienes
Races y est protegida por acciones posesorias que no se aplican a los
muebles.
Especie y gnero. Cuando las cosas muebles son el objeto de una
relacin jurdica es necesario distinguir entre obligaciones de especie o
cuerpo cierto y obligaciones de gnero.
Las cosas especficas; estn determinadas, es imposible confundirlas con
otras de su misma especie, se encuentran absolutamente
individualizadas. Por ej. El esclavo estico.
Las cosas genricas; estn sealadas por las caractersticas comunes a
todos los individuos de su misma especie. Por ej. un esclavo.
Los bienes inmuebles son siempre especies o cuerpos ciertos. Siempre

deben precisarse individualmente.
Cosas consumibles y fungibles. Las cosas muebles corporales genricas
admiten tambin la distincin entre fungibles y no fungibles, y
consumibles y no consumibles.
Esta sub clasificacin se trata en conjunto, porque nuestro Cdigo en el
art. 575 las confunde al decir: las cosas muebles se dividen en fungibles
y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
En realidad nuestro Cdigo mezcla dos conceptos distintos; a saber:
fungibilidad y consumibilidad.
En doctrina, cosas fungibles son las que tienen igual poder liberatorio,
las que pueden reemplazarse unas a otras mutua o recprocamente en la
ejecucin de las obligaciones. Por ej. el dinero.
Y aunque, por lo general, las cosas fungibles son tambin consumibles,
son distintas. En efecto; las cosas consumibles son las que perecen por
el uso que se haga de ellas.
Aqu puede distinguirse en consumibilidad fsica y jurdica. La primera
consiste en que la cosa desaparezca por el uso, como el carbn o la
harina; la segunda, en que el propietario ejecute un acto de disposicin
que puede ser repetido respecto de la misma cosa.
Las cosas no consumibles no se destruyen al primer uso; admiten un
goce material o jurdico prolongado, conservando su individualidad.
Hay ciertos contratos que slo pueden aplicarse a las cosas no
consumibles, como el comodato, art. 2174. Otros, como el mutuo, deben
referirse necesariamente a cosas fungibles. Art. 2196.
Teora General del Patrimonio.
El C.C. en materia de patrimonio sigue la teora clsica o francesa, para
la cual, ste es un atributo de la personalidad y lo concibe como una
universalidad jurdica. El patrimonio se puede definir como: una
universalidad jurdica compuesta por todos los derechos y obligaciones
apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona
Caractersticas de la definicin:
1.
Es una universalidad jurdica, es decir, algo distinto de los bienes,
derechos y obligaciones que lo forman, de ah que sus elementos son
intercambiables, y as los bienes pueden enajenarse, las obligaciones
extinguirse, pero siempre el patrimonio ser el mismo, pues unos y otros
se van reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, segn el
mecanismo de la subrogacin real.
2.
El patrimonio solo comprende aquellos derechos y obligaciones de
valor pecuniario, es decir, que son avaluables en dinero.
3.
El patrimonio como atributo de la personalidad que es, est ligado
a una persona que es su titular.
Aclaraciones en cuanto a la idea de la universalidad jurdica, y de la
subrogacin. Este carcter de la universalidad jurdica del patrimonio es
el fundamento del derecho de garanta general (mal llamado de prenda
general, que los acreedores tienen sobre los bienes del deudor. Este
responde con ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida
desprenderse de los mismos.) La garanta general de los acreedores no
les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor en manos de
terceras personas, ni impedir las enajenaciones que aquel efecte, salvo
en caso de fraude. Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo
de la subrogacin real, los nuevos bienes y derechos adquiridos por el
deudor pasan a responder de sus obligaciones. Por tanto, le esta
impedido al acreedor que puede intervenir o pueda inmiscuirse en la
administracin que el deudor haga de su patrimonio; sin embargo,
cuando el patrimonio de un deudor disminuye considerablemente, la ley
le concede al acreedor ciertos derechos para velar por el cumplimiento
exacto, integro y oportuno de su obligacin. Estos derechos se llaman
derechos auxiliares del acreedor.
La subrogacin puede ser Real o Personal. La primera se presenta
cuando, un bien pasa a ocupar el mismo lugar de otro bien de distinta
naturaleza. La segunda, en tanto, tiene lugar, cuando, una persona pasa
a ocupar la misma posicin jurdica de otra persona.
Esta figura solo se puede dar en las universalidades jurdicas o de
derecho, y tiene lugar, por tanto, en el patrimonio. Esta figura se conoce
con el nombre de Fungibilidad de patrimonio.
El mximo representante de la escuela clsica que sustenta estos
principios, es Marcel Planiol, y para todos los integrantes de esta
escuela, como el patrimonio es un atributo de la personalidad, todas las
personas por el hecho de ser tales lo tienen, aun cuando no haya bienes,
y solo est constituido por deudas, o aun en el evento en que no existan
ni bienes, ni deudas; hay patrimonio, y este estar constituido por la
aptitud para adquirir tales bienes u obligaciones.
Con todo, es aqu donde las crticas a esta Escuela son mas agudas,
pues se dice que en este caso el patrimonio se confunde con la
capacidad, que vendra a ser el verdadero atributo de la personalidad.
De cualquier manera, para nuestro CC., el patrimonio es un atributo de
la personalidad, una universalidad jurdica, en donde se produce el
fenmeno de la subrogacin real, que permite explicar el derecho de
prenda general.
Teoras que existen respecto al patrimonio
Teora Clsica. Como qued establecido, para esta teora el patrimonio

es un atributo de la personalidad y una universalidad jurdica. Esto
acarrea las siguientes consecuencias:
1.
Solo las personas pueden tener patrimonio. Por esto el artculo 77
del CC. Habla de los derechos eventuales del que est por nacer, y el
art. 963 del mismo cdigo, dice que son incapaces de suceder, los
establecimientos que no tengan personalidad jurdica.
2.
Toda persona tiene patrimonio, aun cuando no haya bienes, ni
deudas.
3.
Solo se puede tener un patrimonio, esto es en virtud del principio
de la unidad e indivisibilidad de los atributos de la personalidad, en
virtud del cual, las personas solo pueden tener uno de cada uno de los
atributos de la personalidad. Con todo, este principio recibe fuertes
criticas, pues es posible encontrar dentro de nuestro ordenamiento
jurdico regulado mas de un patrimonio, por ej. El beneficio de
separacin en materia sucesoral, Ttulo II, del Libro III, artculos 1378 y
siguientes del C.C. y el caso del patrimonio reservado de la mujer casada
en sociedad conyugal, cuando ejerce una profesin, industria o comercio
separado del de su marido, art. 150 C.C.; solo por nombrar algunos.
4.
Es intransferible, no es posible que por un acto dispositivo entre
vivos se ceda o transfiera la totalidad o una parte alicuota del
patrimonio, lo que la ley si permite es que se transfieran los bienes que
integran el patrimonio. Del mismo modo, pueden transferirse todos,
siempre que se individualicen y esta compraventa tiene una
particularidad, es menester que se realice por escritura pblica, art.
1811 C.C.
5.
Es transmisible, se sucede por causa de muerte y esto segn
Planiol, es por una razn moral, ya que sera injusto que los acreedores
del deudor se vieran vulnerados por su muerte.
6.
Es irrenunciable.
7.
Es imprescriptible, no se puede ganar, ni perder por el transcurso
del tiempo. La nica excepcin esta dado por la herencia, art. 704 N4,
1269 y 2515 N1 C.C.
Caractersticas del patrimonio para la teora clsica.
1.
Es un atributo de la personalidad
2.
Es una abstraccin jurdica, en la que el continente es distinto que
el contenido, y para los acreedores, la garanta no est dada por los
bienes determinados, sino por el patrimonio en general. Aqu se dice que
el activo es la garanta del pasivo y por ser una abstraccin jurdica, es
posible que se de el derecho de prenda general. As, los clsicos sealan,
que no son los bienes aislados del deudor los que constituyen el derecho
de prenda general para los acreedores, sino que el patrimonio general.
Tambin por ser una abstraccin jurdica, se puede dar la subrogacin
real y la fungibilidad del patrimonio, en virtud del cual, se entiende que

los bienes son comerciables y reemplazables unos a otros.
3.
El patrimonio slo est integrado por bienes apreciables
econmicamente, de manera que si un bien no tiene contenido
econmico, es extrapatrimonial.
Teora Moderna o Alemana o del patrimonio.
Para esta teora, el patrimonio no es un atributo de la personalidad; y as
se sostiene que puede haber patrimonio sin personas, por ejemplo; la
herencia yacente que es aquella que no ha sido ni aceptada, ni
repudiada por los herederos; aqu hay un patrimonio sin titular.
Del mismo modo, estos autores sostienen que es perfectamente posible
que una persona tenga mas de un patrimonio, nos remitimos a lo visto.
Asimismo, sostienen que el fenmeno de la subrogacin real no es una
figura satisfactoria, porque existen bienes y derechos que integran el
patrimonio y que no son reemplazables o comerciables, por Ej. los
derechos personalisimos.
En otro sentido, el patrimonio es intransferible, pero por una razn
distinta, representada por un motivo de seguridad en el trfico jurdico,
por que de lo contrario, los intereses de los acreedores se podran ver
vulnerados.
Para esta escuela, el patrimonio no es una abstraccin jurdica, sino que
una realidad ficticia, y definen el patrimonio como La destinacin
socialmente protegida de una cierta manera de riquezas a un fin
determinado
Cosas incorporales
Las cosas incorporales son las que consisten en meros derechos como lo
dispone el inciso final del art. 565 del C. C.
A su vez, el art. 576 dice: Las cosas incorporales son derechos reales o
personales
Derechos Reales
Estn definidos en el art. 577 del C.C. (memoria)
De esta definicin se puede concluir, que en los derechos reales, existe
una relacin directa entre el titular del derecho real y la cosa sobre que
recae.
Algunos autores sostienen que la relacin no es directa, porque es
imposible que pueda existir una relacin entre una persona y una cosa,
toda relacin es entre personas, lo que ocurre en el derecho real, es que
el sujeto pasivo de la relacin jurdica, es indeterminado y esta
representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular del
derecho, ejercerlo libremente.
Los derechos reales, solo pueden tener su origen en la ley, el art. 577
enumera en forma simplemente ejemplar, ciertos derechos reales, pero
existen otros consagrados en otras leyes, por ej. el derecho real de
aprovechamiento de las aguas, regulado en el Cdigo de Aguas; o bien,
La concesin minera, que el art. 2 del Cdigo del ramo define como un
derecho real.
Caractersticas de los Derechos Reales. 1. Son absolutos, se ejercen erga
omnes y sin respecto a determinada persona.
2.
Son negativos, en el sentido que todos los terceros deben
abstenerse de ejecutar actos que incomoden al titular del derecho real.
3.
Son permanentes, duran mientras lo desee el titular.
4.
Estn protegidos por acciones reales.
5.
En ellos existe una relacin directa entre el titular del derecho y la
cosa; aunque algunos autores como Planiol la critican.
6.
Los derechos reales pueden ser de goce como el dominio,
usufructo, uso, habitacin y el de servidumbres activas. Esto permite
disfrutar sobre la cosa en la cual recaen. Tambin pueden ser de
garanta, como la prenda e hipoteca. Estos derechos reales constituyen
actos jurdicos accesorios.
Las Acciones reales. Nacen de los derechos reales, estn destinadas a
protegerlos y se ejercen contra cualquier persona que perturbe el libre
ejercicio del derecho real. Por ej. del derecho real de dominio, nace la
accin real reivindicatoria. Del derecho real de herencia, nace la accin
de peticin de herencia.
Los Derechos Personales, Crditos u Obligaciones.
Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.
De esta definicin se puede concluir que existe una relacin indirecta,
para que el acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente debe
vincularse con el deudor.
Los elementos que existen en el derecho personal son 3:
1.
El sujeto activo o acreedor.
2.
El sujeto pasivo o deudor, y
3.
La prestacin debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer
algo.
Las Fuentes de los derechos personales, de acuerdo al art. 578, pueden
ser, o la voluntad del deudor o bien por la sola disposicin de la ley (el
hijo en contra del padre por alimentos).
El hecho que los derechos personales nazcan de la sola voluntad del
hombre, los hace infinitos e ilimitados.
Caractersticas de los derechos personales. 1. Son relativos, solo se

pueden exigir respecto de ciertas y determinadas personas, que se
denominar deudor.
2.
Son temporales, porque se extinguen por su ejercicio.
3.
Estn protegidos por acciones personales.
4.
Son ilimitados, solo dependen de la voluntad del hombre.
5.
En ellos la relacin entre el titular del derecho personal y la
prestacin debida, es indirecta, es menester que se lleve a cabo a travs
de un sujeto pasivo, deudor.
Acciones personales. Estn destinadas a proteger los derechos
personales de las cuales nacen.
Son relativas, porque solo se pueden ejercer contra ciertas personas que
han contrado la obligacin correlativa y que se denomina sujeto pasivo
o deudor.
Clasificacin de los derechos reales y personales. Previamente es
menester aclarar que, los derechos como las acciones reales y
personales se pueden clasificar en bienes muebles e inmuebles, segn lo
sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.
Por ejemplo, respecto a los derechos reales, hay que distinguir tres
situaciones diferentes:
Existen ciertos derechos reales que solo pueden ser inmuebles,

como el derecho real de hipoteca, servidumbre activa y habitacin (estos
siempre recaen sobre inmuebles)
Hay otro derechos reales que solo pueden ser muebles, por ej. La
prenda.
Otros derechos reales se sujetan a las normas generales, pudiendo

ser muebles o inmuebles indistintamente, por ej. el dominio, el uso y el
usufructo.
Este criterio de distincin, se mantiene en las obligaciones de dar, es
decir, aquellas que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa.
Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que
establece el art. 581 C.C. a saber: las obligaciones que se deben se
reputan muebles. La doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud
del principio de la analoga, a las obligaciones de no hacer.
Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser
extrapatrimoniales, no pueden considerares ni muebles, ni inmuebles;
son fundamentalmente derechos de familia, como el derecho a pedir la
separacin de bienes; derecho a pedir el divorcio, la accin de nulidad
de matrimonio. Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el
derecho a alimentos, que es de naturaleza mueble.
Paralelo entre derechos reales y personales.
1. D.R. Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, directamente.
D.P. Importa una relacin indirecta, porque el sujeto activo para ejercer
su derecho, debe vincularse con el sujeto pasivo.
2.
D.R. Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, otorgan
derechos especiales (preferencia y persecucin).
D.P. Solo otorga el derecho de garanta (prenda) general.
3. D.R. Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen contra
cualquier persona
D.P. Nacen acciones personales, que son relativas, porque se ejercen
contra ciertas y determinadas personas, a saber el deudor.
3.
D.R. Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente porque
dura mientras su titular lo desee.
D.P. Es esencialmente temporal, porque una vez que se cumple se
extingue por su ejercicio.
4.
D.R. Para adquirir un derecho real se necesita de un ttulo y de un
modo de adquirir (teora romanista). Por este motivo, de los contratos en
Chile, jams nacen derechos reales, porque los contratos son ttulos y
por lo tanto para que nazca el derecho real, debe operar un modo de
adquirir, el que normalmente ser la Tradicin. Ej. celebrado un contrato
de compraventa, solo nacen derechos personales, obligaciones, que
sern fundamentalmente dos: a) obligacin del comprador de pagar el
precio; y, b) obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. La
compraventa, por regla general, es consensual y excepcionalmente
solemne; por lo tanto, una vez que se form el consentimiento, se
perfeccion el contrato y nacern los derechos personales, pero el
comprador todava no se ha hecho dueo de la cosa vendida (no ha
nacido el derecho real de dominio); para que esto ocurra el vendedor le
debe hacer la tradicin de la cosa que normalmente se hace por medio
de la entrega y solo una vez que ha operado la tradicin, el comprador
se hace dueo.
D.P. Para adquirir un derecho personal, basta con que aparezca
cualquiera de las fuentes de las obligaciones contenidas en el art. 1437.
5.
D.R. Siempre forman parte del activo del patrimonio.
D.P. Los derechos personales pueden formar parte del activo o del pasivo
del patrimonio.
6.
D.R. Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, en
relacin con el 2512), pueden ganarse y perderse por la prescripcin.
D.P. La mayora de la doctrina considera que estos derechos no son
susceptibles de adquirirse o perderse por prescripcin, porque no
pueden poseerse, y la posesin es un elemento fundamental en la
prescripcin; sin embargo, esto se discute, porque algunos autores
(Rossende Y Rosas) piensan que los derechos personales si se pueden
poseer y por lo tanto ganar y perder por prescripcin.
7.
D.R. El objeto del derecho real es una cosa, por definicin recae
sobre una cosa.
D.P. El objeto de derecho personal es la prestacin debida, que puede
consistir en dar, hacer o no hacer algo.
8.
D.R. El derecho real admite un uso y goce prolongado
D.P. El derecho personal se extingue por su ejercicio.
Teoras en relacin a los derechos reales y personales
Teora clsica. Es la sigue nuestro ordenamiento jurdico; y considera que
en el derecho real la relacin que existe es directa y en el derecho
personal es indirecta.
Teora personalista u obligacionista. Asimila el derecho real al personal,
siendo su mximo exponente Planiol.
Los partidarios de esta teora sealan que en el derecho real la relacin
no es directa, (hay un sujeto pasivo que es el resto de la comunidad).
Los autores critican esta teora porque sealan que la obligacin pasiva
que se le impone a la comunidad es el deber general que tienen todos
los miembros de la sociedad de respetar la ley y los derechos ajenos,
pero no existe una obligacin en un sentido tcnico.
Teora Eclctica. Seala que los derechos reales tienen dos elementos:
La relacin del sujeto con la cosa.
La obligacin de los terceros de no perturbar esta relacin.

Los autores de esta teora definen los derechos reales, como aquellos
derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominacin
sobre una cosa, oponible a cualquiera.
Teora Econmica. Sealan que el derecho real es distinto al personal en
cuanto a su contenido, porque el contenido del derecho real es el
fenmeno econmico de la apropiacin de la riqueza; y el contenido del
derecho personal es el fenmeno econmico del servicio.
As, estos autores definen los derechos reales, como una relacin de
derecho, en virtud de la cual una cosa se encuentra de una manera
inmediata y exclusiva sometida al poder de apropiacin de una persona;
y, los derechos personales, son definidos como una relacin de derecho,
por la cual la actividad econmica o meramente social de una persona,
es puesta a disposicin de otra en la forma positiva de una prestacin
que se debe hacer, o en la forma negativa de una abstencin por
observar.
Por lo tanto para estos autores, los derechos reales se refieren a la
apropiacin de riquezas y los personales, al aprovechamiento de
servicios ajenos.
Teora realista u objetiva. Para los partidarios de esta teora, al igual que
para los de la teora personalista u obligacionista, existe un criterio
monista; consideran que el derecho real y el derecho personal se
encuentran muy unidos o muy cercanos, pero a diferencia de la escuela
personalista, que asimilaba el derecho real al personal, esta escuela
asimila el derecho personal al real y sostienen que los derechos reales se
han despatrimonializados y los derechos personales, por el contrario, se
han despersonalizados, para irse patrimonializando. De esta manera, los

derechos personales afectan el patrimonio de las personas y por lo
tanto, no recaen en la persona misma, sino que en sus bienes, y la nica
diferencia que tiene con los derechos reales, es que estos ltimos recaen
sobre cosas determinadas, en cambio los primeros, recaen en la
totalidad del patrimonio del deudor.
B) Obligaciones puras y simples.
Son aquellas que producen sus efectos normalmente, sin alteracin
alguna.
Obligaciones sujetas a modalidad.
Son aquellas en que las partes, en virtud de la autonoma de la voluntad,
le han incorporado elementos accidentales para alterar sus efectos
normales.
El elemento caracterstico de estas obligaciones esta constituido por las
modalidades, que son elementos accidentales que las partes incorporan
a un Acto Jurdico para alterar los efectos normales de las obligaciones
que nazcan de l.
Las modalidades pueden afectar la obligacin en tres fases. A saber: En
su nacimiento; en su exigibilidad o en su extincin.
Caractersticas de las modalidades.
Son elementos accidentales, son excepcionales, deben convenirse
expresamente.
Sin embargo, extraordinariamente hay ciertas modalidades que
constituyen elementos de la naturaleza de ciertos actos jurdicos; como
por ej. La condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato
bilateral para el caso de no cumplirse por la contraparte lo pactado. Art.
1489. Otro caso es el del plazo tcito a que se refiere el art. 1494 y que
es el indispensable para cumplir la obligacin.
An ms, hay ciertos actos jurdicos en que la modalidad constituye un
elemento esencial del mismo, como en el caso del contrato de promesa,
a que se refiere el art. 1554. Este precepto le impone para su validez
una serie de requisitos, entre ellos que la promesa contenga un plazo o
condicin que fije la poca de la celebracin del contrato prometido. Si
no acompaa a la promesa una de las modalidades que exige la
disposicin, ella es nula absolutamente. En consecuencia, es requisito
esencial de este contrato una modalidad.
Con todo, como las modalidades son excepcionales, no se presumen,

salvo las situaciones esbozadas; no pueden interpretarse por analoga,
sino que restrictivamente.
Campo de aplicacin de las modalidades.
Para determinar el campo de aplicacin de las modalidades es preciso
distinguir entre los actos patrimoniales y de familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se
limita normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten
por regla general toda clase de modalidades.
En el derecho de familia, en cambio, la situacin es inversa, estn muy
restringidas, porque la mayora de las normas en esta materia son de
orden pblico, tiene un carcter imperativo.
Las principales modalidades son el plazo, la condicin y el modo.
Obligaciones a Plazo.
El artculo 1494 define el plazo diciendo que El plazo es la poca que se
fija para el cumplimiento de la obligacin.
Esta definicin ha sido criticada por la doctrina, porque slo se refiere al
plazo suspensivo, sin comprender al extintivo, y por esto, se ha dicho
que el concepto ms completo de plazo, es el que dice que es un hecho
futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extincin de un
derecho.
El plazo al ser un hecho futuro y cierto, existe certeza que va a ocurrir,
es ineludible que llegar, y por esto es que no pueden existir plazos
fallidos, su estado slo puede ser, pendiente y cumplido.
Clasificacin del Plazo.
1 Segn se sepa o no cuando va a ocurrir, se distingue entre plazo
Determinado e Indeterminado.
El plazo, como dijimos, siempre tiene que ocurrir, pero no siempre se
sabe cuando.
Lo normal es que el plazo sea determinado. Uno de los pocos plazos
indeterminados es el da de la muerte de una persona Art. 1081 inc. 2.
Se sabe que tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre en el
hecho, pero se ignora cuando.
2 Plazos Fatales y No Fatales. El plazo es fatal, cuando llegado su
vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho que deba
ejercerse dentro del trmino sealado. Por ej. los plazos del C.P.C. y de
acuerdo al art. 49, las expresiones en o dentro de son significativas

de plazos fatales.
El plazo es no fatal cuando, no obstante, haberse cumplido el plazo, el
derecho an puede ejercerse en forma vlida.
3 Plazo Expreso y Tcito. De acuerdo al artculo 1494, inc. 1, el plazo es
expreso cuando se establece en trminos formales y explcitos; y es
tcito, el indispensable para cumplirlo.
4 Plazo Convencional; Legal Y Judicial. Plazo Convencional. Constituye la
regla general, y es aquel que pactan las partes de comn acuerdo. Este
plazo admite una modalidad o una variacin, que es el plazo voluntario,
el cual es fijado por una sola persona a su voluntad. Ej. el plazo que pone
el testador en su testamento.
Plazo Legal. Es el fijado por la ley; estos plazos legales son escasos en
materia civil, pero son muy comunes en procesal.
Algunos ejemplos en materia civil. El plazo de 24 horas del pacto
comisorio calificado. Art. 1879; El caso del albacea, el cual debe cumplir
su encargo en el plazo que el testador fije, y si nada seala, la ley le fija
un plazo de un ao. Art. 1304.
Plazo Judicial. Es el ms excepcional de todos; la regla general, es que el
Juez no pueda fijar plazos, slo puede interpretar el plazo concebido en
trminos oscuros o vagos; y de acuerdo al artculo 1494, inc. 2, el Juez
slo puede fijar plazos, cuando la ley expresamente lo autoriza. Por ej.
en las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, el art. 904
establece que el poseedor vencido restituir la cosa en el plazo que el
Juez sealare. Otro caso es en el modo, porque de acuerdo al art. 1094,
se faculta al Juez para fijar el tiempo en que ha de cumplirse el modo, si
el testador no lo ha determinado.
5 Plazo Continuo y plazo Discontinuo. El Plazo Continuo, o de das
corridos; corre sin interrupcin y de acuerdo al art. 50, constituyen la
regla general.
Plazo Discontinuo, o de das hbiles; se suspenden o interrumpen por los
das feriados, los que no se toman en cuenta para el cmputo del plazo y
constituyen la excepcin.
6 Plazo Suspensivo y Extintivo. El plazo suspensivo est regulado en el
art. 1494, inc. 1, porque el concepto que la ley da en este art. del plazo,
se refiere justamente al plazo suspensivo; y consiste en un hecho futuro
y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho.
Plazo Extintivo. Consiste en un hecho futuro y cierto del que depende la
La ley no defini este plazo y tampoco lo menciona en el art. 1567, entre

los modos de extinguir. Sin embargo, existe acuerdo en considerar que el
plazo extintivo es un modo de extinguir. La ley no dedica ningn art.
para hablar de este plazo en general, reglamentndolo en los distintos
contratos, arrendamiento, sociedad, mandato, etc.
Efectos del plazo suspensivo.

Hay que distinguir: 1.- Antes del vencimiento. Cuando el plazo es
suspensivo, el derecho existe, lo que ocurre es que an no puede
ejercerse. El acreedor tendr su crdito y el deudor su obligacin, pero
todava no puede exigirse el cumplimiento de ella.
Consecuencia de esto. a) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no
est sujeto a restitucin, porque se est cumpliendo con una obligacin
que existe (art. 1495).
Esto es diferente de lo que ocurre en la condicin suspensiva, porque en
ella si se puede pedir la repeticin, ya que si se paga antes de cumplirse
la condicin, el derecho todava no existe. Art. 1485.
La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su
vencimiento tiene una excepcin en el inciso 2 del artculo 1495 en los
plazos que tienen el valor de condicin. Hay una evidente impropiedad
de lenguaje del legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de
condiciones; el precepto quiso referirse a la situacin prevista en el
artculo 1085, en que existe una condicin impuesta por la ley; en
consecuencia el derecho y la obligacin estn sujetos a condicin
suspensiva y por ello procede la repeticin de lo dado o pagado antes de
cumplirse.
b) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Esto no lo
dice expresamente la ley; sin embargo, de acuerdo al artculo 1492, inc.
3, el acreedor condicional tiene esta facultad y la jurisprudencia ha
sealado que s el acreedor condicional, que an no tiene el derecho,
puede impetrar estas medidas, con mayor razn lo puede hacer el
acreedor a plazo cuyo derecho ya existe.
c)..El derecho y la obligacin a plazo se transmiten. Art. 1084.
c)
La obligacin a plazo no se puede compensar, ya que u requisito
de la compensacin es que ambas obligaciones sean actualmente
exigibles y la obligacin a plazo, no es actualmente exigible.
d)
Si bien el derecho existe, como se dijo, no puede exigirse, y de ah
que el acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no est
en mora mientras no se cumpla el plazo, no est corriendo la
prescripcin.
2.- Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el trmino

se extingue el nico efecto que la existencia de un plazo pendiente
provocaba; el acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en
consecuencia: a) Comienza a correr la prescripcin, que de acuerdo al
inc. final del art. 2514 se cuenta desde que la obligacin se hizo exigible.
b) Puede operar la compensacin, que supone, como se dijo, entre otros
requisitos, que las deudas que se extinguen por este medio sean
exigibles.
c)..Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el
deudor queda constituido en mora si no cumple su obligacin. Art. 1551,
N1.
Efectos del plazo extintivo.

Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o contrato cuya
terminacin est sujeta a l, produce todos sus efectos normales, como
si fuere puro y simple. Y as en un arrendamiento a 3 aos plazo,
mientras ellos transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y
debe pagar las rentas, etc.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extincin del derecho y
de la obligacin correlativa. Por lo tanto, el plazo extintivo es un modo de
extinguir y slo opera con efecto futuro.
Extincin del plazo.
El plazo puede extinguirse de tres maneras: Por su cumplimiento, que
toma el nombre de vencimiento; por la renuncia Y por la caducidad.
1.- Vencimiento del plazo. Es la forma normal de extincin del plazo y
consiste en el cumplimiento del tiempo fijado en el plazo.
Para determinar cuando el plazo est cumplido deben aplicarse las
reglas generales para computarlo, contenidas en el Ttulo Preliminar.
Arts. 48 y siguientes.
2.- Renuncia del plazo. El plazo es renunciable, puesto que se ha
establecido en favor de una o ambas partes, de acuerdo a la regla
general del artculo 12.
Corresponder el derecho a renunciar el plazo a aqul en cuyo beneficio
se encuentre establecido, y al respecto lo normal ser que el trmino
aproveche al deudor, pero tambin puede hacerlo el acreedor.
El artculo 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque
habitualmente es el nico interesado en el plazo, y por ello se le permite,
por regla general, salvo en los siguientes casos: Cuando el testador lo
prohibi; o cuando las partes convienen lo contrario; o cuando el plazo
beneficie al acreedor. Ej. el mutuo con intereses, aunque la ley permite
al deudor renunciar al plazo, pero pagando todos los intereses.
3.- La caducidad del plazo. Consiste en la extincin anticipada de ste en

los casos previstos por las partes o sealados por la ley. O sea, no
obstante no haber transcurrido ntegramente el trmino, el acreedor
puede exigir el cumplimiento anticipado de la obligacin, porque ciertas
situaciones producidas, especialmente en relacin a la solvencia del
deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento, el acreedor no
pueda ya cobrar ntegro su crdito. Es pues, una institucin establecida
en beneficio del acreedor y en proteccin a su acreencia.
Caducidad convencional.
Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es,
el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o
parte de la obligacin en el evento de cumplirse alguna condicin.
El caso ms comn de caducidad convencional se encuentra en los
pagars; en ellos normalmente se pacta que en el caso de
incumplimiento de una cuota, se hace exigible toda la obligacin, como
si fuese de plazo vencido. (clusula de aceleracin).
Caducidad Legal.
Se presenta en los dos casos del artculo 1496. A saber: cuando el
deudor es constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia;
o, en el caso de perdida o disminucin de las cauciones del crdito.
1.- Quiebra o notoria insolvencia del deudor. Son dos las situaciones,
muy relacionadas, pero que no deben confundirse, las que contempla la
disposicin: La quiebra, es una situacin jurdica o de derecho, ya que
necesita una sentencia judicial; la Insolvencia, es una situacin de hecho
que se presenta cuando el pasivo de una persona es mayor que su
activo.
Si el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en notoria
insolvencia, la ley considera que no tiene sentido que el acreedor espere
el vencimiento del plazo, porque dada la situacin patrimonial del
deudor, lo ms probable es, que l no cumpla con su obligacin, y
mientras ms tiempo transcurra, ms se perjudicar al acreedor.
2.- Perdida o disminucin de las cauciones. El N2 del artculo 1496
permite al acreedor cobrar su crdito, no obstante existir plazo
pendiente, el deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han
extinguido o disminuido considerablemente de valor.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por la
seguridad que le conferan las garantas establecidas; si ellas
desaparecen o disminuyen considerablemente, existe el justo temor de
que el acreedor no pueda cobrar en su oportunidad, y por ello se le

permite hacerlo anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Cdigo, a diferencia del
francs, le permite al deudor atajarla renovando o mejorando las
cauciones, esto es, otorgando nuevas garantas o aumentando las
disminuidas. Con ello ha desaparecido el peligro para el acreedor y ya no
se justifica la caducidad del plazo.
Con todo, para que ella tenga lugar, el precepto presupone la
concurrencia de tres circunstancias: a) Que el crdito tenga cauciones,
de acuerdo al concepto de estas del artculo 46.
b) Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido
considerablemente de valor. Ej. si se hipoteca una casa y sta se
incendia.
c)....La extincin o la disminucin deben ser imputables al deudor, ya
que el precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso
fortuito, no caduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el art.
2427 no exige este requisito y no hace distincin alguna. Este criterio ha
sido avalado por nuestra Corte Suprema.
Obligaciones Condicionales.
De acuerdo al artculo 1473 es obligacin condicional la que depende
de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no. Este mismo concepto se repite en el artculo 1070.
Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a
estos preceptos como el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho.
De acuerdo a la definicin dada, dos son los elementos de la condicin:
a) Que sea un hecho futuro. (elemento comn con el plazo). Si el hecho
en que consiste la condicin es presente o pasado, el legislador previ la
situacin en el art. 1071, para las asignaciones condicionales, aplicable a
las obligaciones por la remisin general del art. 1493. no hay condicin y
habr que distinguir dos situaciones. Si el hecho presente o pasado
ocurri, la condicin se mira como no escrita y el acto se considerar
como puro y simple. Y si el hecho presente o pasado no ocurri, la
disposicin no vale.
b) Debe ser un hecho incierto. Es el elemento que distingue
precisamente la condicin de las dems modalidades. El hecho puede
ocurrir o no, segn las circunstancias. Y esta es una de las grandes

diferencias con el plazo. La condicin puede estar fallida a diferencia del
plazo en que nunca es fallido.
Clasificacin de la condicin.
1.2.3.4.5.6.7.-
suspensiva y resolutoria. (art. 1479)

positiva y negativa. (art. 1474)
Expresa y tcita.
Determinada e indeterminada.
Potestativa; causal y mixta. (art. 1477)
Licita e ilcita
Posible e imposible
1.- Condicin Suspensiva.- De acuerdo a lo que dispone el art. 1479 la

condicin se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho.
Condicin resolutoria. De a cuerdo al mismo art. la condicin es
resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho
Esta clasificacin se ver ms exhaustivamente en su oportunidad.
2.- Condicin Positiva. De acuerdo al art. 1474 es aquella que consiste
en acontecer una cosa.
2.1- Condicin Negativa. De acuerdo al mismo art. es aquella que
consiste en que una cosa no acontezca.
Esta clasificacin por s sola no tiene mayor trascendencia; viene a
adquirirla en relacin a la posibilidad y licitud de la condicin.
En efecto, de acuerdo al art. 1475, la condicin positiva debe ser fsica y
moralmente posible.
Es fsicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturaleza
fsica.
Es moralmente imposible, cuando el hecho en que consiste es prohibido
por la ley u opuesto a las buenas costumbres o el orden pblico.
La condicin, si es positiva y es fsica y moralmente posible, tiene pleno
valor. En cambio, si es fsica o moralmente imposible, para determinar su
valor hay que distinguir, segn sea suspensiva o resolutoria.
Si es suspensiva, en este caso el hecho en que consiste la condicin es
fsica o moralmente imposible y suspende el nacimiento de un derecho,
de acuerdo al art. 1480, inc. 1, la condicin se considera fallida, porque
es evidente que el derecho nunca podr nacer; y el mismo tratamiento
le da le ley a las condiciones redactadas en trminos ininteligibles inc.

2. La disposicin agrega, que a la misma regla se sujetan las
condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral, inc. 3.
Si es resolutoria, el mismo art. 1480, en su inc. final, considera como no
escrita la condicin, y por lo tanto, la obligacin se considera pura y
simple.
Si la condicin es negativa, la ley da reglas comunes sea suspensiva o
resolutoria, en el art. 1476.
Con todo, en este caso, la condicin negativa fsica o moralmente
imposible tiene distintos valores. A saber: Si es fsicamente imposible, la
obligacin es pura y simple, se entiende que no hay condicin. Ej. te doy
$ un milln si no vuelas por ti mismo.
Si la condicin es moralmente imposible, se vicia la disposicin, es nula
toda la obligacin. En este caso la obligacin debera ser pura y simple,
pero la ley seala que la obligacin se vicia, porque estima que el hecho
de ofrecer algo a cambio de no ejecutar un hecho moralmente imposible,
constituye tambin una inmoralidad.
En esta norma hay una particularidad, lo normal es que la nulidad se
produzca cuando falta un elemento esencial del acto o contrato, pero en
este caso, falta un elemento accidental, como es una condicin y se
produce la nulidad.
3 Condicin Expresa. Cuando se formula en trminos formales y
explcitos.
Condicin Tcita. Cuando la subentiende la ley sin necesidad de una
estipulacin expresa. El ej. ms comn es la condicin resolutoria tcita.
4 Condicin determinada. Es aquella en que se ha preestablecido un
plazo para que dentro de l acontezca el hecho en que se funda la
condicin, so pena de tenerla por fallida.
Condicin Indeterminada. Es aquella que no tiene plazo, ni poca
prefijada su cumplimiento.
Estas constituyen la regla general, y en principio puede cumplirse en
cualquier momento, de tal suerte que, slo estar fallida cuando es
evidente que no puede cumplirse. Y decimos en principio, porque se ha
discutido si realmente ella no tiene lmites, si puede acontecer en
cualquier poca, pasen los aos que transcurran, o si por el contrario,
existe un plazo tope, vencido el cual, toda condicin, aunque sea
indeterminada, se considera fallida si no se ha cumplido dentro de l.
A este respecto, fue la propia ley la que se encarg de establecer un

plazo en esta materia. Y los autores lo fundan en el propio mensaje del
Cdigo Civil; en l, don A. Bello sealaba que toda condicin se reputaba
fallida si tarda ms de 30 aos en verificarse. Estos 30 aos constituan
el primitivo plazo de prescripcin, que despus fue modificado y qued
en 15 aos y luego otra vez se redujo, quedando en 10 y 5 aos que es
el plazo actual.
La doctrina discute en que plazo se tiene por fallida una condicin
indeterminada.
Hay dos posiciones. A saber: a). Se sostiene que el plazo en que se tiene
que tener por fallida una condicin indeterminada es de 5 aos, porque
en el fideicomiso, el art. 739 seala que toda condicin de que dependa
la restitucin del fideicomiso y que tarde ms de 5 aos en cumplirse, se
tendr por fallida.
b) Otros sealan, que esta es una norma especial, dada para el
fideicomiso. Se afirma que la condicin indeterminada se tendr por
fallida en el plazo de 10 aos.
Sus seguidores se apoyan en lo que establece el artculo 962, en virtud
del cual, para suceder por causa de muerte, es necesario existir al
momento de morir el causante, sin embargo, se considerarn vlidas las
asignaciones que se dejan a alguien que no existe, pero que se espera
lleguen a existir, siempre que lo haga dentro de los siguientes 10 aos.
Sin embargo, se contra argumenta, en apoyo de la primera opinin,
sealando que en muchas oportunidades el legislador consagra normas
generales en instituciones especificas. Por ej. la buena fe.
Con todo, la segunda opinin es la mayoritaria.
5 Condicin Potestativa. De acuerdo a lo que seala el art. 1477, es la
que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Ej. te doy
$10.000 si maana vas a Valparaso.
Condicin Causal. El mismo art. dispone, que es la que depende de la
voluntad de un tercero o de un acaso. Ej. te doy $10.000 si maana Juan
va a Valparaso.
Condicin Mixta. La norma in comento seala que es la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso. Pero tambin es condicin mixta la que depende
en parte de la voluntad del deudor y por esto es ms propio decir que la
condicin mixta es aquella que en parte depende de la voluntad del
acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso. Ej. te doy mi auto si te casas con Mara
Valor de estas condiciones. Las condiciones causales y mixtas siempre

son vlidas y respecto de las potestativas, hay que distinguir. (art.
1478).
Condiciones mera o puramente potestativas. Estn reguladas en el art.
1478, inc. 1 y son aquellas que dependen de la sola voluntad, del
capricho del acreedor o del deudor.
Si la condicin meramente potestativa depende del mero capricho del
deudor, no vale, porque falta la seriedad en la voluntad. Ej. te doy mi
auto si quiero. Si depende del mero capricho del acreedor, vale la
condicin. Ej. te doy mi auto si quieres; el pacto de retroventa del art.
1881
Condicin simplemente potestativa. Es la que depende de un hecho
voluntario del acreedor o del deudor; y de acuerdo al art. 1478, inc. final,
estas condiciones siempre valen. Te doy mi auto si viajo.
Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran
importancia. En ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en
las simplemente potestativas no es la sola voluntad, sino que tambin
concurren circunstancias exteriores.
Efectos de la condicin.
Hay que distinguir segn el estado en que se encuentre la condicin. A
saber: Pendiente; cumplida y fallida.
Condicin Pendiente. La condicin est pendiente mientras subsiste la
incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no; y sus efectos son
distintos segn sea suspensiva o resolutoria.
Condicin Fallida. Se refiere al punto el art. 1482, y es necesario efectuar
un doble distingo, segn si la condicin es positiva o negativa,
La condicin positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido
dentro del cual la condicin debi verificarse y ello no ha ocurrido, o
bien, no ha transcurrido an el trmino, pero ya es imposible que el
hecho ocurra. Ej. te regalo mi auto si te recibes de abogado en 3 aos y
ellos pasan sin obtenerse el ttulo o el acreedor fallece antes que
transcurra todo el plazo.
Si la condicin positiva es indeterminada fallar en el segundo caso, o
sea, si ya no puede verificarse o han pasado 10 aos sin que ocurra el
hecho.
En la condicin negativa, en cambio, no se precisa la sub distincin. Ella

fallar nicamente si acaece el hecho en que consiste. Ej. te regalo mi
auto si no te casas con Mara, y se efecta el matrimonio.
El art. 1481, inc. 2 consagra un caso especial, en que la condicin deba
considerarse fallida, pero la ley la considera como cumplida. Este caso
se presenta cuando la persona deudora condicional se vale de medios
ilcitos o dolosos para evitar que la condicin se cumpla. En este caso,
aun cuando tcnicamente la condicin es fallida, la ley la considera
como cumplida. Te doy mi auto si te casas con Mara y rapto a Mara
para evitar el matrimonio.
Condicin cumplida. La condicin se considera cumplida, a dems del
caso excepcional recin sealado, en los siguientes, a saber: a) Si la
condicin es positiva, est cumplida cuando acontece el hecho futuro e
incierto.
b) Si la condicin es negativa, para determinar cuando est cumplida,
hay que distinguir: si es determinada, se considera cumplida cuando
transcurre el plazo preestablecido sin que el hecho acontezca. Ej. te doy
mi auto, si no te casas antes de 2 aos, y ellos pasan sin celebrarse el
matrimonio. Asimismo, tambin se considera cumplida, cuando sin
transcurrir el plazo, ha llegado a ser cierto que el hecho nunca va a
suceder. Ej. el mismo anterior, pero el matrimonio debe verificarse con
una persona determinada, y esta fallece antes de cumplirse el plazo.
Si la condicin negativa es indeterminada, se considera cumplida cuando
llega a ser cierto que el hecho no va a suceder o transcurren 10 aos sin
que el hecho suceda. Ej. vale el ltimo sealado.
Forma en que debe cumplirse la condicin.
Los Artculos 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas
aparentemente contradictorias, primero, que las condiciones deben
cumplirse del modo que las partes lo han entendido, y segundo, que el
cumplimiento ha de ser literal.
En efecto, el art. 1483 seala que la condicin debe cumplirse del modo
en que las partes lo han entendido: Por lo tanto, hay que recurrir a la
intencin de las partes; el precepto hace aplicar a las condiciones, la
regla general de interpretacin de los contratos (art. 1560). Pero el art.
1484 seala que la condicin debe cumplirse literalmente, lo que
pareciera contradictorio con la norma anterior.
La doctrina ha sealado que la condicin debe cumplirse segn lo
convenido por las partes, y agrega que la norma del artculo 1484 tiene
una razn histrica, porque en el Derecho Romano, se permita el
cumplimiento de la condicin por equivalencia, y con esta norma se
quiso aclarar, de un modo expreso, que nuestra legislacin no acepta el

cumplimiento de la condicin por equivalencia.
Por ltimo, la condicin debe cumplirse ntegramente. As lo seala el
inc. 1, del art. 1485.
Retroactividad de la condicin cumplida.
Si se cumple la condicin suspensiva, el derecho se adquiere pura y
simplemente; y si se cumple una condicin resolutoria, se extingue el
derecho del deudor y nace la facultad del acreedor para exigir la cosa,
pero en el intertanto, mientras estuvo pendiente la condicin, el deudor
tuvo en su poder la cosa debida bajo condicin.
El principio de la retroactividad de la condicin hace suponer, por una
ficcin legal, que cumplida la condicin suspensiva, el derecho del
acreedor no existe slo desde el momento en que se verifica el hecho en
que consiste la condicin, sino desde la celebracin del acto o contrato
en donde se convino la condicin. Si la condicin es resolutoria, se
supone que cumplida la condicin el deudor jams tuvo la cosa en su
poder bajo condicin de restituirla, ella siempre ha estado en manos del
acreedor.
En conclusin, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha
existido como tal, ella hace desaparecer el estado de pendencia como si
nunca hubiera existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por
el deudor en el tiempo intermedio.
Este principio de la retroactividad, es una defensa para el acreedor
condicional, que as no se ve perjudicado en sus derechos a la poca de
cumplirse la condicin por los actos que el deudor pueda haber realizado
en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente
para los terceros, pues vern afectados los actos o contratos celebrados
con el deudor mientras la condicin estuvo pendiente. Ello puede
llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre
circulacin de los bienes, que es un anhelo del legislador.
Situacin en nuestra legislacin. En ella no existe ninguna norma que
consagre expresamente la retroactividad o irretroactividad de la
condicin, a diferencia de lo que ocurre en el C.C. francs, donde el art.
1179 consagra expresamente la retroactividad de la condicin.
Nuestro Cdigo en oportunidades hace operar la condicin con efecto
retroactivo; y en otras sin dicho efecto.
Algunos autores sealan que la retroactividad es la regla general, y la
irretroactividad la excepcin, por lo que en aquellos casos en que nada
se dice, habra que aplicar la condicin con efecto retroactivo. Sin

embargo, otros autores (Manuel Somarriva) dan la regla contraria, es
decir, la irretroactividad sera la regla general.
Casos en que nuestro cdigo hace operar la condicin con efecto
retroactivo.
1.- Artculo 1486, inciso 2, 1 parte, Este art. seala que pertenecen al
acreedor los aumentos, mejoras, deterioros y perdidas fortuitas que
haya experimentado toda la cosa debida antes de cumplirse la
condicin. Por lo tanto, se entiende que el acreedor siempre ha sido
dueo; que el deudor nunca ha tenido la cosa en su poder, y por eso,
todos los aumentos y perdidas fortuitos son de cargo del acreedor.
La condicin opera con efecto retroactivo.
2.- Artculos 1490 y 1491. Estos artculos consagran la misma regla. La
primera disposicin se refiere a los bienes muebles; y la segunda a los
inmuebles.
Con todo, estas normas tiene la particularidad de que hacen operar la
condicin con o sin efecto retroactivo. En efecto, si el deudor condicional
constituye sobre la cosa gravmenes o la enajena y los terceros se
encuentran de buena fe, la ley seala que el acreedor no tiene la accin
reivindicatoria; y, por lo tanto, los gravmenes y enajenaciones
subsisten, de manera que en este caso la condicin opera sin efecto
retroactivo. Se entiende que el deudor estaba facultado para constituir el
gravamen o la enajenacin respectiva. Ahora bien, si los terceros se
encuentran de mala fe, el acreedor tiene accin reivindicatoria en su
contra; y, por lo tanto, la condicin opera con efecto retroactivo y se
entiende que el deudor no estaba facultado para constituir el gravamen
o la enajenacin.
3.- Artculo 2413, ubicado en la hipoteca, seala que esta se puede
constituir bajo condicin suspensiva, y en este caso la hipoteca valdr
cuando se cumpla la condicin, pero cumplida ella, la fecha de la
hipoteca ser la del da de su inscripcin y no la del da en que se
cumpli la condicin. Cumplida la condicin, retrotrae la fecha de la
hipoteca a la de su inscripcin. Por lo tanto, opera con efecto retroactivo.
Casos en los que no se acepta la retroactividad.
1.- El mismo artculo 1486 seala que si las perdidas o deterioros son
culpables , afectan al deudor. Por lo tanto, en este caso, se est
reconociendo que el deudor tuvo la cosa en su poder, la condicin opera
sin efecto retroactivo.
2.- Artculo 1488, seala que cumplida una condicin no se deben los
frutos percibidos en el tiempo intermedio, a menos que la ley, el
testador, el donante o las partes hayan convenido lo contrario. Si se
aceptara la retroactividad, como se entender que el acreedor siempre
fue dueo, el deudor debera restituir los frutos, pero la ley seala que
los frutos no se restituyen; por lo tanto, se reconoce el derecho del
deudor y la condicin opera sin efecto retroactivo.
3.- Artculos 1490 y 1491, cuando los terceros poseedores estn de
buena fe, el acreedor no tiene la accin reivindicatoria. En estas
circunstancias la condicin opera sin efecto retroactivo, porque se le
reconoce el derecho que tena el deudor para constituir el gravamen o la
enajenacin.
4.- La condicin opera sin efecto retroactivo respecto de los actos de
administracin del deudor condicional celebrados en el tiempo
intermedio. Esto no lo dice ninguna norma expresa, pero toda la doctrina
considera como vlidos estos actos y, por lo tanto, se reconoce el
derecho del deudor para haberlos celebrado.
Forma en que debe entregarse la cosa cumplida la condicin.
Cumplida la condicin, el deudor deber entregar al acreedor la cosa
que deba bajo condicin suspensiva o tena sujeta a una condicin
resolutoria.
En la obligacin genrica, normalmente no habr problema alguno,
porque el gnero por regla general ni perece, ni aumenta, ni se
deteriora. Por lo tanto, el deudor cumple su obligacin entregando una
cosa del respectivo gnero.
No ocurre lo mismo en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues
respecto de sta, pueden haber ocurrido, mientras la condicin estuvo
pendiente, una serie de acontecimientos que analizaremos a
continuacin, a saber: 1.- La cosa puede haber experimentado mejoras y
aumentos;
2.- La misma pudo haber sufrido deterioros;
3.- Es posible que haya producido frutos;
4.- Pudo haberse destruido, y;
5.- Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor
condicional.
1.- Los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa. De
acuerdo a lo que seala el artculo 1486, inciso 2, parte 1, la
disposicin es una aplicacin lisa y llana del principio de la retroactividad
de la condicin cumplida.
Esta norma se critica, porque se dice que puede ser fuente de

enriquecimiento injusto; ya que incluso en las prestaciones mutuas,
cuando el deudor est de mala fe, se le abonan las mejoras necesarias.
Y aqu, el deudor no tiene derecho a que se le abone ninguna mejora.
Con todo, se intenta justificar esta norma, argumentando en el sentido,
que es el acreedor el que sufre los eventuales deterioros y perdidas
fortuitos de la cosa, por lo tanto, es justo que se beneficie con las
mejoras.
2.- Deterioros y disminuciones de la cosa. En este caso hay que
distinguir: a) De acuerdo al art. 1486, inciso 2, parte 1, si los deterioros
son fortuitos, los sufre ntegramente el acreedor.
b) Si los deterioros son culpables, se altera la regla anterior y los sufre el
deudor. Art. 1486, inciso 2, parte final. En este caso, el acreedor tiene el
derecho alternativo del art. 1489, es decir, el acreedor puede pedir el
cumplimiento o la resolucin, en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.
3.- Los frutos pertenecen al deudor. Lo dice el artculo 1488, en relacin
a la condicin resolutoria; y el art. 1078 aplicable a las obligaciones por
la referencia general del art. 1493, para las condiciones suspensivas.
En este caso hay una absoluta negacin de la retroactividad, por
evidentes razones de equidad, porque si el deudor tuvo la cosa en su
poder, la cuid y conserv, es justo que se quede con los frutos.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el
testador o las partes, segn los casos, lo han dispuesto as o convenido,
respectivamente. Ej. de un caso en que la ley lo ordena, la del art. 1875,
en la resolucin de la compraventa por no pago del precio.
4.- Perdida de la cosa. Esta situacin est reglamentada en el art. 1486,
inciso 1, el cual distingue segn si la perdida es fortuita o imputable al
deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final
del precepto: todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a
que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende
destruir la cosa. Es un caso de perdida parcial, pero que se asimila a la
total, por la razn que seala el precepto. Ej. si lo debido es un caballo
de carrera y antes de la entrega queda cojo, se ha destruido el animal,
puesto que a perdido su aptitud para el objeto a que se le destina, las
carreras. Esta norma se considera de aplicacin general.
Ahora bien, si la perdida es fortuita, se extingue la obligacin. Art. 1486,
inc. 1. El deudor nada debe entregar, ni tampoco est obligado a la
indemnizacin de perjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito:
extinguir la obligacin sin ulterior responsabilidad para el deudor.
Si la perdida se debe a la culpa del deudor, y con mayor razn, al dolo,

aunque el precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnizacin
de perjuicios.
5.- Enajenaciones y gravmenes constituidos en la cosa. En esta
materia, el legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que
se refiere el art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art.
1491.
Con todo, podemos concluir para ambos casos que: a) Si los terceros
poseedores estn de buena fe, los gravmenes y enajenaciones
subsisten y por lo tanto la condicin opera sin efecto retroactivo.
b) Si los terceros poseedores estn de mala fe, las enajenaciones y
gravmenes terminarn, porque en este caso la ley le concede al
acreedor condicional, la accin reivindicatoria. Por lo tanto, la condicin
opera con efecto retroactivo.
Esta es una de las grandes diferencias que existe entre la nulidad y la
resolucin; ya que en la primera la accin reivindicatoria se concede en
contra de terceros que estn de buena o mala fe; en cambio, en la
resolucin, slo hay accin reivindicatoria en contra de los terceros de
mala fe.
Condicin Suspensiva.
Recordemos que de acuerdo al art. 1479, la condicin se llama
suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un
derecho, y que de acuerdo a la doctrina la hemos definido como el hecho
futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de un derecho y su
obligacin correlativa.
Los efectos de la condicin suspensiva vara segn el estado en que ella
se encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.
Efectos de la condicin suspensiva pendiente. a) Ni el derecho ni la
obligacin existen, es el efecto tpico de la condicin suspensiva. En
consecuencia: + El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la
obligacin. Art. 1485, inc. 1
+ El deudor puede pedir que se le restituya lo que pag antes de
cumplirse la condicin. Art. 1485, inc. 2. Esta es una diferencia con el
plazo suspensivo.
+ El acreedor no puede ejercer la accin pauliana, que establece el art.
2468, ya que an no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo
perjudican los actos del deudor.
+ No hay obligacin exigible. Por lo tanto, la prescripcin no est
corriendo; no hay novacin pendiente la obligacin; no puede operar la
compensacin Y no puede haber mora del deudor.
b) El vnculo jurdico existe. No ha nacido el derecho y su obligacin
correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia: + Al
contraerse la obligacin, deben cumplirse los requisitos de existencia y

validez del acto o contrato.
+ El deudor no puede retractarse.
+ La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de
celebrarse el contrato.
c)..El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo, de llegar
a adquirir el derecho, de ser acreedor puro y simple.
Los autores a esta mera expectativa la llaman germen de derecho;
derecho eventual, derecho latente o derecho potencial.
En consecuencia: +El acreedor puede impetrar medidas conservativas.
Art. 1492, inc. final.
+ El derecho y la obligacin condicional se transmite a los herederos Art.
1492, inciso 1. Por lo tanto, este es otro caso en que la condicin opera
con efecto retroactivo, porque se entiende que el derecho y la obligacin
existen desde que se celebro el acto o contrato y no desde que se
cumpli con la condicin.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones no se aplica a las
asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos, art. 1492,
inc. 2. Esto porque tanto el asignatario, como el donatario de condicin
suspensiva, deben existir al momento de cumplirse la condicin. Y si no
existen, nada transmiten. La justificacin de estas excepciones radica en
que ambos son actos intuito persona.
Efecto de la condicin suspensiva fallida. Si la condicin suspensiva falla
quiere decir que el derecho y su obligacin correlativa no van ya a nacer,
y por tanto, la expectativa que el acreedor tena se extingue.
Consecuencia de esto: a) El acreedor condicional, nunca podr exigir el
b) Las medidas conservativas que hubiere solicitado, quedan sin efecto.
c)..Los actos de administracin y disposicin efectuados por el deudor,
pendiente la condicin, quedan a firme.
Efectos de la condicin suspensiva cumplida. Desde el momento que el
hecho en que consiste la condicin acaece, nace el derecho del acreedor
y la obligacin correspondiente del deudor. De all: a) El acreedor puede
exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligacin.
b) Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo efectu
pendiente la condicin, ya no puede repetir lo dado o pagado.
c)..Siendo la obligacin exigible, comienza a correr el plazo de la
prescripcin extintiva, el acreedor puede ejercer la accin pauliana, es
posible la compensacin, queda perfecta la novacin, el deudor puede
ser colocado en mora.
d)..El deudor condicional debe entregar la cosa debida condicionalmente
y respecto a las mejoras; deterioros, perdidas, frutos y enajenaciones,
nos remitimos a lo visto.
La Condicin Resolutoria.
Segn el artculo 1479 se llama resolutoria la condicin cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho, y habitualmente se la define
como el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un
derecho.
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condicin
resolutoria de la suspensiva; mientras en sta el derecho no nace hasta
que la condicin se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un
comienzo y produce todos sus efectos, slo que uno y otros se
encuentran amenazados de resolucin, esto es, de extincin. Y de esta
circunstancia nacen todas las diferencias que hay entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distincin ms: la mayor importancia
prctica de la condicin resolutoria, debida especialmente a un tipo de
ella, la tcita, que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de
no cumplirse la contraprestacin del otro contratante.
Clasificacin. La Condicin resolutoria admite una triple clasificacin. A
saber:
a) Condicin Resolutoria Ordinaria;
c).Pacto Comisorio o Condicin Resolutoria Comisoria.
a.
Condicin Resolutoria Ordinaria.
Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el
incumplimiento de una obligacin, y que de ocurrir extingue el derecho.
Ej. te presto mi casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero.
Esta condicin la fijan las partes o la puede imponer el testador y se
pueden encontrar en tres estados: pendiente; fallida y cumplida.
Pendiente. Como la condicin resolutoria, al cumplirse extingue el
derecho, este, mientras ella pende, existe; el acto o contrato, segn
decamos, produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple, y se
puede exigir el cumplimiento, y realizar toda clase de actos respecto de
la cosa como si no estuviere afectada por una condicin. El que tiene la
cosa bajo condicin resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia,
todos los derechos que en ella le otorga su ttulo, con las limitaciones
que derivan del hecho de que su derecho pueda quedar sin efecto.
Fallida. Si la condicin resolutoria falla, el derecho del deudor condicional
pasa a ser puro y simple, quedando a firme todos los actos efectuados
por l mientras la condicin estaba pendiente.
Cumplida. Se extingue el derecho del que tena la cosa bajo condicin, y
por ello el artculo 1567 N9 enumera la condicin resolutoria como un
modo de extinguir las obligaciones. Nace para l, en cambio, la
obligacin de restituir (art. 1487), a cuyos efectos se aplican las normas
ya estudiadas en cuanto a mejoras, aumentos, deterioros y

disminuciones, frutos y perdidas de las cosas.
La unanimidad de los autores y la Jurisprudencia estn de acuerdo que
esta condicin resolutoria opera de pleno derecho, por el slo hecho de
cumplirse el evento de la condicin. Toda condicin opera en principio de
pleno derecho; se requiere disposicin especial para que no sea as, y
ello ocurre en la condicin resolutoria tcita. No existiendo nada
semejante para la ordinaria, se aplica la regla general, que es muy fcil
de comprobar.
Del hecho de que la condicin resolutoria ordinaria opere de pleno
derecho, deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y
puede invocarla quien tenga inters en ella, pues no proviene de una
sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino de la ley.
El artculo 1489 la establece. Y la podemos definir como aquella que va
envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto
que puede provocar la extincin del derecho de una de las partes, es el
incumplimiento de sus obligaciones. La condicin resolutoria tcita se
funda en la falta de cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable de ste da un derecho alternativo al
acreedor: o exigir el cumplimiento o pedir la resolucin, y en ambos
casos con indemnizacin de perjuicios.
En esta condicin se da un caso excepcional, puesto que es una
situacin donde la ley presume una condicin, pero esta presuncin slo
se da en los contratos bilaterales; y, por lo tanto, si las partes desean
que esta condicin opere en un contrato unilateral, deben estipularlo de
un modo expreso; y en ese caso, la condicin resolutoria tcita toma el
nombre de pacto comisorio.
Esta condicin se ha establecido para proteger al acreedor, es decir, a la
parte que cumpli o que esta llana a hacerlo, ya que en virtud de ella, si
la otra parte no cumple, se podr pedir o la resolucin o la ejecucin
forzada y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Origen de esta condicin.
El Derecho Romano no conoci la condicin resolutoria tcita en los
trminos del derecho moderno: si una de las partes no cumpla su
obligacin, el acreedor tena derecho a exigir el cumplimiento; sin
embargo, en la compraventa apareci algo semejante, la lex comisoria,
que era una estipulacin de las partes destinada a dejar sin efecto el
contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados
se reconoca tambin el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto,
pidiendo la restitucin de lo dado o pagado por l cuando no haba
tenido la contra prestacin.
Su origen prximo parece haber estado en el Derecho Cannico, que la

estableci por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella
lleg a ser sub entendida en todo contrato bilateral, y as lo estableci el
C.C. francs (art. 1184), del cual la recogi el nuestro, aunque con
algunas diferencias, principalmente que aqul permite al Juez conceder
un plazo al demandado para el cumplimiento, segn las circunstancias.
Fundamento.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condicin resolutoria
tcita, y se han dado numerosas justificaciones al respecto:
1.- La equidad. Es evidente la razn de equidad y justicia que hay en que
si una de las partes no cumple su obligacin en un contrato bilateral, la
otra puede a su vez desligarse del vnculo jurdico, dejando sin efecto el
contrato.
2.- La voluntad presunta de las partes. Se dice tambin que el legislador
interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lgico concluir
que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha
cumplido su obligacin, y esta intencin ha estado presente al otorgarse
el contrato.
3.- La causa. Para Capitant, y sus seguidores, la condicin resolutoria
tcita es una aplicacin de la teora de la causa: Para estos autores, en
los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes,
es la recproca obligacin de la contraparte; si ella no se cumple, no
habra causa para el cumplimiento del otro contratante.
Se ha rebatido esta teora diciendo, que el contratante diligente tiene
una opcin para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el
contrato tiene causa.
A mayor abundamiento, existe otro argumento an ms decisivo en
contra de esta doctrina, y es que la causa es requisito de validez del
acto o contrato, y basta, en consecuencia, con que concurra al momento
de su otorgamiento. Si faltara la causa, la sancin sera la nulidad y no la
resolucin. La verdad es que la causa existi, pues ambas partes
contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra, y la resolucin
proviene del hecho de que una de ellas no cumpli.
Con todo, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia justifican el
artculo 1489, en razones de equidad, porque es lgico que s una de las
partes no cumple, la otra pueda optar, o a la ejecucin forzada, o a la
resolucin, y en los dos casos, con indemnizacin de perjuicios. Existe
otra disposicin que se vincula con sta, cual es la del artculo 1552, que
consagra la excepcin de contrato no cumplido, segn la cual, no
puede demandar el cumplimiento de un contrato la parte que no ha
cumplido o que no est llana a hacerlo. Esta disposicin se basa en el
aforismo jurdico que dice la mora purga la mora, y se diferencia del
artculo 1489, en el sentido que en el caso del 1552, ninguna de las
partes ha cumplido o se haya en condiciones de hacerlo; en cambio en la

condicin resolutoria tcita, una de las partes cumpli con su obligacin
o est llana a hacerlo.
Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.
Dentro de la clasificacin de las condiciones, es: 1.- Resolutoria, ya que
tiene por objeto extinguir un derecho.
2.- Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todos los
contratos bilaterales. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden
hacerlo, tomando entonces el nombre de pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condicin resolutoria tcita es un elemento
de la naturaleza del contrato bilateral.
3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho.
4.- es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario
del deudor.
Forma en que opera la condicin resolutoria tcita.
La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, la tcita, en
cambio, necesita de una sentencia judicial; la prueba ms evidente de
esto, es que el C.P.C. permite que el deudor enerve la resolucin
cumpliendo con su obligacin, hasta ciertas instancias procesales. Si la
resolucin operara de pleno derecho, el deudor no podra enervarla; por
lo tanto, en esta condicin, la resolucin slo opera cuando queda
ejecutoriada la sentencia que la acoge.
Requisitos de la condicin resolutoria tcita.
Para que opere la condicin resolutoria tcita es necesario: 1.- Que se
trate de un contrato bilateral.
2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir.
3.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o
culpa
4.- Que quien la pide, haya cumplido o est llano a cumplir su propia
obligacin, y
5.- Que sea declarada por sentencia judicial.
1.- Que la condicin resolutoria tcita tiene lugar nicamente en los
contratos con prestaciones recprocas es una caracterstica de la
institucin, como que deriva de su propio fundamento en la
interdependencia de las obligaciones recprocas de las partes.
La ley lo dice expresamente en el artculo 1489, disposicin que no
podra aplicarse por analoga por ser doblemente excepcional, en cuanto
establece una modalidad, y ms an porque ella es tcita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos. No
hay duda, eso s, que principalmente tiene lugar en la compraventa,
donde incluso se le reglamenta especialmente.
Situacin de los contratos unilaterales. En general la resolucin no puede

tener lugar en los contratos unilaterales, y normalmente se traducir en
una anticipacin en el cumplimiento de la obligacin, una especie de
caducidad del plazo por el incumplimiento. Por lo tanto, si en un contrato
unilateral, la parte que tena que cumplir no lo hace, la otra no puede
pedir la resolucin, pero tiene otros medios para proteger sus derechos.
Todo lo anterior en el entendido que las partes nada hayan sealado,
porque ellas en virtud de la autonoma de la voluntad, son libres para
introducir en un contrato unilateral una condicin resolutoria tcita, pero
sealndolo expresamente, en ese caso la condicin resolutoria tcita
toma el nombre de pacto comisorio.
La resolucin en los contratos de tracto sucesivo. La condicin
resolutoria tcita opera tambin en estos contratos, si ellos son
bilaterales, como el arrendamiento, pero toma el nombre especial de
terminacin y no de resolucin, porque produce efectos diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes
se van cumpliendo y renovando peridicamente, y por ello la
terminacin opera slo hacia el futuro. El contrato se extingue, deja de
producir efectos, pero no se alteran los ya generados, ellos quedan a
firme. Lo que diferencia la terminacin de la resolucin es que sta tiene
efectos retroactivos de que carece totalmente la primera.
La resolucin no tiene lugar en la particin. La particin, aun cuando se
haga por va judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos
caracteres del contrato, y desde luego puede ser fuente de obligaciones
para el adjudicatario, como por ejemplo, en el caso de la adjudicacin
con alcances, esto es, si a un interesado se le dan bienes que exceden
su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo.
Hay unanimidad de los autores y jurisprudencia para negar a los dems
interesados la accin resolutoria, en el caso que el adjudicatario no
pague los alcances. Las razones son varias: a) Porque si bien la particin
participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno
bilateral.
b) Se opone igualmente el efecto declarativo de la particin, pues no
obstante los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido
directamente al causante y no ha adquirido el derecho de sus
comuneros.
c) El art. 1348 hizo aplicables a la particin las acciones de nulidad y
rescisin, pero nada dijo de la resolucin; cierto que el art. 1353 agrega
que si no puede o no quiere intentarlas, el comunero conservar los
otros recursos legales para ser indemnizado, pero la accin resolutoria
no es indemnizatoria.
2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir. Es

decir, la parte incumplidora debe encontrarse en uno de los casos del
artculo 1551.
3.- Que el incumplimiento del deudor se deba a dolo o culpa. Es decir,
debe tratarse de un incumplimiento imputable. Este requisito est muy
vinculado con el anterior, porque la mora supone, necesariamente, la
imputabilidad del incumplimiento.
No todo incumplimiento dar lugar a la resolucin del contrato; debe ser
voluntario e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es por
caso fortuito o fuerza mayor no habr lugar a la resolucin, porque la
obligacin se habr extinguido por otro modo de poner trmino a las
obligaciones: la imposibilidad en el cumplimiento, que nuestro Cdigo
reglamenta bajo el nombre de prdida de la cosa debida.
4.- Que el acreedor haya cumplido con su obligacin o est llano a
hacerlo. No lo dice expresamente el artculo 1489, pero deriva de las
disposiciones que rigen el incumplimiento. De lo contrario, el deudor
podr oponerle la excepcin de contrato no cumplido del art. 1552.
5.- Que se declare por Sentencia Judicial. Como se dijo, la condicin
resolutoria tcita no opera de pleno derecho, no existe ninguna norma
expresa del C.C. que as lo seale, pero todos los autores y la
Jurisprudencia, estn de acuerdo en que necesita una sentencia judicial,
por los siguientes motivos: a) El art. 1489 discurre sobre la base de que
exista un juicio, y dice en su inciso 2 ...podr el otro contratante
pedir..
b) El C.P.C. le permite al deudor enervar u oponerse a la resolucin,
cumpliendo con su obligacin. En 1 instancia, hasta antes de la citacin
a or sentencia; y, en 2, hasta antes de la vista de la causa.
Si la resolucin se produjese de pleno derecho, el deudor no tendra esta
facultad.
c) Si operara de pleno derecho, la parte cumplidora, no tendra la
alternativa de pedir la ejecucin forzada, porque si se puede pedir el
cumplimiento de la obligacin, es porque an no se ha producido la
resolucin del contrato.
Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.
Se asimilan por sus caractersticas y efectos, que son en general los
mismos; difieren nicamente:
1.- En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la
resolucin puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una
obligacin de un contrato bilateral, que es precisamente el evento de
que ella depende en la resolutoria tcita.
2.- Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a

cualquier negocio jurdico, pero siempre que se la estipule;
3.- La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tcita
en virtud de sentencia judicial;
4.- En la primera, slo hay resolucin, nunca por s sola da derecho al
cumplimiento, ni a la indemnizacin de perjuicios; en la tcita, hay
incumplimiento, derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la
resolucin y en ambos casos, indemnizacin de perjuicios.
5.- En sta, el deudor puede enervarla pagando; la ordinaria, no puede
ser enervada, porque se produce de pleno derecho, y,
6.- La condicin resolutoria tcita debe demandarla el acreedor,
mientras que la ordinaria puede hacerla efectiva a quien le interese la
resolucin.
b) El Pacto Comisorio
El Cdigo se refiere al pacto comisorio en el prrafo 10 del ttulo XXIII,
del libro IV, que es el ttulo de la compraventa, artculos 1877 y
siguientes.
Se le puede definir como la condicin resolutoria tcita expresada por
las partes en el contrato.
La ley regul este pacto, para el caso en que el comprador en el contrato
de compraventa no pague el precio, sin embargo, todos los autores
estn de acuerdo en considerar que pese a que la ley lo regul slo en
ese caso, el pacto comisorio es de aplicacin general, y por lo tanto,
podr consagrarse en cualquier contrato, respecto de cualquiera de las
obligaciones de las partes y no slo en la compraventa, y en ella podr
estipularse para cualquier tipo de incumplimiento y no slo para el caso
del no pago del precio. Las principales razones para as concluirlo son
varias, a saber:
1.- Es slo una razn histrica la que llev al legislador a tratar el pacto
comisorio en la compraventa y referido a la obligacin de pagar el
precio, como un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella.
2.- Pero lo ms importante es que esta estipulacin aunque el legislador
no la hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lcita,
porque estamos en el terreno de la libertad contractual.
3.- Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como
condicin resolutoria, an el ms caprichoso, por qu no podran
convenir que lo fuera el incumplimiento de una obligacin?.
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en
este sentido, y que la clusula sea muy frecuente en los arrendamientos
y promesas de contrato.
Clasificacin del pacto comisorio.
En esta materia se distingue el pacto comisorio simple y el calificado.
Es sta una distincin que ha hecho la doctrina; el primero se limita a

reproducir el art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrat se
resolver en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, se
caracteriza por esto ltimo, es decir, porque las partes han buscado
alterar los efectos normales de la resolucin, conviniendo que el contrato
se resuelve de pleno derecho, de inmediato por el slo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera
las reglas ya estudiadas de la condicin resolutoria tcita, mientras que
el calificado s.
El Pacto Comisorio Simple.
El Pacto Comisorio Simple no difiere mayormente de la condicin
resolutoria tcita, y en consecuencia, como sta requiere de sentencia
judicial que declare la resolucin, y el deudor puede pagar en el curso
del juicio.
El pacto comisorio simple la ley lo regul en la compraventa, para el
evento de que el comprador no pague el precio, pero esta regulacin
slo se debe, como se dijo, a una razn histrica y es de aplicacin
general. Sin embargo, la doctrina discute que normas se aplican al pacto
comisorio simple. En este caso hay que distinguir: 1.- Si el pacto
comisorio simple fue regulado en la compraventa para el caso que el
comprador no pague el precio, se van a aplicar todas las normas del
artculo 1877 y siguientes porque la ley lo regul para ese caso.
2.- Si el pacto comisorio simple fue consagrado en un contrato distinto al
de compraventa o dentro de sta para el caso de un incumplimiento
distinto al del no pago del precio; la doctrina est dividida acerca de que
normas son las aplicables. Algunos autores piensan que en este caso,
por analoga, deben aplicarse las normas de los art. 1877 y siguientes.
Otros autores, consideran que aqu deben aplicarse las normas que las
partes hayan sealado, y si ellas nada han dicho, debern aplicarse las
normas de la condicin resolutoria tcita.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin
resolutoria tcita estipulada y produce los mismos efectos de sta, sea
en la compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que
en la primera, en caso de no pago del precio, est sujeta a prescripcin
especial del artculo 1880.
El Pacto Comisorio Calificado.
Esta regulado en el artculo 1879 y lo que lo caracteriza es que en l, las
partes estipulan una clusula de resolucin ipso facto, en virtud de la
cual, por el no pago del precio en el tiempo convenido, se produce de
pleno derecho la resolucin.
Naturalmente, no es necesario utilizar esta frase o expresin, sino

cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio; inmediatamente, sin
ulterior recurso, de pleno derecho, sin ms trmite, etc.
Este pacto comisorio calificado, al igual que el simple, la ley lo regul en
la compraventa para el caso del no pago del precio, y en esa situacin,
la ley, al igual que ocurra en el pacto comisorio simple, se entromete en
la voluntad de las partes, y pese a que ellas han manifestado en forma
expresa su nimo de resolver el contrato, se permite que el deudor se
oponga o enerve la resolucin, cumpliendo con su obligacin, es decir,
pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin
judicial de la demanda.
Cabe tener presente, que este plazo es el nico de horas regulado en el
C.C. y se computa, naturalmente, segn la marcha del reloj. No es un
plazo de un da.
Forma en que opera el Pacto Comisorio Calificado.
De acuerdo al pensamiento mayoritario de los autores, hay que
distinguir:
1.- Si el pacto comisorio calificado se regul en la compraventa para el
evento del no pago del precio, en estas circunstancias, no hay duda que
necesita sentencia judicial, porque el artculo 1879 permite al deudor
enervar la resolucin pagando el precio, dentro de las 24 horas
siguientes a la notificacin de la demanda.
En este caso se discute, cuando se produce la resolucin; si al dictar la
sentencia, o si al transcurrir las 24 horas. Lo que queda claro es, que no
opera de pleno derecho y los argumentos para concluir esto son: a) El
art. 1878 permite al vendedor en el pacto comisorio optar, o por la
resolucin, o por el pago del precio y esta disposicin no distingue entre
el pacto comisorio simple o calificado, por lo tanto se concluye que se
refiere a ambos. Y si el vendedor puede demandar el pago del precio, es
porque la resolucin no ha operado de pleno derecho.
b) El artculo 1879 permite al comprador oponerse a la resolucin
pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de
la demanda y si el comprador puede oponerse a la resolucin, es porque
ella no ha operado de pleno derecho.
c) La ley habla de la notificacin judicial de la demanda, con lo que da a
entender la existencia de un juicio. Resulta obvio concluir que la
resolucin no opera de pleno derecho.
En conclusin, la condicin resolutoria tcita; el pacto comisorio simple y
el calificado en los trminos del artculo 1879, necesitan sentencia
judicial, pero tienen ciertas diferencias. A saber: + La condicin
resolutoria tcita y el pacto comisorio simple, permiten al deudor

oponerse a la resolucin pagando o cumpliendo su obligacin; en la 1
instancia, hasta antes de la citacin para or sentencia; y en la 2, hasta
antes de la vista de la causa. En cambio, el pacto comisorio calificado,
en las circunstancias del art. 1879, permite al deudor cumplir dentro de
las 24 horas desde la notificacin judicial de la demanda.
+ La accin resolutoria que nace de la condicin resolutoria tcita, tiene
ciertas diferencias con la que nace del pacto comisorio.
2.- Cuando el pacto comisorio calificado se estipula en un contrato
distinto de la compraventa, o dentro de esta pero para un
incumplimiento diferente al no pago del precio; en este caso, la mayora
de los autores considera que el pacto comisorio calificado opera de
pleno derecho y as, tambin lo han reconocido nuestros Tribunales.
Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina considera que en este
caso, el pacto comisorio igual necesita sentencia judicial; y, agregan,
que se debera aplicar el art. 1879 de manera que el deudor podra
oponerse a la resolucin cumpliendo su obligacin dentro de las 24
horas siguientes a la notificacin de la demanda. De cualquier manera,
esta posicin es minoritaria. La mayora de la doctrina y de la
jurisprudencia, consideran que si el pacto comisorio calificado se
estipula fuera de los trminos del art. 1879, no necesita sentencia
judicial y la resolucin en esos casos se produce de pleno derecho; y dan
las siguientes razones: a) Si las partes inequvocamente han
manifestado su intencin de que se resuelva de inmediato el contrato,
no hay motivo alguno para desconocer la voluntad de las partes.
b) La ley subentiende en todo contrato bilateral, la condicin resolutoria
tcita, y en virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden
modificar el momento y la forma en que opera.
c) La ley reglamenta el pacto comisorio calificado en la compraventa
para el caso del no pago del precio, y seal que en ese caso necesita
sentencia judicial, pero en los dems casos, estas normas no pueden
aplicarse; por lo tanto, en ellos la resolucin se produce de pleno
derecho.
d) Si el pacto comisorio calificado, en los dems casos distintos al del
art. 1879, no operara de pleno derecho, no tendra ninguna diferencia
con el pacto comisorio simple, y la nica distincin que habra, sera el
plazo en que el deudor podra impugnar la resolucin. No tiene sentido
que haya dos instituciones jurdicas prcticamente idnticas.
En conclusin, la condicin resolutoria necesita sentencia judicial en los

siguientes casos: en la condicin resolutoria tcita; en el pacto comisorio
simple y en el pacto comisorio calificado en los trminos del art. 1879.
Por el contrario, la condicin resolutoria opera de pleno derecho en: la
condicin resolutoria ordinaria; en el pacto comisorio calificado fuera de
los trminos del art. 1879, ya sea en un contrato distinto al de
compraventa o dentro de ste, pero en relacin a un incumplimiento que
no sea la falta de pago del precio.
La Accin Resolutoria.
Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligacin
emanada de un contrato bilateral el acreedor tiene una opcin: o pedir el
cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos, la indemnizacin de
perjuicios, la que se gobierna por las reglas generales.
Segn el art. 1489, el derecho de opcin lo ejercita el acreedor a su
arbitrio, de manera que no podra oponerse por el deudor el abuso del
derecho.
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolucin, porque
son acciones totalmente incompatibles, pero podra hacerlo siempre que
una sea subsidiaria de la otra (art. 17 C.P.C.), y as, solicitar el
cumplimiento, y para el caso de no ser ste posible, que se declare
resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilacin injustificada en la jurisprudencia, no
habra inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el
cumplimiento, y luego abandonara esta peticin para exigir la resolucin
y viceversa; no hay cosa juzgada entre un juicio y otro.
El cumplimiento se pedir por va ejecutiva, si el ttulo es ejecutivo, o por
la ordinaria, en caso contrario; si la obligacin no tiene un plazo especial,
prescribir en 3 aos como ejecutiva, y en 5 como ordinaria.
Concepto de la accin resolutoria.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la accin resolutoria es la que
emana de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere
sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que
se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte
alguna de las obligaciones emanadas de l.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de
pleno derecho. Nos remitimos a lo visto.
Caractersticas.
1.- Es personal. La accin en estudio emana del incumplimiento de

obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de
crdito, y en consecuencia, es una accin personal que corresponde al
contratante diligente en contra del otro contratante que no cumpli
algunas de las obligaciones que le impuso la convencin.
Sin embargo de lo dicho, la accin resolutoria puede afectar a terceros,
principalmente en los casos de los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar
sin efecto las enajenaciones y gravmenes efectuadas y constituidos por
el deudor en las cosas afectas a la condicin resolutoria, tratndose de
bienes muebles, si el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si
aquella constaba en el ttulo respectivo inscrito.
Lo anterior no significa que la accin resolutoria sea real o mixta, lo que
ocurre es que los terceros pueden verse afectados por el efecto
retroactivo que la ley da a la condicin resolutoria cuando los terceros
estn de mala fe y como consecuencia de ese efecto, nace en contra de
estos terceros una accin reivindicatoria, y ella es la que en definitiva los
afecta, pero no propiamente la accin resolutoria.
2.- Es patrimonial. La accin resolutoria es una accin netamente
pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue
dejar sin efecto un contrato patrimonial.
Y por ser de inters meramente privado, es renunciable, transmisible y
se puede transigir.
3.- Es prescriptible. La prescriptibilidad es la regla general de las
acciones, mxime si son patrimoniales, y la resolucin no escapa a ella.
Pero debe distinguirse; si emana de la condicin resolutoria tcita,
prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible;
mientras la del pacto comisorio lo hace en el lapso que las partes
sealen, que no puede exceder de los 4 aos contados desde la fecha
del acto o contrato (art. 1880).
4.- Puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art. 580
la accin resolutoria ser mueble o raz, segn lo sea la cosa en que
recaiga.
5.- Es Indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos: a)
Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en parte el
cumplimiento y en el resto la resolucin, y
b) Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos
deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolucin, y
siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno el
cumplimiento y al otro la resolucin.
Paralelo de la accin resolutoria con otras acciones.

Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolucin y
que conviene precisar, porque suelen confundirse en el lxico jurdico,
incluso en el Cdigo.
Accin resolutoria y la terminacin. La terminacin al igual que la
resolucin, deja sin efecto un contrato, pero se diferencia en que la
resolucin, opera con efecto retroactivo; en cambio, la terminacin slo
opera hacia el futuro.
Resolucin, nulidad y rescisin. Entre nosotros, con el trmino nulidad,
se designa a la absoluta, y con el de rescisin a la relativa, pero el
legislador ha usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas
estas denominaciones, porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto el
acto o contrato, y lo hacen retroactivamente.
Pero se diferencian fundamentalmente: a) Porque la nulidad y rescisin
suponen alguna infraccin a los requisitos de validez del acto o contrato,
que ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio en la
resolucin el acto es perfectamente valido , en s mismo es inatacable y
es un hecho posterior, el incumplimiento de una obligacin, el que
permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero
tambin puede exigir el cumplimiento, precisamente, porque el acto es
vlido y eficaz:
b) La nulidad y rescisin producen efectos radicales; borran totalmente
el acto o contrato; la resolucin es de efectos ms atenuados; as la
nulidad de acuerdo al art. 1689 da accin contra terceros sin efectuar las
distinciones que realizan los arts. 1490 y 1491, para la resolucin.
c) La nulidad procede en toda clase actos y contratos, mientras que la
resolucin nicamente en estos ltimos, si son bilaterales..
d) La accin de nulidad absoluta prescribe en 10 aos; la rescisin en 4,
y por regla general, la resolutoria en 5 aos, que pueden ser 4 en el
pacto comisorio.
e) Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y as, en la
nulidad y rescisin el deudor de mala fe debe restituir los frutos,
mientras que en la resolucin ellos no se devuelven, y no se pagan las
mejoras necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad y rescisin, etc.
En resumen, las reglas dadas en la nulidad resultan ms equitativas, y
por esto la jurisprudencia ha sealado que no se puede pedir la
resolucin de un contrato nulo, porque en tal caso debe solicitarse la
nulidad.
Resciliacin y resolucin. La resciliacin o anulacin convencional, es un

modo de extinguir regulado en el art. 1567, inciso 1 y consiste en que
las partes de comn acuerdo dejan sin efecto una obligacin que en s es
valida. En la resolucin, cuando hay accin resolutoria se necesita
sentencia judicial, en cambio en la resciliacin, basta el acuerdo de las
partes.
La resciliacin no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en
principio, carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo
confieran.
Revocacin unilateral y resolucin La revocacin consiste en la
declaracin unilateral de voluntad en virtud de la cual una de las partes
manifiesta a la otra su voluntad o nimo de no perseverar en el contrato
y es un modo de extinguir que la ley lo permite excepcionalmente.
La revocacin unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya
efectuados quedan a firme.
Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin. Hay casos en que la
obligacin se extingue por la imposibilidad en el cumplimiento que
nuestro Cdigo la llama perdida de la cosa debida. Este concepto se ha
criticado porque da a entender que la imposibilidad en el cumplimiento
slo se produce cuando existe prdida de la cosa que se debe y esto no
es as, porque puede ser que la imposibilidad se debe a otro factor
distinto, y por esto el C.P.C. es ms acertado y habla de imposibilidad en
el cumplimiento.
Esta figura se parece a la resolucin, porque en ambas hay un
incumplimiento, pero se diferencia, en cuanto a que en la resolucin, el
incumplimiento es imputable al deudor en grado de dolo o culpa, en
cambio, en la imposibilidad del cumplimiento opera un caso fortuito o
fuerza mayor y por esto en este caso se extingue la obligacin sin
responsabilidad para el deudor.
Efectos de la Resolucin.
Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los efectos de ella,
sean ordinarias, tcitas, pacto comisorio simple o calificado, son los
mismos. Y hay que distinguir: entre las partes y respecto de los terceros.
Entre las partes. De acuerdo al art. 1487 cumplida la condicin
resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin....
La restitucin de la cosa se har en los trminos ya estudiados, y

comunes para todas las condiciones: a) Los aumentos y mejoras
pertenecen al acreedor, sin aumento de precio.
b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho
a rebaja alguna, salvo culpa del deudor.
c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligacin, pero si es
culpable, el deudor debe el precio y la indemnizacin de perjuicios.
d) Los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin, son del
deudor.
e) Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firma.
Efectos de la resolucin respecto de terceros. Nuestro Cdigo cuenta
entre sus grandes mritos que, salvo algunos ripios de menor cuanta, se
caracteriza por la excelente redaccin de sus disposiciones, pero tal
cualidad la perdi en los arts. 1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A
travs de los distintos proyectos del Cdigo se nota las vacilaciones de
Bello, entre la aplicacin lisa y llana de la retroactividad, solucin que dio
en un comienzo de su tarea, y la proteccin de los intereses de los
terceros.
Aplicando ntegramente el principio retroactivo todos los actos de
disposicin del que tena o posea una cosa bajo condicin resolutoria,
efectuados mientras la condicin estuvo pendiente, deberan quedar sin
efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha sido dueo
jams.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es ms que una ficcin, y la
verdad es que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o
dueo, comportndose como tal, y de l proviene el derecho que invoca
el tercero. De ah que, finalmente, el legislador haya adoptado por un
criterio transaccional en los arts. 1490 y 1491; no todas las
enajenaciones o gravmenes quedan sin efecto, sino nicamente
cuando el adquirente saba o no poda menos que saber que el derecho
de su causante estaba amenazado de extincin.
El legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se
refiere el art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art.
1491, diferente tratamiento para uno y otro que se da en todo el Cdigo,
y que es un resabio del Derecho Romano.
Ahora pasaremos a un anlisis pormenorizado de tales normas. Con
todo, previamente debemos aclarar que existe una profunda divisin en
la doctrina respecto a la interpretacin de estos preceptos.
Artculo 1490. Este artculo se refiere a tres situaciones distintas, ya que
alude al caso de la persona que tiene un bien mueble a plazo; tambin
se estara refiriendo al caso de quien tiene un bien mueble bajo
condicin suspensiva y al que tiene un bien bajo condicin resolutoria.
Todos los autores consideran que este art. fue mal redactado por dos
razones: 1 Porque el art. 1490, slo se aplica al caso de la condicin
resolutoria, no tiene aplicacin ni en el caso del plazo, ni en el caso de la

condicin suspensiva; y, se dan las siguientes razones: a) En relacin
con la condicin suspensiva, se dice que el art. 1490 no tiene aplicacin,
porque cuando existe esta condicin, el derecho no ha nacido, el
acreedor slo tiene la mera expectativa de llegar a ser dueo, y como en
nuestro ordenamiento jurdico, de los contratos no nacen derechos
reales, el acreedor condicional, no tiene derecho real alguno, aunque se
haya celebrado el contrato, su derecho va a nacer cuando se cumpla la
condicin y se le haga la tradicin de la cosa, por lo tanto, este acreedor
nada puede hacer respecto de las enajenaciones y gravmenes que el
deudor condicional hubiese constituido.
b) Respecto al plazo, si este es suspensivo, mientras no haya tradicin,
el acreedor no ser dueo y an cuando haya adquirido el dominio, nada
puede hacer contra las enajenaciones y gravmenes , porque ellos se
constituyeron cuando el acreedor no poda exigir su derecho.
Si el plazo es extintivo, tampoco se aplica el 1490, porque en estos
casos, la cosa se encuentra en poder de un mero tenedor, que no puede
enajenarla, ni gravarla. Por ej. un arrendatario, un comodatario, etc.
En conclusin, la doctrina considera que el artculo 1490, slo se aplica a
la condicin resolutoria; slo se refiere al caso de quien tiene una cosa
en calidad de dueo, pero expuesto a perderla por el cumplimiento de la
condicin. Al resolverse el derecho del deudor condicional, los terceros
se vern afectados, si estaban de mala fe.
La buena fe consiste en este caso, en determinar si los terceros saban o
no que la cosa objeto de la enajenacin estaba afecta a una condicin
resolutoria. El acreedor deber probar la mala fe del tercero.
2 Otra critica es en el encabezado del artculo, porque empieza diciendo
si el que debe una cosa mueble y ya se ha sealado que este artculo
slo se aplica a la condicin resolutoria, y en ella el deudor nada debe, el
es dueo, lo que sucede es que est expuesto a perder su dominio si se
cumple la condicin.
Artculo 1491. Como se dijo, esta disposicin alude a los inmuebles. Los
autores hacen las mismas criticas que en el caso del artculo anterior.
Tambin se comienza diciendo si el que debe un inmueble y
reiteremos que el deudor condicional de condicin resolutoria nada
debe, es dueo. Y, adems, este artculo habla de condicin, sin
distinguir entre la suspensiva y la resolutoria, concluyndose, al igual
que en la norma anterior, que slo se aplica a la condicin resolutoria.
Por lo tanto, este artculo se est refiriendo al caso de que una persona
tenga un bien raz bajo condicin resolutoria y lo grave o enajene antes
de cumplirse la condicin. Dichos actos, van a quedar protegidos cuando
los terceros estn de buena fe, y por el contrario, habr accin
reivindicatoria en contra de ellos, si se encuentran de mala fe.
La disposicin in comento, en su parte final, establece un caso, que para

la mayora de la doctrina, es una presuncin de derecho, en la cual se
entiende que los terceros estn de mala fe. Y esta consiste, en que se
presume la mala fe de los terceros, si la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Esta norma se estableci, porque se entiende que si el acreedor es
diligente, antes de aceptar la enajenacin o gravamen, va a revisar los
ttulos y si la condicin aparece en ellos, y pese a eso se enajena o
grava, es porque el tercero estaba de mala fe.
Obligaciones Modales.
El Cdigo no reglament las obligaciones modales, limitndose en el art.
1493 a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones
modales, esto es, los arts. 1089 a 1096 (prrafo 4 del Ttulo 4 del Libro
III). Y es muy lgico que as lo haya hecho, porque esta modalidad es
ms propia de las asignaciones por causa de muerte y de las donaciones
entre vivos, esto es, de los actos a ttulo gratuito.
El Modo se puede definir como el gravamen o carga que se impone a
quien se le hace una liberalidad, como si por ej. A dona a B un inmueble
con la obligacin de que costee los estudios universitarios de C. La
aplicacin especial puede ser en beneficio del mismo que recibe la
prestacin o de un tercero.
El modo puede confundirse con la condicin suspensiva, pero el art.
1089 se apresura en desvirtuarlo, en razn de ello, no suspende la
adquisicin del derecho. Agrega el art. 1091 que para esta adquisicin
no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de
no cumplirse el modo. El deudor del modo adquiere su derecho, la cosa
dada, como si fuera puro y simple, sujeto nicamente a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una
condicin suspensiva, lo que nicamente puede establecerse a travs de
la estipulacin de ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo,
es condicin, y si es para que se haga algo, modo.
El modo no lleva consigo resolucin para el caso de no cumplirse, a
menos que se le agregue por medio de una clusula resolutoria; en
consecuencia, el derecho del deudor modal no est sujeto a extinguirse
por un evento futuro e incierto, como en la condicin resolutoria.
Forma de cumplirse el modo.
El modo se cumplir de la manera que las partes lo hayan estipulado; a
falta de convencin en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha
de cumplirse el modo, podr el Juez determinarlos, consultando en lo
posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio
que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa.
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida

por las partes, y en tal caso, podr cumplirse en otra anloga que no
altere la sustancia de la disposicin y que en ese concepto sea aprobada
por el Juez, con citacin de los interesados (art. 1093, inc. 2). Esta es
otra diferencia con la condicin, que no puede cumplirse por analoga.
Incumplimiento y extincin del modo.
El Cdigo se coloca en el caso de imposibilidad o ilicitud del modo, y
distingue tres situaciones: 1.- El modo es totalmente imposible, inductivo
a hecho ilegal o inmoral o ntegramente ininteligible.
En tal caso no vale la disposicin, dice el inc. 1 del art. 1093; en
consecuencia, sin necesidad de efectuar las distinciones de la condicin,
la imposibilidad total, fsica o moral, vicia toda la obligacin.
2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo por
equivalencia, en la forma ya mencionada y que dispone el inc. 2 del
precepto.
3.- Si la imposibilidad es sobreviniente , hay que distinguir segn si ha
habido hecho o culpa del deudor o no. En este segundo caso, deja de
cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo que ha pasado
es que la obligacin modal se ha extinguido por imposibilidad en el
cumplimiento.
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al
respecto es preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, segn si
se ha convenido clusula resolutoria o no. a) No hay clusula resolutoria.
Es necesario efectuar un sub distingo, segn si la carga modal es en
beneficio exclusivo del propio deudor modal, en cuyo caso no impone
obligacin alguna (art. 1092) o de un tercero, quien podr pedir el
cumplimiento forzado, o la indemnizacin de perjuicios segn las reglas
generales.
b) Con clusula resolutoria. De acuerdo al artculo 1090, se llama
clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo.
Como decamos, difiere de la condicin resolutoria tcita en que debe
ser siempre expresa. Otra diferencia, es que se restituyen las cosas y sus
frutos, mientras el deudor condicional no est obligado a estos ltimos.
La ley no ha sealado el trmino de prescripcin de la obligacin modal,
por lo que corresponde aplicar la regla general del art. 2515, y ser de 5
aos desde que la obligacin se hizo exigible; para la resolucin en el
caso de la clusula resolutoria se contar desde el incumplimiento.
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los
herederos siempre que para el fin que se haya propuesto las partes sea
indiferente la persona que lo ejecute. (art. 1095).
CEDULA 14 Responsabilidad civil extracontractual y Sucesin testada
Responsabilidad Extracontractual Juan Andrs Orrego Acua 1
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES.1
1.- Concepto de responsabilidad.
Todo acto voluntario realizado con o sin la intencin de producir efectos
jurdicos origina para su autor la consiguiente responsabilidad, de
manera que dndose los otros supuestos para su generacin-, las
consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea en cuanto a la
reparacin del dao que ese acto haya podido producir por el no
cumplimiento de las obligaciones contradas (responsabilidad
contractual), ya sea por la ejecucin del acto mismo (responsabilidad
extracontractual) o, incluso, por la omisin de un deber o por el ejercicio
de un derecho en la formacin del consentimiento que dan origen a un
dao (responsabilidad precontractual).
Para Hugo Rosende Alvarez, la responsabilidad civil es la obligacin que
pesa sobre una persona de colocar a quien se ha causado un dao por la
violacin de un deber jurdico en la misma situacin en que ste se
encontrara con anterioridad a dicho acto.
Para Francisco Saavedra, debe entenderse por responsabilidad civil la
prestacin obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias de
un evento daoso.2
2.- Fundamento de la responsabilidad.
Se encuentra en el dao, o dicho de otra forma, en el incumplimiento de
un deber que causa dao.
La responsabilidad jurdica incluye, por una parte, las obligaciones
nacidas como consecuencia de un acto voluntario que produce un dao
privado, llamada responsabilidad civil, y, por la otra, las obligaciones que
surgen en razn de la comisin de un dao social, denominada
responsabilidad penal.
El dao privado consiste en todo menoscabo que experimente un
individuo en su persona o bienes por el hecho de otra persona, ya se
trate de la prdida de un beneficio moral y material, un perjuicio
patrimonial o extrapatrimonial. El dao social se traduce en el
incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la conducta humana
contra el ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada
proteccin de sus principios, actividades o bienes ms preciados.
Como consecuencia de la distinta naturaleza del dao, la sancin en
ambos casos es diferente. En el mbito penal reviste el carcter de
represin o castigo, mediante la imposicin de una pena. En el mbito
civil, lleva envuelta la idea de reparacin, expresada en el principio de
que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intencin de
2 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo La responsabilidad durante
los tratos negociales previos, en Revista LEX ET VERITAS (Santiago,
Editora Metropolitana, ao 2004), Vol. 2, p. 89.
producir efectos jurdicos, que causa dao a otro, crea para su autor la
obligacin de repararlo.
Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las que pasa
a tomar su particular denominacin. La responsabilidad contractual nace
cuando el dao resulta de la violacin de un vnculo jurdico preexistente
entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la obligacin contrada.
No existiendo un nexo obligatorio, todo hecho culpable o doloso que
cause dao a otro da origen a la responsabilidad extracontractual. Habr
responsabilidad cuasicontractual cuando se produzca un desequilibrio
injusto de patrimonios como consecuencia de un hecho voluntario, lcito
y no convencional. La responsabilidad ser legal cuando por infraccin
de un mandato legal se cause dao a otro. Finalmente, hay
responsabilidad precontractual cuando se causa dao a la persona o
bienes de otro en el curso de la formacin del consentimiento.
De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento
positivo se ha limitado a reglamentar de manera sistemtica las dos
primeras, es decir, la responsabilidad contractual y la delictual, llamada
tambin extracontractual, existiendo para las otras tres, normas
dispersas en el Cdigo Civil o en otros cuerpos legales.
3.- Diferencias entre la responsabilidad civil y la penal.
Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilcitos, cometidos
con dolo o culpa y que provocan dao, los delitos y cuasidelitos penales
son tambin hechos ilcitos, dolosos o culpables, penados por la ley. A
diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal, donde cada conducta
constitutiva de delito est cuidadosamente tipificada (principio de la
legalidad), en el Derecho Civil no encontramos un criterio casustico,
limitndose a enunciar una frmula general: sern delito o cuasidelito
civil los hechos ilcitos, que ocasionen perjuicios, siendo la pena
Distintas sern por tanto las responsabilidades y las acciones que se
interpongan para perseguirlas. Naturalmente, y ser lo usual, pueden
coexistir la responsabilidad civil y la penal.
Pero entre ambas hay importantes diferencias:
a) Las sanciones varan: indemnizacin de perjuicios respecto de la
responsabilidad civil; penas represivas respecto de la responsabilidad
penal.
b) Distinta es la jurisdiccin llamada a conocer de una y otra.
c) Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para contraer
responsabilidad penal, se requiere tener al menos 18, sin perjuicio de la
responsabilidad penal juvenil, entre los 14 y 18 aos. Tratndose de la
capacidad para contraer responsabilidad civil extracontractual, dispone
el artculo 2319 del Cdigo Civil:
entre 7 y 16 aos, siempre que se declare que los menores actuaron
con discernimiento;
a partir de los 16 aos, las personas son plenamente capaces de

contraer responsabilidad civil.
Tratndose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber
cumplido 18 aos para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de
casos excepcionales, como acontece con el menor adulto que posee
peculio profesional o industrial.
d) Diversas sern las personas afectadas: la responsabilidad penal es
personalsima, slo puede afectar a quien ha delinquido. La
responsabilidad civil puede recaer tambin en los terceros civilmente
responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurdicas.
e) Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir la
responsabilidad penal o civil: respecto de la responsabilidad penal,
puede interponer la accin cualquier persona, salvo en los contados
casos de delito de accin privada. La accin civil slo pueden entablarla
el que sufri el dao o sus herederos (artculo 2315 del Cdigo Civil).
f) En materia de prescripcin de las acciones, distintos son los plazos: la
accin penal prescribir entre los 6 meses y los 15 aos; la accin civil
prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin del acto (artculo
2332 del Cdigo Civil), tratndose de la responsabilidad civil
extracontractual; y en 5 aos, contados desde que se hizo exigible la
obligacin, por regla general, tratndose de la responsabilidad civil
contractual.
4.- Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual.
Tambin distinguimos importantes diferencias, ahora en el mbito del
Derecho Civil, entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
Son tales:
a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad contractual se
encuentra reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, bajo
el epgrafe Del efecto de las obligaciones, artculos 1545 a 1559. La
responsabilidad extracontractual est regulada en el Ttulo XXXV del
Libro IV, artculos 2314 a 2334, que tratan De los delitos y cuasidelitos.
b) En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del
incumplimiento de un contrato y supone entonces la existencia de un
vnculo jurdico previo. La responsabilidad extracontractual proviene de
la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o culpable, que no supone la
existencia de ningn vnculo jurdico previo.
c) En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades
predomina el elemento subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad
extracontractual carece de importancia que la falta sea dolosa o
culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparacin
del dao. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distincin
es bsica, por dos razones:
Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o
no dolo (artculo 1558);

Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos
contratos difieren, dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el
contrato (artculo 1547).
d) Gradacin de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradacin
(artculo 1547). No acontece lo mismo en la responsabilidad
extracontractual.
e) El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra: en la
responsabilidad contractual el incumplimiento se presume culpable, y
toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza mayor.
Tratndose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o
demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es
imputable a dolo o culpa del demandado.
f) Difiere tambin la capacidad: en materia contractual, la plena
capacidad se adquiere a los 18 aos; en materia extracontractual, a los
16 aos, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos del menor de
16 y mayor de 7 aos, si acta con discernimiento.
g) En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es
la responsabilidad simplemente conjunta, de manera que para que opere
la solidaridad, stas debe pactarse expresamente, imponerse por el
testador o por la ley (artculo 1511). En cambio, en el campo de la
responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito
son solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317),
siendo este un caso de solidaridad pasiva legal.
h) En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al
deudor en mora para poder demandrsele perjuicios, a menos que se
trate de una obligacin de no hacer, en cuyo caso la indemnizacin se
debe desde el momento de la contravencin. En materia
extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vnculo
jurdico previo del cual emane una obligacin, mal puede haber retardo
culpable en el cumplimiento de la misma.
i) En cuanto a la prescripcin de las acciones: ser de 4 aos, contados
desde la perpetracin del acto culpable o doloso, tratndose de la
responsabilidad extracontractual (artculo 2332); en el mbito de la
responsabilidad contractual, ser de 5 aos, contados desde que la
obligacin se hizo exigible (artculo 2515). De la diferencia citada,
relativa a los plazos, se deduce una segunda diferencia en esta materia:
la prescripcin en materia extracontractual no se suspende, habida
cuenta que se trata de una prescripcin de corto tiempo (artculo
2524)3; en cambio, la prescripcin en materia contractual s se
suspende,
3 En opinin del profesor Pablo Rodrguez Grez, en un caso la
prescripcin de la accin emanada de un delito o cuasidelito, se
suspendera: si se trata de la prescripcin que correra entre los
cnyuges, pues debe prevalecer el artculo 2509, inciso final, en cuanto
a que La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. En abono

a su tesis, alude a los artculos 1748 y 1771 del Cdigo Civil. El primero,
se refiere a los delitos y cuasidelitos cometidos por uno de los cnyuges
en perjuicio de la sociedad conyugal, caso en el cual el cnyuge autor
del hecho ilcito deber asimismo recompensa a la sociedad por los
perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago
que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algn delito o cuasidelito; el segundo, en su inciso
inicial, dispone que respecto de los bienes propios de cada cnyuge,
Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos
deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del
otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos. Estos preceptos,
dice Rodrguez Grez, son coherentes y excluyen la
en favor de las personas enumeradas en el artculo 2509 (artculo 2520).
En cuanto a la posibilidad de interrumpir la prescripcin, no hay
diferencias en materia contractual o extracontractual: en ambas, puede
operar la interrupcin.
j) En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la jurisprudencia
limit la indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los
actos ilcitos, vale decir, al mbito de la responsabilidad
extracontractual. Tratndose de la responsabilidad contractual, se
sostena que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao
emergente y el lucro cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades
de interpretacin del artculo 1556 del Cdigo Civil, precepto que slo
alude al dao material. Tal criterio restringido se modific a partir de una
sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se expresa: En
consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el dao material
ocasionado por el accidente en cuestin, tambin lo es el moral, dentro,
naturalmente, del incumplimiento de una obligacin emanada de un
contrato, cuando se produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no
hace sobre el particular ninguna distincin, tanto ms cuanto que ambos
daos tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el
material, en la prdida en la especie- de la integridad corporal de un
individuo, que se traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo,
y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en una
depresin, en un complejo, en una angustia constante y permanente en
su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades econmicas.
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la
identidad de ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparacin
integral del dao, sea ste moral o material. Sin embargo, hay
diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para
determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad
extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el dao
y el monto de la indemnizacin. En cambio, en el mbito de la

responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos
factores a la utilidad que hubiere prestado a la vctima el cumplimiento
de la obligacin o del contrato en su caso.
5.- Diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la
responsabilidad legal.
a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad extracontractual
est regulada, como dijimos, en los artculos 2314 a 2334. La
responsabilidad legal slo tiene por fuentes los artculos 578, 1437 y
2284, que definen los derechos personales, indican las fuentes de las
obligaciones y precisan las obligaciones que nacen en ausencia de
contrato.
b) En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la
extracontractual, hay un vnculo jurdico preexistente entre acreedor y
deudor, creado por la ley (por ejemplo, entre el alimentante y el
alimentario).
prescripcin entre cnyuges o, por lo menos, no mencionan esta
hiptesis. Por ltimo, contraviene los valores amparados en la ley
colocar a los cnyuges en situacin confrontacional, obligando a
cualquiera de ellos, durante el matrimonio, a iniciar demanda para
interrumpir las prescripciones que pudieren estar corriendo. Lo anterior
es contrario al espritu que prevalece en la vida comn y la unidad de la
familia.: Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1999, pp. 485 y 486.
c) Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad
extracontractual, la responsabilidad legal no siempre exige la
concurrencia de dolo o culpa para obligar a la correspondiente
indemnizacin (por ejemplo, artculo 100 del Cdigo de Comercio,
responsabilidad por la retractacin tempestiva).
d) Gradacin de la culpa: en materia extracontractual, no importa el
grado de culpa en que se incurra, pues hay responsabilidad en todo
caso. Tratndose de la responsabilidad legal, no existe una norma
precisa, aun cuando puede destacarse como regla general la que obliga
a comportarse como un buen padre de familia, conducta que se asimila
a la culpa leve (artculo 44).
e) En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad
extracontractual, en caso de existir varios responsables de un acto
ilcito, la responsabilidad de stos ser solidaria (artculo 2317). Las
normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un principio general,
aunque en algunos casos la ley impone la solidaridad, como acontece
por ejemplo:
En el artculo 130, inciso 2 del Cdigo Civil, al establecerse que sern
obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y
costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la
mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido.
En el artculo 328 del Cdigo Civil, al establecer que sern
solidariamente responsables los que han participado en el dolo
destinado a obtener alimentos.
En el artculo 419 del Cdigo Civil, que se ocupa de la responsabilidad
de los tutores y curadores, se establece la responsabilidad solidaria de
los mismos;
En el artculo 1281 del Cdigo Civil, al referirse a los albaceas
conjuntos, se establece responsabilidad solidaria.
De conformidad al artculo 18 de la Ley nmero 14.908, sern
solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia, los
que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligacin4. Ejemplo de la situacin descrita, son los
empleadores que por favorecer al empleado alimentante, informan que
ste percibe una remuneracin menor que la real, o bien no hacen una
retencin alegando que la notificacin les fue hecha cuando ya haban
pagado la remuneracin, no siendo ello efectivo.
f) En cuanto a la constitucin en mora: en el mbito de la
responsabilidad extracontractual, no es necesario constituir en mora al
autor del delito o cuasidelito para reclamar la correspondiente
indemnizacin. En la responsabilidad legal, el principio no siempre es el
mismo:
En el artculo 424 del Cdigo Civil, se exige al tutor o curador pagar
los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra desde el da
en que su cuenta haya quedado cerrada o haya habido mora en
exhibirla;
4 La ley nmero 20.152 derog el caso de responsabilidad solidaria de
quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge
alimentante, pero ello no impide demandar dicha responsabilidad, si se
prueba que tal conviviente ha dificultado o impedido el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligacin alimenticia. En todo caso, lo que ahora
queda en claro, es que la sola calidad de conviviente, no transforma al
individuo en sujeto pasivo de la obligacin.
En el artculo 100 del Cdigo de Comercio, no se exige constituir en
mora al oferente para demandar indemnizacin.
En el artculo 14, inciso 5, de la Ley nmero 14.908, sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, se seala que en caso de
que fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago de
unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarn el
inters corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y
la del pago efectivo.
g) En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la responsabilidad
extracontractual, se reglamenta expresamente en los artculos 2318 y
2319 del Cdigo Civil. La capacidad en la responsabilidad legal se rige

slo por las normas previstas para cada caso en particular.
h) En materia de prescripcin: la accin derivada de un hecho ilcito se
extingue en cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho. La
responsabilidad legal, en cambio, fija plazos especiales de prescripcin:
por ejemplo, tratndose de la responsabilidad de los tutores y curadores,
se establece el plazo general de 5 aos, propio de la responsabilidad
contractual.
6.- Origen de la responsabilidad extracontractual.
El artculo 1437 establece que las obligaciones tambin pueden provenir
de un hecho ilcito, que puede revestir la forma de un delito o
cuasidelito. La obligacin consistir en la indemnizacin del dao
ocasionado: dispone el artculo 2314 del Cdigo Civil que El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado
a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes
por el delito o cuasidelito.
Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos
ilcitos que adems causan dao.
El artculo 2284 del Cdigo Civil, que junto a los dos mencionados
conforma la triloga de la fuente de las obligaciones, establece qu se
entiende por delito y cuasidelito.
Ser delito el hecho ilcito cometido con la intencin de daar; ser
cuasidelito el hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar.
En el delito, por ende, hay dolo, en su acepcin definida en el artculo 44
del Cdigo Civil, que en ocasiones tambin se llama malicia; mientras
que en el cuasidelito hay culpa, es decir, negligencia, descuido,
imprudencia, falta de la debida diligencia.
Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligacin de reparar el
dao causado, no es importante la distincin entre delito y cuasidelito.
En efecto, dispone el inciso 1 del artculo 2329 que Por regla general
todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por sta.
7.- Fundamento de la responsabilidad extracontractual.
Nuestro Cdigo Civil adopta como fundamento de la responsabilidad
delictual o cuasidelictual, la denominada doctrina clsica.
Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad extracontractual
est en la culpa del autor. La responsabilidad requiere que el dao sea
imputable. Por ende, si hay culpabilidad, hay responsabilidad. Se trata,
como vemos, de una responsabilidad subjetiva. Diversas disposiciones
en el Cdigo Civil confirman que en esta materia se sigue la doctrina
clsica: artculos 2284, 2319, 2323, 2329, 2333.
Se critica la doctrina clsica sostenindose que no respondera
adecuadamente a la realidad presente, en la que en virtud del avance
cientfico y tecnolgico, las posibilidades de causar y de ser vctima de
perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto, resulta

tambin muy difcil para la vctima del dao probar la culpa del autor.
Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la
jurisprudencia han adoptado diversas medidas:
Presunciones de culpabilidad: artculos 2320; 2322; 2326; 2328; y
2329.
Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un
derecho podra implicar culpa.
Llegando ms lejos, se ha planteado la teora de la responsabilidad
objetiva o sin culpa, especialmente acogida en ciertas materias del
mbito laboral o al explotar industrias o realizar actividades econmicas
que son riesgosas. Se trata de eliminar la nocin de imputabilidad
importando slo si hay dao y si existe una relacin de causalidad con el
autor. Cabe sealar que segn el profesor Pablo Rodrguez Grez, hay al
menos tres casos de responsabilidad objetiva en el Cdigo Civil: i) El
caso del artculo 2316, inciso 2, respecto del que se aprovecha del dolo
ajeno, sin ser cmplice en l; ii) El caso del artculo 2328, relativo a la
cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio; y iii) El
caso del artculo 2327, en lo tocante al dao causado por un animal
fiero. Los veremos ms adelante.
8.- Elementos de la responsabilidad extracontractual.
Cuatro son los elementos que configuran un hecho ilcito, delictual o
cuasidelictual:
a) El dao;
b) Un dao imputable: la culpa o dolo;
c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao; y
d) Capacidad delictual.
a) El dao.
a.1) Concepto.
Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y
bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden
patrimonial o extrapatrimonial.
a.2) Caractersticas del dao.
Debe ser cierto. No basta un perjuicio eventual o hipottico. Lo anterior
no obsta a que sea indemnizable el dao futuro, es decir, el lucro
cesante, lo que deja de percibir la vctima.
a.3) Clases de dao.
El dao puede ser material o moral. El dao material consiste en una
lesin de carcter patrimonial. La vctima sufre un menoscabo o
disminucin en su patrimonio. El dao moral consiste en el dolor, la
afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho ilcito. Usualmente, el
dao moral y el dao material se presentan conjuntamente. As, una
persona vctima de una herida en su integridad fsica, experimenta un
dao moral por la afliccin que le causa la lesin y un dao material a
consecuencia de la disminucin de su capacidad de trabajo.
Pero el dao puede ser puramente material o puramente moral, segn

las circunstancias.
La indemnizacin del dao moral se ha ido imponiendo progresivamente
en la doctrina y en la jurisprudencia. Se argumenta para ello que los
artculos 2314 y 2319 no distinguen la clase de dao indemnizable;
adems, cabe advertir que an en el caso del artculo 2331 del Cdigo
Civil, debe indemnizarse el dao moral, habindose declarado
inaplicable por inconstitucional el tenor del precepto, en cuanto excluye
tal resarcimiento.
b) Un dao imputable: la culpa o dolo.
No basta con la existencia del dao para que nazca la responsabilidad:
se requiere adems que el perjuicio sea imputable a dolo o culpa.
El artculo 44 del Cdigo Civil define el dolo (como elemento de la
responsabilidad extracontractual) y la culpa. En cuanto a sta, y
teniendo presente la triple gradacin que opera en el mbito
contractual, el mismo artculo previene que la expresin culpa o
descuido, sin otra calificacin, significa culpa leve. Tal es entonces la
culpa exigida en el mbito de la responsabilidad extracontractual.
Corrobora lo anterior el artculo 2323, al decir o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia.. Ello es lgico,
porque a las personas no puede exigrseles un celo o diligencia sino
ordinario o mediano. No es razonable exigir al hombre medio que
emplee en sus actos una diligencia esmerada o cuidado ejemplar, como
la que un hombre juicioso pone en sus negocios importantes. Con todo,
la ley puede exigir un determinado grado de culpa, diferente de la culpa
leve, para que pueda originarse responsabilidad por la comisin de un
delito o cuasidelito civil: tal ocurre, en el caso de los hechos ilcitos
ejecutados por uno de los cnyuges en perjuicio del otro o de la sociedad
conyugal, segn se desprende de los artculos 1748 y 1771 del Cdigo
Civil. En stos preceptos, se exige culpa grave o dolo. Por ende, si slo
se acredita que el cnyuge actu con culpa leve, no ser responsable.
c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao.
No basta con la existencia del dao y del dolo o culpa. Se requiere
adems que entre ambos elementos medie un vnculo de causalidad,
que el primero sea el resultado del dolo o
de la culpa. Es decir, se producir esta relacin de causalidad cuando el
dolo o culpa ha sido la causa necesaria del dao, de manera que si no
hubiera mediado, el dao no se habra producido.
Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relacin de
causalidad:
La responsabilidad no recaer en el demandado, cuando el dao es
imputable a culpa de la vctima. Tal exencin puede ser total o parcial.
Habr exencin total de responsabilidad, cuando la culpa de la vctima
excluya la del demandado; la responsabilidad se atenuar, si la culpa de

ambos provoc el dao;
Si el dao es indirecto, por regla general no es indemnizable. Ahora
bien, cuando ms se aleja el dao del hecho inicial que lo origin, ms
difcil resulta establecer una relacin de causalidad.
d) Capacidad delictual.
d.1) Criterio para determinarla.
Como consecuencia lgica de la doctrina clsica o subjetiva que adopta
nuestro Cdigo Civil, es condicin esencial de la responsabilidad que el
autor del delito o cuasidelito tenga suficiente discernimiento. Se
responder entonces de las consecuencias derivadas de los actos que se
cometen, aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar
por s solo en la vida jurdica.
Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual y
cuasidelictual es ms amplia que la capacidad contractual. Dos razones
fundamentales justifican lo anterior:
La plena capacidad contractual supone una completa madurez
intelectual, mientras que la plena capacidad delictual slo requiere tener
conciencia del bien y del mal, el poder de discernir entre el acto lcito y
el ilcito.
El delito y el cuasidelito ponen a la vctima ante un imprevisto deudor;
se elige a los deudores contractuales pero no a los deudores cuya
obligacin nace de un delito o cuasidelito. Si exigiramos al autor la
misma plena capacidad que en el mbito contractual, cada vez que el
autor no tuviera tal capacidad, se privara a la vctima del dao de la
indemnizacin.
d.2) Personas incapaces de delito o cuasidelito.
Al igual que en materia contractual, la capacidad constituye la regla
general y la incapacidad es excepcional. El artculo 2319 regula la
materia, sealando que son incapaces:
i) Los dementes: en su sentido amplio, tal como se interpreta para el
mbito contractual y del Derecho Penal. La demencia, para eximir de
responsabilidad, debe ser contempornea a la ejecucin del hecho. Por
ello, la demencia sobreviniente, es decir, originada con posterioridad a la
ejecucin del hecho ilcito, no exime de responsabilidad. Por otra parte,
se ha sostenido que a diferencia de lo que ocurre en materia contractual,
el demente que ejecuta un hecho ilcito en un intervalo lcido
(supuesto que aceptemos su procedencia), ser responsable, an
cuando se encuentre bajo interdiccin. Para fundamentar
tal conclusin, se afirma que la regla del art 465 del Cdigo Civil slo
regulara la capacidad contractual del demente, y de la validez o nulidad
de los actos que en tal mbito celebre. Es cambio, es inconcebible alegar
la nulidad de un delito o cuasidelito. Sin perjuicio de ser cierto esto
ltimo, no creemos que sea efectivo que el art 465 est circunscrito al
mbito puramente contractual. Si el legislador protege al demente,

descartando la teora del intervalo lcido en materia contractual, con
mayor razn debiramos entender que en el campo de la
responsabilidad extracontractual rige igual proteccin, considerando que
las consecuencias aqu pueden ser an ms graves para el patrimonio
del demente. Por lo dems, el mencionado intervalo lcido ha sido
descartado por la psiquiatra, debiendo entenderse que el demente lo
est en todo momento, aun cuando su comportamiento externo parezca
a ratos normal. Por lo tanto, creemos que la demencia exime de toda
responsabilidad a quien ejecuta un hecho ilcito que ocasiona dao a
terceros, sin perjuicio de que stos, segn veremos, puedan
eventualmente accionar contra aquellos que sean responsables de la
persona demente. Pablo Rodrguez Grez, sostiene en este sentido,
conforme al principio de que donde existe la misma razn debe existir
la misma disposicin, que si la persona se encuentra declarada en
interdiccin por causa de demencia, nos parece evidente que debe
aceptarse la aplicacin, en este caso, del artculo 465 del Cdigo Civil,
eximiendo al representante del demente de la prueba de la
incapacidad5.
ii) Los infantes: se presume de derecho que los menores de 7 aos,
carecen de discernimiento.
iii) Los mayores de 7 y menores de 16 aos: sern incapaces, si actan
sin discernimiento, lo que queda entregado a la prudencia del juez.
En cuanto al ebrio, el artculo 2318 se preocupa de sealar que es
responsable, aun cuando estuviere privado de razn por causa de su
ebriedad. La ley presume que es culpable de su ebriedad. La misma
regla debemos aplicar, en general, a quin acte bajo los efectos de las
drogas.
d.3) Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapaz.
Puesto que los incapaces no responden de los daos que ocasionen,
cabe considerar la eventual responsabilidad de las personas que tienen
a su cargo a los incapaces. Al respecto, el artculo 2319 establece que
sern responsables si puede imputrseles negligencia. A su vez, el
artculo 2325 priva al guardin del derecho a repetir contra el incapaz, a
menos que se cumplan los dos requisitos sealados al final de este
precepto, a los que aludiremos ms adelante. Se trata por ende de una
doble sancin.
d.4) Responsabilidad de las personas jurdicas.
Son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil. Responden las
personas jurdicas:
5 Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, ao 1999, pp. 188 y 189.
De los hechos ilcitos cometidos por sus rganos, es decir, por los
hechos de las personas naturales a travs de las cuales se expresa su
voluntad, cuando stas actan en el ejercicio de sus funciones (por

ejemplo, el directorio de una sociedad annima, actuando en sala).
Responden asimismo por los hechos ilcitos de sus dependientes,
cuando stos tambin actan en ejercicio de sus funciones.
9.- Presunciones de culpa.
Considerando que se exige al demandante o vctima, por regla general,
probar la culpa del demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones,
ha invertido tal principio general, con el objeto de asegurar a la vctima
una justa reparacin del dao, reglamentado una serie de presunciones
de culpabilidad. En virtud de tales presunciones, a la vctima le bastar
con probar la existencia del hecho y el dao causado, correspondiendo al
demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus actos, o que ha
empleado la debida diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una
relacin de causalidad entre la culpa que se le imputa y el dao.
Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos:
a) Responsabilidad por el hecho propio;
b) Responsabilidad por el hecho ajeno; y
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.
a) Responsabilidad por el hecho propio.
El artculo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de todo dao
ocasionado a otro, cuando medi por el autor malicia (dolo) o
negligencia. Dispone el artculo:
Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2 El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all
transitan de da o de noche;
3 El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o
puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los
que transitan por l.
Se ha entendido que el inciso 1 no hace sino reiterar el principio general
del artculo 2314. Por ende, se exige probar culpa o dolo del autor del
hecho.
En cambio, los tres casos que enumera esta disposicin en su inciso 2,
constituyen presunciones de culpabilidad. En tal sentido se interpreta la
expresin especialmente obligados. La vctima, entonces, no requiere
probar la culpa. Slo debe acreditar la comisin del hecho,
presumindose culpa del autor. Se justifican estas presunciones, porque
los tres casos describen situaciones de riesgo en que la vctima queda
expuesta a un dao inminente, como consecuencia de hechos
excepcionales que conllevan un peligro objetivo (disparo, remocin de
losas, mal estado de acueductos o puentes).6 En estos casos, se
sustituye la regla general del inciso 1 propia de la responsabilidad
subjetiva, por una
6 Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial

Jurdica de Chile, Santiago, ao 1999, p. 210.
presuncin de responsabilidad por el riego creado o provocado, propio
de actividades riesgosas. Por ello, para la doctrina ms moderna, las
presunciones de responsabilidad por el hecho propio sealadas en este
inciso 2 son meramente ejemplares.7 De esta manera, toda otra
conducta que objetivamente se estime riesgosa, podra quedar
comprendida dentro de esta presuncin de culpa por hecho propio.
b) Responsabilidad por el hecho ajeno.
b.1) Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Por regla general, tal como lo establece el artculo 2316, se responde por
hechos propios, no por hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo,
se debe responder por los hechos ajenos, cuando una persona debe
responder por el hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado
(artculo 2320, inciso 1). El fundamento de esta disposicin descansa en
el deber de vigilancia que se tiene respecto de determinadas personas.
La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o direccin,
debe vigilarla para impedirle que cause daos. Y si el dao en definitiva
se causa, quiere decir que no emple la debida vigilancia. Por eso,
seala la doctrina que no estamos estrictamente ante un caso de
responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a saber, la
falta de cuidado o vigilancia.
Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos
que enumera el artculo 2320, que debemos considerarlos como
menciones a va ejemplar. El artculo 2320 consagra un principio general,
que debemos aplicar en cualquier caso similar.
b.2) Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Relacin de dependencia entre el autor del dao y la persona
responsable: la persona responsable debe estar investida de una cierta
autoridad y el autor material del dao sujeto a su obediencia. Deber
probar esta relacin la vctima.
Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el que tiene
a su cuidado a otra persona es incapaz, es irresponsable. Pero tambin
debe ser capaz el subordinado. Si es incapaz, no se aplican los artculos
2320 y siguientes, sino el artculo 2319, desapareciendo entonces la
presuncin. En efecto, se responde por los hechos de los incapaces,
siempre que pueda imputarse negligencia a quien los tena a su cuidado.
En otras palabras, no cabe presumir la culpa del que tiene a un incapaz
a su cuidado, para hacerle responsable, debe probarse su culpa.
Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presuncin no
abarca la conducta del dependiente, sino que imputa exclusivamente
culpa a la persona que tiene a otra a su cuidado. Pero para que
responda, previamente debe acreditarse que el subordinado actu
culpablemente.
b.3) La presuncin de culpa es simplemente legal.

7 Barcia Lhemann, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno. De las
fuentes de las obligaciones, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, ao 2007, p. 260.
Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento de
responsabilidad, si prueba que emple la diligencia o cuidado debidos:
artculo 2320, ltimo inciso.
Con todo, el artculo 2321 establece una excepcin a esta regla,
estableciendo una presuncin de derecho, segn veremos.
b.4) Responsabilidad del subordinado.
La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del
hecho ilcito. Ambas responsabilidades coexisten y la vctima puede
accionar contra ambos.
b.5) Accin del tercero civilmente responsable contra el autor del dao.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 2325, quien responde por
los hechos de otro que depende del primero, tendr derecho para ser
indemnizado sobre los bienes del segundo, siempre y cuando se
cumplan dos requisitos:
Cuando el que perpetr el dao, lo hizo sin orden de la persona a
quien deba obediencia; y
Cuando el que perpetr el dao, era capaz de delito o cuasidelito,
segn el artculo 2319.
Se trata de una aplicacin del principio de reparacin del
enriquecimiento sin causa, pues resultara injusto que la indemnizacin
sea soportada, en definitiva, por el patrimonio de una persona distinta
de aquella que realiz el hecho daoso. El tercero civilmente
responsable deber indemnizar a la vctima, pero luego, podr repetir en
contra del autor del ilcito civil. Se trata del distingo entre la obligacin
a la deuda y la contribucin a la deuda.
b.6) Responsabilidad de los padres.
El inciso 2 del artculo 2320 establece que ...el padre, y a falta de ste
la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en
la misma casa. Debemos relacionar esta disposicin con los artculos
222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educacin de los
hijos.
Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de
los padres:
Que el hijo sea menor de edad;
Que habite la misma casa que el padre o madre.8
8 Cabe sealar que de acuerdo al artculo 224, inciso 1, toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educacin de sus hijos. Hay casos especiales sin
embargo: 1 Situacin del hijo que goza de filiacin no matrimonial: el
cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo
haya reconocido (art. 224, 2). En este caso, si el padre o la madre fuere
persona casada, slo podr llevarlo a su hogar con el consentimiento de
su cnyuge (artculo 228). Lo anterior es razonable, pues violentara al
otro cnyuge, que carece de vnculo consanguneo con el hijo, el que se
le impusiere aceptarlo en el hogar comn. 2 Situacin del hijo que tiene
filiacin indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el
juez (artculo 224, 2). 3 Situacin del hijo, cuando sus padres viven
separados: en este caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos
(art. 225, inciso 1). En este caso, estamos ante una atribucin legal del
cuidado personal del hijo, a la madre.
No obstante que la anterior es una presuncin simplemente legal, el
artculo 2321 establece una presuncin de derecho, bastando en este
caso que sean menores, siendo indiferente que habiten en la casa de sus
padres. El hecho debe provenir de la mala educacin dada al hijo o de
hbitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero adems, el
hecho debe provenir conocidamente de estas causas. Por lo tanto,
corresponder a la vctima probar que el hijo recibi una mala educacin
o que los padres lo dejaron adquirir hbitos viciosos.
b.7) Responsabilidad de los tutores o curadores.
Seala el inciso 3 del artculo 2320 que ...el tutor o curador es
responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado.
Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador: en
consecuencia, esta responsabilidad no afectar a los guardadores a
quienes solamente incumbe la gestin de los bienes del pupilo, como los
curadores de bienes. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 428 del
Cdigo Civil, la responsabilidad recae sobre los tutores o curadores
generales, salvo que el pupilo est bajo el cuidado de otra persona;
Que el pupilo sea capaz: si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que
indicamos respecto del padre; no ser responsable el guardador, sino
probndosele culpa.
En todo caso, como tambin estamos ante una presuncin simplemente
legal, el guardador podr eximirse de responsabilidad probando que no
pudo impedir el hecho, pese a que ejercit la autoridad derivada de su
cargo y emple el cuidado a que estaba obligado.
b.8) Responsabilidad de los jefes de colegio y escuelas.
Establece el inciso 4 del artculo 2320 que ...los jefes de colegios y
escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su
cuidado.
En este caso, habr responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela,
cuando el discpulo est bajo su cuidado: mientras el discpulo
permanezca en el establecimiento, durante los viajes de estudio o visitas

que efecte bajo la direccin de los aludidos jefes, etc.
Cabe sealar que habr responsabilidad para el jefe escolar, an cuando
el discpulo sea mayor de edad.
Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presuncin,
probando el jefe de colegio o escuela que no le fue posible evitar el
hecho ilcito y que emple toda la diligencia o cuidado necesarios.
La expresin colegios y escuelas no debe interpretarse como relativa
slo a la enseanza primaria y secundaria. Bien podra ocurrir que se
aplique a los directivos de instituciones de educacin superior, es decir,
centros de formacin tcnica, institutos profesionales y universidades. El
artculo slo alude a los discpulos, sin agregar que deben ser menores
de edad.
b.9) Responsabilidad de los artesanos y empresarios.
Conforme al inciso 4 del artculo 2320, responden tambin ...los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en
el mismo caso (o sea, mientras estn bajo el cuidado de los primeros).
Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:
Que los aprendices o dependientes estn bajo el cuidado del artesano
o empresario, lo que quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo
subordinacin o dependencia;
Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes
mientras estn bajo el cuidado del artesano o empresario, o sea,
mientras cumplen con su jornada laboral, hecho que deber probar la
vctima.
Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o
empresario, acreditando que no pudo impedir el hecho ilcito, no
obstante su cuidado y haber ejercitado su autoridad.
b.10) Responsabilidad de los amos.
Dispone el artculo 2322 que Los amos respondern de la conducta de
sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones. Se
denomina amo a la persona que tiene a su servicio empleados
domsticos, criados o dependientes, o en lenguaje contemporneo,
trabajadores de casa particular. El amo es responsablemente solamente
en los actos ejecutados por el sirviente a condicin de que el hecho
ilcito se verifique mientras desempea sus labores o cumple sus
rdenes, o sea, cuando el criado acta en el ejercicio de sus respectivas
funciones.
No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del
criado o que importan un abuso de las mismas, como por ejemplo, si el
chofer sustrae el automvil de su patrn, contraviniendo sus rdenes y
atropella a un transente.
El amo puede eximirse de responsabilidad probando:
Que el criado ejecut sus funciones de un modo impropio;
Que el amo no tena medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de

sus funciones por parte del sirviente; y
Que emple la autoridad inherente a su condicin y el cuidado de una
persona prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con
propiedad.
b.11) Responsabilidad del dueo de un vehculo.
El dueo de un vehculo ser solidariamente responsable con el
conductor, por los daos que ocasione. La responsabilidad del dueo del
vehculo es sin perjuicio de la que quepa a otras personas, en virtud del
derecho comn. En otras palabras, puede coexistir con la que establece
el artculo 2320. La vctima, por tanto, podr accionar, a su arbitrio,
contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, o contra el dueo
del vehculo.
Sin embargo, el propietario del vehculo puede eximirse de
responsabilidad, si acredita que le fue tomado contra su voluntad o sin
autorizacin expresa o tcita.
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.
c.1) Fundamento.
Se es responsable tambin del hecho de las cosas de que una persona
es duea o que estn a su servicio. El propietario o la persona que se
sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en el estado de que no
cause dao. De tal forma, el dao que produzca la cosa denotara
omisin o falta de cuidado y por ello la ley entra a presumir la
culpabilidad de quien tena a su cargo la cosa.
A diferencia de lo que ocurre con la presuncin general de culpabilidad
por el hecho ajeno, de una persona que se encuentra bajo vigilancia o
cuidado (artculo 2320), tratndose de las cosas, la ley se limita a
sealar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad del que las
tiene a su cuidado. Por tanto, slo en ellos puede presumirse
culpabilidad y en cualquiera otro, deber esta probarse por la vctima.
c.2) Casos en que se presume culpabilidad por el hecho de las cosas.
Se contemplan en la ley tres casos:
c.2.1) Dao causado por la ruina de un edificio;
c.2.2) Dao causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte
superior de un edificio; y
c.2.3) Dao causado por un animal.
c.2.1) Dao causado por la ruina de un edificio.
c.2.1.1) Requisitos.
Se refiere a este caso el artculo 2323. Deben cumplirse los siguientes
requisitos:
La cosa que ocasiona el dao, debe ser un edificio, es decir, una obra
fruto de la industria humana, destinada a la habitacin o a fines
anlogos, y que adhiera permanentemente al suelo;
El dao debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su cada
o destruccin, su deterioro debe causar el dao;
Que el dueo haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en

general, faltado al cuidado de un buen padre de familia.
La vctima del dao deber probar que se cumplen estos tres requisitos.
Las normas del Cdigo Civil acerca de la ruina de un edificio, deben
complementase con las contempladas en el prrafo 7 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, artculos 148 a 157. En ellas, se
establece que hecha la denuncia, la Direccin de Obras deber proceder
a inspeccionar el inmueble y si correspondiere, con el mrito de dicho
informe, disponer el Alcalde la demolicin de la construccin ruinosa.
c.2.1.2) Situacin, cuando el edificio pertenece a una comunidad.
Si el edificio pertenece en comn a varias personas, se dividir entre
ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio (artculo
2323, inciso 2). Se trata por tanto de una obligacin simplemente
conjunta. Esta norma constituye una excepcin a la
del artculo 2317, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el
delito o cuasidelito ha sido cometido por varias personas.
c.2.1.3) Situacin si la vctima es un vecino.
De conformidad a los artculos 932 a 934, y particularmente el inciso
segundo del ltimo, el vecino, para reclamar indemnizacin, deber
haber interpuesto previamente la querella posesoria de denuncia de
obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a indemnizacin, porque
se parte del supuesto que el dao se produjo, en cierta forma, por su
negligencia en acudir a la justicia para evitarlo.
El artculo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina
de un edificio le pueda provocar perjuicio:
puede demandar para que el juez mande al dueo derribar el edificio,
si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin;
puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar
el edificio, si no estuviere tan deteriorado.
En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se
derribar el edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el dao del edificio no fuere grave, bastar que el demandado rinda
caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio
sobrevenga.
c.2.1.4) Exencin de responsabilidad.
El artculo 2323 precisa que no hay responsabilidad, si se configura el
caso previsto en el artculo 934: si el edificio cae por caso fortuito (como
avenida, rayo o terremoto), no habr lugar a la indemnizacin, salvo si
se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado.
c.2.1.5) Ruina de un edificio por defectos de construccin.
Normas del Cdigo Civil.
Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente en una
modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y que est regulada
en el artculo 2003 del Cdigo Civil. Se puede definir, conforme al inciso
1 del artculo 2003, como aqul por el cual una persona llamada
empresario toma a su cargo la construccin de un edificio por un precio
prefijado9. Se trata del sistema de obra a precio alzado.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco
aos subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin o por vicio del
suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para determinar quien
es responsable:
i) Tratndose de los vicios de construccin: ser responsable el
empresario;
ii) Tratndose de los vicios del suelo: ser responsable en principio el
dueo, a menos que el empresario o las personas empleadas por l
hayan debido conocer el vicio del suelo en razn de su oficio;
9 Alessandri Rodrguez, Arturo, De Los Contratos, Editorial Jurdica
Ediar-ConoSur, 1988, p. 184.
iii) Tratndose de los vicios de los materiales: ser responsable el
empresario, si l los proporcion; en cambio, si los proporcion el dueo,
l responder, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por
su oficio, haya debido conocer, o que conocindolo, no haya dado aviso
oportuno (al dueo, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la
construccin de un edificio en calidad de arquitectos (artculo 2004 del
Cdigo Civil).
Normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Las reglas del Cdigo Civil, debemos complementarlas con las del
Decreto con Fuerza de Ley nmero 458, del ao 1976, referido a la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, cuyo artculo 1810, destinado a
proteger a los adquirentes de viviendas o construcciones nuevas,
establece:
El propietario primer vendedor de una construccin ser responsable
por todos los daos y perjuicios que provengan de fallas o defectos de
ella, sea durante su ejecucin o despus de terminada.
En el caso anterior, el propietario podr repetir en contra de quienes
sean responsables de las fallas o defectos de construccin, que hayan
dado origen a los daos y perjuicios.
En el caso de que la construccin no sea transferida, esta
responsabilidad recaer en el propietario del inmueble respecto de
terceros que sufran daos o perjuicios como consecuencia de las fallas o
defectos de aqulla.
Los proyectistas sern responsables por los errores en que hayan
incurrido, si de stos se han derivado daos o perjuicios.
Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artculo 2003 del
Cdigo Civil (el artculo 18, errneamente, alude al nmero tres del
artculo), los constructores sern responsables por las fallas, errores o
defectos en la construccin, incluyendo las obras ejecutadas por
subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin
perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en

contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.11
10 Este precepto, fue modificado, en los ltimos aos, en dos
oportunidades: primero, por la Ley nmero 20.016 (publicada en el
Diario Oficial de fecha 27 de mayo de 2005); y despus, por la Ley
nmero 20.443 (publicada en el Diario Oficial de fecha 23 de noviembre
de 2010).
11 El precepto, entonces, no libera de responsabilidad al dueo de la
obra, quien tambin podra tenerla, junto con el constructor, por los
daos ocasionados a terceros a consecuencia de la ejecucin de la
misma. Se trata, indudablemente, de un caso de responsabilidad civil
extracontractual. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de La
Serena, de fecha 20 de diciembre de 2010, conden solidariamente al
pago de indemnizacin de perjuicios, a la empresa que haba encargado
la obra y a la constructora que la ejecut. Se trataba de un contrato a
suma alzada, por el cual se encomend la construccin de una obra a
emplazarse en un terreno ubicado en la ciudad de Coquimbo: Vigsimosptimo: Que, debe dejarse sentado de antemano por esta Corte, que en
principio, quien encarga una obra no est necesariamente obligado a
responder por los daos causados por quien, a cambio de un precio, la
ejecuta en calidad de constructor; sin embargo, la vida en sociedad
impone por igual a todos quienes deciden desarrollar una actividad
susceptible de causar un dao, ser cuidadosos y adoptar las medidas de
seguridad y prevencin eficaces y eficientes para prevenirlo o evitarlo.
As entonces, para determinar en cada caso concreto la eventual
responsabilidad civil de quien ha encargado una obra material, deben
examinarse por los jueces del fondo las circunstancias que configuran el
hecho particular que se encuentra sometido a juicio. Vigsimo-octavo:
Que, respecto de la
Las personas jurdicas sern solidariamente responsables con el
profesional competente que acte por ellas como proyectista o
constructor respecto de los sealados daos y perjuicios.
El propietario primer vendedor estar obligado a incluir en la escritura
pblica de compraventa, una nmina que contenga la individualizacin
de los proyectistas y constructores a quienes pueda asistir
responsabilidad de acuerdo al citado artculo 18. Tratndose de
personas jurdicas, deber individualizarse a sus representantes legales.
Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entendern
incorporadas al contrato de compraventa.
Los planos y especificaciones tcnicas definitivos, como asimismo el
Libro de Obras a que se refiere el artculo 143 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, se mantendrn en un archivo de la
Direccin de Obras Municipales, a disposicin de los interesados.
La responsabilidad civil a que se refiere el artculo 18, tratndose de

personas jurdicas que se hayan disuelto, se har efectiva respecto de
quienes eran sus representantes legales a la fecha de celebracin del
contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se
refiere el artculo 18, prescribirn en los plazos que se sealan a
continuacin:
demandada La Polar S.A., no existen elementos tcnicos claros,
inequvocos y concluyentes allegados a la presente causa que permitan
estimar que los daos causados a la propiedad de los demandantes,
provienen de un mal clculo o diseo del proyecto, de las
especificaciones tcnicas o de los planos aportados por la misma
empresa. Vigsimo-noveno: Que, empero, el reproche jurdico que toca
realizar a la empresa demandada La Polar S.A., proviene de no haber
cumplido en su calidad de mandante de la obra, sea directamente o a
travs de la empresa de inspeccin tcnica especialmente contratada
por ella (Micin MSN Consultores), un efectivo control y vigilancia
preventiva de la labor realizada por la empresa contratada y encargada
de la obra, resultando inentendible, pero a la vez demostrativo de esa
falta de vigilancia y atencin, que no existiera en el Libro de Obra
respectivo, referencia alguna al episodio del da 23 de noviembre de
2005, que signific el grave dao sufrido por la propiedad de los
demandantes, unido ello al desconocimiento acerca de su ocurrencia por
parte del representante de la empresa que actu como inspector tcnico
de obra, segn se declar a fojas 561 y siguientes. Trigsimo: Que, la
responsabilidad de la empresa demandada La Polar S.A., debe
entenderse como una responsabilidad culpable por el hecho propio, esto
es, por no haber cumplido con su deber de vigilancia (culpa in vigilando),
sobre la empresa contratada que caus los daos, pese a contar con la
autoridad y con los medios tcnicos adecuados para haberlos previsto e
incluso evitado, sin que la existencia de una empresa subcontratada
para la labor de fiscalizacin de la obra, constituya una razn de
exoneracin de su propia responsabilidad, siendo las normas legales
aplicables a su respecto, fundantes de su propio deber resarcitorio, el
inciso primero del artculo 2320 en relacin con el artculo 2329 inciso
primero, ambos del Cdigo Civil. Trigsimo-primero: Que todo lo
anteriormente concluido, respecto de los demandados, descansa en las
normas civiles sobre responsabilidad civil extracontractual cuasidelictual,
pero igualmente debe sealarse por esta Corte, que de acuerdo con las
normas legales contenidas en la Ley General de Construccin y
Urbanismo (artculo 18) y su Ordenanza (artculo 1.2.3), es posible
determinar la responsabilidad legal de la empresa La Polar S.A., en su
calidad de propietario de la obra encargada, por los daos y perjuicios
que fueron ocasionados con motivo de la ejecucin de la obra o durante
su ejecucin, lo cual demuestra a la luz de dicha normativa, que se trata

de un caso de responsabilidad objetiva que afecta al propietario en su
condicin de tal, y que lo obliga frente a terceros por el solo ministerio
de la ley sin perjuicio de su derecho a repetir-, en cuanto se acredite la
ocurrencia de un dao derivado causalmente de la ejecucin de la obra
ordenada, e independiente de cualquier clusula de liberacin de
responsabilidad, la que para tales terceros resulta inoponible si no han
concurrido expresamente a aceptarla, de acuerdo con las reglas
generales (res inter alios acta).: www.legisnews.com, Boletn diario de
jurisprudencia chilena. Redaccin de la sentencia por abogado
integrante Sr. Daniel Hurtado Navia.
i) En el plazo de diez aos, en el caso de fallas o defectos que afecten a
la estructura soportante del inmueble;
ii) En el plazo de cinco aos, cuando se trate de fallas o defectos de los
elementos constructivos o de las instalaciones;
iii) En el plazo de tres aos, si hubieren fallas o defectos que afecten a
elementos de terminaciones o de acabado de las obras;
iv) En el plazo de cinco aos, en los casos de fallas o defectos no
incorporados expresamente en las tres hiptesis precedentes, o que no
sean asimilables o equivalentes a los mencionados en stas;
v) Los plazos de prescripcin se contarn desde la fecha de la recepcin
definitiva de la obra por parte de la Direccin de Obras Municipales (para
tales efectos, el citado organismo emite un Certificado de Recepcin
Final), con excepcin del sealado en el tercero de los casos (elementos
de terminaciones o de acabado de las obras), que se contar a partir de
la fecha de la inscripcin del inmueble a nombre del comprador en el
Conservador de Bienes Races respectivo.
Por su parte, el artculo 19 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, contempla las siguientes disposiciones:
Las causas a que dieren lugar las acciones a que se refiere el artculo
18, se tramitarn conforme con las reglas del procedimiento sumario
establecido en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
Con todo, las partes podrn someter las controversias a la resolucin
de un rbitro de derecho que, en cuanto al procedimiento, tendr las
facultades de arbitrador a que se refiere el artculo 223 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. El rbitro deber ser designado por el juez
letrado competente y tener, a lo menos, cinco aos de ejercicio
profesional.
En caso de que el inmueble de que se trata comparta un mismo
permiso de edificacin y presente fallas o defectos de los sealados en
el artculo 18, ser aplicable el procedimiento especial para proteccin
del inters colectivo o difuso de los consumidores establecido en el
Prrafo 2 del Ttulo IV de la Ley nmero 19.496, cuerpo legal que
Establece normas sobre proteccin de los derechos de los
consumidores, cuyo Ttulo IV, se ocupa Del procedimiento a que da

lugar la aplicacin de esta ley y del procedimiento para la defensa del
inters colectivo o difuso, Prrafo 2, Del Procedimiento Especial para
Proteccin del Inters Colectivo o Difuso de los Consumidores, artculos
51 a 54 G, con las siguientes salvedades:
i) Ser competente para conocer de estas demandas el juez de letras
correspondiente a la ubicacin del inmueble de que se trate;
ii) El nmero de consumidores afectados bajo un mismo inters a que se
refiere la letra c) del nmero 1 del artculo 51 de la Ley nmero
19.49612 no podr ser inferior a seis propietarios;
iii) No regir lo dispuesto en los artculos 51 nmero 9, 52 y 53 de la Ley
nmero 19.946. El artculo 51, nmero 9, establece: El procedimiento
sealado en este Prrafo se aplicar cuando se vea afectado el inters
12 El artculo 51, nmero 1, letra c), exige que la demanda sea
presentada por un grupo de consumidores afectados en un mismo
inters, en nmero no inferior a 50 personas, debidamente
individualizadas.
colectivo o difuso de los consumidores. Este procedimiento se sujetar a
las normas del procedimiento sumario, con excepcin de los artculos
681, 684 y 685 del Cdigo de Procedimiento Civil y con las
particularidades que se contemplan en la presente ley. Todas las pruebas
que deban rendirse, se apreciarn conforme a las reglas de la sana
crtica () 9.- Las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente,
se acumularn de acuerdo a las reglas generales. Para estos efectos, el
Servicio Nacional del Consumidor, oficiar al juez el hecho de
encontrarse pendiente la declaracin de admisibilidad de otra demanda
por los mismos hechos. El artculo 52, contempla los requisitos que
deben reunirse, para que el tribunal declare la admisibilidad de la accin
deducida para cautelar el inters colectivo o difuso de los consumidores.
Tales requisitos o elementos, como los llama la ley, no se exigirn por
ende en la materia que estamos analizando. El artculo 53, tambin
excluido, dispone que una vez ejecutoriada la resolucin que declar
admisible la accin, el tribunal ordenar al demandante que, dentro de
dcimo da, mediante publicacin de al menos dos avisos en un medio
de circulacin nacional, informe a los consumidores que se consideren
afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente.
iv) Las indemnizaciones podrn extenderse al lucro cesante y al dao
moral. Dicho de otro modo: no queda limitada la indemnizacin al dao
emergente. Tanto el dao moral como la especie y monto de los
perjuicios adicionales sufridos individualmente por cada demandante
sern determinados de acuerdo a lo establecido en los incisos segundo y
tercero del artculo 54 C de la Ley nmero 19.496. Mientras se sustancia
el juicio quedar suspendido el plazo para demandar este dao. El
artculo 54 C citado, dispone en sus incisos 2 y 3: Dentro del mismo
plazo (noventa das corridos, contados desde el ltimo aviso a que se

refiere el artculo 54, esto es, el que se refiere a la sentencia
ejecutoriada que declare la responsabilidad del o de los demandados),
los interesados podrn hacer reserva de sus derechos, para perseguir la
responsabilidad civil derivada de la infraccin en un juicio distinto, sin
que sea posible discutir la existencia de la infraccin ya declarada. Esta
presentacin deber contar con patrocinio de abogado. En este juicio, la
sentencia dictada conforme al artculo 53 C producir plena prueba
respecto de la existencia de la infraccin y del derecho del demandante
a la indemnizacin de perjuicios, limitndose el nuevo juicio a la
determinacin del monto de los mismos. / Quien ejerza sus derechos
conforme al inciso primero de este artculo, no tendr derecho a iniciar
otra accin basada en los mismos hechos. Del mismo modo, quienes no
efecten la reserva de derechos a que se refiere el inciso anterior, no
tendrn derecho a iniciar otra accin basada en los mismos hechos.
v) La sentencia definitiva producir efectos respecto de todas las
personas que tengan el mismo inters colectivo. Aquellas personas a
quienes les empece la sentencia definitiva pero que no hayan ejercido la
accin podrn acreditar el inters comn en conformidad al inciso
primero del artculo 54 C de la Ley nmero 19.496, previo abono de la
proporcin que les correspondiere en las costas personales y judiciales
en que hayan incurrido las personas que ejercieron la accin. El artculo
54 C, inciso primero, establece: Los
interesados debern presentarse a ejercer sus derechos establecidos en
la sentencia, ante el mismo tribunal en que se tramit el juicio, dentro
del plazo de noventa das corridos, contados desde el ltimo aviso.
vi) En caso de no ser habido el demandado, se podr practicar la
notificacin de la demanda conforme a lo establecido en el artculo 44
del Cdigo de Procedimiento Civil, en el domicilio que haya sealado el
propietario primer vendedor en las escrituras de compraventa suscritas
con los demandantes y, en caso de ser varios, en cualquiera de ellos.
vii) Se acumularn al juicio colectivo los juicios individuales que se
hubieren iniciado, a menos que en stos se haya citado a las partes para
or sentencia.
viii) Acogida total o parcialmente la demanda debern imponerse las
costas a la parte demandada y, si son varios los demandados,
corresponder al tribunal determinar la proporcin en que debern
pagarlas.
ix) Sern aprobadas por el tribunal las propuestas de conciliacin para
poner trmino al proceso formuladas por la parte demandada, siempre
que ellas cuenten con la aceptacin de los dos tercios de los
demandantes, que se ofrezcan garantas razonables del efectivo
cumplimiento de las obligaciones que se contraen, si no fueren de
ejecucin instantnea y que no se contemplen condiciones

discriminatorias para alguno de los actores.
x) En los contratos que se perfeccionen a partir de la publicacin de la
Ley nmero 19.496, no ser impedimento para demandar
colectivamente el que se haya pactado compromiso de arbitraje, el cual
quedar sin efecto por el solo hecho de la presentacin de la demanda
colectiva.
c.2.1.6) Daos causados por un edificio en construccin, reparacin o
demolicin.
La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a los
constructores de los perjuicios que con motivo de la construccin
originaren a terceros. En todo caso, no se presume la responsabilidad del
constructor, y debe probarse que el dao se ocasion por dolo o culpa.
c.2.2) Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de
la parte superior de un edificio: art. 2328.
Se precisa que tratndose de cosas que se arrojan, en realidad no se
responde por el hecho de las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que
siempre una persona debe arrojar la cosa en cuestin. La
responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma
parte del edificio desde la que cay o se arroj la cosa. Los responsables
dividirn entre s la indemnizacin.
Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o ms
personas determinadas, si se acredit que el hecho acaeci
exclusivamente por dolo o culpa de las mismas. Cuando no es posible
probarlo, se genera, en opinin de Rodrguez Grez, un caso de
responsabilidad objetiva subsidiaria: obligacin de reparar un dao sin
atender ni a la causa fsica que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo
o culpa) de la responsabilidad. En este caso, el legislador privilegia la
situacin de la vctima, que de otra manera se habra visto privada de
toda reparacin posible. Esta responsabilidad objetiva, muy
excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculacin material con el
dao. Basta que la
cosa haya cado o haya sido arrojada de una parte del edificio para que
la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en l. Se
podra decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura. La
responsabilidad no tiene otro fundamento que el inters social y el
amparo a quienes sufren el dao. Por lo mismo, no se aceptar probar
por alguno de los moradores que l adopt medidas de seguridad de tal
naturaleza que excluan absolutamente la posibilidad de ser autor del
dao. Es este un caso tpico de responsabilidad objetiva.
El art. 2328 concede una accin popular, es decir, que cualquier persona
puede interponer, destinada a evitar la cada de la cosa.
c.2.3) Responsabilidad por el hecho de los animales: artculos 2326 y
2327.
Responde el dueo del animal, an por los daos ocasionados por ste
despus de haberse soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad
cesar, si acredita que adopt todas las providencias para impedir el
dao.
La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal
ajeno. Pero tal persona tiene derecho a repetir contra el dueo, si el
dao fue producto de un vicio del animal que el dueo, con mediano
cuidado, debi conocer o prever. Pero si el dueo inform al usuario del
animal del vicio, ste no tendr derecho a repetir contra el primero.
El art. 2327 establece que siempre se responder por el dao causado
por un animal fiero, siempre que de ste no se reporte utilidad para la
guarda o servicio de un predio: El dao causado por un animal fiero, de
que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser
siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el dao, no ser odo. De los daos responder quien tenga el
animal, sea o no su dueo y se sirva o no de l. La disposicin establece
una presuncin de derecho, pues no se admite probar que fue imposible
evitar el dao. Se trata, por ende, de un caso de responsabilidad
objetiva. En efecto, como seala Rodrguez Grez, en esta hiptesis, es la
mantencin de un animal fiero, creando una situacin de riesgo de la
que no se obtiene beneficio alguno, la que justifica la responsabilidad
que se le impone el tenedor del animal. Pero si el animal fiero reporta
beneficio, la responsabilidad se transformar en subjetiva, y slo se
responder si el dao causado por el animal tiene como antecedente la
culpa del tenedor. De tal forma, dndose los supuestos del artculo 2327
(que se trate de un animal fiero y que no est destinado a la guarda o
servicio de un predio), la responsabilidad ser objetiva.
Debemos tener presente aqu lo dispuesto en el art. 608, que define qu
se entiende por animales bravos o salvajes, domsticos y domesticados.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, animal fiero, es el animal no
domesticado. Al efecto, si bien es probable que un animal bravo o
salvaje sea al mismo tiempo fiero (como un puma o un tigre), puede
ocurrir que algunas especies de animales bravos o salvajes no lo sean
(como la mayora de las aves). En cuanto a los domsticos y
domesticados, tampoco puede plantearse una regla general. En estos
casos, es menos probable que sean fieros, pero no imposible. As, ciertos
canes de razas particularmente agresivas, son animales domsticos pero
al mismo tiempo podran ser fieros. Con todo, como usualmente los
perros estn adiestrados para resguardar un predio, no operara la
hiptesis de responsabilidad objetiva, sino la regla general de la
responsabilidad subjetiva.
10.- Accin para perseguir la responsabilidad extracontractual.
El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la obligacin de

indemnizar los perjuicios: artculo 2314. Debemos determinar quienes
son sujetos activos y pasivos de la accin:
a) Sujeto activo de la accin
Es en primer lugar el que ha sufrido un dao; asimismo, tambin puede
interponer la accin el que teme verse expuesto al perjuicio. En otras
palabras, la accin puede interponerse cuando el dao se ha producido o
para impedir que el dao acontezca. Al segundo caso se refiere el
artculo 2333, que concede accin para impedir un dao contingente o
eventual. Al respecto, debemos distinguir:
En los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia
de alguien amenace a personas indeterminadas: se concede accin
popular (en este caso, debemos aplicar el artculo 948, derecho a
recompensa).
En los casos en que el dao amenazare solamente a personas
determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin.
Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir:
Dao en las cosas: la accin corresponder a las personas
mencionadas en el artculo 2315, que dispone: Puede pedir esta
indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha
sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el
usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de
dueo. De esta manera, corresponde la accin:
i) Al dueo de la cosa o al poseedor de la cosa;
ii) A todos los que tenan derechos reales en ella o con relacin a ella,
que hayan resultado menoscabados. Debemos precisar, con todo, que la
enumeracin del artculo no es taxativa y que la accin, por ejemplo,
tambin podra interponerla el acreedor prendario o hipotecario.
iii) Agrega el artculo 2315 que tambin pueden reclamar la
indemnizacin, pero slo en ausencia del dueo, los meros tenedores de
la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la obligacin de responder
de la misma, como el arrendatario, el comodatario, el depositario. Se
trata de titulares de derechos personales. En realidad, los titulares de
derechos reales son igualmente meros tenedores de la cosa, pero sus
derechos recaen directamente sobre la cosa, a diferencia de los titulares
de derechos personales. Cabe subrayar que el requisito de la ausencia
del dueo slo opera si el demandante fuere un titular de un derecho
personal.
Dao a las personas: pueden intentar la accin:
i) En primer lugar, la vctima principal o directa;
ii) Asimismo, pueden demandar las vctimas indirectas, esto es, aquellas
que experimentan un dao a consecuencia del experimentado por la
vctima principal (son las llamadas vctimas por repercusin).
iii) Tambin pueden intentar la accin los herederos de la vctima, lo que,

por lo dems, expresamente -aunque innecesariamente-, se dispone en
el artculo 2315. De dos maneras puede accionar el heredero: 1)
Invocando la accin que le corresponda al causante, victima del delito; y
2) Haciendo valer la accin que, por derecho propio, le corresponde
como vctima indirecta.
b) Sujeto pasivo de la accin.
La accin puede dirigirse:
Contra el causante del dao: artculo 2316. El concepto de autor es
ms amplio en el mbito del Derecho Civil que en el Derecho Penal. En
materia de responsabilidad extracontractual, debe considerarse como
autor no slo al que ocasion el dao, sino tambin a quienes
concurrieron a provocarlo en calidad de cmplices o encubridores.
Adems, el propio artculo 2316 establece dos reglas fundamentales a
este respecto:
i) Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por el que se
aprovecha del dolo ajeno sin ser cmplice en l (regla similar en materia
contractual: artculo 1458);
ii) A contrario sensu, el cmplice responde por el total de los perjuicios:
artculo 2316, inciso 2 del Cdigo Civil: El que recibe provecho del dolo
ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo
que valga el provecho. Es indudable que esta regla, seala Rodrguez
Grez, consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la
responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o
provecho del dolo ajeno, sin atender a la situacin subjetiva del
obligado. La ley slo exige, para delimitar la responsabilidad, que el
obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en l la
intencin de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar.
El artculo 2316, inciso 2, debe relacionarse con el artculo 1458, inciso
2. Las reglas son idnticas. En ambas, hay responsabilidad objetiva. El
fundamento de estas normas se halla en la reparacin del
enriquecimiento injusto. El Derecho no podra admitir que alguien
incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio correlativo
de la vctima del dolo. Ahora bien, qu ocurre si el provecho obtenido
por el tercero proviene de un cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una
persona, por negligencia o imprudencia, obtiene un beneficio que no le
corresponde, como si un comerciante, por error imputable a l, cobra
una comisin que no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios.
En este caso, no cabe recurrir al artculo 2316, inciso 2, pues no hay
dolo sino culpa. El que percibi la comisin puede ser perseguido por la
perpetracin de un cuasidelito civil o por pago de lo no debido; y el que
obtuvo provecho de l, quedara liberado de toda responsabilidad, si la
cosa no es reivindicable (artculo 2303 del Cdigo Civil). Concluye
Rodrguez Grez que en el caso del artculo 2316, inciso 2, se consagra
un caso de responsabilidad objetiva pero que no est fundado en la

teora del riesgo, sino en la reparacin del enriquecimiento injusto.
Contra las personas civilmente responsables.
Contra el que se aprovech del dolo ajeno.
Contra los herederos de todos los anteriores: ello es lgico, porque la
obligacin de indemnizar por los daos provenientes de un hecho ilcito,
se transmite a los herederos.
c) Caso de responsabilidad solidaria pasiva: artculo 2317.
Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han intervenido
en la perpetracin del delito o cuasidelito como autores, cmplices o
encubridores.
Excepcionalmente, no es solidaria la responsabilidad:
En el caso del artculo 2323, inciso 2: se responde a prorrata de las
cuotas de dominio, por los dueos de un edificio que causa un dao con
ocasin de su ruina.
En el caso del artculo 2328, inciso 1: se responde en partes iguales
por quienes habitan la parte del edificio de la que cae o se arroja una
cosa que causa dao.
Por su parte, el artculo 2317, inciso 2, dispone que tambin produce
obligacin solidaria de indemnizacin de perjuicios, todo fraude o dolo
cometido por dos o ms personas. Se ha entendido que esta disposicin
apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario
constituira una intil repeticin de la regla del inciso 1 del artculo
2317. En otras palabras, esta norma se referira al dolo como
maquinacin fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el
cumplimiento de las obligaciones. As, si varios contratantes infringen
una obligacin comn y media dolo en tal infraccin, sern
solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento
ocasione al acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual,
por ende.
d) Extensin de la indemnizacin.
Depender de la magnitud del dao, que debe ser ntegramente
resarcido. En consecuencia, la indemnizacin deber abarcar tanto los
perjuicios materiales -dao emergente como lucro cesante-, como los
morales.
Sin embargo, la extensin de la indemnizacin puede reducirse, cuando
el dao se debi tambin o parcialmente a culpa de la vctima: artculo
2330.
La culpa de la vctima, si bien no libera de responsabilidad al autor, s la
atena. Esta regla del artculo 2330, nos demuestra que si bien la culpa
extracontractual no admite gradaciones y la responsabilidad depender
de la cuanta del dao, para el legislador no es completamente
indiferente o inocua la gravedad de la culpa que exhibe el autor. En
definitiva, la culpa mutua del autor y de la vctima del dao, impone una
compensacin de las culpas. La responsabilidad ser compartida, an

cuando en proporciones diferentes, dependiendo de la gravedad de la
culpa de cada cual. La culpa ms grave absorber a la ms leve,
respondiendo el que incurri en la primera, por lo que exceda la
segunda.
e) Cmulo de indemnizaciones.
Puede acumularse la indemnizacin que se deba por el autor con otras
prestaciones que se deban a la vctima por terceros con motivo del dao
sufrido? Puede la vctima reclamar ambas indemnizaciones o
prestaciones?
Por ejemplo, si la vctima de un accidente automovilstico tiene
asegurado su vehculo: Puede acumular la indemnizacin por el
cuasidelito con la indemnizacin que le debe la aseguradora?
Se seala que la acumulacin de indemnizaciones implicara un
enriquecimiento para la vctima; en efecto, desde el momento que sta
recibe una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el ejemplo,- no
habra dao en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltara uno de los
elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al
planteamiento anterior indicndose que no resulta equitativo que el
autor del dao resulte beneficiado de la prestacin que un tercero haga
a la vctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegara al absurdo que
el contrato cedera en la prctica en favor de un tercero extrao,
causante del propio dao.13
Para llegar a una solucin, se sostiene que habra que indagar si la
prestacin del tercero significa o no una reparacin integral del dao
causado. Si la respuesta es afirmativa, el cmulo de indemnizaciones
sera inaceptable, pues implicara una doble indemnizacin o reparacin
del dao. En cambio, si la reparacin slo fuere parcial, sera procedente
dirigirse en contra del autor, por la diferencia.
f) Opcin o concurrencia de responsabilidades14.
Otro problema debatido por la doctrina, dice relacin con la opcin de
responsabilidades. Consiste, como seala Rubn Celis, en determinar si
los perjuicios provenientes de la infraccin de una obligacin
contractual, cuasicontractual o legal pueden demandarse conforme a las
normas de la responsabilidad contractual o a las normas de la
responsabilidad extracontractual, segn lo que convenga al acreedor,
porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una obligacin
hay un hecho doloso o culpable que causa dao.15 Alessandri sealaba
al efecto: no sera posible al acreedor invocar la responsabilidad
delictual o cuasidelictual de su deudor, en vez de la contractual, y
reclamar la indemnizacin del dao sufrido por incumplimiento de la
obligacin con arreglo a los artculos 2314 y siguientes en lugar de
hacerlo segn los artculos 1547 y siguientes? He aqu enunciado el
problema llamado del cmulo de responsabilidades, cuya causa debe
buscarse en la existencia de ambas responsabilidades con caracteres

propios y diferentes. Este problema no significa que el acreedor de una
obligacin contractual, cuasidelictual o legal pueda acumular ambas
responsabilidades y demandar una doble indemnizacin por el mismo
dao. No puede hacerlo; habra para l un enriquecimiento sin causa ()
El problema del cmulo consiste simplemente en determinar si la
infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal puede
dar origen a una u otra responsabilidad indistintamente (se refiere a la
contractual o extracontractual) o slo a la contractual, es decir, si el
dao que proviene de esa infraccin da al acreedor el derecho de elegir
entre ambas responsabilidades y demandar indemnizacin de acuerdo
con la que ms le convenga. De ah que este problema no es
13 En la prctica, la compaa de seguros, despus de pagar la
respectiva indemnizacin al afectado, demandar al responsable del
dao.
14 Debemos advertir que en nuestra doctrina, tambin se aluda al
cmulo, para referirse en realidad a la opcin de responsabilidades:
cfr. Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, pp. 80
a 92.
15 Celis Rodrguez, Rubn, Responsabilidad Extracontractual,
Librotecnia, Santiago, 2004, p. 59.
propiamente de cmulo de ambas responsabilidades, como se le
denomina de ordinario, sino de opcin entre una u otra. Por ejemplo, el
pasajero herido en un accidente ferroviario puede demandar
indemnizacin en conformidad a las reglas de la responsabilidad
contractual nicamente o le es lcito prescindir del contrato y
demandarla de acuerdo con los artculos 2314 y siguientes del Cdigo
Civil? En el primer caso no habra lugar al cmulo (o ms bien a la
opcin); en el segundo s.16
Como puede apreciarse, estamos ante una hiptesis de opcin de
responsabilidades, lo que ciertamente tendr importancia, dadas las
diversas normas que rigen a la responsabilidad contractual y
extracontractual.
Aunque no han faltado opiniones favorables a la opcin, la doctrina
mayoritaria (sustentada por Alessandri), postula que debe rechazarse la
tesis de la opcin de responsabilidades. As, la infraccin a una
obligacin contractual, cuasicontractual o legal, slo da origen a la
responsabilidad contractual. Seala al efecto Arturo Alessandri: El
cmulo o ms propiamente la opcin entre ambas responsabilidades, es
inadmisible. La infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual
o legal da origen a la responsabilidad contractual nicamente: el
acreedor cuyo deudor viola su obligacin no podra demandarle
perjuicios por esta violacin con arreglo a los artculos 2314 y siguientes
del Cdigo Civil. Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la
voluntad de aqullas (art. 1547), han determinado la culpa de que
responder el deudor, lo han eximido de responsabilidad o han limitado
sta en tal o cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir que el
acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del
deudor fuera de sus trminos, con arreglo a los arts. 2314 y siguientes
del C.C., sera destruir la fuerza obligatoria de la convencin y negar
toda eficacia a las clusulas de exencin o de limitacin de
responsabilidad expresamente autorizadas por la ley (arts. 1547, inciso
final, y 1558, inciso final), pues podra darse el caso de que se
responsabilice al deudor no obstante estar exento de responsabilidad o
por haber omitido una diligencia o cuidado a que el contrato o la ley no
lo obligaba.17
Alude Alessandri a responsabilidad derivada de cuasicontratos y de la
ley, porque en tales casos, se ha entendido que deben aplicarse las
reglas de la culpa contractual.
Lo que s puede acaecer, es una hiptesis de coexistencia o
superposicin de responsabilidades. En efecto, la opcin de
responsabilidades, dice Alessandri, debe rechazarse, cuando el
perjuicio que sufre el acreedor provenga del incumplimiento de una
obligacin comprendida en el contrato por voluntad de las partes, por
disposicin de la ley o por la costumbre, o de una obligacin
cuasicontractual o legal preexistente entre ellas; en otros trminos, que
aqul se genere en el campo contractual, cuasicontractual o legal. Si el
dao que sufre el acreedor no proviene de ese incumplimiento, si no
tiene por causa la violacin de una obligacin creada por el contrato, el
cuasicontrato o la ley, an cuando se produzca con ocasin del mismo
contrato o de la obligacin anterior que liga a las partes, la
responsabilidad ser delictual o cuasidelictual. Puede ocurrir entonces
que esta responsabilidad y la contractual coexistan o se superpongan.
Ello es posible, porque, como ha dicho la Corte Suprema, no hay
incompatibilidad entre la vigencia de un contrato y la comisin de un
delito o cuasidelito por uno de los contratantes, siempre que ste no
16 Alessandri Rodrguez, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual
en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica EdiarConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, pp. 80 a 83.
en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica EdiarConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, p. 84.
tenga ninguna relacin con aqul. Pero en tales casos, no hay cmulo ni
opcin entre ambas responsabilidades, sino nicamente coexistencia o
superposicin de una y otra, cada una de las cuales proceder dentro de
sus respectivos campos: la contractual, cuando el deudor viole una de
las obligaciones estipuladas, y la delictual o cuasidelictual, cuando

ejecute un hecho doloso o culpable fuera del contrato o sin relacin con
l18
Precisa Alessandri que hay dos casos, con todo, en los cuales se acepta
la posibilidad de que el acreedor elija:
cuando as lo han estipulado las partes: las partes pueden estipular
que en caso de incumplimiento del contrato, la responsabilidad del
deudor se regir por la reglas de la responsabilidad delictual y
cuasidelictual o que el acreedor pueda operar entre sta o la contractual
(artculos 1545 y 1547);
cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye a la vez
un delito o cuasidelito penal (Alessandri cita los artculos 470 nmero 1 y
491 del Cdigo Penal).
Entre los autores nacionales de la primera mitad del Siglo XX, que
postularon una tesis contraria a la sostenida por Alessandri, cabe
destacar a Orlando Tapia Surez. Precisa este problema de opcin,
afirmando que consiste en determinar, aceptada previamente la
intervencin de la responsabilidad delictual entre los contratantes, si en
los casos en que el hecho daoso del deudor constituye una violacin,
tanto de las reglas contractuales como delictuales, est facultado el
acreedor para escoger, elegir u optar, arbitrariamente, entre las
que le sean ms favorables para los efectos de perseguir el
resarcimiento del dao que ha experimentado. El hecho del deudor,
agrega Tapia, puede implicar una violacin de las reglas tanto
contractuales como delictuales. Pues bien, cuando as ocurre el acreedor
cuenta a su favor con dos acciones para perseguir la reparacin del dao
que se le ha inferido: una accin contractual y otra delictual, acciones
ambas diferentes pero nacidas de un mismo hecho. En tales
circunstancias, cul es la situacin del acreedor? Estar l obligado a
ejercitar una sola de dichas acciones determinadamente, o podr, por el
contrario, escoger aquella cuyo ejercicio le sea ms favorable en lo
concerniente a la persecucin del resarcimiento del dao que se le ha
inferido? Desde ya, dice Tapia, hay casos en los cuales no puede operar
este derecho de opcin, como ocurre cuando no se puede invocar
ninguna infraccin del deudor a sus obligaciones contractuales en la
produccin del dao causado. En estos casos, el acreedor slo podr
intentar la accin delictual. Por ejemplo, cuando sobreviene un accidente
a un pasajero, en circunstancias que el porteador haba cumplido ya
totalmente sus obligaciones contractuales, o cuando stas no haban
comenzado todava a hacerse exigibles. Pero si el hecho constituye a la
vez una infraccin del contrato y una violacin de las reglas delictuales,
Tapia expresa que el acreedor podr optar o elegir entre el ejercicio de la
accin de responsabilidad contractual y el de la accin de
responsabilidad delictual, de acuerdo con su conveniencia. Nada hay que
se oponga a ello. El acreedor goza entonces de lo que puede llamarse

derecho de opcin. Proporciona algunos ejemplos: el arrendatario de
un animal, debido a una imprudencia de su parte, le da muerte. El
acreedor est provisto, desde luego, de una accin contractual, derivada
de la infraccin del contrato de arrendamiento por el deudor, al no
restituir el animal arrendado al final del contrato; y puede disponer
tambin de una accin delictual, derivada de la violacin de los artculos
2314 y siguientes del Cdigo Civil por el arrendatario. En este caso, se
han infringido dos obligaciones que difieren de objeto: la
18 Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., pp. 86 y 87.
primera obligacin emanaba del contrato de arrendamiento, y consista
en restituir la cosa al trmino del contrato. Es una obligacin de
resultado; la segunda obligacin, corresponda al deber general de
prudencia y diligencia que establecen los artculos 2314 y siguientes,
que constituye por su parte una obligacin de medios. Lo anterior no
slo tiene lugar tratndose de la responsabilidad por el hecho personal
del deudor, sino tambin en lo concerniente a la responsabilidad por el
hecho ajeno o por el hecho de las cosas. Cita Tapia un ejemplo propuesto
por los hermanos Mazeaud: una persona ha recibido en depsito cierto
objeto de cristal, y un dependiente suyo, a quien no se le haba
encomendado el cuidado de dicho objeto, lo quiebra a consecuencia de
un descuido cualquiera. En este caso, plantean Henry y Len Mazeaud,
el depositante tiene derecho de opcin entre la responsabilidad
contractual y la responsabilidad delictual. Desde luego, puede colocarse
en el terreno contractual, probando que el deudor (depositario) no ha
cumplido el contrato celebrado con l. Pero, por otra parte, puede
tambin invocar los principios de la responsabilidad delictual en contra
del depositario, ms no ya en virtud de esta calidad, sino en cuanto
responsable del hecho de su dependiente.19
En la doctrina ms reciente, Carmen Domnguez propone emplear, en
reemplazo de la equvoca expresin cmulo de responsabilidades, la
de concurrencia o concurso. Esta autora subraya la necesidad de
precisar cundo estamos realmente ante casos de concurrencia o
concurso de responsabilidad, distinguiendo entre las siguientes
hiptesis:
i) No hay concurrencia cuando la relacin contractual ha sido
simplemente la ocasin para la produccin del perjuicio: esto es, cuando
el dao y esto resulta especialmente relevante a efectos del dao
moral- no ha sido resultado del incumplimiento sino consecuencia de
actos externos al contrato. As sucede cada vez que se producen daos
entre personas ligadas por un contrato, pero no encuentran su fuente en
alguna forma de incumplimiento de la convencin que les une (se trata,
en verdad, de la misma hiptesis que Alessandri califica como
coexistencia o superposicin de responsabilidades).
ii) Tampoco se est ante un caso de concurrencia cuando el dao se ha

producido por el incumplimiento, pero en bienes o intereses de terceros.
En tal caso, deben aplicarse las reglas de la responsabilidad
extracontractual.
iii) Hay concurrencia cuando el dao derivado del incumplimiento
contractual es a la vez constitutivo de un dao extracontractual en el
sentido de que es posible aplicarle ambos conjuntos de reglas: se trata
de casos fronterizos. Agrega que Los casos tpicos de concurrencia
son ciertamente los de los daos derivados de la culpa in contrahendo
mal denominados en Chile de responsabilidad precontractual- o los
poscontractuales, por ejemplo. Destaca que se ha discutido largamente
si tambin lo son aquellos casos en que el dao se ha producido en
ciertos bienes de la persona, tales como vida, integridad fsica, salud,
como sucede en el contrato de transporte de personas, de trabajo o de
prestacin de servicios mdicos. En todos ellos, el dao moral producido
ha sido considerado muchas veces como fronterizo, aunque ello no sea
efectivo sino en ciertos casos muy especficos.
iv) La concurrencia supone siempre un beneficio para la vctima: por
definicin, slo existe un problema de concurrencia cuando por la
exclusin del rgimen contractual que naturalmente le sera aplicable, la
vctima mejora su posicin. La vctima recurre al estatuto
extracontractual, porque el contractual le es desfavorable en algn
sentido.
19 Cfr. Tapia Surez, Orlando, De la responsabilidad civil en general y
de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Santiago de
Chile, LexisNexis y Universidad de Concepcin, segunda edicin, ao
2006, pp. 627 a 637.
Comentando luego Carmen Domnguez las dos excepciones planteadas
por Alessandri, seala:
i) Que respecto de la primera (estipulacin de los contratantes), en
realidad no estamos ante una verdadera excepcin, sino que ante la
aplicacin del contrato y de la plena recepcin de los efectos que la
libertad contractual supone para la responsabilidad. Agrega un matiz sin
embargo: frente a los cuestionamientos formulados a los contratos de
adhesin o en los que se impone el contenido del contrato por una de las
partes, el ms fuerte, sobre el contratante ms dbil, opina que la
eleccin entregada al acreedor entre la accin contractual o
extracontractual de reparacin de los daos que eventualmente
pudieran causarse por la infraccin de alguna obligacin del contrato,
debe ser respetada en la medida que esa facultad provenga de un
contrato libremente negociado y no de uno impuesto precisamente por
quien se favorece de la misma. Si no ha habido verdadera autonoma al
contratar, porque el acreedor que se valdr de ella fue quien la impuso,
mal puede defenderse la obligatoriedad de la clusula. De ah que en

contratos de adhesin, esta clusula debiera cuestionarse.
ii) Que respecto de la segunda (un hecho que es, al mismo tiempo,
incumplimiento de un contrato y un ilcito penal), tambin hay matices
en la actualidad: en primer lugar, la excepcin se encuentra restringida
hoy en da, por efecto de la reforma procesal penal, pues el artculo 59
del Cdigo Procesal Penal, slo permite a la vctima (y no a terceros)
ejercer la accin civil de reparacin de los daos en sede penal,
entendindose por vctima al ofendido por el delito (artculo 108 del
mismo Cdigo). La vctima tambin podra demandar en sede civil,
segn veremos. Por ello, la opcin slo puede admitirse para el ofendido
directo por el delito y no a los indirectos o vctimas por repercusin,
quienes tendrn que accionar exclusivamente en sede civil, y conforme
a las reglas de la responsabilidad extracontractual. A falta de la vctima
directa, sin embargo, podran ejercer la opcin las personas a las que se
asimila a la vctima, de conformidad al citado artculo 108 (ms adelante
veremos quienes son).
Domnguez afirma que la tesis de la incompatibilidad de acciones (es
decir, la tesis que rechaza la opcin) es dogmticamente la ms
correcta, mientras se mantenga un sistema dual de responsabilidad: En
efecto, resulta incoherente que, por una parte, se construya en teora
una responsabilidad dividida en dos especies, se le defienda y entienda
fundada y justificada y, acto seguido, en la prctica se le permita a la
vctima desentenderse del rgimen resarcitorio que le corresponde, so
pretexto de mejorar su situacin ante al dao. Si se estima que su
situacin en conformidad al estatuto contractual es injusta, lo lgico es
que se revise su regulacin legal y se cuestionen las diferencias de trato
dispensado en uno y otro mbito de la responsabilidad; pero, mientras
ella se mantenga y se defienda, cualquier resquicio resulta, a la larga,
fuente de falta de certeza y con ello de injusticia.20
El rechazo a la teora de la opcin no es pacfico sin embargo en
nuestros das. En efecto, el profesor Hernn Corral postula la legitimidad
de la teora de la opcin. Este autor plantea que en realidad, el problema
del concurso parte del presupuesto de que el demandante puede invocar
el estatuto de la responsabilidad civil derivada de la violacin de
20 Domnguez Hidalgo, Carmen, La concurrencia de responsabilidades o
el mal denominado cmulo de responsabilidades en el Derecho chileno:
estado actual, en Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Valparaso, 2007, Alejandro Guzmn Brito (Editor
cientfico), LegalPublishing, ao 2008, pp. 717 a 734.
un deber contractual. Nadie ha sostenido que, habiendo responsabilidad
contractual, la vctima no pueda recurrir a ella y deba someterse
obligatoriamente al estatuto extracontractual. Por tanto, dice Corral, el
problema puede formularse ms claramente de esta manera: si el hecho
que causa el dao es, a la vez, infraccin del contrato y delito o

cuasidelito civil, puede la vctima reclamar la reparacin fundando su
pretensin no en el rgimen de la responsabilidad contractual sino en el
de la responsabilidad extracontractual? O sea, la pregunta que debe
responder el problema del concurso de responsabilidades es si es posible
desplazar el estatuto contractual para aplicar, total o parcialmente, en
su sustitucin el estatuto extracontractual.21 Ahora bien, se pregunta
Corral acerca del inters prctico de este problema: por qu el
demandante podra estar interesado en no recurrir al estatuto
contractual frente a un hecho daoso doblemente ilcito y asilarse en el
rgimen extracontractual? El inters responde- pasa por constatar que
las reglas del rgimen extracontractual pueden ser ms favorables a la
vctima que las de la responsabilidad contractual. Menciona varios
puntos en los cules podra visibilizarse que es ms favorable el mbito
de la responsabilidad extracontractual: i) Respecto a indemnizar el dao
moral: hasta hace algunos aos, la tendencia jurisprudencial que negaba
absolutamente la reparacin del dao moral en la responsabilidad
contractual, constitua un serio incentivo para que la vctima intentara
desplazar o abandonar el estatuto contractual para invocar el
extracontractual. Podra pensarse sin embargo que ante el
reconocimiento actual de que la responsabilidad contractual incluye
tambin el resarcimiento del dao moral, la cuestin del concurso no
tendra mayor consecuencia. En verdad agrega Corral- el problema se
ha atenuado pero no desaparecido del todo, pues el resarcimiento por
dao moral se encuentra limitado por la naturaleza del contrato y de la
obligacin infringida. ii) El lmite de la previsibilidad a la poca de la
celebracin del contrato, segn el artculo 1558 del Cdigo Civil. En
efecto, dicho lmite, aplicable a todo dao, no slo al moral, es otra
razn por la cual puede un demandante tratar de que no se aplique el
estatuto contractual. Recordemos que el artculo 1558 dispone que de
haber culpa del deudor, ste slo responde por los daos previstos o que
se han podido prever a la poca de celebracin del contrato. Es una
limitacin de la reparacin del dao que no se aplica a la responsabilidad
extracontractual. iii) Un tercer motivo por el cual un demandante podra
tener inters en invocar la responsabilidad extracontractual, es para
impedir que se le aplique un plazo breve de prescripcin que se derive
del rgimen contractual especial que puede considerarse aplicable. Por
ejemplo, en caso de vicios redhibitorios o de contratos de transporte. iv)
Tambin es posible que por la naturaleza del contrato o por pacto de las
partes, el deudor slo responda de culpa grave y el acreedor tema no
poder probarla recurriendo a la responsabilidad contractual. El contrato
puede contener tambin clusulas de atenuacin, exoneracin o
limitacin de responsabilidad que dejan de tener aplicacin en el
rgimen extracontractual. v) Finalmente, es posible que exista inters
por razones de diferentes competencias judiciales. El contrato puede

haber contemplado un domicilio convencional, que no resulta favorable
para demandar. Puede incluir una clusula compromisoria que someta
los efectos de su incumplimiento a un juicio arbitral, mientras la vctima
desea que el juicio se ventile ante la justicia ordinaria. As, por ejemplo,
ante daos a un vehculo, podra haber inters en invocar la
responsabilidad extracontractual derivada de una
21 Por lo tanto, a la inversa, no puede admitirse que la vctima de un
delito o cuasidelito, pretenda invocar las reglas de la responsabilidad
contractual, si el victimario y la vctima no se encontraban ligados por un
vnculo contractual.
contravencin infraccional que es de competencia de los Jueces de
Polica Local, en vez de recurrir a los Jueces de Letras que deberan
conocer del incumplimiento del contrato. De esta manera, concluye
Corral, el problema del concurso de responsabilidades tiene un inters
prctico que exige que se le d una respuesta satisfactoria. Seala
Corral a continuacin que tres teoras se han planteado: la teora de la
no acumulacin o de la exclusin; la teora del cmulo de opcin; y la
teora del cmulo efectivo. Por la primera, que denomina teora de la
primaca contractual, la vctima est obligada a recurrir al estatuto
contractual, sin que pueda invocar el extracontractual. Mediante la
segunda teora, el concurso debe solucionarse sobre la base de la
eleccin de la vctima o demandante. La tercera teora, que llama teora
de la conmixtin normativa, postula que el concurso se soluciona mejor
sobre la base de la mezcla de disposiciones extradas de cualquiera de
los dos estatutos, contractual o extracontractual. De las tres teoras,
Corral descarta en primer lugar la tercera, atendido a que la ley chilena
establece dos estatutos que reglan formas diversas de obtener
reparacin de perjuicios, y de ellos emergen tambin acciones cuya
causa de pedir no est constituida solamente por los hechos sino
tambin por su calificacin jurdica dentro de alguno de esos estatutos.
Se trata, por tanto, de dos acciones regidas por reglas de derecho
sustantivo diferentes. Esto estima Corral- sirve para desechar la teora
que piensa que el concurso se resuelve por una integracin hbrida de
normas, tanto de origen contractual como extracontractual, que se
aplicarn a eleccin del demandante o del juez; de seguir tal tesis, se
estara sancionando el diseo de un nuevo rgimen jurdico, no querido
por el legislador, en el que se combinaran preceptos fuera del contexto
normativo para el que fueron pensados. Refuta a continuacin la primera
teora, dominante en nuestra doctrina, en base a entre otros- los
siguientes argumentos: i) Respecto de la pretendida fuerza obligatoria
excluyente del contrato: el contrato no impide ni excluye el juego de las
reglas legales que regulan las relaciones de convivencia entre las
personas. El contrato subraya Corral-, no levanta una zona de no

derecho, en la que las partes nicamente se atienen a las disposiciones
del contrato. Es decir, a pesar de que haya contrato, las partes siguen
sujetas a los derechos y deberes de todas las personas que no han
contratado entre s. De esta forma, si se produce un hecho que al mismo
tiempo es un delito o cuasidelito e incumplimiento contractual, existen
dos estatutos legales que concurren y se superponen y no puede
argirse la obligatoriedad del contrato para oponerse a que la vctima
decida ocupar el estatuto extracontractual. ii) Acerca de la voluntad
presunta de las partes de someterse nicamente al estatuto contractual:
se ha dicho que el contrato debe primar porque las partes, al celebrarlo,
han tenido la voluntad de descartar el estatuto extracontractual. Corral
impugna esta afirmacin, sosteniendo que la voluntad presunta debiera
ser la inversa: a saber, que a falta de pacto expreso, las partes no han
querido prescindir del estatuto general que es la responsabilidad
extracontractual, para el caso que concurrieran los requisitos de sta. iii)
Acerca de la supuesta renuncia a la accin de responsabilidad
extracontractual: se ha sostenido que al celebrarse el contrato, habra
operado tal renuncia. Seala Corral que ste argumento debe rechazarse
por dos razones: la primera, en cuanto no podra sostenerse la
procedencia de esta renuncia, para el caso de dolo o culpa grave
(artculo 1465); la segunda, porque la renuncia a un derecho debe ser
expresa y no cabe suponerla de manera absoluta y categrica respecto
de todos quienes celebran un contrato. iv) Consistencia con el principio
de especialidad: se ha afirmado que las normas del rgimen
extracontractual, seran generales, de manera que aplicando el principio
de la especialidad, correspondera la aplicacin preferente del estatuto
contractual. El argumento, advierte Corral, es errneo por varias
razones: primero, no siempre un
concurso normativo debe resolverse con el criterio de la especialidad,
pues habr que analizar la intencin del legislador y el espritu de las
normas implicadas; adems, no corresponde aplicar en el problema del
concurso de responsabilidades el argumento de la especialidad, pues
falta el supuesto propio de la especialidad, cual es que haya una ley
general que comprenda todos los casos en los que se aplica la ley
especial. En la concurrencia de responsabilidades, hay una zona comn
de superposicin, pero ambos estatutos tienen mbitos en los que se
aplican autnomamente y sin intersecciones. Ninguno de los estatutos
puede considerarse especial o general respecto del otro. v) Se impedira
al contratante escapar del estatuto contractual cuando ste le es
desfavorable: en efecto, se afirma que admitir la opcin significara
permitir al contratante escapar de la regulacin contractual y
desnaturalizar su eficacia en materias tan vitales como la limitacin de
la extensin de los daos, la culpa de la que se debe responder segn el

tipo de contrato o clusulas de limitacin de responsabilidad
expresamente convenidas. Se responde por Corral afirmando que nadie
se escapa de un contrato por invocar otro estatuto que tambin debe ser
aplicado al supuesto de hecho. Adems, pretender que el contratante
perjudicado quede en peor situacin de aquel que no ha contratado no
parece justo ni lgico. Por otro lado, los posibles abusos que puedan
cometerse por una actuacin de mala fe, pueden ser neutralizados
convenientemente con lmites al derecho de opcin. vi) Se
proporcionara mayor seguridad jurdica: se dice que la teora de la
primaca contractual contribuye a una mayor certeza o seguridad
jurdica, ya que las partes saben con certidumbre qu estatuto les ser
aplicable en caso de incumplimiento contractual: piensa Corral que este
argumento no es determinante, pues el hecho de que pueda surgir
responsabilidad extracontractual entre las personas no reduce los grados
ordinarios de seguridad jurdica. Sabemos que habr que reparar daos
si cometemos un delito o cuasidelito. Esta obligacin se mantiene,
aunque las partes hayan celebrado el contrato y tal circunstancia no
incrementa la inseguridad.
Seguidamente, concluye Corral pronuncindose en favor de la teora de
la opcin, aludiendo al reconocimiento por la doctrina del concurso de
estatutos normativos. En efecto, sostiene que la concurrencia de
estatutos de responsabilidad podra resolverse mejor si se atiende al
hecho de que no estamos frente a una rareza o caso extraordinario del
mundo jurdico, sino que ante una categora de problemas normativos
que se da tambin en otros casos y que debe solucionarse por la va
hermenutica. En efecto, subraya Corral, la concurrencia de
responsabilidades no es ms que uno de los muchos casos de
superposicin, concurrencia o concurso de normas jurdicas. Es un caso
en que los estatutos jurdicos diversos slo confluyen para ciertos
supuestos, manteniendo cada uno de ellos un mbito de aplicacin
autnomo. Ahora bien, los autores que tratan de estas superposiciones
sealan que no existen reglas precisas y de aplicacin unvoca que
permitan resolverlas. Ni los criterios de que la ley posterior deroga la
anterior, o del principio de la especialidad o que la norma superior
prevalece sobre la inferior, son definitivos para esclarecer la mejor
solucin del caso. Por lo dems, los supuestos de concursos normativos
y de acciones no son raros en el Derecho Civil y se dan con frecuencia.
As, algunos son resueltos directamente por la ley, como en el caso de
concurrencia entre beneficio de competencia y el derecho de alimentos,
disponiendo el artculo 1627 del Cdigo Civil que el deudor elegir. En
otros casos, la doctrina no duda de que concurriendo varias acciones en
un solo beneficiado, ste puede optar por cualquiera de ellas: por
ejemplo, cuando se pone trmino a un contrato en que debe restituirse
una cosa a su dueo, ste dispone de la accin personal emanada del

contrato o de la accin reivindicatoria emanada de su dominio. Ms
discutible,
agrega Corral, es el caso de concurso entre rescisin por vicios
redhibitorios e incumplimiento resolutorio, pues aqu s puede invocarse
el principio de especialidad, de manera que si se aplican las normas de
la accin redhibitoria (con sus reglas de prescripcin) se excluye la
accin resolutoria por incumplimiento. De este modo, concluye Corral, la
afirmacin de que el concurso de estatutos de responsabilidad se
soluciona por la acumulacin alternativa de acciones, no constituye un
caso extravagante o anmalo en el panorama general de concursos
normativos, propios del Derecho Privado. Si esto es as, y tenemos en
cuenta que no hay ninguna evidencia de que el legislador haya querido
que en las zonas de superposicin un estatuto prevalezca sobre otro, y
que la solucin de la opcin produce como consecuencia una mayor
proteccin a las vctimas sin desnaturalizar la regulacin contractual ni
tampoco atentar contra la seguridad jurdica, pareciera que la mejor
solucin al problema de la concurrencia es la de otorgar al demandante
la posibilidad de decidir entre ambos estatutos.
Con todo, advierte Corral que existen limitaciones sustantivas y de
carcter procesal. Respecto de las limitaciones sustantivas, menciona: i)
Que las partes, de manera explcita, hayan pactado en el contrato la
improcedencia de acudir al rgimen extracontractual (con todo, esta
clusula no tendra efectos en dos casos: si se trata de un hecho
cometido con dolo o culpa grave, y si se trata de contratos de adhesin);
ii) No ser admisible la opcin si el dao es producto de riesgos cuya
asuncin fue materia u objeto del contrato. Aqu, aunque no haya pacto
expreso de exclusin de la responsabilidad extracontractual, no
proceder la opcin si la convencin tuvo por objeto regular la
distribucin de los riesgos de las actividades objeto del contrato, y el
dao ha sido producto de la realizacin de alguno de esos riesgos (en
todo caso, la exclusin de la opcin procedera, igual que en el caso
anterior, slo en cuanto no se trate de condonacin del dolo o la culpa
grave futuras); iii) La opcin debe ser excluida tambin, cuando ella
envuelva un atentado a la buena fe contractual -aunque siendo sta una
frmula demasiado genrica, habra que precisar en qu casos se
vulnerara este principio recurriendo a la responsabilidad
extracontractual-; en opinin de Corral, ello ocurrira, por ejemplo,
cuando las partes expresamente han pactado exoneracin o limitacin
de los daos para el caso de incumplimiento del contrato, y al realizarse
el accidente, la vctima intenta eludir la aplicacin de esta clusula
alegando el estatuto extracontractual; o cuando se pretende agravar el
grado de culpa de que el deudor responda segn las estipulaciones
expresas del contrato). En cuanto a las limitaciones procesales, subraya

Corral que son tan importantes como las sustantivas: i) La opcin por la
responsabilidad extracontractual puede ser ejercida slo por la vctima
demandante, no por el demandado ni tampoco por el juez; ii) La opcin
debe ser ejercida al momento de interponerse la demanda (aunque
puede aceptarse, conforme al artculo 17, inciso 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que el perjudicado deduzca la accin de
responsabilidad extracontractual y en forma subsidiaria, para el caso
que el juez no la estime procedente, la de responsabilidad contractual);
iii) Una vez notificada la demanda y trabada la litis, no puede el
demandante variar la opcin. Ahora bien, si se opta por uno de los
estatutos de responsabilidad, podra el demandante accionar despus
invocando el otro estatuto por el cual no opt inicialmente? Corral
estima que el doble juicio debiera evitarse por la aplicacin de la
doctrina de los actos propios: el perjudicado por el dao tiene la opcin
para demandar conforme a uno de los estatutos, pero con la carga de
atenerse a los resultados de su opcin. De esta manera, hecha la
eleccin, la posterior invocacin en un nuevo juicio del estatuto que en
su momento desech, es contraria a sus propios actos y debe ser
declarada inadmisible.22
g) Tribunales competentes y procedimientos aplicables.
Cabe distinguir segn si el delito o cuasidelito es slo civil o si es penal y
civil a la vez.
g.1) Delito o cuasidelito exclusivamente civil.
En este caso, obviamente ser ante el juez civil ante el cual deber
necesariamente deducirse la accin. Respecto del procedimiento,
corresponde aplicar las reglas del juicio ordinario.
g.2) Delito y cuasidelito penal y civil a la vez.
Las reglas estn contenidas en los artculos 59 y siguientes del Cdigo
Procesal Penal. Las reseamos a continuacin:
1. La accin civil que tenga como nico objeto la restitucin de la cosa,
deber interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal,
ante el juez de garanta (artculo 59, inciso 1 y artculo 189, inciso 1).
Para estos efectos, el artculo 189 del Cdigo Procesal Penal distingue
dos situaciones:
i) Reclamaciones o terceras que los intervinientes o terceros entablen
durante la investigacin con el fin de obtener la restitucin de objetos
recogidos o incautados: la resolucin del juez de garanta se limitar a
declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se
efectuar la devolucin de stos sino hasta despus de concluido el
procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su
conservacin (artculo 189, inciso 1);
ii) Tratndose de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, no se aplicar
la regla anterior, y se entregarn al dueo o legtimo tenedor en
cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio o

tenencia por cualquier medio y establecido su valor (artculo 189, inciso
2).
En los dos casos precedentes, se dejar constancia mediante fotografas
u otros medios que resultaren convenientes de las especies restituidas o
devueltas en virtud del artculo 189 (inciso final del mismo).
2. Demanda civil deducida directamente por la vctima en contra del
responsable del delito o cuasidelito: la ley le franquea al primero dos
caminos alternativos:
i) Durante la tramitacin del proceso penal, la vctima podr deducir
respecto del imputado todas las restantes acciones (se entiende,
adems de aquella a la que aludimos en el nmero 1) que tuvieren por
objeto perseguir las responsabilidades
22 Corral Talciani, Hernn, El concurso de responsabilidades en el
Derecho de Daos chileno: defensa y delimitacin de la teora de la
opcin, en Estudios de Derecho Civil V, Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Concepcin, 2009, Departamento de Derecho Privado
Universidad de Concepcin (coordinador), Santiago de Chile,
AbeledoPerrot LegalPublishing, pp. 639 a 653.
civiles derivadas del hecho punible. En este caso, entonces, la accin se
deduce ante el juez de garanta.
ii) La vctima tambin podr accionar ante el tribunal civil
correspondiente, pero siempre y cuando no se hubiere admitido a
tramitacin la accin civil deducida ante el juez de garanta, pues en tal
caso dicha accin no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil
3. Demanda civil deducida por terceros o deducidas por la vctima o por
terceros contra personas distintas del imputado: las acciones civiles
encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del
hecho punible que interpusieren personas distintas de la vctima, o que
se dirigieren por la vctima o por terceros contra personas diferentes del
imputado, debern plantearse ante el tribunal civil que fuere
competente de acuerdo a las reglas generales (artculo 59, inciso 3).
Cabe advertir que de acuerdo al artculo 108 del Cdigo Procesal Penal,
vctima no siempre es aqul que sufri en su persona o patrimonio la
comisin del hecho ilcito. En efecto, dispone el precepto: Artculo 108.
Concepto. Para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al
ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte
del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos
que en este Cdigo se le otorgan, se considerar vctima:
a) al cnyuge y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin

precedente constituye un orden de prelacin, de manera que la
intervencin de una o ms personas pertenecientes a una categora
excluye a las comprendidas en las categoras siguientes.
A su vez, agrega el artculo 109: Artculo 109.- Derechos de la vctima.
La vctima podr intervenir en el procedimiento penal conforme a lo
establecido en este Cdigo, y tendr, entre otros, los siguientes
derechos: () c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a
perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible;
De esta manera, considerando lo expuesto en los dos artculos antes

transcritos, y relacionndolos con lo prescrito en el artculo 59 del mismo
Cdigo, puede concluirse que el derecho al que aludimos en el nmero
2, de optar entre demandar ante el juez de garanta o el juez civil, puede
ser ejercitado por el personalmente ofendido, y por las personas
sealadas en el artculo 108. Por ende, los terceros a los que se refiere
el artculo 59 en su inciso 3, seran todas aquellas personas que no
estn comprendidas en el artculo 108. Tal sera, por ejemplo, un
heredero de la vctima, que tenga un parentesco en la lnea colateral de
tercer o cuarto grado (es decir, un to, un sobrino o un primo en segundo
grado). Estas personas slo podrn accionar ante el juez civil. Lo mismo
ocurrira, por ejemplo, cuando la vctima o terceros que no tengan tal
calidad, demanden a una persona distinta del imputado (como por
ejemplo, cuando se demanda al propietario de un vehculo motorizado, si
fuere distinto de aqul que lo conduca y produjo el cuasidelito).
4. En cuanto a la oportunidad para deducir la demanda civil,
distinguimos segn se trate de aquella interpuesta ante el juez de
garanta o ante el juez civil:
4.1. Demanda civil interpuesta ante el juez de garanta: establece el
artculo 60 del Cdigo Procesal Penal que la demanda civil en el
procedimiento penal deber interponerse en la oportunidad prevista en
el artculo 261 del mismo cuerpo legal. Este ltimo precepto dispone, por
su parte, que hasta quince das antes de la fecha fijada para la
realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral, el querellante,
por escrito, podr deducir demanda civil, cuando procediere. En cuanto a
los requisitos de esta demanda, ordena el artculo 60: i) deducirla por
escrito (lo que reitera el artculo 261, segn acabamos de ver); ii)
cumpliendo con los requisitos exigidos por el artculo 254 del Cdigo de
Procedimiento Civil; iii) deber deducirse la demanda civil del
querellante, dentro del plazo indicado, conjuntamente con su escrito de
adhesin o acusacin; y iv) deber contener la indicacin de los medios
de prueba, en los trminos expresados en el artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal (ste precepto exige, en cuanto a la prueba de testigos,
presentar la lista respectiva, individualizndolos con nombre, apellidos,
profesin y domicilio o residencia, y sealar, adems, los puntos sobre

los que habrn de recaer sus declaraciones. Si se ofrece rendir prueba
pericial, el escrito deber individualizar al perito o los peritos cuya
comparecencia se solicite, indicando sus ttulos o calidades).
El artculo 61 del Cdigo Procesal Penal, contempla la posibilidad de
preparar la demanda civil. Al efecto, consigna el artculo citado que
con posterioridad a la formalizacin de la investigacin, la vctima podr
preparar la demanda civil solicitando la prctica de diligencias que
considerare necesarias para esclarecer los hechos que sern objeto de
su demanda. En tal caso, se aplicar lo establecido en los artculos 183 y
184 del mismo Cdigo. El primero, permite solicitarle al fiscal todas
aquellas diligencias que se consideren pertinentes y tiles para el
esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenar que se lleven a efecto
aquellas que estimare conducentes. Si el fiscal rechazare la solicitud, se
podr reclamar ante la respectiva autoridad del ministerio pblico. El
segundo artculo, establece la facultad para asistir a las actuaciones o
diligencias que practique el fiscal, cuando ste lo estimare til. Agrega el
inciso 3 del artculo 61 que le preparacin de la demanda civil
interrumpe la prescripcin. Sin embargo, si no se deduce demanda en la
oportunidad prevista en el artculo 60 en relacin con el artculo 261, la
prescripcin se considerar como no interrumpida.
El inciso 2 del artculo 61 seala que tambin se podr cautelar la
demanda civil, solicitando alguna de las medidas previstas en el artculo
157 del mismo Cdigo. Este precepto dispone, en su inciso 1, que
durante la etapa de investigacin, la vctima podr solicitar por escrito al
juez de garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las
medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del
Cdigo de Procedimiento Civil. La demanda civil deber interponerse
siempre en el plazo previsto en el artculo 60 en relacin con el artculo
261. Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la vctima podr
solicitar que se decrete una o ms de dichas medidas (inciso 2, artculo
157).
4.2. Demanda civil interpuesta ante el juez civil: en este caso, la accin
podr deducirse en cualquier tiempo, iniciada que sea la tramitacin del
procedimiento penal contra el imputado, con la sola limitacin de que si
se hubiere admitido a tramitacin la demanda civil en el procedimiento
penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil (artculo
59, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal).
5. Plazo para notificar la demanda civil, interpuesta ante el juez de
garanta.
Conforme al artculo 262 del Cdigo Procesal Penal, la demanda civil
deber ser notificada al acusado a ms tardar, diez das antes de la
realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral.
6. Actuacin del demandado, tratndose de la demanda civil interpuesta

ante el juez de garanta.
Dispone el artculo 62 del Cdigo Procesal Penal que el imputado deber
oponer las excepciones que corresponda y contestar la demanda civil en
la oportunidad sealada en el artculo 263 del mismo Cdigo. Este
artculo, por su parte, establece que hasta la vspera del inicio de la
audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha
audiencia, en forma verbal, el acusado podr deducir excepciones de
previo y especial pronunciamiento y exponer los argumentos de defensa
que considere necesarios y sealar los medios de prueba cuyo examen
en el juicio oral solicitare, en los mismos trminos previstos en el artculo
259, ya comentados.
Respecto de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, el
artculo 264 dispone cules podrn oponerse; las que dicen relacin con
la responsabilidad civil, son la de litis pendencia y cosa juzgada.
Todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasin de la
interposicin o contestacin de la demanda debern resolverse durante
la audiencia de preparacin de juicio oral, sin perjuicio de lo establecido
en el artculo 270 (artculo 63). El artculo 270, se refiere a la facultad del
juez de garanta, que debe ejercer en la audiencia de preparacin de
juicio oral, para ordenar corregir vicios formales de los que adolezca la
demanda civil, sin suspender la audiencia, si ello fuere posible. En caso
contrario, ordenar la suspensin de la audiencia, por el perodo
necesario para la correccin del procedimiento, el que en ningn caso
podr exceder de cinco das. Si transcurrido dicho plazo, la demanda
civil no hubiere sido rectificada, se tendr por no presentada.
7. Desistimiento y abandono de la demanda civil, interpuesta ante el
juez de garanta.
Conforme al artculo 64, la vctima podr desistirse de su accin en
cualquier estado del procedimiento. Se considerar abandonada la
accin civil interpuesta en el procedimiento penal, cuando la vctima no
compareciere, sin justificacin, a la audiencia de preparacin de
preparacin del juicio oral o a la audiencia del juicio oral.
8. Independencia de la accin civil respecto de la accin penal.
El artculo 67 deja en claro que la circunstancia de dictarse sentencia
absolutoria en materia penal, no impedir que se de lugar a la accin
civil, si fuere legalmente procedente.
El artculo 68 regula el curso de la accin civil, ante la suspensin o
terminacin del procedimiento penal. Si se dispusiere la suspensin o
terminacin del procedimiento penal, sin que hubiere decisin acerca de
la accin civil que se hubiere deducido oportunamente, la prescripcin
continuar interrumpida siempre que la vctima presentare su demanda
ante el tribunal civil competente en el trmino de 60 das siguientes a la
resolucin ejecutoriada que dispusiere la suspensin o terminacin
(artculo 68, inciso 1). En este caso, la demanda y la resolucin que
recayere en ella se notificarn por cdula y el juicio se sujetar a las

reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida en el
citado plazo, la prescripcin continuar corriendo como si no se hubiere
interrumpido (artculo 68, inciso 2).
Si en el procedimiento penal suspendido o terminado se hubieren
decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, stas se
mantendrn vigentes por el referido plazo de 60 das, tras lo cual
quedarn sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las
mantuviere (artculo 68, inciso 3).
Si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento de acuerdo a las
prescripciones del Cdigo Procesal Penal, el tribunal deber continuar
con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestin civil (artculo
68, inciso 4).
9. Procedimiento aplicable, tratndose de la demanda civil deducida
ante el juez civil.
Al efecto, debemos distinguir, segn si se dedujo o no accin penal, y si
sta fue acogida o rechazada.
9.1. Se dedujo accin penal y sta no fue acogida.
Segn lo acabamos de revisar, si el juez de garanta dispusiere la
suspensin o terminacin del procedimiento penal, la vctima podr
presentar su demanda civil ante el tribunal civil competente, en cuyo
caso el juicio se sustanciar a las reglas del procedimiento sumario.
9.2. Se dedujo accin penal y sta fue acogida, dictndose la respectiva
sentencia penal condenatoria y ejecutoriada.
Se aplicarn tambin las normas del procedimiento sumario, de
conformidad a lo previsto en el artculo 680, nmero 10, del Cdigo de
Procedimiento Civil.
9.3. Se dedujo accin penal y el procedimiento se suspendi o termin
sin que la vctima dedujere accin civil en el citado plazo de 60 das o no
se dedujo accin penal.
En estos casos, el juicio se sustanciar conforme a las reglas del
procedimiento ordinario civil.
h) Extincin de la accin.
La accin encaminada a reparar el dao causado por el delito o
cuasidelito se extingue por los modos generales de extincin de las
obligaciones.
Tres modos de extinguir requieren algunos alcances:
La renuncia: a diferencia de lo que acontece con la accin penal, la
accin civil derivada de un delito o cuasidelito es renunciable. La
renuncia afectar solamente al renunciante y a sus herederos.
La transaccin: artculos 2449 y 2461, de los que se desprenden las
siguientes reglas:
i) La transaccin no puede recaer en la accin criminal, pero s sobre la
accin civil que nace de un delito;
ii) La transaccin slo surte efecto entre los contratantes;
iii) Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige,

la transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a
los otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de la
solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas
distinciones:
1 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin
que haya novacin: por regla general, cuando una obligacin solidaria se
extingue por uno de los codeudores, se extingue tambin respecto de los
dems; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir
las obligaciones, se altera en la transaccin, por tratarse de un contrato
intuitu
personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno de los
codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transaccin envuelva una novacin de la obligacin solidaria;
2 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario
cuando aqulla envuelve novacin: si la transaccin con uno de los
codeudores envuelve una novacin, los otros codeudores se liberan de la
obligacin (lo que guarda perfecta concordancia con los artculos 1519 y
1645).23
La prescripcin: segn lo hemos referido, dispone el artculo 2332 del
Cdigo Civil que Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo,
prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto. En
las lneas que siguen, resumiremos los dos enfoques interpretativos que
se han formulado, para dilucidar los alcances de la expresin
perpetracin de acto, esto es, si se trata necesariamente del momento
de la comisin del hecho, o si se trata del momento en que el dao
derivado del hecho ilcito, se manifiesta para la vctima, cuestin que
cobra relevancia cuando el dao no es coetneo con la comisin del
hecho. Alessandri sostuvo que la frase perpetracin del acto, deba
entenderse desde el da en que se cometi el hecho doloso o culpable y
no desde aqul en que se produjo el dao, si ste y el hecho no son
coetneos. Agreg Alessandri que nuestro Cdigo puso fin, as, a las
discusiones suscitadas sobre este particular en el derecho francs.24 La
Corte Suprema, en la misma lnea, concluy que la accin de perjuicios
contra un Conservador de Bienes Races por haber otorgado un
certificado inexacto o por haber inscrito una hipoteca constituda por
quien no era dueo del inmueble, prescriba en cuatro aos contados
desde la fecha en que se otorg el certificado o se practic la inscripcin
y no desde que se consum el dao.25 Los dos casos a los que alude
Alessandri, son comentados por Somarriva. Respecto del primero, el
Conservador, dice ste autor, dio un certificado de gravmenes falso,
porque omiti mencionar una hipoteca. Sobre la base de este certificado,
un tercero prest dinero, vindose perjudicado con la aparicin de la
hipoteca omitida. Al demandar al Conservador, ste se excepcion con la
prescripcin, la que fue acogida por la Corte Suprema en sentencia de 9

de enero de 1922. Somarriva arguye que Las dos sentencias
mencionadas estn de acuerdo con el artculo 2332 del Cdigo Civil. Es
traicionar la letra de la ley pretender que el plazo se cuente desde que
se ocasiona el dao, que muchas veces, como en los casos referidos, no
coincide con la comisin del acto ilcito. Con todo, la opinin de
Somarriva se ve matizada por un comentario que seguidamente agrega:
Pero si ste (el dao) es el resultado de una secuencia de hechos que
provocaron los daos, el plazo no se cuenta sino desde que esos hechos
terminaron, sostiene acertadamente la sentencia de 18 de abril de 1980,
Rev. T. 77, 2 parte, secc. 2,
23 Antonio Vodanovic H., Contrato de Transaccin, Editorial Jurdica
ConoSur Ltda., Santiago, ao 1993, tercera edicin actualizada, pp. 135
a 137.
24 Veremos que ste argumento es refutado por la doctrina reciente,
que sostiene no ser efectivo que hubiere existido esta discusin en el
seno del Derecho francs.
en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica EdiarConoSur Ltda., Tomo II, segunda edicin, ao 1983, pp. 522 y 523. La
primera edicin es del ao 1937.
pg. 28.26 Vodanovic, despus de referirse asimismo al certificado
errneo otorgado por el Conservador, concluye de igual manera que
Alessandri y Somarriva: Los tribunales han resuelto que si un
Conservador de Bienes Races da un certificado de gravamen en forma
errada, debe contarse el plazo de prescripcin desde que se dio el
certificado, porque ah se perpetr el delito. Ntese que la prescripcin
de las acciones que nacen de los hechos ilcitos se cuenta desde la
perpetracin del acto, como claramente lo dice el artculo 2332, y no
desde la fecha que se produce el dao, que muchas veces, como en el
caso citado, es bantante posterior al acto ilcito que lo genera.27
Orlando Tapia Surez sigue la opinin de Alessandri y de Somarriva,
destacando que nuestro Cdigo, se apart del Cdigo francs, al sealar
claramente desde qu momento empieza a contarse el plazo de cuatro
aos requerido para que prescriba la accin de reparacin: El artculo
2332 del Cdigo Civil, sin atender para nada al dao causado, ha
dispuesto que el plazo de prescripcin de la accin de resarcimiento
empieza a contarse desde el momento que se cometi el delito o
cuasidelito que lo produjo. A nuestro legislador no le interesa en
absoluto, para los efectos de la prescripcin, que el dao inferido a la
vctima por el hecho ilcito se produzca al mismo momento de ejecutarse
ste, o con posterioridad a su ejecucin.28 Destaca Tapia Surez que
otras legislaciones haban adoptado un criterio diverso, como ocurre con
el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, en cuyo artculo 60 se
prescribe que la accin tendiente a obtener la reparacin prescribe en

un ao, a contar desde el da en que la vctima ha tenido conocimiento
del dao y de la persona de su causante, y que, en todo caso, prescribe
en diez aos, contados desde el da en que el hecho daoso ha tenido
lugar. Una norma similar contiene el Cdigo Civil alemn, en su
pargrafo 852: La pretensin de indemnizacin de cualquier dao que
se derive de un acto ilcito queda excluida por prescripcin a los tres
aos desde el momento en el que la parte perjudicada conociese el dao
y la identidad de la persona responsable de la indemnizacin y sin
considerar dicho conocimiento, a los treinta aos de la realizacin del
acto. Recuerda Tapia Surez que en el Proyecto de nuestro Cdigo Civil
del ao 1853 (artculo 2496), se contena una norma similar a las
europeas citadas, conforme a la cual la accin de reparacin prescribira
en dos aos, contados desde que la persona a quien corresponda,
hubiere tenido conocimiento del dao o dolo, sin perjuicio de que en
todo caso podra oponerse a dicha accin una prescripcin de cinco
aos. Concluye Tapia Surez subrayando que El texto actual del
precepto legal que se refiere a esta materia, no conserv, sin embargo,
la redaccin que tena en los proyectos, y es as como, de conformidad
con l, el plazo
26 Somarriva Undurraga, Manuel, Las obligaciones y los contratos ante
la jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, segunda
edicin actualizada por Ramn Domnguez Benavente, ao 1984, pp.
379 y 380. El matiz en la opinin de Somarriva, podra deberse a la
pluma de Domnguez Benavente, pues se funda en una sentencia del
ao 1980, aunque no estamos en condiciones de confirmar tal sospecha
(Somarriva falleci en 1988). La primera edicin del libro de Somarriva
se hizo a partir de los materiales de un curso que tal profesor dict en el
ao 1937, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y se dio
a la imprenta el ao 1939.
27 Vodanovic H., Antonio, Derecho Civil. Basado en las explicaciones de
los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y
Manuel Somarriva Undurraga. Redactado y puesto al da por Antonio
Vodanovic H., Tomo IV, Fuentes de las Obligaciones, Santiago de Chile,
Editorial Nascimento, ao 1942, p. 906.
28 Tapia Surez, Orlando, ob. cit., pp. 319 y 320.
de prescripcin de la accin de resarcimiento es de cuatro aos contados
desde la perpetracin del hecho ilcito, sea o no coetneo a este ltimo
el dao, y cualquiera que sea el tiempo en que con posterioridad a aqul
se produzca, principio que ha sido ratificado por la jurisprudencia de
nuestros tribunales.29 La doctrina antes resumida, podra calificarse de
tradicional, y como hemos visto, corresponde a la primera mitad del
Siglo XX. La doctrina posterior, que podramos calificar de moderna,
plantea que el plazo de prescripcin no debe contarse desde la comisin
del hecho, sino desde el momento en que el dao se manifiesta. Se

funda esta tesis en el siguiente supuesto: mientras no se produzca el
dao, no puede entenderse que exista un hecho ilcito. ste se
materializa no slo por la conducta ilcita, pues mientras no sea visible el
dao, faltar uno de los presupuestos de la responsabilidad delictual o
cuasidelictual. Y si todava falta tal requisito para calificar al hecho como
ilcito y generador de responsabilidad, mal podra correr un plazo de
prescripcin contra el afectado, por la sencilla razn de que ste an no
tiene tal condicin, pues el dao no se ha manifestado. Ren Abeliuk
adhiere a esta corriente, sosteniendo al respecto: Como el precepto
(artculo 2332) habl de la perpetracin del acto como momento inicial
del transcurso de la prescripcin, la jurisprudencia y la doctrina
entendan habitualmente que ella comenzaba a correr desde el instante
de la accin u omisin imputable del hechor, aunque el dao se
ocasionara posteriormente. De ordinario ambos momentos van a
coincidir, pero no ocurre siempre en esta forma. As se haba fallado
habitualmente con relacin a la responsabilidad extracontractual de los
conservadores de bienes races, por el otorgamiento de certificados de
gravmenes y prohibiciones con omisin de una hipoteca debidamente
inscrita; con el mrito de ellos los acreedores haban facilitado dineros al
deudor, y al tiempo de rematar la propiedad no alcanzaron a pagarse por
haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca omitida en el
certificado. No se negaba la responsabilidad del conservador por este
dao, pero de acuerdo a la distincin antes mencionada, se contaba el
plazo de la prescripcin desde el otorgamiento del certificado errneo, y
no desde la fecha del dao, que ocurre cuando la segunda hipoteca no
puede cancelarse. Esta interpretacin nos parece inaceptable, pues
conduce al absurdo de que la accin resulte prescrita antes de nacer,
porque hemos sealado que es requisito de la indemnizacin la
existencia del dao. Antes de que ste se produzca, la vctima nada
puede demandar, pues no ha sufrido perjuicio. Los hechos ilcitos se
definen precisamente como las acciones u omisiones culpables o dolosas
que causan dao; al hablar de perpetracin del acto, el Cdigo se est
refiriendo a este concepto que incluye el dao.30 Enrique Barros
sostiene la misma doctrina, en base a tres argumentos principales: i) el
absurdo de que la accin pueda prescribir antes de que se produzca o
manifieste el dao; ii) el dao es un necesario presupuesto del hecho
ilcito, corresponde a la consumacin del mismo; y iii) la interpretacin
que postula el inicio del cmputo del plazo de la prescripcin desde la
ocurrencia del dao, resulta ms armnica con la funcin de la
prescripcin, cual es castigar al acreedor
29 Tapia Surez, Orlando, ob. cit., p. 320. La primera edicin de su libro
es del ao 1941, de manera que obviamente la jurisprudencia a la que l
alude, es la previa a ese ao.
30 Abeliuk Manasevich, Ren, Las Obligaciones, Santiago de Chile,

Editorial Jurdica de Chile, 5 edicin actualizada, ao 2010, tomo I, pp.
324 y 325.
negligente en hacer valer sus derechos: Interpretada literalmente la
norma del artculo 2332 da a entender que es el hecho del demandado
el momento que determina el comienzo del plazo de prescripcin.
Entendida as, sin embargo, la regla puede conducir a que la accin
indemnizatoria nazca prescrita si el dao se produce o manifiesta
despus de ejecutado el hecho, cuestin que puede ser frecuente en
ciertos mbitos de actividad (productos defectuosos, construcciones,
medio ambiente) () La responsabilidad civil tiene por requisito
fundamental el dao producido por el hecho del cual se pretende hacer
responsable al demandado. En circunstancias que el perjuicio slo puede
ser contemporneo o posterior (y nunca anterior) al hecho que lo
provoca, el dao es siempre el elemento que determina el momento en
que se consuma la perpetracin del delito o cuasidelito civil y nace la
obligacin indemnizatoria. En efecto, si el dao es contemporneo al
hecho que genera la responsabilidad, concurren simultneamente todos
los elementos que la condicionan; si es posterior, slo desde entonces
habr lugar a la accin indemnizatoria, porque la sola ilicitud de la
conducta no da lugar a responsabilidad civil () Por otro lado, la
interpretacin contraria carece de sentido a la luz de las funciones de la
prescripcin extintiva, que tiene por antecedente la reticencia del
acreedor en hacer valer sus derechos. Nada se puede reprochar a quien
omite ejercer una accin que an no nace () En estas circunstancias, lo
correcto es contar el plazo de prescripcin desde que ocurra el dao, ya
que desde ese instante surge el delito civil y el derecho a la
reparacin31 Barros alude tambin al plazo mximo dentro del cual
sera razonable deducir la accin, sealando que de conformidad a los
principios generales en materia de prescripcin, resulta razonable
asumir como lmite el plazo mximo de prescripcin extraordinaria, esto
es, diez aos contados desde la comisin del hecho. El profesor
Rodrguez Grez se suma de la misma forma a la doctrina moderna,
afirmando: El plazo de cuatro aos se cuenta desde la perpetracin del
acto. Como se ha sealado () ello ocurre cuando concurren todos y
cada uno de los presupuestos que conforman el ilcito civil (un hecho
activo o pasivo del hombre, que sea imputable, antijurdico, que cause
dao y siempre que exista relacin de causalidad entre el hecho y el
dao). No cabe duda que as debe interpretarse la ley, si se considera
que ella se refiere al derecho a ser indemnizado, y ste slo surge
cuando el ilcito se ha consumado, no antes. La norma, adems, alude a
la perpetracin (consumacin) del acto y ste supone que se renen los
requisitos consagrados en la ley. Por ltimo, malamente podra
sostenerse otra cosa, ya que ello implicara suponer que la prescripcin

comienza a correr antes que el derecho nazca.32 La misma opinin
sostienen Hernn Corral Talciani33 y Ramn Domnguez guila34.
Recientemente, Fabin Elorriaga ha vuelto sobre esta materia, en un
completo trabajo, que resumiremos en las lneas
31 Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad
Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
2007, pp. 922 a 924.
32 Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Santiago
de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1999, p. 483.
33 Corral Talciani, Hernn, Lecciones de responsabilidad
extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
2004, p. 305.
34 Domnguez guila, Ramn, La prescripcin extintiva. Doctrina y
jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2004,
pp. 377 y siguientes.
que siguen.35 Subraya que La tesis del siglo pasado en esta materia
est abandonada por la doctrina contempornea especializada del
Derecho Civil. La unanimidad de los maestros que en los ltimos diez
aos se han ocupado de este tema, resuelven que si los perjuicios
provenientes de un suceso lesivo se hacen manifiestos despus de la
ocurrencia de ste, la prescripcin de la accin indemnizatoria puede y
debe ser contada slo desde que el dao se hace evidente, pero no
desde que ocurre el hecho mismo. Seala los siguientes argumentos en
que apoyar esta conclusin: i) Los requisitos de la responsabilidad
extracontractual: los requisitos necesarios para que surja la
responsabilidad extracontractual, el dao entre ellos, son copulativos.
Por eso, mientras no hay dao, no puede decirse que se ha cometido un
delito o cuasidelito civil. En tanto no exista perjuicio, mientras el dao no
se haya materializado o manifestado en alguna forma, nada puede
indemnizarse; esto evidencia absolutamente que la accin
indemnizatoria surge con el perjuicio y no con el mero hecho. ii) No debe
admitirse una interpretacin que conduzca a un absurdo: afirmar que la
prescripcin de la accin indemnizatoria principia a transcurrir antes de
que ocurra el perjuicio implica un absurdo imposible de aceptar. De
seguirse esta tesis, sucedera que el plazo de prescripcin se iniciara
antes que el nacimiento de la accin misma, lo que, obviamente, no
puede ser admisible, sin destruccin de una mnima lgica jurdica. iii) A
lo imposible, nadie est obligado: es irrefutable que cuando de un hecho
no se manifiestan daos apreciables, la terica vctima no est en
posicin de entablar accin alguna. Ella en verdad se encuentra
impedida de accionar en contra del terico victimario, ya que el perjuicio
o an no existe o permanece desconocido. Opera aqu, entonces, la regla
comnmente aceptada acerca de que al impedido no le corre plazo, que
los romanos acuaron bajo la frase agere non valenti, non currit
praescriptio (la prescripcin no corre para el que no puede ejercitar una
accin). iv) No es correcto el argumento histrico invocado por
Alessandri: como dijimos, ste autor haba afirmado que el artculo 2332
haba resuelto, en nuestro Cdigo, la discusin originada en el Derecho
francs, respecto del inicio del plazo de prescripcin. En efecto, postula
la doctrina reciente que en realidad no habra existido dicha discusin
entre los tratadistas franceses, y que la opinin de los mismos apuntaba
a que la prescripcin en sede extracontractual se contaba, y se sigue
haciendo, desde la fecha que se manifiesta el perjuicio que se pretende
reparar. Los autores franceses que cita Alessandri, afirmaban en realidad
lo opuesto a la tesis de Alessandri: esto es, que la prescripcin por
ilcitos civiles se cuenta desde la fecha en que se produjo el dao; se
trata de Planiol y Ripert; los hermanos Mazeaud; y Demogue. Planiol y
Ripert decan al efecto que la prescripcin corre solamente desde que
se renen todas las condiciones que dan derecho a reparacin, en
particular el perjuicio y que antes de ello la vctima no est obligada a
demandar. Los Mazeaud sostenan por su parte que la accin de
responsabilidad, y por tanto la posibilidad de ejercerla ante la
jurisdiccin competente, nace, por regla general, en el da en que la
vctima sufri el dao. Una culpa no basta para accionar. El perjuicio es
uno de los tres
35 Elorriaga de Bonis, Fabin, artculo Es del da de inicio del plazo de
prescripcin de una accin indemnizatoria cuando el perjuicio se ha
manifestado con posterioridad al hecho que lo origina, en Estudios de
Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valparaso,
2007, Alejandro Guzmn Brito (editor cientfico), Santiago de Chile,
LegalPublishing, ao 2008, pp. 771 a 789.
elementos esenciales de la responsabilidad.. A su vez, Demogue
afirmaba que cuando se completa el dao se produce el nacimiento de
la accin; as, tratndose de la viuda de un individuo muerto a
consecuencia de heridas, el perjuicio no comienza para ella sino con la
muerte del marido, su accin comienza a prescribir slo ese da.
Concluye Elorriaga aseverando que a la vista de estos antecedentes, no
existi ni existe en el Derecho francs una controversia como la sugerida
por Alessandri. v) Las reglas de interpretacin conducen a que la
prescripcin del artculo 2332 se inicia cuando existe perjuicio: siguiendo
a Alessandri, podra pensarse que la tesis de computar el plazo de
prescripcin desde que se produce el dao y no desde la comisin del
hecho, violara las reglas de los artculos 19 y 23 del Cdigo Civil, en
cuanto a no desatender el tenor literal de la ley y en lo que respecta a
no discriminar lo odioso de lo favorable de un precepto legal. No hay tal
sin embargo. Respecto del tenor literal, no puede dejar de advertirse que
el precepto comienza diciendo Las acciones que concede este ttulo por
dao o dolo, lo que deja en evidencia que la accin de indemnizacin
surge con el dao. As lo dice la norma: la accin se otorga en virtud del
dao, y si ste no existe, no hay accin alguna que pueda deducirse. Por
la misma razn, no se infringe el artculo 23 del Cdigo Civil, pues no se
est privilegiando lo favorable o lo odioso de la disposicin, para generar
una interpretacin que redunde en beneficio exclusivo de la vctima. Se
trata de una hermenutica con bases estrictamente tcnicas y de
justicia. La base tcnica viene dada por la concurrencia del dao para la
configuracin del ilcito civil. La justicia est dada porque resulta poco
equitativo para la terica vctima que la prescripcin de su accin se le
cuente desde antes que ella haya nacido. vi) Una interpretacin
armnica impone que la prescripcin del artculo 2332 se compute desde
que se presenta el dao: buena parte de la normas referidas a un dao
que se manifiesta con posterioridad a los hechos que los causan,
resuelven que la prescripcin se cuenta desde la concurrencia del
perjuicio, y no desde el hecho mismo. Tal ocurre con el artculo 79, inciso
1, de la Ley 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales (las acciones para reclamar las prestaciones por
enfermedades profesionales prescribirn en 5 aos, desde el
diagnstico de la enfermedad. En el caso de la neumoconiosis, el plazo
de prescripcin ser de quince aos, contado desde que fue
diagnosticada); Decreto Ley nmero 3.557 de 1980, sobre Control de
Plagas, artculos 8 y 36; Ley nmero 19.300, sobre Bases Generales del
Medio Ambiente, artculo 63: La accin ambiental y las acciones civiles
emanadas del dao ambiental prescribirn en el plazo de cinco aos,
contado desde la manifestacin evidente del dao.. Estas normas
daran cuenta de cul es el espritu general de nuestra legislacin en
esta materia, y deben armonizarse con el artculo 2332 del Cdigo Civil,
conforme a lo previsto en el artculo 24 del mismo cuerpo legal. vii) La
institucin de la prescripcin requiere de una interpretacin restringida:
la doctrina ha subrayado que la prescripcin es de interpretacin
restrictiva, pues su declaracin es la ltima ratio, es decir, la ltima
medida que el juez debe tomar cuando no es posible sustentar ningn
criterio favorable a la subsistencia del derecho. La interpretacin de la
prescripcin debe ser restrictiva y en consecuencia ha de estarse por la
solucin ms favorable a la subsistencia de la
accin. Es decir, en caso de duda, debe estarse por la subsistencia del
derecho.36 De ah que, agregue Elorriaga, Se trata de beneficiar el
derecho a la reparacin del dao provocado, y no de fortalecer la
imposibilidad fsica o material de la vctima de ser compensada por sus
daos. Resolver que la prescripcin de la accin de indemnizacin corre
a pesar de que los perjuicios que mediante ella se pretende reparar no
se han evidenciado, importa favorecer la institucin de la prescripcin

por sobre la de la responsabilidad, ampliando el mbito de la primera y
restringiendo el de la segunda. viii) Los fundamentos de la prescripcin
extintiva exigen que ella no se inicie en tanto no haya verdadera
inactividad de la vctima: la prescripcin liberatoria constituye una
sancin para quien no ha ejercido sus derechos en tiempo oportuno. Se
castiga la inaccin del titular del derecho. Ahora bien, si la terica
vctima an no ha padecido dao, debido a que ste no se ha hecho
evidente, no puede acusrsele de negligencia en el ejercicio de su
derecho. ix) Con normas similares a la del Cdigo Civil chileno, la
doctrina y jurisprudencia de otros pases han llegado a la conclusin de
que la prescripcin extintiva slo corre una vez que se ha producido el
perjuicio y ste ha sido conocido por la vctima: cita Elorriaga el inciso 1
del artculo 2497 del Cdigo Civil italiano, que dispone: El derecho al
resarcimiento del dao derivado de un acto ilcito prescribe en cinco
aos del da en el cual el acto ilcito se ha verificado. No obstante tener
un tenor similar a nuestro artculo 2332, la jurisprudencia y la doctrina
italiana han resuelto que si el dao se ha evidenciado despus del da en
que se verific el hecho ilcito, la prescripcin se cuenta desde ese
momento y no desde el hecho mismo. A su vez, el artculo 4037 del
Cdigo Civil argentino, establece: Prescrbese por dos aos, la accin
por responsabilidad civil extracontractual. La doctrina y jurisprudencia
argentina, destaca Mosset de Espans, de manera prcticamente
unnime han entendido que la prescripcin de esas acciones recin
puede comenzar su curso cuando la vctima toma conocimiento del
hecho daoso.37 x) Normas expresas del Derecho Comparado, recogen
el principio de que no hay prescripcin de la accin indemnizatoria si el
perjuicio no se ha manifestado: as ocurre con el pargrafo 852 del
Cdigo Civil alemn, citado; lo mismo acontece con el artculo 1968
nmero 2 en relacin con el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol: Art.
1968. Prescriben por el transcurso de un ao: () 2. La accin para
exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las
obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el
artculo 1902, desde que lo supo el agraviado. Por su parte, el artculo
1902 dispone: El que por accin u omisin causa dao a otro,
interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao
causado.
En cuanto a la jurisprudencia, las primeras sentencias, segn referimos
al revisar la doctrina tradicional, concluan que el plazo de cuatro aos
deba computarse desde la ejecucin del hecho. Sin embargo, a partir
del ao 1967, dicho criterio comienza a mudar. En efecto, en una
sentencia de la Corte Suprema de ese ao, se expresa: no resulta
difcil llegar a la conclusin que el artculo 2332 del Cdigo Civil, que
establece un plazo de prescripcin de corto tiempo para las acciones

que
36 Trigo Represas, F., y Lpez Meza, M., Tratado de responsabilidad
civil, Buenos Aires, 2005, p. 576, citados por Elorriaga de Bonis, Fabin.
37 Mosset de Espans, L., El momento inicial de la prescripcin y la
ignorancia del hecho ilcito daoso, en Jus 36, La Plata, ao 1984, p.
41, citado por Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., p. 784.
concede el correspondiente ttulo, al referirse al momento inicial,
diciendo contados desde la perpetracin del acto, ha aludido al acto
daoso, pues no se puede suponer una absurda inconsecuencia de la ley
en orden a exigir, para el nacimiento de la obligacin de indemnizar, la
produccin de un dao, y, en cambio, prescindir de ese elemento
fundamental para que empiece a correr el plazo especial de
prescripcin, pues como bien se sostiene en el recurso- ello implicara
el que comenzara el trmino de la extincin de la obligacin antes de
que ella hubiera nacido () si bien es cierto que en numerosos casos el
tiempo que transcurre entre la realizacin de la accin u omisin y la
produccin del dao es casi inapreciable, ello no autoriza al intrprete
para transformar una regla de experiencia en una regla absoluta y
resolver que ambas fases del hecho coinciden siempre en el suceder
cronolgico, pues se trata de momentos que jurdicamente tienen su
propia autonoma () Que, por lo dems, el propio uso del vocablo
perpetracin, que implica la accin y efecto de perpetrar, lleva a la
conclusin de que el Cdigo se ha referido precisamente al hecho
complejo constituido por una accin u omisin, un dao y una relacin
causal- pues el verbo perpetrar que segn el lxico se aplica a delitos
con culpa grave, significa cometer o consumar, y no es posible
sostener que se puede cometer o consumar un hecho daoso sin que
se produzca ningn dao () como consecuencia de lo dicho
anteriormente debe entenderse que el momento inicial, desde el cual
comienza a correr la prescripcin especial de corto tiempo establecida
en el artculo 2332 del Cdigo Civil, es aquel en que se produjo el dao
consecuencial a la realizacin, por parte del autor, de un delito o
cuasidelito, pues la expresin perpetracin del acto, usada en l, tiene
el significado amplio de realizacin de una accin que provoca
causalmente un dao indemnizable y no como lo ha entendido la
sentencia recurrida- significado restringido de slo la accin,
prescindiendo del resultado daoso.38 Este nuevo criterio, se ha ido
refrendando por la jurisprudencia, segn puede apreciarse en sentencias
de fechas 29 de diciembre de 1976, tambin de la Corte Suprema; 18 de
abril de 1980, de la Corte de Apelaciones de Santiago; 6 de noviembre
de 1981, de la Corte Suprema; 1 de septiembre de 2004, de la Corte de
Apelaciones de Santiago; 19 de abril de 2005, de la Corte Suprema; 10
de agosto de 2005, de la Corte de Apelaciones de Valparaso; 11 de

noviembre de 2005, de la Corte de Apelaciones de Santiago.39
Concluye Elorriaga sosteniendo, entre otras aserciones, que: i) La
prescripcin de la accin emanada de un ilcito comienza a correr
solamente una vez que el delito o cuasidelito se ha configurado por la
concurrencia de todos y cada uno de los factores necesarios para ello,
especficamente por la verificacin del requisito dao; ii) La lgica
impide que la prescripcin a que se refiere el artculo 2332, empiece a
correr antes que nazca la accin indemnizatoria. Esta slo surge con el
dao, y si no lo hay, la accin no nace; iii) Un principio general del
Derecho es que a lo imposible nadie est obligado y que al impedido no
le corre plazo. Por ende, es incuestionable que si de un hecho no
resultan daos inmediatos, la supuesta vctima no tiene la posibilidad de
deducir accin alguna, lo que a su vez impide que se inicie algn tipo de
prescripcin liberatoria; iv) Una interpretacin literal del artculo 2332
supone
38 Citada por Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 785 y 786.
39 Citadas por Elorriaga de Bonis, Fabin, ob. cit., pp. 787 y 788.
tener en cuenta que el artculo comienza sealando que las acciones
que concede el ttulo 35 del Libro IV, son por dao o dolo, de lo que se
colige que no hay accin sin dao. Adems, perpetracin significa
consumacin, y ella slo se produce una vez que el dao originado con
el hecho lesivo se manifiesta; v) El fundamento de la prescripcin
liberatoria es la inactividad del titular del derecho. Si en verdad no hay
inactividad porque el perjuicio no se ha evidenciado-, no puede correr
prescripcin; vi) Si se estimare que la solucin propuesta conducira en
los hechos a una suerte de imprescriptibilidad, que atentara contra la
razonable certeza que debe presidir las relaciones jurdicas, bien podra
concluirse que el plazo mximo de pendencia es de diez aos, tomando
como referencia los plazos mximos de prescripcin existentes entre
nosotros. De esta forma, podra concluirse razonablemente, que si bien
la prescripcin extintiva por delitos y cuasidelitos civiles se cuenta desde
que el dao originado por ellos se manifiesta, el trmino no podr pasar
de un decenio contado desde que ocurre el hecho ilcito.40
La doctrina tradicional, sin embargo, sigue teniendo defensores. As,
Luis Valentn Ferrada Walker, tras analizar las fuentes romanistas y el
Derecho de las Partidas, as como el Proyecto de Cdigo Civil del ao
1853 en lo que concierne al actual artculo 2332, concluye que desde la
perspectiva de la historia fidedigna del establecimiento de la norma y de
sus antecedentes histricos, debe entenderse que el acto es el hecho
material que provoca los perjuicios, con independencia de la
manifestacin o conocimiento de los mismos.41
11.- Causas eximentes y atenuantes de responsabilidad.
No obstante lo dispuesto en el artculo 2329, el autor del dao puede no

encontrarse en la obligacin de repararlo parcial o ntegramente. Ello
acontecer, si concurren en su favor circunstancias eximentes o
atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el mbito del
Derecho Penal.
a) Eximentes de responsabilidad.
En materia civil, hay una sola y genrica causal eximente de
responsabilidad: la ausencia de dolo o culpa del autor. Habr exencin
de responsabilidad entonces, cuando el hecho no sea imputable al autor:
El caso fortuito o fuerza mayor. Excepcionalmente sin embargo, el
caso fortuito no exime de responsabilidad, cuando sobreviene por culpa
(artculo 934 respecto a la ruina de un edificio, pero la regla debe
generalizarse).
La falta de culpa: artculo 2320, inciso final.
La culpa de la vctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva del
dao. Si el dao se debe slo parcialmente a la culpa de la vctima, que
comparte el autor del mismo,
41 Ferrada Walker, Luis Valentn, Aspectos histricos del artculo 2332
del Cdigo Civil, hacia la recta interpretacin del precepto, en Estudios
de Derecho Civil VI. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Olmu, 2010,
Gonzalo Figueroa Yez Enrique Barros Bourie Mauricio Tapia
Rodrguez (coordinadores), Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing
Chile, ao 2011, pp. 719 a 735.
la responsabilidad nicamente se atena con una reduccin de la
indemnizacin. Art. 2330.
El hecho de un tercero extrao, por cuyos actos no se responde: por
ejemplo, el caso de un vehculo que a consecuencia de ser colisionado
por otro, causa dao.
Cuando se acta en legtima defensa: rigen las mismas condiciones
que en el mbito penal. La agresin debe ser ilegtima, el medio
empleado para repeler el ataque debe ser proporcionado y no ha de
mediar provocacin suficiente por parte del que se defiende y ocasiona
el dao.
Cuando existe estado de necesidad: cuando una persona, puesta en
situacin apremiante de evitar un dao, accidentalmente causa otro.
Rigen las mismas reglas que en el campo del Derecho Penal.
b) Clusulas de irresponsabilidad.
Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar vlidamente
a su derecho a reclamar las indemnizaciones pertinentes.
Qu ocurre cuando antes de la comisin de un delito o cuasidelito se
pacta la irresponsabilidad del autor? Tratndose del dolo y de la culpa
grave, tales clusulas seran inadmisibles por objeto ilcito: artculo 1465.
Se circunscribe el problema a la culpa leve y levsima. Aunque no hay
unanimidad en la doctrina, la mayora considera que las clusulas de
irresponsabilidad referidas a la culpa leve y levsima, seran vlidas. Con

todo, habr que distinguir en la naturaleza del dao:
Si el dao recae en las cosas, la clusula sera vlida. El artculo 1558
establece su validez respecto de la responsabilidad contractual, de
manera que ninguna razn justifica que el mismo criterio no sea
aplicable a la responsabilidad extracontractual.
Distinta debe ser la solucin si el dao recae en las personas: en tal
caso, la clusula no sera vlida, puesto que no puede renunciarse o
disponerse de la vida, la integridad fsica o el honor de las personas.
c) Atenuantes de responsabilidad.
Son las siguientes:
Si el dao ha sido causado parcialmente por la vctima.
Si se ha estipulado una clusula atenuante de la responsabilidad, en
los casos en que se admite su validez conforme a lo expuesto.
_______________________****_________________________
LA SUCESIN TESTAMENTARIA
158. NOCIN. De acuerdo al artculo 952 "si se sucede en virtud de
testamento la sucesin es testamentaria". De ello se colige sin mayores
dificultades que la sucesin del difunto es testamentaria cuando est
reglada por la existencia de un testamento.
Para que lo anterior sea real, es necesario que el testamento sea vlido
y eficaz, y el testador no se haya limitado a hacer legados o
declaraciones. Si el testamento no fue otorgado conforme a derecho o
no han tenido efecto sus disposiciones, o solamente hay legados o
declaraciones, la sucesin ser intestada, y se regir, entonces, por las
reglas de la sucesin legtima (artculo 980). De modo que en ciertos
casos podra existir materialmente un testamento, pero la sucesin ser
tenida por intestada.
159. FUNDAMENTOS. Los doctrinadores han discutido acerca de los
fundamentos de la sucesin testamentaria, en la medida que resulta
llamativo que a una persona se le reconozca la facultad de decidir qu
es lo que acontecer con sus bienes cuando ella fallezca. Mientras un
sujeto est vivo, parece natural que su derecho de dominio le permita
disponer de su patrimonio de la manera que ms convenga a sus
intereses, cuestin que se hace ms difcil de explicar si el titular del
dominio ha fallecido. En otras palabras, se trata de justificar,
tcnicamente, la facultad de una persona para disponer de sus bienes
por causa de muerte.
No existe uniformidad de pareceres en cuanto a la legitimidad de este
tipo de sucesin.
Para algunos, la posibilidad de disponer de los bienes por causa de
muerte a travs de un testamento, emana de la naturaleza de las cosas.
No es ms que una manifestacin y consecuencia del derecho de
dominio. Siendo posible que una persona ejercite sus facultades
dispositivas en sus bienes mientras vive; tambin es posible que lo haga

para despus de su muerte. 198
Otros, no ven en la sucesin testamentaria una institucin de orden
natural, sino que una mera institucin civil, producto de la ley y no del
derecho natural; se trata de un poder conferido por la ley al causante
gracias a la potestad del ordenamiento jurdico.
Finalmente, no ha faltado la doctrina eclctica, de acuerdo a la cual, la
sucesin testamentaria es una mezcla de ambas cuestiones,
entendiendo que se trata de una institucin que obedece a la naturaleza
de las cosas pero debidamente autorizada y reglada por el Derecho Civil.
199
160. LA REGLA GENERAL EN MATERIA SUCESORIA. Con base en el
artculo 980, creen DOMNGUEZ y DOMNGUEZ que en Chile la regla
general en materia sucesoria es la de la sucesin testada. La ley regula
la sucesin solamente a falta de disposiciones testamentarias eficaces,
pero no si estas disposiciones existen. 200
Esta conclusin no parece tan evidente ni tericamente ni en los hechos.
Tericamente la ley parece establecer un sistema general de sucesin
que no est basado en la existencia de! testamento, y que se aplica
como regla general a menos de que exista testamento. Enfocado de esta
manera, resultara que la sucesin testamentaria es la excepcin y la
intestada la regla general. Sucede algo semejante a lo que acontece en
e! rgimen de sociedad conyugal, si los contrayentes nada dicen en
contrario, e! rgimen legal a aplicar es precisamente el de sociedad
conyugal, e! que se presenta como regla general, siendo los regmenes
de separacin de bienes y de participacin en los gananciales los
sistemas de excepcin. Por otra parte, debe tenerse presente que a
pesar de que exista testamento, las asignaciones forzosas lo limitan
mucho, especialmente en lo que dice relacin con las legtimas, las que
se rigen, conforme al artculo 1183, por las normas de la sucesin in
testada.
Finalmente, y ya en el plano de los hechos, la realidad demuestra que,
por lo general, las personas fallecen sin otorgar testamento, por lo que
habitualmente se aplican con preferencia las normas de la sucesin
intestada. Es verdad que este elemento no puede servir para interpretar
las normas jurdicas en e! sentido que se viene haciendo, pero no puede
desconocerse que, desde e! punto de vista de lo que acontece en la
sociedad, destinataria ltima de la aplicacin de las normas, la sucesin
testada no es la regla general.
DEL TESTAMENTO EN GENERAL
161. CONCEPTO. El artculo 999 define al testamento como un "acto ms

o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte
de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l,
mientras viva".
Etimolgicamente proviene del latn testamentum, expresin que se
form a partir de las voces testatio ments, lo que equivale a testimonio
de la voluntad.
Esta nocin legal, en general harto completa, ha sido criticada desde
diferentes puntos de vista.
Por una parte, el artculo, al utilizar las expresiones "ms o menos
solemne", sugiere que el testamento es un acto relativamente solemne,
perdindose de vista que se trata de un acto que siempre es solemne.
En ciertos casos, es ms solemne y en otros menos solemne, pero
siempre es solemne.
Por otra parte, se le ha objetado a la definicin del artculo 999 que
ponga el nfasis en el aspecto dispositivo del testamento, en
circunstancias que ste no siempre contiene disposiciones
testamentarias, sino que tambin puede contener declaraciones
testamentarias, tales como las que tienen por objeto reconocer a un hijo
(artculo 187 N 4) o la designacin de un guardador (artculos 354 y
ss.).201
Finalmente, se le ha objetado que no diga derechamente que el
testamento es un negocio jurdico en sentido estricto, limitndose a
concebido como un acto (202) . Sin lugar a dudas, la crtica parece de
recibo en la moderna nomenclatura jurdica. Desde este punto de vista el
testamento es un negocio jurdico. Con todo, no debe olvidare que la
nocin de negocio jurdico es ajena a nuestro Cdigo Civil, y
prcticamente extraa a la mayor parte de la doctrina nacional que, en
materia de nomenclatura, persiste aferrada a la doctrina francesa que
privilegia la expresin acto jurdico. 203
162. CARACTERSTICAS. En lo que hace a las caractersticas del
testamento, la doctrina no siempre es lo suficientemente uniforme que
pudiera esperarse, pero, en general, se aceptan como notas
fundamentales que el testamento es un negocio jurdico unilateral,
personalsimo, gratuito, por causa de muerte, revocable, solemne y
dispositivo.
163. NEGOCIO JURDICO. El testamento, en primer trmino, es un acto
jurdico; esto es, una declaracin unilateral de voluntad destinada a
producir consecuencias jurdicas. De acuerdo a lo dicho, la doctrina ms
moderna lo concibe como un negocio jurdico, por cuanto "la voluntad
del testador est enderezada a producir los efectos por l deseados, y

que son los que ha tenido en vista al otorgarlo".204
164. NEGOCIO JURDICO UNILATERAL. El testamento es un acto jurdico
unilateral. Se perfecciona con la declaracin de voluntad de una sola
persona. Por eso es de aquellos negocios subjetivamente simples,
puesto que no slo es unilateral sino que adems necesariamente el
emisor de la voluntad es una sola persona, quedando excluida, entre
nosotros, la posibilidad de que el testamento 10 otorguen varios sujetos.
De ah que el artculo 1003, siguiendo una frmula casi universal, diga
que "el testamento es un acto de una sola persona' y que "sern nulas
todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o
ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los
otorgantes, o de una tercera persona", rechazndose de esta forma los
testamentos conjuntos, mancomunados o de hermandad.205
Ni siquiera valen entre nosotros, de conformidad al inciso primero del
artculo 1059, los testamentos captatorios o mutuos. Se entiende por
tales aquellos que contienen disposiciones en que el testador asigna
alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos. Para que una disposicin pueda
ser calificada de captatoria es necesario que exista en forma expresa la
condicin de reciprocidad, sino no son captatorias. As, por ejemplo, si
marido y mujer el mismo da pero por separado otorgan testamentos en
donde se instituyen recprocamente herederos el uno del otro, no existe
una disposicin captatoria, siempre que ellas no estn condicionadas a
la asignacin testamentaria recproca.206
La justificacin para soluciones de esta naturaleza no es otra que
asegurar al mximo que el testamento sea la genuina manifestacin de
la libre y ltima voluntad del causante. Si esta voluntad queda vinculada
con otra, perdera no slo parte de su libertad, sino que se hara
irrevocable al configurarse como una especie de acuerdo de voluntades.
207
165. NEGOCIO PERSONALSIMO. El testamento es un negocio
personalsimo.
En l no cabe la representacin; lo que dice lacnicamente el artculo
1004. En este mismo orden de cosas, dispone el artculo 1063, que "la
eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno".208
166. NEGOCIO GRATUITO. El testamento es un acto jurdico gratuito. El
beneficiario adquiere la asignacin sin sacrificio econmico de su parte.
En este sentido no existe un gravamen econmico o de otro tipo por
parte del asignatario, que sea necesario cumplir para adquirir la
asignacin hereditaria. No se opone a esto el hecho de que el heredero

deba responder eventualmente por las deudas hereditarias o cumplir
con las cargas testamentarias. Lo relevante es que el asignatario,para
adquirir su asignacin, no est obligado a ejecutar ninguna
contraprestacin, "por mucho que, en definitiva, el pasivo de la
asignacin supere al activo recibido".209
167. NEGOCIO POR CAUSA DE MUERTE. El testamento es un negocio
mortis causa. Por regla general requiere de la muerte del causante para
producir sus efectos. Se perfecciona con su otorgamiento, pero produce
sus efectos a partir de la muerte, esta es su conditio iuris. Sin embargo,
ello, como se dice, es por regla general. El testamento puede contener
una donacin revocable o un legado entregados en vida del causante a
los beneficiarios de ellas, lo que produce evidentes consecuencias
jurdicas aun antes de la muerte del causante (artculos 1140 y 1142).
Tambin puede existir en el testamento un reconocimiento de hijo, lo
que produce efectos con independencia de la muerte del testador
(artculo 187 N 4).
168. NEGOCIO ESENCIALMENTE REVOCABLE. El testamento es revocable
en lo que hace a las disposiciones en l contendidas. Fuera de lo dicho
en el propio artculo 999 en torno a la posibilidad de revocar las
disposiciones contenidas en el testamento, el artculo 1001 dispone que
"todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,
sin embargo de que el testador exprese en el testamento la
determinacin de no revocadas. Las clusulas derogatorias de sus
disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen
con juramento". Para cerrar an ms la idea de la revocabilidad, agrega
en el inciso segundo que "si en un testamento anterior se hubiere
ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas
palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita".
Excepcionalmente no son revocables algunas declaraciones
testamentarias. Esta cuestin hoy est resuelta en lo que hace al
reconocimiento de un hijo mediante testamento, puesto que el artculo
189.2 dispone que "el reconocimiento es irrevocable, aunque se
contenga en un testamento revocado por otro posterior, y no susceptible
de modalidades". Otras declaraciones testamentarias pueden ser
revocadas. As acoJ?tece con la designacin de un guardador o el
nombramiento de un albacea. En estos casos, ms que hacerse una
disposicin de los bienes, existe un nombramiento que puede ser dejado
sin efecto en virtud de un testamento posterior.
169. NEGOCIO SOLEMNE. El testamento es un acto solemne, de modo
que si no se cumplen las especiales formalidades que a este respecto se
exigen, el testamento ser nulo. Es lo que quiere decir el artculo 999 al
sealar que es "ms o menos solemne", y lo que derechamente dispone

el inciso primero del artculo 1008 cuando prescribe que "el testamento
es solemne, o menos solemne". La idea es que ciertos testamentos son
ms solemnes que otros, pero que siempre son un negocio solemne. Por
eso que el artculo 1 000 seala que "toda donacin o promesa que no
se haga perfecta e irrevocable si no por la muerte del donante o
promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas
solemnidades que el testamento. Exceptanse las do naciones o
promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn
hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos
Es por la misma razn que el artculo 1002 dispone que "las cdulas o
papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn
como partes de ste, aunque el testador lo ordene, ni valdrn ms de lo
que sin esta circunstancia valdran".
170. NEGOCIO DISPOSITIVO. El objeto del testamento, segn el tenor
literal del artculo 999, es disponer de bienes. Sin embargo, como se
adelant, tal no es su nico objeto, pudiendo ampliarse a ciertas
cuestiones no estrictamente dispositivas, como el reconocimiento de un
hijo o el nombramiento de un guardador.
171. REQUISITOS DEL TESTAMENTO. ENUNCIACIN. A los requisitos del
testamento se les suele dividir en requisitos internos y externos (210) .
Los primeros son la capacidad y la voluntad del testador. Algunos
agregan objeto y causa (211) . Son requisitos externos las solemnidades.
LA CAPACIDAD PARA TESTAR
172. LA REGLA GENERAL. La regla en materia de capacidad para testar
es la misma establecida en el artculo 1446, segn la cual toda persona
es legalmente capaz, salvo aquellas que la ley declara incapaces. En
este caso, las personas exceptuadas estn mencionadas en el artculo
1005, declarando su inciso segundo que "las personas no comprendidas
en esta enumeracin son hbiles para testar".
De acuerdo a esta norma son inhbiles para testar: 1) el impber; 2) el
que se hallare en interdiccin por causa de demencia; 3) el que
actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa, y
4) todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente.
Todas las causas de inhabilidad para testar deben concurrir al momento
de otorgarse el testamento. Si a ese da el testador no se encuentra en
alguna de ellas, es perfectamente lcito que otorgue testamento, aun
cuando antes haya estado inhabilitado o a pesar que lo est despus. En
este sentido dispone el artculo 1006 que "el testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente

deje de existir la causa". Agrega en el inciso segundo que "y por el
contrario, el testamento vlido no deja de serio por el hecho de
sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad" .
173. IMPBERES. En lo que hace a los impberes quedan comprendidos
en la incapacidad testamentaria los varones menores de catorce aos y
las mujeres menores de doce (artculo 26).
La nica relevancia de esta cuestin es que se excluyen de la
incapacidad los mayores de esas edades, concretamente los menores
adultos; esto es, los que han dejado de ser impberes, pero que an no
alcanzan la mayora de edad. La consecuencia es que estas personas
son capaces de testar (tambin para contraer matrimonio, reconocer un
hijo u otorgar capitulaciones matrimoniales), con lo que adquieren esta
capacidad antes de adquirir aquella que les permite celebrar la
generalidad de los actos jurdicos.
174. INTERDICTOS POR DEMENCIA. Respecto de los que se hallaren en
interdiccin por demencia, es claro que se requiere el decreto de
interdiccin, sea ste provisorio o definitivo, y que su causa sea la
demencia del testador y no otro motivo como la disipacin. En este caso,
no es necesario probar la demencia del causante por otros medios
diversos del decreto segn el artculo 465, pues esa resolucin la
prueba.
Como se ha dicho antes, es necesario que la persona est interdicta al
da que otorga su testamento. El testamento otorgado durante un
eventual intervalo lcido del demente que se encuentra en interdiccin,
si es que se acepta que pueden existir estas situaciones, es nulo por
incapacidad absoluta del causante. De la misma forma, si el testamento
se otorga despus de que el demente sea legalmente rehabilitado, el
acto es vlido.
175. Los PRIVADOS DE LA RAZN. El nmero 4 del artculo 1005
considera incapaz de testar al que "actualmente no estuviere en su sano
juicio por ebriedad u otra causa .
Quedan aqu comprendidas todas las personas que, por cualquier
motivo, estn privadas de la razn o de su sano juicio. Naturalmente
tambin quedan incluidos los dementes que no estn declarados en
interdiccin por demencia provisoria o definitiva. Podrn ser personas
que estn bajo la influencia del alcohol o las drogas, pero asimismo los
sujetos afectados por enfermedades mentales de diferente naturaleza o
simplemente los privados del sano juicio por efectos de su avanzada
edad.212
En todo caso, es necesario que dicho impedimento concurra al momento
en que se otorga el testamento. As se desprende de la expresin
"actualmente" que utiliza el nmero 4 del artculo 1005, y que ratifica el

artculo 1006 al exigir que la causal de inhabilidad concurra al momento
en que se otorga el testamento. Como es lgico, la resolucin de esta
cuestin quedar subordinada a la prueba que pueda o no aportarse al
proceso.
En directa relacin con esto, seala el artculo 10 16.1, que entre las
cosas que debe expresar el testamento abierto, debe indicarse "la
circunstancia de hallarse el testador en su entero juicio". Por otro lado, el
artculo 1 023.5, a propsito del testamento cerrado, seala que el
notario debe dejar constancia en el sobre respectivo "de hallarse el
testador en su sano juicio". Finalmente, el l038 nmero 1, respecto de
los testigos instrumentales de los testamentos privilegiados, indica que
ellos deben deponer acerca de "si el testador apareca estar en su sano
juicio".
En todo caso, estas declaraciones del notario y testigos no obstan a que
pueda declararse la nulidad por estar privado de la razn, pues estas
declaraciones admiten prueba en contrario.
176. Los QUE NO PUDIERAN MANIFESTAR VOLUNTAD CLARAMENTE.
Seala la norma del artculo 1005 nmero 5 que no es hbil para testar
"todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente". La actual
redaccin se debe a la Ley N 19.904, de 3 de octubre de 2003, que
elimin las expresiones "de palabra o por escrito" que contena este
nmero 5 del artculo 1005. Dicha ley tambin alter el tenor, entre
otros, del artculo 1447, en la medida que a partir de ella son incapaces
absolutos slo los sordos o sordomudos que no puedan manifestar su
voluntad claramente.
Por consiguiente, con la nueva redaccin queda comprendido en la
inhabilidad el mudo, el sordo y el sordomudo que no pueda manifestar
su voluntad de alguna forma, sea por escrito, sea mediante el lenguaje
de seas el que se recoge como posible en el artculo 1019. En
consecuencia, a partir de la reforma de la Ley N 19.904 cualquier
persona, aun cuando sea muda, sorda o sordomuda, que pueda
manifestar su voluntad, tiene capacidad para otorgar testamento.
177. SITUACIN DE LOS SORDOS Y SORDOMUDOS. Despus de la
reforma introducida por la Ley N 19.904, dispone el artculo 1019 que
"el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente
y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal" . "En el caso
del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos veces: la primera
por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos
elegido al efecto por el testador". "Tratndose del sordo o del
sordomudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse,
adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien deber,
en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la

misma". "Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el
testamento".
En cuanto a los sordos y los sordomudos que saben escribir, en principio
habra que concluir que debieran testar en forma cerrada, ya que el
artculo 1 024 seala que cuando el testador no pudiere entender o ser
entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. Es
evidente que el sordo y el sordomudo se encuentran en esta situacin,
pues no pueden entender o ser entendidos de viva voz.
Sin embargo, la nueva norma del artculo 1019, excepciona esta regla,
permitindoles a estas personas testar, pero deben otorgar testamento
abierto. En consecuencia, da lo mismo que sepan o no escribir, pues se
les reconoce el derecho a testar en forma abierta. Incluso ms, aun
cuando sepan escribir no podrn otorgar testamento cerrado, pues la ley
les impone que hagan testamento abierto, pues el artculo 10 19 seala
que estas personas "slo podrn testar nuncupativamente y ante
escribano o funcionario que haga las veces de tal".
Es por lo anterior que debe entenderse que, a este respecto, el artculo
1019 pasa a ser una excepcin al artculo 1024, puesto que personas
que no pueden entender o ser entendidas de viva voz, deben otorgar
testamento abierto.
178. LA SITUACIN DE LAS PERSONAS MUDAS. La ley no se refiere
especialmente a las personas mudas, y la verdad es que su situacin no
es muy clara. Desde luego, el artculo 10 19 slo se refiere a ciegos,
sordos y sordomudos, pero no a los mudos que no son sordos.
Hay que partir de la base que un mudo que puede manifestar su
voluntad no es inhbil para otorgar testamento, as queda claro del
artculo 1005 N 5 despus de la reforma de la Ley N 19.904. La
cuestin est en determinar cmo otorgan testamento.
Si el mudo sabe leer y escribir podr otorgar testamento cerrado. Lo
autoriza el artculo 1023, que permite a estas personas hacer todas las
declaraciones que exige este tipo de testamentos por escrito.
Pero puede otorgar testamento abierto? La respuesta en principio es
que no.
El artculo 1024 dispone que quienes no puedan entender o ser
entendidos de viva voz solamente pueden otorgar testamento cerrado.
Un mudo no puede ser entendido de viva voz, con lo que se hace claro
que no puede otorgar testamento abierto, y slo puede hacer
testamento cerrado.
El artculo 10 19 en rigor no es aplicable a los mudos. La norma
solamente se refiere a ciegos, sordos y sordomudos. Por consiguiente, si
e! mudo sabe escribir, podr testar en forma cerrada, pero si no sabe
hacerlo, no podra testar, aun cuando maneje e! lenguaje de seas, pues
e! artculo 10 19, como se ha dicho, slo se refiere a los ciegos, sordos y

sordomudos.
As las cosas, resulta que el mudo que no sabe leer y escribir, cuya
discapacidad es menor que la de! sordomudo, est en peor situacin que
la de este ltimo. Un sordomudo que no sabe escribir, puede testar, pero
un mudo en la misma condicin, no puede hacerlo.
Esta conclusin, apegada a las normas, no resulta lgica, y pareciera que
es ms que razonable permitir a los mudos que no saben escribir que
otorguen testamento en la forma prevenida en el artculo 1019.
LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA
179. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS. La voluntad en el testamento es de
la mxima relevancia. Si bien es un elemento consustancial a todos los
negocios jurdicos, en el caso del testamento tiene la importancia anexa
de constituir la ltima voluntad de la persona para que tenga pleno
efecto despus de sus das. De ello deriva el que no pueda haber dudas
respecto de la intencin y claridad de esta declaracin. Dado el
fallecimiento del otorgante, no existe la posibilidad de que aqul aclare o
precise el alcance de esta voluntad.
De conformidad a los criterios generales, los vicios que se pueden
afectar al testador son la fuerza, el dolo y el error.
180. LA FUERZA. Desde el punto de vista del causante, y de conformidad
al artculo 1007, el testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Desde la ptica de
quien ha ejercido la fuerza respecto del testador, constituye una causal
de indignidad para suceder (artculo 968 N 4).
La nulidad del testamento es total y no parcial: 10 afecta "en todas sus
panes". Para este efecto, la fuerza, en principio, debe reunir los
requisitos de los artculos 1456 y 1457, es decir, debe ser grave, injusta
y determinante (213) . Algunos han querido ver en la expresin "de
cualquier modo", una excepcin a estos requisitos, pensando que, en
este caso, ellos no son necesarios, en el sentido que estas exigencias
son excesivas tratndose de un acto de ltima voluntad, no siendo
necesario un temor capaz de trastornar al causante, sino que bastara
con que de los hechos se pueda deducir que el testador no ha dispuesto
de su plena voluntad o que la violencia que sobre l se ha ejercido ha
sido suficiente para hacerlo hacer lo que no ha querido (214) . Los
Domnguez, por su parte, creen en esta lnea que, si bien son aplicables
en la especie las exigencias del artculo 1456, en este caso y por la
especial caracterstica del testamento, la fuerza debe apreciarse con
mayor latitud que en otros casos, a fin de rechazar toda coaccin sobre
la voluntad del testador (215) . Incluso Rodrguez llega a plantear que
hasta el temor reverencial, que no es un vicio del consentimiento de los
actos jurdicos, s vicia la voluntad testamentaria (216) , criterio que ha
sido rechazado por la Corte Suprema en un antiguo fallo, en el que ha

resuelto que queda excluido como vicio de la voluntad testamentaria el
mero temor reverencial.(217)
La otra cuestin que suscita la redaccin de la norma es de si se trata de
una nulidad absoluta o bien relativa. En principio esta nulidad debiera
ser la relativa. Esa es la sancin para los vicios del consentimiento por
regla genera1.(218)
181. EL ERROR. El error, como vicio de la voluntad del testador, no
recibe un tratamiento general en materia testamentaria. El Cdigo lo
aborda a propsito de las asignaciones testamentarias regladas en los
artculos 1057 y 1058; de modo que, en general, no se contempla la
posibilidad de que todo el testamento pueda ser anulado por adolecer de
error por parte del causante.
El error, en primer lugar, se puede presentar respecto de la persona del
asignatario. Es sabido que en los negocios jurdicos en general, el error
respecto de la persona no vicia el consentimiento, salvo en los casos en
que aqulla resulta determinante en consideracin al negocio mismo
(artculo 1455). En materia sucesoria, el artculo 1057 seala que el error
en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no
hubiere duda acerca de la persona. A contrario sensu, si existen dudas
acerca de quin es la persona asignataria, el error es vicio de la
voluntad, por lo que el error en la persona produce la nulidad del acto.
Esto es obvio, y hasta cierto punto se puede afirmar que en realidad el
artculo 1057, en general, sigue la regla del artculo 1455, puesto que el
testamento es un acto intuito personae, por lo que la identidad del
sujeto a quien se instituye heredero o legatario es evidentemente motivo
principal de la asignacin.
En cualquier caso, es importante que el error recaiga sobre la identidad
de la persona, dado que si solamente re cae sobre el nombre o la calidad
de la persona sin que existan dudas sobre quin es en verdad el
asignatario, la disposicin no resulta viciada. Por ejemplo, si se asigna
algo a un hijo pensando que tiene la calidad de matrimonial y en verdad
es hijo no matrimonial, la disposicin es vlida. O si se le asigna por el
testamento a un trabajador que por aos fue conocido por el apodo de
Tito o Pepe, llamndose en verdad Hctor o Jos, respectivamente,
tampoco resulta viciada la voluntad, dado que no existen dudas en torno
a quin es efectivamente el asignatario.(219)
La sancin en este tipo de error es la nulidad relativa de la asignacin o
del testamento segn los casos. Esta nulidad puede afectado en su
totalidad si se designa un asignatario a ttulo universal y el error lo
afecta a l, o bien puede afectar slo en una parte del testamento
(nulidad parcial), caso en que nicamente se anular la disposicin que
adolece del vicio, siempre que sea separable del resto del testamento y
no lo afecte en su esencia. (220)
El error tambin puede recaer sobre los motivos de la disposicin
testamentaria. Seala el artculo 1058 que la disposicin que pareciere
motivada por error de hecho, de manera que sea claro que sin este error
no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
No todo error de hecho en los motivos acarrea la invalidez de la
disposicin, sino que es necesario que se renan algunas condiciones: a)
Debe ser determinante, es decir, la disposicin debe estar
especialmente motivada por una circunstancia que es la que est afecta
al error. ste debe ser tan relevante que sin esa circunstancia, no se
hubiese otorgado la disposicin. b) Aun cuando no lo dice expresamente
el artculo 1058, el motivo debe ser expresado en forma explcita o
implcita en el testamento. Es verdad que esto limita en mucho la
aplicacin de la norma, pero con ello se impide que alegando cuestiones
extra testamentarias se obtenga la nulidad de una disposicin (221) , Por
lo dems, se trata de una conclusin bastante lgica, pues para precisar
o pensar que la disposicin testamentaria est motivada por un error de
hecho, es evidente que el motivo debe estar expresado en el
testamento, puesto que es esto, precisamente, lo que hace suponer que
existe una equivocacin del testador sobre el particular. e) El motivo
debe ser errneo y de hecho, es decir, la causa de la asignacin
testamentaria es equivocada en los hechos, no admitindose el error de
derecho. El ejemplo que tuvo BELLO para el caso del artculo 1058 es el
del legado que se le deja a cierta persona en seal de gratitud por haber
prestado al testador un servicio importante; si el testador sufri error
porque el legatario no le dio servicio alguno, no valdr la asignacin.
(222)
La sancin, es este caso, a diferencia del anterior, es que la disposicin
se tiene por no escrita. Es como si ella no existiese dentro del
testamento.
182. EL DOLO. El Cdigo Civil no se refiere especialmente al dolo como
vicio en la voluntad del testador; sin embargo, no por ello puede
concluirse que no opere como vicio de la voluntad en estos casos. De
hecho, su especial ausencia en esta parte del Derecho Civil parece
explicarse por razones puramente histricas, dado que las fuentes
romanas muy poco decan sobre el particular. En este sentido es
imaginable que un individuo, mediante un conjunto de maquinaciones
fraudulentas, logre que el testador disponga de sus bienes de una
determinada forma{ sea a favor de l o de un tercero, privando al
testamento de la genuina y verdadera voluntad de su autor, o bien,
mediante este mismo expediente, logre que el causante se abstenga de

testar(223) Estas disposiciones testamentarias a favor de quien ha
realizado ese conjunto de maniobras, reciben e! nombre de captaciones,
puesto que son acciones que se ejecutan para captar la herencia de!
testador, y que se distinguen de las disposiciones captatorias que, segn
las define e! artculo 1059, son aquellas en las que se asigna algo a una
persona a condicin de que ella haga lo propio en su testamento.(224)
Debido a lo anterior, la doctrina est de acuerdo en que e! dolo s tiene
cabida en el testamento, aun cuando existen discrepancias en lo que
hace a la forma en que opera y la eventual sancin aplicable en e! caso
de que tenga lugar.
Una primera posibilidad es entender que, dada la falta de regulacin
particular, sern aplicables, mutatis mutandi, las normas con tendidas
en los artculos 1458 Y 1459. La particularidad en este caso es que si
bien el dolo para viciar la voluntad del testador debe ser determinante,
no es necesario; en cambio, que sea obra de una de las partes, pues,
tratndose de un negocio jurdico unilateral ello no es exigible; de esta
forma, el dolo podra provenir de cualquier persona, sea o no asignataria
(225) . Siendo de esta manera, el dolo viciara la voluntad del testador, y
la disposicin en que l tuvo incidencia podra ser anulada, de
conformidad a las reglas generales. Todo lo anterior sin perjuicio de que
opere la causal de indignidad prevista en el artculo 968 N 4, segn la
cual es indigno de suceder al difunto como heredero o legatario el que
por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto o
le impidi testar. En este orden de cosas habra que concluir que si el
dolo estuvo orientado a impedirle al causante testar, no sera posible
pensar en la nulidad del todo o parte del testamento, ya que ste no
existe, pero s en la eventual exclusin de la sucesin del heredero
indigno.
Otra interpretacin posible es que habiendo dolo de parte de un
asignatario para obtener una disposicin en su favor, la sancin no es la
nulidad, sino que solamente la indignidad sucesoria de quien ha
cometido el dolo, que, a fin de cuentas, llevara al mismo resultado
prctico, por cuanto el asignatario doloso perder la asignacin. Si el
doloso impide al causante testar en su propio beneficio, al concurrir
como heredero abintestato, la sancin sera la misma: por la indignidad
a la que queda afecto ser excluido de la sucesin. Si con el dolo se
impidi al causante testar y con ello se logr favorecer a un tercero, pero
no se benefici el autor del dolo, se afirma, de manera discutible, que el
dolo no tendra sancin, pues el tercero no se hace indigno de suceder
por el dolo de otro. Si por el contrario, mediante el dolo se induce el
testamento a favor de un tercero, este ltimo no sera indigno, dado que
no podra aplicarse por analoga la regla del artculo 968 N 4, por ser
una sancin y, por lo mismo, excepcional, pero s, en aplicacin del

artculo 1458.2, los perjudicados podran pretender la indemnizacin de
los perjuicios; quien fragu el dolo sera responsable por todos los daos
y quien se haya beneficiado del dolo ajeno responder hasta el monto de
su beneficio.226
OBJETO DEL TESTAMENTO
183. CONCEPTO. El Cdigo Civil no contiene una regulacin particular en
lo que hace al objeto del testamento como negocio jurdico. Por lo
mismo, en general, la doctrina no se ha ocupado de este requisito en
forma particularizada.
DOMNGUEZ y DOMNGUEZ definen el objeto del testamento "como el
conjunto de intereses jurdicos que el autor pretende regular con la
declaracin de ltima voluntad" (227) . El testamento es, en esencia, un
acto de disposicin de bienes, carcter que es reconocido por el artculo
999, al sealar que mediante l una persona dispone de todo o parte de
sus bienes. Por consiguiente, los intereses jurdicos comprometidos
estn contenidos en este negocio jurdico dispositivo, y se traducen
bsicamente en las clusulas por las cuales el causante nombra
herederos o instituye legados. En todo caso, estas disposiciones pueden
coexistir con las declaraciones testamentarias, como la de pertenecer el
testador a una religin o no pertenecer a ninguna o ciertos consejos para
su familia o amigos, todas las que en verdad carecen de relevancia
jurdica. Pero tambin las puede haber otras que s tengan dicha
relevancia, como el reconocimiento de un hijo o la designacin de un
guardador para sus hijos. Indudablemente, a estas ltimas declaraciones
no es posible negarles el carcter de intereses jurdicos regulados por el
testamento.(228)
Por la particular naturaleza del testamento, su objeto quedar sometido
tambin a especiales requisitos, a saber: recaer sobre bienes propios,
ser posible, estar determinado o ser determinable y lcito. (229)
184. LA ASIGNACIN DEBE RECAER SOBRE BIENES DEL CAUSANTE. La
disposicin testamentaria debe recaer sobre bienes propios del
causante. Tal conclusin se desprende del artculo 1107 que, por regla
general, declara que es nulo el legado de cosa ajena. Se aleja, de esta
forma, de la regla general sentada dentro de la compraventa (artculo
1825), de la permuta (artculo 1900) y del arrendamiento (artculo 1916).
Si el bien legado no es de propiedad del causante, salvas las
excepciones que la propia norma seala, la disposicin ser nula
absolutamente, sin perjuicio del valor del resto del testamento.
185. LA ASIGNACIN DEBE SER POSIBLE. En segundo lugar, el objeto de

la asignacin testamentaria debe ser posible. Las reglas de los artculos
1460 y 1461 son plenamente aplicables en la especie. De esta forma, no
solamente pueden legarse las cosas que existen, sino que tambin las
que se espera que existan (artculo 1113).
Para determinar si el objeto es o no posible, debe estarse al momento en
que se produce la apertura de la sucesin y no al momento en que se
otorg el testamento. Hay cosas que pueden haber sido posibles a la
poca en que el testador otorg su testamento, pero que a la fecha de la
apertura hayan dejado de serIo. A la inversa, bien puede acontecer que
el objeto haya sido imposible a la fecha en que se hizo el testamento,
pero que s lo sea a la fecha en que va a producir sus efectos. Si el
objeto no es posible a esa poca, la asignacin es nula absolutamente.
186. LA ASIGNACIN DEBE ESTAR DETERMINADA O SER DETERMINABLE.
El objeto del testamento debe ser determinado o, por lo menos,
determinable. Esta condicin se desprende no slo del artculo 1461 y de
la lgica de las cosas, sino que tambin del artculo 1066.1, cuando
seala que "toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de
especies determinadas o que por las indicaciones del testamento
puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no
escrita" (230) . Naturalmente que si el objeto de la asignacin no est
debidamente determinado, no es posible darle cumplimiento, y, por lo
mismo, la asignacin sera nula absolutamente.
187. LA ASIGNACIN DEBE SER LCITA. Finalmente, el objeto del
testamento debe ser lcito. No debe contravenir las normas imperativas,
el orden pblico, la moral o las buenas costumbres. Seala el artculo
1105 que "no vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, segn el
artculo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de
propiedad nacional o municipal y de uso pblico, o formen parte de un
edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorado; a menos
que la causa cese antes de deferirse el legado. Lo mismo se aplica a los
legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares
podrn legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que
no sean segn el derecho cannico intransmisibles". Si el objeto de la
asignacin es ilcito, por la aplicacin de las reglas generales, la sancin
es la nulidad absoluta de ella.
LA CAUSA DEL TESTAMENTO
188. LA CAUSA COMO ELEMENTO DEL TESTAMENTO. Parte de los autores
ha credo que la doctrina de la causa no es aplicable en los testamentos,
siempre el Cdigo solamente se refiere a ella a propsito de los
contratos y las obligaciones (1445 N 4, 1467 Y 1468) (231) . Con todo,

parece ms claro que el testamento, al igual como acontece con la
generalidad de los negocios jurdicos, requiere de causa, y no es lgico
que un contrato de donacin entre vivos se rija por las normas de la
causa y no una donacin por causa de muerte contenida en el
testamento.(232)
Quienes creen que el testamento no es de aquellos negocios incausados,
vienen entendiendo la causa, al menos para este efecto, como los
motivos determinantes que han llevado al testador a disponer de un
modo particular en el testamento (233) . La funcin que cumple la causa
en materia testamentaria es doble, por una parte protege la verdadera
voluntad del testador, y, por otra, evita fines ilcitos de parte del
causante. Esta es la nica manera de justificar la aplicacin de este
elemento de los negocios jurdicos al testamento; de lo contrario no
tendra mucho sentido. Las razones que mueven a una persona a asignar
en su testamento algo a alguien, en verdad son irrelevantes en la
medida que ellas no sean contrarias a derecho o que ellas ilustren
acerca de un posible error de parte del testador.
En cuanto a la proteccin de la voluntad del causante, se trata de
amparar al testador mismo, de modo que haya perfecta correspondencia
entre el motivo que tuvo para testar y lo que acontece en la realidad. En
este sentido resulta completamente pertinente el artculo 1058, cuando
dispone que la asignacin que pareciere motivada por un error de hecho,
de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendr por no escrita. Ya antes se ha tratado del error como vicio de la
voluntad testamentaria. Pero aqu el tema vuelve a concurrir. Si el
causante ha realizado una asignacin a alguien por una razn que no
existe, es evidente que habra desarmona entre los motivos y la
voluntad, lo que permite sostener que la causa de la asignacin no
existe.
Por otro lado, en lo que hace a la licitud de los motivos del testador,
puede ocurrir que la voluntad est acorde con la realidad, pero que
aqulla tienda a un fin ilcito, caso en el que la causa actuar como
catalizador o moralizador del acto indebido. Si el causante hace una
asignacin con el objeto de favorecer una actividad ilcita como el
narcotrfico, el terrorismo, la delincuencia u otro semejante, la causa de
ella no resulta lcita, pudiendo ser anulada.
Como se comprender, resulta ms til la nocin de causa en este
segundo aspecto que en el primero. En lo que se refiere al error en los
motivos del testador, prescindiendo de la doctrina de la causa ocasional,
se puede llegar al mismo resultado en aplicacin de la doctrina del error
en los motivos contemplada en el ya mencionado artculo 1058.
Los TESTAMENTOS SEGN SUS FORMAS
Seccin 1
Generalidades
189. Los DIVERSOS TIPOS DE TESTAMENTOS SEGN SUS FORMAS. El
tema de las formalidades del testamento est en directa relacin con su
clasificacin, toda vez que el criterio que utiliza el Cdigo Civil para
efectuar este proceso clasificatorio se basa en las formalidades a las que
puede o debe estar sujeto dicho acto.
De conformidad a los artculos 999 y 1008, el testamento es un acto
solemne.
En ocasiones tiene ms solemnidades que en otras, de all que se diga
que es un negocio "ms o menos solemne", pero siempre es solemne.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (artculo 1008.2).
El testamento privilegiado o menos solemne, es aquel en que pueden
omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracin a
circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley
(artculo 1008.3). Son de esta especie el testamento verbal, el martimo
y el militar (artculo 1030).
Los testamentos solemnes pueden ser abiertos o cerrados (artculo
1008.4).
Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. Testamento cerrado
o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de ellas.
Por su parte, los testamentos solemnes abiertos pueden ser otorgado
ante notario y tres testigos o bien ante cinco testigos (artculo 10 14).
Los testamentos otorgados en el extranjero, pueden otorgarse de
conformidad a la ley chilena o a la ley extranjera.
190. LA FINALIDAD DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS. La habitual
abundancia de requisitos formales en materia testamentaria no est
desprovista de justificaciones tericas y prcticas. No se trata de un
rigorismo infundado, destinado a la forma por la forma, y sin que haya
motivaciones para ello.
Normalmente las solemnidades llaman a la reflexin del individuo acerca
de la trascendencia del acto que se est realizando, con el propsito que
lo dicho en su testamento sea en verdad reflejo de su ltima voluntad
(234) . A diferencia de lo que acontece con otros negocios jurdicos, en el
caso del testamento, su autor no estar para cuando ste produzca los
efectos que le son propios, de suerte que en este caso resulta
particularmente relevante que el sujeto tenga absoluta conviccin de
que lo que en l expresa es lo que realmente desea (235) . En este

sentido, las exigencias formales contribuyen a que el testador tome
conciencia de lo que est haciendo en este acto, pues el cumplimiento
de las solemnidades impone tiempos y espacios para la necesaria
reflexin.
Por otro lado, las formas testamentarias permiten diferenciar lo que en
verdad es el acto de ltima voluntad de los borradores, proyectos o
ensayos. Si el causante redacta un texto a manera de prueba o incluso a
manera de broma, su valor podr dejarse de lado sobre la base de la
ausencia de formalidades.
Finalmente, las exigencias formales representan una tranquilidad para
quienes sobreviven al causante, en el sentido que las disposiciones
contenidas en el testamento son las reales, por haber sido emitidas a
travs de un proceso legal que poco espacio deja a la adulteracin o
falsificacin.
191. EL ABUSO DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS. La natural necesidad
de formas testamentarias ha hecho que en la prctica en muchas
ocasiones se llegue a indudables excesos, tales como anular un
testamento por una cuestin formal no relevante, a pesar de que no
haya dudas acerca de la autenticidad de las disposiciones. En la
denominada concepcin tradicional la aplicacin de los textos legales
sobre formas testamentarias es absoluta, en trminos que cualquiera
omisin de solemnidades, aunque se trate de la falta de la menor
mencin exigida, anula el acto en todas sus partes.(236)
Lo anterior ha generado, en palabras de BORDA, un "verdadero
fetichismo por las exigencias formales". Ante la menor desviacin de lo
que los intrpretes creen que son los trminos de la ley, se aplica la
nulidad del testamento. Se registran as casos tan inslitos como la
declaracin de nulidad de un testamento en el que el notario se limit a
dejar constancia que los testigos eran mayores de edad, pero no expres
las edades de ellos cuando la ley as lo exiga; o como en el que se anul
el testamento no firmado por el testador si solamente se dej constancia
de que no poda firmar y no se expres con precisin cul era la causa
de ello. En estos casos, obviamente, se prefiere desconocer la voluntad
del causante en homenaje a las formas, decisiones que en palabras de
ROGUIN "constituyeron un ejemplo tpico de la inflexibilidad brbara con
que los hombres de ley se complacen en asombrar al pblico" .(237)
Esta forma de pensamiento que se critica no comprende que la finalidad
de las solemnidades no es la de impedir el valor de la voluntad del
causante, sino de precisar esta voluntad. Las formas son solamente el
vehculo de la voluntad y no son un fin en s mismas.
La inseguridad frente a los requerimientos formales, a veces, lleva a que
en los hechos, a fin de evitar posibles nulidades, los testadores exageren
y sobrepasen las formalidades legalmente exigidas, y all donde se
exijan tres testigos se usen cinco; o cuando el testador no puede firmar,

se haga rubricar a un tercero a ruego del testador. Pero ello tambin da
lugar a inconvenientes, pues en atencin al descontextualizado
rigorismo de las formas, no han faltado quienes entiendan que tales
testamentos son nulos por tener mayores solemnidades que las
legalmente exigidas. Por lo menos, parece no haber dos opiniones en el
sentido que la abundancia de solemnidades no vicia el testamento;
segn el principio utile per inutile non vitiatur, si se han cumplido
mayores formalidades que las sealadas en la ley no se vicia de nulidad
el testamento. (238)
Afortunadamente, la anterior forma de pensar ya se encuentra superada
por gran parte de la doctrina moderna, que ha venido matizando el rigor
de las formalidades de los testamentos. Esta nueva tendencia,
denominada en Francia la dsolennisation des testaments, ha ejercido
gran influencia en Europa, a fin de evitar la nulidad de los testamentos
por razones formales en verdad irrelevantes en lo que guarda relacin
con la verdad y autenticidad del acto mismo.
En este sentido se ha venido distinguiendo entre las formalidades
fundamentales o de primer grado y las de segundo grado. Las primeras
son aquellas cuyo incumplimiento acarrea la nulidad del testamento; la
omisin de las segundas, por el contrario, no implica necesariamente la
invalidez del acto. El problema radica en establecer cul es el justo lmite
entre unas y otras, puesto que es algo que en s mismo no resuelve esta
distincin. El buen sentido parece indicar que dentro de las primeras
deben quedar comprendidas precisamente todas aquellas formalidades
que permitan asegurar la verdad y la autenticidad del acto, debiendo
aplicarse las restantes con mayor flexibilidad. No se trata, en
consecuencia, de prescindir de las formalidades legales, sino que
interpretar con mayor flexibilidad aquellas que tengan un carcter
claramente secundario cuando, por el cumplimiento de las formalidades
principales, no existan dudas acerca de la identidad del causante y de la
certeza de su voluntad. (239)
192. LEY QUE RIGE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS EN CUANTO AL
TIEMPO. En cuanto a la ley que rige la forma de los testamentos, se
aplica el principio tempum regit actum, de modo que los requisitos
externos de los testamentos se gobiernan por la ley vigente al momento
de su otorgamiento (artculo 18.1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo
de las Leyes).
Si una ley posterior establece mayores formalidades o modifica las
existentes al momento en que se otorg el testamento, ello no
compromete su validez, pues la ley que las rige es la vigente al
momento de su otorgamiento. El artculo 1212.1 seala que "el
testamento que ha sido otorgado vlidamente no puede invalidarse sino

por revocacin del testador", de lo que se colige que la ley que agregue
o modifique formalidades al testamento no anula el que se otorg
vlidamente.
En sentido inverso, habra que concluir que si una nueva ley suprime
formalidades para el testamento, no por ese hecho se validara un
testamento nulo que al momento de su otorgamiento no cumpli con las
formas que ahora se suprimen (240) . Si bien se trata de una conclusin
ajustada a la tcnica jurdica y al rigor del artculo 18 de la Ley sobre el
Efecto Retroactivo de las Leyes, no parece ajustarse al principio de
conservacin de los actos nulos. Este testamento cumple con las normas
vigentes sobre formalidades, por lo que parece haber poca razn para
concluir que es nulo.(241)
193. LEY QUE RIGE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS EN CUANTO AL
LUGAR. La regla general es que el testamento se rige por la ley vigente
en el lugar en el que se otorga. Se aplica aqu el ampliamente divulgado
principio !ex locus regit actum. A este respecto dispone el artculo 1027
que "valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a
las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria".
Como se aprecia, vale el testamento otorgado en el extranjero en la
medida que sea escrito. No podra hacerse valer en Chile un testamento
verbal, aun cuando estuviere conforme en la forma con la ley del lugar
en donde se otorg. Se requiere, asimismo, que se pruebe la
autenticidad del testamento.
Por lo expuesto en el artculo 1027, la mayor parte de los autores
concluyen que el testamento olgrafo que se ha otorgado en el
extranjero de conformidad a la ley de ese lugar que acepte este tipo de
testamento, ser vlido en Chile, en la medida que haya cumplido con
las formas exigidas a este respecto por la ley del lugar de su emisin, a
pesar de que en Chile tal tipo de testamento no es vlido.(242)
Sin perjuicio de lo antes dicho, es posible que, como se ver
oportunamente, se otorgue testamento en el extranjero por parte de un
chileno o un extranjero con domicilio en Chile con sujecin a las leyes
chilenas, en los trminos exigidos en el artculo 1028. En este caso, no
se aplica la ley extranjera, sino que la ley chilena.
194. FORMAS MATERIALES Y COETNEAS AL OTORGAMIENTO. En lo que
hace a las formalidades de los testamentos, los doctrinadores vienen
distinguiendo en el ltimo tiempo entre la solemnidad de las
disposiciones referidas a la materialidad del testamento y las formas que

son coetneas a su otorgamiento. Las primeras deben constar en el
documento mismo; las segundas, si bien deben cumplirse, se entiende
que no es necesario que se deje en el testamento constancia de ellas.
El cumplimiento de las formas materiales se prueba por el documento;
en tanto que respecto de las segundas basta con otorgadas, aunque no
se deje testimonio de ello en el testamento. Si se exigiera que se dejase
constancia en el testamento del cumplimiento de estas formas se
tratara de una formalidad adicional, no prevista expresamente por la
ley. En efecto, si la ley no prev que se deje constancia expresa en el
testamento del hecho de haberse cumplido la formalidad, no cabe exigir
que as se haga. Como se sabe, las normas que gobiernan las
formalidades de los negocios jurdicos son de derecho estricto; no cabe
ni una aplicacin analgica ni una extensiva.(243)
Por lo dems, cuando la ley ha exigido que se deje constancia en el
testamento del cumplimiento de una formalidad, as lo ha sealado en
forma expresa. En este sentido, de conformidad al artculo 1019,
referente al testamento del ciego, el sordo yel sordomudo, se exige que
el testamento sea ledo en voz alta dos veces, y que en el caso del
testamento de sordos y sordomudos la primera y la segunda lectura
debern efectuarse ante un perito especialista en lenguaje de seas,
quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma. Segn lo prevenido en el inciso final "deber
hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento".
La firma del testamento es de la materialidad del acto, y se prueba por
el documento mismo en el que consta la rbrica del causante. En
cambio, la lectura del testamento es coetnea al acto, no es de su
materialidad, y debe presumirse cumplida salvo prueba en contrario. Es
necesario cumplir con las formas coetneas al otorgamiento del
testamento, pero no es imprescindible dejar constancia en l que se han
cumplido.(244)
Esta distincin es importante, puesto que ha habido antiguas opiniones y
fallos disidentes en esta materia, para los que todas las formalidades
prescritas por la ley deben constar en el testamento.(245)
Sin embargo, la moderna jurisprudencia ha aceptado que es distinta la
solemnidad de la mencin de haberse cumplido con la solemnidad.
Seran de esta ltima especie las contenidas en el artculo 1017, en lo
que dice relacin con la lectura del testamento; la contenida en el
artculo 1023.1, en lo que se refiere a la declaracin del testador de viva
voz para que el funcionario y los testigos vean, oigan y entiendan que en
el sobre est contenido su testamento, y la prevista en el artculo
1023.7, en el sentido que durante el acto deben estar presentes los
mismos testigos y el mismo escribano y que no debe haber interrupcin
alguna del otorgamiento. Todas estas formas deben necesariamente

cumplirse, pero no sera necesario dejar constancia en el testamento
que ello se hizo. La ley no lo exige perentoriamente al estilo de lo que
acontece en el artculo 1019 respecto de la lectura del testamento del
ciego o del sordo o sordomudo (246) . En todo caso, resulta ms que
evidente que por razones probatorias es muy conveniente dejar
constancia en el testamento del cumplimiento de las formalidades
coetneas.
Quien alegue que en el testamento no se cumplieron las solemnidades
debe probado. Si se trata de la omisin de una formalidad material es
obvio que ello consta en el mismo testamento. As, la falta la firma por
parte del testador ser apreciable a simple vista. Por el contrario, si se
trata de una formalidad coetnea al otorgamiento, como si se alega que
el testamento no se ley, quien lo haga debe acreditar dicha
circunstancia.(247)
Seccin 2
El testamento olgrafo
195. CONCEPTO. Testamento olgrafo es el escrito de puo y letra por el
testador y que lleva adems su firma. Normalmente las legislaciones que
acepten este tipo de testamento, le reconocen valor en la medida que se
encuentre fechado. El artculo 3639 del Cdigo Civil argentino seala que
"el testamento olgrafo para ser vlido en cuanto a sus formas, debe ser
escrito entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La
falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contendido".
Por su parte, el artculo 678 del Cdigo Civil espaol, seala que "se
llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo
en la forma y con los requisitos que se determinan en el artculo 688",
artculo que exige, entre otras cosas, que el testamento est firmado por
el testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue. En el
mismo sentido, el artculo 970 del Cdigo Civil francs seala que "el
testamento olgrafo no ser vlido si no es escrito por entero, fechado y
firmado por la mano del testador: no est sujeto a ninguna otra forma".
En la misma lnea el artculo 485.1 del Cdigo Civil cubano seala que
"el testamento olgrafo debe estar totalmente escrito y firmado de puo
y letra por el testador, con expresin del da, mes y ao en que se
otorgue" .248
Nuestro Cdigo Civil no acepta el testamento olgrafo, a pesar de que la
intencin de Andrs Bello era favorable en este sentido (249) , sin
perjuicio que este tipo de testamento pueda llegar a tener valor en Chile
si es otorgado fuera del pas de conformidad a la ley extranjera (artculo
1027).
La palabra olgrafo procede del griego, y significa escrito entero. Pero 10

cierto es que respecto de este testamento poco importa que lo haya
escrito entero el testador, pues ms relevante que ello es que 10 haya
hecho de su puo y letra y lo haya firmado. En efecto, un testamento
que ha sido escrito a mquina o en computadora por parte del testador
ha sido hecho entero por el causante, pero no es olgrafo; no est
escrito de su propio puo y letra. Esta exigencia es de fcil compresin,
ya que es esta circunstancia la que permite determinar que el
testamento efectivamente pertenece a la persona de que se trata, cuya
identificacin se hace a travs de la letra.(250)
196. VENTAJAS. Este tipo de testamento presenta evidentes ventajas. Es
una buena forma de conservar el secreto respecto de las disposiciones y
declaraciones testamentarias, evitndose todas las influencias que
normalmente giran en torno a quien va a disponer de sus bienes. Por
otro lado, se trata de una forma harto ms fcil de otorgar el
testamento, ya que las formas solemnidades quedan postergadas o
eliminadas; el autor no se ver en el imperativo de recurrir a testigos o
funcionario ni al rigor de los formalismos legales. En tercer trmino, se
trata de una forma ms simple y cmoda, a la vez que segura, el
testador en la tranquilidad de su hogar o de su despacho, sin presiones
de ninguna naturaleza, podr una y otra vez ensayar lo que quiere decir
en su acto de ltima voluntad, sabiendo que cualquier omisin formal no
comprometer la validez del acto como podra acontecer con un
testamento sujeto a las formalidades legales ordinarias. Finalmente, no
debe desconocerse que se trata de un acto bastante ms barato que
uno sujeto a todo el rigorismo legal, siempre que no haya costos
notariales ni de abogado.251
197. DESVENTAJAS. A pesar de las evidentes ventajas del testamento
olgrafo, no pueden ser desconocidas algunas desventajas. El riesgo de
prdida o destruccin fortuita o por obra de alguno de los familiares
excluidos o poco favorecidos con l, no es despreciable. La ausencia de
testigos y funcionario en este tipo de testamentos puede favorecer las
posibilidades de falsificacin o adulteracin. Con todo, no se trata de
graves inconvenientes que justifiquen su prohibicin, y por eso es que
muchas legislaciones acepten su valor.
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
198. REQUISITOS COMUNES. Son requisitos comunes a todos
testamentos solemnes, otorgados en Chile, los siguientes:
1.
Escrituracin.
2.
Presencia de testigos hbiles.
3.
Individualizacin testador, testigos y funcionario si lo hubiere.
4.
5.
6.
7.
8.
Lugar de otorgamiento.
Fecha del otorgamiento.
Continuidad y unidad del acto.
Firmas testador, testigos y funcionario, si lo hubiere.
Registro del testamento.
199. ESCRITURACIN. La necesidad de escrituracin est expresamente

prevista en el artculo 10 11, cuando seala que el testamento solemne
es siempre escrito. No interesa quien lo escriba o cuando lo escriba.
Puede hacerlo e! propio testador, alguno de los testigos, el notario,
alguno de sus funcionarios u otra persona. Lo importante es que se
cumpla con la escrituracin. As se desprende sin dificultades del artculo
1017 que dispone que "el testamento abierto podr haberse escrito
previamente". Respecto del testamento cerrado, el inciso segundo del
artculo 1023 dispone que e! "testamento deber estar escrito o a lo
menos firmado por e! testador".
200. SANCIN POR LA FALTA DE ESCRITURACIN. De conformidad a lo
prevenido en el inciso primero del artculo 1026, e! testamento solemne,
abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a
que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no
tendr valor alguno.
En este sentido, y siguiendo lo dispuesto en los artculos 1681 y 1682,
habra que concluir que se tratara de la omisin de un requisito exigido
por la ley para el valor del acto y en consideracin a su naturaleza, lo
que determinara que su sancin debiera ser la nulidad absoluta. Sin
embargo, ms que nulidad absoluta, pareciera que se est en presencia
de un acto que no existe, pues ante la ausencia de escrituracin, es
imposible recurrir a otro tipo de pruebas para demostrar la existencia del
testamento. Por eso pareciera ms preciso sealar que el testamento
que no ha sido escrito es inexistente.252
201. TESTAMENTO EN HOJA SUELTA. El Cdigo Civil no exige que el
testamento se otorgue por escritura pblica. No obstante, normalmente
el testamento abierto -por ser otorgado ante notario y tres testigosestar agregado en el libro protocolo del notario, y tendr la forma de
una escritura pblica. Sin embargo, el testamento abierto otorgado ante
cinco testigos y el testamento cerrado, carecen de matriz, por lo que se
otorgan por escrito, pero en hoja suelta o separada que no forma parte
de un registro. De la misma forma, en ciertos casos particulares, en los
que a pesar de otorgarse el testamento ante competente funcionario, es
posible que el testamento no quede incorporado en el registro del
notario por haberse otorgado en hoja suelta o separada. Esto ocurre
cuando quien hace las veces de funcionario pblico es el juez con
jurisdiccin en el lugar en que se otorga el testamento (artculo 1014.2),
puesto que los jueces no llevan registros de testamentos, por lo que

necesariamente ser otorgado en hoja suelta. Tambin ocurre as cuando
el testamento se otorga ante notario, pero no es agregado
inmediatamente como escritura pblica al libro repertorio. Esta ltima
posibilidad, aunque criticada, est admitida por los articulos 866 del
Cdigo de Procedimiento Civil y 417 Y 420 N 2 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
De acuerdo al primero de ellos "el testamento abierto, otorgado ante
funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del
testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor
tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin. Sin este
requisiro no podr procederse a su ejecucin". La expresin "que no se
haya protocolizado en vida del testador" deja harto claro que se trata de
un testamento otorgado ante un funcionario, pero que no se encuentra
protocolizado, por lo que se entiende que fue hecho en hoja suelta.
Por otro lado, segn el artculo 417.1 del Cdigo Orgnico de Tribunales
"la protocolizacin de testamentos cerrados, orales o privilegiados,
ordenada por los jueces y la de los otorgados fuera del registro del
notario, debern hacerse agregando su original al protocolo con los
antecedentes que se acompaen".
Del tenor del artculo queda completamente claro que es posible que, a
pesar de que un testamento se otorgue ante notario, no quede
protocolizado de inmediato, por el hecho de haberse otorgado fuera del
registro.
Finalmente, de conformidad al artculo 420 N 2 del Cdigo Orgnico de
Tribunales "una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos
los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas,
siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro
del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento". La referencia a un
testamento solemne en hoja suelta no deja dudas en torno a que se
trata de una posibilidad cierta y legalmente admisible.
De modo que es clara la posibilidad de que un testamento sea otorgado
ante notario, pero en hoja separada, situacin aceptada por la
doctrina(253) y la jurisprudencia (254) . Sin embargo, como se ver, su
protocolizacin es necesaria en un plazo muy breve, por lo que esta
posibilidad es muy terica en la prctica.
202. LA PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA
SUELTA.
Cuestin diferente de la escrituracin es la de la protocolizacin, que
consiste, segn el artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en el
hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a

pedido de quien lo solicita. El artculo 420 del mismo Cdigo ordena,
para el efecto de que valgan como instrumentos pblicos, la
protocolizacin de varios testamentos.
a) En primer trmino se protocolizan los testamentos cerrados y que han
sido abiertos en forma legal. Los testamentos cerrados carecen de
matriz notarial, por lo que slo una vez que se ha procedido legalmente
a su apertura se ordena la protocolizacin (artculo 1021).
b) Respecto de los testamentos abiertos, hay que sealar que ellos
pueden ser otorgados ante notario y tres testigos o bien slo ante cinco
testigos.
Los primeros, esto es, los abiertos otorgados ante tres testigos y notario,
slo se protocolizan cuando hayan sido extendidos en hoja suelta; de lo
contrario se encuentran incorporados al registro notarial con la forma de
escritura pblica. De acuerdo al artculo 420 N 2 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, en estos casos, la protocolizacin debe hacerse dentro del
primer da hbil siguiente al de su otorgamiento.
Los segundos, esto es, los otorgados ante cinco testigos, se protocolizan
una vez que se haya procedido al trmite de publicacin ordenado en el
artculo 1020. En este sentido se ha resuelto por la jurisprudencia que el
plazo previsto en el mencionado artculo 420 N 2 del Cdigo Orgnico
de Tribunales solamente es aplicable a los testamentos otorgados ante
notario y tres testigos en hoja suelta, pero no a los testamentos abiertos
otorgados ante cinco testigos, puesto que respecto de estos ltimos,
antes de ser protocolizados, es necesario proceder al trmite de la
publicacin, y slo una vez hecho -de conformidad a lo sealado en el
inciso final del artculo 1020- se ordenar su incorporacin al protocolo
notarial, por 10 que no es posible hacer la protocolizacin al da
siguiente de su otorgamiento tal como lo indica el artculo 420 N 2 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.255
c) Finalmente, se protocolizan tambin los testamentos menos solemnes
o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto
del juez competente.
203. SANCIN POR LA OMISIN DE LA PROTOCOLIZACIN. La
protocolizacin de los testamentos no es una solemnidad del acto
mismo. De hecho, su cumplimiento no puede verificarse al momento de
otorgarse el testamento, y solamente puede hacerse una vez que el
testamento ha sido concluido en todas sus partes.
Tomando en cuenta que el artculo 420 del Cdigo Orgnico de
Tribunales comienza diciendo que "una vez protocolizados valdrn como
instrumentos pblicos" los testamentos indicados en sus nmeros 1, 2 Y

3, no cabe ms que concluir que si el testamento no se protocoliza no
valdr como instrumento pblico. Esa es su sancin, lo que naturalmente
no implica que el testamento sea nulo.
La ley no exige que el testamento conste ni por escritura pblica ni por
instrumento pblico. l se perfecciona por el cumplimiento de las
solemnidades que la ley establece para el otorgamiento, y la
protocolizacin no es una de ellas. De modo que aun cuando el
testamento no sea protocolizado en los casos en que ello es necesario,
no ser nulo, sino que simplemente no valdr como instrumento pblico.
204. TESTIGOS HBILES. La presencia de testigos hbiles se justifica
para asegurar la libertad del testador y para tener certeza de la voluntad
del causante. Su nmero es variable, dependiendo del tipo de
testamento. Si se otorga ante funcionario competente, son tres los
testigos que deben concurrir al acto (artculos 1014 Y 1020). Si no hay
funcionario autorizante, se requiere de cinco testigos (artculo 1020). Si
hay ms testigos, como se ha dicho, el acto no pierde su validez.
No es necesario que los testigos conozcan al testador, pueden ser
extraos.
Pueden tambin ser parientes del testador o de los asignatarios, puesto
que no estn mencionados entre los inhbiles para ser testigos.256
Cosa completamente distinta es que no valgan las asignaciones
efectuadas en favor de los que eran testigos del acto o las efectuadas a
los parientes de los testigos, pues en ciertos grados de parentesco,
segn lo previsto en el artculo 1061.2, ellas no valen, por ser estas
personas incapaces relativas de suceder al causante, pero ello no quiere
decir que el testigo pariente del testador o pariente de uno de los
asignatarios sea inhbil. Por lo mismo, en estos casos el testamento es
vlido, porque son hbiles los testigos que en l intervienen, pero la
asignacin en su favor no lo es.
205. LA HABILIDAD ES LA REGLA GENERAL. En materia de habilidad para
ser testigo testamentario rige la regla general de la capacidad: son
hbiles todos los que la ley expresamente no declara inhbiles en el
artculo 1012.
La habilidad debe concurrir al momento del otorgamiento del testamento
y no al momento de la muerte del causante.257
206. SANCIN PARA LA AUSENCIA O INHABILIDAD DE TESTIGOS. Si uno o
ms de los testigos del testamento son inhbiles, o hay menos de los
exigidos por la ley, el testamento es nulo absolutamente, dado que se
trata de una exigencia en consideracin a la naturaleza del acto mismo,
lo que acarrear este tipo de sancin (artculos 1026, 1681 Y 1682), a
menos que se hayan presentado ms de los testigos necesarios y, a

pesar de esta inhabilidad, se rena el nmero de testigos hbiles
exigidos por la ley.
207. LAS INHABILIDADES PARA SER TESTIGO TESTAMENTARIO. De
conformidad a lo sealado en el artculo 10 12 del Cdigo Civil, son
inhbiles para ser testigos de un testamento:
a)
Los menores de 18 aos.
b) Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia.

c) Todos los que actualmente se hallan privados de la razn.
d)
Los ciegos.
e) Los sordos. f) Los mudos.
g) Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 271
N 3 (258) , y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos.
h)
Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
i)
Los extranjeros no domiciliados en Chile.
j) Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 1024.
208. DOMICILIO y ALFABETIZACIN DE LOS TESTIGOS. El inciso final del
artculo 10 12 no se conforma con la habilidad de los testigos, sino que
agrega condiciones referentes al domicilio de ellos y a su alfabetizacin.
En cuanto al domicilio, dos de los testigos deben tener su domicilio en la
comuna o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento, sea
que se emita ante tres o cinco testigos. En lo que se refiere a la
alfabetizacin, si el testamento se otorga ante tres testigos, uno de ello
por lo menos debe saber leer y escribir y dos cuando el testamento se
otorgue ante cinco testigos.
209. SANCIN POR AUSENCIA DE DOMICILIO O ALFABETIZACIN DE LOS
TESTIGOS. Si no se cumple con los requisitos de domicilio y
alfabetizacin de los testigos del testamento, la sancin no es del todo
clara.
A juicio de la doctrina, se tratara de un testamento nulo absolutamente
en virtud de los artculos 1026.1 y 1682. Se habra omitido una
solemnidad exigida por la ley en consideracin a la naturaleza del acto
mismo.259
Sin embargo, alguna sentencia ha resuelto que si no se cumple con el
requisito del domicilio de los testigos, la sancin no es la nulidad del
testamento si no hay dudas acerca de su identidad en virtud de lo
sealado en el artculo 1026.2, debido a que el domicilio de los testigos
en el lugar en que se otorga el testamento no es un requisito de

habilidad.
En efecto, ha resuelto recientemente la Corte de Apelaciones de
Santiago "que las inhabilidades de los testigos estn establecidas en el
artculo 1012 citado, y ninguna de ellas se refiere al domicilio de los
testigos. En el inciso final del artculo 10 12 el que prescribe que 2 a lo
menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o
agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo
menos deber saber leer y escribir, cuando slo concurran 3 testigos,
pero estos requisitos no figuran en la enumeracin de las inhabilidades
( ... ) que, tal como lo expres la apelante en estrado s, el fallo de
primera instancia aplic el artculo 1026, inciso primero, ya trascrito,
omitiendo el inciso segundo del mismo artculo que prescribe: "Con todo,
cuando se omitiere cualquiera de las designaciones prescritas en el
artculo 10 16, en el inciso 5 del 1023 yen el inciso 2, del 1 024, no
ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigo". "Ahora bien, el
domicilio de los testigos es justamente una de las designaciones
prescritas en el artculo 1 O 16; en consecuencia, la omisin del domicilio
de los testigos, por disposicin expresa del artculo 1 026, no acarrea la
nulidad del testamento ( ... ) Que, si la omisin del domicilio no acarrea
la nulidad, con mayor razn la designacin de un domicilio errneo no
puede dar lugar a esta sancin. Esto fue lo que ocurri en el caso de
autos; las testigos impugnadas, de los 2 domicilios que registraban a la
fecha del testamento, sealaron en aquel que no corresponda al
departamento en el cual se otorg el testamento, esto es, el del lugar
donde habilitaban ( ... ) Que, por otra parte, no hay duda acerca de la
identidad personal de las testigos".260
210. HABILIDAD PUTATIVA DE UN TESTIGO. Sin perjuicio de lo expresado
en el artculo 10 12 respecto de la necesaria habilidad de los testigos, el
artculo 10 13 consagra lo que se llama el testigo hbil putativo, sujeto
que, a pesar de ser inhbil, en razn de ciertas circunstancias, se le
considera hbil, y que por lo mismo su presencia no anula el testamento.
No es ms que la aplicacin de las reglas del error comn que, como se
sabe, no es causal de vicio y la ley lo excusa en razn de la buena fe.
Para este efecto se requiere que: a) la causa de la inhabilidad no se
manifieste en el aspecto o comportamiento del testigo; b) que ella se
ignorare generalmente en el lugar en que se otorga el testamento; e)
que el error se funde en hechos positivos y pblicos, Y d) que slo afecte
a uno de los testigos del acto.
211. INDIVIDUALIZACIN DEL TESTADOR, TESTIGOS y FUNCIONARIO. La
exigencia de la individualizacin del testador, testigos y funcionario, est
prevista en los artculos 1016, 1023.5 Y 1024. Esta condicin es ms que

obvia. Ello tiene por objeto saber quines son estas personas. La leyes
harto ms rigurosa en lo que hace a la individualizacin del causante
que otorga testamento abierto, que respecto de los otros casos.
212. INDIVIDUALIZACIN DEL TESTADOR. En el caso de un testamento
abierto, las exigencias respecto de la individualizacin del testador son
bastante grandes. Seala el artculo 1016.1 que en el testamento se
expresarn; 1) el nombre y apellido del testador; 2) el lugar de su
nacimiento; 3) la nacin a que pertenece; 4) si est o no avecindado en
Chile, 5) y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; 6) su edad;
7) la circunstancia de hallarse en su entero juicio; 8) los nombres de las
personas con quienes hubiere contrado matrimonio; 9) de los hijos
habidos en cada matrimonio; 10) de cualesquier otros hijos del testador,
y 11) con distincin entre hijos vivos y muertos.
Tratndose de un testamento cerrado, el artculo 1026.5 exige que se
deje constancia en el sobre de encontrarse testador en su sano juicio y
del nombre, apellido y domicilio del testador. Si este testamento se
otorga por quien no pudiere entender o ser entendido de viva voz, en el
sobre del testamento el testador debe dejar constancia de su nombre,
apellido, domicilio y la nacin a la que pertenece.261
213. INDMDUALIZACIN DE LOS TESTIGOS. El artculo 1016, referente al
testamento abierto, exige que se deje constancia en l del nombre,
apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Lo propio hace el
artculo 1023.5 respecto de los testamentos cerrados. Lo mismo hace
extensivo el inciso segundo del artculo 1024 al testamento cerrado
otorgado por quien no entiende o no pude ser entendido de viva voz.
214. INDIVIDUALIZACIN DEL FUNCIONARIO. El artculo 1016.2 es claro
en el sentido de que en el testamento abierto es necesario sealar "el
nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno".
Esta exigencia no es expresa respecto del testamento cerrado. Ni en el
artculo 1023 ni en el artculo 1024 se establece que el funcionario deba
dejar constancia de su nombre, apellidos y oficio. A lo ms el inciso seis
del artculo 1023 seala que termina el otorgamiento de este testamento
por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del
escribano sobre la cubierta. Sin embargo, la exigencia de la
individualizacin del funcionario resulta ms que obvia, pues no se ve
cmo el funcionario podra firmar este testamento, ponerle su signo y no
estar individualizado. De otra manera, no podra saberse ante quin, en
verdad, se otorg el testamento.
215. SANCIN POR LA OMISIN DE INDIVIDUALIZACIONES. Si se omite la

individualizacin del testador, los testigos o el funcionario, la sancin, en
principio, es la nulidad absoluta del testamento. As se concluye de la
relacin de los artculos 1026.1 y 1682. De acuerdo al primero, "el
testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de
las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los
artculos precedentes, no tendr valor alguno". De acuerdo al segundo
"la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas".
Con todo, segn el inciso segundo del artculo 1 026, cuando se omitiere
una o ms de las designaciones prescritas en el artculo 1016, en el
inciso 5 del 1 023 Y en el inciso 2 del 1 024, no ser por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal
del testador, escribano o testigo. Acontece que las designaciones
prescritas en el artculo 10 16, en el inciso 5 del 1 023 yen el inciso 2 del
artculo 1024, se refieren, precisamente, aunque no exclusivamente, a
estas individualizaciones, por lo que no ser nulo el testamento, siempre
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigo.262
216. LUGAR DEL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO. La mencin del
lugar en el que se otorg el testamento es una formalidad exigida por los
artculos 1016.2; 1023.5 y 1024 del Cdigo Civil, pero tambin por el
artculo 414 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. La indicacin del lugar en que se emiti el
testamento, sirve, principalmente, para decidir sobre la legislacin
aplicable a sus requisitos externos, la competencia del funcionario que
interviene en el acto testamentario y si los testigos, en el nmero
exigido por el artculo 10 12, tienen o no domicilio en la comuna o
agrupacin de comunas en que se otorga.
En todo caso, es difcil pensar en la omisin del lugar en los testamentos
otorgados ante notario con la forma de escritura pblica, puesto que en
el encabezamiento de la escritura se le individualiza a l y a su oficio. Si
se trata de un testamento cerrado, segn el artculo 1023.5, el lugar en
que se extiende se expresa en el sobre que lo contiene. En cambio, si el
testamento es otorgado ante cinco testigos, es un poco ms probable
que se omita esta mencin, pues no cabe dudas que en ellos tambin se
debe sealar el lugar de su otorgamiento, segn lo establece el artculo
1016.2.
Mucho se ha discutido por la doctrina y en la jurisprudencia acerca de
qu debe entenderse por el lugar del otorgamiento del testamento.
Antes de la Ley N 18.181 de 1982, el artculo 426 N 3 del Cdigo

Orgnico de Tribunales exiga que las escrituras pblicas deban dejar
constancia del sitio en que eran otorgadas. A partir de eso, muchos
pensaron que la expresin lugar era diferente a la de sitio (263) . El lugar
corresponda, en esencia, a la localidad donde fuese otorgado el
testamento y el sitio al lugar preciso dentro de esa localidad en que se
llevaba a cabo el acto. Luego, no bastaba con identificar el lugar, por
ejemplo, Valparaso, sino que adems se requera la individualizacin
precisa del sitio de Valparaso en que ello ocurra, si en la casa del
testador, en el oficio del notario o en algn otro sitio. Antes de la
modificacin al artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, tal
opinin ya era discutible, puesto que es obvio que sitio y lugar no son
expresiones que verdaderamente tengan un sentido muy diverso en
nuestro idioma. Por eso que desde antiguo la jurisprudencia no se
uniform con este planteamiento, rechazando generalmente las
demandas de nulidad del testamento fundadas en la falta de
individualizacin precisa del sitio (264) . Incluso ms, numerosos fallos,
en aplicacin de lo previsto en el artculo 1026.2, han venido
sosteniendo que la falta de designacin del lugar no es causal de nulidad
del testamento, cuando no hay dudas sobre la identidad del testador, de
los testigos o del escriban0 (265) . Asimismo, algunos fallos han dicho
que ello, a 10 ms, implicara privar de autenticidad al documento en el
que est contenido el testamento, pero que no implicara su
nulidad(266) . La idea de que basta con la designacin del lugar es, por
lo dems, la solucin que hoy da apoya la doctrina, dado que se aviene
mucho ms con la tendencia que trata de favorecer la validez de los
actos, a pesar de sus defectos de forma, cuando de ellos consta
claramente la voluntad del testador.(267)
217. FECHA y HORA DEL OTORGAMIENTO. Segn lo previsto en los
artculos 10 16.2 Y 1023.5, el testamento debe sealar la fecha en que
se otorga, con indicacin del da, mes, ao en que ello se hace. Por otra
parte, el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales agrega que el
testamento debe indicar la hora del otorgamiento.
La importancia de esta formalidad radica en la determinacin de la
capacidad del testador, los testigos y del funcionario a esa fecha.
Tambin permite determinar cul es la ley aplicable a sus formalidades,
dado que el testamento se rige, en este aspecto, por la ley vigente a ese
momento, /ex tempum regit actum, y cul de los sucesivos testamentos
es el ltimo.
La hora, por su parte, permite resolver cul de los dos testamentos es el
ltimo que fue otorgado si se emitieron varios el mismo da.
No se exige un lugar preciso en que deba ponerse la fecha en el
testamento, puede ser al inicio o al final. En los testamentos abiertos
ante notario que tengan el carcter de escritura pblica, se pone al

comienzo de la escritura.
En cuanto a la hora, como se comprende, no es una exigencia del
testamento otorgado ante cinco testigos, dado que no interviene el
funcionario competente, por lo que no se trata de una escritura pblica,
prrafo respecto del cual se ubica el artculo 414 del Cdigo Orgnico de
Tribunales(268) . Por la misma razn, no es necesario expresar la hora ni
en el sobre ni el pliego de los testamentos cerrados, pues ellos no son
escrituras pblicas, por lo que no les resulta aplicable el artculo 414.
(269)
218. SANCIN POR LA OMISIN DE LA FECHA Y LA HORA. La sancin
para el caso que se omita la mencin de la fecha, en principio, debiera
ser la nulidad absoluta del testamento, dado que segn lo previsto en los
artculos 1026.1 Y 1682 se habra omitido una exigencia formal en
consideracin al acto mismo. Sin embargo, segn el inciso segundo no
sera sta la sancin si no hubiese dudas. acerca de la identidad
personal del testador, escribano o testigos.(270)
En lo que hace a la omisin de la hora, algunos se inclinan por pensar
que si ello ocurre en los casos en que se la exige, la sancin debiera ser
la nulidad del testamento, a menos que no haya duda acerca de la
identidad del testador, los testigos o el funcionario (271). La
jurisprudencia ha sido contradictoria en este extremo. En algunos casos
se ha considerado que la falta de la hora anula el testamento (272); en
otros ha resuelto, con mejor razn, que ello no es as, y que la ausencia
de la mencin de la hora del otorgamiento del testamento no
compromete su validez (273); y en otras ocasiones se ha sealado que
la sancin no es la nulidad del testamento, sino que ste solamente
valdra como instrumento privado, pero no como escritura pblica.(274)
219. CONTINUIDAD y UNIDAD DEL ACTO. La continuidad y unidad en el
otorgamiento del testamento, tiene por objeto evitar cambio de
opiniones del testador e impedir la influencia de terceros durante el
proceso del otorgamiento del acto.275
La continuidad est prevista para el testamento cerrado en el artculo
1023.7, salvo breves interrupciones por intervalos causados por algn
accidente. Nada se dice expresamente para el testamento abierto, lo
que puede hacer pensar que no es una exigencia de l, pero as lo
entiende la doctrina.276
En cuanto a la unidad del acto, el artculo 1023.7 es claro en sealar
respecto del testamento cerrado que debe otorgarse ante un mismo
escribano y unos mismos testigos, por lo que no puede haber desunin o
intervencin separada de cada uno de ellos. Respecto de los
testamentos abiertos, el artculo 1015.2 tambin seala que el
testamento ser presenciado por un mismo escribano, si lo hubiere, y
por unos mismos testigos, lo que complementa el artculo 1017.3, que

expresa que mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista,
y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus
disposiciones.
Sin embargo, respecto del testamento abierto est la posibilidad de
romper la unidad del acto, puesto que, segn los artculos 1017.1 y 2,
puede estar escrito previamente, o puede ser escrito en uno o ms
actos. Esto se justifica siempre que, segn el artculo 1015, lo esencial
en este tipo de testamento es que el testador hace sabedores a los
testigos y al notario si lo hubiere, de sus disposiciones, cosa que se
cumple mediante la lectura del testamento ordenada en el artculo 1017
por el notario si lo hubiere o por uno de los testigos designados por el
testador si no lo hay.
220. SANCIN POR LA FALTA DE CONTINUIDAD O UNIDAD DEL ACTO. Si
se omite la unidad o la continuidad del acto, la sancin debe ser la
nulidad absoluta, relacionando los artculos 1026 Y 1682. No sera
aplicable en este caso el inciso segundo del artculo 1026. No estamos
en los supuestos ah mencionados. Se trata en todo caso de
formalidades coetneas al otorgamiento de las que no es necesario dejar
constancia en el acto mismo, y quien alegue que no se han cumplido
debe probarlo.277
221. FIRMAS DE LOS INTERVINIENTES. El testamento debe estar firmado
por el testador, los testigos y por el funcionario si es que lo hay. La
exigencia es obvia, es la manera en que universalmente se acepta la
expresin de voluntad del individuo.
La firma debe estar al final del documento, segn se desprende de los
artculos 1018.1, 1023.6 Y 1024.2, puesto que con ella finaliza el acto
testamentario.
Puede ocurrir que el testador no sepa o no pueda firmar, porque, por
ejemplo, no sabe leer y escribir. Si as fuere, debe otorgarse testamento
abierto (artculo 1022). En este caso, segn el artculo 1018.2, debe
mencionarse en el testamento esta circunstancia, expresndose que el
testador no firma por encontrarse imposibilitado.
Se ha entendido por la jurisprudencia que si el testador no sabe firmar o
no puede hacerla, basta que se deje constancia de esta circunstancia, no
siendo necesario que adems se indique la causa especfica por la que
no sabe firmar o por la que se encuentra imposibilitado (278) . La
certificacin del notario a este respecto suple la firma, pues equivale a la
certificacin de la voluntad del testador. No se exige que adems un
testigo firme a ruego del testador (279) , pero si as se procediere el
testamento no es nulo, pues se trata de una formalidad adicional que no
vicia el acto, siempre que se haya dejado la constancia de que el
testador o no saba o no poda firmar.280
Lo propio puede ocurrir con los testigos, caso en el que otro de los
testigos deber firmar a ruego suyo, expresndolo as. Esta mencin es
esencial y si no el testamento es nulo absolutamente. A diferencia del
testador que no sabe firmar, la firma del testigo es reemplazada por
otra, cuestin que no es necesaria como se ha dicho en el caso de
imposibilidad del testador.
Si el testamento es cerrado, el pliego debe estar escrito o a lo menos
firmado por el testador (artculo 1023.2). Puede que lo haya escrito y
firmado, lo que lo hace perfecto. Puede que el testador no lo haya
escrito, pero que s lo haya firmado, lo que tambin es correcto. Pero
puede suceder que lo haya escrito de puo y letra, pero no lo haya
firmado. Esta posibilidad, aceptada como vlida por parte de la doctrina
(281) y la jurisprudencia (282) , no es aprobada por algunos autores,
por cuanto lo menos que exige la leyes que est firmado por el
testador.283
La firma, en todo caso, no puede faltar en el sobre que contiene el
testamento cerrado. Incluso, se ha sostenido que all ni siquiera puede
expresarse la causa por la que el testador no puede firmar, lo que sera
tanto como decir que los que no pueden firmar no pueden testar en
forma cerrada o secreta.
222. SANCIN. La falta de firma produce como sancin la nulidad
absoluta del testamento en virtud de lo prevenido en los artculos 1026.1
y 1682. Lo mismo acontece si no se deja constancia en el testamento de
la circunstancia de falta de firma del testador o de que uno de los
testigos firma a ruego del que no puede hacerla. 284
223. REGISTRO DEL TESTAMENTO. Las modificaciones introducidas por la
Ley N 19.903, de 3 de octubre de 2003, han venido a establecer un
requisito comn ms a todos los testamentos solemnes, y no es otro que
el de su registro en el Registro Nacional de Testamentos.
De acuerdo al artculo 13 de la referida Ley se cre en Chile "un Registro
Nacional de Posesiones Efectivas y un Registro Nacional de Testamentos,
los que sern pblicos, y se llevarn en la base central de datos del
sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con
las formalidades establecidas en el reglamento". Y segn lo prevenido en
su artculo 14 "el hecho de haberse otorgado o protocolizado un
testamento deber anotarse en el registro especial respectivo, en la
oportunidad establecida en el artculo 439 del Cdigo Orgnico de
Tribunales". "El registro a que se refiere el inciso anterior contendr las
nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado
en los oficios de los notarios u otros funcionarios pblicos que hagan sus
veces, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador y
la clase de testamento de que se trata.
De la misma forma se modific el antiguo tenor del artculo 439 del

Cdigo Orgnico de Tribunales, que ahora dispone que "el hecho de
haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u otros
funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber figurar, sin perjuicio
de su insercin en los ndices a que se refiere el artculo 431, en un
Registro Nacional de Testamentos, que estar a cargo y bajo la
responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Igualmente, debern figurar en este Registro todos los testamentos
protocolizados ante notario". "Los notarios y los referidos funcionarios
debern remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin, dentro de
los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de
los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios,
durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol nico
nacional del testador y la clase de testamento de que se trata".
De la misma forma seala el artculo 34 del Reglamento de la Ley N
19.903 (Decreto Supremo N 237, de fecha 8 de abril de 2003), que "la
inscripcin en el Registro Nacional de Testamentos se har por medios
automatizados y en virtud de las nminas de los testamentos que se
hubieren otorgado o protocolizado, durante el mes anterior, ante los
notarios u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, quienes
debern remitirlas al Servicio de Registro Civil e Identificacin, mediante
carta certificada, dentro de los diez primeros das de cada mes". "En la
nmina referida deber indicarse la fecha, el nombre y el rol nico
nacional del testador y la clase de testamento de que se trata".285
De tal suerte que hoy por hoy todo testamento abierto o cerrado, o que
haya sido protocolizado, debe ser registrado en el Registro Nacional de
Testamentos, por lo que no cabe dudas de que se trata de una
formalidad comn no slo a los testamentos solemnes, sino que a todos
los testamentos, incluso los privilegiados, puesto que ellos siempre
deben ser protocolizados.
Ahora bien, el Servicio de Registro Civil e Identificacin, antes de
practicar la inscripcin del testamento, puede solicitar a los notarios o
funcionarios pblicos respectivos aclarar, rectificar, enmendar o
complementar los datos contenidos en las nminas que le han sido
proporcionadas, cuando ellas adolezcan de errores u omisiones
manifiestos. Con todo, el Servicio deber inscribir aquellos testamentos
individualizados en las nminas objetadas que contengan en forma
correcta los datos necesarios para su inscripcin. Los notarios o
funcionarios pblicos que hagan las veces de tal debern aclarar,
rectificar, enmendar o complementar los datos contenidos en la nmina
respectiva, en el plazo de diez das hbiles contados desde la fecha de
recepcin en sus oficinas, de la solicitud del Servicio de Registro Civil e
Identificacin antes sealada, remitiendo los antecedentes en la forma y

por el medio ms expedito (artculos 35 y 36 del Reglamento).
De conformidad a lo sealado en el artculo 37 del Reglamento, la
inscripcin en el Registro Nacional de Testamentos deber contener, a lo
menos, las siguientes menciones:
a)
El nmero y fecha de la inscripcin;
b)
El nombre y apellidos del testador;
c)
El Rol nico Nacional del testador;
d)
La fecha del testamento;
e)
La clase de testamento, y
f) La individualizacin del notario o del funcionario pblico ante quien se
otorg o protocoliz.
224. SANCIN POR LA OMISIN DEL REGISTRO. Cabe preguntarse qu
ocurre si un testamento no se inscribe en este registro: es nulo?, es
inoponible? Parece que no hay sancin ni para el otorgante del
testamento ni para los herederos testamentarios. El testamento no es ni
nulo ni inoponible a los herederos abintestato. La inscripcin en el
Registro Nacional no es una solemnidad del testamento. Tampoco es una
medida de publicidad de aquellas cuya omisin acarrea la inoponibilidad
del acto. La obligacin de enviar la nmina de testamentos al Registro
Civil no recae sobre quien lo ha otorgado, sino que es una obligacin del
notario. Si l no la cumple eventualmente podra comprometer su
responsabilidad administrativa o acaso civil si de ello se ha derivado un
perjuicio cierto y real para terceros. Si la informacin ha sido enviada por
el notario, pero el Registro Civil ha dejado de hacer las inscripciones de
rigor, tampoco el testamento es nulo o inoponible a los herederos
abintestatos; slo podra haber responsabilidad administrativa de los
funcionarios que corresponda y tericamente responsabilidad civil del
Servicio, si es que, como se dice, tal omisin ha causado un verdadero
dao a alguien.
EL TESTAMENTO ABIERTO, PBLICO O NUNCUPATIVO
225. CONCEPTO. Como se ha dicho, segn el artculo 1008.5
"testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos". Pero, por otro lado,
el artculo 1015 seala que "lo que constituye esencialmente el
testamento abierto es que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al funcionario, si lo hubiere y a los testigos". De modo que
mientras el primero de los preceptos exige que los testigos sean los que
tomen conocimiento de las disposiciones testamentarias, el segundo
hace extensivo este conocimiento al funcionario que interviene en el
acto testamentario. Con todo, es evidente que si interviene funcionario,
ste toma conocimiento del contenido del testamento, ya que, de
conformidad al artculo 1017.2, debe leerlo en voz alta, y, segn el
artculo 10 18.1, debe firmado. Por lo tanto, ms all de la literalidad del

artculo 1008.5, lo cierto es que el funcionario toma conocimiento directo
de las disposiciones testamentarias.
El testamento abierto puede ser otorgado ante funcionario pblico y tres
testigos o bien solamente ante cinco testigos (artculo 1014).
226. TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TRES TESTIGOS. El
testamento abierto en el que solamente intervienen tres testigos debe
ser otorgado ante competente escribano (artculo 1014)286 . Tiene
competencia para este efecto el notario de la comuna o agrupacin de
comunas en la que se otorgue el testamento. El notario no puede salir
del mbito territorial que determina su jurisdiccin, pues ningn notario
puede ejercer funciones fuera de su respectivo territorio (artculo 400 del
Cdigo Orgnico de Tribunales). La individualizacin del lugar en que se
otorga el testamento ayuda precisamente a determinar si el notario que
interviene en el acto es o no competente. Tambin puede contribuir a
ello la presencia de los testigos, a quienes les consta el lugar en que se
expide el testamento.
De acuerdo al inciso segundo del artculo 10 14 puede hacer las veces
de notario el juez de letras cuya jurisdiccin comprenda el lugar de
otorgamiento del testamento.
Antiguamente, y de conformidad al artculo 86 de la Ley N 4.808, el
testamento abierto tambin poda ser otorgado ante un Oficial del
Registro Civil, pero slo en el caso de que en esa comuna o agrupacin
de comunas no existiese notario (287) . Sin embargo, esta posibilidad
desapareci a contar de la Ley N 19.477, de 19 de octubre de 1996,
que aprob la nueva Ley Orgnica del Registro Civil e Identificacin. Esta
ley suprimi las facultades notariales que se les otorgaban a los Oficiales
Civiles. Concretamente, su artculo 46 derog el Ttulo VI de la Ley N
4808, en el que estaba incluido el sealado artculo 86. Asimismo, su
artculo 3 transitorio, seal que dentro de los treinta das siguientes a la
publicacin de esta ley, los Oficiales Civiles que desempeaban
funciones notariales, debieron cerrar y entregar al Archivero Judicial
respectivo, los registros pblicos a que se refiere el aludido artculo 86.
227. SANCIN. Si el testamento abierto no se otorga ante funcionario, o
se otorga ante uno incompetente, o ante un funcionario diferente de los
sealados en la ley, la sancin, en virtud de lo prevenido en los artculos
1026.1 Y 1682, es la nulidad absoluta del mismo. As lo ha resuelto la
jurisprudencia.288
228. HABILIDAD PUTATIVA DEL FUNCIONARIO AUTORIZANTE DEL
TESTAMENTO. Sin perjuicio de lo antes sealado, han dudado las
sentencias en lo que hace a la denominada habilidad putativa del
funcionario. Se han planteado casos en los que la validez del testamento
resulta comprometida por la intervencin en el acto de notarios cuyos

nombramientos han sido irregulares o viciados.
En alguna ocasin, la Corte Suprema ha considerado que los
testamentos otorgados ante estos funcionarios, son nulos, pues el vicio
en el nombramiento de ellos se comunica al testamento que autorizan
(289) , en cambio, en otra ocasin declar exactamente lo contrario. 290
La doctrina cree que si bien la primera solucin parece ms ajustada a
las disposiciones legales, esto obligara a las personas a cerciorarse
acerca de algo que en verdad no pueden saber: si el nombramiento del
funcionario est ajustado a la ley. Pareciera ms acorde a las reglas que
gobiernan el error comn, aceptar la validez de estos testamentos si se
acredita que el vicio era ignorado por la generalidad de las personas
debido a que el funcionario ejerca pblicamente el cargo.291
229. TESTAMENTO ABIERTO EN HOJA SUELTA. El testamento abierto,
como ya se ha dicho, puede ser otorgado en el protocolo o en hoja
suelta. Los que se otorgan ante el juez siempre sern en hoja suelta,
ste no lleva registro. El otorgado ante notario puede ser otorgado en su
registro o en hoja suelta segn ya se explic, aunque normalmente ser
otorgado en la primera de estas formas. En todo caso, los otorgados en
hoja suelta, para que valgan como instrumento pblico, deben ser
protocolizados segn lo ordena el artculo 420 N 2 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, al da siguiente hbil de su otorgamiento.
230. TESTAMENTO OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS. Segn lo
sealado en el artculo 10 14.1, puede haber testamento en el que no
intervenga funcionario alguno, y es aquel que solamente se otorga ante
cinco testigos hbiles. Quedar al arbitrio del testador escoger una u
otra modalidad.
Como este testamento no est dotado de autenticidad, al no ser un
instrumento pblico, antes de su ejecucin, la ley ordena proceder a su
publicacin, que no es lo que su nombre sugiere, sino que es un trmite
judicial por el cual se autentifica en testamento en los trminos del
artculo 1020.
231. LA PUBLICACIN DEL TESTAMENTO. La publicacin del testamento
abierto otorgado ante cinco testigos, es el acto por el cual, a solicitud de
cualquier interesado capaz de comparecer en juicio, y previa
comprobacin de la muerte del testador, el juez competente ordena la
comparecencia de los testigos que reconozcan sus firmas y la del
testador, y luego de ello lo firme y ordene su protocolizacin (artculo
1020.2). De conformidad a lo prevenido en el artculo 867 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la publicacin y protocolizacin de los testamentos
otorgados slo ante testigos, se har en la forma prevenida en el artculo

El juez competente es el del ltimo domicilio del causante (artculo 1009
del Cdigo Civil y artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales). El
juez, a solicitud de cualquiera persona capaz de parecer en juicio por s
misma (artculo 869 del Cdigo de Procedimiento Civil), debe citar a los
testigos para este efecto, lo que normalmente se har en forma
personal. Si alguno de ellos falta, basta con que los que concurran
reconozcan las del testador, las de los ausentes y las suyas propias. Si el
juez lo estima necesario puede ordenar que las firmas del testador y la
de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas (artculo 1020.4).
Reconocidas todas las firmas en la forma sealada, el juez rubricar el
testamento abierto al principio y fin de cada pgina y mandar, como se
ha dicho, entregar lo obrado a un notario para que se protocolice en sus
registros.
Este testamento es otorgado en hoja suelta, por lo que para que valga
como instrumento pblico debe ser protocolizado de conformidad al
propio artculo 1020.5 yal artculo 420 N 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales. El plazo establecido en el artculo 420.2 para protocolizacin,
como se dijo en su momento, no es aplicable a los testamentos abiertos
otorgados ante cinco testigos.
232. DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO.
En primer trmino, el testamento abierto, sea el otorgado ante
funcionario y tres testigos o solamente ante cinco testigos, debe
contener todas las menciones sealadas en el artculo 10 16. Cuando se
otorgue ante notario, la identificacin del testador debe ser acreditada
en la forma establecida para las escrituras pblicas, que agrega como
requisitos en la individualizacin del testador su estado civil, profesin,
domicilio y cdula de identidad; de lo contrario la escritura ser nula
(artculos 414, 412.2 y 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Por otra parte, y como se dijo en su momento, el testamento abierto, si
se otorga ante notario, debe hacer mencin de la hora segn el artculo
414 del Cdigo Orgnico de Tribunales, requisito no aplicable a los
otorgados ante cinco testigos.
233. OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO. En lo que hace al
otorgamiento del testamento abierto resulta pertinente lo prescrito en
los artculos 1017 Y 1018, que bsicamente establecen como ritualidad
del acto la escrituracin, su lectura, la continuidad y unidad del acto y la
firma del testamento.
Segn lo prevenido en los dos primeros incisos del artculo 10 17, el
testamento abierto podr haberse escrito previamente, pero sea que el
testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o ms actos, ser todo

l ledo en voz alta por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano
por uno de los testigos, por el testador designados al efecto. Agrega su
inciso final que mientras el testamento se estar el testador a la vista, y
las personas cuya presencia es necesaria oirn do el tenor de sus
disposiciones.
Se presentan aqu, en consecuencia, las formalidades de escrituracin,
lectura, y continuidad del acto y firma de los intevinientes. La primera y
la ltima, to es, la escrituracin y la firma son de la materialidad del
testamento, y, conforme lo ya dicho en otro lugar, su cumplimiento se
prueba por la existencia del documento mismo. Las restantes
formalidades son coetneas al otorgamiento del testamento, y no
constan materialmente en l, a menos que se deje constancia :presa de
que ellas fueron cumplidas. Sin embargo, como tambin se dijo, esto
timo no es necesario, y si ello se hace es para evitar cualquier duda
sobre el particular, pues una cosa es el cumplimiento de la solemnidad y
otra diversa es la constancia que de ella se deja. Lo que la ley exige es
que se cumpla con estas ,solemnidades, pero no obliga en parte alguna
a que se deje constancia de este lncumplimiento en el testamento
mismo.
CLARO SOLAR es de la opinin que no es lo mismo hacer saber a los
testigos y funcionario las disposiciones del testamento que leer el
testamento. La lectura ra una solemnidad exigida por el artculo 1017,
distinta de la solemnidad conitente en hacer sabedores a los testigos y
notario de las disposiciones testamentarias impuestas por los artculos
1008 y 1015. De modo que, a su juicio, no bastara con su lectura, ella
sera un trmite posterior destinado a comprobar que l el testamento se
han dejado constancia de las mismas disposiciones que el testador
comunic a los testigos y el notario.292
No parece convincente esta solucin. La lectura del testamento es el
modo a travs del cual los testigos toman conocimiento de las
disposiciones del testador.(293) o se ve cmo lo hara de otra forma.
Tendra que pensarse en un acto previo en que el testador les
comunicara de alguna forma no regulada en la ley cul es su tima
voluntad. No siendo un trmite expresamente previsto; siendo las
solemnidades de derecho estricto y primando hoy en da la flexibilidad
en lo que se refiere a las formalidades de los testamentos, no parece
posible exigir esta doble solemnidad. En armona con esto, el testamento
cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias (artculo 1008),
yes en ese caso en el que se exige como solemnidad que el testador
declare de viva voz de modo que todos lo vean, oigan y entiendan que
en aquella escritura se contiene su testamento. Nada de esto dice el
Cdigo respecto de los testamentos abiertos. Por lo mismo la Corte
Suprema ha sealado, al menos en una ocasin, que basta con la lectura

del testamento.294
Termina el acto por la firma de los intervinientes. Dice a este respecto el
artculo 1018.1 que "termina el acto por las firmas del testador y
testigos, y por la del escribano, si lo hubiere".
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el
testamento esta circunstancia expresando la causa. No es necesario,
como se ha dicho, que firme otra persona a ruego suyo, pero si ello se
hace, tal circunstancia no anula el testamento por tratarse de una
formalidad abundante.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso; esto es, en el de
no poder firmar, otro de ellos firmar por l y a ruego suyo,
expresndolo as. En este caso, s es necesario, entonces, que uno de los
testigos firme a ruego del que no puede hacerla, cosa que no sucede en
el caso del que el imposibilitado de rubricar sea el propio testador.
234. SANCIN. En el evento que no se cumpla con las formalidades
antes sealadas, la sancin es la nulidad absoluta del testamento. Si el
testamento no se escritura, no se lee, no se firma, o no existe unidad y
continuidad en el acto, es nulo absolutamente (1026.1 y 1682). No cabe
aqu aplicar la excepcin a la nulidad prevista en el inciso segundo del
artculo 1026, puesto que estas exigencias formales estn contenidas en
los artculos 1017 y 1018, preceptos legales diferentes de los
mencionados en el referido inciso segundo del artculo 1026.
235. EL TESTAMENTO DEL CIEGO. El testamento de las personas ciegas,
junto con el de los sordos y sordomudos, es uno de los actos ms
solemnes que existen dentro del Cdigo Civil chileno. De acuerdo al
artculo 1019, el ciego podr slo testar nuncupativamente y ante
escribano, o funcionario que haga las veces de tal. Su testamento ser
ledo en alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y
la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en e!
testamento.
236. QUINES DEBEN SER CONSIDERADOS CIEGOS? Preguntarse
quines deben ser tenidos como ciegos, podra parecer francamente
absurdo. Pues en trminos habituales se asume, casi de antemano, que
los ciegos son los que no pueden ver. De hecho, e! diccionario de la Real
Academia los define como las personas que estn privadas de la vista. El
problema es que hay personas que, si bien no estn privadas
completamente de la visin, s tienen gravsimos problemas para ver,
llegando a ciertos extremos como el de no poder leer los documentos
que se le presentan. En estas situaciones, la duda est servida: Puede
una persona que se encuentra en esta condicin otorgar testamento

cerrado?
La respuesta abstracta es imposible. Ser cuestin de cada caso
determinar cun afectada de la visin estaba la persona al momento de
otorgar su testamento. Si ello le impeda en verdad tener la posibilidad
de leer lo que se supone que es e! documento que contiene su
testamento, tomando en consideracin la forma ye! tamao de la letra,
podra concluirse que es ciega a los efectos de lo prevenido en e!
artculo 1019, siendo nulo e! testamento cerrado que haya otorgado.
237. FORMALIDADES y PARTICULARIDADES DEL TESTAMENTO DEL
CIEGO. Como se desprende de! artculo 1019 existen varias limitantes y
formalidades respecto de! testamento otorgado por personas ciegas.
En primer lugar se le exige testamento abierto. Esto resulta obvio. El
ciego no est en condiciones de cumplir con la ritualidad que se impone
al testamento cerrado, e! sobre podra ser sustituido, abierto o alterado
y nada de ello podra estar bajo e! control de! testador.
Por otro lado, se excluye la posibilidad de que e! no vidente teste ante
cinco testigos. Su testamento necesariamente debe ser ante funcionario
y tres testigos. No le es suficiente al legislador con la certeza que pueda
dar la presencia de un nmero importante de testigos. Solamente se
conforma con la presencia de un ministro de fe, adems de tres testigos.
A diferencia de lo que acontece con el resto de los testamentos abiertos
que son ledos una vez, e! testamento de! ciego debe serIo dos veces, la
primera por e! funcionario y la segunda por uno de los testigos
designado por el propio testador. El objeto de esta formalidad es evitar,
dentro de lo posible, que e! texto que se lea no corresponda al que es en
verdad se le entrega al testador para su firma.
Es dudoso que la alteracin en el orden de las lecturas pueda producir la
nulidad de! testamento. Es verdad que la ley impone que la primera
lectura la haga el funcionario, pero no se advierte la trascendencia de
este orden en funcin de la incapacidad fsica del otorgante, y tal
solucin no se aviene bien con las modernas orientaciones doctrinarias
que propician mayor flexibilidad respecto de las solemnidades
testamentarias. Con todo, el estricto apego al tenor literal del artculo 10
19 en relacin con el artculo 1026, conduce a esta conclusin.
Finalmente, y a diferencia de lo que acontece en todo el resto de los
testamentos, aqu s la ley exige de manera perentoria que se haga
mencin especial de la doble lectura en el testamento. La formalidad
deja de ser solamente coetnea al otorgamiento y se transforma en una
formalidad de la materialidad del testamento.
La omisin de cualquiera de estas solemnidades, en virtud de los
artculos 1026 y 1682, trae aparejada la nulidad absoluta del
testamento. Como en otros casos, no cabe aplicar la excepcin del inciso

segundo del artculo 1026, pues a ella no se refiere al artculo 1019.
238. EL TESTAMENTO DE LOS SORDOS Y SORDOMUDOS. De acuerdo al
artculo 1019, en la redaccin que le dio la Ley N 19.904, de 3 de
octubre de 2003, "el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no sea por escrito, slo podrn testar
nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga veces de
tal". Segn el inciso segundo, su testamento ser ledo en alta voz dos
veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de
los testigos elegido al efecto por el testador. Pero la primera y la
segunda lectura debern efectuarse ante un perito especialista en
lenguaje de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al
otorgante el contenido de la misma. Asimismo, deber hacerse mencin
especial del cumplimiento de estas solemnidades en el testamento.
239. FORMALIDADES Y PARTICULARIDADES DEL TESTAMENTO DEL
SORDO Y SORDOMUDO. Como se desprende del artculo 1019, existen
varios lmites y solemnidades para el testamento de sordos y
sordomudos, algunos de ellos compartidos con los del testamento del
ciego.
En primer lugar, a estas personas se les exige testamento abierto. Si
saben escribir, su testamento debiera ser cerrado, dado que el artculo
1024 exige que quienes no pueden entender o ser entendidos de viva
voz, otorguen testamento cerrado. Sin embargo, el tenor del artculo 10
19, despus de la referida reforma, sugiere que siempre su testamento
es abierto, a pesar de que sepan escribir.
De la misma forma que en el caso del ciego, se excluye la posibilidad de
que el sordo o sordomudo testen ante cinco testigos. Su testamento
necesariamente debe ser ante funcionario y tres testigos.
Debe este testamento ser ledo dos veces, la primera por e! funcionario
y la segunda por uno de los testigos designado por e! propio testador. A
pesar que ello se dice en e! inciso segundo de! artculo 10 19 para e!
testamento de! ciego, se entiende extensivo para e! testamento de
estas personas. El inciso segundo hace referencia a la doble lectura,
pero no a quien debe hacerla en este caso. Pareciera que e! objeto de
esta formalidad en estos supuestos es la de dar mayores certezas acerca
de la correcta voluntad de! testador.
Por otra parte, tratndose de sordos o de sordomudos, la primera y la
segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito o
especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar
a conocer al otorgante su contenido.
A diferencia de lo que acontece con el resto de los testamentos,

exceptuado e! de! ciego, aqu s la ley exige de manera perentoria que
se haga mencin especial de esta solemnidad en e! testamento, esto es,
la doble lectura y la intervencin de! perito en lengua de seas.
240. SANCIONES. La omisin de las solemnidades prevenidas para los
testamentos de sordos y sordomudos, en virtud de los artculos 1026 Y
1682, trae como sancin la nulidad absoluta del testamento. Como en
otros casos semejantes, no cabe aplicar la excepcin del inciso segundo
del artculo 1026, puesto que ella no se refiere al artculo 1019, sino que
a otros preceptos legales.
TESTAMENTO CERRADO O SECRETO
241. CONCEPTO. El testamento cerrado o secreto, llamado mstico por
los romanos, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de las disposiciones testamentarias (artculo 1008.5).
Lo esencial en este tipo de testamentos, ms all de las formas propias
del acto, es que en ellos los testigos pueden no conocer su contenido.
Puede que el testador les haya dado a conocer sus disposiciones, pero
ello no lo priva del carcter de secreto, ya que la ley deja entregada a la
voluntad o al criterio del testador la posibilidad de que les diga o no a los
testigos la forma en que ha dispuesto en el testamento, pero de ello los
testigos no toman noticia por la ritualidad del otorgamiento, que asegura
el secreto del contenido. Por eso dice PREZ LASALA que el testamento
cerrado "es un documento, escrito por el testador o por otra persona,
que se entrega en sobre cerrado a un escribano, en presencia de
testigos, manifestando el testador que lo contenido en l es su
testamento" .295
242. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGARLO. Slo los que saben leer y
escribir pueden otorgar testamento cerrado, dado que los que no sepan
hacerlo, por disposicin del artculo 1022, no pueden utilizar esta forma
testamentaria. La exigencia resulta obvia, puesto que, segn los
trminos del artculo 1023.2, el testamento cerrado debe estar escrito o
a lo menos firmado por el testador, y quien no sepa leer y escribir no
podra cumplir con esta forma.
Tampoco puede otorgar testamento cerrado el ciego, el sordo y el
sordomudo.
Ellos, por disposicin expresa del artculo 10 19, deben otorgar
testamento abierto.
243. PERSONAS OBLIGADAS A OTORGAR TESTAMENTO SECRETO. Segn
lo prescrito en el artculo 1024.1, cuando el testador no pudiere entender
o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. Por
ello el mudo y quien solamente habla un idioma que no es entendible
por todos los testigos y el notario deben testar secretamente. Es obvio

que estas personas deben saber leer y escribir, ya que de lo contrario
estaran inhabilitados para testar (artculo 1005 N 5).
En cuanto al sordo y al sordomudo -y como antes se ha dicho- su
situacin es particular, dada la reforma introducida por la Ley N 19.904,
de 3 de octubre de 2003. Estas personas evidentemente no pueden
entender ni ser entendidas en la forma exigida por la norma. Su
testamento debiera ser cerrado, porque el sordo no puede entender de
viva voz, y el sordomudo no puede ni entender ni ser entendido de viva
voz. El problema es que en virtud del nuevo artculo 10 19 estas
personas, cuando pueden manifestar claramente su voluntad, aunque no
por escrito, deben testar nuncupativamente. Se crea as una excepcin a
lo dicho por el artculo 1024, ya que hay personas que no pueden
entender o ser entendidas de viva voz que pueden y deben otorgar
testamentos abiertos.
244. FORMA DE OTORGARLO. El testamento cerrado se otorga ante
funcionario y tres testigos. No puede ser otorgado slo ante cinco
testigos, sino que siempre se requiere la presencia de un funcionario.
Este funcionario solamente puede ser un notario o un juez de letras
(artculo 1021).
245. FORMALIDADES DEL OTORGAMIENTO. Dentro del otorgamiento del
testamento cerrado se pueden diferenciar cinco aspectos; a) la
escrituracin y firma del testamento; b) la introduccin del pliego en el
sobre; e) la declaracin del testador de ser ese su testamento; d) la
redaccin y firma de la cartula, y e) un acto continuo y sin
interrupciones.
246. ESCRITURACIN y FIRMA DEL TESTAMENTO. El testamento (o
pliego) debe estar escrito o a lo menos firmado por el testador (artculo
1023.3). Podra incluso estar redactado en un idioma que no sea el
espaol, en atencin a que esta forma testamentaria se impone a
quienes no entienden o no puedan ser entendidos de viva voz.296
El pliego podra incluso no estar fechado, ya que no es una exigencia
impuesta por la ley y porque la fecha va en el sobre que lo contiene. En
cambio, s es necesario que est escrito o a lo menos firmado por el
testador.
Ya se ha explicado -a propsito de la escrituracin del testamento- que
no hay problemas si el pliego est escrito y firmado por el testador, o
solamente firmado por l, aunque no lo haya escrito el testador de su
puo y letra. Si lo ha escrito de puo y letra, pero no lo ha firmado,
pareciera que el testamento debiera considerarse nulo, ya que la

exigencia legal impone que a lo menos est firmado. La jurisprudencia,
en cambio, lo ha considerado vlido, al igual que ciertos autores, pero en
la doctrina en general parece dominar la idea de que se trata de un
testamento nulo.
247. INTRODUCCON DEL TESTAMENTO EN SOBRE CERRADO. Una vez
escrito el testamento, el testador debe introducido en un sobre cerrado o
bien lo cerrar exteriormente, de modo que no pueda extraerse el pliego
sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o
marca o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta,
todo en los trminos del artculo 1023.3 y 4.
Lo anterior se justifica, por una parte, por el carcter secreto de las
disposiciones testamentarias, y, por otra, porque se pretende evitar la
posibilidad de que el pliego contenido en el sobre pueda ser sustituido
por otro o bien enmendado por terceros. Por ello se ha resuelto que, si se
presenta un testamento cuyo sobre da apariencias de haber sido abierto
o violado, el testamento es nulo.297
248. DECLARACIONES DEL TESTADOR. El testador debe presentar al
funcionario y los testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y
de manera que el funcionario y testigos lo vean, oigan y entiendan que
en aquella escritura se contiene su testamento (artculo 1023.1).
Las personas mudas podrn hacer esta declaracin escribindola en
presencia del funcionario y los testigos.
Si el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, por
disposicin del artculo 1023, debe regir la regla del inciso segundo del
artculo 1024, segn la cual, en este caso, el testador escribir de su
letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el
idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio y la
nacin a que pertenece. En lo dems se observar lo prevenido en el
artculo precedente. En otras palabras, la declaracin de viva voz queda
sustituida por la escrituracin por parte del testador de su identificacin.
En todo lo restante se aplican las normas del artculo 1023.
No es necesario, en todo caso, que exista un acto material de entrega
del testamento por parte del testador al funcionario, pues, si se trata de
un notario, este sobre podra encontrarse ya en su poder. En esta
hiptesis ser suficiente con que en el acto mismo del otorgamiento
estn a la vista del testador, de los testigos y del funcionario el sobre
correspondiente.298
249. REDACCIN y FIRMA DE LA CARTULA O SOBRE. El notario
expresar en el sobre escrito o cubierta del testamento, bajo el epgrafe
"testamento", la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio;
el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los

testigos, y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento. Esta redaccin no
requiere de frmulas sacramentales.299
Entiende SOMARRIVA que la cartula, adems de sealar que es un
testamento y de contener las menciones del artculo 1023.5, debe
indicar la hora, en virtud de lo sealado en el artculo 414 del Cdigo
Orgnico de Tribunales (300) Tal exigencia no parece de recibo. La
norma en cuestin est prevista para las escrituras pblicas (prrafo 2
del Ttulo XI del Cdigo Orgnico de Tribunales) y no hay dudas de que el
sobre que contiene el testamento no es una escritura pblica. Siendo las
formalidades de aplicacin de derecho estricto, no cabe hacer de ellas
aplicacin analgica.
Termina el otorgamiento del testamento cerrado por las firmas del
testador y de los testigos y por la firma y signo del escribano sobre la
cubierta. Ninguna de estas firmas puede faltar en el sobre.301
El acta tiene el carcter de instrumento pblico, dado que es otorgada
por el funcionario competente y con las formalidades legales, por lo que
trae aparejado su mrito probatorio (artculos 1699 y 1700).
250. OTORGAMIENTO MISMO DEL TESTAMENTO CERRADO. El
otorgamiento del testamento cerrado debe ser un acto continuo y
unitario. Segn el inciso final del artculo 1023, durante el otorgamiento
estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breves
intervalos que algn accidente lo exigiere.
Como se dijo en su momento, esta exigencia est orientada a impedir
que, entre las posibles etapas en que pudiera separarse el acto, la
voluntad del testador sufra distorsiones por la influencia de terceros o
por alguna otra causa.
.
La Corte Suprema ha estimado que tal testamento no es vlido tcfr. RDJ,
T. 39, 1, p. 449). Sin embargo, un fallo posterior de mayora de la Corte
de Apelaciones de Santiago dijo que s lo era (cfr. T. 42, 2, p. 33).
251. SANCIN. La omisin de cualesquiera de las formalidades antes
sealadas acarrea consigo la nulidad absoluta y total del testamento. A
esa conclusin se arriba al relacionar los artculos 1026.1 Y 1682.
Con todo, si la omisin consiste en la omisin en el sobre de alguna de
las menciones establecidas en el inciso cinco del artculo 1023, esto es,
la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre,
apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, y el lugar,
da, mes y ao de! otorgamiento, podra no haber nulidad de!
testamento, pues, en tal caso, segn e! inciso dos de! artculo 1026, no
ser nulo e! testamento, siempre que no haya dudas acerca de la
identidad personal del testador, notario o testigos.
252. CUSTODIA DEL TESTAMENTO CERRADO. No existe disposicin legal

que exija que el testamento cerrado deba quedar en algn lugar en
particular, por lo que puede ocurrir que se guarde en la notara o e!
testador se lo lleve a casa. Si ha sido otorgado en dos ejemplares,
posibilidad aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, puede dejarse
uno en cada sitio.302
En todo caso, el notario tiene la obligacin de llevar un ndice de los
testamentos cerrados. Este ndice debe el notario mantened o
reservado, no teniendo obligacin de exhibido, sino por decreto de juez
competente o ante una solicitud de un particular que acompae el
certificado de defuncin que corresponda al otorgante del testamento
(artculo 431 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Por otro lado, el otorgamiento de este testamento figurar en el Registro
Nacional de Testamentos que lleva el Registro Civil en virtud de lo
prevenido en el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales, despus
de la reforma que le introdujera la Ley N 19.903, de 3 de octubre de
2003, lo que facilita mucho saber si se otorg testamento y dnde.
253. APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO. El otorgamiento de
testamento cerrado implica que deber, despus de la muerte de
causante, procederse a su apertura. Este no es e! simple trmite obvio
de la rotura del sobre en el que est contenido el pliego para conocer la
voluntad del testador. Es un trmite judicial solemne, regulado en los
artculos 1025 del Cdigo Civil y 868 Y 869 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y que consiste en que e! testamento cerrado es presentado al juez
competente, para que ordene su apertura, previo reconocimiento por los
testigos yel notario de las firmas en la cartula y de que est cerrado
como se le entreg en su momento al notario.
254. SOLICITUD DE APERTURA. Segn el artculo 869 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la apertura del testamento cerrado puede pedida
cualquier persona capaz de parecer por s misma en juicio.303
255. JUEZ COMPETENTE. De acuerdo a lo prevenido en el artculo 1009,
la apertura del testamento se hace ante el juez del ltimo domicilio del
causante; pero, segn el artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil,
si el testamento se ha otorgado ante un notario que no sea el del ltimo
domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del
domicilio que se expresa. En tal caso, el original se remitir con las
diligencias de apertura a este juez, y se dejar archivada adems una
copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento.
De cualquier forma la jurisprudencia ha entendido que la apertura de un
testamento cerrado ante el juez que no es el competente no lo invalida,
ya que esta es una exigencia del artculo 1009, pero no del artculo 1
025, que no especifica cul es el juez competente.304
256. FORMA DE PROCEDER. Para proceder a la apertura del testamento
cerrado debe citarse, personalmente o por cdula, a la presencia del
juez a los testigos y al notario autorizante del testamento, a fin de que
reconozcan sus firmas y las del testador y que declaren que el sobre
est cerrado, sellado o marcado de la manera en que lo hizo el
causante(305) . Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que
el notario y los testigos instrumentales presentes reconozcan sus firmas
y la del testador y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer
el notario o funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado
para las diligencias de apertura por el notario que el juez elija. En caso
necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser
abonadas las firmas del notario y testigos ausentes, como en el caso del
inciso cuarto del artculo 1020.(306)
Posteriormente se autoriza el acta de apertura por parte del secretario
del tribunal y no por el notario artculo 871 del Cdigo de Procedimiento
Civil)307 ; se abre el sobre; el juez firma el documento al comienzo y
final de cada hoja y lo ordena protocolizar ante el notario que lo autoriz
o ante aquel que el juez designe. Junto con lo anterior, y segn el
artculo 417 del Cdigo de Procedimiento Civil, deben protocolizarse las
actas que se hayan levantado con ocasin de los trmites de apertura. A
partir de este momento el testamento, segn el artculo 420 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, vale como instrumento pblico.308
257. ELECCIN DE TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO. Por regla general
el testador puede escoger libremente entre otorgar un testamento
abierto y uno cerrado.
Sin embargo, hay algunos individuos que estn obligados a testar
nuncupativamente. Ellos son el analfabeto, por disposicin del artculo
1022; las personas ciegas y las sordas y sordomudas que puedan darse
a entender claramente, aunque no por escrito, todo por prescripcin del
artculo 10 19.1.
En sentido inverso, hay ciertas personas que legalmente no pueden
testar en forma abierta y, necesariamente, deben hacerlo en forma
secreta. Aquello se aplica, por disposicin del artculo 1024.1, a los que
no entienden o no pueden ser entendidos de viva voz, quienes deben
otorgar testamento cerrado. Esta norma, pareciera que hoy da queda
reducida a los extranjeros que no hablan espaol. Respecto de los otros
casos de personas que no entienden o no pueden ser entendidas de viva
voz, como el sordo y el sordomudo, el artculo 1019 les impone el
testamento abierto, en la medida que puedan manifestar su voluntad

claramente, aunque no por escrito.
Como se ha dicho, ms compleja es la situacin de quien solamente es
mudo.
Dicha persona no est mencionada, especialmente en el artculo 1019,
con lo que pareciera que queda sujeta a las reglas generales. Si sabe
escribir, puede otorgar testamento cerrado, pues se lo permite
claramente el artculo 1023, caso en el que podr hacer sus
declaraciones por escrito. El problema es que si no sabe escribir, no
puede hacer testamento cerrado por disposicin del artculo 1022.
Tampoco podra otorgar testamento abierto, ya que el artculo 1024 dice
que los que no puedan entender o ser entendidos de viva voz slo
podrn otorgar testamento cerrado. Luego pareciera que por el juego de
normas no podran testar.
Sin embargo, como se dijo en su momento, esta conclusin, apegada al
articulado, no resulta lgica, y pareciera que es ms que razonable
permitir a los mudos que no saben escribir que otorguen testamento en
la forma prevenida en el artculo 1019.
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO
258. FORMAS. En atencin a lo sealado en los artculos 1027, 1028 Y
1029, es posible que un testamento solemne se otorgue en el extranjero.
Este testamento puede ser de dos tipos: otorgado de conformidad a la
ley extranjera (artculo 1027) o bien otorgado segn la ley chilena
(artculos 1028 y 1029). El primero puede ser extensivo tanto por
chilenos como por extranjeros, tengan o no domicilio en Chile; en
cambio, el segundo solamente puede ser otorgado por chilenos, o
extranjeros que tengan domicilio en Chile.
Seccin 1
Testamento solemne otorgado de conformidad a la ley extranjera
259. NOCIN. Dispone el artculo 1027 que "valdr en Chile el
testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por 10 tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en
que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria".
Se trata de una aplicacin del principio lex locus regit actum, segn el
cual la forma de los actos se determina por la ley del pas en que hayan
sido otorgados. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados
por las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese
(artculo 17.2). Por 10 mismo, el testamento otorgado en el exterior, sea
de un chileno o de un extranjero, valdr en nuestro pas en la medida
que se haya sujetado en su otorgamiento a las leyes del lugar en que se

otorg y se acredite suficientemente esta circunstancia.
260. REQUISITOS PARA QUE ESTE TESTAMENTO TENGA VALOR EN CHILE.
Para que el testamento otorgado en el extranjero, de conformidad a las
leyes del pas en que ello se hizo, es necesario que se renan tres
condiciones: a) que el testamento sea escrito; b) que se acredite el
cumplimiento de las solemnidades impuestas por la ley extranjera, y c)
que se pruebe la autenticidad del testamento. No es requisito que el
testador sea chileno o que, siendo extranjero, tenga domicilio en Chile
(artculo 1027).
261. EL TESTAMENTO DEBE OTORGARSE POR ESCRITO. El artculo 1027
no deja dudas respecto de que el testamento otorgado en el extranjero
no puede ser verbal, ya que comienza sealando que "valdr en Chile el
testamento escrito". Esta es una solemnidad impuesta como exigencia
para el valor del acto por la ley chilena, que acta como limitante para la
aplicacin del principio de que la ley del lugar rige la forma de los actos.
No puede olvidarse que en la especie se trata de un testamento solemne
y, de acuerdo al artculo 1011, el testamento solemne es siempre
escrito. Por lo tanto, en esta parte, el testamento se rige por la ley
chilena, y solamente en el resto por la extranjera. De modo que, a pesar
de que la ley extranjera pueda otorgarle valor al testamento verbal, no
valdr en Chile si no consta por escrito.
262. DEBE CONSTAR EL CUMPLIMIENTO DE SOLEMNIDADES IMPUESTAS
POR LA LEY EXTRANJERA. El artculo 1027, fuera de la escrituracin del
testamento, exige que se haga constar la conformidad del testamento
con las leyes del pas en que se otorg en lo tocante al cumplimiento de
las solemnidades.
Este es uno de los pocos casos en que es necesaria la prueba del
derecho. Como se sabe, la regla general en esta materia es la contraria:
iure nobit curia. Ser el interesado en aplicar las disposiciones de este
testamento en Chile quien tendr que acreditar esta conformidad del
testamento con las leyes del pas en que se emiti.
263. LA AUTENTICIDAD DEL TESTAMENTO DEBE ACREDITARSE EN LA
FORMA ORDINARIA. Concluye el artculo 1027 sealando que para que
valga en Chile el testamento otorgado en el extranjero es necesario que
adems se pruebe "la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria".
Lo anterior implica, en los trminos del inciso segundo del artculo 17 del
Cdigo Civil, que es necesario que se acredite el hecho de haber sido
realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en
el testamento se expresa. Esto se har de la forma prevenida en el

artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil.
264. DEL VALOR DEL TESTAMENTO OLGRAFO OTORGADO EN EL
EXTRANJERO. Ya se dijo oportunamente que en Chile, a pesar de las
intenciones de Bello, no se le reconoce valor al testamento olgrafo, esto
es, al otorgado de puo y letra por parte del testador. Es diferente en
varios otros pases, en los que esta forma testamentaria es admitida.
Puede acontecer, entonces, que se otorgue un testamento olgrafo en el
extranjero al amparo de una legislacin que le reconoce valor, por
ejemplo, en Espaa o Argentina: es vlido dicho testamento en Chile?
265. LA CUESTIN EN LA DOCTRINA. Podra pensarse, no sin razones,
que un testamento olgrafo, a pesar de que en su forma guarde
conformidad con las leyes del pas en que se otorg, no puede tener
valor entre nosotros. La razn?: el texto del artculo 1027, que seala
que para que valga en Chile un testamento otorgado en el extranjero es
necesario, adems de que conste por escrito, que se pruebe "la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria". Esto
implica, en los trminos del artculo 17, que debe acreditarse que fue
autorizado por la persona que en l se indica. Esta autorizacin se rige
por los trminos del artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
es una norma concebida para los instrumentos pblicos, segn indica el
encabezado de dicha disposicin legal. No siendo el testamento olgrafo
un instrumento pblico, por no haber sido autorizado por ningn
funcionario con las formalidades del caso, habra que concluir, que su
autenticidad no puede acreditarse de la forma ordinaria.309
Con todo, la mayor parte de la doctrina, con mejor razn, estima que el
testamento olgrafo otorgado en el extranjero en conformidad a la ley
del lugar es vlido en Chile, por encontrarse, precisamente, en la
situacin prevista en el artculo 1027. (310)
La nica exigencia de fondo que impone el artculo 1027 al testamento
otorgado en el extranjero es que sea escrito, yel testamento olgrafo lo
es, pues ha sido escrito de puo y letra por el testador, de modo que no
caben dudas a este respecto.
De otro lado, debe tenerse presente que el Cdigo Civil acepta el
principio lex locus regit actum, por 10 que si el testamento olgrafo
tiene valor en el extranjero, necesariamente debe tenerlo en Chile. El
espritu de la ley, en este sentido, es que formalmente el acto quede
regido por el Derecho extranjero, y habiendo sido otorgado el
testamento olgrafo de acuerdo a la ley extranjera, debe tener valor en
Chile.
Finalmente, no puede obviarse que el artculo 17 aplica el principio
solamente a los instrumentos pblicos con formato de instrumentos
pblicos. La mxima locus regt actum se aplica naturalmente a los actos

y contratos que tienen el carcter de instrumentos pblicos, pero no a
los actos o contratos que no estn sujetos a formalidades externas,
como acontece con el testamento olgrafo, que son obra del testador,
quien, como seala BARROS ERRZURIZ, es autor y ministro de sus
disposiciones.311
266. LA JURISPRUDENCIA. La Corte Suprema se ha orientado claramente
por reconocerle valor en Chile al testamento olgrafo otorgado en el
extranjero. Ha sealado que la ley chilena "debe aplicarse al testamento
olgrafo otorgado en otro pas, en que se le reconoce su validez, en todo
lo que se refiera al modo y forma de su otorgamiento y a los requisitos
que deben llenarse en los actos de disposicin del testador, las leyes del
pas en que se otorga y no las disposiciones de nuestro derecho civil
sustantivo establecidas para la testamentificacin instituida en Chile, a
lo cual no obsta la circunstancia de que se haga valer respecto de bienes
situados en Chile, pues la disposicin amplia del citado artculo 1027 del
Cdigo Civil no puede considerarse limitada por el inc. 10 del artculo 16
del mismo Cdigo, respecto de los casos previstos por aqul y no puede
considerarse comprometida por eso la integridad de la ley chilena o la
soberana nacional".312
Seccin 2
Testamento otorgado en el extranjero de conformidad a la ley chilena
267. NOCIN. Como segunda opcin, los artculos 1028 y 1029 permiten
que el testamento que se otorgue en el extranjero se sujete no a la ley
del lugar en que se emite, sino que a la ley chilena. En este caso no se
hace aplicacin del principio lex locus regt actum, puesto que la ley del
lugar no regir el acto, sino que ser la ley del lugar en el que va a
producir sus efectos, a condicin de que se cumplan las condiciones
sealadas en los artculos 1028 Y 1029.
268. REQUISITOS PARA QUE ESTE TESTAMENTO TENGA VALOR EN CHILE.
Dispone el artculo 1028 que valdr asimismo en Chile el testamento
otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los siguientes
requisitos:
1) No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que
tenga domicilio en Chile. Quedan excluidos, por tanto, los extranjeros
que no estn domiciliados en Chile; ellos debern otorgar testamento de
conformidad a la ley extranjera y no a la chilena, rompindose as el
principio de igualdad de derechos establecido en el artculo 57 entre
chilenos y extranjeros. Aunque normalmente ser as, no es requisito

que estos sujetos tengan bienes en Chile. Se trata de un beneficio a
favor de todas estas personas con el objeto de facilitarles a los chilenos
sujetar su testamento a las leyes patrias y a los extranjeros reconocerles
la deferencia de haber fijado su domicilio en Chile y haber desarrollado
aqu sus negocios.313
2) El testamento debe ser autorizado por un funcionario diplomtico o
consular. Segn el artculo 1028 N 2, no podr autorizar este
testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios,
un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el
Presidente de la Repblica o un Cnsul que tenga patente del mismo,
pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo y de los
referidos ttulo y patente. No importa si el testamento es abierto o
cerrado, debe ser autorizado por alguna de estas personas, con
exclusin del vicecnsul. Tambin se entienden autorizados para cumplir
esta funcin los representantes diplomticos de rango superior que no
existan a la poca de promulgacin del Cdigo, pero que s son una
realidad, como los embajadores y ministros consejeros.314
3) Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad
donde se otorgue el testamento. El objeto de esta exigencia no es otra
que facilitar la prueba acerca de que se otorg el testamento y las
condiciones en que ello se hizo (315) . Aun cuando no lo diga la ley, es
obvio que los testigos deben ser tres, pues se trata de testamento
solemne otorgado ante funcionario, sea el testamento abierto o cerrado.
4) Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne
otorgado en Chile. Ms que un requisito se trata de especificar que en la
especie sern aplicables las reglas de los testamentos abiertos o
cerrados segn los casos.
5) El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado,
certificacin que tiene como finalidad garantizar la autenticidad del
testamento.
269. VISTO BUENO DEL JEFE DE LA LEGACION y REMISION DEL
TESTAMENTO A CHILE. Segn lo sealado en el inciso primero del
artculo 1029, "el testamento otorgado en la forma prescrita en el
artculo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legacin,
llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie,
y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre
rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina". Se trata de
dos formalidades destinadas a garantizar la autenticidad del testamento
y de lo que en l se dispone; e! Visto Bueno del jefe de la Legacin
cumple con lo primero, en tanto que las firmas al principio y fin de cada
hoja con lo segundo.
De conformidad a los incisos segundo y tercero "el jefe de Legacin
remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula
del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su
vez abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al juez
del ltimo domicilio de! difunto en Chile, para que la haga incorporar en
los protocolos de un escribano del mismo domicilio". "No conocindose
al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el
Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su
incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez
designe". El propsito de estas formalidades no es otro que dar, dentro
de lo posible, publicidad acerca de la existencia de! testamento y de su
contenido si es que fuera abierto.
270. LA APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL
EXTRANJERO.
Como se explic en su momento, de conformidad al artculo 1 025, la
ejecucin del testamento cerrado debe estar precedida del trmite de la
apertura del testamento, gestin que se reduce, en lo esencial, a la
comparecencia del funcionario autorizante como de los testigos a la
presencia judicial, con el objeto de que reconozcan sus firmas y la del
testador, declarando, adems, que se encuentra cerrado, sellado o
marcado como en el acto de entrega.
Lo propio debe acontecer con los testamentos cerrados que se otorgan
en el extranjero y que van a cumplirse en Chile. Como se comprende,
esto acarrea la dificultad de la comparecencia del funcionario y de los
testigos, los que, normalmente, se encontrarn en el extranjero, lo que
hace muy difcil su concurrencia al trmite de apertura.
En lo que se refiere a la no comparecencia del funcionario autorizante, el
problema puede considerarse resuelto por el inciso cuarto del artculo
1025, que seala que "no pudiendo comparecer el escribano o
funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado para las
diligencias de apertura por el escribano que el juez elija" .
Pero nada dice el precepto respecto de la hiptesis en que no concurra
ninguno de los testigos. En este caso, siempre existe la posibilidad de
que la firma del notario o la de los testigos ausentes sea abonada por
declaraciones de otras personas fidedignas (inciso final del artculo
1025, en relacin con el inciso tercero del artculo 1020), y si ello no
fuere posible, pareciera que podra prescindirse de este trmite, no
porque no sea procedente, sino porque no es posible realizado, debiendo
abrirse el testamento en presencia del notario designado y aplicndose
en el resto el artculo 1025. (316)
271. SANCIN. La omisin de todas o algunas de las solemnidades

previstas en alguno de los cinco nmeros del artculo 1028 acarrea la
nulidad absoluta del testamento, pues se trata de la omisin de
formalidades exigidas por la ley en consideracin a la naturaleza del
acto y no al estado o calidad de las personas que lo otorgan (artculo
1682).
En cambio, si no se cumple con alguna de las formalidades sealadas en
el artculo 1029 con relacin al visto bueno del jefe de la legacin, o con
las firmas de l en el testamento o con la remisin del testamento a
Chile o con el reconocimiento de estas firmas por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Chile, la sancin no es la nulidad. Estas
formalidades son secundarias, accesorias o accidentales, no miran a la
sustancia del acto, como acontece con las mencionadas en el artculo
1028. De all que el Cdigo las separe en dos artculos diferentes. Si
faltan las formalidades del artculo 1029, acontecer que habr
problemas para determinar la autenticidad en caso de impugnacin,
pero no implica que el testamento, per se, sea nulo, pues ser posible
acreditar su autenticidad e integridad por otros medios.317
CAPTULO 24
TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS O MENOS SOLEMNES
Seccin 1 Generalidades
272. CONCEPTO y TIPOS. De conformidad a lo sealado en el inciso
tercero del artculo 1008, son testamentos menos solemnes o
privilegiados aquellos en que pueden omitirse algunas de las
solemnidades legales, por consideracin a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley.
No es que el testamento privilegiado no sea un testamento solemne, lo
es. Lo que acontece es que las solemnidades que a este respecto exige
la ley, en consideracin a circunstancias particulares, debidamente
calificadas, son menores. De ah que el artculo 999 defina al testamento
como un acto ms o menos solemne, y por la misma razn que el
artculo 1008 dice, en su inciso primero, que el testamento es "solemne,
o menos solemne". Los testamentos privilegiados son aquellos
testamentos menos solemnes. Las formas a este respecto son menores,
lo que no significa que pierda el carcter de solemne.
Son tres los testamentos privilegiados admitidos por el artculo 1030: el
testamento verbal, el militar y el martimo.
Los proyectos de Cdigo Civil de 1841 y de 1846 recogan una cuarta
clase de testamento privilegiado, y que era el otorgado en tiempo de
peste, en un lugar del pas afligido por una epidemia considerada
contagiosa. Sin embargo, tal tipo de testamento se suprimi en el
proyecto de 1853. Se estim que no se justificaba mantenerlo, pues, por

las condiciones en que se otorgaba, no daba suficientes garantas de la
verdadera voluntad del testador.318
273. SOLEMNIDADES COMUNES A LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS.
Los artculos 1031 Y 1032 establecen dos reglas aplicables a todos los
testamentos privilegiados, la primera relativa a la habilidad de los
testigos que intervienen en el testamento, y la segunda referida a las
formalidades coetneas que deben observarse al momento de otorgado.
274. LA HABILIDAD DE LOS TESTIGOS. Al igual como acontece con los
testamentos solemnes, los testamentos privilegiados deben ser
otorgados ante testigos hbiles; pero, a diferencia de lo que acontece en
los testamentos solemnes, las exigencias respecto de la habilidad de los
testigos son menores. De acuerdo al artculo 1031.1, "en los
testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano
juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos, que vea, oiga y
entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el
nmero 8. del artculo 1012".
De esta forma el Cdigo es ms laxo en materia de exigencias. Quedan
impedidas de ser testigos de este tipo de testamentos menos personas
de las que estn imposibilitadas de sedo en un testamento solemne.
La referencia a las mujeres del artculo 1031 solamente se comprende
bien si se tiene en cuenta que, antiguamente, las mujeres no podan ser
testigos de los testamentos solemnes de acuerdo a lo que dispona el
artculo 1012 N 1. Tal limitacin fue derogada por la Ley N 5.521, de
1934.
Como se exige mayora de edad, son inhbiles todas las personas
menores de 18 aos. La exigencia de que el testigo est en su sano
juicio impone que no puedan sedo los que se hallaren en interdiccin por
demencia y los que actualmente estuvieran privados de la razn
(artculo 1012 N 3 y N 4). La necesidad de que el testigo vea al
testador impide que puedan sedo los ciegos (artculo 1012 N 5). Que el
testigo oiga al otorgante, excluye que puedan tener esta calidad los
sordos (artculo 1012 N 6). La necesidad de que el testigo entienda al
testador obsta a que pueda ser testigo quien no habla el idioma de l
(artculo 1012 N 11).
Algunos autores entienden que el mudo no puede ser testigo hbil en los
testamentos privilegiados (319) ; pero lo cierto es que estos sujetos no
estn expresamente inhabilitados como testigos por el artculo 1031 y,
por lo mismo, si no estn impedidos por otra causa, pueden ser testigos
de estos testamentos. Acaso la nica limitacin que puedan tener es que
no podran actuar como testigos de un testamento verbal, ya que, en tal
caso, la ley exige que presten declaracin en los trminos de los
artculos 1037 y 1038, cosa que naturalmente no puede hacer el mudo.

320
La referencia a la inhabilidad del artculo 10 12 N o 8 debe entenderse
efectuada al artculo 217 N 3 y no al artculo 267 N 7, ya que la Ley N
19.585, modific en ubicacin y contenido la norma en cuestin. Por
consiguiente, es inhbil para actuar como testigo de un testamento
privilegiado el que ha sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena.
275. ALFABETIZACIN DE LOS TESTIGOS EN EL CASO DE TESTAMENTO
PRIVILEGIADO ESCRITO. Segn lo sealado en la parte final del inciso
primero del artculo 1031, adems de la habilidad de los testigos, se
requiere para los testamentos privilegiados escritos que los testigos
sepan leer y escribir.
Se nota aqu una diferencia con lo que acontece en los testamentos
solemnes, en donde, como se dijo, uno de los testigos, a lo menos,
deber saber leer y escribir, cuando slo concurran tres, y dos cuando
concurrieren cinco (artculo 10 12.2).
276. HABILIDAD PUTATIVA DE LOS TESTIGOS. En lo que se refiere a la
habilidad de los testigos de un testamento privilegiado, dispone el inciso
segundo del artculo 1031 que "bastar la habilidad putativa, con arreglo
a lo prevenido en el artculo 10 13".
La norma ha dado lugar a discusiones doctrinarias, .pues cabe
preguntarse si todos los testigos pueden ser hbiles putativos de
acuerdo a las condiciones exigidas en el artculo 1013, o bien solamente
uno de ellos puede ser hbil putativo siguiendo la regla de ese artculo.
BARROS ERRzURIZ entiende que todos los testigos pueden ser hbiles
putativos, marcndose una diferencia con los testamentos solemnes en
los que se aplica la regla del artculo 1013, segn la cual solamente uno
de ellos puede serlo (321) . La mayora de la doctrina, en cambio, cree
que la habilidad putativa solamente se refiere a uno de los testigos al
igual que en el artculo 1013, cuestin que estara demostrada por la
circunstancia de que en todos los proyectos que precedieron al Cdigo
siempre se entendi que uno solo de los testigos poda ser inhbil, en la
medida que esta inhabilidad fuere excusable.322
277. FORMALIDADES COETNEAS COMUNES DE LOS TESTAMENTOS
PRIVILEGIADOS. La segunda regla comn para los testamentos
privilegiados est contenida en el artculo 1032, el que seala que "en
los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su
intencin es testar: las personas cuya presencia es necesaria sern unas
mismas desde el principio hasta el fin; y el acto ser continuo, o slo
interrumpido en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere".

Agrega en el inciso segundo que "no sern necesarias otras
solemnidades que stas, y las que en los artculos siguientes se
expresan".
Como puede observarse, no se trata de formalidades de la materialidad.
De ellas no queda constancia en el testamento; son, por el contrario,
solemnidades coetneas a su otorgamiento, cuyo cumplimiento es
necesario, pero no es imprescindible que de esto se deje constancia en
el testamento mismo.
Estas solemnidades son las siguientes:
a)
El testador debe declarar, expresamente, que su intencin es
testar.
b) El acto ha de ser unitario, ya que las personas cuya presencia es
necesaria sern las mismas desde el principio hasta el fin.
c) Finalmente, el otorgamiento del testamento debe ser continuo. Slo
puede ser interrumpido en breves intervalos de tiempo si algn suceso o
accidente 10 Impone.
278. APERTURA, PUBLICACIN Y PROTOCOLIZACIN DE LOS
TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS. En lo que se refiere a apertura,
publicacin y protocolizacin de los testamentos privilegiados, dispone el
artculo 870 del Cdigo de Procedimiento Civil que ellos se sometern a
las reglas establecidas por el Cdigo Civil.
En 10 que hace a la protocolizacin de este tipo de testamentos, seala
el artculo 420 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales que, una vez
protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos los testamentos
menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
notario, previo decreto del juez competente.
Seccin 2
Testamento verbal
279. CONCEPTO. Teniendo en cuenta lo sealado en los artculos 1033,
1034 Y 1035, puede decirse que el testamento verbal es el testamento
privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de
manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso
de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento
solemne.323
A diferencia de lo que acontece con otro tipo de testamentos
privilegiados, e incluso solemnes, el testamento verbal ha sido de
abundante aplicacin prctica y, por lo mismo, ha dado lugar a nutrida
jurisprudencia acerca de cada uno de sus diversos aspectos.
En muchas ocasiones, la muerte inminente del causante hace nacer la
preocupacin de l y de sus familiares por la suerte de sus bienes. En
este escenario surge, como opcin legalmente aceptable, que con
menos formas que las habituales el causante pueda disponer de sus

bienes de manera verbal, siempre que se cumplan ciertas condiciones
mnimas a fin de asegurar la veracidad y certeza de la voluntad del
causante.
Sin embargo, como es obvio, esta forma testamentaria permite los
abusos, pudiendo constituirse en una buena herramienta para construir
un testamento que jams ha existido. Bastar que se coluda la avaricia,
el ingenio y la falta de escrpulos para que los familiares, o incluso
extraos al testador, mediante declaraciones falsas, forjen un
testamento que jams estuvo en la mente del causante.
En estas circunstancias, es evidente que en muchas ocasiones, con o sin
razn, los que eran los herederos del causante consideren que han sido
defraudados en los derechos que legalmente les corresponden por este
testamento verbal, lo que acarrea, como natural consecuencia, el inicio
de los juicios de rigor destinados a impugnar el supuesto testamento.
Por esto algunos estn por eliminar derechamente esta forma
testamentaria entre nosotros.324
280. PELIGRO INMINENTE DE MUERTE. Para que sea posible otorgar
testamento verbal, y que sea considerado legalmente vlido, se requiere
que exista un peligro inminente de muerte del testador. Dispone el
artculo 1035 que "el testamento verbal no tendr lugar sino en los
casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no
haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne".
Como se comprende, la determinacin de si existe o no peligro
inminente de muerte es una cuestin de hecho que deber ser apreciada
en cada caso(325) . No tiene importancia la causa por la cual exista
peligro de muerte, pudiendo ser una enfermedad, un suceso natural
repentino o un evento accidentaI.(326)
Lo ms relevante es la inminencia de la muerte del causante, lo que
queda expresado en el artculo 1035, cuando seala "que parezca no
haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne". No basta en
consecuencia un peligro de fallecimiento, sino que ste debe ser tan
evidente que ni siquiera puede haber tiempo para cumplir con las
solemnidades ordinarias de un testamento.
281. TESTIGOS. Dispone el artculo 1033 que "el testamento verbal ser
presenciado por tres testigos a lo menos". Como se dijo, no basta que se
cumpla con el nmero de testigos exigidos, sino que es adems
necesario que se trate de testigos hbiles. Naturalmente que si hay ms
de tres testigos no se invalida el testamento.
282. DECLARACIN y DISPOSICIONES DE VIVA VOZ. En el testamento
verbal, segn lo sealado en el artculo 1034, el testador hace de viva
voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean,

oigan y entiendan.
La esencia del testamento verbal es que el testador hace saber
oralmente a los testigos que su intencin es testar y cules son sus
declaraciones y disposiciones por causa de muerte. Eso es lo que
constituye el testamento. La posterior escrituracin que se hace de estas
declaraciones y disposiciones no es parte de la formalidad del
testamento, sino que un trmite complementario. La falta de
escrituracin no anula el testamento verbal, solamente podra hacerlo
caducar si ella no se hace en el plazo que seala la ley.
283. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL. Dice el artculo 1036 que el
"testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere
despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo
fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las
formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta das
subsiguientes al de la muerte".
Aqu est la relevancia prctica de la eminencia de la muerte del
testador y la falta de escrituracin posterior. Los testamentos solemnes
pueden quedar sin efecto o por la revocacin o por la nulidad, pero los
testamentos privilegiados, como el verbal, pueden tambin quedar sin
efecto por la caducidad.
En el caso del testamento verbal, la caducidad se puede producir por
dos vas diferentes:
.
a) Si el testador fallece despus de treinta das de otorgado el
testamento. Si el
testador muere despus de este plazo quiere decir que el peligro de
muerte no era en verdad inminente, con lo que desaparece el supuesto
bsico de la validez del testamento verbal. Con todo, la norma parece en
exceso rgida. Es posible que el testador otorgue su testamento verbal y
que luego pierda el conocimiento, o entre en un estado de coma, perodo
que puede superar los treinta das. En este caso el testador no fallece
dentro de treinta das, pero este testamento caducar, a pesar de que
nunca existi la posibilidad real de otorgar un testamento solemne.
b) Si el testamento no se pone por escrito dentro del plazo de treinta
das desde que falleci el causante. A partir de la fecha de la muerte del
testador que, como se dijo, debe acontecer dentro de los treinta das
siguientes a la fecha en que test verbalmente, comienza a correr un
nuevo plazo de treinta das, destinado a que se escriture el testamento;
si ello no acontece o se hace fuera de plazo, el testamento verbal
tambin caduca.
284. ESCRITURACIN DEL TESTAMENTO VERBAL. Como se dijo ms
arriba, el testamento verbal caduca si habiendo fallecido el causante no
se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades del

caso, dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte.
Este plazo es fatal en los trminos del articulo 49, puesto que utiliza las
expresiones "dentro de", por lo que no hay posibilidad de poner por
escrito el testamento sin han transcurrido ms das. Adems, de
conformidad a lo sealado en el articulo 50, se trata de das corridos y
no de das hbiles, por lo que no cabe descontar los festivos o feriados.
El trmite de la escrituracin se compone de tres pasos: el examen de
los testigos del testamento; el pronunciamiento de la resolucin judicial
que establece el testamento y la protocolizacin del testamento.
La existencia de estas tres etapas, recogidas en los articulas 1037, 1038
Y 1039, ha abierto debate acerca de cul de ellas es la que debe
cumplirse en el plazo de 30 das contados desde la muerte del causante.
Como se comprende, se trata de un plazo harto breve, con lo que puede
resultar muy difcil llevar a cabo toda la tramitacin en ese termino.
La jurisprudencia ha sido vacilante. En un principio se declar que
bastaba que los testigos fueran examinados en el plazo de treinta das
(327) . Posteriormente, esa doctrina fue cambiada, para resolverse,
mayoritariamente, que toda la tramitacin, incluida la protocolizacin del
decreto que fija el texto del testamento, debe hacerse en dicho plazo
(328) . Con todo, tambin se ha resuelto que la protocolizacin puede
hacerse despus de vencido el plazo, con tal que las otras diligencias se
hayan efectuado oportunamente (329) , y que si ha habido oposicin al
trmite, se interrumpe el plazo para escriturar y cumplir las diligencias
ordenadas por la ley. (330)
Pareciera ms que razonable entender que, atendidas las circunstancias,
basta con la escrituracin dentro del plazo. Recurdese que lo que
constituye este testamento es la declaracin verbal del testador y no los
trmites posteriores. De modo que hecha la escrituracin en el plazo de
treinta das contados desde la muerte del causante debera entenderse
cumplida la exigencia legal.
285. EXAMEN DE LOS TESTIGOS. Para poner el testamento verbal por
escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere
otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener inters en
la sucesin, y con citacin de los dems interesados residentes en la
misma jurisdiccin, tomar declaraciones juradas a los individuos que lo
presenciaron como testigos instrumental es y a todas las otras personas
cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos
slgUientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento,

la nacin a que perteneca, su edad, y las circunstancias que hicieron
creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en
que moran;
3. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento (artculo 1037).
Es competente para esta gestin el juez del lugar en que se otorg el
testamento y no el juez del ltimo domicilio del causante.
En este trmite es natural que se cite a quienes presenciaron el
testamento verbal en calidad de testigos. Como la ley no ha dispuesto
una forma especial de citacin, ella puede hacerse personalmente, por
cdula o incluso por avisos. Sin embargo, es importante tener presente
que deben ser citadas a esta diligencia todas las personas que tengan
inters y residan en la misma jurisdiccin, que son bsicamente los
potenciales herederos intestados del causante.331
Los testigos y toda persona cuyo testimonio sea conducente declararn
bajo juramento sobre el nombre, apellido y domicilio del testador, el
lugar de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad y las
circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente; sobre el nombre y apellido de los testigos instrumentales y la
comuna en que moran y sobre el lugar, da, mes y ao del otorgamiento
del testamento.
Por otra parte, los testigos instrumentales depondrn acerca de los
puntos siguientes:
10.
Si el testador pareca estar en su sano juicio;
11.
Si manifest la intencin de testar ante ellos;
12.
Sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artculo 1038).
286. RESOLUCIN JUDICIAL. La informacin proporcionada por los
testigos instrumental es y por otras personas cuyo testimonio haya sido
conducente debe ser remitida al juez de letras del ltimo domicilio del
causante, si no lo fuere el que ha recibido la informacin (artculo 1039).
El juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas,
y que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del
testador, fallar que segn dicha informacin, el testador ha hecho las
declaraciones y disposiciones siguientes (expresndolas); y mandar
que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del
difunto, y que se protocolice como tal su decreto. Esta resolucin judicial
es la que contiene el testamento del causante.332
.
Algunas sentencias han estado porla respuesta afirmativa (cfr. ROJ, T. 39,
1, p. 200 Y T. 43, 1, p. 449). Sin embargo, otras, con mejor acierto, han
considerado que la omisin de este trmite no produce la nulidad del

testamento, pues e! cumplimiento de esta diligencia queda entregada a
la apreciacin de! juez de instancia, y que, por otro lado, e! artculo 1040
deja abierta la posibilidad de que cualquier interesado pueda impugnar
e! testamento segn las reglas generales (cfr. RDJ, T. 35,1, p. 238; T.
55,2, p. 43 yT. 57,1, p. 19). Parece harto ms acertada esta solucin, no
solamente por lo ya expresado, sino porque no se admite la oposicin en
la gestin de escrituracin de! testamento, luego no parece que la
intervencin de los posibles interesados sea gravitante decisivamente en
la gestin procesal.
No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias sino
aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad
estuvieren conformes.
287. IMPUGNACIN DEL TESTAMENTO VERBAL. El testamento
consignado en el decreto judicial protocolizado podr ser impugnado de
la misma manera que cualquier otro testamento autntico (artculo
1040).
Antes de ello, y mientras se tramita judicialmente la escrituracin del
testamento verbal, no puede deducirse oposicin a que se haga, se trata
de actos de jurisdiccin voluntaria(333) . El fundamento es harto
sencillo: existe un plazo breve para escriturar el testamento verbal; si se
admite la oposicin, este plazo se hara francamente ilusorio. No es este,
entonces, el camino de los interesados para impugnar el testamento
verbal, sino que el sugerido por el artculo 1040, segn el cual, una vez
protocolizado el testamento, los que tengan inters en impugnarlo
podrn hacerlo de conformidad a las reglas generales, como si fuere un
testamento autntico.
Seccin 3
Testamento militar
288. CONCEPTO y REGlAMENTACIN. Se refieren a l los artculos 1041 a
No lo dice el Cdigo Civil, pero teniendo en cuenta lo previsto en los
artculos 1041.1 y 1043, puede definirse el testamento militar como
aquel testamento que, en tiempo de guerra y especficamente antes de
una accin de guerra, es otorgado por los militares, dems individuos
empleados en el cuerpo de tropas, o los voluntarios, rehenes, prisioneros
o las personas que los acompaaren, y que se aprestan a participar en
ella.
El requisito indispensable para que pueda otorgarse este testamento es
que exista un estado inminente de guerra o accin blica en el que vaya
a verse envuelto el potencial causante. No basta, como parece indicarlo
el artculo 1041, que se trate de un tiempo de guerra, sino que, como lo

especifica el artculo 1043, es necesario hallarse en una expedicin de
guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo o
en una guarnicin de una plaza actualmente sitiada.
Este testamento lo otorgan las personas antes sealadas ante un militar
en grado de capitn o superior o ante el intendente del ejrcito,
comisario o auditor de guerra. Sin embargo, en el artculo 1041.2 existen
dos excepciones en las que puede otorgarse el testamento ante quien no
es militar o no lo es en un rango menor al de capitn: a) Si la persona
que testa est herida o enferma, el testamento puede ser otorgado ante
el capelln, mdico o cirujano que le asista. b) Si el testador se
encuentra en un destacamento, puede ser recibido el testamento por el
oficial que lo mande, aun cuando no sea capitn.
El testamento militar puede ser de tres formas: abierto, cerrado o verbal
289. TESTAMENTO MILITAR ABIERTO. El testamento militar abierto debe
estar firmado por el otorgante si supiere y pudiere hacerlo, por el
funcionario que lo recibe y por los testigos. Si el testador no sabe o no
puede firmar, se deja constancia de esta circunstancia en el testamento
(artculo 1042). Aunque no se dice en el precepto el nmero de testigos
que deben concurrir al acto, es lgico concluir que deben ser tres, dado
que es la regla entre nosotros cuando interviene un funcionario en
carcter de ministro de fe.(334)
Si el testamento abierto no ha sido otorgado ante el jefe de la expedicin
o del comandante de la plaza, debe llevar su visto bueno, y ser siempre
rubricado al principio y final de cada pgina por dicho jefe o
comandante, el cual en seguida lo remitir con la brevedad y seguridad
posible al Ministerio de Defensa, quien proceder como el de Relaciones
Exteriores en el caso del artculo 1029 (artculo 1045).
Si el testador fallece dentro de los noventa das siguientes a aquel en
que hubieren cesado las circunstancias que lo habilitaron para testar
militarmente, vale el testamento como si hubiese sido otorgado en
forma ordinaria. Si, por el contrario, el testador sobrevive en este plazo,
el testamento caduca (artculo 1044).
290. TESTAMENTO MILITAR CERRADO. Dispone el artculo 1047 que si el
que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado,
debern observarse las solemnidades prescritas en el artculo 1023,
actuando como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al
fin del inciso primero del artculo 1041. La cartula o sobre del
testamento ser visada en la forma establecida en el artculo 1045 Y su
remisin se har segn lo previsto en el mismo artculo.
Al igual que en el caso anterior, no existe disposicin que diga cul es el
nmero de testigos necesarios, pero por la misma razn antes anotada,
no puede concluirse sino que deben ser tres los testigos instrumentales
en el acto.
Caduca el testamento militar cerrado? Podra pensarse que no, dado
que la norma de la caducidad est contemplada en el artculo 1044, es
decir, antes de
tratarse del testamento militar cerrado. Por otra parte, el artculo 1046,
que se refiere al testamento militar verbal, expresamente seala que
este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro, cosa que no
se dice respecto del testamento militar cerrado. De ah que podra
afirmarse que este testamento no caduca por el transcurso del tiempo
sin que se verifique la muerte del testador. Sin embargo, no parece ser
razonable que un testamento militar caduque y no el otro, siendo que
todos son otorgados en circunstancias semejantes. Por lo dems, la
redaccin del artculo 1044 es muy general, no referida solamente al
abierto, sino que a todo testamento militar, por lo que puede concluirse
que el testamento militar cerrado tambin caduca en el plazo de
noventa das contados desde que cesan las circunstancias que
habilitaban al testador para testar de esta forma privilegiada.335
291. TESTAMENTO MILITAR VERBAL. Prescribe el artculo 1046 que
cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en
inminente peligro, podr otorgar testamento verbal en la forma arriba
prescrita; pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir el
testador al peligro. La informacin de que hablan los artculos 1037 y
1038 ser evacuada lo ms pronto posible ante el auditor de guerra o la
persona que haga las veces de tal. Para remitir la informacin al juez del
ltimo domicilio se cumplir lo prescrito en el artculo precedente.
Se trata de una situacin en extremo excepcional. El testamento es
privilegiado desde dos puntos de vista: primero, por ser un testamento
militar y, segundo, por ser verbal, dado el evidente peligro de muerte.
Esto significa que si el testador otorga el testamento ante las personas y
los testigos de rigor y sobrevive luego a la accin de peligro, el
testamento caduca por este solo hecho, y sin que sea de rigor el
transcurso de ningn plazo como en los otros casos. Por el contrario, si el
testador fallece, slo entonces debe ponerse por escrito el acto de
ltima voluntad (336) . Es aqu cuando la informacin de los artculos
1037 y 1038, propias del testamento verbal, debe evacuarse ante el
auditor de guerra o la persona que haga sus veces, escribindose el
testamento, recibiendo el visto bueno del Jefe o Comandante de la
Expedicin si no ha sido recibida la informacin por l y firmndose, en
todo caso por l, al principio y final de cada pgina del testamento.
Asimismo, se remitir la informacin al juez del ltimo domicilio del
causante en Chile a travs del Ministerio de Defensa y del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Seccin 4
Testamento martimo
292. CONCEPTO y REGLAMENTACIN. Aunque se trata de l en los
artculos 1048 a 1055, tampoco lo define la ley. En virtud de lo dicho en
los artculos 1048,1051 Y 1055, se puede decir que es aquel testamento
otorgado en alta mar, en un buque de guerra chileno o mercante que
navegue bajo bandera chilena, por la oficialidad, tripulacin o
cualesquiera de los que naveguen en dicho buque. A diferencia del
testamento militar, no es necesario que exista situacin o peligro de
guerra, pero s es condicin que la nave se encuentre en alta mar.
Al igual que el testamento militar, el testamento martimo puede ser
abierto, cerrado o verbal, aun cuando, segn seala el artculo 1055, el
que se otorga en una nave mercante solamente podr ser abierto, ya
que se remite exclusivamente al artculo 1048, que se refiere al
testamento martimo abierto.
293. TESTAMENTO MARTIMO ABIERTO. Segn lo sealado en los
artculos 1048 y 1049, el testamento martimo abierto es aquel que se
extiende ante el capitn o segundo de la nave y ante tres testigos. Si el
testador no sabe o no puede firmar, se expresar esta circunstancia. Se
extender, asimismo, un duplicado con las mismas firmas del original.
Debe guardarse entre los papeles ms importantes de la nave y se dar
noticia de su otorgamiento en el diario (bitcora).
Si antes de regresar a Chile se arribare a un puerto extranjero, en el que
haya un agente diplomtico o consular chileno, el comandante de la
nave entregar a este agente un ejemplar del testamento exigiendo
recibo y poniendo nota de ello en el diario de la nave, yel referido agente
lo remitir al Ministerio de Defensa para los efectos del artculo 1029
(artculo 1050.1). En consecuencia, debe remitirse al juez de letras del
ltimo domicilio del testador en Chile a objeto de que se ordene su
protocolizacin.
Por el contrario, si el buque llegare antes a Chile, se entregar dicho
ejemplar con las mismas formalidades al respectivo gobernador
martimo, el que lo transmitir para iguales efectos al Ministerio de
Defensa (artculo 1050.2).
Para que valga este testamento, es necesario que el testador fallezca
antes de desembarcar o antes de expirar los noventa das subsiguientes
al desembarque. No se entender por desembarque el pasar a tierra por
corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque (artculo 1052).
294. TESTAMENTO MARTIMO CERRADO. De acuerdo al artculo 1054, es
posible otorgar testamento martimo cerrado, caso en el que se
observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1023 para este tipo
de testamentos, actuando como ministro de fe el comandante de la nave

o su segundo. Se observar adems lo previsto en el artculo 1049, es
decir, se guardar entre los papeles importantes de la nave y se dejar
nota en el libro de navegacin, y se remitir copia de la cartula al
Ministerio de Defensa para que se protocolice como testamento segn el
artculo 1050, es decir, igual que si se tratara de un testamento abierto.
Tampoco seala la ley si caduca o no el testamento martimo cerrado.
Ello se dice solamente del martimo abierto (artculo 1052) y del
martimo verbal (artculo 1053). Sin embargo, no se divisa la razn para
que el testamento cerrado no caduque por las mismas razones
expuestas respecto del testamento militar cerrado.
295. TESTAMENTO MARTIMO VERBAL. Seala el artculo 1053 que en
caso de peligro inminente podr otorgarse testamento verbal a bordo de
un buque de guerra en alta mar, observndose lo prevenido en el
artculo 1046; esto es, las reglas ya sealadas sobre el testamento
militar verbal; yel testamento caducar si el testador sobrevive al
peligro. La informacin de que hablan los artculos 1037 y 1038, es decir,
la informacin que deben rendir los testigos, ser recibida por el
comandante o su segundo, y para su remisin al juez de letras por
conducto del Ministerio de Defensa, se aplica lo previsto en el artculo
1046.
INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO
296. NOCIN y REGLAMENTACIN. En lo que hace la interpretacin de
los
testamentos el Cdigo Civil contiene algunas reglas particulares para la
inteligencia y efecto de las asignaciones testamentarias, contempladas
en el prrafo 1 del Ttulo 1\1, del Libro III, entre los artculos 1056 a
1069.(337)
Con todo, la mayora de estas normas no son propiamente de
interpretacin de la voluntad del causante. La mayor parte de ellas se
extienden a privar de valor a ciertas disposiciones testamentarias o a
regular los efectos de una asignacin, como acontece con las
asignaciones motivadas por error (artculo 1058); las captatorias
(artculo 1059); las que solamente se manifiesten con un s o un no
contestando una pregunta (artculo 1060); las que benefician al
funcionario autorizante o a los testigos del testamento o a otras
personas con ellos relacionadas (artculo 1061); las que limitan la
declaracin de deudas que no consten por escrito (artculo 1062); las
que impiden que se designe a un tercero para que elija a su puro arbitrio
a los asignatarios (artculo 1063); las que concebidas en trminos que no
se sepa certeramente cul es la persona que ha querido designar como
asignatario el testador (artculo 1065); las que quedan entregadas en su

cumplimiento al arbitrio de un asignatario (artculo 1067), y las que
pasan a otras personas por faltar el asignatario inicialmente designado
por el testador (artculo 1068).
En todos los casos antes indicados, ms que efectuarse alguna
interpretacin de la voluntad del de cujus, o se priva de valor a una
disposicin o se le seala un efecto particular, pero no se efecta, en
rigor, una hermenutica legal de los dichos o disposiciones del testador.
El resto de las normas del prrafo, bsicamente los incisos dos a cinco
del artculo 1056, y los artculos 1064 y 1069, en cambio, s son de
autntica interpretacin testamentaria.
.
La regla esencial en esta materia es la ltima del prrafo, el artculo
1069, y que cierra todo lo relativo a las reglas generales sobre
El referido artculo 1069 establece que "sobre las reglas dadas en este
ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales". Agrega el precepto que "para conocer la voluntad del testador
se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido".
De lo anterior se siguen dos consecuencias de importancia. La primera
es que por sobre todas las reglas de interpretacin particulares
prevalece la voluntad del testador. La segunda es que para determinar la
voluntad del testador se estar ms al fondo de las disposiciones que a
las palabras de que se haya valido, regla semejante a la contenida en el
artculo 1560 en materia de interpretacin de los contratos.338
297. INTERPRETACI6N TESTAMENTARIA y CONTRACTUAL. Como se ha
dicho, existe coincidencia entre los mandatos contenidos en los artculos
1069 y 1560. En ambos la ley ordena que se busque la intencin de
quienes otorgaron el acto jurdico. Sin embargo, la diferencia entre la
interpretacin de los contratos y la interpretacin de los testamentos se
hace evidente.
En materia contractual el negocio que se ha otorgado no es el fruto de la
voluntad de una sola persona. En el contrato convergen los intereses de
dos o ms partes que, a su vez, pueden estar constituidas por una o ms
personas. En estos negocios, normalmente, los intereses son
antagnicos o contrapuestos, ya que la intencin del que quiere vender
o dar en arriendo es claramente distinta de quien quiere comprar o
tomar en arriendo. Ello determina que en la interpretacin contractual
debe establecerse la "intencin de los contratantes". Habr que buscar

la voluntad comn que ellos tuvieron al contratar.
Nada de esto ocurre en los testamentos. En ellos slo existe la voluntad
de una persona, ya que se trata de un negocio unipersonal y
subjetivamente simple. Esto determina que la nica voluntad que debe
buscarse es la de esa persona. En l no podrn existir intereses
contrapuestos o antagnicos, ni siquiera convergentes, al estilo de lo
que acontece en los contratos.
La cuestin no es irrelevante, ya que adquiere especial relevancia a la
hora de resolver sobre si las normas de interpretacin de los contratos,
por cierto harto ms abundantes que las dadas por el Cdigo para
interpretar los testamentos, pueden ser aplicadas para la hermenutica
de estos ltimos.
La jurisprudencia en ciertas ocasiones ha resuelto que las normas
contenidas entre los artculos 1560 y 1566 son aplicables para
interpretar los testamentos.339
La verdad es que no parece haber obstculo para que las reglas de
interpretacin sobre contratos puedan aplicarse en materia
testamentaria, en la medida que el carcter de la regla lo permita. La
aplicacin absoluta resulta imposible, pues, como se dijo, no se busca en
el testamento la voluntad de otra persona que no sea el testador. De ello
se deriva que solamente sean de utilidad las normas que no suponen la
bsqueda de una intencionalidad comn, pero s las que tienen valor
general.
As, por ejemplo, podra aplicarse el artculo 1562, segn el cual el
sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. De la
misma forma podra resultar pertinente la regla del inciso primero del
artculo 1564, de conformidad a la cual las clusulas de un contrato se
interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad. Lo mismo puede acontecer con el
artculo 1565, que prescribe que cuando en un contrato se ha expresado
un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso
haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros
a que naturalmente se extienda. Estas reglas servirn para favorecer la
interpretacin de las disposiciones testamentarias en el sentido que sus
clusulas puedan producir algn efecto, para dad e sentido a las
disposiciones testamentarias de modo que guarden entre ellas la debida
armona o para precisar los trminos de alguna obligacin que haya
impuesto el causante valindose de un ejemplo.
En cambio, resulta relativamente claro que no ser aplicable el artculo

1563, de acuerdo al cual en aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato, ya que ello supone una naturaleza
contractual que no est presente en el testamento. De la misma forma
no resultan pertinentes los incisos segundo y tercero del artculo 1564,
de conformidad a los que pueden tambin interpretarse los contratos por
las disposiciones de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia o por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas
ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra. Tampoco
resultar de utilidad el artculo 1566, de acuerdo al cual no pudiendo
aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin
contractual, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor,
pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella,
siempre que la ambiguedad provenga de la falta de una explicacin que
haya debido darse por ella. Como se comprende, el solo tenor de la
disposicin legal, sugiere la existencia de un consentimiento propio de
los contratos y no de los testamentos.
298. PROCEDENCIA DE LA INTERPRETACIN. La jurisprudencia nacional
se ha encargado de precisar que la labor interpretativa se hace
pertinente siempre que sea necesario establecer la voluntad del testador
que no ha sido expresada con' suficiente claridad en el testamento, no
siendo procedente, por el contrario, efectuar una labor interpretativa all
donde la voluntad del causante ha sido manifestada claramente en el
texto del testamento.340
299. CUESTIN DE HECHO. Abundante jurisprudencia ha sealado que la
interpretacin del testamento es cuestin de hecho y no de derecho
(341) . Sin embargo, la misma jurisprudencia se ha encargado de sealar
que la calificacin jurdica de las disposiciones testamentarias, como por
ejemplo, determinar si se trata de una asignacin a ttulo universal o
singular, es cuestin de derecho.
La Corte Suprema, en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2003, ha
sealado que "como se ha sostenido por este tribunal, la interpretacin
de un testamento constituye una operacin intelectual en que se ha de
inquirir y desentraar la voluntad del testador. El resultado de este
proceso valorativo, a travs de los diversos elementos de juicio, lo
constituirn las diversas conclusiones de hecho que deduzcan los jueces
de la instancia, las que generalmente escapan a la censura del tribunal
de casacin. En consecuencia, la interpretacin de las clusulas
testamentarias y la determinacin de la voluntad del testador son
cuestiones de hecho que quedan entregadas a la apreciacin de los
jueces del mrito, de suerte tal que
.
246
DERECHO SUCESORIO
no pueden ser desvirtuadas tal interpretacin y determinacin a travs
del recurso de casacin en el fondo". 342
Sin perjuicio de lo dicho, se ha resuelto, en cambio, que debe acogerse
un recurso de casacin cuando los sentenciadores del fondo, al
interpretar el testamento, desnaturalizan la institucin efectuada por el
testador.343
300. PRUEBA INTRNSECA Y EXTRNSECA EN LA INTERPRETACIN
TESTAMENTARIA. Desde antiguo se ha discutido acerca de si la voluntad
del testador debe ser establecida solamente a travs del examen del
testamento, o bien si es posible recurrir a elementos externos al
testamento, tales como documentos o testigos, por medio de los cuales
sea posible establecer correctamente la imencin que habra tenido el
causante.
Alguna doctrina entiende que no es posible recurrir a pruebas externas
al testamento para establecer la voluntad del testador, en la medida que
su carcter formal lo impide, debiendo el intrprete encontrar la
voluntad solamente en el testamento mismo (344) , criterio que en
alguna ocasin fue aceptado por la jurisprudencia.345
Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que a los efectos del
establecimiento de la correcta voluntad del testador el intrprete no
queda atado a los lmites que impone el testamento, siendo posible
recurrir, en casos excepcionales, a prueba complementaria no contenida
en l. En este sentido, explica ALBALADE]O que "para buscar el
verdadero espritu que encierra la declaracin testamentaria es posible
recurrir no slo a lo que en el testamento se diga, sino que a
cualesquiera elementos y datos no contenidos en l, con tal que el
sentido as hallado quepa entenderlo expresado en la declaracin de
voluntad encerrada en el testamento
.
.
.
247
FABIN ELORRIAGA DE BONls
(.00) Esto es as porque tratndose de un negocio solemne, slo vale

para ser objeto de interpretacin lo declarado guardando la forma
esencial exigida. Pero eso es una cosa, y otra distinta es que para la
averiguacin del sentido que la declaracin formal encierre, se pueda
acudir -como se puede- a datos que lo iluminen sean
extratestamentarios" (346) . En el mismo sentido expresa MESSINEO que
la interpretacin puede "hacerse tilmente recurriendo tambin a
elementos y medios de prueba extraos y subsidiarios al testamento ( ...
), cuando los elementos de valoracin incluidos en el testamento no
sean suficientes o las palabras del testamento no sean claras. En efecto,
finalidad de la interpretacin es recurrir a la voluntad efectiva del
testador, sin tener en cuenta el modo eventualmente inadecuado o
equvoco, o tcnicamente errneo, de manifestar la voluntad"(347) o
Asimismo, explican los MAZEAUD que "la intencin del testador debe ser
descubierta con los elementos intrnsecos del testamento. Pero esta
bsqueda no es exclusiva, el juez puede recurrir a todos los elementos
extrnsecos, tales como los documentos dejados por el difunto, su
situacin personal en la familia, sus relaciones con sus parientes o los
usos locales" .348
En todo caso, resulta claro que existen limitaciones a la hora de recurrir
a las pruebas extrnsecas de la voluntad del causante. Ello no ser
posible cuando la voluntad del testador se encuentre claramente
manifestada en el testamento mismo, ya que no puede acontecer que
mediante pruebas externas se contradiga lo dicho en el testamento o se
desnaturalice. Tampoco resulta admisible que mediante elementos
externos se pretenda corregir la voluntad del causante o suplida,
argumentando que no se expres correctamente o que no dijo todo lo
que en verdad quera expresar.349
Esta es tambin la tendencia mayoritaria de nuestra jurisprudencia, la
que las ms de las veces ha admitido la posibilidad de interpretar el
testamento mediante el recurso a elementos extratestamentarios.350
301. REGLAS PARTICULARES DE INTERPRETACIN. Como se adelant, el
Cdigo contiene algunas reglas particulares de interpretacin, mediante
las cuales se resuelven situaciones muy puntuales. Bsicamente son las
normas contendidas en los artculos 1056, 1064 y 1066, relativos a
asignaciones destinadas a la beneficencia y a las que se hacen
indeterminadamente a los parientes.
302. ASIGNACIONES PARA BENEFICENCIA, POBRES Y ALMA DEL
TESTADOR. La cuestin sobre asignaciones hechas por el testador para
beneficencia -en trminos generales- o en favor de su alma o de los
pobres, est resuelta en los tres ltimos inciso s del artculo 1056.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia,

sin designado, se darn al establecimiento de beneficencia que el
Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la
comuna o provincia del testador.
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su
inversin, se entender dejado a un establecimiento de beneficencia, y
quedar sujeto a lo antes dicho (351) . Histricamente las asignaciones
que se hacan al alma del testador eran asignaciones de beneficencia
con las que se favoreca a la iglesia o instituciones religiosas
precisamente con el propsito de descargar o beneficiar el alma del
causante.352
Por otro lado, lo que el testador en general dejare a los pobres, se
aplicar a los de la parroquia del testador.353
Ahora bien, puede ocurrir incluso que en el testamento no slo no est
bien determinado el asignatario, sino que tampoco lo est la cuanta de
la asignacin. En principio habra que concluir que dicha asignacin es
nula por indeterminacin del objeto, pues de conformidad al inciso
primero del artculo 1066, "toda asignacin deber ser o a ttulo
universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del
testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades
que igualmente lo sean o puedan serIo. De otra manera se tendr por no
escrita".
Sin embargo, esta regla sufre una excepcin tratndose de asignaciones
para beneficencia, puesto que agregan los incisos segundo y tercero del
artculo 1066 que "sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto
de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota,
cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la asignacin y
se determinar la cuota, cantidad o especies, habida consideracin a la
naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer
libremente". "El juez har la determinacin, oyendo al defensor de obras
pas y a los herederos; y conformndose en cuanto fuere posible a la
intencin del testador". 354
Como se comprende se trata de una evidente excepcin a las reglas que
gobiernan el objeto de los actos jurdicos (artculos 1460 y 1461). Ella
parece encontrar su justificacin en la naturaleza altruista de la
asignacin, pues de otra manera sera muy difcil explicar que la
determinacin de su cuanta quede entregada al juez de la causa. En
cualquier caso es imprescindible que en el testamento se exprese el
objeto de beneficencia al cual ella est destinada, pues la excepcin
solamente dice relacin con ese aspecto, y no con otros. Si as no fuere
la asignacin debiera tenerse por no escrita.
303. ASIGNACIONES INDETERMINADAS A LOS PARIENTES. Puede

acontecer que el testador asigne algo indeterminadamente a sus
parientes, como si dice que un cuarto de su herencia ser para sus
parientes o que la parcela tal ser para sus parientes. En estos casos
surge el problema de establecer quines deben considerarse los
beneficiarios de dicha asignacin.
En principio podra pensarse que se trata de una asignacin nula por
indeterminacin del asignatario, sin embargo, la ley la valida mediante
un proceso de interpretacin de la voluntad del testador. Seala el
artculo 1064 que "lo que se deje indeterminadamente a los parientes,
se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn
el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha
del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se
entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato". 355
En este caso debe entenderse que la ausencia de explicaciones o
precisiones por parte del testador, impone la distribucin de la
asignacin de conformidad con las reglas de la sucesin intestada. De
suerte que los parientes que concurran sern los que corresponda segn
los rdenes aplicables, y se distribuirn entre s la asignacin de acuerdo
a lo que en dicho orden sucesorio se establezca.356
LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO
304. CONCEPTO. Segn lo previsto en el artculo 1212, puede decirse
que la revocacin es el acto por el cual el testador deja sin efecto en
todo o en parte un testamento que haba otorgado con anterioridad.
Algunos autores ponen nfasis en que la revocacin es un acto que se
efecta mediante testamento. As, por ejemplo, CLARO SOLAR la define
como "el acto testamentario en el que el testador modifica o retracta, o
anula y deja sin efecto en todo o parte un testamento anterior" (357) .
Sin embargo, como se ver, en algunas partes del mundo se admite la
revocacin de un testamento por medio de actos que no son
testamentos. De la misma forma, entre nosotros, es posible que se
produzcan revocaciones tcitas de legados en virtud de actos jurdicos o
materiales que no son testamentos. Incluso ms, alguna jurisprudencia
nacional ha admitido que la revocacin de un testamento puede ser
efectuada por escritura pblica.
305. LA FACULTAD DE REVOCAR ES ESENCIAL. La facultad de revocar un
testamento es de la esencia del mismo (358) . Est presente en la parte
final de la definicin que proporciona de testamento el artculo 999, y de
manera mucho ms radical y expresiva en el artculo 1001.
De acuerdo a la primera de estas normas, el testamento es un acto ms

o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte
de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
"conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l,
mientras viva". De acuerdo al segundo, "todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinacin de no revocadas.
Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por
no escritas, aunque se confirmen con juramento". "Si en un testamento
anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere
con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no
escrita".
306. DISPOSICIONES y DECLARACIONES TESTAMENTARIAS. Como se
adelant con ocasin de las caractersticas del testamento,
especficamente en lo relativo al carcter esencialmente revocable de
este acto, nuestra doctrina est conteste respecto de que la facultad de
revocacin solamente se extiende a las disposiciones testamentarias,
pero no alcanza a las declaraciones testamentarias (359) . Las primeras
son aquellas que tienen por objeto disponer del patrimonio del causante.
Las segundas no guardan relacin con aquello, sino que tienen por
objeto, como su nombre lo indica, efectuar una manifestacin de
voluntad que genera o generar un efecto jurdico diferente al que
produce la disposicin de bienes.
As, seran declaraciones testamentarias el reconocimiento de un hijo
(artculo 187 N 4); la designacin de un guardador (artculos 354 y
siguientes), o el nombramiento de un asesor para el guardador (artculo
392). En ellas no existe disposicin de bienes, ni se complementa una
disposicin de bienes, sino que el causante manifiesta su voluntad en un
sentido no dispositivo.
La distincin entre disposiciones y declaraciones no es meramente
doctrinal, sino que est presente en varios artculos del Cdigo Civil.
Dispone el artculo 1034 que en el testamento verbal el testador hace de
viva voz sus "declaraciones y disposiciones". Por su parte, el artculo 1
038 N 3 seala que los testigos instrumentales del testamento verbal
depondrn sobre las "declaraciones y disposiciones" testamentarias. De
la misma forma el artculo 1039, tambin con ocasin del testamento
verbal, seala que el juez fallar que, segn dicha informacin, el
testador ha hecho las "declaraciones y disposiciones" siguientes
(expresndolas), agregando que "no se mirarn como declaraciones o
disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que
asistieron por va de solemnidad estuvieren conformes" .
Tanto el artculo 999 como el 1001 sealan que lo revocable son las
disposiciones testamentarias, sin mencionar las declaraciones
testamentarias. Lo mismo que el artculo 1211, que indica que "el
desheredamiento podr revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias", sin aludir a las declaraciones testamentarias. De la
misma forma, el artculo 1215 indica que los testamentos posteriores
que expresamente no revoquen los anteriores dejarn subsistentes en
stos "las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o
contrarias a ellas".
Siguiendo este criterio, la jurisprudencia ha admitido la irrevocabilidad
de las declaraciones testamentarias. As se ha resuelto que "la
revocacin de un testamento, si bien es procedente en cuanto el
testador dispone de sus bienes, no alcanza ni puede afectar a
declaraciones de otro orden que se hagan en el testamento revocado,
especialmente si se trata de una declaracin como la de reconocimiento
de hijo natural" (360) . sta, que hasta hace poco era solamente tesis
doctrinaria y de los tribunales, se encuentra actualmente confirmada por
el nuevo tenor del inciso segundo del artculo 189, segn el cual el
reconocimiento de un hijo "es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior".
Ahora bien, existen ciertas manifestaciones de voluntad que se
encuentran a medio camino entre las declaraciones y las disposiciones
testamentarias. Mediante ellas no se dispone en verdad de los bienes de
la herencia, pero indudablemente estn relacionadas o complementan la
disposicin de los bienes de la herencia. Tal acontece con la designacin
de un partidor de la herencia (artculo 1324) o con el nombramiento de
un albacea (artculo 1270). Estas manifestaciones de voluntad
evidentemente pueden ser revocadas, y el testador podr dejar sin
efecto el nombramiento del albacea o del partidor, nombrando o no otra
persona en su reemplazo.
307. LA FORMA DE LA REVOCACIN. El proyecto del ao 1841 sealaba
expresamente que todo testamento poda revocarse en todo o parte por
un testamento posterior, lo que dejaba de suyo claro que resultaba
inadmisible una revocacin que no estuviera contenida en un
testamento. Sin embargo, tal frase no se mantuvo en la redaccin final
del Cdigo.
No obstante, y a pesar de que no lo diga categricamente la ley, la
revocacin debe efectuarse por medio de otro testamento. As se
desprende de todo el articulado del prrafo 1 del Ttulo VI del Libro III,
que razona sobre la base de una revocacin efectuada por un nuevo
testamento del causante (361) . Se desprende esta conclusin
especialmente del artculo 1213.1, que dispone que "el testamento

solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un
testamento solemne o privilegiado". Nada dice el precepto de la
posibilidad de revocar el testamento de una forma diversa. La doctrina
nacional siempre lo ha entendido de la misma forma (362) . Tambin la
Corte Suprema resolvi en su momento que "la revocacin de un
testamento debe revestir las mismas solemnidades con que debe
cumplir cualquier otro posterior que se suscriba. En consecuencia,
carece de valor de revocacin aquel que se practique por una escritura
pblica que no contenga las solemnidades exigidas" .363
El testamento revocatorio puede tener una naturaleza jurdica diferente
del testamento revocado. As, segn el artculo 1213, un testamento
solemne puede ser revocado expresamente en todo o en parte, por otro
testamento solemne o por uno privilegiado. Pero la revocacin que se
hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que la
contiene y subsistir el anterior.
El nuevo testamento que se otorgue puede contener disposiciones
testamentarias que modifiquen o sustituyan las que se dejan sin efecto
por la revocacin, pero bien puede limitarse a revocar pura y
simplemente el testamento anterior (364) . En este ltimo caso, si el
causante se limita a sealar que revoca el testamento anterior, la
sucesin quedar regida por las normas de la sucesin intestada.
Cualquiera que sea el caso, resulta evidente que el testamento
revocatorio debe ser vlido. Si acontece que el testamento revocatorio
es anulado, pierde su valor la revocacin en l contenida, y, como lgica
consecuencia, la sucesin del causante se rige por el testamento que se
pretendi, pero que no se logr revocar.365
308. REVOCACIN SIN TESTAMENTO. En algunos pases se admite
legalmente que un testamento pueda ser dejado sin efecto mediante un
acto notarial del causante que no revista del carcter de testamento. As
acontece, por ejemplo, en Italia, en donde el artculo 680 del Cdigo Civil
permite que el testamento pueda ser revocado mediante un nuevo
testamento o por una declaracin notarial otorgada ante dos testigos.
Tambin en Portugal el artculo 2312 del Cdigo Civil seala que la
revocacin expresa del testamento se puede hacer declarando el
testador, en otro testamento o en escritura pblica, que revoca en todo
o en parte su testamento anterior.
Como ya se ha dicho, tal posibilidad no est contemplada entre nosotros.
Legalmente no es posible revocar un testamento sino mediante otro
testamento, resultando imposible que la revocacin se haga por
escritura pblica.
A pesar de lo anterior, algunas sentencias han venido resolviendo que la

revocacin testamentaria puede hacerse por escritura pblica que no
revista de los caracteres de testamento, mediante la cual el testador
manifieste su voluntad de revocar el testamento que otorg
anteriormente. Se ha afirmado por algunos fallos que la circunstancia
que los artculos 1212 y siguientes del Cdigo Civil razonen sobre la base
de una revocacin efectuada por medio de testamento no impide que
sta pueda tambin hacerse a travs de una escritura pblica, y que en
este tipo de situaciones debe privilegiarse la facultad revocatoria del
testador.366
La verdad es que el argumento no parece muy convincente. No puede
perderse de vista que la revocacin del testamento es un acto por causa
de muerte (367) . Mediante ella se deja sin efecto una disposicin de los
bienes que antes hizo el testador, lo que produce, como lgico efecto,
que la distribucin del patrimonio del causante se har conforme las
normas de la sucesin intestada, a menos que junto con revocar el
testador haga una nueva disposicin de bienes.
Al revocarse un testamento anterior, sin sustituido por otro, se est
declarando el deseo de que la sucesin quede gobernada por las reglas
de la sucesin intestada. Desde este punto de vista, si lo que persiguen
las solemnidades propias del testamento es la certeza de la voluntad del
causante, no se comprende por qu prescindir de ellas en la revocacin
del testamento, ya que esta voluntad revocatoria tambin tiene el
carcter de mortis causa.
Si la presencia de testigos, la lectura, la continuidad y unidad del acto y
en general toda la ritualidad que la ley impone al testamento tienen por
fin asegurar la integridad y autenticidad de la voluntad del causante, no
tiene sentido prescindir de ellas en la revocacin, la que,
indiscutiblemente, implica la modificacin de la voluntad expresada en
acto testamentario.
309. LA REVOCACIN TCITA DE LEGADOS. Sin perjuicio de lo antes
dicho con relacin a la necesidad de que la revocacin de un testamento
se haga por un nuevo testamento, acontece que la ley, en ciertos casos,
entiende que algunos actos del testador, que no tienen el carcter de
testamento, implican la revocacin de algunas disposiciones
testamentarias.
Tal posibilidad queda restringida a los actos que otorgue en vida el
testador y que resulten incompatibles con legados que estn
establecidos en su testamento. Ello ocurre cuando el testador recibe el
pago total o parcial del crdito que leg; cuando recibe el pago total o
parcial del crdito de la deuda que condon; cuando enajena la cosa que
leg o en el evento que altere sustancial mente la cosa mueble objeto
del legado.
310. REVOCACIN DEL LEGADO DE CRDITO. De conformidad al artculo

1127.3, "el legado de un crdito comprende el de los intereses
devengados; pero no subsiste sino en la parte del crdito o de los
intereses que no hubiere recibido el testador".
La percepcin del importe del crdito, de parte del crdito o de los
intereses por el causante antes de su muerte, revoca tcitamente el
legado del crdito en la parte que recibi el pago. No existe una nueva
disposicin testamentaria revocatoria del testamento anterior, sino que
solamente un acto jurdico entre vivos, consistente en la recepcin del
pago del crdito, de parte de l o de los intereses, al que la ley le
reconoce la virtualidad de revocar el testamento anterior en aquella
parte en que se legaba el crdito.
311. REVOCACIN DEL LEGADO DE CONDONACIN. De acuerdo con el
artculo 1129, "si el testador condona en el testamento una deuda, y
despus demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le
ofrece, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin; pero si se
pag sin noticia o consentimiento del testador, podr el legatario
reclamar lo pagado".
Esto implica que si el causante en el testamento condon una deuda,
pero luego de ello demanda al deudor su pago, o bien acepta el pago
que ste le efecta, se produce, sin nuevo testamento, la revocacin del
legado que instituy en este sentido. 368
312. REVOCACIN POR ENAJENACIN DE LA ESPECIE LEGADA. Tambin
se entiende que existe revocacin del legado cuando el testador enajena
las cosas que son objeto de l. A este respecto seala el artculo 1135.2
que "la enajenacin de las especies legadas, en todo o parte, por acto
entre vivos, envuelve la revocacin del legado, en todo o parte; y no
subsistir o revivir el legado, aunque la enajenacin haya sido nula, y
aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador" .369
Como el precepto no diferencia, debe entenderse que poco importa que
el ttulo que sirve de antecedente a la enajenacin sea oneroso o
gratuito; de suerte que si el testador vende el objeto legado o lo dona,
se produce la revocacin de la asignacin. De la misma forma, no es
relevante que la enajenacin sea voluntaria o forzada, pues, en ambos
casos el objeto legado sale del patrimonio del causante, produciendo el
mismo efecto. 370
Como el precepto habla de enajenacin, entienden algunos que no se
producira efecto revocatorio del legado si solamente se otorga el ttulo
translaticio de dominio, pero no se verifica la tradicin. As, si el
causante procede a vender o donar el bien legado, no se producira la
revocacin de11egado hasta que tenga lugar la tradicin de la cosa(371)
. De la misma forma se ha resuelto en alguna ocasin por la

jurisprudencia.372
Con todo, no parece que el punto anterior sea de tanta claridad. Si el
testador vende el bien, pero no hace entrega de l, acontece que, por su
muerte, la obligacin de cumplir con el contrato de compraventa y de
entregar la cosa pasa a los que sean sus herederos de conformidad a las
reglas generales. Por lo mismo, no se comprende muy bien cmo no
entender que el legado no queda revocado, ya que de lo contrario
existiran, en este caso, dos acreedores de la cosa a distintos ttulos: uno
por ser su comprador y otro por ser su legatario. Si se prefiere al
legatario, querr decir que los herederos del causante pueden no
cumplir el contrato de compraventa -cuestin inadmisible-, o que los
acreedores del causante se vern en la obligacin de pedir la resolucin
del contrato de compraventa con indemnizacin de perjuicios en contra
de los herederos, cuestin, que, como se comprende, tampoco resulta
muy razonable. Pareciera que la venta de la cosa a un tercero por parte
del testador es evidencia ms que suficiente de que su intencin es la de
no persistir en el legado, pudiendo el comprador exigir el cumplimiento
del contrato y que se le haga la tradicin de ella.
En cualquier caso la enajenacin produce la revocacin del legado aun
cuando "la enajenacin haya sido nula, y aun cuando las especies
legadas vuelvan a poder del testador".373
En este sentido se ha resuelto que "de conformidad con el artculo 1135
del Cdigo Civil, la enajenacin de las especies legadas, por acto entre
vivos, envuelve la revocacin del legado. Esta regla implica la inmediata
cesacin del carcter de legatarios de los actores, a partir del 5 de
febrero de 1992, fecha de la enajenacin de las cosas legadas, 10 que
acarrea como necesaria consecuencia la falta de toda legitimacin
activa; (. .. ) Que podra sostenerse que en la medida en que lo que aqu
se persigue es dejar sin efecto la susodicha enajenacin del 5 de febrero
de 1992, no resulta atendible la consideracin anterior. En efecto,
inexistente o absolutamente nulo el contrato de renta vitalicia, por falta
de real consentimiento, no habra habido una tal enajenacin. Empero,
ello no es as, pues en forma expresa el centenario artculo 1135 se
encarga de prescribir que aun en el evento que la enajenacin sea nula,
el legado no subsistir. Todava ms, ni aunque lo legado vuelva a poder
del testador, el legado revivir; ( ... ) Que una regla tan categrica no
debe llamar mayormente la atencin del intrprete, si se tiene en cuenta
la radical distincin que efecta el Cdigo entre las asignaciones a ttulo
universal y las a ttulo singular, pues mientras las primeras giran en
torno al concepto de representacin en todos los derechos y
obligaciones transmisibles del causante, las segundas se focalizan nada
ms en 10 expresa y determinadamente conferido o impuesto".
"Filosofa semejante recorre, cual columna vertebral, la totalidad del

Ttulo IV del Libro III del cuerpo legal mencionado, cual lo denotan, en lo
que hace especficamente a los legados, los artculos 1107, 1110,
1112 ,en sus tres primeros incisos, 1116 inciso tercero y 1123 del
estatuto privatstico; ( ... ) Que desprovistos como estn los
demandantes, del imprescindible inters jurdico actual en el que se
sustenten sus pretensiones jurisdiccionales, salta a la vista el vaco de
semejante presupuesto de procedencia de seis acciones, lo que conlleva
su aborto y hace innecesario el anlisis de otras materias que, si bien
fueron ventiladas en autos, resultan del todo inconducentes" .374
313. REVOCACIN POR LA ALTERACIN SUSTANCIAL DE LA COSA
MUEBLE LEGADA. Tambin la alteracin material del bien mueble legado
implica su revocacin. Dice el inciso final del artculo 1135 que "si el
testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la
madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entender que
revoca el legado".375
Para que se entienda revocado el legado en estos casos se requiere de
una transformacin sustancial, en trminos tales que la cosa pierda sus
caractersticas esenciales, llegando incluso a perder su denominacin
original. Las simples alteraciones o agregaciones que no cambian lo
sustancial de la cosa, como si a un anillo se le agregan piedras o a un
cuadro se le cambia el marco o se restaura el mueble legado, no
producen la revocacin de la asignacin. 376
La regla anterior solamente se aplica a los muebles. No cabe
transformacin o alteracin sustancial de los inmuebles.
Sin embargo, es posible que el testador efecte agregaciones en el
inmueble, como si construye en l o se le agregan otras porciones de
terreno. En este caso, como se explica con ocasin de los legados de
predios, es posible que se produzca una transformacin de lo legado
segn las reglas dadas por el artculo 1119, pero no se produce su
revocacin.
La regla principal en esta materia es que tales construcciones y
agregaciones de terreno no forman parte del legado. Si estas
agregaciones llegan a formar un todo indivisible con el objeto legado y
valen ms que el predio en su estado anterior, solamente se debe e!
valor del predio original al legatario; si ellas valieren menos que el
predio, se debe el predio transformado al legatario, con el cargo de
pagar el valor de las agregaciones. Pero el legado de una medida de
tierra, como mil metros cuadrados, no crecer en ningn caso por la
adquisicin de tierras contiguas, y si aqulla no pudiere separarse de
stas, slo se deber lo que valga. Si se lega un solar, esto es, la porcin
de terreno destinada a la construccin, y despus e! testador edifica en
l, slo se deber el valor de! solar.
Por el contrario, si no se trata de agregaciones o construcciones, sino

que de la demolicin de edificios que puedan haber existido en el predio
que se lega, no hay revocacin del legado, pues se trata de un accesorio
a la cosa legada, que es inmueble por naturaleza.377
314. REVOCACIN POR DESTRUCCIN DEL TESTAMENTO. Las leyes de
algunos pases contemplan como especial forma de revocacin
testamentaria la destruccin del testamento por parte del testador. Aun
cuando se trata de una forma de revocacin particularmente concebida
para los testamentos olgrafos, en algunos casos tambin se extiende a
los testamentos cerrados que se encuentran en poder del testador.
As, por ejemplo, el artculo 3833 del Cdigo Civil argentino seala que
"la cancelacin o destruccin de un testamento olgrafo, hecha por e!
mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocacin,
cuando no existe sino un solo testamento original. Si fuesen varios, el
testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido o
cancelado todos sus originales". Por otra parte, agrega el artculo 3836
del mismo Cdigo que "la rotura hecha por el testador del pliego que
encierra un testamento cerrado, importa la revocacin del testamento,
aunque el pliego del testamento quede sano y rena las formalidades
requeridas para los testamentos olgrafos".
En semejante sentido seala e! artculo 742 del Cdigo Civil espaol que
"se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el
domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o
borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen". "Este
testamento ser, sin embargo, vlido cuando se probare haber ocurrido
e! desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose
ste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o
quebrantados los sellos, ser necesario probar adems la autenticidad
del testarp.ento para su validez". "Si e! testamento se encontrare en
poder de otra persona, se entender que el vicio procede de ella y no
ser aqul vlido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota
la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren
ntegros pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser
vlido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el
pliego de esta forma por el mismo testador". 378
En Chile no existe regla legal semejante, pero no es imposible que el
testador decida destruir un testamento que obra en su poder, como si lo
otorg ante cinco testigos o bien otorg testamento cerrado ante notario
y lo conserva bajo su custodia y sin que existan copias. Bien podra
acontecer en estos casos que el testador proceda a revocarlo de hecho

rompindolo o quemndolo.
En Francia, en donde tampoco existe regla especial a este respecto, la
jurisprudencia y los autores han entendido que en estas hiptesis se
produce la revocacin del testamento a condicin de que la destruccin
rena dos condiciones: La primera es que la destruccin del testamento
debe ser obra del testador o efectuada con el consentimiento de l. La
segunda es que dicha destruccin sea voluntaria, lo que excluye la que
es efectuada fortuitamente o por hecho de terceros.379
Pareciera que en nuestro pas, al menos en el plano terico, no habra
mayor inconveniente para aplicar los mismos principios. Evidentemente
ello no est exento de importantes problemas prcticos, especialmente
probatorios, pues ser muy difcil determinar si el causante tuvo o no la
intencin de destruir el testamento o si ello fue efectivamente obra del
causante o de un tercero.
Algunos autores nacionales admiten esta posibilidad. Explica BARROS
ERRZURIZ que "el testamento cerrado, que debe presentarse para su
apertura con su cierro, sello o marca, como estaba en el acto del
otorgamiento, se revoca tcitamente por el hecho de que el testador
rompa el sobre o los sellos, o lo inutilice de manera que no pueda
presentarse despus al juez como estaba en el acto del
otorgamiento".380
315. LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO REVOCATORIO. Conforme lo
previsto en el artculo 1214, la revocacin de un testamento que a su
vez revoc un testamento anterior no hace revivir el testamento
anterior, a menos que el testador expresamente manifieste la voluntad
contraria.381
Si el testador manifiesta su voluntad de que valga el testamento
anterior, ocurrira que habra un nuevo testamento dispositivo; se
tratara de un testamento per relationem, por cuanto su contenido
dispositivo no est en l, sino que en el primer testamento que ahora
revive. 382
316. CLASIFICACIN DE LA REVOCACIN. La revocacin del testamento
puede ser total o parcial y expresa o tcita.
Como su nombre 10 sugiere, la revocacin total es la que afecta a la
totalidad del testamento que antes se ha otorgado, como si el causante
indica en el testamento posterior que revoca en todas y cada una de sus
partes el testamento anterior. La revocacin parcial solamente afecta
ciertas de sus disposiciones pero no a todas, como si en el nuevo
testamento el causante se limita a sealar que deja sin efecto un legado

que instituy en el acto anterior.
Revocacin expresa es aquella que se efecta en trminos explcitos y
formales, como si el testador declara categricamente que deja sin
efecto la institucin de un legado o la designacin de un asignatario
universal. La revocacin tcita, en Otros cdigos, en cambio, siguen una
regla diferente. As el artculo 800 del Cdigo Civil peruano indica que "si
el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro
posterior, reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador
exprese su voluntad contraria".
cambio, es la que tiene lugar cuando se otorga un nuevo testamento que
contiene disposiciones inconciliables con las contenidas en un
testamento anterior.
A este respecto dispone el artculo 1215 que un testamento no se revoca
tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen
los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no
sean incompatibles con las anteriores o contrarias a ellas (383) . De
modo que, para que proceda la revocacin tcita, es necesario que el
nuevo testamento no diga expresamente que revoca el o los
testamentos posteriores, pues en tal caso el testamento anterior queda
completamente revocado por el nuevo testamento, y no tiene lugar la
subsistencia de las disposiciones del antiguo testamento que resulten
compatibles con las nuevas.
Ha resuelto la jurisprudencia que determinar si existe o no
incompatibilidad entre uno Y otro testamento es cuestin de hecho.384
317. NULIDAD y REVOCACIN DEL TESTAMENTO. Al tenor del artculo
1212,' podra estimarse que solamente se puede revocar un testamento
vlido, ya que la norma seala que el testamento que ha sido otorgado
"vlidamente" no puede invalidarse sino por la revocacin del testador.
Sin embargo, no se discute que un testamento que adolece de un vicio
de nulidad pueda ser objeto de revocacin por parte de su autor. Lo que
quiere indicar el artculo 1212 es que si el testamento es invlido podr
ser dejado sin efecto por medio de una accin de nulidad, lo que no
quiere decir que no pueda ser revocado por el causante. Si el
testamento no ha sido otorgado en forma vlida, puede ser dejado sin
efecto por el causante con independencia del vicio que lo invalida, con lo
cual ese testamento tendra dos causas de ineficacia diferentes: la
declaracin judicial que lo anula y la revocacin del testador.385
La cuestin que puede resultar algo ms dudosa es si puede solicitarse

la nulidad de un testamento mientras vive el testador en circunstancias
que podra ser revocado por ste.
Dado que el testamento es esencialmente revocable por el testador
mientras viva, la doctrina entiende que mientras ste no haya muerto,
no sera posible demandar su nulidad, ya que antes de su fallecimiento
el causante siempre podra dejado sin efecto. "Por mucho que en el
testamento se descubra una causal de nulidad, habr que esperar la
muerte del testador para demandada"386 , En este sentido sostiene
PUIG BRUTAU que "el testamento no puede ser impugnado en vida del
testador. Nadie tiene derechos adquiridos, en vida del mismo, por las
disposiciones de carcter voluntario contenidas en su testamento. Por
consiguiente, no existen personas legitimadas para accionar en tal
sentido, pues de momento el nico inters tutelado por el Derecho es el
del propio causante, que est facultado para lograr que su testamento
contenga su ltima voluntad. Para ello puede revocado, cambiado o
modificado, y esta posibilidad impide que tenga sentido hablar de
impugnacin del testamento en vida del testador".387
De esta forma, mientras vive el testador ninguna persona estara
legitimada para demandar la nulidad del testamento. As se ha resuelto
que "es tambin de la esencia de una demanda sobre nulidad de un
testamento que el autor del negocio haya fallecido. Siendo el testamento
por definicin (art. 999 del C. Civil) un negocio jurdico revocable, es
improcedente, intil y superfluo demandar su nulidad en vida del
testador, pues si ste lo considera invlido, le basta revocado; y un
tercero no podra, en derecho, sostener su inters actual para impetrar
la posible nulidad que pudiera adolecer el acto, estando vivo su
autor",388
La verdad es que la cuestin, pareciera, no debe plantearse en trminos
tan absolutos como se pretende, Es verdad que la nulidad del
testamento no podra justificarse siempre que el testador tenga la
posibilidad de revocado por un nuevo testamento, Pero el problema es
que puede suceder que tal posibilidad no exista, por ejemplo, porque le
sobrevino al testador alguna causa de incapacidad para testar, como si
cay en demencia irreversible. En este caso no es suficiente con decir
que existe la posibilidad terica de que el testamento nulo pueda ser
revocado, ya que aquello no pasa de ser una afirmacin que se aleja de
la realidad. De esta forma, no existiendo posibilidad real de que el
testamento anulable pueda ser revocado por el causante, no parece que
deba excluirse la facultad de los interesados para pedir su nulidad
mientras ste viva.
LAs ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
318. CONCEPTO. El artculo 953 dice que las asignaciones son las que
hace la ley o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus
bienes. De esto se colige que una asignacin testamentaria es la que
hace el testamento de una persona difunta para que se la suceda en sus
bienes.
319. REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Las
asignaciones testamentarias deben reunir dos condiciones esenciales:
por una parte, debe existir certidumbre y determinacin del asignatario
y, por otra, debe existir clara determinacin de la asignacin que se
efecta. Cada una de estas condiciones se trata por separado.
320. CERTIDUMBRE y DETERMINACIN DEL ASIGNATARIO. Que el
asignatario deba ser cierto significa que exista, y que sea determinado
implica que est suficientemente individualizado de modo que no pueda
ser confundido con otras personas.
De esta forma dispone el artculo 1056.1, que "todo asignatario
testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o
jurdica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento".
Agrega el artculo 1065 que "si la asignacin estuviere concebida o
escrita en tales trminos, que no se sepa a cul de dos o ms personas
han querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr
derecho a ella"389 . De modo que si no hay una individualizacin tal que
permita saber quin es el asignatario, la disposicin no producir efecto
alguno, ya que se tiene por no puesta en el testamento. Si la
individualizacin no permite saber cul de dos o ms personas posibles
son las llamadas por el testador, ninguna de ellas suceder. As, si el
testador seala que lega una suma de dinero a su sobrino Juan, y hay
varios sobrinos con ese nombre, ninguno de ellos lleva la asignacin. En
este segundo caso -y a fin de cuentas- la clusula tampoco producir
efecto, pues ninguno de los asignatarios defectuosamente
individualizados se entiende llamado.
En ciertos casos, como se dijo acerca de la capacidad para suceder, se
permite alguna incertidumbre acerca del asignatario, como cuando se
asigna algo a una persona que no existe, pero se espera que exista
(artculo 962.3), o la que se hace a quien preste un servicio importante
(artculo 962.4) o cuando se asigna algo para que se cree una nueva
persona jurdica (artculo 963.2).
La determinacin del asignatario debe ser por el nombre o por
indicaciones claras del testamento o bien determinable por los datos
aportados por el mismo testamento, como por ejemplo si el testador
dice que deja una suma a su hijo mayor o a la nica hija de su hermano
Juan.
Por otra parte, en ciertos casos se permite alguna indeterminacin del

asignatario, siempre que sea de los supuestos en los que expresamente
la ley suple la falta de determinacin efectuando una suerte de
interpretacin de la voluntad del causante. Como se explic a propsito
de la interpretacin de los testamentos, esto acontece particularmente
cuando se trata de asignaciones de beneficencia, en las que la ley se
ocupa de precisar las disposiciones testamentarias.
As, lo que se deja para objeto de beneficencia es vlido, aun cuando no
sea para determinadas personas. Estas asignaciones, segn el Cdigo,
se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
Repblica designe, prefiriendo a los del lugar en que viva el testador
(artculos 1056.2 y 3), lo que hoy importa que tales asignaciones, como
se dijo en su momento, vayan en beneficio del Fondo Nacional de Salud.
Lo que se asigna al alma del testador se entiende dejado para fines de
beneficencia, por lo que se rige por las reglas dadas para ellos
anteriormente (artculo 1056.4).
Lo que se deja a los pobres se entiende que est destinado a la
parroquia del testador (artculo 1056.5).
Por fin, lo que se asigna indeterminadamente a los parientes se
entender asignado a los consanguneos del grado ms prximo, segn
el orden de sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas legales, salvo que a la fecha
del testamento haya habido uno solo en este grado, pues entonces se
entendern llamados al mismo tiempo los de grado inmediato (artculo
1064).
321. DETERMINACIN DEL OBJETO DE LA ASIGNACIN. Al igual que el
asignatario, la asignacin que a l se le hace debe ser determinada o
determinable. Puede tratarse de una institucin de heredero universal o
de cuota, o bien de la institucin de un legatario de especie o de gnero.
Cualquiera sea el caso, la asignacin debe estar claramente identificada,
pues de otra forma la disposicin se tiene por no escrita. A este respecto
seala el inciso primero del artculo 1066 que "toda asignacin deber
ser o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de
gneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendr por no escrita.
Excepcionalmente -y al igual de lo que ocurre con el asignatario- cuando
la asignacin est destinada a la beneficencia se permite cierto grado de
indeterminacin, la que es suplida por la ley. En estos casos, los incisos
segundo y tercero del artculo 1066, permiten que el juez, oyendo al
defensor de obras pas y a los herederos, determine la cuota o especies
que deban invertirse en ello, habida cuenta de la naturaleza de los
objetos, de las otras disposiciones del testamento y de las fuerzas de la
parte del patrimonio de que el testador pudo disponer libremente. Esto

supone, en todo caso, que s est determinada la institucin de
beneficencia escogida, o que sea determinable de conformidad a las
reglas sealadas en el artculo 1056.
322. FORMA EN QUE DEBE EXPRESARSE LA VOLUNTAD. La voluntad debe
ser expresada en el testamento de manera clara e inequvoca. Por eso el
artculo 1060 establece que no vale disposicin alguna testamentaria
que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o
por una seal de afirmacin o negacin, contestando una pregunta. En
otros trminos, el testador debe sealar cul es su voluntad. Si se limita
a decir s o no contestando una pregunta que le hace, por ejemplo, el
funcionario autorizante del testamento, dicha disposicin no vale. Lo
mismo acontece si el testador se limita a efectuar una seal con sus
manos o su cabeza, se entiende por la ley que ello no es suficiente
manifestacin de voluntad.390
.
271
FABIN ELORRIAGA DE BONls
323. No VALEN LAS DISPOSICIONES CAPTATORIAS. Segn lo sealado en
el artculo 1059.1, las disposiciones captatorias no valdrn, entendiendo
por aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a
condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de
los suyos (artculo 1059.2).
El objetivo final es asegurar la plena libertad de la voluntad del testador
a la hora de disponer de sus bienes para despus de sus das, evitando
que una disposicin por causa de muerte quede vinculada o subordinada
a la que efecta otra persona.391
Cabe preguntarse qu acontece si el testador seala que deja algo a un
heredero o legatario a condicin de que ste, a su turno, lo nombre
asignatario, pero acontece que a la poca de otorgar su testamento el
heredero o legatario ya haba nombrado como asignatario al testador. Al
respecto seala MESSINEO que la invalidez de la condicin captatoria no
opera "si resulta que el beneficio esperado por el testador y solicitado
mediante condicin captatoria, estaba de hecho conseguido al tiempo
del testamento, porque ya el instituido haba espontneamente
favorecido, en el propio testamento, al disponen te; falta, aqu, el
carcter captatorio de la disposicin, en cuanto la misma no puede obrar
sobre el nimo del instituido (392) .
324. LA ELECCIN DEL ASIGNATARIO NO PUEDE QUEDAR AL PURO
ARBITRIO AJENO. Seala el artculo 1063 que la eleccin de un
asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas,
no depender del puro arbitrio ajeno. La eleccin por un tercero ser

absoluta si el testador dice, por ejemplo, que deja su casa a quien
designe Juan. La eleccin por un tercero ser de entre un grupo de
personas cuando el testador diga, por ejemplo, que deja una cosa a
aquel de los hijos de Mara que seale Diego. El testamento es un acto
personalsimo (artculos 1003 Y 1004), por lo tanto, la determinacin
total del asignatario por un tercero implicara la delegacin de esta
facultad, lo que no est permitido.393
Con todo, debe hacerse notar que lo que se impide por el artculo 1063
es que la designacin del asignatario quede al "puro arbitrio ajeno",
quedando sentada la posibilidad de que el asignatario sea designado por
un tercero en la medida que esta designacin no quede a su solo
arbitrio, y que pueda fundarse en ciertas bases que seale el
testador.394
325. Es POSIBLE DEJAR UNA ASIGNACIN CUYO CUMPLIMIENTO
DEPENDA DEL ARBITRIO DE UN LEGATARIO O HEREDERO. Ha quedado
dicho antes que la eleccin de un asignatario no puede quedar
entregada al puro arbitrio de un tercero. En cambio, s sera posible que
el cumplimiento de una asignacin, que es efectuada directamente por
el testador, quede subordinada a la decisin de un heredero o legatario.
Tal sera el caso si dijera el testador que deja una suma de dinero a
Pedro, si un heredero determinado estima conveniente y necesario que
se lo entreguen. La asignacin es hecha por el testador, pero su
cumplimiento queda gobernado por la decisin de un heredero o
legatario.
A este respecto dispone el artculo 1067 que si el cumplimiento de una
asignacin se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien
aprovechare rehusarla, ser el heredero o legatario obligado a llevarla a
efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo as.395
De acuerdo al inciso segundo del artculo 1067, el provecho de un
ascendiente o descendiente, de un cnyuge o de un hermano o cuado,
se reputar, para el efecto de esta disposicin, provecho de dicho
heredero o legatario. De esta forma al heredero o legatario le resultar
provechoso no dar cumplimiento a la asignacin que estableci el
testador siempre que al no haber lugar a ella el objeto de la asignacin
vaya en su beneficio o en favor de las personas mencionadas en el inciso
segundo del artculo 1067. As, si el testador nombra heredero universal
a Pedro, y adems establece un legado de una determinada suma a
favor de Martn, suma que se le pagar si Pedro lo estima necesario o
conveniente, a Pedro le resultar provechoso rechazar el cumplimiento
de la asignacin, ya que la suma no pagada por decisin suya ir en su
propio beneficio. En este caso, el heredero est obligado a dar
cumplimiento a la asignacin que dispuso el causante, salvo que pruebe

justo motivo en contra.
A la inversa, si de rehusar la asignacin no resultare utilidad al heredero
o legatario, no ser obligado a justificar su resolucin cualquiera que
sea. Es el caso de que se deje un bien a Pedro o Martn a eleccin de
cierto asignatario. Estos ltimos no tienen obligacin de justificar las
razones por las que escogen a uno u otro asignatario, ya que en nada le
produce provecho que sea uno u otro quien reciba la asignacin; o si se
dice por el testador que en caso de que el heredero o legatario rechacen
cumplir la asignacin a favor de la persona que indic el testador, esa
asignacin ser para otro asignatario que designa el testador.396
El problema con el artculo 1067 es que resulta contradictorio con lo
establecido en el artculo 1063. Mientras el primero impide que el
asignatario sea elegido por un tercero a su arbitrio, el segundo lo
permite parcialmente. Cree SOMARRIVA que en este caso corresponde
aplicar el artculo 24 del Cdigo, segn el cual deben interpretarse los
pasajes oscuros y contradictorios de la ley del modo ms conforme al
espritu general de la legislacin ya la equidad natural. "Y cul es el
espritu de la legislacin? Nos parece que no es otro sino considerar el
testamento como un acto personalsimo; as lo revelan los artculos 999,
1003, 1004 y 1059. El artculo 1004 nos dice que la facultad de testar es
indelegable; en el fondo, en el artculo 1067 habra una delegacin
parcial de la facultad de testar. Por estas razones, estimamos ms de
acuerdo al espritu general de la legislacin el artculo 1063 y estimamos
que en caso de conflicto con elI 067 debe primar el primero. Esto
siempre deja campo de aplicacin al precepto para el caso, por ejemplo,
de que se alegue justo motivo para no cumplir la asignacin" .397
326. LAS ASIGNACIONES SE TRANSMITEN CON EL GRAVAMEN QUE PESE
SOBRE ELLAS. Dispone el artculo 1068.1 que la asignacin que por
faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento,
sustitucin u otra causa, llevar consigo todas las obligaciones y cargas
transferibles, y el derecho de aceptada o repudiada separadamente.
De esta forma "la ley ha dictado para todos estos casos una regla
general nica: la asignacin al pasar a distinta persona llevar consigo
todas las obligaciones y cargas transmisibles que la afectan y con las
cuales habra debido adquirida el asignatario llamado en primer lugar:
esas obligaciones y cargas tendrn que ser cumplidas por la persona
que ocupar el lugar del asignatario que falta como si a ella se le
hubieran impuesto, a pesar de ser tan diversas las causas que dan lugar
a esta subrogacin de personas de los asignatarios". 398
De paso, la misma norma permite que una asignacin sea aceptada y
otra repudiada, lo que es distinto de aceptar una parte de la asignacin
y repudiar otra, situacin vedada por el artculo 1228.
En todo caso, la asignacin que por demasiado gravada hubieren

repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el
testament<? o la ley, se deferir en ltimo lugar a las personas a cuyo
favor se hubieren constituido los gravmenes.
327. CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Las
asignaciones testamentarias pueden clasificarse en puras y simples o
sujetas a modalidades; en a ttulo universal y a ttulo singular, y en
voluntarias o forzosas.
328. ASIGNACIONES PURAS O SIMPLES Y LAS SUJETAS A MODALIDADES.
La regla general es que las asignaciones testamentarias sean puras o
simples, es decir, no sujetas a modalidades. Producirn sus efectos
normales de inmediato, sin limitaciones temporales o alteraciones
respecto de la forma en que deban cumplirse. Excepcionalmente pueden
estar sujetas a modalidades como la condicin, el plazo o el modo.399
329. ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR. Las
asignaciones a ttulo universal son las que importan una institucin de
heredero. En stas el asignatario adquiere todos los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles del causante o una cuota de ellos (artculos
951.2 y 954). Las asignaciones a ttulo singular implican la institucin de
legatario. En stas el asignatario slo adquiere una o ms especies o
cuerpos ciertos, o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero
(artculos 951.3 y 954).
Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin
obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen
por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas
(artculo 1097).
Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas
que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin
embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio
de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin
de reforma (artculo 1104).
330. AsIGNACIONES FORZOSAS Y ASIGNACIONES VOLUNTARIAS. Las
asignaciones, segn la obligatoriedad que asiste al testador para
efectuarlas, se dividen en voluntarias y forzosas.
Las asignaciones voluntarias son aquellas en que el testador dispone de
libertad para hacerlas o no. Es l quien decide si las efecta y cmo las
hace.
Las asignaciones forzosas, en cambio, son las que el testador es

obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Son de este tipo
los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; las legtimas, y la
cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los
ascendientes y del cnyuge (artculo 1167).
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES
331. CONCEPTO y REGLAMENTACIN. Segn el inciso segundo del
artculo 1070, las asignaciones testamentarias condicionales son
aquellas que dependen de una condicin, esto es, de un hecho futuro e
incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la
asignacin si el suceso positivo no ocurre o si acaece el negativo.
El testamento, como cualquier otro acto jurdico, puede estar
subordinado al cumplimiento de condiciones, las que pueden ser de
cualquiera de las categoras sealadas en los artculos 1474 a 1479.
Excepcionalmente, y como se dice ms adelante, el legislador impide
que una asignacin testamentaria est subordinada a una determinada
condicin, por estimar que ella no puede quedar sometida a ciertos
hechos futuros o inciertos.
Dispone el artculo 1070.3 que las asignaciones testamentarias
condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo de las
obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que
van a expresarse. Recprocamente, el artculo 1493, del Ttulo de las
obligaciones condicionales, seala que las disposiciones del Ttulo IV del
Libro lII, sobre asignaciones testamentarias condicionales o modales, se
aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artculos precedentes. De modo que las normas de ambos ttulos de
libros diferentes del Cdigo deben aplicarse recprocamente mutatis
mutandi, es decir, con las variaciones que en cada caso se impongan por
la diversa materia en las que se hace su aplicacin. Adems, y dado lo
previsto en el artculo 1079, deben aplicarse las normas de la propiedad
fiduciaria contenidas en el Ttulo VIII del Libro II, ya que se trata, a fin de
cuentas, de la propiedad sujeta al gravamen de pasar a otras manos de
cumplirse una condicin.
En lo que atae a la regulacin de las asignaciones testamentarias
condicionales, como se dice en seguida, el Cdigo se refiere
particularmente a ciertas condiciones que pueden estar anexas a la
asignacin testamentaria de que se trate.
332. CONDICION QUE CONSISTE EN UN HECHO PRESENTE O PASADO.
Dispone el artculo 1071 que la condicin que consiste en el
cumplimiento de un hecho presente o pasado no suspende el
cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido se mira como no
escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. Lo pasado,

presente o futuro se entender con relacin al momento de testar, a
menos que se exprese otra cosa.
Agrega el artculo 1072 que si la condicin que se impone para tiempo
futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y
el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden
repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin; si el testador
al tiempo de testar no lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repeticin
es imposible, se mirar la condicin como cumplida; y si el testador no lo
supo, se mirar la condicin como cumplida, cualquiera sea la
naturaleza del hecho
La condicin por definicin es un hecho futuro e incierto; por
consiguiente, si se trata de un hecho que existe o existi, la condicin se
tiene por no escrita, y la asignacin pasa a ser pura o simple; si el hecho
no existe o no ha existido, no vale la asignacin testamentaria.
Ahora, puede acontecer que se ponga como condicin un hecho que ya
ha ocurrido al momento en que se dict el testamento. En este caso hay
que distinguir entre si el testador lo supo o no lo supo.
Si supo del cumplimiento del hecho y ste es repetible, se entiende que
el testador dese que se repitiese. Si no es repetible, se mira la
condicin como cumplida. Por ejemplo, si el testador deja $ 1.000.000 a
Mara a condicin de que sea madre, y ocurre que al momento de testar
Mara ya lo era, debe entenderse que el testador dese que Mara
volviera a serIo, puesto que es un suceso que el testador conoci y que
puede repetirse.
Por el contrario, si el testador deja $ 1.000.000 a Juan a condicin de que
Francia ganara el mundial de fUtbol del ao 1998, la condicin se tiene
por cumplida, ya que es un hecho que el testador supo y que no es
susceptible de repeticin.
Finalmente, si el testador no supo de la verificacin del hecho, la
condicin se mirar como cumplida, sea el hecho o no repetible. As se
tendr la condicin por cumplida si el testador no supo que Mara ya
haba sido madre a la fecha del testamento o que Francia haba ganado
el mundial de fUtbol en el ao 1998. En estos casos es indiferente que el
hecho futuro e incierto sea o no susceptible de repeticin, la condicin
se considera cumplida por el hecho de haber el testador ignorado que el
hecho ya se haba producido cuando otorg su testamento.400
333. CONDICIN DE NO IMPUGNAR EL TESTAMENTO. En los trminos del
artculo 1073, la condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un
asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto
en su forma. Por lo tanto, distingue la ley entre la no impugnacin por
razones de fondo o de forma.
Por ejemplo, se le deja $ 1.000.000 a Juan a condicin de que no
impugne el testamento. Si Juan impugna el testamento por cualquier
razn que no sea el incumplimiento de las solemnidades, queda sin

efecto su asignacin; por el contrario, si Juan impugna el testamento
precisamente porque adolece de incumplimiento de las solemnidades,
no caduca su asignacin, a menos, obviamente, que de prosperar su
impugnacin el testamento quede sin efecto en aquella parte en que se
le instituye legatario por la suma de $ 1.000.000. La razn de esta
solucin es que la condicin de no impugnar el testamento por adolecer
de defectos formales resultara contraria a las reglas que imponen las
solemnidades necesarias para la validez del testamento que deben
cumplirse en su otorgamiento.401
334. CONDICIN DE CONTRAER O NO CONTRAER MATRIMONIO. La
condicin de contraer o no matrimonio no siempre es vlida. En los
trminos de los artculos 1074 y 1077, la condicin impuesta al heredero
o legatario de no contraer matrimonio se tendr por no escrita, salvo
que se limite a sealar que no se debe contraerlo antes de la edad de 18
aos o menos; o salvo que sea una condicin de no casarse con una
persona determinada, pues en tales casos la condicin vale. De la misma
forma la condicin de contraer matrimonio con una determinada persona
es vlida, y suspender la adquisicin de la asignacin.
En todo caso, de conformidad al artculo 1076, lo anterior no se opone a
que se provea a la subsistencia de una persona mientras permanezca
soltera, dejndole por ese tiempo un derecho a usufructo, de uso o de
habitacin, o una pensin peridica. En otras palabras, es posible que e!
testador disponga en e! testamento que se deja un usufructo, un uso o
habitacin o le asigne una pensin peridica mientras permanezca
soltera, o si se quiere, a condicin de que permanezca soltera.402
335. CONDICIN DE PERMANECER EN ESTADO DE VIUDEDAD. Dispone el
artculo 1075 que se tendr por no puesta la condicin de permanecer
en estado de viudedad; a menos que e! asignatario tenga uno o ms
hijos de! anterior matrimonio, al tiempo de deferrse!e la asignacin. As,
si e! marido en e! testamento asigna algo a su cnyuge bajo la condicin
de que permanezca soltera, dicha condicin se tiene por no escrita,
pudiendo la mujer volver a casarse conservando e! derecho a la
asignacin. Sin embargo, la mujer no podr hacerlo cuando tenga hijos
de su anterior matrimonio.403
Vale aqu lo antes dicho respecto del artculo 1076, en e! sentido que
esto no se opone a que se constituya en favor una persona un usufructo,
uso o habitacin, o bien se le asigne una pensin peridica, en la medida
que permanezca viuda.
336. Es vLIDA LA CONDICIN DE ABRAZAR UN ESTADO O PROFESIN
CUALQUIERA. Valdr la condicin de abrazar un estado o profesin
cualquiera aunque sea incompatible con e! estado de matrimonio. As lo
dice expresamente e! artculo 1077, junto con hacer vlida la condicin

ya vista de casarse o no casarse con persona determinada. Sera vlida,
por ejemplo, la condicin impuesta en el testamento de que el
asignatario se hiciera sacerdote, aun cuando este estado sea
incompatible con el estado matrimonial, lo que supone, por tanto, no
contraer matrimonio por parte del asignatario.404
337. CONDICIONES RESOLUTORIAS y SUSPENSIVAS. La condicin a cuyo
cumplimiento puede estar subordinada una asignacin testamentaria
puede ser resolutoria o suspensiva. Asignacin testamentaria sujeta a
condicin suspensiva es aquella que mientras no acontece el hecho
futuro e incierto suspende la adquisicin del derecho que por el
testamento se asigna. En cambio, asignacin sujeta a condicin
resolutoria es aquella en que verificado el hecho futuro e incierto
previsto por el testador se extingue el derecho otorgado en el
testamento (artculo 1479).
338. CONDICIN RESOLUTORIA. Se suele afirmar que estas condiciones
presentan poco inters (405) , incluso en algunos sitios se pone en duda
que pueda existir institucin de heredero bajo esta modalidad (406) . Se
trata del asignatario que se hace propietario de las cosas que le han sido
asignadas por el testamento, pero sujeto a la condicin de extinguirse
este derecho si se verifica el hecho futuro e incierto que el testador
previ. El asignatario en estas condiciones sera en buenas cuentas un
propietario fiduciario, quedando sujeto a todas las normas que le
resulten aplicables en estas circunstancias (artculo 1079). Son
condiciones de este tipo la de no contraer matrimonio o la de
permanecer en estado de viudedad en los casos en que ello es posible,
por cuanto el asignatario adquiere lo asignado, pero sujeto a la
verificacin de este hecho futuro e incierto. Los efectos de este tipo de
condiciones son diferentes segn la condicin se encuentre pendiente,
fallida o cumplida.
339. CONDICIN RESOLUTORIA PENDIENTE, FALLIDA Y CUMPLIDA.
Mientras la condicin resolutoria est pendiente, el asignatario es
propietario, y puede, en consecuencia, ejercitar todos los actos de un
dueo puro y simple, sujeto empero a las limitaciones propias de la
propiedad fiduciaria. La asignacin bajo condicin resolutoria no
suspende la adquisicin del derecho de que se trate; recurdese lo dicho
en su momento sobre la delacin de las asignaciones, en el sentido de
que la norma contenida en el artculo 956.2 exclusivamente vale para las
condiciones suspensivas, pero no para las asignaciones sujetas a
condicin resolutoria, ya que en ellas el heredero o legatario adquiere
con la muerte del causante, pero sujeto su derecho a resolucin. En
consecuencia, el asignatario se har dueo de su asignacin y de los
frutos que de ella emanen, sin que tenga la obligacin de restituidos

cuando se cumpla la condicin, a menos que el testador disponga lo
contrario (artculo 1488). De la misma forma, el asignatario bajo
condicin resolutoria puede solicitar e intervenir en la particin de la
herencia; as se desprende del artculo 1319, que solamente impide
requerir la particin al asignatario bajo condicin suspensiva mientras
penda la condicin, permitiendo al resto de los asignatarios proceder a
ella.
Si falla la condicin resolutoria, el dominio se consolida completamente,
y pasa a ser asignatario puro y simple. Termina de este modo toda
posibilidad de que l pierda su calidad de asignatario por la verificacin
del hecho futuro e incierto previsto por el testador.
Si la condicin se cumple, la asignacin se extingue de pleno derecho,
debiendo el asignatario restituir la cosa a quien corresponda (artculo
1487). Las enajenaciones que hubiere efectuado se resuelven, con las
limitaciones derivadas de los derechos que puedan hacer valer los
adquirentes de ellos (artculos 1490 y 1491).
340. ASIGNACIN SUJETA A CONDICIN SUSPENSIVA. En caso de una
herencia o legado sujetos a condicin suspensiva, su delacin queda
subordinada a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, que slo una
vez verificado tiene la virtualidad de producir la delacin de la
asignacin de que se trate. Mientras la condicin suspensiva est
pendiente no se produce la delacin de la asignacin, dado que, de
conformidad a lo previsto en el artculo 956.2, si el heredero o legatario
es llamado condicionalmente, la delacin slo se produce una vez que se
verifica el cumplimiento de la condicin.
341. CONDICIN SUSPENSIVA PENDIENTE. En consonancia con lo
prevenido en el artculo 956, el artculo 1078 dispone que las
asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva no confieren al
asignatario derecho alguno mientras pende la condicin, sino el de
implorar las providencias conservativas necesaria (407) . Como se
aprecia, la condicin suspensiva, como su nombre lo indica, suspende la
adquisicin del derecho de que se trata por parte del asignatario, de lo
que se derivan, como lgica consecuencia, una serie de efectos de gran
importancia: (408)
a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin
prevista por el testador. Recurdese que, de conformidad a lo sealado
en el artculo 962, es incapaz de suceder quien no exista al tiempo de
abrirse la sucesin, y si la herencia o legado se deja bajo condicin
suspensiva, es necesario, adems, que exista en el momento de
cumplirse la condicin.
b) Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite

derecho alguno (artculo 1078.2).409
c) Los frutos que devengue la cosa durante el tiempo en que la condicin
se encuentra pendiente no pertenecen al asignatario, ya que no es
dueo de ella, a menos que el testador se los conceda mediante
disposicin expresa (artculo 1078.3), dichos frutos pertenecern a la
sucesin o a la persona que el testador designe.410
d) El asignatario bajo condicin suspensiva, al no adquirir mientras no se
verifique el hecho futuro e incierto, no puede solicitar la particin de la
herencia (artculo 1319).
e) A pesar de lo anterior, el asignatario condicional puede repudiar la
asignacin antes del cumplimiento de la condicin, puesto que de
conformidad a lo sealado en el artculo 1226.2, muerto el causante "se
podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente
la condicin".
342. CONDICION SUSPENSIVA CUMPLIDA. Una vez cumplida la condicin
suspensiva nace el derecho para el asignatario condicional a la herencia
o el legado, pudiendo exigida de manos de quien se encuentre, con la
limitante sealada en el inciso tercero del artculo 1078, de que no
tendr derecho a los frutos a menos que e! testador expresamente se
los haya concedido. El nmero 1 del artculo 1338 insiste en esta misma
solucin al sealar que "los frutos percibidos despus de la muerte del
testador, durante la indivisin, se dividirn de! modo siguiente:
Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones
de ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la
asignacin haya sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues
en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el
cumplimiento de la condicin; a menos que e! testador haya
expresamente ordenado otra cosa".
La regla en verdad resulta de bastante lgica. Si e! asignatario
condicional no adquiere mientras no se cumple la condicin, no puede
hacerse dueo de los frutos que produce la cosa asignada. Dichos frutos
pertenecen al propietario. Pero una vez cumplida la condicin el
asignatario deviene en dueo, adquiriendo los frutos que produzca la
cosa.
343. CONDICION SUSPENSIVA FALLIDA. Si la condicin suspensiva
prevista por e! testador falla, porque es o se hace imposible, o porque
transcurre el plazo mximo para que pueda verificarse e! hecho, se
extingue la expectativa que tena el asignatario condicional, y debern
alzarse cualesquiera de las medidas conservativas que hubiese

solicitado.
Dice el artculo 1480 que "si la condicin suspensiva es o se hace
imposible, se tendr por fallida". Agrega el artculo 1481 que esta regla
se aplica aun a las disposiciones testamentarias. "As, cuando la
condicin es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de
la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algn accidente que
la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende
no puede o no quiere cumplida, se tendr por fallida, sin embargo de
que e! asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplida". "Con
todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de medios
ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra
persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a l, se tendr por cumplida".
Se pone el artculo 1480 en el caso de una condicin mixta, esto es,
aquella que depende de la voluntad del acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero o un acaso (artculo 1477). Tal sera el caso de
que dijese el testador, por ejemplo, que deja una casa a Pedro a
condicin que se case con Mara. La condicin depende en parte de la
voluntad del asignatario (Pedro) y en parte de la voluntad de un tercero
(Mara). Si Mara fallece o simplemente no quiere casarse con Pedro, la
condicin falla y no hay lugar a cumplir la asignacin. Ahora, si las
personas que deben cumplir con esta asignacin, por ejemplo, los otros
herederos, se valen de medios ilcitos para que la condicin no pueda
cumplirse o para que la persona cuya voluntad es necesaria para que se
cumpla la condicin no coopere con ello, como si los herederos dieren
muerte a Mara o la sobornaran con dinero para que no se casare con
Pedro, la condicin se tendr por cumplida, ya que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo.411
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES
331. CONCEPTO y REGLAMENTACIN. Segn el inciso segundo del
artculo 1070, las asignaciones testamentarias condicionales son
aquellas que dependen de una condicin, esto es, de un hecho futuro e
incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la
asignacin si el suceso positivo no ocurre o si acaece el negativo.
El testamento, como cualquier otro acto jurdico, puede estar
subordinado al cumplimiento de condiciones, las que pueden ser de
cualquiera de las categoras sealadas en los artculos 1474 a 1479.
Excepcionalmente, y como se dice ms adelante, el legislador impide
que una asignacin testamentaria est subordinada a una determinada
condicin, por estimar que ella no puede quedar sometida a ciertos
hechos futuros o inciertos.
Dispone el artculo 1070.3 que las asignaciones testamentarias

condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo de las
obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que
van a expresarse. Recprocamente, el artculo 1493, del Ttulo de las
obligaciones condicionales, seala que las disposiciones del Ttulo IV del
Libro lII, sobre asignaciones testamentarias condicionales o modales, se
aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artculos precedentes. De modo que las normas de ambos ttulos de
libros diferentes del Cdigo deben aplicarse recprocamente mutatis
mutandi, es decir, con las variaciones que en cada caso se impongan por
la diversa materia en las que se hace su aplicacin. Adems, y dado lo
previsto en el artculo 1079, deben aplicarse las normas de la propiedad
fiduciaria contenidas en el Ttulo VIII del Libro II, ya que se trata, a fin de
cuentas, de la propiedad sujeta al gravamen de pasar a otras manos de
cumplirse una condicin.
En lo que atae a la regulacin de las asignaciones testamentarias
condicionales, como se dice en seguida, el Cdigo se refiere
particularmente a ciertas condiciones que pueden estar anexas a la
asignacin testamentaria de que se trate.
332. CONDICION QUE CONSISTE EN UN HECHO PRESENTE O PASADO.
Dispone el artculo 1071 que la condicin que consiste en el
cumplimiento de un hecho presente o pasado no suspende el
cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido se mira como no
escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. Lo pasado,
presente o futuro se entender con relacin al momento de testar, a
menos que se exprese otra cosa.
Agrega el artculo 1072 que si la condicin que se impone para tiempo
futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y
el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden
repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin; si el testador
al tiempo de testar no lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repeticin
es imposible, se mirar la condicin como cumplida; y si el testador no lo
supo, se mirar la condicin como cumplida, cualquiera sea la
naturaleza del hecho
La condicin por definicin es un hecho futuro e incierto; por
consiguiente, si se trata de un hecho que existe o existi, la condicin se
tiene por no escrita, y la asignacin pasa a ser pura o simple; si el hecho
no existe o no ha existido, no vale la asignacin testamentaria.
Ahora, puede acontecer que se ponga como condicin un hecho que ya
ha ocurrido al momento en que se dict el testamento. En este caso hay
que distinguir entre si el testador lo supo o no lo supo.
Si supo del cumplimiento del hecho y ste es repetible, se entiende que
el testador dese que se repitiese. Si no es repetible, se mira la
condicin como cumplida. Por ejemplo, si el testador deja $ 1.000.000 a
Mara a condicin de que sea madre, y ocurre que al momento de testar

Mara ya lo era, debe entenderse que el testador dese que Mara
volviera a serIo, puesto que es un suceso que el testador conoci y que
puede repetirse.
Por el contrario, si el testador deja $ 1.000.000 a Juan a condicin de que
Francia ganara el mundial de fUtbol del ao 1998, la condicin se tiene
por cumplida, ya que es un hecho que el testador supo y que no es
susceptible de repeticin.
Finalmente, si el testador no supo de la verificacin del hecho, la
condicin se mirar como cumplida, sea el hecho o no repetible. As se
tendr la condicin por cumplida si el testador no supo que Mara ya
haba sido madre a la fecha del testamento o que Francia haba ganado
el mundial de fUtbol en el ao 1998. En estos casos es indiferente que el
hecho futuro e incierto sea o no susceptible de repeticin, la condicin
se considera cumplida por el hecho de haber el testador ignorado que el
hecho ya se haba producido cuando otorg su testamento.400
333. CONDICIN DE NO IMPUGNAR EL TESTAMENTO. En los trminos del
artculo 1073, la condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un
asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto
en su forma. Por lo tanto, distingue la ley entre la no impugnacin por
razones de fondo o de forma.
Por ejemplo, se le deja $ 1.000.000 a Juan a condicin de que no
impugne el testamento. Si Juan impugna el testamento por cualquier
razn que no sea el incumplimiento de las solemnidades, queda sin
efecto su asignacin; por el contrario, si Juan impugna el testamento
precisamente porque adolece de incumplimiento de las solemnidades,
no caduca su asignacin, a menos, obviamente, que de prosperar su
impugnacin el testamento quede sin efecto en aquella parte en que se
le instituye legatario por la suma de $ 1.000.000. La razn de esta
solucin es que la condicin de no impugnar el testamento por adolecer
de defectos formales resultara contraria a las reglas que imponen las
solemnidades necesarias para la validez del testamento que deben
cumplirse en su otorgamiento.401
334. CONDICIN DE CONTRAER O NO CONTRAER MATRIMONIO. La
condicin de contraer o no matrimonio no siempre es vlida. En los
trminos de los artculos 1074 y 1077, la condicin impuesta al heredero
o legatario de no contraer matrimonio se tendr por no escrita, salvo
que se limite a sealar que no se debe contraerlo antes de la edad de 18
aos o menos; o salvo que sea una condicin de no casarse con una
persona determinada, pues en tales casos la condicin vale. De la misma
forma la condicin de contraer matrimonio con una determinada persona
es vlida, y suspender la adquisicin de la asignacin.
En todo caso, de conformidad al artculo 1076, lo anterior no se opone a

que se provea a la subsistencia de una persona mientras permanezca
soltera, dejndole por ese tiempo un derecho a usufructo, de uso o de
habitacin, o una pensin peridica. En otras palabras, es posible que e!
testador disponga en e! testamento que se deja un usufructo, un uso o
habitacin o le asigne una pensin peridica mientras permanezca
soltera, o si se quiere, a condicin de que permanezca soltera.402
335. CONDICIN DE PERMANECER EN ESTADO DE VIUDEDAD. Dispone el
artculo 1075 que se tendr por no puesta la condicin de permanecer
en estado de viudedad; a menos que e! asignatario tenga uno o ms
hijos de! anterior matrimonio, al tiempo de deferrse!e la asignacin. As,
si e! marido en e! testamento asigna algo a su cnyuge bajo la condicin
de que permanezca soltera, dicha condicin se tiene por no escrita,
pudiendo la mujer volver a casarse conservando e! derecho a la
asignacin. Sin embargo, la mujer no podr hacerlo cuando tenga hijos
de su anterior matrimonio.403
Vale aqu lo antes dicho respecto del artculo 1076, en e! sentido que
esto no se opone a que se constituya en favor una persona un usufructo,
uso o habitacin, o bien se le asigne una pensin peridica, en la medida
que permanezca viuda.
336. Es vLIDA LA CONDICIN DE ABRAZAR UN ESTADO O PROFESIN
CUALQUIERA. Valdr la condicin de abrazar un estado o profesin
cualquiera aunque sea incompatible con e! estado de matrimonio. As lo
dice expresamente e! artculo 1077, junto con hacer vlida la condicin
ya vista de casarse o no casarse con persona determinada. Sera vlida,
por ejemplo, la condicin impuesta en el testamento de que el
asignatario se hiciera sacerdote, aun cuando este estado sea
incompatible con el estado matrimonial, lo que supone, por tanto, no
contraer matrimonio por parte del asignatario.404
337. CONDICIONES RESOLUTORIAS y SUSPENSIVAS. La condicin a cuyo
cumplimiento puede estar subordinada una asignacin testamentaria
puede ser resolutoria o suspensiva. Asignacin testamentaria sujeta a
condicin suspensiva es aquella que mientras no acontece el hecho
futuro e incierto suspende la adquisicin del derecho que por el
testamento se asigna. En cambio, asignacin sujeta a condicin
resolutoria es aquella en que verificado el hecho futuro e incierto
previsto por el testador se extingue el derecho otorgado en el
testamento (artculo 1479).
338. CONDICIN RESOLUTORIA. Se suele afirmar que estas condiciones
presentan poco inters (405) , incluso en algunos sitios se pone en duda
que pueda existir institucin de heredero bajo esta modalidad (406) . Se
trata del asignatario que se hace propietario de las cosas que le han sido
asignadas por el testamento, pero sujeto a la condicin de extinguirse
este derecho si se verifica el hecho futuro e incierto que el testador
previ. El asignatario en estas condiciones sera en buenas cuentas un
propietario fiduciario, quedando sujeto a todas las normas que le
resulten aplicables en estas circunstancias (artculo 1079). Son
condiciones de este tipo la de no contraer matrimonio o la de
permanecer en estado de viudedad en los casos en que ello es posible,
por cuanto el asignatario adquiere lo asignado, pero sujeto a la
verificacin de este hecho futuro e incierto. Los efectos de este tipo de
condiciones son diferentes segn la condicin se encuentre pendiente,
fallida o cumplida.
339. CONDICIN RESOLUTORIA PENDIENTE, FALLIDA Y CUMPLIDA.
Mientras la condicin resolutoria est pendiente, el asignatario es
propietario, y puede, en consecuencia, ejercitar todos los actos de un
dueo puro y simple, sujeto empero a las limitaciones propias de la
propiedad fiduciaria. La asignacin bajo condicin resolutoria no
suspende la adquisicin del derecho de que se trate; recurdese lo dicho
en su momento sobre la delacin de las asignaciones, en el sentido de
que la norma contenida en el artculo 956.2 exclusivamente vale para las
condiciones suspensivas, pero no para las asignaciones sujetas a
condicin resolutoria, ya que en ellas el heredero o legatario adquiere
con la muerte del causante, pero sujeto su derecho a resolucin. En
consecuencia, el asignatario se har dueo de su asignacin y de los
frutos que de ella emanen, sin que tenga la obligacin de restituidos
cuando se cumpla la condicin, a menos que el testador disponga lo
contrario (artculo 1488). De la misma forma, el asignatario bajo
condicin resolutoria puede solicitar e intervenir en la particin de la
herencia; as se desprende del artculo 1319, que solamente impide
requerir la particin al asignatario bajo condicin suspensiva mientras
penda la condicin, permitiendo al resto de los asignatarios proceder a
ella.
Si falla la condicin resolutoria, el dominio se consolida completamente,
y pasa a ser asignatario puro y simple. Termina de este modo toda
posibilidad de que l pierda su calidad de asignatario por la verificacin
del hecho futuro e incierto previsto por el testador.
Si la condicin se cumple, la asignacin se extingue de pleno derecho,
debiendo el asignatario restituir la cosa a quien corresponda (artculo
1487). Las enajenaciones que hubiere efectuado se resuelven, con las
limitaciones derivadas de los derechos que puedan hacer valer los
adquirentes de ellos (artculos 1490 y 1491).
340. ASIGNACIN SUJETA A CONDICIN SUSPENSIVA. En caso de una
herencia o legado sujetos a condicin suspensiva, su delacin queda
subordinada a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, que slo una

vez verificado tiene la virtualidad de producir la delacin de la
asignacin de que se trate. Mientras la condicin suspensiva est
pendiente no se produce la delacin de la asignacin, dado que, de
conformidad a lo previsto en el artculo 956.2, si el heredero o legatario
es llamado condicionalmente, la delacin slo se produce una vez que se
verifica el cumplimiento de la condicin.
341. CONDICIN SUSPENSIVA PENDIENTE. En consonancia con lo
prevenido en el artculo 956, el artculo 1078 dispone que las
asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva no confieren al
asignatario derecho alguno mientras pende la condicin, sino el de
implorar las providencias conservativas necesaria (407) . Como se
aprecia, la condicin suspensiva, como su nombre lo indica, suspende la
adquisicin del derecho de que se trata por parte del asignatario, de lo
que se derivan, como lgica consecuencia, una serie de efectos de gran
importancia: (408)
a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin
prevista por el testador. Recurdese que, de conformidad a lo sealado
en el artculo 962, es incapaz de suceder quien no exista al tiempo de
abrirse la sucesin, y si la herencia o legado se deja bajo condicin
suspensiva, es necesario, adems, que exista en el momento de
cumplirse la condicin.
b) Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite
derecho alguno (artculo 1078.2).409
c) Los frutos que devengue la cosa durante el tiempo en que la condicin
se encuentra pendiente no pertenecen al asignatario, ya que no es
dueo de ella, a menos que el testador se los conceda mediante
disposicin expresa (artculo 1078.3), dichos frutos pertenecern a la
sucesin o a la persona que el testador designe.410
d) El asignatario bajo condicin suspensiva, al no adquirir mientras no se
verifique el hecho futuro e incierto, no puede solicitar la particin de la
herencia (artculo 1319).
e) A pesar de lo anterior, el asignatario condicional puede repudiar la
asignacin antes del cumplimiento de la condicin, puesto que de
conformidad a lo sealado en el artculo 1226.2, muerto el causante "se
podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente
la condicin".
342. CONDICION SUSPENSIVA CUMPLIDA. Una vez cumplida la condicin
suspensiva nace el derecho para el asignatario condicional a la herencia
o el legado, pudiendo exigida de manos de quien se encuentre, con la
limitante sealada en el inciso tercero del artculo 1078, de que no

tendr derecho a los frutos a menos que e! testador expresamente se
los haya concedido. El nmero 1 del artculo 1338 insiste en esta misma
solucin al sealar que "los frutos percibidos despus de la muerte del
testador, durante la indivisin, se dividirn de! modo siguiente:
Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones
de ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la
asignacin haya sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues
en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el
cumplimiento de la condicin; a menos que e! testador haya
expresamente ordenado otra cosa".
La regla en verdad resulta de bastante lgica. Si e! asignatario
condicional no adquiere mientras no se cumple la condicin, no puede
hacerse dueo de los frutos que produce la cosa asignada. Dichos frutos
pertenecen al propietario. Pero una vez cumplida la condicin el
asignatario deviene en dueo, adquiriendo los frutos que produzca la
cosa.
343. CONDICION SUSPENSIVA FALLIDA. Si la condicin suspensiva
prevista por e! testador falla, porque es o se hace imposible, o porque
transcurre el plazo mximo para que pueda verificarse e! hecho, se
extingue la expectativa que tena el asignatario condicional, y debern
alzarse cualesquiera de las medidas conservativas que hubiese
solicitado.
Dice el artculo 1480 que "si la condicin suspensiva es o se hace
imposible, se tendr por fallida". Agrega el artculo 1481 que esta regla
se aplica aun a las disposiciones testamentarias. "As, cuando la
condicin es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de
la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algn accidente que
la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende
no puede o no quiere cumplida, se tendr por fallida, sin embargo de
que e! asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplida". "Con
todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de medios
ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra
persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a l, se tendr por cumplida".
Se pone el artculo 1480 en el caso de una condicin mixta, esto es,
aquella que depende de la voluntad del acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero o un acaso (artculo 1477). Tal sera el caso de
que dijese el testador, por ejemplo, que deja una casa a Pedro a
condicin que se case con Mara. La condicin depende en parte de la
voluntad del asignatario (Pedro) y en parte de la voluntad de un tercero
(Mara). Si Mara fallece o simplemente no quiere casarse con Pedro, la
condicin falla y no hay lugar a cumplir la asignacin. Ahora, si las

personas que deben cumplir con esta asignacin, por ejemplo, los otros
herederos, se valen de medios ilcitos para que la condicin no pueda
cumplirse o para que la persona cuya voluntad es necesaria para que se
cumpla la condicin no coopere con ello, como si los herederos dieren
muerte a Mara o la sobornaran con dinero para que no se casare con
Pedro, la condicin se tendr por cumplida, ya que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo.411
LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR.
a) Concepto.
Lo contempla el art. 951: la asignacin es a ttulo singular cuando se
sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero. La asignacin se llama legado
y el asignatario legatario.
b) Caractersticas del legatario y los legados.
Las ms importantes son:
1 Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de
las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.
2 Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o
cuerpo cierto o genricamente.
3 Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
Suponen una manifestacin de voluntad del testador. No hay legatarios
abintestato (salvo, segn veremos, tratndose de los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas). Como una consecuencia de lo
anterior, en favor de los legatarios no opera el derecho de
representacin, porque ste es propio de las herencias y de la sucesin
abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley, entre
los cuales no figuran los legados.
4 Los legados pueden adquirirse por transmisin. As lo permite el art.
957.
5 Por regla general, slo puede legarse aquello que pertenezca al
causante.
6 La ley ha establecido un sistema de preferencia para el pago de los
legados. 7 8
c) La posesin en los legados.
Cabe formular el siguiente principio: en ellos, segn Somarriva, no existe
posesin legal ni efectiva, sino nicamente la del art. 700. Por lo dems,
el problema de la posesin de los legados se plantea slo respecto de los
legados de especie o cuerpo cierto y no en los de gnero, pues estos
ltimos se adquieren exclusivamente desde que los herederos los
cumplen.
No existe en los legados posesin legal, pues los arts. 688 y 722 que la
establecen la refieren nicamente a la herencia. Se justifica lo anterior,
pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicacin del principio
de que los herederos son los continuadores del causante y suceden en
todos los elementos activos de su patrimonio.
Tampoco hay posesin efectiva porque la ley, en todos los preceptos, la
refiere nicamente a la herencia. La posesin efectiva slo tiene por
objeto determinar frente a los terceros interesados quines son los
herederos y representantes de la sucesin. La Corte Suprema ha
declarado precisamente que los legatarios no representan la persona del
causante y no cabe en consecuencia concederles la posesin efectiva.
En conclusin, en los legados slo existe, para Somarriva, la posesin
definida en el art. 700, y siempre y cuando concurran los elementos
exigidos por dicho precepto, o sea, el corpus y el animus.9
Rodrguez Grez, discrepando de Somarriva, considera que s hay
posesin legal. Seala que es efectivo que el art. 722 slo atribuye
posesin legal a los herederos, pero es igualmente efectivo que a la
muerte del testador el dominio de la especie o cuerpo cierto legado se
transmite, por el solo ministerio de la ley, al asignatario. La sucesin,
que conserva el objeto asignado materialmente en su poder, no tiene la
posesin de la cosa legada, y el dueo de la misma (el legatario) no
tiene la tenencia material. Por tal razn, de aceptarse el planteamiento
de Somarriva, se llegara a la conclusin de que existe un mero tenedor
y un dueo, ms no un poseedor. En presencia del art. 722, esta
conclusin parece insostenible a Rodrguez, desde el momento que si el
heredero adquiere la posesin legal y el legatario de especie est en la
misma situacin, es obvio que aun cuando la ley no lo diga, se aplican a
l las mismas reglas. La posesin legal es consecuencia de que los
herederos adquieren el dominio por el solo ministerio de la ley. Lo mismo
ocurre con los legatarios de especie. Donde existe la misma razn, debe
existir la misma disposicin. No se justifica, por lo tanto, dar al legatario
otro tratamiento. Pero la posesin legal no se opone a que un tercero,
sea en perjuicio del heredero o del legatario, adquiera la posesin de la
cosa legada y llegue a adquirirla por prescripcin, conforme a las reglas
generales.10
d) En los legados de inmuebles, no es necesaria la inscripcin especial
de herencia.
Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a
nombre de todos los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qu
inscribirse en el Registro del

Conservador a nombre de todos los herederos, pues l no forma parte de
la indivisin hereditaria. En efecto, el legado de especie o cuerpo cierto
se adquiere por el solo fallecimiento del causante, y en consecuencia,
muerto ste, el inmueble sale de la universalidad de la herencia.
Con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el inmueble
deber inscribirse en el Conservador, pero directamente a nombre del
legatario.
En la prctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del
legado, y con esta escritura se realiza directamente la inscripcin a
nombre del legatario.
Sin embargo, podra pensarse que esta forma de entrega no es
necesaria y que bastara para practicar la inscripcin a nombre del
legatario la sola presentacin del testamento. En efecto, el legatario de
especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento
del causante; su ttulo de dueo emana de ste y no de los herederos.
Por tanto, no se ve qu necesidad existe de que stos le hagan entrega
del legado, mxime si no tienen en l derecho alguno, pues no forma
parte de la indivisin hereditaria. La inscripcin en el Conservador se
exige en este caso para conservar la historia de la propiedad raz, y no
juega papel de tradicin, pues el legatario adquiere el inmueble por el
modo sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario
de especie adquiere el legado por sucesin por causa de muerte, no
puede entrar en posesin del mismo sin que se le haga entrega del bien
legado, la que, tratndose de inmuebles, se efecta por la inscripcin.
Se podra incluso llegar ms lejos y concluir que ni siquiera es necesario
inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. De partida, la ley no
exige dicha inscripcin; ella slo tendra por objeto conservar la historia
de la propiedad raz. No se podra pensar -se pregunta Somarriva- que
este objetivo est suficientemente obtenido con la inscripcin del
testamento y del auto de posesin efectiva que exige el art. 688 o, en la
actualidad, de la inscripcin de la resolucin administrativa del
respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificacin, si la
herencia fuere intestada? 11
e) Clasificacin de los legados.
1 Legado de especie o cuerpo cierto.
Como sealamos, el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el
bien legado por el solo fallecimiento del causante.
El art. 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en
que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios
necesarios para su uso y existentes con l.
La circunstancia de que el legatario sea dueo de la especie desde el
fallecimiento del causante, trae varias consecuencias:
Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada,

el legatario puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es
un propietario desprovisto de la posesin. As lo ha declarado la Corte
Suprema.
En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se
extingue cuando prescriba su accin reivindicatoria, o sea, en el caso de
que el heredero o un tercero adquieran la cosa legada por prescripcin
adquisitiva.
El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el
fallecimiento del causante, conforme al principio que las cosas perecen y
producen para su dueo. Art. 1338. Lo anterior, salvo que se trate de un
legatario condicional (art. 1078).12
As como el asignatario de especie o cuerpo cierto aprovecha las
accesiones que ella experimente, tambin le corresponde asumir el riego
de la cosa. De modo que si entre la apertura de la sucesin y la entrega
de la especie asignada, sta perece por caso fortuito o fuerza mayor, se
extinguir todo derecho del asignatario, salvo que quien estaba obligado
a entregarla se haya constituido en mora (artculo 1550 del Cdigo Civil).
La responsabilidad recaer en toda la sucesin o en aqul a quien el
causante impuso la obligacin de entregar la cosa legada.13
2 El legado de gnero.
Tratndose de esta clase de legados, por el solo fallecimiento del
causante el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Slo
adquiere un derecho personal para exigir a los herederos o a las
personas a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la
entrega de ste y el cumplimiento de dicha obligacin.
En definitiva, el dominio de los gneros o cantidades legadas no se
adquiere por sucesin por causa de muerte, sino por tradicin. Efectuada
sta, el derecho del legatario que se ejerca sobre un gnero va a recaer
sobre una especie. Al efectuarse la tradicin de las cosas legadas
genricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en
definitiva recibir el legatario.
Aplicando la regla general del art. 2515, la accin del legatario de
gnero para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 aos, y si
es ejecutiva, en 3 aos y luego 2 ms como ordinaria.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es
en cuanto a los frutos. El art. 1338 nmero 2 determina que los
legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningn fruto
sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas
cantidades o gneros se hubiere constituido en mora, y este abono de
frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. En otras
palabras, los legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el
momento en que se les efecta la tradicin de las cosas legadas, o los

herederos se colocan en mora de entregarlas.
Respecto de la mora, cabe recordar que el art. 1551 nmero 1 dispone
que el deudor est en mora cuando no cumple su obligacin en el
trmino estipulado. Ahora bien, puede acontecer que el testador
imponga un plazo para pagar el legado al heredero. Sin embargo, en
este caso no se aplica el art. 1551 nmero 1, pues no hay estipulacin,
sino un plazo unilateralmente fijado por el testador. Por lo tanto, el
legatario deber requerir judicialmente al obligado al pago del legado,
para constituirlo en mora, conforme al nmero 3 del art. 1551.14 15
f) Cosas susceptibles de legarse y cosas que no pueden legarse.
13 Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pp.179 a 181.
En cuanto a las cosas que pueden legarse, destaca Somarriva que existe
la ms amplia libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como
incorporales. Art. 1127. Pueden legarse las cosas muebles y los
inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el legado puede consistir
en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.
Segn el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a
existir, lo cual constituye una aplicacin del art. 1461, 1, segn el cual
las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad (en el mismo sentido, artculo 1813, en la
compraventa).
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables.
Dispone el art. 1105 que no pueden legarse las cosas comunes, como la
alta mar, las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad
nacional o municipal y de uso pblico, las pertenecientes al culto divino.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de
manera que no puedan separarse sin deteriorarlo.16
Rodrguez Grez, por su parte, formula la siguiente enumeracin de cosas
susceptibles de legarse:
1. Cosas corporales e incorporales (artculo 1127 del Cdigo Civil).
2. Cosas presentes o futuras (siempre que las ltimas lleguen a existir,
artculo 1113 del Cdigo Civil).
3. Cosas propias, y excepcionalmente, cosas ajenas.
4. Cosas singulares y cosas indivisas (artculo 1110 del Cdigo Civil).
5. Cosas muebles, inmuebles e incluso algunas universalidades jurdicas
(propone como ejemplo un establecimiento comercial).17
Respecto de las cosas que no pueden legarse, seala Rodrguez Grez las
siguientes:
1. Las cosas no susceptibles de apropiacin, pues estn fuera del
comercio humano (artculo 585 del Cdigo Civil).
2. Los bienes nacionales de uso pblico, o los de propiedad estatal o

municipal (artculo 1105 del Cdigo Civil). Quedan por ende
comprendidos en este caso tanto los bienes nacionales de uso pblico
como los bienes fiscales y los municipales.
3. Las cosas destinadas al culto divino (artculo 1105 del Cdigo Civil).
4. Las cosas que forman parte de un edificio y que no pueden separarse
de l sin deteriorarlo (artculo 1105 del Cdigo Civil).
5. Los libros cuya circulacin est prohibida por la autoridad competente;
ni las lminas, pinturas y estatuas obscenas; ni los impresos condenados
como abusivos de la libertad de prensa (artculo 1466 del Cdigo Civil).
6. Las cosas cuya adquisicin est prohibida por la ley (por ejemplo,
explosivos y armas prohibidas, artculos 10 y 1466 del Cdigo Civil).18
g) Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el
testador no lo hace expresamente.19
Los arts. 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qu cosas se entienden
legadas en ciertos casos particulares y dan al respecto, en sntesis, las
siguientes reglas:
1 Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se
halla guardada.
En tal evento, puede acontecer que la especie no est guardada en
dicho lugar, pero s en otro; de todos modos deber entregarse la
especie, pero si ella no se encuentra en ninguna parte, slo deber
cumplirse el legado cuando l haya sido hecho en favor de un
ascendiente o descendiente o del cnyuge. El legado se cumple
entregando al asignatario de l una especie de mediana calidad del
mismo gnero (art. 1111). En los dems casos, el legado quedar sin
efecto.
2 Legado de cosa fungible.
Para que las asignaciones de cosas fungibles sean vlidas es necesario
que su cantidad se determine de algn modo.
Esta determinacin puede hacerse indicando el lugar en que se
encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deber la cantidad que
all se encuentre al momento de la muerte del testador.
Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a la
vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En este caso,
es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la
indicada por el testador, slo se debe sta. Si hay una menor, slo se
debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si no existe ninguna
cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se
debe al legatario, salvo dos excepciones:
Se deber siempre la cantidad determinada por el testador, aun

cuando no se encuentre en el lugar designado por l, si el legado es a
favor de ascendientes, descendientes o cnyuge; y
Tambin se deber cumplir el legado, si ste y el sealamiento del
lugar no forman una clusula indivisible. Art. 1112, inc. final.
3 Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del
testador.
Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se
legara una sin decir cul, se deber una especie de calidad mediana o
mediano valor entre las comprendidas en el legado. Art. 1114.
El legado de un gnero determinado por cantidad, existiendo mayor
cantidad de l en el patrimonio del testador, sigue la misma regla
anterior. Art. 1115.
Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre
varias que crey tener, pero en realidad slo tena una; en tal evento, se
deber esa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general,
no vale, sino cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o
descendientes del causante o de su cnyuge, quienes tendrn derecho
slo a pedir una cosa mediana del mismo gnero, aun cuando el
testador les haya otorgado derecho a elegir (art. 1116, 2). Pero si la
cosa es de aquellas cuyo valor no tiene lmites (el CC. menciona, como
ejemplos, una casa, una hacienda de campo, etc., lo que en realidad nos
remite a cosas de gran valor), y no existe ninguna del mismo gnero
entre los bienes del testador, nada se deber ni an respecto de estas
personas: art. 1116, 3 (las mencionadas en el art. 1107).
Finalmente, si la eleccin de la cosa legada entre muchas se deja al
criterio de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas
elegirn a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero no hace la eleccin en
el tiempo sealado por el testador o por el juez, se entregar al legatario
una cosa de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el
legado. La eleccin no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de
engao o dolo. Art. 1117. Rodrguez Grez denomina a esta figura como
legado de opcin, y seala los siguientes requisitos para su validez: i)
Que el testador seale un universo de cosas que puedan ser objeto del
legado; ii) Que se encomiende la eleccin de la cosa legada a la persona
obligada a pagar el legado, o al legatario, o a un tercero; iii) Que las
cosas comprendidas en este universo, de entre las cuales podr
escogerse, sean de dominio del testador, o a lo menos tenga sobre ellas
un derecho, parte o cuota; y iv) Que las cosas que componen tal
universo y entre las cuales debe realizarse la eleccin, sean susceptibles
de legado.20
h) Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado.
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos
en todo legado, y se ponen en los casos siguientes:
1 Legado de un predio: arts. 1119 y 1120.

2 Legado de una casa: art. 1121. Esta es tambin una norma de
interpretacin legal en materia de bienes muebles.
3 Legado de un carruaje de cualquier clase: artculo 1122. Este
precepto bien podra servir para interpretar la clusula en virtud de la
cual se lega un vehculo motorizado.
4 Legado de un rebao: art. 1123.21
i) Legado de una misma cosa a varias personas.
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas.
En este caso, el art. 1124 establece que se forma una comunidad. En
todo caso, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisin
(art. 1317), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la
cosa comn.22
J) Legado de cuota o de cosa indivisa.
El art. 1110, inciso 1, se refiere a este caso. Si el testador era
copropietario o comunero en la cosa legada, slo transmite a sus
legatarios la respectiva cuota. Dispone la norma: Si el testador no ha
tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se
presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho.
Se pregunta Rodrguez Grez qu sucede si entre el otorgamiento del
testamento y la muerte del causante se ha producido la particin de la
comunidad. Frente a esta hiptesis, debern distinguirse dos situaciones
posibles: si la cosa se adjudic al testador o si la cosa se adjudic al
tercero. Si la cosa se adjudic al testador, subsiste el legado de la parte
o cuota a que se refiere el testamento. Agrega este autor que no hay
razn para sostener la
tesis de que la asignacin se incrementa con una parte mayor, ya que la
voluntad del causante ha sido claramente expresada, conforme al
mandato legal, y ningn obstculo existe para que se pueda asignar una
cuota de una cosa singular que le pertenece (a diferencia de lo que
opinan Domnguez Benavente y Domnguez guila, dado el efecto
declarativo que tiene la particin artculo 1344- y la presuncin
contenida en el artculo 111023). Si al testador se le adjudica una parte
o cuota en la especie, subsiste el legado en esa parte o cuota. Si la cosa,
en fin, ha sido adjudicada a un tercero, por efecto de la particin (efecto
declarativo) es forzoso concluir que se trata de un legado de cosa ajena
y por tanto, absolutamente nulo. En este caso, nada se deber al
legatario. Lo mismo ocurrir si se enajena la cosa indivisa por el testador
y los dems comuneros, pues habr operado una revocacin del
legado.24
El art. 1743, destaca Somarriva, constituye una excepcin al principio
del artculo 1110: se pone el primer precepto en el caso de que uno de
los cnyuges legue a otra persona un bien perteneciente a la sociedad

conyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que esperar las
resultas de la particin, de la liquidacin de la sociedad conyugal; si en
ella el bien legado se adjudica a los herederos del cnyuge testador, se
debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cnyuge
sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario
tiene derecho a exigir que se le entregue el valor del bien legado. La
excepcin al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber existido el
art. 1743, como al fallecimiento del cnyuge se disuelve la sociedad
conyugal y se forma una comunidad, aplicando el art. 1110 se
presumira que el cnyuge slo habra legado la cuota o parte que le
corresponda en el legado.25
k) Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.
En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el
legatario respecto de las prendas e hipotecas con que est gravada la
cosa legada. Hay que formular varios distingos: el primero, si el legatario
debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en
definitiva va a soportar l dicho pago. Se trata del distingo entre la
obligacin y la contribucin a la deuda.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la
deuda al acreedor prendario o hipotecario. Art. 1125. Recordemos que el
acreedor hipotecario y prendario gozan del derecho de persecucin.
Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva
el pago de la prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de
alguien por la cantidad que l pag a los acreedores? Al respecto, cabe
formular un nuevo distingo, segn si el testador manifest su voluntad
en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario
con la prenda o hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin
derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con
el pago de la prenda o hipoteca: as se desprende del art. 1104 (...ni
cargas que los que expresamente...).
23 Domnguez Benavente, Ramn y Domnguez guila, Ramn,
Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
2011, 3 edicin actualizada, p. 762.
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del art.
1135, 3, o sea, cuando el testador despus de efectuado el legado
constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca.
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad tcita o expresa de
gravar al legatario, ste deber pagar la deuda garantizada con prenda
o hipoteca y soportar en definitiva la extincin del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte

del testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular,
de conformidad al art. 1366 un ltimo distingo, segn si el gravamen se
ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero.
En todo caso, en ninguna de las hiptesis el pago definitivo del
gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos
a lo dispuesto en el art. 1366, 1. Nos hallamos ante un caso de
subrogacin legal. El art. 1366 subroga al legatario en los derechos del
acreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un
tercero, se aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendr accin
contra los herederos. Quiere decir entonces que el legatario deber
soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa,
pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el art. 2429
(y en el art. 1610, nmero 2), segn el cual el tercer poseedor de la finca
hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor
en contra del deudor. No se subroga en contra de los herederos porque
el art. 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de
subrogarse en contra del deudor personal.26
Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en las
obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la
obligacin a la deuda y la contribucin a la deuda.
l) Legados con clusula de no enajenar.
Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las
clusulas de no enajenar que se impongan al propietario. Hay casos en
que el legislador acepta expresamente esta clusula (fideicomiso,
usufructo y donacin). En otros casos repudia semejante estipulacin
(arrendamiento, censo, hipoteca).
El problema se presenta en los casos en que el legislador nada ha dicho.
Respecto de ellos, se concluye en general que las clusulas de no
enajenar son ineficaces, aunque una parte de la doctrina defiende su
validez, como se estudio al tratar de los atributos o facultades del
dominio. Recordemos que una posicin eclctica de la doctrina, reconoce
validez a las clusulas de no enajenar, llamadas relativas, cuando
concurren dos circunstancias:
1 Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, y no por un
lapso indefinido.
2 Que exista inters de alguna persona en el establecimiento de esta
clusula.
Precisamente el art. 1126 recoge estos principios en los legados.
Interpretando la disposicin a contrario sensu, se deduce que si se lega
una cosa prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere derechos
de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la ley. Y este principio,
concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe

circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogera una
concepcin jurdica general, contenida en la legislacin.27
Rodrguez Grez, concordando con lo expuesto, destaca que en los casos
excepcionales en que le ley permite pactar o imponer una clusula de no
enajenar (artculos 751; 793, inciso 3; y 1432 nmero 1), hay dos
limitaciones que subyacen: el inters legtimo de un tercero y la
temporalidad del gravamen. El artculo 1126 recoge la primera de estas
limitaciones. Resta por establecer, plantea Rodrguez Grez, por cuanto
tiempo subsiste la limitacin. Estima que ella se mantiene en vigor
mientras perdura el inters que legitima la prohibicin. Otra solucin
sera ilgica, ya que no puede mantenerse si no hay inters
comprometido ni su mantencin, en dicho evento, tendra utilidad
ninguna. Agrega que la enajenacin a que alude el artculo 1126 debe
ser entendida en su sentido amplio, comprendiendo no slo la
transferencia del dominio, sino tambin la constitucin de gravmenes.
En todo caso, la prohibicin, obviamente, no puede alcanzar a las
enajenaciones forzosas, dado que ellas se realizan por ministerio de la
ley y contra la voluntad del dueo.28
m) Legado de cosa ajena.29 30
Se refieren a esta materia los arts. 1106 a 1109.
Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien que no
perteneca al testador o al asignatario a quien se impone la obligacin
de pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las siguientes
excepciones:
1 El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el
testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena.
2 Es igualmente vlido si es a favor de un ascendiente o descendiente o
cnyuge.
En estos dos casos, se entiende que el legado impone a los herederos o
al asignatario gravado la obligacin de adquirir la cosa legada. El
asignatario gravado o la sucesin, en su caso, deber acatar la orden del
testador y adquirir la especie legada. Si el propietario se negare a
enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplir por
equivalencia: se entregar al legatario el justo valor de la cosa legada
(arts. 1106 y 1107). Se ha discutido qu clase de obligacin es la que
asume el gravado. Para algunos, se trata de una obligacin facultativa
(ya que la cosa debida es una, pero el deudor est facultado para pagar
con otra); para otros, es una obligacin alternativa (ya que las dos cosas
son las debidas, pero la prestacin de una de ellas extingue la
obligacin). A juicio de Rodrguez Grez, frente a la imposibilidad fsica o
comercial de adquirirla, se genera una subrogacin del objeto debido. La
obligacin cambia de objeto y en lugar de la cosa legada se adeuda una

suma de dinero representativa del justo precio de la especie.
Tambin se ha planteado el problema de establecer qu sucede si la
cosa se destruye, ya sea en manos del tercero o del asignatario gravado
despus de adquirida y por
30 Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pp. 182 a 186.
hecho o culpa de ste. Rodrguez Grez sostiene que si la cosa perece en
manos de un tercero por cualquier causa, se extingue el legado y el
legatario carece de todo derecho para perseguir otra prestacin del
gravado o de la sucesin. Desde otro punto de vista, el hecho del tercero
constituye siempre un caso fortuito para el asignatario gravado, sin que
pueda alegarse el derecho subsidiario que confiere el art. 1677, toda vez
que ninguna accin tendr el gravado contra el tercero. Si la cosa perece
por hecho o culpa del asignatario gravado cuando la cosa ya haba sido
adquirida, deber indemnizar al legatario; y si perece por caso fortuito o
fuerza mayor, se extinguir su obligacin sin ulterior responsabilidad.
Cabe sealar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya que
la obligacin mira al inters del deudor y del acreedor (o sea, del
asignatario y del legatario).
Puede suceder adems, que la cosa legada que se ordena adquirir haya
ingresado al patrimonio del legatario antes de la muerte del testador o
despus de su muerte sin intervencin del asignatario gravado. En este
supuesto, debe atenderse a si se adquiri la especie a ttulo oneroso o
gratuito. En el primer caso, se deber el precio equitativo de la cosa.
En el segundo caso, nada se deber (art. 1106, 2). Cabe advertir que si
la cosa se adquiere antes de la muerte del testador, podra pensarse que
se trata de un legado de cosa propia. Mas ello no es as, por cuanto el
momento a que debe atenderse para este efecto, es el momento en que
se otorga testamento. Si en ese instante el legatario era dueo de la
cosa legada, la asignacin es nula (art. 1107).
La Corte Suprema ha resuelto que para que tenga aplicacin el art.
1106, debe existir un asignatario especialmente gravado con la
obligacin de adquirir la cosa legada. Esta tesis parece errada a
Rodrguez Grez: la ley habla de asignatario a quien se impone esta
obligacin.... Por su parte, el art. 1360 expresa que las cargas
testamentarias (y sta es una carga testamentaria) no se mirarn como
carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere
gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en
particular. De lo cual se deduce que el asignatario gravado ser el
designado o los herederos que integren la sucesin. Agrega que ms
evidente resulta lo anterior si se examina el art. 1097, 2, segn el cual
los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto

es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se
imponen a determinadas personas. Todo lo dicho, concluye el autor
citado, revela que siempre habr en la normativa legal un asignatario
designado. Considera que la interpretacin de la Corte Suprema
desatiende el art. 22, que establece el elemento sistemtico, siendo la
jurisprudencia criticada una expresin extrema de una exgesis
superada. De all que la orden dada por el testador pueda afectar al
asignatario o asignatarios designados, al albacea, a la sucesin o al
partidor.31
Si la obligacin se impone a dos o ms asignatarios, la obligacin es
indivisible, en tanto se trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si
sobreviene la imposibilidad de adquirirla (porque el dueo rehsa
enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligacin es simplemente
conjunta y cada uno de los gravados estar obligado a la parte o cuota
que le corresponda, sin que la cuota del insolvente grave a los dems. Lo
propio acontecer si el legatario adquiere la cosa a ttulo oneroso y
reclama el precio equitativo (tendra aplicacin aqu el art. 1526, nmero
5).32
A su vez, si el asignatario obligado a prestar (o sea, a pagar) el legado
de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a
darlo al legatario, quien deber restituir lo que haya recibido por
equivalencia (art. 1109).
Finalmente, puede presentarse una ltima situacin: que la cosa legada
haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de ste o del
asignatario a quien se haba impuesto el legado; en este evento, se
deber el legado (art. 1108).
3 El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra
legislacin se presenta en las asignaciones a ttulo singular de los bienes
pertenecientes a la sociedad conyugal, pues este legado siempre se
cumple, como lo vimos al citarlo como excepcin en el legado de cuota,
sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cnyuge causante
o no (art. 1743). Podra considerarse que en este caso hay legado de
cosa ajena, pues al momento de instituirse ste la especie legada
perteneca a la sociedad conyugal y no al cnyuge causante.
n) Legado de crdito.
Art. 1127, 2. La expresin ttulo est utilizada aqu en el sentido de
documento o instrumento justificativo del crdito. Por ejemplo, dice el
testador que deja en legado tal pagar: lo legado en este caso es el
crdito mismo de que da fe el pagar.
El legislador no ha resuelto la situacin en que queda el deudor del
crdito frente al legado de ste hecho por el causante a otra persona, es
decir, no ha dicho a quin deber pagar el deudor del crdito legado. Es

evidente que ste puede pagar al legatario, porque el legado de un
crdito es un legado de especie o cuerpo cierto, y el legatario adquiere
el legado por sucesin por causa de muerte desde el momento del
fallecimiento del testador. Pero tambin podra pagarles a los herederos
del causante acreedor, pues el deudor no tiene por qu conocer la
existencia del testamento (se tratara del caso contemplado en el
artculo 1576, en las reglas del pago, donde se alude al pago efectuado a
un acreedor aparente). Claro que si el deudor paga a los herederos, el
legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el
monto de lo pagado por el deudor.
Somarriva estima que la situacin es distinta si se notifica al deudor la
existencia del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para
aplicar por analoga las reglas de la cesin de crditos, y concluir que el
deudor tendra que pagar al legatario y no a los herederos.
En relacin al legado de crdito, cabe sealar que tiene una forma
especial de extincin: se entiende revocado tcitamente en caso de que
el testador, con posterioridad al testamento, reciba el pago del crdito y
sus intereses de parte del deudor. Si el pago es slo parcial, subsiste el
legado en la parte no pagada del crdito: art. 1127, inc. final.33
Los herederos no respondern de la existencia del crdito ni de la
solvencia del deudor, salvo que as lo haya ordenado el testador en
forma expresa, clusula que Rodrguez Grez estima perfectamente
ajustada a derecho y que conlleva una carga a los dems asignatarios.34
) Legado de condonacin.
Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o remite
su obligacin al deudor. Opera por tanto la remisin de la deuda, con la
modalidad especial de que se hace a travs de un testamento.
Este legado tambin tiene una forma especial de extincin: se entiende
revocado tcitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento
del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda perdonada, o
bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague sin
consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste
el legado. Art. 1129.
Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinar
suma, slo se comprende en la condonacin las deudas existentes a la
fecha del testamento. Art. 1130.35
o) Legado de cosa empeada hecho al deudor.
Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una
obligacin contrada con el testador, le haya dado una garanta
prendaria. Si el testador lega al deudor la cosa empeada (en realidad,
no puede legarle el dominio de la cosa, pues pertenece al deudor-
legatario, sino que el legado consiste en ordenar el testador la

devolucin de la cosa prendada al deudor), el efecto de este legado es
que se extingue la garanta, pero subsiste la deuda, a menos que
aparezca claramente la voluntad del testador de extinguir sta, en cuyo
caso ella se entiende condonada. Art. 1128. Tal es la interpretacin
hecha por Somarriva.36
Rodrguez Grez plantea algo similar: para l, el artculo 1128 se pone en
el caso de que el testador legue al deudor el derecho de prenda. Este
legado no extinguir la deuda, sino slo la caucin prendaria, a menos
que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la
deuda.37
p) Legado de confesin de deuda.
Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento,
hay que distinguir segn si existe en ellas, por otra parte, un principio de
prueba por escrito o no. Si no hay este principio de prueba por escrito,
se entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican
las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda
confesada en el testamento.
As lo dispone el art. 1133 y as lo haba dicho tambin el art. 1062
respecto de las deudas confesadas a favor del notario ante el cual se
otorga el testamento. Hay importantes diferencias en todo caso:
el art. 1133 es de aplicacin general, mientras que el art. 1062 se
refiere solamente al caso de incapacidad del notario;
los efectos son distintos: respecto del notario, el legado ser nulo por
ser ste incapaz, mientras que la asimilacin a los legados en el art.
1133 produce los efectos sealados en dicho precepto;
finalmente, el artculo 1133 exige un principio de prueba por escrito,
mientras que el art. 1062 exige que el crdito conste por otro medio
fuera del testamento, para que exista confesin de deuda y no legado.)
Siguiendo con el caso del art. 1133, para el presunto acreedor es de vital
importancia determinar si la confesin de deuda va a consistir en una
confesin de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes
razones:
1 Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesin de
deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al art.
959 ser una baja general de la herencia y en consecuencia, se pagar
antes de efectuarse la distribucin de los bienes hereditarios. Si no hay
principio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que
se paga con cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer
libremente. Art. 1374.
2 Tambin tiene importancia determinar si estamos ante una deuda

hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no estn sujetas al
pago del impuesto de herencias, donaciones y asignaciones.
3 Los legatarios tienen responsabilidad subsidiaria en el pago del pasivo
dejado por el causante, responsabilidad que ciertamente no tienen los
acreedores del testador.
4 Si se revoca el testamento, se extingue el legado. En cambio, las
deudas confesadas por el testador, conservan su vigencia, a pesar de la
revocacin del testamento.
Somarriva seala que la solucin dada por el art. 1133 a la confesin de
deuda por testamento se justifica ampliamente, porque si existiera
libertad para reconocer deudas por dicho instrumento, el testador podra
burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando deudas
supuestas que excedan la parte de libre disposicin.
El art. 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testador
manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se tendr por no
escrita. Y si manda pagar ms de lo debido, no se deber pagar el
exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo. En este caso,
estamos ante un pago de lo no debido, y el art. 1132 no constituye sino
una aplicacin al testamento del art. 2299.38
q) Legado hecho al acreedor.
Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de
la deuda, a menos que se exprese as o aparezca claramente la
intencin del testador de pagar la obligacin con el legado. En este
ltimo caso, el acreedor puede elegir a su arbitrio:
Entre exigir el pago de la deuda en los trminos a que estaba obligado
el testador; o
En los trminos expresados por ste al instituir el legado. Art. 1131.39
Rodrguez Grez denomina a esta figura y a la que revisamos en la letra
precedente como legado de deuda, y cuestiona que se trate en
realidad de verdaderos legados. En efecto, afirma que no se trata de una
asignacin testamentaria, toda vez que l tiene una causa distinta de la
mera liberalidad. En verdad, este mal llamado legado no es ms que un
encargo que hace el testador para que se pague una deuda que gravita
sobre su patrimonio y que afecta su derecho de prenda general. En
consecuencia, al cumplirse la disposicin testamentaria no se hace
liberalidad alguna, sino, simplemente, se paga una deuda pendiente.40
r) Legado de pensiones alimenticias.
Se refiere a esta materia el art. 1134. Debe tenerse presente que este
precepto contempla nicamente las pensiones alimenticias voluntarias.
No puede ser de otra manera, pues la situacin de las pensiones
alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias.

Aqullas constituyen una asignacin forzosa (art. 1167, nmero 1) y una
baja general de la herencia, y en consecuencia, se pagan antes de
cumplirse las disposiciones del testamento (art. 959, nmero 4). El art.
1134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales
constituyen un legado y se pagan con cargo a la parte de que el testador
ha podido disponer libremente. A las asignaciones forzosas se refieren
los arts. 1168 a 1171.
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias:
1 Si son legadas sin determinar su forma y cuanta, se debern en la
forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos al
legatario;
2 A falta de esta determinacin, se regularn tomando en
consideracin:
La necesidad del legatario;
Sus relaciones con el testador; y
Las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.
3 Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin de
alimentos, se entender que debe durar por toda la vida del legatario.
4 Finalmente, si se legare una pensin anual para la educacin del
legatario, durar hasta que cumpla 18 aos, y cesar si muere antes de
cumplir esa edad (la norma no guarda concordancia con lo establecido
en el artculo 332, en el ttulo de los alimentos, donde se puede extender
la pensin hasta los 28 aos).41
Destaca Rodrguez Grez que una de las caractersticas que ms llaman la
atencin en este legado consiste en que una vez establecida su cuanta,
de acuerdo con las reglas dadas en los artculos 1134 y 1361, inciso 3,
del Cdigo Civil, no podr alterarse, cualesquiera que sena las
variaciones que experimente la suerte del alimentario. En cambio, lo que
caracteriza a las pensiones de alimentos forzosos es que la cosa juzgada
que genera la determinacin de su cuanta y procedencia es provisional
(artculo 332 del Cdigo Civil).42
s) Legado de cosa futura.
Segn vimos, el artculo 1113 permite el legado de cosa futura, con tal
de que llegue a existir. Destaca Rodrguez Grez que se trata de un
legado condicional, puesto que el testador no encarga la adquisicin de
la especie ni impone a sus herederos el deber de adquirirla. El legado,
entonces, depender del hecho futuro e incierto de que el testador,
entre el otorgamiento del testamento y la apertura de la sucesin, haya
adquirido el bien legado o al menos una cuota en l.
Conviene tener presente dos cosas sobre este legado, agrega Rodrguez
Grez: i) que la cosa sobre la cual recae no pertenezca al testador al
tiempo de testar (lo que implica que

intentar adquira en el futuro o espera que exista en el porvenir, como
por ejemplo si lega un caballo, hijo de un reproductor que pertenece al
testador); ii) si al morir el testador slo deja una parte o cuota de la cosa
legada a futuro, tiene plena aplicacin el artculo 1110, y el legado
recaer sobre la parte o cuota que tiene en su patrimonio.
Respecto al problema relativo a cunto tiempo debe esperarse para que
la cosa llegue a existir, estima Rodrguez Grez que la respuesta es muy
sencilla: el legado de cosa futura supone que la cosa no exista en el
patrimonio del testador al momento de testar y que ella exista en su
patrimonio al momento de morir.43
t) El prelegado.
Rodrguez Grez se refiere a esta figura, no regulada expresamente en
nuestro Cdigo Civil. Se presenta cuando el testador instituye legatario
de especie o cuerpo cierto a un heredero. Vale decir, una misma
persona, rene al mismo tiempo la calidad de heredero y de legatario del
causante. Pero aunque el Cdigo no se refiera explcitamente a la figura,
tampoco se opone a ella, habida cuenta de lo dispuesto en el artculo
1229: Se puede aceptar una asignacin y repudiar otra; pero no se
podr repudiar la asignacin gravada, y aceptar las otras, a menos que
se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de
transmisin, o de substitucin vulgar o fideicomisaria; o a menos que se
haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente.
De esta forma, la delacin del legado y de la herencia ser diversa,
pudiendo el asignatario mltiple aceptar una y repudiar la otra. De la
misma manera, para adquirir el legado, el asignatario no requiere de
posesin efectiva de la herencia, pudiendo reclamar la entrega de la
especie o cuerpo cierto desde la apertura de la sucesin. Agrega
Rodrguez Grez que el Cdigo se referira al prelegado, en el artculo
1198, al disponer: Todos los legados, todas las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la
calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento
o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el
legado o la donacin ha sido a ttulo de mejora. De esta regla, concluye
Rodrguez Grez, se deduce que tambin la institucin del legado puede
hacerse a un heredero voluntario no legitimario-, siendo perfectamente
compatible el doble llamamiento y pudiendo aceptarse ambas
asignaciones o una sola de ellas. Esta situacin incluso podra operar
cuando el heredero-legatario es el nico asignatario favorecido por el
testamento, caso en el cual bien podra repudiar la herencia y aceptar
slo el legado (en cuyo caso, el legatario slo tendr la responsabilidad
subsidiaria prevista en el artculo 1104), debiendo ser llamados
entonces, a la parte repudiada, los herederos abintestato. Lo que no
puede aceptarse, sin embargo, es un prelegado de gnero (salvo que se
grave a un heredero o legatario con su pago, y el gravado acepte),

porque el legatario de gnero adquiere un crdito contra los herederos,
de modo que el heredero-legatario pasara a ser deudor y acreedor de s
mismo. 44
u) El sublegado.
Esta figura, refiere Rodrguez Grez, se presenta cuando el testador
impone a un legatario la obligacin de pagar un legado a una tercera
persona. En otras palabras, se trata
de un legado impuesto al legatario. Aluden a esta figura los artculos
1360 y 1364 del Cdigo Civil. Dispone el primero, en su inciso inicial:
Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de los herederos
en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a
algunos de los herederos o legatarios en particular. Establece el
segundo: El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta
concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer
constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. Ntese
que consagra la ley, en este segundo precepto, una especie de beneficio
de inventario. A juicio de Rodrguez Grez, en el supuesto analizado,
surge una verdadera estipulacin a favor de otro (artculo 1449 del
Cdigo Civil). En efecto, en este caso no hay relacin alguna entre el
testador y el beneficiado con el sublegado. Por el hecho de la aceptacin
de la asignacin, se crear la obligacin del legatario para con el
sublegatario. El estipulante sera el testador, el promitente sera el
legatario directo y el beneficiario sera el sublegatario. El sublegado
quedara sujeto a dos requisitos: la muerte del testador y la aceptacin
del legatario. Concurriendo ambos presupuestos el sublegado se har
irrevocable. Los artculos 1367 y 1368, por su parte, dan reglas precisas
para determinar la forma en que deben cumplirse los sublegados,
cuando coexisten varios legatarios o cuando el derecho de uno es de
naturaleza distinta del derecho del otro (cuando se asigna a uno el
usufructo y a otro la nuda propiedad).45
Nos parece discutible la conclusin del profesor Rodrguez Grez, en
cuanto a que se trata de una figura de estipulacin a favor de otro, pues
el artculo 1449 deja en claro que sta es una convencin acordada
entre el estipulante y el promitente, lo que ciertamente no acontece
cuando estamos ante un testamento. Por ello, creemos que en este caso
lo que hay es un legado gravado con una carga modal, consistente
precisamente en transferir a un tercero una determinada cosa.
Respecto del artculo 1364 y del beneficio de inventario que ah se
consagra, Somarriva considera que igual solucin opera, respecto de la
responsabilidad del legatario por las deudas hereditarias.46
v) Extincin de los legados.
Las asignaciones a ttulo singular y en especial las de especie o cuerpo

cierto, se extinguen de la siguiente manera:
1 Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado.
Existe adems un caso de revocacin tcita del legado: art. 1135, 2. El
legislador entiende que si el testador enajena la especie legada, existe
de su parte intencin tcita de revocar el legado.
La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual
se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causante se haba
suscrito la escritura de compraventa en que el testador venda dicho
inmueble, pero an no se haba efectuado la inscripcin en el
Conservador, no haba revocacin tcita del legado, porque el art. 1135
habla de enajenacin y la sola compraventa no constituye enajenacin.
2 Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble: art. 1135, 4.
Se supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el legado.
46 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., Tomo II, p. 671.
3 Por la destruccin de la cosa legada: art. 1135, 1. Este modo de
extinguirse el legado es aplicacin de los principios generales sobre
extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecucin,
por prdida de la cosa debida.
Finalmente, recordemos tambin que ciertos legados tienen una forma
especial de extincin: el de crdito, termina si el testador recibe el pago
de la deuda (art. 1127); y el de condonacin si se acepta o demanda el
pago de la obligacin (art. 1129).47
w) Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer
libremente. Para determinar dicha parte, es necesario distinguir:
1 Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede
disponer libremente de la totalidad de sus bienes.
2 Si tiene herederos forzosos legitimarios, vale decir descendientes,
ascendientes o cnyuge sobreviviente (es decir, eventuales asignatarios
de la cuarta de mejoras), slo puede disponer a su arbitrio de la cuarta
de libre disposicin, pudiendo destinarla ntegramente a legados.
QUINTA PARTE: DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.
- ENUNCIACION.
En la sucesin por causa de muerte se presentan cuatro derechos:
1 El derecho de transmisin. Art. 957.
2 El derecho de representacin. Art. 984.
3 El derecho de acrecimiento.
4 El derecho de sustitucin.
Los dos primeros derechos fueron estudiados, correspondiendo ahora
que nos ocupemos de los dos ltimos.
CAPITULO I: EL DERECHO DE ACRECIMIENTO.
1.- Concepto.
Est tratado en los arts. 1147 a 1155. En trminos generales, podemos

decir que el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no
siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento. La regla
general es la contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a
aquellas personas a quienes perjudicaba la asignacin, o bien a los
herederos abintestato. Un ejemplo de la primera situacin es el
siguiente: el causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes,
dejando a Juan un inmueble determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por
haber fallecido antes del testador-, el inmueble legado corresponde a
Pedro, heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando. Un
ejemplo de la segunda situacin es el siguiente: el testador deja su
herencia, en un tercio a cada uno, a los herederos A, B y C, y ste ltimo
resulta ser indigno de sucederlo. El tercio de la herencia perteneciente a
ese asignatario de cuota va a los herederos abintestato, pues en esta
parte el testamento no produce efectos por la indignidad de C,
aplicndose por ende las reglas generales de la sucesin intestada. Art.
980. aqu no hay acrecimiento.
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho
de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre
se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a
ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos propios del
acrecimiento, que analizaremos. Veamos dos ejemplos al respecto: 1) El
testador deja todos sus bienes a A, B y C, y ste ha fallecido con
anterioridad al causante; su porcin acrece a la de A y B. 2) El testador
deja como heredero universal a A y en otra clusula lega a B y C un
inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte
acrece a B, que lleva todo el inmueble legado.
En base a lo preceptuado en los arts. 1147 y 1148, puede definirse el
derecho de acrecimiento en los siguientes trminos: aqul derecho en
virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo
objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se
junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios.
2.- Requisitos para que opere el acrecimiento.
2.1 Que se trate de una sucesin testamentaria.
Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicacin del prrafo octavo,
que trata del derecho de acrecer en el ttulo IV, de las asignaciones
testamentarias, a continuacin de los legados y de las donaciones
revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de
que existe un testamento. Finalmente, el derecho de acrecimiento, como
lo ha
declarado un fallo, no es sino una interpretacin de la voluntad del
testador por parte del legislador.
2.2 Que existan dos o ms asignatarios.
Es necesario que hayan dos o ms asignatarios, pues si slo hay uno y

ste falta, su porcin en la herencia no tendra a ningn asignatario a
quien acrecer. En tal caso, la sucesin ser intestada y se aplicarn las
reglas estudiadas en los rdenes de sucesin.
2.3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
As se desprende del art. 1147. En realidad, la expresin objeto est
usada en el sentido de asignacin, como lo ha reconocido por lo dems
la jurisprudencia.
En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento opera tanto
en los legados como en las herencias. El derecho de acrecimiento se
presenta tanto en las asignaciones a ttulo universal como en las a ttulo
singular. Puede haber acrecimiento tanto en una herencia o legado. As
lo ha declarado tambin la jurisprudencia.
De esta manera, un mismo objeto podr ser toda la herencia; una
cuota de la herencia; uno o ms bienes determinados; una cuota en un
bien determinado.
2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota.
Es esta la exigencia caracterstica y fundamental del acrecimiento.
Recordemos que la nica diferencia fundamental entre los herederos
universales y de cuota consiste en que los primeros tienen derecho a
acrecimiento y los segundos no.
Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones al
principio de que el asignatario, para tener derecho a acrecer, no debe
ser de cuota. Ambos casos estn contemplados en el art. 1148 y en el
fondo, no son excepciones.
Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partes iguales, y
el de los llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles la parte
que van a llevar en dicha cuota.
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2. La
diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual al
decir de Somarriva hace quiz injustificado que en un caso opere el
acrecimiento y en el otro no.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A, B
y C; en este caso, no hay lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo mis
bienes en iguales partes a A, B y C, la ley dispone que hay acrecimiento.
La diferencia entre un caso y el otro estriba nicamente en que en el
primero la cuota est expresada en el testamento, y en el segundo no. El
llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son
exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el
legislador.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos
herederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que
por partes iguales. Otros fallos rechazan esta interpretacin tan extrema,
porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir por iguales partes,
o decir por mitades, pero no es menos cierto que el texto de la ley se

opone a esta interpretacin.6
b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota,
pero sin determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota. El art.
1148 dispone que habr derecho a acrecer entre tales asignatarios.
El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A, otro
tercio a B y el tercio restante a C y D. Entre estos ltimos habr derecho
a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la
herencia) sin designacin de cuota. Ello, porque no se les determin la
porcin que cada uno llevara en la cuota. En cambio, de llegar a faltar A
o B, su cuota beneficiar a los herederos abintestato.
Somarriva apunta que las dos situaciones revisadas son en realidad
excepciones aparentes, pues en ninguno de dichos casos los
asignatarios son llamados con designacin de cuota, y por ello hay
acrecimiento.7
- Los asignatarios conjuntos.
Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de
conjuncin: la simplemente verbal o labial, la conjuncin real y mixta.
a) Conjuncin verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos
son llamados en una misma clusula testamentaria, pero a distintos
objetos y por tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjuncin real: se refiere a ella el art. 1149 y se presenta cuando dos
o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas
clusulas del testamento. En este caso opera el derecho de
acrecimiento. El inciso final del precepto se pone en el caso de dos o
ms asignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentarios
diversos. En este caso, no opera el derecho de acrecimiento, pues el
inciso final del art. 1149 dispone que el llamamiento anterior se
presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el
posterior.
c) Conjuncin mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea,
los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma
clusula testamentaria. En tal evento, opera el derecho de acrecimiento.
- Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos:
conforme al art. 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede
efectuarse sea mediante la expresin o conjuncin copulativa y o bien
denominando a los asignatarios como una persona colectiva (por
ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a los hijos de Pedro).
2.5 Que falte algn asignatario.
El CC. no seal cuando se entiende faltar un asignatario conjunto.
Frente al silencio del legislador, segn Somarriva cabe aplicar por
analoga el art. 1156, referido a la sustitucin.8 Por lo tanto, faltara el
asignatario conjunto en los siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.

c) Cuando el asignatario repudia la asignacin.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin
suspensiva, fallare la condicin.
- Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del
causante: en esta hiptesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera
el derecho de transmisin. En efecto, para que opere el acrecimiento es
necesario que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al
causante. Si muere una vez abierta la sucesin, opera el derecho de
transmisin, contemplado en el art. 957. En efecto, el asignatario
conjunto transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la
asignacin: art. 1153.
- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representacin: en
principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el
derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada y el de
acrecimiento nicamente en la sucesin testada. Pero sucede que el
derecho de representacin opera respecto de los legitimarios, pues stos
concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la
sucesin intestada (art. 1183). El problema consiste en determinar cul
derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representacin o
el de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia
corresponde a A, B y C, y ste ltimo fallece antes que su padre dejando
dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, Qu suceder con la
porcin de C? Acrecer a A y B o corresponder a los hijos de C, en
virtud de la ficcin de la representacin?
La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un
legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por las causales all
indicadas y no tiene descendencia con derecho a representarle, su
porcin acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios
existentes.
Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a
favor de A y B, sino que la porcin de C la llevan sus descendientes en
virtud de la representacin. Y la solucin es perfectamente lgica y justa,
pues en el caso propuesto jurdicamente no falta C, pues pasa a ser
representado por sus hijos, en virtud de una ficcin legal.
En conclusin, en la mitad legitimaria el derecho de representacin
prevalece por sobre el de acrecimiento.
2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario
que falta.
Si el testador design un sustituto, jurdicamente no falta el asignatario
conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El art. 1163 declara
expresamente que la sustitucin excluye al acrecimiento.
2.7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.
Es el ltimo requisito para que opere el acrecimiento, y est

contemplado en el art. 1155.
3.- Caractersticas del acrecimiento.
Es un derecho accesorio, renunciable y transferible.
Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en
conformidad al art. 1151, no puede repudiar la propia asignacin y
aceptar la que se defiere por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la
porcin acrece a la porcin, y si sta falta, no tiene a qu
acrecer (podra faltar la porcin propia, por ejemplo si hay un llamado
condicional, y la condicin no se ha cumplido por el asignatario).
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia
asignacin y llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada impide la
situacin inversa: o sea, que el asignatario lleve su propia asignacin y
repudie la que le correspondera por acrecimiento. Art. 1151. Lo anterior
no es sino una aplicacin del art. 12, y del art. 1068.
La segunda consecuencia que deriva del carcter accesorio del
acrecimiento, del principio de que la porcin acrece a la porcin, est
contemplada en el art. 1152, en concordancia con el art. 1068: la
porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravmenes
propios de dicha porcin, excepto aquellos que suponen una calidad o
aptitud personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace
sino aplicar la regla general del art. 1068. Los arts. 1151 y 1152 no
hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las reglas generales
relativas a las asignaciones testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos que
por la cesin de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de
acrecer que tena el cedente, salvo estipulacin en contrario (art. 1910).
4.- Efectos del acrecimiento.
El efecto fundamental ya lo hemos sealado: la porcin del asignatario
que falta, se junta o agrega a la de los otros, que as se aumentan.
El art. 1150, por su parte, seala que los coasignatarios conjuntos se
mirarn como una sola persona, para concurrir con los otros
coasignatarios, de manera que la persona colectiva formada por los
primeros no se entender faltar, sino cuando todos stos faltaren.
Ejemplos:
1 El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos,
su porcin acrece a los otros.
2 El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el ltimo
tercio a C y D. Si faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque son
herederos de cuota, de manera que su porcin pasa a los herederos
abintestato.
3 En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del
otro asignatario conjunto (o sea, a C o D, segn cul sobrevive al otro).
Entre C y D hay acrecimiento, pues han sido llamados a una misma
cuota, pero sin designrseles la parte que llevarn en ella (art. 1148).
4 Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porcin no

acrece a A y B, pues stos han sido llamados con designacin de cuota.
Por ende, la porcin de C y D se la llevarn sus herederos abintestato.
5.- El acrecimiento en el usufructo.
El art. 1154 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo el acrecimiento.
Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo dicho por el
art. 780: que siendo dos o ms los usufructuarios y salvo disposicin
expresa del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer y el
usufructo dura hasta la expiracin del derecho del ltimo de los
usufructuarios. Lo anterior implica por tanto que la consolidacin con la
nuda propiedad, slo se produce cuando faltan todos los usufructuarios.
En este caso, como apunta Somarriva, no estamos ante un derecho de
acrecimiento propiamente tal, pues ste supone que falte un asignatario
al fallecimiento del causante, y en el caso aludido, cuando falleci el
testador que instituy el usufructo, no falt ninguno de los asignatarios,
es decir, de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho y
faltaron con posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de
acrecimiento.9
CAPITULO II: LA SUSTITUCION.
1.- Concepto.
El cuarto derecho que opera en la sucesin por causa de muerte, est
tratado en el prrafo 9 y final del ttulo IV, de las asignaciones
testamentarias, del Libro III.
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que
reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto
ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el sustituto
establecido por el testador.
2.- Clases de sustitucin.
De conformidad al art. 1156, la sustitucin puede ser de dos clases:
vulgar y fideicomisaria.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona
que va a reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por
cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto
de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (art. 1164). En
este caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello el art. 1164, inc.
final, establece que esta sustitucin se rige por lo dispuesto en el ttulo
de la propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).
La diferencia esencial entre una y otra sustitucin, en lo tocante a sus
efectos, es que la primera opera a la muerte del testador (cuando el
primer asignatario falte), mientras que la segunda opera despus de
abierta de la sucesin, una vez que se cumpla la condicin impuesta por
el testador.
a) Sustitucin vulgar.
a.1) Requisitos:
a.1.1. Que se trate de una sucesin testamentaria.
Al igual que en el acrecimiento, la sustitucin slo opera en la sucesin
testamentaria; por la misma razn, est tratada entre las asignaciones
testamentarias. Por lo dems, la sustitucin, como lo veremos, supone
una manifestacin de voluntad de parte del testador, y la ley no la
presume nunca.
a.1.2. Que la sustitucin sea expresa.
Para que exista sustitucin, es necesario que el testador la haya
instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el
testamento. El art. 1162 confirma lo anterior. Como consecuencia de lo
aseverado, tampoco operar nunca la sustitucin en la sucesin
intestada.
En cuanto a las formas que puede adoptar la sustitucin, debemos estar
a los arts. 1158 y 1159. En primer lugar, la sustitucin puede ser directa
o indirecta. En otras palabras, existen sustituciones de diversos grados.
Art. 1158. A su vez, el art. 1159 establece que se puede sustituir uno a
muchos y muchos a uno.
a.1.3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.
El art. 1156, 2, enuncia los casos en que se entiende faltar un
asignatario para los efectos de la sustitucin. El precepto enumera dos
casos en que se entiende faltar el asignatario: la repudiacin y el
fallecimiento y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga
su derecho eventual. Quedan incluidas en esta expresin: la
incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y
determinada, el no cumplimiento de la condicin suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende tambin el desheredamiento, pero
en realidad no es as, segn afirma Somarriva, pues el desheredamiento
es propio de los legitimarios y tratndose de stos si falta uno de ellos
no hay sustitucin sino representacin, o si no la asignacin pasa a
pertenecer a los dems legitimarios.(art. 1190).10
Finalmente, el art. 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere
designado al sustituto para el evento de que faltara el asignatario por un
motivo determinado, y dispone que la sustitucin se entender hecha
para cualquier otro (motivo) en que ste llegue a faltar, salvo si el
testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario.
Por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a A, y si al momento de
mi muerte A hubiere fallecido, el inmueble pasar a B. Ocurre que al
fallecer el testador, A viva, pero repudia la herencia. En conformidad al
art. citado, la sustitucin de todas formas opera, y B llevar el inmueble.
a.2) Situacin cuando el asignatario fallece despus del testador.
No hay lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin. Al
igual que en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se
debe a su fallecimiento, la sustitucin no tiene lugar. La sustitucin slo
tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. Si el

fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, ya no
falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisin. Por lo
tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el
lugar de ste y pueden aceptar o repudiar la asignacin.
En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho de
transmisin excluye al de sustitucin; recordemos que a su vez el art.
1153 dispone lo mismo, respecto del derecho de acrecimiento.
El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163:
1 El derecho de transmisin excluye tanto al de sustitucin como al de
acrecimiento.
2 El derecho de sustitucin excluye al de acrecimiento.
3 Slo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar
derecho de transmisin o de sustitucin.
a.3) Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin.
Como vimos a propsito del acrecimiento, en principio no hay posibilidad
de colisin entre el derecho de representacin y el de sustitucin, pues
el primero opera en la sucesin intestada y el segundo en la testada.
La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria y en sta
debemos concluir que la representacin excluye a la sustitucin. Por
ejemplo: dejo la mitad legitimaria a mis hijos A y B, y si falta B, instituyo
heredero a mi hermano Z. Esta sustitucin no tendr efecto, pues si falta
B, entran a representarlo aquellos que dispone la ley, caso en el cul el
asignatario en realidad no ha faltado.
b) La sustitucin fideicomisaria.
El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase de
sustitucin. Desde ya, la sustitucin fideicomisaria no se presume (art.
1166), de modo que en caso de duda, la sustitucin ha de entenderse
vulgar. En segundo lugar, el art. 1165 reitera la norma del art. 745, en
cuanto se prohben los fideicomisos sucesivos.
CAPITULO III: CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON EL
DERECHO DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.
Hemos sealado que cuatro son los derechos que pueden concurrir en
una sucesin: transmisin, representacin, acrecimiento y sustitucin.
Haremos una sntesis de la forma en que concurren y son excluidos; en
otras palabras, determinaremos cundo se aplica uno y cundo otro.
1.- Cmo concurre el derecho de transmisin con el de acrecimiento y
sustitucin.
Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisin y el
acrecimiento y la sustitucin, pues el primero se aplica tanto a la
sucesin abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la
sustitucin tienen su campo de accin en esta ltima. Quiere decir
entonces que todos estos derechos tienen un sector de aplicacin
comn: la sucesin testada. En ella, en un momento dado, pueden jugar

estos tres derechos.
Como vimos al tratar de la sustitucin, la ley ha solucionado
expresamente toda posibilidad de conflicto en los arts. 1153 y 1163. En
conformidad a estos preceptos, la transmisin excluye a la sustitucin y
al acrecimiento, y la sustitucin prima sobre el acrecimiento.
El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin,
porque estos ltimos suponen que falte el asignatario antes del
fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad ya
no falt, y si muere sin alcanzar a pronunciarse respecto de la
asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o
repudiarla.
A su vez, la sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si
el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aqul
pasa a ocupar su lugar.
2.- El derecho de representacin y el de transmisin no concurren entre
s.
Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicacin comn
(la sucesin intestada), no hay posibilidad alguna de colisin. En efecto:
1 Para que opere el derecho de transmisin es necesario que el
asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a
pronunciarse respecto de la asignacin deferida, en cuyo caso transmite
a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado.
En cambio, en el derecho de representacin, el fallecimiento del
representado debe haberse producido con anterioridad al del causante.
Vemos en consecuencia que en el caso de fallecimiento, no hay colisin
posible.
2 Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo,
pues la transmisin opera slo en caso de fallecimiento: art. 957. En
cambio, el derecho de representacin s opera en otros casos, adems
del fallecimiento (repudiacin, incapacidad, indignidad o
desheredamiento)
3.- Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y la
sustitucin.
Nos atenemos a lo sealado cuando tratamos de la sustitucin: el
problema en principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en
ella, prima el derecho de representacin.
LA ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO
569. CONCEPTO. Se define la accin de reforma de testamento como
aquella de que gozan los legitimarios para que se modifique el
testamento en todo lo que no respete lo que a ellos les corresponde por
concepto de legtimas y mejoras.
A este respecto dice el artculo 1216.1 que "los legitimarios a quienes el

testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho
a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de
reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus
derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios".
Por su parte, agrega el artculo 1220, que "si el que tiene descendientes,
ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los
legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les
adjudique dicha parte".
No es, en consecuencia, una accin de nulidad del testamento, el cual es
vlido, sino que es una mera accin de modificacin, cuyo objetivo es
enmendarlo para que se conforme a las asignaciones forzosas que no se
han respetado. Se trata, como se ha dicho, de un medio directo para
protegerlas.691
570. ACCION PERSONAL. La accin de reforma del testamento es una
accin personal y no real. Ella debe intentarse en contra de los
asignatarios instituidos como tales por el causante en perjuicio de los
asignatarios forzosos, a quienes no se les han respetado sus
asignaciones.
Se diferencia en este aspecto de la accin de peticin de herencia que,
por su naturaleza real, puede intentarse en contra de cualquiera que se
encuentre en posesin de le herencia.
Lo anterior, en cualquier caso, no impide que se puedan deducir
conjuntamente ambas acciones, ellas son compatibles. As, podr
deducirse en primer lugar la accin de reforma de testamento, y, para el
caso que ella sea acogida, se deduce adems la de peticin de herencia
en contra de quien se encuentre en posesin de la herencia. El
fenmeno es semejante al que acontece cuando se deducen
conjuntamente la accin de nulidad o de resolucin de contrato y la
accin reivindicatoria en contra del tercero que est en posesin del
objeto del contrato.692
571. ACCION PATRIMONIAL. La accin de reforma del testamento es una
accin patrimonial y no de familia o extrapatrimonial. De ello se sigue
que es renunciable, transferible, transmisible (artculo 1216.1) Y se
extingue por la prescripcin.
En lo que hace a la renuncia se aplica la regla general para estos efectos
establecida en el artculo 12, segn la cual son renunciables todos los
derechos en la medida que miren al inters personal del renunciante y
que su renuncia no est prohibida por la ley. La renuncia a la accin de
reforma del testamento no est prohibida, y solamente mira al inters
del asignatario forzoso cuyos derechos no han sido respetados por el

testamento. Obviamente ella slo podr ser renunciada una vez que se
haya abierto la sucesin y se conozca el testamento. Una renuncia
efectuada en vida del causante importa un acto que trata sobre el
derecho a suceder a una persona viva y, por lo mismo, contiene objeto
ilcito en los trminos del artculo 1463. Ello sera tanto como que el
legitimario renunciara anticipadamente a su asignacin.
Por otra parte, se trata de una accin transferible. El legitimario, una vez
muerto el causante, puede ceder sus derechos en la sucesin a un
tercero o a otro heredero. En esta cesin queda comprendida la accin
de reforma, pasando el cesionario a ser su titular.
Adems es una accin transmisible (693) . Este carcter queda
completamente claro a la luz de lo dicho en el propio artculo 1216. Pero
la verdad es que la referencia a "las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos", no es una particularidad de esta accin, y
resulta innecesaria, dado que a la misma solucin conducen las reglas
generales sobre transmisin de los derechos y acciones.
572. ACCIN PRESCRIPTIBLE. La accin de reforma del testamento, es
una accin prescriptible. De conformidad a lo sealado en el artculo
1216, ella prescribe en cuatro aos contados desde que sus titulares
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios.694
La primera cuestin relevante a este respecto, es que para que la
prescripcin comience a correr se requiere del cumplimiento copulativo
de dos circunstancias: que los legitimarios afectados hayan tomado
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. El
cumplimiento de uno solo de estos hechos, por tanto, no da inicio al
plazo de prescripcin. Quien alegue la prescripcin tendr la obligacin
de acreditar el momento en que el demandante tuvo conocimiento de
estas dos circunstancias.695
Siendo un plazo de corto tiempo no debiera suspenderse en favor del
legitimario incapaz (artculo 2524). Sin embargo, el inciso segundo del
artculo 1216, sienta la regla segn la cual si el demandante no tiene la
libre administracin de sus bienes, la prescripcin se cuenta desde el da
que la adquiera. Seala la norma en cuestin que "si el legitimario, a la
apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no
prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro
aos contados desde el da en que tomare esa administracin".
Hasta cundo podra estar pendiente este plazo? Puede ocurrir que el
legitimario perjudicado no tome conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimario, por ejemplo, porque se encontraba fuera del pas
y no tena noticias del causante. Puede que pasen muchos aos hasta
que el legitimario excluido o perjudicado adquiera plena capacidad.
Existe un plazo mximo de espera al estilo de la regla establecida en
los artculos 1692,3, 1757.4 2520.2, segn la cual el plazo no puede

pasar de diez aos? Los autores en general no establecen este plazo
mximo, de lo cual debiera colegirse que podra estar permanentemente
suspendido. Sin embargo, atendidos los criterios de certeza y seguridad
jurdica, no parece ser sta una conclusin aceptable, resultando mucho
ms lgico estimar que el plazo de prescripcin no puede pasar de diez
aos.
En todo caso, este trmino puede resultar inaplicable si hay otros

herederos que han entrado en posesin de la herencia. En este caso no
bastar con que el legitimario perjudicado entable una accin de
reforma del testamento, sino que ser necesario que, adems, deduzca
una accin de peticin de herencia, pues la reforma del testamento ser
la base de la accin de peticin de herencia. La accin de reforma del
testamento es meramente declarativa, pero no permite la recuperacin
material de los bienes que corresponden al legitimario perjudicado, para
ello debe intentar la accin de peticin de herencia en contra de quienes
la posean a ttulo de heredero (696) . Acontece que esta ltima podra
ser inoperante, por haber adquirido los poseedores de la herencia la
propiedad de ella por prescripcin adquisitiva de diez aos (artculo 2512
N 1) o bien una de cinco aos si se obtuvo la posesin efectiva de la
herencia (artculos 704 y 1269). De suerte que, con independencia de los
problemas que genera el inicio del plazo de prescripcin de esta accin,
su eficacia estar subordinada a que el resto de los herederos no haya
adquirido por prescripcin adquisitiva.
573. OBJETO y TITULARES DE LA ACCIN. El objeto de la accin de
reforma de testamento, en trminos generales, es siempre la
modificacin del testamento, pero la reforma que se solicita no siempre
ser la misma, en la medida que ella puede estar encaminada a obtener
cuestiones distintas. As podr servir para impugnar el desheredamiento;
para reclamar la legtima rigorosa o efectiva; o bien para solicitar las
mejoras. La misma circunstancia determina que el titular en cada caso
sea una persona perfectamente determinada.
574. RECLAMACIN DEL DESHEREDAMIENTO. En primer trmino, la
accin de reforma del testamento puede tener como objeto la
impugnacin del desheredamiento de un legitimario. Como se dijo al
tratar del desheredamiento, en Chile la accin prevista en el Cdigo Civil
para este objeto es la de reforma del testamento.
Lo anterior se desprende sin mayores dificultades del inciso segundo del
artculo 1217, segn el cual "el legitimario que ha sido indebidamente
desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las

donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin". La expresin
"adems" hay que entenderla con relacin al inciso primero del
precepto, segn el cual el legitimario tiene derecho a reclamar su
legtima rigorosa y su legtima efectiva. En este caso, como se
comprende, lo que se persigue es que el testamento sea cambiado en
aquella parte que priva al legitimario de su legtima, lo que a su turno
traer como lgica consecuencia que adquiera su derecho a legtima
rigorosa o efectiva segn los casos.(697) Como lo indica el precepto
antes sealado, por esta misma va el desheredado puede reclamar la
mantencin de las donaciones entre vivos que le fueron hechas por el
causante y que el desheredamiento priv de efectos (artculo 1210).
En estas hiptesis, como se comprende sin mayores dificultades, el
legitimado activo de la accin de reforma de testamento es el legitimario
desheredado.
575. RECLAMACION DE Legtima RIGOROSA O EFECTIVA. La accin de
reforma del testamento puede tener por objeto reclamar la totalidad de
lo que le corresponde al legitimario por legtima rigorosa o efectiva,
cuando lo que se le ha asignado en el testamento no equivale a lo que
segn la ley en la sucesin le corresponde. As lo expresa claramente el
inciso primero del artculo 1217, cuando seala que "en general, lo que
por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar
por la accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su
caso" .
Se reclamar la legtima rigorosa cuando los derechos del legitimario
han sido desconocidos en beneficio de otros legitimarios de iguales
derechos a los del reclamante.
As acontecer, por ejemplo, cuando teniendo dos hijos el testador
instituya heredero universal a uno de ellos, y al otro le hace ma
asignacin menor, por ejemplo, un legado de poco valor. En este caso, el
hijo legatario de una especie menor, solamente puede reclamar su
legtima rigorosa, es decir, su parte en la mitad legitimaria. No puede
reclamar legtima efectiva, por cuanto el testador dispuso de la cuarta
de mejoras y de la parte de libre disposicin en beneficio de su otro hijo.
En estas partes el otro hijo est bien instituido como heredero, y, en tal
caso, ni la cuarta de mejoras ni la cuarta de libre disposicin acrecen a la
mitad legitimaria, sino que son asignaciones bien hechas a favor de un
descendiente.
Ntese, en el ejemplo, que el testador asigna un legado a uno de los
hijos. Si nada le hubiera dejado el testador habra omitido a un
legitimario, y en tal hiptesis se estara ante la pretericin de un
legitimario, lo que en los trminos del artculo 1218 implica que el
legitimario omitido se entiende instituido heredero en su legtima. En tal
caso, como se dir ms adelante y aunque una reciente sentencia de la
Corte Suprema seale lo contrario, no es necesario entablar la accin de

reforma del testamento, ya que legalmente esta persona es heredero en
lo que le corresponde por concepto de legtima.
Por la accin de reforma del testamento se reclamar la legtima efectiva
cuando el causante haya dispuesto de la mitad legitimaria en perjuicio
de uno de los legitimarios, pero en beneficio de otras personas que no
son legitimarios.
As, por ejemplo, acontecer si el causante que tiene un hijo nombra
heredera universal de sus bienes a una amiga, y se limita a dejar un
legado pequeo a su nico hijo. En este caso, la tercera no es ni puede
ser asignataria legal de la mitad legitimaria ni de la cuarta de mejoras;
solamente podra serio de la parte de libre disposicin. En tal evento, el
hijo podr solicitar que se reforme el testamento y que se le instituya
como heredero de la mitad legitimaria debidamente acrecida por la
parte de mejoras. No alcanzar el acrecimiento a la parte de libre
disposicin, siempre que en esa parte la tercera est bien instituida
como heredera, pues el causante poda disponer libremente de esa
cuota de la herencia.
En otros trminos, el legitimario perjudicado podr, mediante la accin
de reforma del testamento, reclamar la legtima rigorosa acrecida
solamente por la cuarta de mejoras, pero nunca por la parte de libre
disposicin.
En estos casos, por tanto, el titular de la accin es ellegitimario al que no
se le asign lo que legalmente le corresponde en razn de legtima.
576. RECLAMACIN DE LA CUARTA DE MEJORAS. Se puede perseguir a
travs de esta accin de reforma del testamento, tambin la cuarta de
mejoras. Los legitimarios que sean asignatarios de mejoras pueden
solicitar, conforme lo seala el artculo 1220, que se reforme el
testamento en cuanto no se respeta la cuarta de mejoras. Como antes
se ha indicado, dice este precepto que "si el que tiene descendientes,
ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los
legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les
adjudique dicha parte".
Esta posibilidad se presentar siempre que el testador haya dispuesto de
la cuarta de mejoras a favor de personas que no son legalmente
asignatarios de ella. Si el causante deja la cuarta de mejoras a un
extrao o a uno de sus hermanos, los legitimarios podrn requerir que se
modifique el testamento en esa parte, en la medida que el testador
podra haberla asignado nicamente a su cnyuge, o a todos o algunos
de sus descendientes o ascendientes, pero no a sus hermanos o
extraos.
Debe tenerse presente que en este caso la accin solamente
corresponde a los legitimarios del causante, y no a los potenciales
asignatarios de la cuarta de mejoras. Un nieto, que es virtual asignatario

de la cuarta de mejoras, no puede pedir la reforma si no es legitimario,
por estar vivo su padre. En otros trminos, los que tengan el carcter de
descendientes o ascendientes, pero que no son legitimarios por ser
excluidos por otros de grado preferente, no gozan de esta accin.
Lo anterior no resulta slo del hecho de que el artculo 1220 mencione
como titulares de la accin exclusivamente a los legitimarios, sino que la
conclusin es de toda lgica si se tiene en cuenta que estos
descendientes o ascendientes, que no son legitimarios, no habran
tenido derecho a la cuarta de mejoras sino en virtud de una disposicin
expresa del testador que se las asignara en todo o parte.
Si una de estas personas pudiere solicitar la reforma del testamento,
ningn provecho de ello obtendra. Esta cuarta de mejoras no ira en su
beneficio, sino que favorecera a los que son legitimarios. Si el causante
asigna toda esta cuarta o una parte a un tercero que legalmente no es
asignatario de ella, ningn inters tienen los que no son legitimarios en
que tal asignacin quede sin efecto, pues, en caso de que prospere la
reforma, dicha cuarta parte no ir en su beneficio, sino que solamente
ir a favor de los legitimarios. Por ejemplo, si el testador, que tiene un
hijo y un nieto, deja la cuarta de mejoras a un tercero, el nieto no tiene
la accin de reforma, pues nada gana con impugnar esta asignacin, por
cuanto, si bien es un potencial asignatario de ella, lo cierto es que no le
fue otorgada por el testador, de suerte que aun cuando se modificara el
testamento, nada ganara con ello; nada ira en su provecho.
Por consiguiente, en estos casos, solamente son titulares de la accin de
reforma del testamento, el cnyuge sobreviviente, y los descendientes y
ascendientes del testador, en la medida que sean legitimarios.
577. SON TITULARES DE LA ACCIN LOS ASIGNATARIOS DE ALIMENTOS
FORZOSOS? Algn sector de la doctrina ha sostenido que, aun cuando
no lo diga el Cdigo, son titulares de la accin de reforma del testamento
los asignatarios de alimentos forzosos. Fundan su aserto en que se trata
de una asignacin forzosa, al estilo de las legtimas y mejoras. Nada
autorizara, en consecuencia, a limitar la accin de reforma a los
legitimarios para reclamar sus legtimas o mejoras.698
No parece que lo anterior sea de recibo. Los alimentos que se deben por
ley a ciertas personas son una asignacin forzosa que, en los trminos
del artculo 959 N 4, constituye una baja general de la herencia. De ello
se sigue que es una de las deducciones que debe hacerse al acervo
ilquido o bruto para operar el trnsito al acervo partible, lquido o haber
relicto. Las asignaciones testamentarias, e incluso las legales, se hacen
sobre el acervo partible; esto es, sobre el patrimonio del causante una
vez efectuadas las bajas generales. As lo dice sin ninguna duda el

artculo 959 en su encabezado. Por lo mismo, no tiene sentido
entregarles a los asignatarios de alimentos la accin de reforma del
testamento. Sus asignaciones de alimentos son una baja previa al
efectuar cualquier pago de otras asignaciones.699
578. SUJETO PASIVO DE LA ACCIN DE REFORMA. La accin de reforma
de testamento debe intentarse en contra de aquellos que resultaron
instituidos por el causante como herederos o legatarios en perjuicio del
asignatario forzoso que demanda. De esta forma, el sujeto pasivo podr
ser uno solo o podrn ser varios, todo depender de lo que haya hecho
el testador.
Si el testador tena cnyuge y dej la cuarta de mejoras a un hermano y
la parte de libre disposicin a un tercero, el cnyuge solamente podr
entablar la accin en contra del hermano, ya que ha sido ste el que
result mal instituido en la cuarta de mejoras. Pero bien podra
acontecer que los legitimados pasivos sean todos los herederos. Tal cosa
ocurrira, por ejemplo, si el causante que solamente tena un hijo, le
asigna un legado que no cubre ni su legtima rigorosa ni su legtima
efectiva, y designa herederos de todo el resto a cuatro extraos, todos
los que resultan beneficiados en perjuicio del legitimario. Los sujetos
pasivos de la accin de reforma sern todos estos herederos.
LA PRETERICIN
579. CONCEPTO. La pretericin es el haber sido pasado en silencio un
legitimario. En este caso, segn el artculo 1218, al omitido se le
entiende instituido como heredero en su legtima, y conserva las
donaciones revocables que no hubieren sido revocadas. Dice el precepto
que "el haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse
como una institucin de heredero en su legtima". "Conservar adems
las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado",
No se trata, entonces, de una accin de nulidad del testamento o del
resto de las instituciones de heredero hechas por el testador, sino que la
ley entiende que el omitido ha sido instituido heredero en su
legtima.700
El tipo de legtima que estas personas pueden reclamar es diferente
segn como haya dispuesto de los bienes por parte del causante. Si se
dej todo a un tercero, los preteridos pueden reclamar la legtima
efectiva; es decir, la mitad legitimaria ms la cuarta de mejoras, pero no
la parte de libre disposicin, pues, en esta parte, los terceros estaran
bien instituidos como herederos. Por el contrario, si se ha omitido a uno
de los legitimarios en beneficio de otros, el omitido tiene derecho
solamente a la legtima rigorosa, pero no a la efectiva, puesto que el
resto de los legitimarios estaran bien instituidos como herederos en esa
parte, al haber sido beneficiados por la cuarta de mejoras y por la parte

de libre disposicin.
580. LA NOCIN DE "PASAR EN SILENCIO". Con todo, no resulta
suficientemente claro qu es en verdad lo que significa haber sido
pasado en silencio el legitimario. Desde luego no parece significar que el
nombre del legitimario aparezca en el testamento, por cuanto dicho
nombre puede aparecer sin que se le haga asignacin de ninguna clase.
Resulta obvio que se entiende que el legitimario aparece en el
testamento en la medida que est vinculado a una asignacin que a l
se le haga.
En una primera aproximacin podra pensarse, y as lo entienden
algunos autores, que el legitimario es pasado en silencio cuando no es
considerado para nada en el testamento; esto es, ni se le instituye
heredero, ni se le deshereda ni se le nombra en ningn sentido.701
Sin embargo, pareciera que lo correcto no es la mencin o no en el
testamento, sino que lo relevante es si al legitimario se le ha o no
asignado algo con cargo a lo que le corresponde por concepto de
legtima. De esta forma debiera entenderse preterido un legitimario si: a)
no se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron donaciones
irrevocables en vida del causante; b) se le menciona en el testamento,
pero nada se le asigna en l ni tampoco nada se le don en vida del
causante, y e) cuando se le hacen en el testamento donaciones
revocables o se le dejan legados, pero con cargo a mejoras o a la parte
de libre disposicin; esto es, no con cargo a su legtima.
En todas estas hiptesis, el legitimario ha sido pasado en silencio no por
no haber sido mencionado en el testamento, sino porque no se le asigna
lo que por concepto <le legtima le corresponde.
Si al legitimario se le hicieron donaciones entre vivos, que completan lo
que le corresponde a ttulo de legtima, aun cuando no haya sido
mencionado en el testamento no puede considerarse preterido, por
cuanto se le ha asignado lo que legalmente le corresponde. No tendra
mucho sentido decir que a este sujeto se le entiende instituido como
heredero en su legtima si a fin de cuentas nada llevar por ese
concepto, pues se le deber imputar a ello lo que le fue donado por el
causante de manera irrevocable (artculo 1198).
Si el causante mencion al legitimario en e! testamento, pero nada le
asign, es obvio que ha sido preterido, por cuanto, como antes se dijo, lo
que importa no es la aparicin del nombre del legitimario en el
testamento, sino si es beneficiado o no con alguna asignacin. Si el
testador menciona al legitimario simplemente para expresarle e! afecto
que por l siente, pero nada le asigna por ningn concepto, debe
entenderse este legitimario preterido.
Finalmente, si al legitimario se le hacen asignaciones con cargo a la

parte de libre disposicin o incluso con cargo a la cuarta de mejoras;
esto es, ordenndose a fin de cuentas que no se imputen a su legtima,
de todas formas habra pretericin, por cuanto no se le ha asignado lo
que le corresponde a ttulo de legtima, y, a este respecto, ha sido
pasado en silencio.702
581. LA ACCIN DEL LEGITIMARIO PRETERIDO. El legitimario preterido es
heredero por el solo ministerio de la ley. Es ella la que lo entiende
instituido como asignatario de lo que le corresponde en razn de
legtima. El derecho del legitimario que ha sido pasado en silencio no
emana del testamento sino que de la ley. Por lo mismo no requiere,
porque es innecesaria, la accin de reforma del testamento. La accin de
que dispone es la de peticin de herencia. Es un heredero privado de la
posesin de los bienes que le caben en la herencia, en cambio no se le
ha negado su carcter de heredero.
Sin embargo, no lo ha entendido de este modo la reciente jurisprudencia
de la Corte Suprema, que ha resuelto que el heredero preterido debe
ejercer la accin de reforma del testamento. Se ha dicho que la
legitimaria "silenciada como fue en e! testamento mencionado y
entendindose heredera legitimaria del causante, a fin de asegurar la
asignacin forzosa que le caba en el bien hereditario motivo de los
legados, debi, como efectivamente lo hizo en esta causa por la va de la
reconvencin, ejercer la accin de reforma en su favor del referido
testamento, de acuerdo con lo previsto en e! artculo 1216 de! Cdigo
Civil, la cual, como se explic fue rechazada por los jueces de fondo por
estar prescrita".703
LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA
582. CONCEPTO. La accin de peticin de herencia est reglamentada en
el prrafo 4 del Ttulo VII del Libro del Cdigo. El artculo 1264, el primero
del prrafo en cuestin, dice que "el que probare su derecho a Una
herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr
accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que
el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos"
,704
La accin de peticin de herencia es una accin real que la ley confiere
al heredero que no est en posesin de la herencia, en contra del que la
posee tambin a ttulo de heredero, para que al demandante se le
reconozca su derecho a ella y en atencin a dicha calidad le sean
restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen.
Esta accin reconoce entonces dos requisitos bsicos de procedencia.

Por una parte, se requiere que una o ms personas posean la totalidad o
una parte de la herencia sin ser los herederos o sin serlo
exclusivamente. Por otro lado, se necesita que el o los actores tengan la
calidad de herederos respecto de toda la herencia o una parte de la ella.
Aun cuando no lo diga expresamente el artculo 1264, el objeto bsico
de esta accin es que se le reconozca el carcter de heredero al actor,
carcter que le est siendo desconocido total o parcialmente por otras
personas que pueden no tener la calidad de herederos o que nicamente
pueden tenerla en una parte, pero ocupan la totalidad de la herencia. Es
precisamente de este reconocimiento previo de la calidad de heredero,
de lo que se sigue como lgica consecuencia que quienes no lo son o
solamente lo sean en parte son condenados a restituir toda la herencia o
la parte que ocupan indebidamente al demandante.
583. OBJETO. El tenor del artculo 1264 indica que el objeto de la accin
de peticin de herencia es la adjudicacin de la herencia al que pruebe
su derecho en ella. Lo que el Cdigo quiere decir con estas expresiones
es que mediante esta accin lo que se busca es establecer o reconocer
el verdadero carcter de heredero que asiste al demandante, lo que no
implica que efectivamente exista una adjudicacin de los bienes
hereditarios, al estilo de lo que acontece en un proceso de particin.
As las cosas, resulta claro que esta accin tiene un doble propsito,
pues, por una parte, persigue el reconocimiento judicial del carcter de
heredero y, por otra que los falsos herederos sean condenados a la
entrega o restitucin de las cosas que componen la herencia.705
Es claro que mediante esta accin puede reclamarse o la totalidad de
una herencia o parte de ella que est siendo ocupada por falsos
herederos. Pero cabra preguntarse si mediante esta accin pueden
reclamarse bienes concretos que estn siendo posedos por terceros en
el carcter de herederos.
A nuestro entender, ninguna duda cabe de aquello. Mediante la accin
de herencia no slo se puede reclamar la herencia entera o una cuota de
ella, sino que es posible que se demanden bienes en particular que
estn en poder de terceros, a condicin que estos terceros los ocupen
invocando un pretendido, aunque falso, carcter de herederos. No es
necesario que se recurra, en este caso, a la accin reivindicatoria. Ella
solamente ser procedente en contra de terceros en la medida que ellos
retengan una cosa singular no en el carcter de herederos, sino que
aleguen tenerla en su poder a otro ttulo, como si las adquirieron de un
falso heredero. La universalidad de la accin de peticin de herencia, no
se opone a que por ella se puedan reclamar bienes individualmente
considerados (706) . En el Derecho romano era claro que poda ejercerse
la accin de peticin de herencia respecto del poseedor "de toda la
herencia o alguna cosa hereditaria singular" .707
En efecto, lo que se discute a travs de una accin de peticin de

herencia es, precisamente, si el demandante tiene o no el carcter de
heredero, y si los demandados tienen o no esta cualidad. El debate, en
consecuencia, versa sobre esta precisa condicin. Si un tercero tiene en
su poder uno o varios bienes muebles alegando que los tiene por ser
heredero del causante, la accin en su contra es la de peticin de
herencia, por cuanto mediante ella se le discutir dicha calidad. Por el
contrario, si el tercero los tiene en su poder porque los adquiri de un
falso heredero, la accin en su contra no es la de peticin de herencia,
pues aqul no invoca el carcter de heredero.
En este sentido explica BARROS ERRZURIZ que "la accin de peticin
de herencia es distinta de la accin reivindicatoria. Hay accin de
peticin de herencia cuando el demandado que ocupa los bienes de la
herencia, en todo o parte, se pretende tambin heredero y objeta el
ttulo del reclamante. Hay reivindicacin cuando el demandado pretende
tener derecho a la cosa no como heredero, sino por haberla adquirido
por tradicin en vista de un ttulo de donacin, compraventa o permuta,
emanado del difunto o de un tercero. Poco importa el nmero de los
objetos reclamados: la peticin de herencia puede entablarse para
obtenerse la restitucin de un solo bien hereditario, y por la
reivindicacin puede reclamarse un nmero considerable de objetos. Lo
sustancial es el ttulo que invoca el demandado: si invoca su calidad de
heredero para justificar su posesin; o sea, si lo que se discute entre las
dos partes es la calidad de heredero, hay juicio de peticin de herencia;
si invoca su calidad de dueo por otros ttulos distintos del de herencia,
hay juicio de reivindicacin". 708
Si bien sta es la solucin que parece correcta desde un punto de vista
terico, los riesgos de una sentencia que rechace la demanda de
peticin de herencia respecto de bienes individualmente considerados,
con fundamento el carcter universal de esta accin, hacen aconsejable
que deducir ambas acciones, la de peticin de herencia y la
reivindicatoria, una en subsidio de la otra.709
584. CARACTERSTICAS. La accin de peticin de herencia presenta una
serie de caractersticas que son de relevancia, tanto en el plano
sustantivo como en el procesal. Ordinariamente se predica de la accin
de peticin de herencia el ser: a) una accin real; b) divisible; e) mueble,
y d) patrimonial. De esto ltimo deriva que se trata de una accin: e)
renunciable, fJ transmisible, g) transferible y h) prescriptible.
585. ACCIN REAL. La accin de peticin de herencia es una accin real.
Esa es su naturaleza jurdica. Entre nosotros ninguna duda cabe. Emana
del derecho real de herencia y participa de este carcter (artculo 577).
De eso se sigue que ella no se ejerce en contra con quien el demandante
tenga un vnculo jurdico previo, sino que se entabla en contra de

cualquiera que ocupe la herencia en el carcter de heredero. 710
586. ACCIN MUEBLE. En los trminos del artculo 580 las acciones se
reputan muebles o inmuebles segn sea la cosa en la que han de
ejercerse. Mediante la accin de peticin de herencia se reclama, como
se ha dicho, la herencia. El problema est en que la herencia no es
mueble ni inmueble, al ser una universalidad jurdica que no se identifica
con los bienes, derechos y obligaciones que individualmente la
componen. No obstante ello, existe relativo consenso en que este
derecho se gobierna por el estatuto de los bienes muebles, por ser stas
las normas ms generales. Siendo as, la accin de peticin de herencia,
en la medida que por ella se reclama un bien que se rige por la
normativa de los muebles, es una accin mueble.
Con todo, entre nosotros tal conclusin no es de mucha importancia. Lo
anterior podra resultar relevante para la determinacin del tribunal
competente, segn lo prevenido en los artculos 134 y siguientes del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero lo que acontece es que en esta
materia existe una regla particular en el artculo 148 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Segn ella, ser juez competente para conocer
del juicio de peticin de herencia el del lugar donde se hubiere abierto la
sucesin del difunto con arreglo a lo dispuesto en el artculo 955 del
Cdigo Civil. De acuerdo a esta regla, la sucesin en los bienes de una
persona se abre en el ltimo domicilio del causante, siendo el tribunal de
ese lugar el competente para conocer de la peticin de herencia. De all
que nada importe para este efecto la naturaleza mueble o inmueble que
se le atribuya a esta accin.
587. ACCIN DIVISIBLE. La accin de peticin de herencia es divisible, en
la medida que puede ser deducida por separado por cada uno de los
herederos que no est en posesin de la herencia en contra de los que
se encuentren ocupndola (711) . No es condicin que todos los
herederos la ejerzan conjuntamente, ni que la ejerzan en contra de todos
los que estn poseyndola. La sentencia que se obtenga en cada uno de
estos litigios ser inoponible a los que no han participado de l, en virtud
del efecto relativo de las sentencias judiciales (artculo 3.2).712
588. ACCIN RENUNCIABLE. La accin de peticin de herencia mira
solamente al inters del heredero que no est en posesin de la
herencia, y su renuncia no est prohibida por la ley, por lo que el
heredero, siendo plenamente capaz, puede renunciar a ella (artculo 12).
589. ACCIN TRANSFERIBLE. La accin de peticin de herencia puede
ser transferida ya a ttulo oneroso ya a ttulo gratuito. Ello acontecer
cuando el heredero cede su derecho real de herencia a un tercero, que
puede ser u otro heredero o un tercero extrao a la sucesin del

causante. En esta cesin queda comprendida la accin de peticin de
herencia, pues quien cede sus derechos hereditarios cede "todo el
beneficio econmico que ellos significan. Y dentro de ese beneficio
econmico va incluida la accin de peticin de herencia. Resulta lgico,
entonces, que el cesionario de los derechos hereditarios pueda invocada
para proteger el beneficio pecuniarios que significa la herencia". 713
590. ACCIN TRANSMISIBLE. El heredero que fallece sin haber intentado
esta accin, la transmite por causa de muerte a sus herederos. Debe
recordarse que los herederos suceden al causante en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles. La accin de peticin de herencia
es un derecho que asiste al heredero y su transmisin, a sus propios
herederos, no est prohibida por la ley.714
591. ACCIN Prescriptible. La prescripcin de la accin de peticin de
herencia est abordada especialmente en los artculos 704, 1269 Y 2512
N 1. De acuerdo al artculo 1269, "el derecho de peticin de herencia
expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final
del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco
aos". Por su parte, seala el inciso final del artculo 704 que "al
heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa
se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o
resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido legalmente ejecutado". Por fin, la regla a
del artculo 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere "por la
prescripcin extraordinaria de diez aos".
Se desprende de lo anterior que existen dos plazos distintos para la
prescripcin de esta accin, uno de diez aos y otro de cinco aos. Sin
embargo, a esta fcil conclusin estn asociadas algunas dudas que, a
pesar de antigedad, siguen concurriendo hasta ahora.
592. LA PRESCRIPCIN DE CINCO AOS. La prescripcin de cinco aos
opera a favor del falso heredero a quien por decreto judicial o resolucin
administrativa se haya otorgado la posesin efectiva de la herencia.
Dicha resolucin judicial o administrativa, segn los casos, le servir de
justo ttulo para su posesin, lo que le permitir adquirir por prescripcin
en un plazo inferior. En consecuencia, el heredero putativo que ha
obtenido la posesin efectiva, adquiere el derecho real de herencia por
prescripcin de cinco aos, con lo que, segn la regla del artculo 2517,
la prescripcin adquisitiva de un derecho hace extinguir la accin para
reclamar de l.
593. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. En el caso de la prescripcin de cinco

aos, no caben dudas de que se trata de una prescripcin adquisitiva. El
heredero putativo, al haber obtenido la posesin efectiva de los bienes,
se ha hecho de un justo ttulo para poseer, lo que lo habilita para
adquirir, por usucapin.
Siendo as, el derecho del verdadero heredero no se extingue por el
simple transcurso del tiempo, sino que lo pierde porque otra persona lo
ha adquirido por prescripcin. A este respeto se hace aplicable la regla
del ya citado artculo 2517, segn la cual "toda accin por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del
mismo derecho". Sera imposible en este caso con el mero transcurso de
los cinco aos para extinguir la accin. Para que ello sea posible es
necesario que se haya obtenido la posesin efectiva y como
consecuencia de ello el derecho real de herencia haya sido adquirido por
otro.715
Como corolario de lo antes sealado, acontecer que a quien sea
demandado de peticin de herencia no le bastar con alegar haber
adquirido por prescripcin el derecho real de herencia, sino que
conforme a la jurisprudencia reiterada de los tribunales deber deducir
una demanda reconvencional en contra del actor con el objeto de
obtener del tribunal esta declaracin de prescripcin. En este caso, al
igual como acontece con quien pretende haber adquirido el dominio de
la especie que se le reivindica, no es suficiente con oponer la excepcin
de prescripcin, sino que ser necesario alegada como accin, nica
forma en la que el tribunal podra declarar que a favor del falso heredero
ha operado la prescripcin adquisitiva.
Es por ello que el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
permite oponer la excepcin de prescripcin en cualquier estado del
juicio, hasta antes de la citacin para or sentencia, en primera instancia,
o hasta antes de la vista de la causa en segunda, sera solamente
aplicable a la prescripcin extintiva, pero no a la adquisitiva, pues, si as
fuere, no habra forma de someter el conocimiento de esta cuestin al
lato conocimiento.
594. PRESCRIPCIN ORDINARIA. Tratndose de la prescripcin de cinco
aos a la que se refiere el artculo 1269, tampoco existen dudas en la
doctrina en torno a que ella es una prescripcin ordinaria y no
extraordinaria.
Como se dijo con ocasin de la adquisicin del derecho real de herencia
por prescripcin, existen dos razones para arribar a esta conclusin. Por
una parte, el artculo 2512 dice expresamente que la prescripcin de
diez aos es extraordinaria, por lo que no cabe ms que concluir que la
de cinco es ordinaria. Por otra parte, el inciso final del artculo 704 indica
que el decreto judicial o la resolucin administrativa que confiere la

posesin efectiva, opera como justo ttulo para el falso heredero; y la
nocin de justo ttulo es propia de la posesin regular, la que desemboca
en la prescripcin adquisitiva ordinaria y no a la extraordinaria.
En cualquier caso, no debe olvidarse que para que opere la prescripcin
adquisitiva ordinaria no basta con el justo ttulo, sino que es necesaria la
buena fe del prescribiente (artculo 702). Este tipo de prescripcin
supone que el falso heredero es un poseedor regular, ya que es sta la
nica clase de posesin que da lugar a la prescripcin adquisitiva
ordinaria (artculo 2507). En consecuencia, al falso heredero no le
bastar con exhibir ante el actor la posesin efectiva que haya
conseguido, sino que ser necesario establecer si ha estado o no de
buena fe. Si no ha estado de buena fe, por ejemplo, porque obtuvo la
posesin efectiva sabiendo que existan otros herederos de mejor o igual
derecho, su posesin no es regular, aun cuando tenga el justo ttulo, y no
podr adquirir por prescripcin ordinaria de cinco aos.716
Como consecuencia de lo antes dicho, ocurre que esta prescripcin se
suspende en beneficio de los incapaces, la mujer casada en sociedad
conyugal, la herencia yacente y entre cnyuges, todo en los trminos
de! artculo 2509.(717)
595. FECHA DESDE LA QUE SE CUENTA EL PLAZO DE CINCO AOS.
Podra dudarse, y de hecho en la jurisprudencia se aprecian claras
dudas, respecto a si e! plazo de prescripcin de cinco aos al que se
refiere e! artculo 1269 se cuenta desde que se concede la posesin
efectiva por decreto judicial o por resolucin administrativa, o si dicho
plazo corre desde que e! referido decreto es inscrito en e! registro de
propiedad, en e! primer caso, o en e! registro nacional de posesiones
efectivas, en e! segundo caso. Incluso ms, podra plantearse la
posibilidad de que la prescripcin se cuente no desde alguna de estas
fechas, sino que desde que se tom la posesin material de la herencia,
aun cuando la posesin efectiva se haya obtenido posteriormente.
Pareciera que lo lgico es que la prescripcin debiera contarse desde
que se renen en manos de! falso heredero e! corpus y el animus
respecto de la herencia que posee. Es en ese momento en e! que se dan
las condiciones necesarias como para que e! falso heredero pueda
comenzar su posesin.
Sin embargo, tratndose de la situacin especialmente prevista en e!
inciso final de! artculo 704 tal conclusin no parece la ms correcta. No
debe obviarse que esta norma exige la posesin efectiva como justo
ttulo. l se requiere para adquirir la posesin regular; y ella solamente
comienza cuando ste se tenga y no antes. Si un falso heredero est
poseyendo, sin justo ttulo, es un poseedor irregular, slo tiene e! corpus
y e! animus, pero nada ms. Si luego de ello obtiene la posesin
efectiva; esto es, obtiene e! justo ttulo, solamente a partir de ese

momento tendr la posesin regular. No puede agregarse a ella e!
tiempo en que e! falso heredero estuvo poseyendo irregularmente. El
plazo de cinco aos, desde este punto de vista, solamente puede
contarse desde que existe e! justo ttulo, es decir, la posesin efectiva
de la herencia.
Despejado lo anterior, subsiste la duda en torno al momento preciso
desde e! que se cuentan los mencionados cinco aos.
Pareciera que lo que exige e! inciso final de! artculo 704 es que al
heredero putativo "se haya dado la posesin efectiva". La posesin
efectiva se da mediante e! decreto judicial correspondiente o la
resolucin administrativa librada por e! Servicio de Registro Civil. La
posterior inscripcin de estas actuaciones no es un requisito
complementario para que se entienda concedida la posesin efectiva.
Ella se confiere cuando el rgano judicial o administrativo competente la
otorga a quien la solicita, y no cuando esta resolucin es registrada en
donde corresponda. Los trmites posteriores a la fecha de ese decreto o
resolucin, ya sea su publicacin, la faccin y protocolizacin del
inventario, fijacin y pago de impuestos y las inscripciones generales y
especiales que la ley dispone, en nada alteran dicha fecha de iniciacin
que la ley seala inequvocamente. Es por ello que el plazo debe
contarse desde que se confiere la posesin efectiva (718)
596. PRESCRIPCIN DE DIEZ AOS. La prescripcin de diez aos opera a
favor del falso heredero a quien no se le ha otorgado la posesin efectiva
de la herencia. Este falso heredero tiene nicamente el corpus y el
animus, pero carece de una resolucin judicial o administrativa que obre
como un justo ttulo para que su posesin sea regular y, en
consecuencia, no est habilitado para adquirir por prescripcin de cinco
aos.
597. PRESCRIPCI6N ADQUISITIVA O EXTINTIVA. Si en el caso de la
prescripcin de cinco aos no caben dudas de que se trata de una
prescripcin adquisitiva, algo ms dudosa puede resultar la solucin en
el caso de la prescripcin de diez aos.
El artculo 1269 seala que "el derecho de peticin de herencia expira en
diez aos". La expresin "expira" sugiere que esta prescripcin es
extintiva. Bastara que se cumplan estos diez aos para que se
extinguiera la accin, aun cuando nadie haya posedo la herencia en
este perodo. De hecho, as se ha resuelto.719
Sin embargo, la doctrina es uniforme en el sentido contrario. Desde
luego, no se entiende para nada bien por qu si la prescripcin de cinco
aos es adquisitiva, la de diez aos debiera ser extintiva. Por otro lado,
el N 1 del artculo 2512 seala que el derecho real de herencia se
adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos, lo que sugiere

que, en aplicacin del artculo 2517, esta accin solamente se extingue
por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Si as no fuere, la
aplicacin del artculo 2517 quedara reducida en verdad a la accin
reivindicatoria, lo que, dado el tenor de este artculo, no parece
razonable. No Siendo as, al igual como acontece con la prescripcin de
cinco aos, el derecho del verdadero heredero no se extingue por el
simple transcurso del tiempo, sino que slo lo pierde cuando otra
persona lo adquiera por usucapin.
Como consecuencia de lo antes dicho, y de la misma manera que en la
prescripcin de cinco aos, acontecer que al poseedor que no tiene la
posesin efectiva de la herencia que pertenece a otro, no le ser
suficiente alegar en su defensa la excepcin de prescripcin, sino que
deber deducir una demanda reconvencional en contra del demandante,
con el objeto de obtener del tribunal esta declaracin de prescripcin, o
bien, si no es demandado, se ver en la necesidad de iniciar en contra
de los verdaderos herederos un juicio declarativo de prescripcin
adquisitiva.
598. PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA. Tratndose de la prescripcin de
diez aos no existen dudas de que ella es una prescripcin
extraordinaria. Lo dice expresamente la regla primera del artculo 2512,
segn la cual el derecho de herencia se adquiere por prescripcin
extraordinaria de diez aos.
Como consecuencia del carcter extraordinario de esta prescripcin,
sucede que ella no se suspende en beneficio de las personas
enumeradas en el artculo 2509.
599. FECHA DESDE LA QUE SE CUENTA EL PLAZO DE DIEZ AOS. Al igual
como ocurre con la prescripcin de cinco aos, puede haber dudas, y de
hecho las hay, respecto del momento en que se inicia el plazo de la
prescripcin de diez aos. Naturalmente que aqu no se considera la
fecha de la posesin efectiva, en la medida que ella no ha sido otorgada
al poseedor de la herencia. En cambio, s puede discutirse si este plazo
se inicia con la delacin de la herencia; esto es, con la muerte del
causante (artculo 955), o si comienza desde que el falso heredero toma
posesin material de ella.
Como antes se ha dicho, en este caso resulta harto claro que la
prescripcin debiera contarse desde que se renen en manos del falso
heredero el corpus y el animus. Es en ese momento en el que se dan las
condiciones necesarias como para que el falso heredero pueda
comenzar su posesin. La sola delacin de la herencia no significa que la
posesin de la herencia la adquieran otras personas. Por lo dems, la

delacin de la herencia se produce solamente a favor de los que son
herederos, y no de los falsos herederos.(721)
La jurisprudencia, sin embargo, ha sido vacilante en este punto. Algunas
sentencias, las ms antiguas, han resuelto que este plazo de diez aos
se cuenta desde la muerte del causante (722) . En cambio, sentencias
posteriores, con mejor juicio, han resuelto que el da inicial de este plazo
no es el de la delacin de la herencia, sino el del da en que el falso
heredero ha entrado en la posesin hereditaria. 723
600. TITULARES DE LA ACCIN. La accin de peticin de herencia
corresponde al que probare un derecho en la herencia (artculo 1264).
Quedan comprendidos como titulares de esta accin solamente los que
tengan la calidad de herederos; sean ellos universales o de cuota,
testamentarios o abintestato (724) . Corresponde incluso al heredero
que haya sucedido por derecho de representacin, transmisin,
acrecimiento o sustitucin. (725)
De la misma forma, esta accin corresponde a los donatarios de una
donacin revocable a ttulo universal. La donacin revocable de todos los
bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de
heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante (artculo
1142). Como se considera que el donatario de una donacin revocable a
ttulo universal es un heredero, es obvio que tambin goza de la accin
de peticin de herencia.
Finalmente, gozan de la accin de peticin de herencia los cesionarios de
un derecho real de herencia, puesto que, como ya se ha dicho, esta
accin queda incluida en la cesin. Quien cede sus derechos hereditarios
transfiere todo el beneficio econmico que ellos significan, y dentro de
ello va incorporada la accin de peticin de herencia.
En cambio, no son titulares de la accin de peticin de herencia los
legatarios, por no ser herederos.726
Si el legatario lo es de especie o cuerpo cierto, l adquiere el dominio de
la especie legada con la muerte del testador, y como tal dispondr de la
accin reivindicatoria en contra del que se encuentre en actual posesin
de la cosa que le fue legada. En consecuencia, no tiene ni requiere la
accin de peticin de herencia.
Si el legatario lo es de gnero, no adquiere el dominio de las cosas
legadas por la muerte del causante, solamente adquiere un crdito en
contra del conjunto de los herederos o del heredero a quienes el testador
le impuso la obligacin de pagar el legado, pero no en contra de los que
no sean herederos. De ah que solamente disponga de una accin
personal para exigir el pago y no de una accin real.
601. SUJETO PASIVO DE LA ACCIN. La accin de peticin de herencia se

intenta contra el que "ocupe la herencia en calidad de heredero"; es
decir, en contra del que se dice heredero y no lo es o no lo es
completamente (artculo 1264). Es el que se denomina falso heredero y
que se identifica con el possessor pro herede.727
Est en esta condicin todo el que controvierta el ttulo de heredero del
actor, invocando que l es el verdadero heredero del causante en todo o
parte (728) . Tambin lo est quien ha obtenido la posesin efectiva de
la herencia no siendo en verdad heredero o sindolo slo en una parte;
el que ocupa toda la herencia considerndose heredero, aunque no
tenga la posesin efectiva, en circunstancias que solamente es heredero
en una parte, y el que posee slo una cuota de la herencia en
circunstancias que no tiene derecho a ninguna parte de ella.
Si lo anterior es claro, existen dudas en cambio respecto de si la accin
de peticin de herencia puede ser entablada en contra de un cesionario
de los derechos hereditarios o en contra del que posea la herencia sin
ttulo de heredero.
a) Situacin del cesionario de derechos hereditarios. Puede acontecer
que el falso heredero haya cedido a un tercero los derechos que
pretenda tener en la herencia, con lo que surge la cuestin de si ese
tercero puede ser sujeto pasivo de la accin de peticin de herencia.
La letra del artculo 1264 sugiere que no, por cuanto se refiere
exclusivamente al que ocupe la herencia "en calidad de heredero", y el
cesionario de estos derechos, en rigor, no la ocupa en esa calidad, sino
que en la de cesionario.
Con todo, y con razn, los autores se uniforman en el sentido de que el
cesionario de estos pretendidos derechos hereditarios s puede ser
demandado de peticin de herencia. No puede negarse que l entra a
reemplazar a quien se los cedi en una especie de subrogacin personal
(729) . De hecho, no debe olvidarse que el que cede a ttulo oneroso un
derecho de herencia, sin especificar los efectos de que se compone, no
se hace responsable sino de su calidad de heredero (artculo 1909). Ello
implica que en la cesin se ha estimado, naturalmente, esa condicin de
heredero, que podra frustrarse si un verdadero heredero, accionando de
peticin de herencia en contra del cesionario, gana el juicio.
b) Situacin del que posee la herencia sin ttulo. Muchos ms problemas
ofrece la determinacin de si la accin de peticin de herencia procede
en contra del possessor pro possessore; esto es, quien simplemente
posee los efectos hereditarios, pero que no invoca el carcter de
heredero, sino que, o no invoca ttulo, o invoca cualquiera que no es el
de heredero.
La doctrina ms tradicional, sobre la base del tenor literal del artculo

1264, entiende que la accin de peticin de herencia no es posible en
contra de estas personas. En contra de ellos solamente podra ser
procedente la accin reivindicatoria. El argumento es sencillo. En el juicio
hereditario se discute acerca de la calidad de heredero, si esa calidad no
es controvertida, debido a que el que posee los bienes no la desconoce o
no la cuestiona, sino que simplemente se opone sin tener ttulo o por
tener un ttulo diferente del de heredero, no es procedente la accin de
peticin de herencia (730). En este sentido se encuadran todas las
sentencias ya citadas, cuando declaran que esta accin debe entablarse
en contra el que ocupe la herencia en calidad de heredero.
Sin embargo, una interpretacin ms amplia de la accin de peticin de
herencia no excluye la posibilidad de que ella pueda ser intentada en
contra del que est ocupando la herencia aun cuando no lo haga con el
ttulo de heredero o simplemente que lo haga sin ningn ttulo. No
parecen haber justificaciones de fondo como para que la accin de
peticin de herencia slo pueda entablarse contra quien invoca carcter
de heredero, pues resulta harto ms lgico que si ella procede en contra
del que alega calidad de heredero, con mayor y mejor razn es
procedente en contra del que ocupa la herencia no en el carcter de
heredero.
En el Derecho romano se admita la posibilidad de que accin de peticin
de herencia fuera entablada en contra del que poseyendo la herencia no
lo hiciera con el carcter de heredero. Seala ARANGIO-RUIZ que se
recure a la petitio hereditatis "cuando otro posee las cosas pro herede (=
comportndose como heredero, est o no convencido de serIo), o
tambin pro possessore, es decir, sin ningn principio o justificacin, as
como puede poseer un sujeto de mal vivir (praedo) o quien de mala fe
proclama un ttulo manifiestamente insuficiente" (731) . En el mismo
sentido explica VOLTERRA que "es famosa, en este sentido, D. 5, 3, 9,
que afirma que la hereditatis petitio puede ser propuesta por el heredero
contra aquel que ejerce un derecho correspondiente ya al de cuus o que
posee la cosa hereditaria pro herede o pro possessore" (732) . Va incluso
ms lejos SCHULZ, sosteniendo que "cuando el posesor haba adquirido
la cosa objeto del litigio por virtud de un ttulo singular -por ejemplo por
venta y mancipatio- no tena que discutir la condicin de heredero del
actor y aceptar un iudicium de petitione hereditats, pues en tal caso la
accin procedente era la re vindicatio. Sin embargo, poda aceptar
tambin un iudicium de petitione hereditatis promovido por el actor. Es
por tanto, errneo, afirmar que la hereditatis petito nicamente se d en
contra de un pro herede o un pro possessore possessor" ,(733)
De all que algunos doctrinadores se vengan pronunciando abiertamente
sobre la procedencia de esta accin en contra de quienes no invocando
el carcter de herederos ocupen todo o parte de la sucesin. Explica

LASARTE que "ante la eventualidad de que el poseedor de los bienes
hereditarios pudiera dejar de alegar el ttulo de heredero, sin invocar
ningn otro, es obligado aceptar que se encuentra tambin legitimado
pasivamente el poseedor de la herencia que no alegue ningn ttulo
(possessor pro possessore)': 734
Entre nosotros, afirma Rodrguez, que "el verdadero heredero puede
deducir accin de peticin de herencia independientemente de las
excepciones que haga valer el demandado. De modo que lo que interesa
es que se trate de un heredero que no est en posesin de su herencia
correspondindole, siendo indiferentes las razones que alegue en su
favor el demandado para enervar la accin. Probando el heredero que
tiene la calidad de tal y que su derecho no ha prescrito, deber hacerse
lugar a la accin, sin que pueda rechazarse porque el sujeto pasivo
alegue una excepcin diversa de su propia calidad de heredero. ( ... )
Creemos que no existe ninguna accin que se encuentre subordinada a
las alegaciones o defensa del demandado. Para obtener judicialmente es
necesario que se acrediten los presupuestos de la accin y que no se
alegue y pruebe de contrario un hecho incompatible con ellos ( ... ) De lo
dicho se desprende que el artculo 1264, al indicar que la accin se
dirige contra otra persona que ocupa la herencia en calidad de heredero,
no hace ms que describir el escenario ms frecuente, pero no nico,
que se dar en este tipo de juicios" .735
Se ha resuelto en el mismo sentido sealado que "la disposicin del arto
1264, del Cdigo Civil, es de suyo clara: si el demandante prueba que l
es el verdadero heredero o legtimo dueo de una herencia en juicio
contradictorio con aquel que la ocupa, con ttulo aparente o sin l, esa
prueba trae como consecuencia que se le adjudique la herencia". 736
602. EFECTOS. La sentencia que acoge la accin de peticin de herencia
produce una serie de consecuencias entre las partes del litigio,
principalmente en lo que guarda relacin con el reconocimiento del
carcter de heredero del actor, con la restitucin de las cosas objeto de
la demanda y con las prestaciones mutuas que recprocamente se
deben.
En esta materia, y especialmente en lo que se relaciona con las
prestaciones mutuas, el Cdigo Civil toma en consideracin si el
ocupante de la herencia estaba de buena o mala fe. De acuerdo a lo
sealado en el articulo 1266 "a la restitucin de los frutos y al abono de
mejoras en la peticin de herencia, se aplicarn las mismas reglas que
en la accin reivindicatoria". Estas normas sobre prestaciones mutuas
establecidas en los artculos 904 y siguientes del Cdigo Civil, son de
aplicacin general. No slo valen para la accin reivindicatoria y la de
peticin de herencia, sino que tambin para las prestaciones mutuas que
nacen con ocasin de la declaracin de nulidad de un contrato (artculo
1687.2) Y las que puedan nacer a propsito de la accesin de mueble a
inmueble (artculo 669).
Estas reglas, a objeto de precisar qu acontece con los frutos, mejoras y
deterioros producidos, introducidos o realizados durante el tiempo que
las cosas estuvieron en poder del poseedor vencido, diferencian, en
forma general, entre poseedores de buena y mala fe. Este es el
parmetro central de la reglamentacin sobre prestaciones mutuas, y en
donde, como es natural, el poseedor de buena fe resulta ms favorecido,
o si se quiere, menos castigado, que el que se encuentra de mala fe.
En lo que hace concretamente a la accin de peticin de herencia, la
doctrina es uniforme en el sentido que la buena fe del poseedor de la
herencia implica que aqulla ha estado poseyendo en la creencia de que
es el verdadero y nico heredero, pues tiene la conviccin que la ha
adquirido por los medios legtimos, exento de fraude y de todo otro vicio
(artculo 706). Si el falso heredero tiene la conciencia o el conocimiento
de que ha estado ocupando una herencia que legalmente no le
perteneca, por existir otros herederos testamentarios o intestados de
mejor derecho, o porque comparte el carcter de heredero con otras
personas, no puede ser considerado como poseedor de buena fe, por
cuanto aquello resulta incompatible con la persuasin de haber obrado
correctamente (737) hace extensiva a los poseedores de una herencia,
lo que obliga al peticionario de la herencia a desvirtuada, acreditando
que el poseedor de ella tena conciencia de que no era en verdad
asignatario o no lo era de manera exclusiva.739
Es obvio que si los poseedores de la herencia tienen cabal conocimiento
de un testamento, y proceden como si ste no existiera, solicitando la
posesin efectiva y efectuando las inscripciones conservatorias en su
favor, excluyendo al o los herederos instituidos por el testamento, no
pueden ser considerados poseedores de buena fe.740
Por lo dems, solamente un desconocimiento del testamento excusable
podra dar lugar a la buena fe posesoria, pues si l encuentra causa en
una injustificada ignorancia o en la falta de preocupacin sobre este
aspecto por parte del poseedor, ello excluye definitivamente su buena
fe.741
A mayor abundamiento, el hecho de que los demandados hayan
deducido reconvencin en contra de la actora, requiriendo la declaracin
de nulidad del testamento, no parece ser la mejor demostracin de
buena fe. Mientras un negocio jurdico aparentemente vlido no sea
declarado nulo por sentencia firme, produce todos los efectos que le son
propios; slo la nulidad pronunciada en sentencia que produce la fuerza
de cosa juzgada tiene la virtualidad de impedir los efectos que a este
acto le son propios. Por lo mismo, pareciera mucho ms acorde con el
principio de la buena que si los herederos in testados dudan de la validez
de un testamento deban deducir previamente la demanda de nulidad
que corresponde, en lugar de proceder como si el testamento no
existiere, pues ello es tanto como desconocer los efectos de un negocio
que, en principio, es vlido.
En todo caso, y aun cuando la sentencia de la Corte Suprema no lo dice
de manera expresa, debe entenderse que la buena fe termina con la
contestacin de la demanda, es a partir de ese momento que la mala fe
se hace presente (artculos 907.3 y 909.4).
603. RESTITUCIN DE LAS COSAS HEREDITARIAS. El principal efecto de
la accin de peticin de herencia acogida, es que el falso heredero
deber restituir todo o parte de lo que posee injustamente. Dice a este
respecto el artculo 1264 que el objetivo de esta accin es que al
demandante "se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias".
Como consecuencia de lo anterior, el falso heredero deber restituir todo
cuanto ocupe de la sucesin. Quedan comprendidas en esta restitucin
todas las cosas corporales o incorporales que estuvieran en poder del
demandado.
Tambin alcanza la restitucin a las cosas respecto de las cuales el
causante era un mero tenedor, sea como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, usufructuario, etc. El causante, en su calidad de
mero tenedor, deba restituir estos bienes a sus dueos, por lo que para
proceder de esta forma ellos deben ser devueltos o entregados
previamente a los herederos sobre quienes pesa ahora la obligacin de
restituidos.
Tambin, en los trminos del artculo 1265, "se extiende la misma accin
no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto,
sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia".
Si el que posea la herencia no era heredero en parte alguna, deber
restituir todo cuanto se encuentre en su poder, por lo que habr que
proceder a la cancelacin de cualquier inscripcin hereditaria que pueda
existir en su favor, como la inscripcin de la posesin efectiva a su
nombre y las eventuales inscripciones especiales de herencia, si es que
se hicieron, y hacer nuevas inscripciones a favor del heredero que ha
ganado el pleito.
604. SITUACIN DEL OCUPANTE DE CUOTA. Si el demandado no era
completamente falso heredero, sino que comparta el carcter de
coheredero con el demandante, el cumplimiento de la sentencia puede
no ser fcil, con la complejidad adicional de que el Cdigo no ha previsto

normas especiales a este respecto.
Desde luego habr que modificar las inscripciones hereditarias, a fin de
que se hagan a nombre de ambos. A los efectos de la distribucin de los
bienes ser necesario iniciar un juicio de particin hereditaria para hacer
efectivos los derechos del heredero que no estaba en posesin de la
herencia. La sentencia que se dicta en el juicio de peticin de herencia
no puede hacer una distribucin de los bienes de la sucesin, ello es
materia de una particin, sea que se haga de comn acuerdo o bien a
travs de un juicio ante juez rbitro. El fallo se limitar a sealar que el
demandante es tambin heredero, eventualmente la cuanta de los
derechos que en la sucesin le corresponden, ordenar las cancelaciones
e inscripciones que sean de rigor, y resolver sobre las prestaciones
mutuas. El resto no es materia de esta sentencia.
605. FRUTOS. En lo que hace a los frutos de las cosas que componen la
masa hereditaria, el artculo 1266 hace aplicables las reglas de las
prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria (artculo 904 y ss.). A
este respecto, y como se ha indicado, ser necesario diferenciar si el
falso heredero estaba de buena o de mala fe.
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueo
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la
cosa en su poder (artculo 907.1). Si no existen los frutos, deber el valor
que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn
como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (artculo
907.2).
En cambio, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los
frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda; en cuanto a
los percibidos despus, estar sujeto a las reglas anteriores (artculo
907.3)
Por otro lado, deben tenerse en cuenta dos reglas importantes:
a) La primera es que en toda restitucin de frutos se abonarn al que la
hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos (artculo
907.4). De modo que sea que el poseedor de la herencia est de buena
o mala fe, en el cmputo de los frutos debe abonarse al que restituye los
gastos en que ha incurrido para generarlos. Se trata, como se
comprende, de una prestacin del demandante en beneficio del
demandado.
b) Por otra parte, no debe perderse de vista que de acuerdo a la regla
del artculo 913, la buena o mala fe del poseedor de la herencia, debe
apreciarse al tiempo de la percepcin de los frutos. Esto implica que
para juzgar si el poseedor debe o no restituir los frutos, no debe estarse
a la poca que entr en posesin de las cosas, sino que a la poca en
que percibi los frutos.
606. MEJORAS. Al igual como acontece con los frutos, para determinar lo
que ocurre con las mejoras introducidas en las cosas hereditarias por el
falso heredero, deben aplicarse las reglas de las prestaciones mutuas de
la accin reivindicatoria (artculo 1266). De esta forma ser necesario
diferenciar si se trata de expensas o mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, y si el falso heredero se encontraba de buena o mala fe.
En lo que se refiere a las mejoras o expensas necesarias, sin las cuales
la cosa no puede ser convenientemente conservada, puesto que se
destruye o deteriora, ellas deben abonarse a todo poseedor vencido,
est de mala o de buena fe (artculo 908.1).
Estas expensas necesarias pueden ser de dos tipos, y segn ello se
determina el alcance de la devolucin. Si estas expensas se invirtieron
en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones,
o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio
arruinado por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas,
en cuanto hubieren sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que
valgan las obras al tiempo de la restitucin (artculo 908.2). Sin
embargo, si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza
no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de
la finca, sern abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al
reivindicador, en este caso al heredero peticionario de herencia, y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa (artculo
908.3).
En lo que se refiere a las mejoras tiles; esto es, las que sin ser
necesarias aumentan el valor venal de la cosa, para su pago debe
diferenciarse segn el falso heredero ha estado de buena o mala fe
(artculo 909).
El falso heredero que ha estado de buena fe, tiene derecho a que se le
abonen las mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda. El
falso heredero elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitucin las obras en que consisten las mejoras o el pago de lo que en
virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo (artculo
909). En cambio, respecto de las mejoras tiles hechas despus de
contestada la demanda, el falso heredero de buena fe tendr solamente
los derechos que por el artculo 910 concede al poseedor de mala fe.
Por el contrario, el falso heredero poseedor de mala fe no tendr derecho
a que se le abonen las mejoras tiles antes sealadas (artculo 910.1)
Solamente podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que
pueda separados sin detrimento de la cosa, y que el propietario rehse
pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados
(artculo 910.2)(742) . La misma regla, como se ha dicho, se aplica a las
mejoras tiles que haya hecho el poseedor de buena fe despus de
contestada "la demanda (artculo 909.4).
Las mejoras voluptuarias son las que slo consisten en objetos de lujo y
recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el
mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante
(artculo 911.2).
Respecto de estas mejoras voluptuarias, el verdadero heredero no ser
obligado a pagadas al falso heredero sea que est de mala o de buena
fe. Este poseedor de la herencia slo tendr el derecho llevarse los
materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separados sin
detrimento de la cosa, y que el propietario rehse pagarle el precio que
tendran dichos materiales despus de separados (artculos 911.1, 910.2
Y 912).
607. DETERIOROS. De conformidad a lo prevenido en el artculo 1267, la
responsabilidad del falso heredero por los deterioros que hayan sufrido
las cosas hereditarias, ser determinada tambin sobre la base de su
buena o mala fe.
El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de
los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho
ms rico. Pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe
de los deterioros.
Luego, en dos casos ser responsable el poseedor: primero, cuando ha
estado de mala fe, y segundo, cuando habiendo estado de buena fe se
haya enriquecido con los deterioros. Esto ltimo acontecer cuando, por
ejemplo, procede a destruir un bosque para vender la madera o la lea,
o cuando sacrifica los animales para comercializar su carne (artculo
906.2), o cuando demuele un edificio para vender los materiales (743) .
En caso contrario, esto es si el falso heredero no se hizo ms rico, no es
responsable por los deterioros.
608. ENAJENACIONES. La situacin de la enajenacin de las cosas
hereditarias tambin est tratada en el artculo 1267. Es posible que el
falso heredero, durante el perodo que dur su ocupacin de la herencia,
incluso durante la vigencia del juicio -si es que no se adoptaron medidas
precautorias- haya procedido a la enajenacin de las cosas que
componen la masa hereditaria. En este caso surge el problema de
establecer cul es la responsabilidad del falso heredero por estas
enajenaciones y si estas cosas pueden ser o no reivindicadas de manos
de terceros poseedores.
609. RESPONSABILIDAD DEL FALSO HEREDERO POR LAS
ENAJENACIONES. En lo que hace a la responsabilidad del falso heredero
por las enajenaciones que haya hecho de los bienes hereditarios que
estuvieron en su poder, el artculo 1267 sigue la misma regla de solucin
que la establecida para los deterioros de la cosa. De modo que se hace

necesario diferenciar segn el poseedor de la herencia se haya
encontrado de buena o de mala fe.
El poseedor que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser
responsable de las enajenaciones, sino en cuanto le hayan hecho ms
rico. Esto implica que, por regla general, el falso heredero no tiene
responsabilidad frente al verdadero heredero por estas enajenaciones.
Solamente si este poseedor se ha hecho ms rico con ellas ser
responsable frente al heredero, y slo en la parte que se ha hecho ms
rico.
Pero si el falso heredero ha ocupado de mala fe las cosas hereditarias,
ser responsable frente al verdadero heredero de todo el importe de las
enajenaciones. Esto implica que el falso heredero deber indemnizar al
verdadero por el monto de lo enajenado.
Todo lo anterior, como se dice en seguida, no implica que las
enajenaciones efectuadas por el falso heredero sean oponibles al
varadero heredero, pues se trata de la enajenacin de cosas ajenas, y el
heredero, en lugar de solicitar las indemnizaciones que le concede el
artculo 1267, puede optar por reivindicar las cosas enajenadas que
hayan pasado a terceros.
610. LA ACCIN REIVINDICATORIA DEL HEREDERO EN CONTRA DE
TERCEROS POSEEDORES. En el particular caso de las enajenaciones
efectuadas por el falso heredero, el artculo 1268 concede a los
verdaderos herederos una accin reivindicatoria especial.
Dispone este artculo que el heredero podr tambin hacer uso de la
accin reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables, que
hayan pasado a terceros, y que no hayan sido prescritas por ellos. Si
prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para
que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el
recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de
buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare
obligado.744
En consecuencia, no se trata de que las enajenaciones efectuadas por el
falso heredero sean invlidas. Son actos dispositivos sobre cosas ajenas
(745) . Como nadie puede transferir ms derechos de los que tiene, el
falso heredero no pudo transferir un dominio del que careca. Los actos
dispositivos no son nulos, sino que inoponibles al verdadero dueo, el
heredero, quien podr reivindicar estas cosas de manos de los terceros

(artculo 1815).746
Si el poseedor de la herencia estaba de buena fe, la nica posibilidad del
verdadero heredero es deducir una accin reivindicatoria en contra de
los actuales poseedores. No puede, en este caso, hacer efectiva la
responsabilidad econmica del falso heredero mediante una demanda
indemnizatoria, a menos que ste se haya hecho ms rico con la
enajenacin (artculo 1267). Si ste fuera el caso, es decir, se hubiere
hecho ms rico, el verdadero heredero tendra en su poder dos acciones
diferentes: una personal, en contra del falso heredero, para exigirle el
pago de todo aquello en cuanto se hizo ms rico; y otra real, en contra
del actual poseedor de los bienes hereditarios, para exigirle la restitucin
de las cosas indebidamente enajenadas por el falso heredero.
Por el contrario, si el falso heredero actu de mala fe, el verdadero
heredero tambin dispone de dos acciones diferentes. La primera es una
accin personal para exigirle al falso heredero el pago del valor de las
enajenaciones. La segunda es la accin reivindicatoria en contra de los
terceros poseedores que adquirieron de manos del falso heredero.
En otras palabras, el verdadero heredero siempre dispone de la accin
reivindicatoria en contra de terceros poseedores sean de buena o mala
fe. Adems, tiene una accin personal en contra del falso heredero de
buena fe que se hizo ms rico, para que lo indemnice por todo aquello
que no haya podido recuperar de manos de terceros con la accin
reivindicatoria y que no exceda la parte en que el falso heredero se ha
hecho ms rico. Contra el falso heredero de mala fe tiene una accin
personal ms amplia an, para que le complete todo lo que por el
recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener.
Como se aprecia, las acciones personales de indemnizacin y
reivindicatoria no son incompatibles, pueden deducirse conjuntamente,
o acaso las primeras en subsidio de las segundas. El verdadero heredero
puede pedir la restitucin de las cosas hereditarias y, adems, la
indemnizacin en lo no recuperado de manos de terceros. Sin embargo,
lo que no puede hacer el verdadero heredero es pedir al falso heredero
la totalidad del importe de la enajenacin de las cosas y, asimismo,
reivindicar la cosa de manos de terceros. Esto implicara que el
verdadero heredero que demanda se enriquecera injustificadamente,
pues, por un lado, obtendra el precio de las cosas de parte del falso
heredero, y, por otro, recuperara la cosa misma de manos del tercer
poseedor. De ah que estas acciones solamente sean compatibles en la
medida que se reivindiquen las cosas de manos de terceros, y no se pida
al falso heredero todo el valor de ellas, sino que slo aquello que no es
posible obtener de terceros.747
611. LA REIVINDICACIN POR PARTE DE VARIOS HEREDEROS. Puede
acontecer que el verdadero heredero no sea uno solo, sino que sea ms
de uno, o incluso pueden ser muchos. En este caso puede complicarse el
ejercicio de la accin reivindicatoria concedida por el artculo 1268 en
contra de terceros. Surge de esta forma la interrogante acerca de si
todos los herederos deben actuar conjuntamente, o si puede hacerla
slo uno de ellos por todos. La doctrina no es uniforme en esta cuestin.
Algunos entienden que uno solo de los herederos podra deducir la
accin reivindicatoria en contra del tercero poseedor sin la concurrencia
del resto de los miembros de la sucesin. Se funda este aserto en las
normas que gobiernan la comunidad. Como se sabe, al producirse la
muerte del causante se forma una comunidad hereditaria, comunidad
que se rige por las reglas generales; de esta forma se hacen aplicables
en la especie los artculos 2081, 2078 Y 2132. En virtud de ellos, se
concluye que los derechos de los comuneros en la cosa comn son los
mismos que tienen los socios en el haber social. Por lo mismo, se
entiende que cada comunero ha recibido de los otros un poder para
administrar la cosa comn, y entre las facultades que contendra este
mandato tcito y recproco de administracin, estara la de reivindicar la
cosa comn de manos de terceros.748
Por el contrario, otros estiman, acaso con mejor fundamento, que no es
posible una solucin de esta naturaleza. En estas circunstancias, es el
derecho de propiedad en la cosa comn el que se encuentra
comprometido o amagado, y ese derecho no pertenece a uno solo de los
herederos, sino que a todos. El artculo 893 predica que la accin
reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad de la cosa que se
reivindica, propiedad que, en este caso, pertenece a varias personas y
no a una sola.749
Pero podra uno de los herederos por s solo reivindicar la cuota parte
que le corresponde en el bien que pas a manos de terceros? La
respuesta a esta interrogante, en teora, dada la concepcin de la
comunidad universal entre nosotros, debiera ser negativa. Mientras
subsiste la comunidad sobre la universalidad jurdica que es la herencia,
los derechos de los comuneros no se comunican a los bienes que
individualmente la componen. El heredero de un tercio no es propietario
de un tercio de cada bien que forma parte de la universalidad.
Solamente es titular de una cuota parte de la universalidad, que no se
radica en ningn bien determinado. No se trata, en consecuencia, de
reivindicar una cuota en cosa singular, sino que de reivindicar una cuota
determinada de un bien que forma parte de una universalidad y que
pas a terceros.
Sin embargo, lo anterior implicara que muchas veces el heredero que no

ha participado de la enajenacin del bien hereditario a terceros,
quedara burlado en sus derechos, pues no podra reivindicar el total del
bien ni tampoco la cuota que a l podra corresponderle. Esto se hace
mucho ms evidente cuando el nico bien de esa comunidad es el que
fue enajenado a terceros (750) . Es por esto que, a pesar de alguna
vacilaciones iniciales, la jurisprudencia desde hace muchos aos ha
venido permitiendo al heredero no poseedor reivindicar la cuota que a l
pudiera pertenecerle en el bien que pas a manos de terceros por un
acto dispositivo de otro de los herederos. En otras palabras, se ha
permitido la reivindicacin de la cuota de una cosa singular que forma
parte de una universalidad jurdica.
Por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia de fecha 16 de mayo de
2002, al rechazar el recurso de casacin deducido en contra de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 22 de
agosto de 2001, dej afirme la doctrina segn la cual "nada obsta a que
el heredero de una cuota entable accin reivindicataria de la misma en
una de las especies del as hereditario, el hecho de que en la particin de
la herencia pueda o no corresponderle a l dicha especie, porque
mientras dure la indivisin tiene derecho, en proporcin a su cuota,
sobre roda la herencia y sobre cada cosa de ella, adems que la ley no
exige semejante operacin".751
Ms explcito todava es el fallo de fecha 9 de julio de 1990 de la Corte
de Apelaciones de Valparaso, segn el cual "el heredero puede hacer
uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias, que hayan
pasado a terceros, y no hayan sido proscritas por ellos, con lo cual
coloc al heredero en una posicin tal que no le es necesario ejercer
previamente la accin de peticin de herencia. Este criterio sustentado
en diversos fallos de la Excma. Corte Suprema, partiendo de la premisa
que los principios jurdicos con sus consecuencias, hay que aceptados,
pero siempre que ellos no traigan consigo situaciones injustas, por
cuanto si no se permitiera reivindicar una cuota pro indiviso de una cosa
singular que forma parte de una universalidad jurdica, sera dejar en la
indefensin al comunero que no concurri a la enajenacin, pues debera
pedir el consentimiento a los que dispusieron de ella, los que por cierto
se negaran, Lo mismo ocurrira si el derecho del comunero quedara
subordinado a la particin previa para poder ejercitar sus derechos
desconocidos en un acto ejecutado por algn otro comunero" .752
612. LA DOCTRINA DEL HEREDERO APARENTE. La posibilidad que tiene
el verdadero heredero de dirigirse en contra de los terceros que
adquirieron bienes de parte del falso heredero, no es ms que una
aplicacin del principio de que nadie puede transferir ni transmitir ms
derechos de los que tiene: nemo plus juris ad alium tranferre potest,
quam ipse haberet. Habida cuenta que el falso heredero no era en

verdad dueo de los bienes que estaban en su poder, no pudo transferir
un derecho que no tena a terceros. De ah que quienes adquirieron de
sus manos, no se transformaron en propietarios sino que en simples
poseedores.753
Acontece que estos actos de disposicin, por lo mismo, no son oponibles
al verdadero heredero, quien puede reivindicar las cosas hereditarias de
manos de los terceros poseedores. Se trata sin ms, que de la venta de
una cosa ajena. Ella es vlida entre las partes, pero completamente
inoponible al verdadero dueo de la cosa. En este caso, el verdadero
heredero ha sido privado, injusta e ilegalmente, de las cosas que le
pertenecen, y ahora se encuentran en manos de terceros poseedores,
por lo que pueden ser reivindicadas.
El problema es que la aplicacin estricta de este general principio puede
causar serios daos respecto de los terceros que han actuado de buena
fe; esto es, han contratado con el falso heredero en la creencia de que
era el verdadero. En muchos casos estos terceros no han podido tener la
forma razonable de enterarse o cerciorarse que la persona de la cual han
adquirido ciertos bienes no es un real heredero.
En Chile, basta con pensar en un caso en extremo sencillo y de ordinaria
ocurrencia. Uno de los miembros de la familia del causante, a pesar de
existir herederos con mejor derecho, obtiene para s la posesin efectiva
de los bienes del causante. Una vez hecho aquello, realiza, a su nombre,
las inscripciones que ordena el artculo 688, concretamente la
inscripcin de la posesin efectiva y de los inmuebles. Terminada la
gestin, vende los inmuebles a terceros.
En el caso sealado, los compradores contratan, de buena fe, con quien
creen que en verdad es heredero. Exhibe una resolucin judicial o
administrativa que lo declara como tal, y es poseedor inscrito de los
inmuebles hereditarios (754) . Por ms que los compradores revisen los
ttulos de las propiedades no podrn llegar a establecer que los
verdaderos herederos fueron omitidos en el trmite de la posesin
efectiva, y a pesar de ello quedan expuestos a una demanda
reivindicatoria que estos ltimos puedan deducir en su contra, en la
medida que la venta que hizo el falso heredero de los inmuebles
hereditarios, les es inoponible.
En todo caso, en los hechos la situacin antes descrita puede seguir
producindose. Basta con pensar en un matrimonio que se disuelve por
la muerte de la mujer, dejando ella entre sus herederos, adems de su
marido, a sus hijos. Los bienes inmuebles que puedan haberse adquirido
durante la vigencia de la sociedad conyugal, seguirn inscritos a nombre
del marido, con lo que ste bien puede enajenados a terceros, sin tomar
en cuenta los derechos que a sus hijos les corresponden en ellos.
Como se comprende, en este escenario se colisionan dos intereses
dignos de proteccin jurdica: por una parte, el inters del verdadero
heredero, que ha perdido la posesin de lo que legalmente le
corresponde y, por otro lado, converge el inters del tercer adquirente,
que se ha hecho de aquellas cosas en la creencia que las adquiri de su
verdadero dueo.
En el ordenamiento nacional la ley ha solucionado este conflicto a favor
del verdadero heredero y no del tercero. El artculo 1268, al permitir que
el verdadero heredero pueda reivindicar las cosas que pasaron a
terceros estn de buena o mala fe, naturalmente que posterga el inters
de estos terceros poseedores en beneficio del inters del verdadero
heredero.755
No es as en otras partes del mundo. Muchos ordenamientos consideran
que esta solucin es inicua respecto de los terceros, y que adems pone
en tela de juicio la seguridad y la estabilidad de los actos jurdicos.
Ningn adquirente de un bien proveniente de una sucesin podra estar
suficientemente seguro que adquiere del verdadero y nico heredero.
Esta incertidumbre comprometera seriamente el crdito de los
herederos; entrabara la circulacin de los bienes y hara que las
enajenaciones de bienes provenientes de una herencia se hicieran en
condiciones desventajosas.756
Se ha creado as la doctrina del heredero aparente. El heredero aparente
es quien aparece ante terceros como el real y nico heredero del
causante, lo que genera en ellos la creencia de que contratan con la
persona que legalmente es la continuadora legal del causante, y que
adquieren, de quien corresponde, los bienes que componen la masa
hereditaria, aunque as no sea. Estos terceros quedan protegidos, en
funcin de la apariencia y de la buena fe, de la accin de los verdaderos
herederos. Ello permite asegurar la validez de los actos de
administracin y disposicin que haya efectuado el heredero aparente.
En algunos casos se protege al adquirente del heredero aparente por va
legal, como en Argentina, Per Portugal e Italia (757) . En otros casos, la
proteccin del tercero se estructura a partir de las normas generales,
como ocurre en Espaa. Por fin, en otros ordenamientos, el amparo del
tercero ha sido obra de la doctrina y la jurisprudencia como en el caso de
Francia. En Chile, en cambio, solamente existen ciertos casos puntuales
de proteccin a terceros sobre la base de la apariencia, entre los que no
se cuenta el del que ha adquirido de manos de un heredero
aparente.758
613. LA NOCIN DE HEREDERO APARENTE. En trminos generales, el

heredero aparente es aquel que se presenta ante terceros como
heredero real, aunque dicho carcter no le corresponda legalmente. Se
encuentra en posesin de la herencia y su actuar pblico corresponde al
de un verdadero heredero. Sin embargo, por efecto de la sentencia que
acoge la accin de peticin de herencia, deducida por los verdaderos
herederos, se ve en la obligacin de restituir los bienes hereditarios a
quien corresponda. En trminos ms sencillos, el heredero aparente es el
que ha resultado vencido en el juicio de peticin de herencia,759
La apariencia se proyecta respecto de terceros sobre la base del error
comn. La presentacin pblica como heredero de parte del que no lo
es, genera la creencia contraria en los que, de buena fe y con justa
causa de error, con l se relacionan. Los terceros desconocen que no se
trata del verdadero heredero, desconocimiento que no encuentra causa
en su negligencia, sino que en la apariencia desplegada por el tercero.
De all que la tendencia sea solamente considerar como heredero
aparente a aquel que ostente la posesin hereditaria con base en una
resolucin judicial o administrativa que se la ha concedido, pues de
faltar este ttulo, no podra haber de parte de los terceros un error en
verdad insuperable o invencible; es este elemento el que genera la
conviccin en ellos acerca de que se trata del real heredero.760
El origen de esta doctrina se encuentra en las opiniones de AVBRY y RAv,
para quienes, en aplicacin de la regla error comminis facit jus, no era
posible que el verdadero heredero lograra la ineficacia, respecto de
terceros, de los actos del heredero aparente. Esta teora fue confirmada
por la clebre sentencia de Lancrau de Bron, dictada por la Corte de
Casacin francesa el 26 de enero de 1897, segn la cual las
consideraciones de orden pblico e inters general, conducen a
reconocer la validez de las ventas hechas por el heredero aparente a
terceros de buena fe, y no autorizan a subordinadas a las condiciones en
que ellas fueron efectuadas y al desposeimiento que sufri el heredero
aparente por parte de los verdaderos herederos. Desde el punto de vista
de los terceros, es indiferente que el heredero aparente presente su
ttulo como derivado de la ley, de la voluntad del difunto o de una
resolucin judicial que le confiere el carcter de heredero, incluso es
irrelevante que esta apariencia se logre a travs de delitos que le
permitan presentarse como heredero, pues lo relevante es que haya
tomado la posesin de los bienes del difunto, y que los terceros de
buena fe se hayan visto expuestos a un error comn e invencible,
escapando de esta forma a toda accin del verdadero heredero las
enajenaciones realizadas por el heredero aparente.761
614. EL VALOR DE LOS ACTOS DEL HEREDERO APARENTE. Para
determinar el valor de los actos efectuados por el heredero aparente, o
mejor dicho su oponibilidad al verdadero heredero, esta doctrina

diferencia entre actos de administracin y actos de disposicin. Respecto
de estos ltimos se diferencia entre si ellos han sido a titulo oneroso o
gratuito. Siempre se considera la buena fe del tercero. Tambin se
considera si los actos del heredero aparente han recada sobre bienes
muebles.762
En lo que se refiere a los actos de administracin, la doctrina del
heredero aparente considera que el verdadero heredero est obligado a
respetarlos (763) . Al margen de la buena o mala fe del heredero
aparente y cualquiera que sea el ttulo en virtud del cual este ltimo se
presenta como tal, el verdadero heredero es obligado a respetar los
actos de administracin que ste haya realizado en provecho de un
tercero de buena fe. 764
En cuanto a los actos de disposicin a ttulo oneroso de bienes
inmuebles, ellos se consideran igualmente vlidos y oponibles respecto
del verdadero heredero, al margen de la buena o mala fe del heredero
aparente, cuando este ltimo, siendo pariente del difunto en grado
hereditario toma posesin pblica y pacfica de la herencia en este
carcter, por ausencia o inactividad de los parientes ms prximos, y en
la medida que el tercero que los ha adquirido se encuentre tambin de
buena fe.765
En lo que dice relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito de
inmuebles, ellos no pueden oponerse al heredero, quien goza, en contra
de los terceros en cuyo beneficio se han enajenado los bienes, de la
accin reivindicatoria, en la medida, por cierto, que los terceros no
hayan adquirido por usucapin.766
En lo que atae a los actos de disposicin de bienes muebles, sea a
ttulo oneroso o gratuito, la tendencia es la de considerados in
impugnables por los herederos. Entiende esta doctrina que la cuestin
de saber si los actos de disposicin realizados por el heredero aparente
de la herencia, no presenta ninguna relevancia tratndose de bienes
muebles. Respecto de ellos el tercer poseedor se encuentra protegido
por la regla de que en materia de bienes muebles la posesin equivale al
ttulo. 767
615. LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y LA REFORMA DE
TESTAMENTO. Se ha hecho comn el estudio de las diferencias entre las
acciones de peticin de herencia y la de reforma de testamento, a fin de
precisar con mucha exactitud los mbitos en que operan cada una de
ellas,768
a) La de reforma del testamento persigue, precisamente que se
enmiende el testamento en lo que no respeta ciertas asignaciones
forzosas o que se modifique en cuanto deshereda a un legitimario. El
objeto de la peticin de herencia es diferente, en la medida que
mediante ella se pretende que se reconozca el derecho al heredero y

que se restituyan los bienes de la herencia.
b) La accin de reforma del testamento es personal, solamente se puede
interponer en contra de los herederos indebidamente instituidos como
tales. La accin de peticin de herencia es una accin real; procede en
contra de cualquiera que ocupe la herencia en calidad de heredero.
e) La accin de reforma corresponde exclusivamente a los legitimarios, y
la de peticin de herencia a todo heredero que no est en posesin de
los bienes hereditarios.
d) La accin de reforma de testamento prescribe en cuatro aos
contados desde que los legitimarios tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de tales. La de peticin prescribe en el plazo
de cinco o diez aos segn el falso heredero haya o no obtenido la
posesin efectiva de la herencia.
En todo caso, estas acciones no son incompatibles entre s, y puede, a
veces, no ser fcil determinar cual es la que procede en la especie. Si
prospera la accin de reforma puede ocurrir que los que aparentemente
eran herederos pasen a ser falsos herederos, con este objeto pueden
deducirse en un mismo pleito ambas acciones,769
CEDULA 15 Modos de adquirir el dominio II, Modos de extinguir las
obligaciones I y II
La Prescripcin Adquisitiva Como se dijo, su definicin se puede desprender de
la lectura del art. 2492 Pothier, la defini, diciendo que es la adquisicin de la
propiedad, por medio de la posesin pacifica y no interrumpida que se ha
tenido de ella, durante el tiempo que la ley exige. Caractersticas como modo
de adquirir. a). Es originario, porque si bien la cosa tena un dueo anterior, el
prescribiente no la adquiere por traspaso del dueo; la adquisicin se produce
con independencia del dueo anterior. b). Es a ttulo gratuito, porque el
adquirente no realiza ningn desembolso econmico. c). Es por acto entre
vivos, porque opera en vida de las personas que intervienen, no precisa la
muerte de ellas. d). Es a ttulo singular por regla general, pero
excepcionalmente, a travs de este modo de adquirir, se puede obtener una
universalidad, cual sera el derecho real de herencia. Requisitos de la
prescripcin. 1.- Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin; 2.Existencia de posesin, y 3.- Transcurso de un plazo. 1.- Cosas susceptibles de
prescripcin. La regla general es que las cosas sean susceptibles de
prescripcin; slo por excepcin hay cosas imprescriptibles. Cosas que no
pueden adquirirse por prescripcin. a). Los derechos personales. As se
desprende del art. 2498, que dice que se gana por prescripcin el dominio de
las cosas corporales races o muebles y los otros derechos reales; pero no
menciona la prescripcin de los derechos personales. Art. 2498. Se gana por
prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en

el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales. Se ganan
de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados.
240
b). Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes
al individuo y que tienen por el solo hecho de existir. Estos derechos estn
fuera del comercio humano y por eso no pueden ganarse por prescripcin. c).
Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico
derecho real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de
cualquier clase y continua inaparente. (art. 882 y 917). Art. 882. Las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce
inmemorial bastar para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes
pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos. Art. 917. Sobre
las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria. d). Las cosas que
estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos los
hombres, como la alta mar, el aire, etc. e). Las cosas indeterminadas. El
fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta necesariamente debe
recaer sobre una cosa determinada. f). Las cosas propias. La prescripcin es un
modo de adquirir las cosas ajenas. Prescripcin de la cuota de un comunero.
Nos remitimos a lo visto. 2. Existencia de posesin. El prescribiente debe ser un
poseedor, debe actuar con nimo de seor y dueo, por esto los simples meros
tenedores, no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la
omisin de los actos de mera facultad del dueo o de los actos de mera
tolerancia de l. (art. 2499). Los actos de mera facultad, son aquellos que cada
cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento del otro. Si el
dueo no ejecuta un acto de esta naturaleza, esto no habilita para prescribir en
su contra. Actos de mera tolerancia. La ley no los define, pero se dice que son
aquellos que permite el dueo por simple benevolencia o condescendencia y
tampoco habilitan para prescribir. Art. 2499. La omisin de actos de mera
facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna. As el que
durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a
su vecino el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera
que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no
por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto. Se llaman actos de
mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.
241
3..Transcurso de un plazo. Para que opere la prescripcin, debe haber

transcurrido cierto tiempo en el cual el prescribiente haya tenido una posesin
continua, es decir, no interrumpida. La interrupcin de la prescripcin. Lo
primero que cabe aclarar que lo que se interrumpe es la prescripcin y no la
posesin. La prescripcin adquisitiva supone la existencia de dos requisitos
esenciales, a saber; la posesin del prescribiente (elemento positivo) , y la
pasividad o inactividad del dueo. (elemento negativo). Alessandri dice que si
falta alguno de estos dos elementos se interrumpe la prescripcin. Si falta el
elemento positivo, la interrupcin es natural; si falta el elemento negativo, la
interrupcin es civil. Pothier, seala que la interrupcin es, todo hecho que
destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin, hace
perder todo el tiempo anterior de posesin. Una vez que se interrumpe la
prescripcin, sea en forma natural o civil, la regla general es, que el
prescribiente pierde todo el tiempo que llevaba de posesin y si despus de
interrumpida la prescripcin, el prescribiente conserva la cosa en su poder,
debe comenzar a poseer de nuevo por el tiempo sealado en la ley.
Interrupcin natural. Se presenta cuando falta el elemento positivo, es decir,
falta la posesin del prescribiente. Se puede definir, como todo hecho material,
sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa. (art.
2502) Art. 2502. La interrupcin es natural: 1. Cuando sin haber pasado la
posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios,
como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2. Cuando se
ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. La interrupcin
natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su
duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo
el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente
la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias,
pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo.
Segn la ley, la interrupcin es natural:
242
a). Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada (nos remitimos a lo visto); b). Cuando se ha
perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. En este caso, el
poseedor pierde materialmente la cosa. La ley seala que en el primer caso, no
se pierde el tiempo anterior, solo se descuenta el tiempo en que no pudo
ejercerse actos posesorios, por lo que constituye una excepcin a la regla
general. En el segundo caso, se pierde todo el tiempo anterior, a menos que el
poseedor logre recuperar la cosa por medios legtimos, porque en ese caso se
va a entender que nunca se interrumpi la prescripcin y consecuentemente,
nunca se dej de poseer. La doctrina discute, si la interrupcin material podra
o no presentarse respecto a los inmuebles inscritos; distinguiendo. En el caso
a), algunos autores sealan, que esta forma de interrupcin no podra darse
respecto a los inmuebles inscritos, porque la inscripcin representa el corpus y

animus, y por lo tanto, mientras subsista ella, no se pierde la posesin. Sin
embargo, otros autores, como Somarriva, sostienen que en el caso in comento,
si se aplica a los inmuebles inscritos, porque esta norma no diferencia entre
inmuebles inscritos o no inscritos. En relacin al segundo caso; los autores
piensan que esta forma de interrupcin, no se presenta, porque el art. 728,
dice que mientras subsista la inscripcin no se pierde la posesin. Y por lo
tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito, no interrumpe la
prescripcin. Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente. Interrupcin civil. Se presenta cuando falta el elemento
negativo, cuando falta la inactividad o pasividad del dueo; ste asume una
actitud activa, reclamando su derecho. La ley en el art. 2503, seala que la
interrupcin civil, es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. Art. 2503. Interrupcin civil es
todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la
cosa, contra el poseedor. Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la
interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes: 1. Si la notificacin de la
demanda no ha sido hecha en forma legal; 2. Si el recurrente desisti
expresamente de la L. 6.162 demanda o se declar abandonada la instancia;
Art. 1
243
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin. En estos tres casos se
entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda. La
doctrina, no se pone de acuerdo acerca de lo que debe entenderse por la
expresin, recurso judicial que emplea la ley. Algunos, sostienen que esta
palabra debe tomarse en el sentido de demanda, porque el N1 del art. 2503,
hace alusin a ella. Otros; piensan que esta expresin, debe ser tomada en un
sentido mas amplio, como toda accin o peticin hecha valer ante los
Tribunales, para conservar el derecho ante el poseedor. La Corte Suprema, ha
sealado que es toda peticin, solicitud o reclamacin presentada ante los
Tribunales de Justicia y se ha dicho que la interrupcin civil, tiene lugar cuando
el presunto verdadero dueo de la cosa, expresa en forma inequvoca, su
intencin de no abandonar el derecho del cual afirma ser titular. Requisitos
para que se de la interrupcin civil. a). Debe existir un recurso judicial, esto es,
que se entable una accin ante los Tribunales de Justicia, cualquiera que ella
sea; nada influye que la accin se ejerza por va de demanda o reconvencin.
b). Este recurso debe haber sido legalmente notificado al poseedor. (art. 2503,
N1). c). Finalmente, el recurso judicial y la notificacin, debe hacerse valer
antes que transcurra todo el plazo de prescripcin. Momento en que se
entiende interrumpida civilmente la prescripcin. a este respecto hay dos

posiciones, a saber; Primero, Estn los que piensan que la interrupcin civil
opera cuando el recurso judicial es presentado ante los tribunales, sin importar
si es notificado o no; esto, por que de lo contrario, el poseedor podr valerse
de maniobras dolosas para dilatar o demorar la notificacin mas all del plazo
de prescripcin, evitando de este modo la interrupcin. Segundo. Otros autores
sealan que la interrupcin, se presenta cuando el recurso judicial ha sido
legalmente notificado y se basan en la letra del art. 2503, N1, que establece
que no se entiende interrumpida la prescripcin, si la notificacin no ha sido
hecha en forma legal. Efectos de la interrupcin civil. La regla general es que
hace perder todo el tiempo de prescripcin, y por lo tanto, si el poseedor logra
recuperar la cosa despus de la interrupcin, le empezar a correr todo el
plazo de nuevo. Excepciones. El art. 2503, seala tres casos en que pese a
existir recurso judicial, se entiende que la prescripcin no ha sido interrumpida
y por lo tanto, no se pierde el tiempo anterior de prescripcin. Estos casos son:
244
a). Cuando la demanda o recurso judicial, no se ha notificado en forma legal. Si
la demanda no es legalmente notificada, se entiende que nunca se interrumpi
la prescripcin. b). Cuando el que alega ser dueo (recurrente), se desiste
expresamente de la demanda o se declara abandonado el procedimiento. El
desistimiento de la demanda, es el retiro de ella por el actor, despus de haber
sido notificada. Debe ser expreso y declarado por sentencia judicial; El
abandono del procedimiento. La ley emplea la expresin, abandono de la
instancia, pero por una modificacin que se le introdujo al C.P.C. se entiende
que se hace alusin al abandono del procedimiento. Este se presenta cuando
todas las partes que figuran en el juicio, han cesado en su prosecucin durante
seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en una
gestin til, para dar curso progresivo a los autos. (art. 152 C.P.C.) c). Tiene
lugar, cuando el demandado obtiene sentencia de absolucin. Para algunos
autores, basta con cualquier sentencia que no acoja la demanda; y para otros,
debe tratarse de una sentencia definitiva que reconozca la legitimidad del
derecho del poseedor. La doctrina discute si el recurso judicial es presentado
ante un Tribunal incompetente. La mayora de los autores y de la
jurisprudencia, consideran que en ese caso, de todas maneras se entiende
interrumpida la prescripcin. Persona que puede invocar la interrupcin
natural. Lo puede hacer cualquier persona que tenga inters en ello. Con todo,
la civil slo puede alegarla el que ha intentado el recurso judicial, se trata de
un acto jurdico procesal. Asimismo, hay una excepcin a esta regla, porque
tratndose de los comuneros, todo el que interrumpe la prescripcin, respecto
de uno de ellos, lo hace respecto de todos; y viceversa, si una de ellos
interrumpe la prescripcin, los otros se benefician. (art. 2404). Art. 2404. Si el
deudor vendiere la cosa empeada, el comprador tendr derecho para pedir al
acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual
se contrajo expresamente el empeo. Se concede igual derecho a la persona a

quien el deudor hubiere conferido un ttulo oneroso para el goce o tenencia de
la prenda. En ninguno de estos casos podr el primer acreedor excusarse de la
restitucin, alegando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en el
artculo 2401. Campo de aplicacin de la interrupcin, tanto natural como civil.
Opera en la prescripcin adquisitiva tanto ordinaria como extraordinaria y en la
extintiva de largo tiempo.
245
Clasificacin de la prescripcin. De acuerdo con el art. 2506, la prescripcin
adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria. La primera tiene como
fundamento, la posesin regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio,
la segunda, su fundamento esta en la posesin irregular y, consecuentemente,
el plazo que se requiere para prescribir es mucho mas largo. Art. 2506. La
prescripcin adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. Prescripcin ordinaria.
Adems de las condiciones generales a toda prescripcin (prescriptibilidad de
la cosa y posesin no interrumpida), necesita dos requisitos propios: a).
Posesin regular, y b). El transcurso del plazo que la ley seala. (art. 2507). Art.
2507. Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no
interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren. En relacin al primer
requisito especial, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria, adems, la tradicin si el
ttulo invocado para poseer es uno traslaticio de dominio.. Como la buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria
(art. 707, inc. 1), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que
alega la prescripcin ordinaria le bastar, por lo general, exhibir su justo ttulo.
Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece
la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse. En
relacin al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripcin
ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes
races. Art. 2508, inc. 1. Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripcin
ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes
races. Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se
aplicarn las generales, que estn reguladas en los arts. 48, 49 y 50. De
acuerdo a ellos, el plazo de prescripcin, debe ser continuo, corre sin
interrupcin de das Domingos y festivos. Debe ser de das completos, se
cuenta de media noche a media noche y corre hasta la ltima del ltimo da de
plazo; no es un plazo de horas. Art. 48. Todos los plazos de das, meses o aos
de que se haga mencin en las leyes o en los decretos del Presidente de la
Repblica, de los tribunales o juzgados, se entender que han de ser
completos; y corrern adems hasta la medianoche del ltimo da del plazo. El
primero y ltimo da de un plazo de meses o aos debern tener un mismo
nmero en los respectivos meses.
246
El plazo de un mes podr ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 31 das, y el
plazo de un ao de 365 366 das, segn los casos. Si el mes en que ha de
principiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el mes en que
ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los das en que el
primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da del plazo ser el
ltimo da de este segundo mes. Se aplicarn estas reglas a las prescripciones,
a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o trminos
prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en
las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa. Art. 49. Cuando
se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender
que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del
plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que
nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos no nacen
o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo da de dicho
espacio de tiempo. Art. 50. En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los
decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se
comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de das
tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados.
Suspencin de la prescripcin. est regulada en el art. 2509. Don Hugo
Rossende, la defini, como un beneficio establecido por la ley a ciertas
personas para que en su contra no corra la prescripcin, mientras dure su
incapacidad o el motivo que tuvo en vista el legislador. Art. 2509. La
prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior
a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las
personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad
conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente. No se suspende la
prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que
administra. NOTA La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
Alessandri, por su parte seala, es la detencin del curso del plazo de la
prescripcin durante el tiempo que dure la causal que la origina, pero
desaparecida sta, el plazo continua.
247
Por tanto, la suspencin a diferencia de la interrupcin, no hace perder el
tiempo anterior, simplemente, mientras dura la causal de suspencin, deja de
correr el plazo, pero desaparecida sta, vuelve a correr respetando el anterior.
Los autores dicen, que la suspencin abre un parntesis en el plazo de
prescripcin. La suspencin se da en dos situaciones distintas; a saber: a).
Puede ser que est corriendo el plazo de prescripcin y al poseedor o al dueo

le sobrevenga alguna de las causales que contempla el art. 2509. En ste caso,
se abre un parntesis, y deja de correr el plazo mientras dure la suspensin,
pero una vez que esta cesa, vuelve a correr respetando el plazo anterior. b).
Puede ocurrir, que an no haya empezado a correr el plazo de prescripcin y el
poseedor o el dueo se encuentre en alguno de los casos del art. 2509, en esta
situacin, el plazo de prescripcin comenzar a correr una vez que cese la
causal de suspencin. Efecto de la suspencin. Detiene pero no extingue el
tiempo de prescripcin. Por lo tanto, una vez que cesa la causal de suspencin,
al poseedor se le cuenta el tiempo anterior, si es que alguno hubo.
Fundamentos de la suspencin. Radica en la injusticia que significara dejar
correr la prescripcin, en contra de personas que se encuentran en la
imposibilidad de defender sus derechos, porque pese a que ellos tienen
representantes, el legislador quiere evitar la negligencia en que estos puedan
incurrir. La suspencin es un beneficio excepcional y solo procede a favor de
las personas a que hace mencin el art. 2509. Campo de aplicacin de la
suspencin. Esta se aplica tanto a la usucapin como a la prescripcin
extintiva. Respecto de la primera, en general slo cabe en la ordinaria.
Causales de suspencin. Estas estn reguladas en el art. 2509 (memoria) y su
enumeracin es taxativa. La ley seala que la prescripcin se suspende en
favor de las siguientes personas: 1.- Los menores; los dementes; los
sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna o marital, o bajo
tutela o curadura. Los autores han criticado este N1, porque es demasiado
amplio, as respecto a los menores no distingue si deben o no estar
emancipados, entendiendo la doctrina, que se refiere a ambos. Respecto a los
dementes y sordomudos, tampoco entiende si deben o no encontrarse bajo
interdiccin, se ha concluido que a ambos.
248
2...El nmero dos se refiere a la mujer casada en sociedad conyugal mientras
dura sta: Esto tambin se ha criticado porque la mujer casada, en virtud de la
ley 18.802, pas a ser plenamente capaz. Los autores han dicho, que esto se
debe a que en la actualidad, pese a ser plenamente capaz, es el marido el que
administra los bienes propios de la mujer. Con todo, esta suspencin solo se da
respecto de la mujer casada en sociedad conyugal y por esto, el inc. 3 del art.
2509, establece que no se suspende la prescripcin a favor de la mujer
divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra. Esta
relacin con la mujer divorciada, los autores discuten que a cul se refiere, si
es a la perpetua o a la temporal. La mayora de la doctrina ha sealado, que
pese a que la Ley no distingue, resulta claro que el legislador se refiri al
divorcio perpetuo, que es el que disuelve la sociedad conyugal. 3. La
prescripcin tambin se suspende a favor de la herencia yacente. Esto tambin
se ha criticado, porque la herencia yacente no es persona; sino que una masa
de bienes que no ha sido aceptada, ni repudiada por los herederos, y por eso
mientras no se acepte o repudie, la Ley seala que en su contra no van a correr

las prescripciones. (artculo 2346). Art. 2346. Se puede afianzar a una persona
jurdica y a la herencia yacente. Cabe aclarar, que cuando la herencia es
repudiada por los herederos se llama herencia vacante. El inciso final del
artculo 2509, establece que la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges; lo que ha dado origen a gran cantidad de controversia. Las razones
que se dan para esto son las siguientes: a).se dice que esto permite mantener
la armona en las relaciones conyugales, porque si la prescripcin no se
suspendiera, en este caso, el cnyuge debera estar preocupado de interrumpir
la prescripcin del otro. b).de acuerdo a lo que establece la Ley, el marido tiene
el usufructo legal sobre los bienes de su mujer y en aplicacin a las reglas
generales, el usufructuario es un mero tenedor, por lo tanto el marido nunca
podra prescribir, pero la mujer si podra hacerlo, producindose la consiguiente
desigualdad. c).el marido administra los bienes de la mujer y en tal calidad
debe interrumpir las prescripciones que corren en contra de ella y no podr
dejar correr una prescripcin en su favor, que afecte los bienes de su mujer.
d).la ley prohibe las donaciones irrevocables entre cnyuges. Y si corriere la
prescripcin, se podra encubrir una donacin irrevocable, vulnerando de esta
manera la Ley. La doctrina ha discutido, si esta suspensin entre cnyuges se
da tanto en la prescripcin ordinaria como extraordinaria, o slo en la primera;
a este respecto hay dos posiciones:
249
I.- Alessandri y Jos Clemente Fabres, sostienen que la suspencin entre
cnyuges, opera en toda prescripcin sea ordinaria o extraordinaria, por las
siguientes razones: * Dnde existe la misma razn, debe existir la misma
disposicin, y las razones que ha tenido el legislador para suspender la
prescripcin ordinaria, se da tambin en la extraordinaria. *. El art. 2509
expresamente dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. *.
El art. 2511 dice que la prescripcin extraordinaria, no se suspende a favor de
las personas enumeradas en el art. 2509, no es aplicable, porque los cnyuges
no estn enumerados. Art. 2511. El lapso de tiempo necesario para L. 16.952
adquirir por esta especie de prescripcin es de diez Art. 1 aos contra toda
persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509. II.
Otros autores, como Alfredo Barros Errzuriz, dicen que la suspencin solo
opera en la prescripcin ordinaria; da en apoyo de su tesis las razones que
siguen: *. La norma del art. 2509 es excepcional, por lo tanto no puede
aplicarse por analoga. *. La palabra siempre que emplea el inciso 3 del art.
2509, no se refiere a la prescripcin extraordinaria, sino al inciso anterior, es
decir, la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges aunque estn
divorciados o separados de bienes. *. Por la aplicacin del art. 2509, no cabe
dudas que la suspencin solo opera respecto de la prescripcin ordinaria,
porque recin en el art. siguiente, la ley comienza a regular la prescripcin
extraordinaria. *. Si bien los cnyuges no estn enumerados en el art. 2509, no
cabe dudas que el art. 2511, est refirindose tambin a ellos, porque la
expresin enumeradas, que emplea esta norma, debe entenderse como
mencionada o referida, y no en el sentido de sealadas con nmeros. En lo que
todos los autores estn de acuerdo en forma unnime, es que la prescripcin
extraordinaria, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art.
2509, salvo en el caso analizado de los cnyuges. Diferencias entre la
interrupcin y la suspencin.
250
1 La interrupcin de la prescripcin, es fruto o producto de la naturaleza o de
un acto del hombre; la suspencin, tiene su fuente en la ley, obra de pleno
derecho. 2 Siendo la suspencin un beneficio de carcter excepcional, solo
puede alegarla aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la interrupcin
puede alegarla cualquier persona que tenga inters en ella, cuando la
interrupcin es natural, y el que ha entablado la accin, cuando es civil. 3 Los
efectos de ambas son diversos: la interrupcin hace perder todo el tiempo
corrido de prescripcin; la suspencin solo produce el efecto de descontar el
tiempo que ha durado la causa de la suspencin. 4 La interrupcin tiene
aplicacin tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria; a
diferencia de la suspencin que, de acuerdo con el art. 2511, solo se aplica a la
prescripcin ordinaria, mas no a la extraordinaria, salvo el caso entre
cnyuges. Prescripcin extraordinaria. Fuera de los elementos generales de
toda prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida), la
extraordinaria tiene como elementos propios la posesin irregular y el lapso de
diez aos (art. 2510 y 2511). Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que
no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1.a Para la prescripcin
extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2.a Se presume en ella de derecho
la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio. 3.a
Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no
dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a
Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952 que en los ltimos
diez aos se haya reconocido expresa Art. 1 o tcitamente su dominio por el
que alega la prescripcin; 2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de
tiempo. Posesin irregular, posesin viciosa. La teora comn y tradicional
sostiene que aunque la posesin sea irregular, en ningn caso debe ser viciosa,
porque sta no es til para prescribir mientras subsiste el vicio de violencia o
clandestinidad. Sin embargo, el cdigo no contiene ninguna disposicin que
permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente;
lo que ocurre es que sta posesin slo es un obstculo para prescribir. Lapso
de diez aos. El lapso necesario para adquirir por la prescripcin extraordinaria
es de diez aos (art. 2511). Pero, a diferencia de la prescripcin ordinaria, el
hecho de que la cosa sea mueble o inmueble, es intrascendente y el plazo

corre contra toda persona y no se suspende.
251
El ttulo, la buena fe y la tradicin en relacin con la prescripcin
extraordinaria. Para esta prescripcin no es necesaria la buena fe, porque
basta para ella la posesin irregular y es tal la que carece de uno o mas de los
requisitos que establece el art. 702; y entre estos requisitos est la buena fe.
Art. 702. La posesin puede ser regular o irregular. Se llama posesin regular la
que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe
no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena
fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es
tambin necesaria la tradicin. La posesin de una cosa a ciencia y paciencia
del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta
haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. Tambin entre estos
requisitos est la tradicin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Ahora bien, si falta la tradicin, hay posesin irregular. De ah la redaccin del
art. 2510. Con todo, la redaccin de sta disposicin no ha sido del todo feliz.
De la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no podra prescribir
por estar de mala fe, cuando la verdad es que no podra hacerlo por la
existencia del titulo de mera tenencia, por faltar la posesin, elemento
indispensable para prescribir. La mera tenencia no da lugar a la prescripcin.
De los arts. 716, 719, 730 y 2510, se deduce que la mera tenencia no se
cambia en posesin por el slo transcurso del tiempo, por la sola voluntad
subjetiva de parte del mero tenedor. Art. 716. El simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla 3.
Art. 719. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado
a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo
orden de cosas. Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio. Art. 730. Si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de
ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona
a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin
anterior.
252
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito,
se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Sin embargo, del art. 2510
parece desprenderse lo contrario. Mas dado los trminos de ste art., podemos
decir que no existe tal excepcin, sino que una ms amplia y clara
confirmacin de la regla general del art. 716. Porque si bien es cierto que ste
art. dice que el lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin,
tambin no es menos cierto que el art. 2510 seala un caso en que la mera
tenencia se muda en posesin; pero este cambio no se opera por el simple
lapso de tiempo, sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de
la sola voluntad del tenedor. Si tal cambio se opera, es porque se han realizado
actos de parte del mero tenedor, como tambin de parte del propietario, que
alteran por completo la situacin jurdica de ambos. cuales son estas
circunstancias, en que condiciones puede prescribir extraordinariamente un
individuo que ha comenzado como mero tenedor de la cosa? Para ello, es
necesario que se produzcan dos circunstancias, a saber: Primera. Que el que se
pretenda dueo, no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.
Segunda. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. La concurrencia
copulativa de estas dos circunstancias, manifiesta que el que comenz como
mero tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo: concurre la prueba
negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que
se obr como poseedor. As, entonces, la mera tenencia se ha convertido en
posesin, no ya por la solo voluntad del tenedor, ni por el simple transcurso del
tiempo, sino tambin, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueo.
Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y extraordinaria. 1. Ambas
conducen a la adquisicin del dominio. 2. Tanto una como otra requieren
posesin. Una, regular; la otra irregular. 3. En cuanto al computo del plazo, en
ambos se aplican las reglas de los arts. 48, 49 y 50. Diferencias entre la
prescripcin ordinaria y extraordinaria. 1. En la prescripcin ordinaria se
requiere posesin regular, en la extraordinaria, posesin irregular.
253
2. En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos y cinco aos, segn se trate
de bienes muebles o de bienes inmuebles; en la prescripcin extraordinaria, el
plazo es de diez aos sin distingo.
3. La prescripcin ordinaria se suspende a favor de ciertas personas; la
extraordinaria no se suspende, salvo el caso discutido de la prescripcin entre
cnyuges.
LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
a) Concepto.
De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende por sucesin por causa
de muerte el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona
difunta -vale decir el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o
una cuota de dicho patrimonio -como un cuarto de la herencia-, o especies o

cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un gnero determinado.
b) Caractersticas.
b.1) Es un modo de adquirir derivativo.
El dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se
transmite del causante al heredero o legatario. Opera en consecuencia el
principio de que nadie puede adquirir ms derechos de los que tena el
causante. Si el causante no era dueo de una o algunas especies, el
asignatario no adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte; ser
simplemente un poseedor y estar en situacin de adquirir el dominio por otro
modo: la prescripcin.
Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habr que distinguir si ste
a su vez haba adquirido por un ttulo derivativo u originario. Si adquiri de un
modo originario -la ocupacin, la accesin o la prescripcin-, bastar con
probar el hecho de la adquisicin. Pero si hubo el dominio por un modo
derivativo, ser necesario continuar remontndose
1 Fecha de la ltima modificacin: 22 de febrero de 2013.
hacia los anteriores propietarios, hasta un lapso mnimo de 10 aos, hasta
acreditar que al menos se adquiri el dominio por prescripcin. En este
contexto, recordemos que ante la prueba diablica del dominio, la
prescripcin juega un rol fundamental en nuestro Derecho, especialmente si
consideramos lo difcil que es probar el dominio de los muebles y que a
propsito de los bienes inmuebles, la inscripcin slo prueba la posesin, no el
dominio.
b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.
Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisin de
su patrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte de una persona, sea esta
muerte real o presunta o la declarada por el juez en el caso de los artculos 95
a 97 del Cdigo Civil, ya que la ley no distingue.
b.3) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito.
Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio econmico alguno para
percibir la asignacin. Ningn bien de su patrimonio debe dar a cambio de los
bienes del causante (dicho esto con la salvedad de un eventual pago de
impuesto de herencia, aunque ciertamente tal hecho no condiciona la
adquisicin del dominio).
Podr ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero

ventaja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta gravosa. Tal ocurre,
cuando el patrimonio del causante est recargado de obligaciones, superiores a
los bienes que lo integran. En este caso, el heredero estar obligado a soportar
el pago de las deudas hereditarias, a menos que acepte la herencia con
beneficio de inventario (art. 1247 del CC).
b.4) Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular.
Ser a ttulo universal, segn se adquiera una universalidad jurdica -el total de
la herencia o una parte alcuota de la misma-; o a ttulo singular, segn se
adquiera una cosa determinada. As aparece de manifiesto en el art. 951 en
relacin con los arts. 1097 y 1104 del CC.
b.5) Tiene una naturaleza mixta.
Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un
hecho jurdico la muerte del causante- y de un acto jurdico unilateral, la
aceptacin de la herencia o legado deferido al asignatario.
QUINTA PARTE: DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.
- ENUNCIACION.
En la sucesin por causa de muerte se presentan cuatro derechos:
1 El derecho de transmisin. Art. 957.
2 El derecho de representacin. Art. 984.
3 El derecho de acrecimiento.
4 El derecho de sustitucin.
Los dos primeros derechos fueron estudiados, correspondiendo ahora que nos
ocupemos de los dos ltimos.
CAPITULO I: EL DERECHO DE ACRECIMIENTO.
1.- Concepto.
Est tratado en los arts. 1147 a 1155. En trminos generales, podemos decir
que el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre
que falte un asignatario va a existir acrecimiento. La regla general es la
contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas a
quienes perjudicaba la asignacin, o bien a los herederos abintestato. Un
ejemplo de la primera situacin es el siguiente: el causante instituye a Pedro
heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un inmueble determinado. Si

falta Juan -por ejemplo, por haber fallecido antes del testador-, el inmueble
legado corresponde a Pedro, heredero universal, a quien dicho legado estaba
perjudicando. Un ejemplo de la segunda situacin es el siguiente: el testador
deja su herencia, en un tercio a cada uno, a los herederos A, B y C, y ste
ltimo resulta ser indigno de sucederlo. El tercio de la herencia perteneciente a
ese asignatario de cuota va a los herederos abintestato, pues en esta parte el
testamento no produce efectos por la indignidad de C, aplicndose por ende
las reglas generales de la sucesin intestada. Art. 980. aqu no hay
acrecimiento.
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de
acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta,
aumenta la de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y
cuando concurran los requisitos propios del acrecimiento, que analizaremos.
Veamos dos ejemplos al respecto: 1) El testador deja todos sus bienes a A, B y
C, y ste ha fallecido con anterioridad al causante; su porcin acrece a la de A
y B. 2) El testador deja como heredero universal a A y en otra clusula lega a B
y C un inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte
acrece a B, que lleva todo el inmueble legado.
En base a lo preceptuado en los arts. 1147 y 1148, puede definirse el derecho
de acrecimiento en los siguientes trminos: aqul derecho en virtud del cual
existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega,
aumenta la de los otros asignatarios.
2.- Requisitos para que opere el acrecimiento.
2.1 Que se trate de una sucesin testamentaria.
Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicacin del prrafo octavo, que
trata del derecho de acrecer en el ttulo IV, de las asignaciones testamentarias,
a continuacin de los legados y de las donaciones revocables. Por otra parte,
todo su articulado discurre sobre la base de que existe un testamento.
Finalmente, el derecho de acrecimiento, como lo ha
declarado un fallo, no es sino una interpretacin de la voluntad del testador por
parte del legislador.
2.2 Que existan dos o ms asignatarios.
Es necesario que hayan dos o ms asignatarios, pues si slo hay uno y ste
falta, su porcin en la herencia no tendra a ningn asignatario a quien acrecer.
En tal caso, la sucesin ser intestada y se aplicarn las reglas estudiadas en

los rdenes de sucesin.
2.3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
As se desprende del art. 1147. En realidad, la expresin objeto est usada en
el sentido de asignacin, como lo ha reconocido por lo dems la jurisprudencia.
En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento opera tanto en los
legados como en las herencias. El derecho de acrecimiento se presenta tanto
en las asignaciones a ttulo universal como en las a ttulo singular. Puede haber
acrecimiento tanto en una herencia o legado. As lo ha declarado tambin la
jurisprudencia.
De esta manera, un mismo objeto podr ser toda la herencia; una cuota de la
herencia; uno o ms bienes determinados; una cuota en un bien determinado.
2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota.
Es esta la exigencia caracterstica y fundamental del acrecimiento. Recordemos
que la nica diferencia fundamental entre los herederos universales y de cuota
consiste en que los primeros tienen derecho a acrecimiento y los segundos no.
Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones al principio
de que el asignatario, para tener derecho a acrecer, no debe ser de cuota.
Ambos casos estn contemplados en el art. 1148 y en el fondo, no son
excepciones.
Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partes iguales, y el de
los llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles la parte que van a
llevar en dicha cuota.
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2. La
diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual al decir
de Somarriva hace quiz injustificado que en un caso opere el acrecimiento y
en el otro no.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A, B y C; en
este caso, no hay lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo mis bienes en iguales
partes a A, B y C, la ley dispone que hay acrecimiento. La diferencia entre un
caso y el otro estriba nicamente en que en el primero la cuota est expresada
en el testamento, y en el segundo no. El llamamiento no es el mismo, pero en
definitiva ambas situaciones son exactamente iguales, y no se justifica la
diferencia hecha por el legislador.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos herederos
hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por partes
iguales. Otros fallos rechazan esta interpretacin tan extrema, porque en

verdad no hay mayor diferencia entre decir por iguales partes, o decir por
mitades, pero no es menos cierto que el texto de la ley se opone a esta
interpretacin.6
b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero
sin determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota. El art. 1148 dispone
que habr derecho a acrecer entre tales asignatarios.
El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio
a B y el tercio restante a C y D. Entre estos ltimos habr derecho a acrecer,
pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la herencia) sin designacin
de cuota. Ello, porque no se les determin la porcin que cada uno llevara en
la cuota. En cambio, de llegar a faltar A o B, su cuota beneficiar a los
herederos abintestato.
Somarriva apunta que las dos situaciones revisadas son en realidad
excepciones aparentes, pues en ninguno de dichos casos los asignatarios son
llamados con designacin de cuota, y por ello hay acrecimiento.7
- Los asignatarios conjuntos.
Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjuncin: la
simplemente verbal o labial, la conjuncin real y mixta.
a) Conjuncin verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos son
llamados en una misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos y por
tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjuncin real: se refiere a ella el art. 1149 y se presenta cuando dos o
ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas clusulas del
testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento. El inciso final del
precepto se pone en el caso de dos o ms asignatarios llamados a un mismo
objeto en actos testamentarios diversos. En este caso, no opera el derecho de
acrecimiento, pues el inciso final del art. 1149 dispone que el llamamiento
anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el
posterior.
c) Conjuncin mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los
asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma clusula
testamentaria. En tal evento, opera el derecho de acrecimiento.
- Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos: conforme al

art. 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse sea
mediante la expresin o conjuncin copulativa y o bien denominando a los
asignatarios como una persona colectiva (por ejemplo, dice el testador: dejo tal
inmueble a los hijos de Pedro).
2.5 Que falte algn asignatario.
El CC. no seal cuando se entiende faltar un asignatario conjunto. Frente al
silencio del legislador, segn Somarriva cabe aplicar por analoga el art. 1156,
referido a la sustitucin.8 Por lo tanto, faltara el asignatario conjunto en los
siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignacin.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin
suspensiva, fallare la condicin.
- Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del
causante: en esta hiptesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el
derecho de transmisin. En efecto, para que opere el acrecimiento es necesario
que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si
muere una vez abierta la sucesin, opera el derecho de transmisin,
contemplado en el art. 957. En efecto, el asignatario conjunto transmite a sus
herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignacin: art. 1153.
- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representacin: en
principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho
de representacin slo opera en la sucesin intestada y el de acrecimiento
nicamente en la sucesin testada. Pero sucede que el derecho de
representacin opera respecto de los legitimarios, pues stos concurren, son
representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada
(art. 1183). El problema consiste en determinar cul derecho va a prevalecer
en la mitad legitimaria, si el de representacin o el de acrecimiento. Por
ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia corresponde a A, B y C, y ste
ltimo fallece antes que su padre dejando dos hijos, nietos del causante.
Muerto el testador, Qu suceder con la porcin de C? Acrecer a A y B o

corresponder a los hijos de C, en virtud de la ficcin de la representacin?
La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un legitimario no
lleva el todo o parte de su legtima por las causales all indicadas y no tiene
descendencia con derecho a representarle, su porcin acrece a la mitad
legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes.
Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de
A y B, sino que la porcin de C la llevan sus descendientes en virtud de la
representacin. Y la solucin es perfectamente lgica y justa, pues en el caso
propuesto jurdicamente no falta C, pues pasa a ser representado por sus hijos,
en virtud de una ficcin legal.
En conclusin, en la mitad legitimaria el derecho de representacin prevalece
por sobre el de acrecimiento.
2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que
falta.
Si el testador design un sustituto, jurdicamente no falta el asignatario
conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El art. 1163 declara
expresamente que la sustitucin excluye al acrecimiento.
2.7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.
Es el ltimo requisito para que opere el acrecimiento, y est contemplado en el
art. 1155.
3.- Caractersticas del acrecimiento.
Es un derecho accesorio, renunciable y transferible.
Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al
art. 1151, no puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que se defiere
por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la porcin acrece a la porcin, y si
sta falta, no tiene a qu
acrecer (podra faltar la porcin propia, por ejemplo si hay un llamado
condicional, y la condicin no se ha cumplido por el asignatario).
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignacin y
llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada impide la situacin inversa:
o sea, que el asignatario lleve su propia asignacin y repudie la que le
correspondera por acrecimiento. Art. 1151. Lo anterior no es sino una
aplicacin del art. 12, y del art. 1068.
La segunda consecuencia que deriva del carcter accesorio del acrecimiento,

del principio de que la porcin acrece a la porcin, est contemplada en el art.
1152, en concordancia con el art. 1068: la porcin adquirida por acrecimiento
lleva consigo todos los gravmenes propios de dicha porcin, excepto aquellos
que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. El
precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 1068. Los arts.
1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las reglas
generales relativas a las asignaciones testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos que por la
cesin de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que
tena el cedente, salvo estipulacin en contrario (art. 1910).
4.- Efectos del acrecimiento.
El efecto fundamental ya lo hemos sealado: la porcin del asignatario que
falta, se junta o agrega a la de los otros, que as se aumentan.
El art. 1150, por su parte, seala que los coasignatarios conjuntos se mirarn
como una sola persona, para concurrir con los otros coasignatarios, de manera
que la persona colectiva formada por los primeros no se entender faltar, sino
cuando todos stos faltaren.
Ejemplos:
1 El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos, su
porcin acrece a los otros.
2 El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el ltimo tercio
a C y D. Si faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque son herederos de cuota,
de manera que su porcin pasa a los herederos abintestato.
3 En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro
asignatario conjunto (o sea, a C o D, segn cul sobrevive al otro). Entre C y D
hay acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota, pero sin
designrseles la parte que llevarn en ella (art. 1148).
4 Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porcin no acrece a A
y B, pues stos han sido llamados con designacin de cuota. Por ende, la
porcin de C y D se la llevarn sus herederos abintestato.
5.- El acrecimiento en el usufructo.
El art. 1154 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo el acrecimiento.
Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo dicho por el art. 780:
que siendo dos o ms los usufructuarios y salvo disposicin expresa del
constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer y el usufructo dura hasta
la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios. Lo anterior implica

por tanto que la consolidacin con la nuda propiedad, slo se produce cuando
faltan todos los usufructuarios.
En este caso, como apunta Somarriva, no estamos ante un derecho de
acrecimiento propiamente tal, pues ste supone que falte un asignatario al
fallecimiento del causante, y en el caso aludido, cuando falleci el testador que
instituy el usufructo, no falt ninguno de los asignatarios, es decir, de los
usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho y faltaron con posterioridad,
por lo cual no cabe hablar propiamente de acrecimiento.9
CAPITULO II: LA SUSTITUCION.
1.- Concepto.
El cuarto derecho que opera en la sucesin por causa de muerte, est tratado
en el prrafo 9 y final del ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, del
Libro III.
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que
reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre
por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el sustituto establecido por el
testador.
2.- Clases de sustitucin.
De conformidad al art. 1156, la sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y
fideicomisaria.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por cualquier causa legal.
(art. 1156)
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que
en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona
posea en propiedad fiduciaria (art. 1164). En este caso nos hallamos ante un
fideicomiso y por ello el art. 1164, inc. final, establece que esta sustitucin se
rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).
La diferencia esencial entre una y otra sustitucin, en lo tocante a sus efectos,
es que la primera opera a la muerte del testador (cuando el primer asignatario
falte), mientras que la segunda opera despus de abierta de la sucesin, una
vez que se cumpla la condicin impuesta por el testador.
a) Sustitucin vulgar.
a.1) Requisitos:
a.1.1. Que se trate de una sucesin testamentaria.
Al igual que en el acrecimiento, la sustitucin slo opera en la sucesin
testamentaria; por la misma razn, est tratada entre las asignaciones
testamentarias. Por lo dems, la sustitucin, como lo veremos, supone una
manifestacin de voluntad de parte del testador, y la ley no la presume nunca.
a.1.2. Que la sustitucin sea expresa.
Para que exista sustitucin, es necesario que el testador la haya instituido
expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento. El art. 1162
confirma lo anterior. Como consecuencia de lo aseverado, tampoco operar
nunca la sustitucin en la sucesin intestada.
En cuanto a las formas que puede adoptar la sustitucin, debemos estar a los
arts. 1158 y 1159. En primer lugar, la sustitucin puede ser directa o indirecta.
En otras palabras, existen sustituciones de diversos grados. Art. 1158. A su
vez, el art. 1159 establece que se puede sustituir uno a muchos y muchos a
uno.
a.1.3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.
El art. 1156, 2, enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para
los efectos de la sustitucin. El precepto enumera dos casos en que se
entiende faltar el asignatario: la repudiacin y el fallecimiento y da una regla
general: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan
incluidas en esta expresin: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la
persona no sea cierta y determinada, el no cumplimiento de la condicin
suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende tambin el desheredamiento, pero en
realidad no es as, segn afirma Somarriva, pues el desheredamiento es propio
de los legitimarios y tratndose de stos si falta uno de ellos no hay sustitucin
sino representacin, o si no la asignacin pasa a pertenecer a los dems
legitimarios.(art. 1190).10
Finalmente, el art. 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere
designado al sustituto para el evento de que faltara el asignatario por un
motivo determinado, y dispone que la sustitucin se entender hecha para
cualquier otro (motivo) en que ste llegue a faltar, salvo si el testador ha
manifestado su voluntad expresa en contrario.
Por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a A, y si al momento de mi

muerte A hubiere fallecido, el inmueble pasar a B. Ocurre que al fallecer el
testador, A viva, pero repudia la herencia. En conformidad al art. citado, la
sustitucin de todas formas opera, y B llevar el inmueble.
a.2) Situacin cuando el asignatario fallece despus del testador.
No hay lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin. Al igual
que en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su
fallecimiento, la sustitucin no tiene lugar. La sustitucin slo tiene lugar
cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. Si el fallecimiento del
heredero o legatario es posterior al del testador, ya no falta el asignatario, pues
entra a actuar el derecho de transmisin. Por lo tanto, los herederos del
transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de ste y pueden aceptar o
repudiar la asignacin.
En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisin
excluye al de sustitucin; recordemos que a su vez el art. 1153 dispone lo
mismo, respecto del derecho de acrecimiento.
El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163:
1 El derecho de transmisin excluye tanto al de sustitucin como al de
acrecimiento.
2 El derecho de sustitucin excluye al de acrecimiento.
3 Slo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar derecho de
transmisin o de sustitucin.
a.3) Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin.
Como vimos a propsito del acrecimiento, en principio no hay posibilidad de
colisin entre el derecho de representacin y el de sustitucin, pues el primero
opera en la sucesin intestada y el segundo en la testada.
La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria y en sta debemos
concluir que la representacin excluye a la sustitucin. Por ejemplo: dejo la
mitad legitimaria a mis hijos A y B, y si falta B, instituyo heredero a mi hermano
Z. Esta sustitucin no tendr efecto, pues si falta B, entran a representarlo
aquellos que dispone la ley, caso en el cul el asignatario en realidad no ha
faltado.
b) La sustitucin fideicomisaria.
El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitucin.

Desde ya, la sustitucin fideicomisaria no se presume (art. 1166), de modo que
en caso de duda, la sustitucin ha de entenderse vulgar. En segundo lugar, el
art. 1165 reitera la norma del art. 745, en cuanto se prohben los fideicomisos
sucesivos.
CAPITULO III: CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON EL
DERECHO DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.
Hemos sealado que cuatro son los derechos que pueden concurrir en una
sucesin: transmisin, representacin, acrecimiento y sustitucin.
Haremos una sntesis de la forma en que concurren y son excluidos; en otras
palabras, determinaremos cundo se aplica uno y cundo otro.
1.- Cmo concurre el derecho de transmisin con el de acrecimiento y
sustitucin.
Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisin y el acrecimiento y
la sustitucin, pues el primero se aplica tanto a la sucesin abintestato como a
la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitucin tienen su campo de accin
en esta ltima. Quiere decir entonces que todos estos derechos tienen un
sector de aplicacin comn: la sucesin testada. En ella, en un momento dado,
pueden jugar estos tres derechos.
Como vimos al tratar de la sustitucin, la ley ha solucionado expresamente
toda posibilidad de conflicto en los arts. 1153 y 1163. En conformidad a estos
preceptos, la transmisin excluye a la sustitucin y al acrecimiento, y la
sustitucin prima sobre el acrecimiento.
El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque
estos ltimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del
causante. Si el asignatario fallece con posterioridad ya no falt, y si muere sin
alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la
facultad de aceptarla o repudiarla.
A su vez, la sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el
testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aqul pasa a
ocupar su lugar.
2.- El derecho de representacin y el de transmisin no concurren entre s.
Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicacin comn (la
sucesin intestada), no hay posibilidad alguna de colisin. En efecto:
1 Para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario
fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de
la asignacin deferida, en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad de

aceptar o repudiar la herencia o legado.
En cambio, en el derecho de representacin, el fallecimiento del representado
debe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos en
consecuencia que en el caso de fallecimiento, no hay colisin posible.
2 Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la
transmisin opera slo en caso de fallecimiento: art. 957. En cambio, el
derecho de representacin s opera en otros casos, adems del fallecimiento
(repudiacin, incapacidad, indignidad o desheredamiento)
3.- Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y la sustitucin.
Nos atenemos a lo sealado cuando tratamos de la sustitucin: el problema en
principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en ella, prima el
derecho de representacin.
CEDULA 16 Principios fundamentales del Derecho civil Y Regmenes
matrimoniales
El Ordenamiento Jurdico Juan Andrs Orrego Acua 1
CAPITULO I: EL ORDENAMIENTO JURIDICO.1
1.-) Concepto.
Entendemos por Ordenamiento Jurdico, el conjunto de normas positivas,
tcnicamente ordenado y vigente en determinado medio social y
momento histrico.
2.-) Definicin y finalidad de la norma jurdica.
Es el mandato dirigido a todos los hombres que viven en sociedad y
mediante el cual, bajo amenaza de sancin, se les conmina a observar
una determinada conducta positiva o negativa.
El fin de la norma jurdica es asegurar la convivencia pacfica de los
hombres y proteger sus intereses materiales y espirituales.
3.-) Naturaleza de la norma jurdica.
La norma tiene una doble naturaleza; es un mandato del Estado, directo
o indirecto, de hacer o de no hacer, y adems un juicio de conducta, una
relacin determinada entre dos o ms ideas. Tal juicio es condicional o
hipottico, porque la afirmacin o negacin que implica est
subordinada a una condicin o hiptesis.
4.-) Caractersticas de la norma jurdica.
Siete caractersticas esenciales presenta la norma jurdica:
4.1) Es imperativa.
4.2) Es bilateral.
4.3) Es general.
4.4) Es abstracta e hipottica.
4.5) Es coercible.
4.6) Est sujeto a sancin su incumplimiento.

4.7) Carcter estadual de las normas jurdicas.
4.1) Es imperativa o heternoma.
La proposicin en que se formula toda norma jurdica lleva envuelta una
orden, sea de un comportamiento positivo o negativo. Dicha orden es
impuesta a los individuos, con prescindencia de su voluntad, y por ello
se dice que la norma es heternoma.
La norma jurdica no ruega, aconseja o sugiere sino que manda que se
haga o no haga una cosa en forma perentoria.
Y no puede ser de otra manera, si tenemos en cuenta los fines que
persigue la norma; regular la convivencia humana y realizar
determinados valores, particularmente el de la justicia.
4.2) Es bilateral.
La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo
aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en
s misma (como ocurre con las normas morales), sino en su relacin con
otros individuos.
La bilateralidad tiene dos significados esenciales:
* En primer lugar, expresa que la norma jurdica, producto del orden
social, rige actos humanos sociales, actos que ponen en contacto a unos
hombres con otros.
* En segundo lugar, manifiesta que establece deberes y facultades
correlativos. No puede pensarse en un trmino sin el otro. Toda regla
jurdica implica necesariamente la relacin entre dos sujetos: un sujeto
activo o pretensor y un sujeto pasivo o pretendido.
4.3) Es general.
La norma jurdica es general, en el sentido que regula todos los casos
que puedan presentarse en la hiptesis que considera.
Ella no se dirige a casos determinados sino para todos los que ocurren
durante su vigencia.
Y esta generalidad responde al principio de igualdad e imparcialidad,
pues la regla es la misma para todos.
4.4) Es abstracta e hipottica.
Por ser generales, las normas jurdicas son abstractas, es decir, no
prevn casos concretos, sino situaciones-tipo.
Las normas no dicen que si Pedro no paga su deuda a Juan, deber
indemnizarle los perjuicios, sino que si el deudor no cumple exactamente
su obligacin, deber indemnizar el dao que de ello se siga al acreedor
(arts. 1489, 1551 y 1557 del CC).
4.5) Es coercible.
La coercibilidad de la norma jurdica es la posibilidad de que lo ordenado
por ella o la sancin debida en su defecto se imponga por la fuerza.
La fuerza debe ser ejercida por el poder pblico.
4.6) Est sujeto a sancin su incumplimiento.
Representa la sancin la consecuencia jurdica que para el infractor de la

norma trae el hecho de haberla desconocido o infringido.
En el campo civil: la sancin ser la ejecucin forzada de la obligacin o
la indemnizacin de perjuicios (prestacin equivalente).
En el campo penal: la pena se impone para restablecer la autoridad de la
ley, el orden social quebrantado.
4.7) Carcter estadual de las normas jurdicas positivas.
La doctrina tambin habla del carcter estatal de las normas jurdicas,
y con ello denota dos cosas:
a) Que el Estado crea o reconoce las normas jurdicas;
b) Que el Estado garantiza el respeto a la observancia del ordenamiento
jurdico.
Hay normas que surgen de otras fuentes, como la costumbre o las
convenciones de Derecho Internacional, pero su eficacia dentro del
ordenamiento jurdico de un Estado slo surge cuando ste les presta su
conformidad o aprobacin.
5.-) El Estado de Derecho.
Tres son sus caractersticas esenciales, para Alessandri:
a) Separacin de poderes;
b) Respeto de las normas jurdicas por gobernantes y gobernados;
c) Estabilidad y certidumbre de las normas jurdicas: certeza acerca de lo
que se puede o no se puede hacer (seguridad jurdica).
Para Rodrguez Grez, el Estado de Derecho consiste en la plena vigencia
de un sistema integral de normas impersonales que previenen todas las
conductas sociales posibles, ya sea prohibindolas, permitindolas u
ordenndolas, y que son aplicadas por un poder jurisdiccional
independiente. Para el mismo autor, los componentes del Estado de
Derecho son:
a) El ordenamiento positivo;
b) Poder jurisdiccional independiente;
c) Derechos fundamentales de la persona humana.
6) Clasificacin de las normas jurdicas.
6.1) De Derecho pblico y de derecho privado.
- De derecho pblico: son aquellas que regulan la organizacin y
actividad del Estado y dems entes pblicos menores (como las
Municipalidades). En el campo de las normas jurdicas de derecho
pblico, los particulares actan en un plano de subordinacin respecto a
las entidades que obran en nombre de la soberana nacional.
- De derecho privado: son aquellas que regulan las relaciones de los
particulares entre s, o las de stos con los entes estatales cuando estos
ltimos actan como particulares. En el campo de las normas jurdicas
de derecho privado, los sujetos actan en un plano de igualdad o
coordinacin.
6.2) De orden pblico y de orden privado.
Orden pblico es el conjunto de normas y principios jurdicos que se
inspiran en el supremo inters de la colectividad y son esenciales para
asegurar el correcto funcionamiento de sta en determinado momento

histrico, por lo que no pueden derogarse o dejar de cumplirse por los
particulares en sus relaciones jurdicas. Es el orden general necesario
para el mantenimiento del equilibrio social, la moral pblica y la armona
econmica.
Son normas de orden pblico las de derecho pblico y, adems, un
nmero importante de normas de derecho privado, como por ejemplo las
que se refieren al estado y la capacidad de las personas, la mayora de
las leyes de derecho de familia, etc.Las normas de orden privado, en cambio, miran ms bien a los intereses
particulares de las personas, y stas pueden introducirles modificaciones
o derogarlas, al eliminarlas en un determinado contrato o convencin
(por ejemplo, cuando las partes acuerdan excluir del contrato de
compraventa la obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor).
Obviamente que la palabra derogacin est tomada en un sentido
figurado, pues las normas jurdicas slo pueden derogarse por otras
normas jurdicas.
6.3) Interpretativas o explicativas y supletivas o integradoras.
Normas explicativas o interpretativas son aquellas que fijan el sentido,
extensin o contenido de otras normas jurdicas, o sirven de regla para
su interpretacin (arts. 19 a 24) o a la de los actos jurdicos (arts. 1560 a
1566, respecto de los contratos y arts. 1056 a 1069, respecto de los
testamentos).
Normas supletivas o integradoras son las que suplen las lagunas del
contenido de las declaraciones de voluntad de las partes o autores de un
acto jurdico (art. 1547, respecto al grado de culpa de que responden las
partes de un contrato; art. 1571, respecto de los gastos que ocasiona el
pago, los que son de cargo del deudor; artculo 1806, respecto de los
gastos en la compraventa). Si las partes nada dicen, la ley salva la
omisin.
6.4) Reguladoras y de aplicacin o reenvo.
Normas reguladoras son las que disciplinan en forma directa una
relacin jurdica.
Normas de aplicacin o de reenvo son aquellas que se limitan a sealar
otras normas, establecidas para una hiptesis distinta, como reguladoras
del caso que las primeras (las de reenvo) contemplan pero no regulan
(por ejemplo, art. 1900, contrato de permuta, hace aplicable las normas
de la compraventa; el art. 1794 define cuando nos encontramos ante un
contrato de permuta).
6.5) De derecho comn y de derecho especial.
Normas de derecho comn son las dictadas para la totalidad de las
personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones
jurdicas.
Normas de derecho especial son las dictadas para una determinada
clase de personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de ofrecer ellas
elementos particulares que exigen un tratamiento aparte de las normas

generales o comunes (por ejemplo, en relacin al contrato de
arrendamiento, la Ley nmero 18.101, sobre arrendamiento de predios
urbanos; y el Decreto Ley nmero 993, sobre arrendamiento de predios
rsticos).
No hay entre unas y otras contraposicin, sino una simple matizacin o
adecuacin. De aqu que las normas de derecho comn suplan los vacos
de las normas de derecho especial (el C. de Comercio es frente al C. Civil
un derecho especial, pero los casos no resueltos especficamente en el
primero, se rigen por las normas del segundo, art. 2 C. de C.)
La importancia de esta clasificacin se refleja:
a) En la posibilidad de aplicacin indirecta de las normas: las normas
generales o de derecho comn admiten su aplicacin indirecta, por
analoga; por el contrario, las de derecho especial, slo deben aplicarse
a la materia especficamente regulada por ellas.
b) En la preferencia de aplicacin de unas respecto de otras: las normas
especiales deben preferirse en su aplicacin a las generales o comunes;
es el llamado principio de especializacin consagrado en el art. 4 (a nivel
de cdigos) y en el art. 13 (en una misma ley).
7) Definicin y contenido del Derecho Civil.
a) Definicin: entendemos por tal el conjunto de principios y preceptos
jurdicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de
familia.
b) Contenido: conforman el Derecho Civil las normas sobre las
instituciones fundamentales del Derecho Privado: la personalidad, la
familia y el patrimonio.
Las normas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no
en sus relaciones con las dems (en este sentido, todas las normas que
regulan los atributos de la personalidad);
Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de
ella definen el estado de cada uno de sus miembros;
Las normas sobre el patrimonio (en su definicin clsica, conjunto de
derechos y obligaciones valuables en dinero) gobiernan los siguientes
derechos:
+ Los derechos reales;
+ Los derechos personales; y
+ Los derechos de la sucesin por causa de muerte.8.-) Carcter general y comn del Derecho Civil.
Es general, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms
generales.
Es comn, porque:
Todas las relaciones jurdicas privadas que no estn disciplinadas por
otra rama del Derecho, son regidas por el Derecho Civil;
Sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacos de las
dems ramas del derecho privado.
Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del derecho privado
constituyen normas especiales porque, en su mbito respectivo, derogan
o modifican las reglas civiles.
9.-) El Cdigo Civil chileno.
Cdigo es toda ordenacin sistemtica de reglas legales relativas a una
determinada rama del Derecho o una parte orgnica de ella.
a) Gnesis del C.C.CH.
Larga fue la gestacin de nuestro cdigo civil. Antes de su promulgacin,
se aplicaban en Chile las leyes espaolas (la Novsima Recopilacin, la
Nueva Recopilacin, las Leyes de Estilo, las Leyes de Toro, el Fuero Real,
el Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para
Amrica o Chile. A esta legislacin, se agregaron despus de la
Independencia algunas leyes patrias. Entre estas, en materia civil, cabe
destacar:
* La relativa al matrimonio de los no catlicos (1844);
* Las referidas a la prelacin de crditos (1845 y 1854, ambas
redactadas por Andrs Bello);
* La de sociedades annimas (1854).
* La trascendencia de Andrs Bello.
Nace en Chile la idea de la codificacin conjuntamente con la
emancipacin poltica, pues adems de las consideraciones filosficas,
sociales y econmicas, la legislacin espaola que se aplicaba era
anacrnica y confusa. Pero slo con la llegada de don Andrs Bello al
pas, en el ao 1829, cobra fuerza la idea de un proyecto de cdigo civil.
El venezolano, nacido en Caracas el 29 de noviembre de 1781, estudi
derecho, filosofa y medicina, adems de leer a los clsicos como
Horacio y Virgilio. A los 19 aos, acompaa al naturalista alemn Von
Humboldt en sus exploraciones por Iberoamrica. Viajar a Londres
como ayudante de Simn Bolvar en 1810. Se avecindara en esa ciudad
por casi 20 aos, hasta su viaje a Chile. En su perodo londinense, Bello
se desempea como secretario de las legaciones de Chile y Colombia y
cultiva una slida amistad con Mariano Egaa. Ser ste quien le
proponga su viaje a Chile, para asumir como Oficial Mayor del Ministerio
de Relaciones Exteriores. Con algo menos de 50 aos y con una
formacin humanista de primer nivel, Bello comienza su aventura
chilena en medio de la anarqua que enfrentaba a pipiolos y pelucones.
La instauracin del Estado Portaliano posibilitara que su aporte fuere
canalizado en la obra jurdica extraordinaria que nos dej como legado.
Pero adems de jurista, Bello es el redactor de una "Gramtica de la
lengua castellana" (1847) de nombrada en toda Hispanoamrica,
constituyendo esta obra la ms importante de su gnero durante mucho
tiempo, tanto en Espaa como en Amrica. Segn el erudito espaol
Menndez Pelayo, con esta obra Bello Fue el salvador de la integridad
del castellano en Amrica.
Llegado a Chile, Bello comienza a trabajar en forma privada y silenciosa.

En 1835, tena realizado cerca de la tercera parte de un Proyecto de
Cdigo Civil y haba preparado ya un tratado completo sobre la
Sucesin por causa de muerte.
* Comisin de Legislacin del Congreso Nacional: en 1840, el Congreso
Nacional cre una Comisin de Legislacin del Congreso Nacional con
el objeto de que se aplicar a la codificacin de las leyes civiles,
reducindolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo
superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del Estado, y
dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del Derecho.
La Comisin, mixta, estaba compuesta de dos senadores y tres
diputados, y entre sus miembros figur por el Senado el propio Andrs
Bello. El trabajo de la Comisin se comenz a publicar en el diario El
Araucano desde mayo de 1841, con el fin de que aquellos que as lo
desearen, formulasen sus observaciones. El primer objeto de su trabajo
fue la Sucesin por causa de muerte, a la cual se le dio prioridad por
ser la parte ms defectuosa de la legislacin civil vigente.
* Junta Revisora: establecida por ley de 29 de octubre de 1841, estaba
compuesta de tres diputados y dos senadores, elegidos por cada
cmara. Su misin consista en examinar los ttulos que la Comisin
presentara al Congreso, y en proponer las modificaciones pertinentes.
* Fusin de la Comisin y de la Junta Revisora: por ley de julio de 1845,
se refundieron ambos rganos. En noviembre de 1846 la nueva Comisin
public un cuaderno de la Sucesin por causa de muerte. En agosto de
1847 se public el Libro de los contratos y obligaciones
convencionales. En 1848 y 1849 el trabajo de la Comisin se hizo
espordico hasta que dej de reunirse y de hecho se extingui.
* Presentacin del Proyecto por A. Bello y Comisin Revisora del mismo:
no obstante lo anterior, A. Bello continu trabajando solo y logr
presentar concluido el Proyecto en 1852.
El Gobierno nombr el mismo ao la Comisin Revisora del Proyecto, de
la que tambin formaba parte A. Bello. Integraban dicha Comisin, entre
otros, Ramn Luis Irarrzabal, Manuel Jos Cerda, Antonio Garca Reyes y
Manuel Antonio Tocornal.
El mismo decreto del Gobierno que nombr la Comisin Revisora dispuso
que el trabajo presentado por Bello y conocido como "Proyecto de 1853"
se imprimiese y distribuyese a los ministros de corte, jueces letrados y
miembros de la Facultad de Leyes de la Universidad, para sus
observaciones.
La Comisin Revisora, dirigida por el propio Presidente de la Repblica
Manuel Montt, celebr ms de 300 sesiones e introdujo diversas
modificaciones, la mayora de ellas propuestas por el propio A. Bello.
Este proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora le
introdujo, es el llamado Proyecto Indito, as llamado porque se
mantuvo sin imprimir hasta que en 1890 se incorpor en las Obras

Completas de A. Bello.
Despus de dos revisiones, fue presentado por el Gobierno a la
deliberacin del Congreso, a fines de 1855. Es el denominado Proyecto
Definitivo.
* Aprobacin del Proyecto por el Congreso: el 22 de noviembre de 1855
el Presidente de la Repblica, Manuel Montt, present el Proyecto
Definitivo. El mensaje fue redactado por A. Bello. Despus de algunos
trmites, el Congreso aprob el Cdigo en globo. La ley aprobatoria fue
promulgada el 14 de diciembre de 1855, y su artculo final dispuso que
comenzara a regir el 1 de enero de 1857, fecha en la que quedaran
derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias al cdigo, las leyes
preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan.
Ocho aos despus de la entrada en vigencia del cdigo, fallece en
Santiago, el 15 de noviembre de 1865, A. Bello, con casi 84 aos, 25 de
los cuales entreg a Chile, sin incluir su servicio en la legacin nacional
en Londres.
* Los diversos proyectos de Cdigo Civil.
Hay proyectos que abarcan todas las materias del CC. aprobado en 1855
y otros que slo se limitan a algunas. Considerando todos los proyectos,
distinguimos cinco en total:
1 Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se public en el diario
El Araucano). Comprende: Ttulo Preliminar, De la sucesin por
causa de muerte y De los contratos y obligaciones convencionales.
2 Proyecto de 1846-1847: se limita al libro De la sucesin por causa de
muerte (impreso en 1846) y al De los contratos y obligaciones
convencionales (impreso en 1847).
3 Proyecto de 1853: llamado as por la fecha de su publicacin.
4 Proyecto Indito.
5 Proyecto Definitivo o Aprobado.
b) Fuentes del C.C.CH.
b.1) De legislacin positiva: el Derecho Romano; el Cdigo Civil francs
(tambin llamado Cdigo de Napolen, promulgado el 15 de marzo de
1803); ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas; la
Novsima Recopilacin y el Fuero Real; los cdigos de
Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn de
Vaud, Holands y Bvaro.b.2) Doctrinarias: se consultaron obras de diversos autores, tales como
Savigny, los comentaristas franceses de su cdigo civil (Delvincourt,
Rogron, Mourlon), algunos juristas espaoles, entre ellos Gregorio Lpez,
Matienzo y en especial Florencio Garca Goyena (autor del Proyecto de
Cdigo Civil Espaol). Respecto del libro de las obligaciones y los
contratos, el autor ms seguido fue Roberto Pothier, considerado el
padre espiritual del cdigo napolenico.
c) Estructura del C.C.CH.
De divide en el Mensaje, un ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo

final de un solo artculo. Se compone de un total de 2524 artculos, ms
el artculo final al que se hizo referencia.
* Ttulo preliminar: compuesto por 53 artculos, trata de todo lo relativo a
la ley (su definicin, promulgacin, efectos, interpretacin y derogacin)
y da la definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes.
* El Libro Primero se titula De las personas y se extiende desde el art.
54 al 564, ambos inclusive (511 artculos). Reglamenta lo relativo a las
personas naturales, su nacionalidad y domicilio, principio y fin de su
existencia; el matrimonio; los esponsales; obligaciones y derechos entre
los cnyuges (entre ellos, los bienes familiares y la separacin parcial o
total de bienes); la filiacin; de las acciones de filiacin; de los derechos
y obligaciones entre los padres y los hijos; la patria potestad; las pruebas
del estado civil; los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
de las tutelas y curaduras; y de las personas jurdicas.
* El Libro Segundo se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso
y goce y se extiende desde el art. 565 al art. 950 (386 artculos).
Reglamenta lo concerniente a los bienes; el dominio; los modos de
adquirirlo; la posesin; las limitaciones al dominio (la propiedad
fiduciaria, el usufructo, el uso o habitacin y las servidumbres); la accin
reivindicatoria; y las acciones posesorias.* El Libro Tercero se titula De la sucesin por causa de muerte, y de las
donaciones entre vivos y se extiende del art. 951 al art. 1436 (486
artculos). Regula lo relativo a la sucesin intestada; la ordenacin del
testamento; las asignaciones testamentarias; las asignaciones forzosas;
la revocacin y reforma del testamento; la apertura de la sucesin; los
albaceas; la particin de bienes; pago de las deudas hereditarias y
testamentarias; beneficio de separacin; las donaciones entre vivos.* El Libro IV se titula De las obligaciones en general y de los contratos,
y se extiende del art. 1437 al art. 2524 (1.088 artculos). Se ocupa de la
definicin de los diversos tipos de contratos; de los requisitos de los
actos jurdicos; de las clases de obligaciones; del efecto de las
obligaciones; de la interpretacin de los contratos; de los modos de
extinguirse las obligaciones; de la nulidad; de la prueba de las
obligaciones; de los regmenes patrimoniales matrimoniales; de los
diversos contratos; de la cesin de derechos; de los cuasicontratos; de
los delitos y cuasidelitos civiles; de la prelacin de crditos; y de la
prescripcin.El Ordenamiento Jurdico Juan Andrs Orrego Acua 9
d) Principios fundamentales del Cdigo Civil y del Derecho Civil chileno.
d.1) La omnipotencia de la ley.
Este principio es consecuencia de la recepcin de A. Bello a las ideas
vigentes en su poca, que daban preeminencia a la ley, por sobre los
postulados de la llamada escuela historicista. Ello implica que la ley,
desplaza a un lugar secundario a la costumbre, entre las fuentes
formales del derecho. El derecho escrito, cobra absoluta preeminencia,

por sobre el derecho consuetudinario2.
Tal principio se refleja en diversas disposiciones del CC:
En el art. 2, que rechaza la costumbre, salvo segn la ley;
En el art. 3, en cuanto slo el legislador puede interpretar una ley de
un modo generalmente obligatorio; las sentencias judiciales no sientan
precedente, tienen efecto relativo;
En el art. 5: el CC. deja una puerta entreabierta a los jueces, pero
slo a modo de sugerencia;
En el art. 8: consecuencia fundamental del principio, en cuanto nadie
puede alegar ignorancia de la ley, despus que ha entrado en vigencia;
En el art. 10: los actos jurdicos que contravienen la ley, sern, por
regla general, nulos o carentes de valor (en relacin a los arts. 1466 y
1682);
d.2) La igualdad ante la ley.
Tal principio tambin es una consecuencia de los postulados, en la poca
en que se redacta el CC. recientes, de la Revolucin Francesa, entre
ellos, el principal: todas las personas nacen iguales, en dignidad y
derechos, como reza nuestra Constitucin Poltica.
Se recepciona el principio en los siguientes arts. del CC.:
En el art. 33, el establecer que la ley considera iguales a todos los
hijos;
En el art. 55, al definirse a las personas naturales;
En el art. 57, al establecerse la igualdad entre chilenos y extranjeros,
en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles;
En el art. 75, en cuanto a la proteccin del que est por nacer;
En el artculo 982, al establecerse que en la sucesin intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura;
En el artculo 997, al establecerse que los extranjeros son llamados de
la misma manera que los chilenos, a las sucesiones abintestato abiertas
en nuestro pas;
En el art. 2497, al disponer que las reglas relativas a la prescripcin se
aplican igualmente a favor y en contra de todas las personas naturales
capaces y personas jurdicas de derecho pblico o de derecho privado;
d.3) Constitucin cristiana de la familia y el matrimonio monogmico.
La familia es el pilar bsico del ordenamiento jurdico-social chileno. El
matrimonio se concibe como monogmico y tericamente, indisoluble3.
Consagran lo anterior el art.
2 Lo que no aconteci, sin embargo, en la esfera del derecho anglosajn,
donde el derecho consuetudinario, y el precedente, siguen jugando un
rol protagnico en nuestros das.
3 El carcter indisoluble del matrimonio, a nuestro juicio, ha
desaparecido con la promulgacin de la Ley nmero 19.947, actual Ley
de Matrimonio Civil, que consagr el divorcio entre las causales de
disolucin del
102, que define el matrimonio y los arts. 105, 106 y siguientes, relativos
a los requisitos para contraer matrimonio.
El matrimonio da origen a la filiacin matrimonial (en todo caso, hoy la
ley no discrimina a los hijos de filiacin matrimonial, para los efectos
sucesorios).
d.4) La propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza.
Tambin fruto de las ideas postuladas en la Revolucin Francesa y
recepcionadas por el cdigo napolenico. Se concibe a la propiedad
privada libre de gravmenes, permitiendo una libre circulacin de la
riqueza, en contraposicin al rgimen feudal, en el cual sobre un mismo
predio existan distintos titulares, unos como dueos o seores y otros
que efectivamente tenan la tenencia de la tierra y pagaban un censo o
renta a los primeros. De igual forma, en el Derecho Indiano existan
instituciones en virtud de las cules se impeda la subdivisin del
dominio, especialmente inmueble, como ocurra con los mayorazgos. Las
normas del Cdigo Civil concluyen con tal estado de cosas.
Recogen el principio los siguientes artculos del CC.:
El art. 582: al definir el dominio o propiedad;
El art. 745: al prohibir los fideicomisos sucesivos;
El art. 769: al prohibir los usufructos sucesivos o alternativos;
El artculo 1126, que en principio, establece la ineficacia de la
prohibicin de enajenar, impuesta al legatario, a menos que
comprometa derechos de terceros;
El art. 1317: al establecer que siempre podr pedirse la particin de la
comunidad;
El artculo 1964, en el arrendamiento, que faculta al arrendador para
enajenar el bien arrendado, incluso habiendo estipulado con el
arrendatario prohibicin de hacerlo;
El artculo 2031, que faculta al dueo de la finca gravada con un
censo, para enajenarla;
El artculo 2415, que deja en claro que el dueo de la finca
hipotecada, siempre podr volver a hipotecarla o derechamente
enajenarla, an habiendo obligado a no hacerlo.d.5) La autonoma de la voluntad.
El principio de la autonoma de la voluntad y una de sus derivaciones, la
libertad contractual, es tambin un reconocimiento al principio anterior.
Las personas pueden ejecutar y celebrar los actos jurdicos que estimen
convenientes, siempre que no vayan contra la ley, el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres. El autor del acto jurdico o las partes de
la convencin podrn en consecuencia dar el contenido negocial que
deseen a sus actos jurdicos, modificar las normas establecidas para
determinados actos o contratos, o contratar incluso sobre materias no
contenidas en el CC.
Recepcionan este principio, entre otros preceptos:
El art. 12, en relacin a la facultad para renunciar derechos, siempre
que miren al solo inters del renunciante;
El art. 1445, referido a lo requisitos de los actos jurdicos, cuando se

alude al consentimiento exento de vicios;
El art. 1437, al aludir a la voluntad de la persona que se obliga, en el
marco de las fuentes de las obligaciones;
contrato. No obstante lo anterior, el legislador no modific el tenor del
artculo 102 del Cdigo Civil, que alude a la indisolubilidad del vnculo,
aspecto que debiramos entender tcitamente derogado por la Ley
nmero 19.947 (ver nuestro libro Anlisis de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, Editorial Metropolitana, ao 2004).
El art. 1450, respecto de la promesa de hecho ajeno;
El art. 1444, relativo a los elementos de los actos jurdicos;
El art. 1560, en el marco de la interpretacin de los contratos;
El art. 1545, que consagra el principio de la ley del contrato.
d.6) La buena fe.
Este principio se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones, sin
estar expresado en una frmula general. La norma ms directa,
interpretada a contrario sensu, es el inciso final del art. 44, que define el
dolo como elemento del delito civil. En el campo contractual, en todo
caso, la mala fe no siempre consiste en una intencin positiva, pudiendo
estar tambin subyacente en una actitud negligente.
Bajo la denominacin de buena fe, distinguimos dos situaciones:
1 Estar de buena fe: aqu, la buena fe aparece como una actitud
mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudica ilegtimamente
un inters ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho.
2 Actuar de buena fe: consiste en la fidelidad a un acuerdo, observar la
conducta necesaria para que se cumpla en la forma prometida la
expectativa ajena.
Ambos aspectos de la buena fe estn considerados en nuestro Derecho:
El primero, por ejemplo, en los artculos 706, 906 y siguientes, 913,
1267, 1576 inciso 2, 1916, 2202, 2295, 2297, 2468.
El segundo, por ejemplo en las normas del pago -1590, 1591-, en la
prdida de la cosa que se debe -1670, 1672-, en normas relativas al
efecto de las obligaciones -1548, 1549-, en la compraventa -1827, 1858,
1861-, etc.
La norma general de la buena fe como conducta, la encontramos en el
art. 1546.
De todas las normas citadas, podemos concluir que la buena fe est
permanentemente protegida por nuestro Derecho.
A su vez, en diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemplo: arts.
94 N 6; 658; 662; 663; 897; 1468 (norma que establece la sancin de la
mala fe en forma ms amplia); 1814, etc.
La legislacin privada parte del supuesto de que los particulares estn y
actan de buena fe en sus relaciones jurdicas. El art. 707 establece al
respecto un principio general. Es decir, existe una presuncin general de
buena fe en el mbito del derecho privado.
Las presunciones de mala fe son escasas: por ejemplo, la del ltimo

inciso del art. 706, que por lo dems desaparece en el art. 2510 nmeros
2 y 3; 968 N 5; en el giro doloso de cheques; en el mbito del CPC, art.
280.
Desde otro punto de vista, se ha distinguido en la doctrina entre la
buena fe subjetiva y la buena fe objetiva. La primera, apunta a la
conciencia del individuo: en tal sentido, la definicin de buena fe del art.
706; la segunda, dice relacin con establecer ciertos estndares
jurdicos (el buen padre de familia, el buen comerciante) o conductastipos, exigindose a los individuos que desplieguen una conducta
asimilable a dichos patrones predeterminados, de carcter objetivo.
d.7) La reparacin del enriquecimiento sin causa.
Se entiende por enriquecimiento sin causa la utilidad o enriquecimiento
que obtiene una persona, sin que una causa legal lo justifique. De ah
que la ley arbitre los medios para subsanar esta situacin, cuando ella se
materializa.
Es considerado este principio por nuestro CC. en diversos preceptos,
como por ejemplo:
En la accesin, arts. 658; 663; 668; 669;
En las prestaciones mutuas, arts. 905 al 917;
En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la
nulidad del pago: arts. 1688; 1578;
En la lesin en la compraventa: arts. 1889; 1890, 1893;
En la accin de reembolso del comunero contra la comunidad: art.
2307;
En la accin de restitucin del pago de lo no debido: arts. 2295; 2297;
2299;
En el derecho de indemnizacin por los responsables civiles por
hechos de terceros: art. 2325.Es tan amplia la recepcin en nuestro derecho civil del principio de la
reparacin del enriquecimiento sin causa, que se ha credo ver en ella,
una fuente adicional de obligacin, ms all de las que sealan los arts.
1437, 2284 y 2314.
d.8) La responsabilidad.
Es otro principio general, que no slo abarca el derecho privado, sino
que es comn a todo el ordenamiento jurdico.
La ley, como precepto emanado del Estado, lleva aparejada una sancin
por su infraccin. La ms general de las sanciones es la responsabilidad,
la que puede implicar una pena (cuando se ha cometido un delito) o el
resarcir los perjuicios, como sucede con la responsabilidad civil.
En materia civil, se distinguen dos campos fundamentales de
responsabilidad:
La responsabilidad de aquellas personas que no han cumplido
oportunamente la obligacin derivada de un contrato: responsabilidad
contractual; sta, en todo caso, es ms amplia, pues comienza en la fase
precontractual (por ejemplo, la responsabilidad que la ley eventualmente

impone al oferente, aunque se retracte oportunamente) y se prolonga en
la fase postcontractual (por ejemplo, tratndose de la obligacin de
saneamiento de la eviccin);
La responsabilidad de aquellas personas que por culpa o dolo, han
cometido un hecho ilcito que causa daos a terceros: responsabilidad
extracontractual.
d.9) El inters superior de los hijos, y en particular de los no
emancipados.
Este principio se instaur en nuestro Derecho con la ratificacin de la
Convencin Sobre los Derechos del Nio (publicada en el Diario Oficial
de fecha 27 de septiembre de 1990), y en el Cdigo Civil, a
consecuencia de la reforma que a sus normas introdujo la Ley nmero
19.585, de 26 de octubre de 1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude
a este inters en diversos artculos, como por ejemplo 147, 201, 222,
225, 229, 234, 236, 242, 244, 245, 254, 255, 321, 1792-21, etc.
Por ello, bien podemos afirmar que hoy, es uno de los principios
fundamentales del Cdigo Civil chileno. Cabe advertir que este principio
no est circunscrito exclusivamente a los hijos menores de edad, aunque
la mayora de las normas que lo consagran se refieren a ellos. A
propsito del estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la
Ley nmero 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, consta del Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, que se intent restringir el tenor del artculo 3
al inters superior de los hijos menores, pero la Comisin rechaz la
indicacin, en base a la siguiente argumentacin: La Comisin tuvo
presente que si bien, en general, la emancipacin por haber cumplido la
mayora de edad libera de la obligacin de considerar el inters de los
hijos al resolver las materias de familia, dicha regla no es absoluta. En
efecto, segn dispone el inciso segundo del artculo 332 del Cdigo Civil,
la obligacin de proporcionar alimentos a los descendientes subsiste
hasta los veintin aos, pero se ampla hasta los veintiocho aos si estn
estudiando una profesin u oficio, y tambin se extiende si les afecta
una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos o
cuando, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia.
El expresado artculo 3 de la Ley nmero 19.947, Ley de Matrimonio
Civil, seala: Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser
resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos
Por su parte, el artculo 16 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de
Familia, incluye entre los principios que rigen el procedimiento ante tales
Juzgados: El inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a
ser odo. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y
adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y
goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas. / El inters superior

del nio, nia o adolescente son principios rectores que el juez de familia
debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del
asunto sometido a su conocimiento. / Para los efectos de esta ley, se
considerar nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los
catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla
los dieciocho aos de edad.
d.10) Proteccin al cnyuge ms dbil.
Este principio de proteccin del cnyuge ms dbil se recoge en diversas
materias de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 3 de este cuerpo
legal, establece Las materias de familia reguladas por esta ley debern
ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y
del cnyuge ms dbil. As, en el marco de esta ley, opera el principio
en materias tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios,
tratndose de la separacin de hecho, de la separacin judicial, del
divorcio, o de la nulidad, as como en lo concerniente a la compensacin
econmica a que tiene derecho el cnyuge ms dbil, tratndose del
divorcio y de la nulidad.
En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio
Civil, pues ya estaba consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo:
En las normas relativas a los bienes familiares (artculos 141 a 149);
En las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a
la mujer (especialmente en lo que se refiere a las limitaciones a la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el
artculo 1749; en las normas que favorecen a la mujer para el pago de
las recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal,
segn lo dispuesto en el artculo 1773; y en el beneficio de emolumento
que opera en favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777);
En aquellas que consagran el crdito de participacin en los
gananciales, al trmino de dicho rgimen (artculos 1792-20 al 1792-26);
Lo mismo ocurre en las normas de alimentos, tanto del Cdigo Civil
(artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia
y Pago de pensiones Alimenticias.
d.11) Mayor proteccin a la propiedad y posesin de los bienes races.
A lo largo de todo el Cdigo Civil, constatamos una mayor proteccin
que el legislador despliega, para cautelar los derechos que se tienen y
ejercen sobre bienes inmuebles4. Se extiende tambin esta mayor
proteccin, a la posesin de los inmuebles. Los motivos que explican lo
anterior, dicen relacin a factores ms bien histricos, considerando que
la base de la fortuna de las personas, tradicionalmente, ha sido la
propiedad inmobiliaria (cuestin que puede resultar muy discutible, sin
embargo, si tenemos en cuenta que hay bienes muebles
extraordinariamente valiosos, como acontece por ejemplo con una obra
de arte de un artista reputado). Esta hiper- proteccin a los bienes

races, se observa, por ejemplo, en las siguientes disposiciones:
La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que
debe efectuarse por escritura pblica, mientras que la compraventa de
bienes muebles es un contrato consensual (artculos 1443 y 1801).
La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en
el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races competente
(artculo 686). La tradicin de los bienes muebles se realiza por la
entrega material o simblica de las cosas mediante uno de los medios
sealados en la ley (artculo 684), significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio.
En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria, para los muebles se
requiere un plazo de 2 aos, mientras que para los inmuebles el plazo es
de 5 aos: artculo 2508.
En materia de sucesin por causa de muerte, los herederos no pueden
disponer de los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesin
efectiva de los bienes dejados por el causante y se hayan practicado las
inscripciones que contempla el artculo 688: la inscripcin del decreto
judicial (si la herencia fuere testada o intestada abierta en el extranjero)
o resolucin administrativa del Registro Civil (si la herencia fuere
intestada abierta en Chile) que confiere la posesin efectiva, la
inscripcin especial de herencia y eventualmente de adjudicacin en la
particin. Tratndose de los bienes muebles, la ley no exige estas
diligencias.
La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas
formalidades, como la pblica subasta, previo decreto judicial (artculos
393 y 394).
La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la venta o
permuta de bienes races (artculo 1891).
En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al
matrimonio por los cnyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad
conyugal, mientras que los bienes inmuebles permanecen en el haber
propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles adquiridos a ttulo
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles
adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal
ingresan al haber propio del cnyuge (no hay diferencias entre los
muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal).
4 Sobre el particular, ver nuestro trabajo Diferencias en los estatutos
jurdicos que rigen a los bienes muebles e inmuebles en el Derecho
Chileno, publicado en la Revista LEX ET VERITAS, nmero 1, ao 2003,
Santiago, Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Internacional
Sek, pgs. 55 a 74.

En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos
instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un
bien mueble o inmueble: artculos 2384 y 2407.
En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupacin slo procede
respecto de bienes muebles, atendido lo dispuesto en el artculo 590 del
Cdigo Civil.
En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores
provisorios puedan vender los bienes muebles del desaparecido en
pblica subasta, basta que el juez lo estime conveniente, odo el
defensor de ausentes. Tratndose de los bienes inmuebles, para que
stos puedan venderse (igual que los muebles, slo en pblica subasta),
debe haber una causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el
juez con conocimiento de causa (o sea, en base a los antecedentes que
se acompaen a los autos), y con audiencia del defensor (artculo 88).
En materia posesoria, la ley slo protege a los inmuebles mediante las
acciones posesorias (artculo 916). La posesin de los muebles slo
podra recuperarse mediante la accin publiciana, que la ley franquea
exclusivamente al poseedor regular (artculo 894).
Para los efectos de la accesin de cosa mueble a cosa inmueble, la ley
considera como cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga
ms (artculos 668 y 669).
RGIMEN MATRIMONIAL.
Definicin.
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las
relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto a terceros.
Enumeracin de los Regmenes Matrimoniales.
La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento
sobre las siguientes cuestiones:
a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de
casarse y de los que adquieran durante el matrimonio;
c) Administracin de los bienes, y
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen
matrimonial
La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri; Manuel
Somarriva; Enrique Rossel, etc.),distinguen entre los siguientes tipos de
regmenes:
1)
Rgimen de comunidad;
2)
Rgimen de separacin de bines;
3)
Rgimen sin comunidad;
4)
Rgimen dotal, y
5)
Rgimen de particin en los gananciales.
1.- Rgimen de Comunidad de Bienes

Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan
al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los
que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o
fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre
ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en
comunidad universal y comunidad restringida. Y esta ltima puede ser
comunidad restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de
ganancias nicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al
momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin
distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos,
por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que
durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio
comn.
En la Comunidad Restringida. slo algunos bienes pasan a ser comunes.
Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran
el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los
que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems,
forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el
matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de
los cnyuges durante el matrimonio. De manera que slo quedan
excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que
adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo ingresan al
haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges
adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos
tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems
forman parte del haber propio de cada cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias
nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que
aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al
haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al
liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida
existente en Chile se denomina sociedad conyugal y es entre nosotros el
rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las
partes nada dicen. As se desprende del art. 135, inc. 1: Por el hecho
del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges....
2.- Rgimen de Separacin de Bienes

Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos
patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos
administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o
comn.
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al
de la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales.
3.- Rgimen sin Comunidad. Segn el decir de Somarriva, es un rgimen
intermedio entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva
sus propios bienes, pero y en esto se asemeja al rgimen de
comunidad todos los bienes son administrados por el marido, salvo
algunos que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a
la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los
que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese
carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no
los administre el marido.
4.- Rgimen Dotal.
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: Los dotales, que
la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga
frente a las necesidades familiares; y los parafernales que la mujer
conserva en su poder, administrndolos y gozndolos.
Tiene su origen en Roma. Este rgimen se consagra en carcter de
convencional en Portugal y tambin en Italia.
5.- Rgimen de Particin en los Gananciales.
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge
que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha
obtenido menos.
En la variante ms conocida, que es la denominada de comunidad
diferida, terminado el rgimen se produce ipso jure una Comunidad - y
eso explica su nombre- que integran todos los bienes adquiridos a titulo
oneroso por las cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las
ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se
reparten, por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno
aport a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la
critica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer
al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms laborioso. Pero frente
a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene el mrito de
permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia

libertad de movimientos.
Rgimen Matrimonial Chileno.
En el C. C. original no existi otro rgimen matrimonial que el que
consagraba y consagra el art. 135 Por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la
administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en
el ttulo De la sociedad conyugal.
Sin embargo, con la dictacin del D. L. 328, de 28 de Abril de 1925 que
posteriormente fue reemplazado por la Ley N5.521, del ao 1934-, la
situacin cambi, pues se permiti pactar separacin de bienes en las
capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de
sociedad conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial,
es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges
que no pactaban separacin de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335, que incorpor
a nuestra realidad positiva el rgimen de participacin de los
gananciales, en la variante crediticia.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes
que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin
que se obtiene del art. 135, inc. 1 del Cdigo Civil.
En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy en especial
a los comentarios de los autores de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier
estipulacin en contrario es nula (art. 135, inc. 1 y art. 1721, inciso
final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Cdigo
Civil por la Ley N18.802, en cierto sentido se estableci un caso en que
la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con
posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el
extranjero, los que segn el art. 135 inc. 2 se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en
ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa
sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el art. 1764 del
Cdigo Civil.
Naturaleza Jurdica de la Sociedad Conyugal.- Se ha discutido acerca de
cul es la naturaleza de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se
han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la
comunidad, o a una persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que

demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es
una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe
existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de
sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes,
en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de
sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal siempre la
administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un
tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas llamadas
gananciales se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a los aportes.
Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar en un plazo
determinado, lo que si ocurre en el contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es
una institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras
dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los
bienes sociales. El art. 1750 seala que el marido es, respecto de
terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formaran un solo patrimonio. El art. 1752 es todava ms enftico: La
mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145 (si bien esta norma
no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al art. 138
y no al 145, pues la Ley N 19.335 cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en
una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: Se ha
descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la
sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce.
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad
nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve.
En esta comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad
conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente
con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la
sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las
reglas que establece el Cdigo Civil, en los arts. 1765 y sgtes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la
sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si un
mujer casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena.
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona
jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se dicho, slo existe
el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio
de que sea esta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al
marido no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda

directamente.
En resumen la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no
es persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris, con
caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice
Josserand, es un patrimonio de afectacin, esto es, a un conjunto de
bienes aplicados a fin de determinado (satisfaccin de las necesidades
econmicas de la familia), con un activo y un pasivo propios.
Capitulaciones Matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. 1
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. De manera que
caracteriza a la capitulacin matrimonial, el que sea un pacto celebrado
antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen
capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723
del C. C. puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la
Puede observarse tambin que el cdigo las define como una
convencin. No dice que sean un contrato. Y el Cdigo emplea bien el
lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern contrato si
no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una
capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos
y obligaciones para los esposos; no lo ser en caso contrario. As, por ej.,
si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no
es un contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si
el esposo, en conformidad al art. 1720, inc. 2, se obliga a dar a la
esposa una determinada pensin peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en
otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los
esposos se llaman contratos matrimoniales.
Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.
1.- Son una convencin.
2.- Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que
contraten con ellos.
3.- Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la
esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el
matrimonio. Podra pensarse que tiene el carcter de un acto jurdico
condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e
incierto de existir el matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es
un elemento accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la

esencia de la capitulacin matrimonial.
4.- Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la
constituyen los pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716, inciso final) y
del art. 1, inc. 3 de la Ley N 19.335.
Consentimiento y Capacidad para celebrar Capitulaciones Matrimoniales.
Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs
de mandatarios. Lo que la Ley no permite, es que se preste el
consentimiento a travs de un representante legal. Ello porque si alguno
de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede
casarse, y si es relativamente incapaz -menor adulto o disipador en
interdiccin de administrar sus bienes -, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben
autorizar para que contraiga matrimonio De manera que la capacidad
para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige
para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la
autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar para
contraer matrimonio. As lo establece el art. 1721: El menor hbil para
contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales,
con la aprobacin de la personas o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas....
Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales.- Las capitulaciones
matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad es diferente
segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es
triple:
a)
Escritura pblica;
b)
Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial;
y,
c)
Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1, 1
parte ).
Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de
publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que slo valdrn
entre las partes y respecto de terceros. Advirtase tambin que los 30
das son un plazo fatal y de das de corridos.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de
bienes o rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2),
no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste
en la inscripcin del matrimonio. As lo seala el art. 1716, inc. 1, parte
final, norma que agrega que sin este requisito no tendr valor alguno.
Modificaciones de las Capitulaciones Matrimoniales, Inmutabilidad.

Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio pueden modificarse,
debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de
las originales, (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles
antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, las
capitulaciones no podrn alterarse, an con el consentimiento de todas
las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el
inciso primero del art. 1723(art. 1716, inc. final). Esta regla se
encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el art. 1 de la
Ley N 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir
las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se
casaron:
a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de
separacin total de bienes (art. 1723, inc. 1) o participacin en los
gananciales (art. 1723);
b) si se casaron bajo rgimen de separacin total de bienes, pueden
remplazarlo por el de particin en los gananciales (art. 1723 y art. 1,
Ley N 19.335, inc. 2), y
d)
si se casaron en rgimen de particin en los gananciales, pueden
reemplazarlo por el de separacin de bienes (art. 1723 y art. 1, inc. 3
de la Ley N 19.335).
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de
particin en los gananciales o de separacin de bienes, no pueden
cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de
sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de separacin de
bienes, tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal, pues
eso esta expresamente prohibido en el art. 1723, inc. 2, parte final.
Objeto de las Capitulaciones Matrimoniales.
Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos
distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las
celebradas en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo
pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el
rgimen de particin en los gananciales. (art. 1715, inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede
ser muy variado, as por ej., se podr acordar la separacin total o
parcial de bienes (art. 1720, inc. 1); estipular que la mujer dispondr

pensin peridica (art. 1720, inc. 2); hacerse los esposos donaciones
por causa de matrimonio (art. 1406), eximir de la sociedad conyugal
cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725, N4, inc. 2); la mujer
podr renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721), etc.
De manera que las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio puede ser muy variado. No existen ms lmites que los que
indica el art. 1717, es decir no contendrn estipulaciones contrarias a
las buenas costumbres ni a las leyes ni sern en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto
del otro o de los descendientes comunes (art. 1717). As, a modo de
ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad
conyugal ser administrada por la mujer, que la mujer no podr tener un
patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo
prohbe expresamente algunas estipulaciones, as, por ejemplo, el art.
153 seala que la mujer no podr renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes que le dan
derecho las leyes; el art. 1721, inciso final establece que no se podr
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula; no
podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como
bien familiar (art. 149).
DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que
la integran.
En este punto, es necesario distinguir entre haber o activo absoluto y
haber o activo relativo o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa.
El haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un
derecho de recompensa que ste har valer al momento de la
liquidacin.
Pongamos un ej., para cada caso: durante el matrimonio uno de los
cnyuges compra un automvil. Este bien ingresa al activo absoluto de
la sociedad conyugal (art. 1725, N5). En cambio si al momento del
matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien
ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el
cnyuge que era dueo (lo llamaremos cnyuge aportante) adquiere un
crdito, recompensa que har valer, como dijimos, cuando se termine la

sociedad conyugal y se liquide, en este caso, el automvil ingres al
haber relativo de la sociedad conyugal.
I.- Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.
Esta integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 Nos. 1, 2 y
5; art. 1730 y 1731.
1.- Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio. Art. 1725, N1. Cualquiera
remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio
queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la
denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, etc. Lo
nico importante es que se devenguen durante el matrimonio.
2.- Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio. Art. 1725, N2. De manera que si un inmueble social
produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es
propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer injusto
que no se haga una distincin. Sin embargo, la explicacin est en que
los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales estn
destinados a atender las necesidades de la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en
cuenta que segn el art. 1740, N4 la sociedad es obligada al pago: de
todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o
de cada cnyuge.
El art. 1725, N2, habla de frutos sin formular ninguna distincin. Por
ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los
frutos civiles como naturales, devengados durante la sociedad conyugal.
3.- Bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso. Art. 125, N5. De acuerdo a esta
disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, est.) ingresa al
haber absoluto de sta. No tiene ninguna importancia el que el bien se
compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien
ingresa a tal activo.
4.- Casos de las Arts. 1728 y 1729. La norma del art. 1728, establece en
su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de la expresin
que lo haga comunicable), un inmueble contiguo al inmueble propio de
uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la
sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del art. 1725,

N5, pero agrega enseguida una situacin excepcional: En efecto, la
segunda parte de la disposicin plantea la hiptesis que el predio
antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a
perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por
una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a
ser comn del cnyuge dueo y la sociedad a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporacin.
La norma del art. 1729 trata el caso de un cnyuge comunero con
terceros de un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal,
adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En ese caso, se
mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota
primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.
Ej. si el marido y A son condueos de un fundo por mitad, que cuando
aquel adquiri su cuota vala $200 y que durante la sociedad compre la
de A en $260: ese fundo no pertenecer al marido y a la sociedad por
mitad sino en la proporcin de $200 para el primero y de $260 para la
sociedad; es decir el fundo se estima en $460 y en l corresponder al
marido un valor equivalente a $200 y a la sociedad, otro equivalente a
$260.
5.- Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Art. 730. Esta norma es concordante
con lo que establece el Cdigo de Minera en su art. 25. Segn esta
disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad
conyugal ingresarn al haber social.
6.- La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Art. 1731.
Esta situacin se analizar cuando se estudie el haber relativo de la
sociedad conyugal.
II.- Haber Relativo de la Sociedad Conyugal.
Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos
bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito
o recompensa al cnyuge o aportante o adquirente, que se hace efectivo
a la disolucin de la sociedad.
Ingresan al haber relativos siguientes bienes:
1)- Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante
la sociedad conyugal adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, N3);
2)- Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que
durante la sociedad conyugal adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, N4);
3)- La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la

sociedad conyugal (art. 1731);
4)- Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no
da accin en contra de la persona servida (art. 1738, inc. 2), y
5)- Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad,
cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736,
inc. final).
1.- Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal.- As lo dice el art. 1725 N
3. Es bueno aclarar que cuando se hable de dineros aportados al
matrimonio, se quiere significar los dineros que el cnyuge tenia al
momento de casarse.
El numerando 3 del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al
haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la
Si se observa la redaccin del art. 1725 N 3, se ver que no esta dicho
que para que los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido
adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a
ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque
correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725, N1), sea porque
correspondan a crditos, pensiones, intereses o lucros generados por
bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725, N2).
2.- Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier
cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. Respecto de los
bienes muebles aportados , repetimos lo que dijimos recin respecto del
dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tena el
cnyuge al momento del matrimonio.
Debe tenerse en cuenta que el art. 1725 N4 habla de especies
muebles y no de bienes muebles. Lo anterior es importante, porque
queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o
incorporal. Si se hubiese hablado de bienes muebles slo habran
quedado comprendidos, de acuerdo con el art. 574, los bienes muebles a
que se refiere el art. 567, es decir, los bienes muebles corporales por
naturaleza.
Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la
correspondiente recompensa , claramente est indicado que esos bienes
ingresan al haber relativo.
El art. 1725 N 4, en su inc. 2, establece que podrn los cnyuges
eximir de la comunin de cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales. De manera que s el
cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero
importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos
bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo

excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3.- Tesoro.- La situacin del tesoro queda regulado por el art. 1731 que
establece que la parte del tesoro, que segn la Ley pertenece al que lo
encuentra, se agregar al haber de la sociedad la deber al cnyuge
que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro,
que segn la Ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge
que fuere dueo del terreno.
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse
esta norma con los arts. 625 y 626 del C. C.
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes
conclusiones: a) la parte del tesoro que corresponde al descubridor
(50%) ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago
de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor;
b) la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%)
seguir la siguiente suerte: # si el tesoro es descubierto en el terreno de
uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo
relativo de la sociedad conyugal, y
# si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del
terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.
4.- La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los
cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la
persona servida. Art. 1738, inc. 2.
5.- Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha
precedido a ella. Art. 1736, 1 parte.
III.- Haber propio o personal de cada cnyuge.
La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de
comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto
patrimonio propio o personal: forman parte de este patrimonio:
1.- Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;
2.- Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3.- Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad, en
las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N4, inc. 2);
4.- Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;
5.- Las recompensas; y,
6.- Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o valores destinados
a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio.
1.- Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio.

No est dicho en forma expresa en el Cdigo; sin embargo, ello resulta
claro por exclusin.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el Bien Raz lo
adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que
no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cnyuge.
Se refiere a esta situacin el artculo 1736 en su primera parte la
especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se
haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella.
2.- Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal. Los arts. 1726 y 1727 establece que
los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges
durante el matrimonio ingresan a su haber propio.
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, y al
decir del profesor Somarriva, ambos artculos pudieron constituir una
sola y nica norma que contempla las diversas modalidades de las
adquisiciones gratuitas.
3.- Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las
capitulaciones matrimoniales. As lo declara expresamente el legislador
en el art. 1725, N4, inc. 2.
4.- Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges. As
lo declara expresamente el artculo 1727.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas
naturales, como el aluvin; o debido a la mano del hombre: edificacin o
plantacin. Ambas situaciones estn comprendidas en el N 3 del
artculo en comento. Con todo, en el primer caso, nada deber el
cnyuge a la sociedad (artculo 1771 inciso 2). En cambio, si el aumento
proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la
sociedad conyugal (artculo 1746).
5.- Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin. Ya
hemos visto al tratar el activo relativo, que ciertos bienes de los
cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera a favor del
cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la
sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva.
Son, pues estas recompensas o crditos un bien que pertenece al
patrimonio personal del cnyuge de que se trata.
6.- Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges
o a valores. As se desprende del texto del artculo 1727, particularmente
en sus numerales 1 y 2.
La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos

numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los
cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y
que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad, como debera
ocurrir (1725 N 5).
Luego, la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a
la regla contenida en el artculo a que hemos hecho referencia, en el
sentido que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Clases de subrogacin: La subrogacin puede ser de dos clases:
A.- Subrogacin de inmueble a inmueble; En este caso podemos
distinguir entre a) subrogacin por permuta (artculo 1733, inciso 1)
b) subrogacin por compra (artculo 1733, inciso 1)
Requisitos comunes a ambas subrogaciones: 1.- Que uno de los
cnyuges sea dueo de un inmueble propio. 2.- Que vigente la sociedad
conyugal permute o venda y que con el producto de la venta, se compre
otro inmueble. 3.- Que en la escritura de permuta o venta se exprese el
nimo de subrogar. 4.- Que haya una cierta proporcionalidad entre el
precio del inmueble que se vende y que se compra o que se permuta en
su caso. 5.- Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, que ella
preste su autorizacin.
B.- Subrogacin de inmueble a valores; esta forma de subrogacin est
contemplada en el art. 1727 N2.
Llamamos la atencin en la forma verbal compradas, pues ello nos
est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin por permuta.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del
bien subrogado y subrogante son diferentes. En este caso, pueden
presentarse diversas situaciones, a saber: 1.- Que no haya subrogacin
por no respetarse la proporcionalidad contemplada en art. 1733, inc. 6.
2.- Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de
menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el
cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de
la sociedad (art. 1733, incisos, 3, 4 y 5); y,
3.- Que producindose la subrogacin, el bien que se adquiere sea de
mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el
cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la
sociedad, la correspondiente recompensa. (art. 1733, incisos 3, 4 y 5).
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal distinguamos
entre el activo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo,
haremos tambin una distincin entre el pasivo real y el pasivo aparente

de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta
debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata empleando otro
terminologa- que esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a
la deuda. La sociedad conyugal paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal
cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagarla adquiere
una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har
efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda
es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el
tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes
sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de
vista de la contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el
pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la obligacin a
la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en
cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges,
con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al
momento de liquidar la sociedad conyugal.
Pasivo Absoluto.
Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto
desde el punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la
deuda. Es decir, la sociedad conyugal esta obligada a pagar y a soportar
el pago. Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas: 1). Pensiones e
interese que corran, sea contra de la sociedad, sea contra cualquiera de
los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (1740, N1).
2) Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el
marido, o la mujer con la autorizacin del marido, o de la justicia en
subsidio y que no fueren personales de aqul o sta... (1740, N2, inc.
1).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando
las obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de
los cnyuges (art. 1740,N2, inc. 2).
4) Todas las cargas y reparaciones usufructuaras de los bienes sociales
o de cada cnyuge (art. 1740, N4).
5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia (art. 1740, N5).
6). Dineros pagados a la mujer en virtud de haberes, consignados en las

capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya
establecido que el pago sera de cargo del marido (art. 1740, inc. final).
Anlisis de cada uno de estos tems. 1.- (art. 1740, N1) Esta norma es la
contrapartida de la establecida en el art. 1725 N2. As por ej. las rentas
de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al
activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene
que pagar debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo con esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un
contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la
sociedad, los intereses sern de cargo de sta. Y es justo, porque si a la
inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieron
cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses
ingresaran al haber absoluto de la sociedad.
2.- (art. 1740, N2, inc. 1). La expresin lasto se refiere al recibo o
carta de pago que se da al que lasta o paga por otro, para que pueda
cobrarse de l. Como se puede observar, la norma distingue diversas
situaciones; a saber: a) deuda contrada por el marido. Sin duda, ser
sta la situacin normal, desde que el marido es quien administra la
sociedad conyugal;
b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido. Despus de
la modificacin de la ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de
entender que ella importa un mandato; y,
c) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial. Esta situacin
tenemos que vincularla con el art. 138, inc. 2
Con todo, deberamos agregar:
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido. Esta situacin
est tratada en el art. 1751, inc. 1, 1 parte (concordar con el art.
1448);
e) deudas que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido
y mujer. Este caso est tratado en el art. 1751, inc. final, en relacin con
el art. 1750, inc. 2); y,
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer
de bienes muebles, destinado al consumo ordinario de la familia (art.
137, inc. 2). Esta norma fue agregada por la ley 18.802 y tiene un
carcter excepcional, para que opere, es menester que concurran
copulativamente los siguientes requisitos, a saber: * compra al fiado; *
que sean bienes muebles; y, * que esos bienes estn destinados
naturalmente al consumo ordinario de la familia.
3.- (art. 1740, N2, inc. 2). Esta norma plantea diversas situaciones; a
saber: a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza
una obligacin de la sociedad: En este caso la sociedad est obligada al

pago de esta deuda que tambin la soporta.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
ajena. Para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la
autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes
propios (artculo 1749 incisos 3, 4 y 5); y,
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio
de lo accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de
recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo
relativo de la sociedad.
4.- (art. 1740, N4).- La Ley no ha indicado lo que entiende por cargas y
reparaciones usufructuaras. Por ello parece atendible aplicar en esta
materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de
usufructo. All en el art. 795 se dice que corresponden al usufructuario
todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo. Y en seguida
en el art. 796 se agrega que sern de cargo del usufructuario las
usufructo se devenguen ... (inc. 1); y que corresponde asimismo al
establecido (inc. 2).
Estas reparaciones usufructuaras se contraponen a las obras o
reparaciones mayores, que en el decir, del art. 798, son las que ocurren
por una vez o a intervalos largos de tiempo, y conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de
colocar algunos ejemplos. El pago de contribuciones de bienes races es
una carga usufructuara. Por ello, la sociedad conyugal est obligada , a
su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el
bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de
cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el
bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la
sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo art.
1746).
5.- (1740, N5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones,
a saber: a). Gasto de mantenimiento de los cnyuges. Si las
remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto
de la sociedad conyugal (art. 1725, N 1), resulta absolutamente
razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la
sociedad conyugal.
b) Gastos de Mantenimiento, educacin y establecimiento de los

descendientes comunes.- El art. 1740, en esta parte, debe ser
concordado con el articulo 230 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma
seala que Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los
hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que
tratando de ellas se dirn....
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento,
comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.
Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el art. 224,
toca de consuno a los padres...el cuidado personal de la crianza y
Se han estimado como gastos ordinarios de educacin los que demande
la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de
los padres, como el pago de los colegios y de la universidad de los libros
y uniformes que necesite, etc.; y como extraordinarios los que salgan de
ese limite, como el envo a estudiar al extranjero.
En relacin con los gastos de establecimiento, cabe sealar que tienen
este carcter los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin
estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.
c) Gastos para atender otras cargas de familia.- Segn la norma del art.
1740, N 5, inc. 2, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a
los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido
fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho
a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga
la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.
6- (art. 1740, inc. final).- De acuerdo al art. 1720 inc. 2, en las
capitulaciones matrimoniales se podr estipular que la mujer dispondr
pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el art.
167.
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la
mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad
(pasivo absoluto ), a menos de haberse convenido en las mismas
capitulaciones que seran de cargo del marido.
Pasivo Relativo o Aparente o Provisorio de la Sociedad Conyugal.Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad conyugal est
obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en
contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas
deudas que la sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O
todava podra agregarse, que se trata de deudas sociales desde el
punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el
punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo esta integrado por las deudas personales de los cnyuges.
As lo dice el art. 1740, N3. La sociedad es obligada al pago: 3 De las
deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello.
Subrayo la ltima parte, porque ella demuestra que tales deudas
integran el pasivo relativo.
El problema consiste en determinar cuales son las deudas personales de
un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero la ley va indicando
casos. Veamos algunos ejemplos: 1.- Deudas anteriores al matrimonio.
2.- Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio
exclusivo de uno de los cnyuges. Ej. Las que hacen para establecer a
los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740,
N2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137, inc.
2 138, inc. 3.
3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art.
1748).
4.- Deudas hereditarias y testamentarias provenientes de una herencia
adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745, inciso final).
De las Recompensas.- Durante la vida de la sociedad conyugal se
producen diferentes situaciones que van generando crditos o
recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges,
sea, por ltimo, de un cnyuge a favor del otro. As ocurre, por ej.
cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que
le otorgan un crdito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece
cuando el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o
especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la
sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de
los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es
decir, el cnyuge beneficiado tienen que reembolsar estos gastos
cuando la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que recompensa es el conjunto de
crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de
liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los
aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponden.
Objetivos de las Recompensas.- Se ha dicho que las recompensas tienen
por objeto: 1 Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un
patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena

sin causa;
2 Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio
de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden
hacerse donaciones revocables y la Ley quiere que las hagan
ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter:
3 Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio
entre los tres patrimonios. La composicin de cada uno ha sido
determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no
puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah que cada vez
que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser
reemplazado por uno equivalente;
4 Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas
no existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de
los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; le bastara utilizar los
bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio.
En definitiva el fundamento de esta situacin est en evitar el
enriquecimiento sin causa.
Clasificacin de las recompensas.- Pueden ser de tres clases: a)
Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad
conyugal;
b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y,
c)Recompensas debidas entre cnyuges.
a) Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la Sociedad
conyugal.- Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad
recompensas por diversas razones: 1.- Porque la sociedad conyugal pag
una deuda personal suya (art. 1740, N3);
2.- Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a
valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior
al que subrog (art. 1733, inc. N3);
3.- Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuaras en
un bien propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en
un sitio propio se construy una casa. En este caso, el monto de la
recompensa est regulado por el art. 1746: Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la
fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el
importe de stas;
4.- Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1745);
5.- Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero

que no sea descendiente comn(arts. 1735, 1742, 1747);
6.- Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un
delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
7.- Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art.
1748);
8.- Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que
se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos
que pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9.- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se
adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a
la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe
que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad
personal (art. 1739, inc. final).
b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal. Al Cnyuge.
Asimismo, la sociedad conyugal puede adeudar recompensas al
cnyuge, por distintos conceptos: 1.- Por las especies muebles o dineros
que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito
(art. 1725 N 3 y 4);
2.- Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un
bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se
haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado
una deuda personal del cnyuge. As lo dice el art. 1741: Vendida
alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa
por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya
invertido en la subrogacin de que habla el art. 1733, o en otro negocio
personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un
matrimonio anterior;
3.- Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin del
inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien
subrogado (art. 1733, inc. 3, 4 y 5);
4.- Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un
descendiente comn o las necesarias para establecerle o casaren se
sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de
ste de soportarlas (art. 1744, inc. 1).
c). Recompensas debidas por los cnyuges entre s.- Un cnyuge va a
deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su
costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios
ejemplos: 1.- Cuando con bienes de un cnyuge se paga de una deuda
personal del otro;
2.- Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o
mejoras en un bien del otro;
3.- Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los
bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.- Siempre se
entendi que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que
no haba ninguna norma que lo dijiera en forma expresa. Sin embargo,
desde que entro en vigencia la Ley N 18.802, la situacin es diferente,
por cuanto as lo estableci el art. 1734. Tambin, y ya lo hemos dicho,
esta nueva disposicin sent el principio de que las recompensas deben
pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de importancia,
pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia.
Recompensas no son de orden pblico.- Las recompensas no son de
orden pblico. De ello se sigue: 1.- Que los cnyuges pueden renunciar a
ellas.
2.- Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas.
DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Primero que todo en esta materia hay que distinguir; a saber entre: I.Administracin ordinaria; II.- Administracin extraordinaria.
Y la primera puede referirse: a) a los bienes sociales, o b) a los bienes
propios de la mujer.
I.- Administracin Ordinaria.La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente
al marido. As se establece en el artculo 1749 del Cdigo Civil y se
reitera en los arts. 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas
dice: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a... (inc. 1 1
parte). El artculo 1752 agrega: La mujer por s sola no tienen derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos
del art. 145 (la referencia al art. 145, despus de la Ley N 19.335,
debe entenderse hecha al art. 138) y reitera la idea, en relacin a los
bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final: La mujer, por su
parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los arts. 138 y 138 bis..
Es perfectamente claro que no obstante que Ley N18.802 otorg plena
capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo
la administracin de los bienes sociales y los bienes propios de la mujer,
en el marido. En este aspecto como ya lo hemos dicho- poco o nada
vari la situacin de la mujer con la Ley N 18.802.
a) Administracin de los bienes sociales.

El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el art. 1749,
norma que en su 1 parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de
que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter
administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales hay, pues,
dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales,
y
2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil.
1).- Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las
capitulaciones matrimoniales. Esta situacin se da, por ejemplo, en el
caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art.
1720 inc. 2, estipularen que la mujer dispondr de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. Parece casi
innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener
una amplitud tan grande que llegare por esta va a privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as
ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto por
el art. 1717 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682, en relacin
con el art. 1466 y con el art. 1717).
2).- Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo
XXII del Libro IV.- Sobre este particular es importante distinguir tres
etapas, perfectamente diferenciadas:
a)
Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vigencia de
la Ley N10.271, del 2 de abril de 1952, que comenz a regir el 02 de
junio del mismo ao;
b)
Desde la entrada en vigencia de la Ley N10.271 hasta que entr
a regir la ley N 18.802 y
c)
Desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802 hasta ahora.
Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de Junio de 1952, la
ley no impona limitaciones al marido en cuanto a la administracin de
los bienes sociales. Los administraba como si fueren propios, sin
necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, cada vez que el marido
obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a
la sociedad, situacin que se sigue manteniendo despus de las
reformas de las Leyes N10.271 y 18.802.
Con la entrada en vigencia de la Ley N10.271, la situacin cambi. Se
introducen por primera vez una serie de limitaciones a la administracin
del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en el art. 1749 y

eran las siguientes.
ltima etapa .Finalmente con la Ley N18.802 se entra en la ltima
etapa que se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en
la Ley N10.271, ms otras que se agregan. As viene a resultar que hoy
da de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorizacin de la
mujer para realizar los siguientes actos jurdicos:
1.- Para enajenar voluntariamente los bienes races sociales;
2.- Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
3.- Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
4.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar
los derechos hereditarios que correspondan a la mujer;
5.- Para disponer por acto entre vivos ttulo gratuito de los bienes
sociales;
6.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales
por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7.- para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al
marido, y si no la otorgan se siguen las sanciones que ms adelante se
dirn.
Caractersticas de la autorizacin de la mujer.- De acuerdo al art. 1749
inc. 7 del C. C., esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas:
a).- Debe ser especfica;
b).- Es solemne;
c).- Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d).- Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin
justo motivo o estuviere impedido de prestarla, y,
e).- Debe ser previa a la celebracin del acto.
a).- La autorizacin debe ser especfica.- El art. 1749 inc. 7 seala en su
1 parte : La autorizacin de la mujer deber ser especfica....
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802. Que la autorizacin de la
mujer deba ser especfica, entenderemos por tal, la que da la mujer para
celebrar un acto jurdico determinado, en condiciones tambin
determinadas. Segn Pablo Rodrguez, significa que debe referirse
precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente agrega -, ella no
puede ser genrica, ni manifestarse la voluntad sin describir e
individualizar el acto que se ejecutar.
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el marido
constituir una hipoteca garanta general?, o dicho de otro modo, cmo
se concilia la exigencia de que la autorizacin debe ser especfica, con la
institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se
constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de monto
indeterminado, que se van contrayendo a futuro? A nuestro juicio,

sostener como la Ley exige autorizacin especfica, no se puede
constituir hipoteca garanta general, es confundir el contrato principal
(mutuo, por ejemplo)con el contrato accesorio (hipoteca). La
autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene
que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la
obligacin principal. Por consiguiente, en nuestro concepto, la
autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca
garanta general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la
mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien raz
sobre el que la hipoteca recae.
b).- La autorizacin es solemne. Dice el art. 1749, inc. 7 que la
autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad...
Con anterioridad a la Ley 18.802, la solemnidad era siempre la escritura
pblica; hoy puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el
acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ej., si se da la
autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por
escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de
promesa sobre un bien raz social o para dar en arriendo dicho bien raz,
bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa, ni el arriendo
requieren de escritura pblica.
c).- La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de
mandatario. El inc. 7 del art. 1749 en su parte final as lo dice: Podr
prestarse la autorizacin en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio. Consiste
en que antes el mandato, sin ninguna distincin, tena que ser otorgado
por escritura pblica. Con la reforma, deber constar por escrito o en
escritura pblica segn el caso, - as lo dice el art. 1749-, lo que significa
que si se otorga para una autorizacin de las que deben darse por
escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en
cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito,
bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo
caso el mandato, desde la reforma de Ley N 18.802, tiene que ser
especial. As lo exige hoy el art. 1749.
d).- La autorizacin de la mujer puede se suplida por la justicia.- El inciso
final del art. 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin
judicial en dos casos: 1 En caso de negativa de la mujer, y, 2 Si la
mujer esta impedida para otorgarla. Veamos ambos casos:
1.- Autorizacin judicial por negativa de la mujer.- Dice el art. 1749,

inciso final, primera parte: La autorizacin a que se refiere el presente
artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser
citada la mujer, si est la negare sin justo motivo. La ley no quiere que
la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por
eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia,
ponderado hasta que punto son justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la
mujer, porque quiere mantener el principio de que quien administra es el
marido, de tal suerte de que si la mujer se opone tiene que ser por
razones valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de
esta facultad legal, habra un abuso del derecho.
2.- Autorizacin judicial, dada por impedimento de la mujer.- El inciso
final del art. 1749 seala: Podr asimismo ser suplida (la autorizacin
de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como
el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio.
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De
manera que el marido tendr que probar lo que normalmente va a
hacer con una informacin sumaria de testigos- que la mujer est
impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios,
puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la
sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no
est en situacin de poder comparecer ante el Tribunal justamente por el
impedimento que le afecta.
e).- La autorizacin debe ser previa .- Don Arturo Alessandri sostiene que
la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido
pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin. Lo
segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin
expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior.
No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin
de la mujer otorgada con posterioridad constituira una ratificacin...
1.- Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.- Dice el art. 1749
inc. 3: El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente... los
bienes races sociales. Sobre el particular queremos hacer las siguiente
precisiones:
a).- Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la
forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales
no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en contra de la
sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general.
b).- La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales.
Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes
muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorizacin de la
mujer, por ejemplo, vender un camin o un avin. Puede tratarse de una
cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones
En definitiva, para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes
races sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de
bienes races propios de cada cnyuge.
c).- Si bien el art. 1749 exige la autorizacin de la mujer para la
enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay
que entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del
respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin.
Resciliacin de la compra de un bien raz social.- En relacin con la
limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races sociales, debe
agregarse que hay reiterada jurisprudencia en el sentido de que tambin
debe la mujer prestar su autorizacin para rescindir la compraventa de
un bien raz social.
2.- Gravamen voluntario de bienes races sociales. El art. 1749, en su
inc. 3 as lo establece El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente bienes races sociales.... La limitacin, lo mismo que
en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre
legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin de la mujer,
porque no se trata de un gravamen voluntario.
3.- Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social. Esta
limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del
legislador por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si
era necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer
tuviera que dar su autorizacin.
4.- Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer. Dice el art. 1749 que
el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenara o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin la autorizacin de esta (inc. 3). Esta limitacin fue
introducida por la Ley 18.802.
5.- Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales. El art.
1749, inc. 4 seala que no podr tampoco (el marido), sin dicha
autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del art. 1735.
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales

sin autorizacin de la mujer, salvo la excepcin del art. 1735. Ntese que
esta limitacin, si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a
bienes muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida
exclusivamente a los bienes muebles, puesto que si se tratare de
inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el inc. 3.
6.- Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por
ms de 5 aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 si el predio es
rstico. Esta limitacin est contemplada en el inc. 4 del art. 1749. ni
dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido.
En relacin con este caso, hay que precisar: a).- Que se refiere a bienes
inmuebles sociales.
b).- Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro
contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes, ej. el comodato.
c).- Deben computarse para el calculo de los 5 u 8 aos, las prrrogas.
d).- La sancin a la falta de la autorizacin de la mujer no es la nulidad
del contrato de arriendo, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a
la mujer (art. 1757, inc. 1).
7.- Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros. Esta limitacin esta contenida en los incisos 5
y 6 del art. 1749. si el marido se constituye aval (debi haber dicho
avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contraidas por terceros, slo obligar sus
bienes propios (inciso 5) en los casos a que se refiere el inciso
anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la
mujer
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la
celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo contrato,
responsabilidad solidaria o subsidiaria por ejemplo en el caso de la
sociedad colectiva mercantil del art. 370 del Cdigo de Comercio; o en el
caso del endoso de una letra de cambio o un cheque, en los trminos del
art. 25 de la Ley N 18.092. La pregunta es Debe la mujer autorizar la
realizacin de este contrato?. La respuesta es afirmativa. El art. 1749
esta redactado en trminos amplsimos. El inc. 5 del mismo dice que si
el marido otorga cualquier caucin respecto de las obligaciones
contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En
consecuencia - agrega- si el marido endosa un documento y de ello se
sigue responsabilidad solidaria, slo obliga a los bienes propios y no a los
bienes de la sociedad conyugal.
Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer.- Hemos

visto que el art. 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el
marido pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando
se omite tal autorizacin, es, por regla general, la nulidad relativa, segn
lo seala el art. 1757: Los actos ejecutados sin cumplir los requisitos
prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad
relativa... Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones:
1.- Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en
que se cede la tenencia de un inmueble social) por ms de cinco aos es
urbano o por ms de ocho si es rstico. La sancin es la inoponibilidad
de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados. (art. 1757,
inc. 1, 2 parte)
2.- Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones
de terceros. La sancin consiste en que slo obliga a sus bienes propios.
No se obligan los bienes sociales (art. 1749, inc. 5 ).
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin
de los bienes sociales y los obliga. Hay algunas situaciones en que, por
excepcin la mujer participa en la administracin de bienes sociales y
los obliga. A saber:
1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan a
los bienes sociales.- (art. 137, inc. 2) Por esta va la mujer est
interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y los est
comprometiendo.
2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida
situacin (porque si fuere de larga o indefinida duracin) entran a jugar
las reglas de la administracin extraordinaria) y de la demora se requiere
perjuicio. La mujer puede intervenir con autorizacin judicial que deber
darse con conocimiento de causa (art. 138, inciso 2).
3.- Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del
marido. La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del
marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est
obligado nicamente los bienes sociales y del marido (lo que no hace
ms que confirmar la regla del art. 1448). Slo obligar sus propios
bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750,
1751 inc. 1)
b) Administracin Ordinaria de los bienes propios de la mujer.De acuerdo al art. 1749 el marido es jefe de la sociedad conyugal, y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le
imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales

(inc. 1). En seguida, al reglamentar en el art. 1754 la enajenacin de
los bienes propios de la mujer, se seala que La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos
de los arts. 138 y 138 bis (inciso final, cuyo texto actual fue dado por la
Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea
de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin
que ella tenga ms facultades ms que autorizar a su marido en ciertos
casos .
Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art.
1754 inciso final.- Hay controversia respecto de la sancin que se sigue
en el caso de contravenirse por la mujer el inc. final del art. 1754. As,
para los profesores Rosas y Troncoso Larrondo habra nulidad absoluta
del acto; Rodrguez Grez, por su parte, sostiene que habra nulidad
relativa.
La Jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta.
Fundamento de esta administracin.

La razn de esta administracin no es la incapacidad de la mujer, ya que
sta, desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente
capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de
los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725, N2) y por ello son administrados por el marido.
Cierto es, a modo de ejemplo, que si la mujer es duea de un
departamento, las rentas del mismo ingresan a la sociedad conyugal,
pero o que a la sociedad no le es indiferente, es que ese bien pudiere
ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el
inters social.
Facultades del marido en esta administracin
Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes
son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica,
pues aqu est administrando bienes ajenos.
A pesar de que ninguna norma lo diga, por aplicacin de las reglas
generales en la materia, entendemos que el marido en esta
administracin responde de hasta culpa leve.
De la misma manera, tratndose de la administracin de estos bienes, la
mujer podra obligar al marido a rendir cuenta de su administracin.
Limitaciones a la facultad del marido en esta administracin.
Las limitaciones dicen relacin con los siguientes actos, a saber: a).Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. (inc. final art. 1225).
La sancin para el caso de faltar dicho consentimiento es la nulidad

relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de
un requisito establecido a favor de la mujer
b).- Aceptacin o repudiacin de una donacin. (inc. final, art. 1411).
c).- Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.
(art. 1326). Si se incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse
de la omisin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad de
las partes.
d).- Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
(art. 1322, inc. 2). La infraccin al cumplimiento de esta exigencia
produce nulidad relativa (art. 1682, inc. final en relacin con el art.
1348).
e).- Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755). Aqu, cuando la
norma habla de otros bienes, est claro que se refiere a bienes muebles.
Si la mujer no presta en este caso su consentimiento, tal enajenacin
adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el art. 1757.
f).- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de
5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos. (art. 1756). Con
anterioridad a la Ley 18.802 slo se regulaba el arrendamiento. La
reforma agreg lo de ceder la tenencia. La sancin a la falta de
autorizacin de la mujer, a diferencia de los casos anteriores, no es la
nulidad, sino la inoponibilidad para la mujer. (art. 1757, inc. 1).
g).- Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. (art. 1754, inc.
1).
Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se
oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer. La Ley N 19.335,
al agregar al C. C. un nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al problema
creado por la ley 18.802, que consista en que si el marido se opona a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posibilidad
de obtener una autorizacin judicial supletoria.
El marido es quien realiza la enajenacin. No obstante tratarse de bienes
propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el
marido en su condicin de administrador de los bienes de su mujer. La
sancin a la falta de autorizacin de la mujer, trae consigo la nulidad
relativa. (art. 1757).
ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
El art. 138 del Cdigo Civil, en su inc. 1, seala que si por impedimento
de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada
ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido,
se observar lo dispuesto en el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad
conyugal. Y el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad Conyugal trata De la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Quiere decir
entonces que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal
es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia
del marido ste no puede ejercerla.
Est tratada en el prr. 4 del Ttulo XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss., del
Cdigo. La primera de estas normas dice: La mujer que en el caso de
interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora
de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la
sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras
a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad
conyugal.
La administracin extraordinaria ha sido definida como la que ejerce la
mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o
ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso.
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un
curador del marido o de sus bienes, que puede o no ser la mujer. Lo
normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la
administracin extraordinaria.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria. Tiene lugar
cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por
alguna de las siguientes razones:
1.- Por ser menor de 18 aos;
2.- Por haber sido declarado en interdiccin por demencia; prodigalidad o
sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que
declare la interdiccin), y
3.- Por encontrarse ausente, en los trminos del art. 473.
La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la
confiera.- Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la
curatela (el discernimiento supone que se han rendido la fianza o
caucin y realizado el inventario solemne: art. 374), el curador asume la
administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de
declaracin judicial.
Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde la mujer
Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin
que puede darse respecto del marido:
1.- Demente (arts. 462, N 1; 463 y 1758);
2.- Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts.

462, N1; 463 y 1758);
3.- Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para
ser curadora de su marido en este caso, y
4.- Ausente (art. 475, en relacin con arts. 83; 462 N 1; 463 y 1758).
Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero.
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero cuando
sea designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los
siguientes supuestos:
1.- En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el
cargo de curadora de su marido (art. 1758, inc. 2);
2.- Cuando el marido esta declarado en interdiccin por disipacin, pues
ningn cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art.
450).
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin
extraordinaria. Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ella va a
corresponder a un tercero: al curador que se le designe al marido. La ley
ha supuesto que ello puede incomodar a la mujer, puesto que ser este
tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que
administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello el art. 1762
la faculta para pedir en este caso la separacin judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes
requisitos:
1.- Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario no tendra
sentido pedir la separacin de bienes, desde que por ser menor,
necesitara de todas formas de un curador para que le administre sus
bienes, de acuerdo al art. 163. As se desprende los arts. 463 y 470.
2.- El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor, el
art. 139 establece que necesita de un curador para la administracin de
la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin legal que e le
otorgue a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separacin de
bienes. Y como se trata de una excepcin al derecho comn, slo puede
ejercerse en virtud de la ley expresa. Y no cabe aplicar a este caso la
norma del art. 1762, porque siendo consecuencia del art. 1758, no ha
podido referirse sino a los que l contempla y estos son la interdiccin y
ausencia del marido
Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal. En este punto es necesario distinguir:
a.- Si la administracin la tiene un tercero; o,
b.- Si la tiene la mujer.
a.- Administracin por un tercero.- Cuando la Administracin

extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador
que est administrando bienes ajenos y por ello no la ejerce de acuerdo
con este prr. 4 Ttulo XXII del Cdigo Civil, sino en conformidad a las
reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI
del Libro I, arts. 390 al 427, y en los arts. 487 al 490 en el caso del
marido ausente.
b.- Administracin hecha por la mujer.- Cuando la administracin la tiene
la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por ser
curadora el marido), no se aplican las reglas de la curadura de bienes,
sino las especiales contempladas en el libro IV, Ttulo XXII, prr. 4, arts.
1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas, es necesario hacer una
nueva distincin:
a).- Administracin de los bienes sociales, y
b).- Administracin de los bienes propios del marido.
a).- Administracin de los bienes Sociales.- La regla esta contenida en el
inc. 1 del art. 1759: La mujer que tenga la administracin de la
sociedad, administrar con iguales facultades que el marido.
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las
siguientes:
1.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar
bienes races sociales, requiere la autorizacin judicial con conocimiento
de causa (art. 1759, inc. 2). Queremos llamar la atencin a que con la
reforma de la Ley N 18.802 se incorpor esta limitacin que antes no
exista.
2.- Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales
requiere la autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art.
1759, inc. 3 ). Ntese que la limitacin se refiere a los bienes sociales,
en general por lo que quedan comprometidos tanto los muebles como
los inmuebles. No se requiere sin embargo, de la autorizacin para hacer
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art.
1759, inc. 3, parte final, en relacin con el art. 1735).
3.- Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar
cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de
autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6).
4.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales,
por ms de cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o
rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, con
conocimiento de causa, previa informacin de utilidad (art. 1761).
Sancin para el caso en que la mujer realice algunos de los actos recin
sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial.- En los casos 1 y 2,
la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido,
sus herederos o cesionarios y corriendo l cuadrienio para pedir la nulidad
desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo
demandarse la nulidad en ningn caso pasado diez aos desde la
celebracin del acto o contrato(art. 179, incs. 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en
beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios y los que administra
en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales
(art. 1759, inc. 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la
cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los
indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es la inoponibilidad al
marido o sus herederos de estos contratos ms all de los plazos
indicados (art. 1761, inc. 1, parte final).
Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal.- El
art. 1760 seala que Todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente,
se mirarn como actos contratos del marido, y obligarn en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se
probare que dichos actos o contratos se hicieron en negocio personal de
la mujer.
b).- Administracin de los bienes propios del marido.- Respecto de la
administracin de los bienes propios del marido, la mujer los
administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo
establece el artculo N1759, inciso final, norma modificada por la ley
18802; en otras palabras, la mujer parar vender bienes races o bienes
muebles preciosos del marido requiere la autorizacin judicial y adems
pblica subasta (art. 1759. En relacin con arts. 393 y 394 del Cdigo
Civil).
La mujer debe rendir cuentas de su administracin.- La mujer como
administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su
administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del
marido o de los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al art. 415, debe
igual que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.
Trmino de la administracin extraordinaria.- De acuerdo al art. 1763:
Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los
artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el
art. 1764. Esta disposicin contiene cinco numerales, pero las causales
son siete, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales son
taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1)
Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
2)
Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de
los bienes del cnyuge desaparecido;
3)
Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley de
Matrimonio Civil);
4)
Por la sentencia de separacin de bienes;
5)
Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6)
Por la sentencia que declara el divorcio;
7)
Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo
XXII-A del Libro Cuarto y el art. 1723 (Modificacin introducida por la ley
N 19.335), y
8)
Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en
Clasificacin de las causales.- Estas causales se pueden clasificar en dos
grupos:
a)
Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de
consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con
las causales 1, 5 y 6; y,
b)
Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va
principal, lo que significa que termina no obstante continuar el
matrimonio. (causales 2, 3, 4, 7, y 8).
La distincin es importante. Porque cuando se extingue por va principal,
los cnyuges continan casados en rgimen de separacin total de
bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden sealado.
1.- Muerte natural de uno de los cnyuges.- La muerte natural de uno de
los cnyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por
va de consecuencia, la sociedad conyugal. Podemos acotar que en el.
2.- Decreto que concede la posesin provisoria definitiva de los bienes
del cnyuge desaparecido. Es sabido que cuando desaparece una
persona, sin que tengan noticias de su paradero, se puede solicitar
judicialmente la muerte presunta.
3.- Sentencia de separacin judicial.- Esta causal esta contemplada en el
art. 1764 N3. En el texto dado por la Ley N19.947, y en el art. 34 de la
actual ley de Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que, la reanudacin de la vida en comn, luego de la
separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en
los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en
conformidad con el art. con el art. 1723 del Cdigo Civil.
El art. 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley N19.947, expresa
que A la separacin judicial se aplicar lo dispuesto en el art. 160 y
165. La referencia al art. 165 significa que la separacin es irrevocable
y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por
resolucin judicial.
4.- Sentencia de separacin total de bienes.- Esta causal tambin esta
contemplada en el art. 1764 N3. Por su parte el art. 158 establece que
Una vez decretada la separacin se proceder a la divisin de los
gananciales y al pago de las recompensas... (inc. 2, con el texto dado
por la Ley N 19.335).
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de
la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad,
tanto respecto de los cnyuges como de terceros- aunque estos no
conozcan la sentencia que decret la separacin- en el momento mismo
en que, ejecutoriada ella , se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial (art. 4 N4 de la ley sobre Registro Civil), sin
necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los
cnyuges no procedan a su liquidacin y continen en indivisin.
En conformidad al art. 165 del Cdigo Civil la separacin efectuada en
virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no
podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin
judicial (inc. 1 en texto dado por la Ley N 19.947).
5.- Que sentencia declara la nulidad del matrimonio .- Est establecida
en el art. 1764 N 4. Como ya lo hemos explicado, esta situacin se va
ha producir nicamente cuando el matrimonio que se anula se putativo,
pues en caso contrario matrimonio simplemente nulo- las partes en
virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado
anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo
matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal, y por ello mal podra
disolverse.
6.- Sentencia de Divorcio.- La sentencia firme de divorcio al poner
trmino al matrimonio (art. 42, N 4 de la Ley de Matrimonio Civil), ha
pasado a ser causal de la disolucin de la sociedad conyugal.
7.- Pacto de particin en los gananciales, celebrado en conformidad al
Ttulo XXII- A del Libro Cuarto.- Esta causal fue introducida por la Ley
N19.335.
En conformidad al art. 1792-1, inc. 1 del Cdigo Civil, los cnyuges
pueden, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen
de la sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los

gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335, el objetivo nico
del pacto del art. 1723 era substitucin del rgimen de sociedad
conyugal o de separacin parcial por el de separacin total de bienes.
Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de sociedad conyugal por
el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo
que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma
establece.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los
gananciales, los cnyuges pueden, proceder a determinar el crdito de
participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3).
8.- Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art.
1723. Esta causal de disolucin est contemplada en el art. 1764 N5.
Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1 expresa que Durante el
matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn subsistir el rgimen
de sociedad de bienes (...) por el de separacin total.
Fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci la
posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio pudieran sustituir
el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes.
Con anterioridad ello no era posible y los cnyuges que deseaban
terminar la sociedad conyugal recurran al expediente de que la mujer
demandara la separacin judicial de bienes. Se trataba de pleitos
simulados. Para evitar estos pleitos, la Ley N 7.612 simplemente dio la
oportunidad a los cnyuges de poder sustituir el rgimen de sociedad
conyugal, bajo el cual se hubieren casado, por el de separacin total de
bienes, modificando el artculo 1723 del Cdigo Civil.
Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil.- Con la dictacin de la
Ley N 19.335, de 1994, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha
sido considerablemente ampliado, pues es el nico medio para efectuar
los cambios de rgimen matrimonial que permite la Ley chilena. En tesis,
en virtud de este pacto hoy e da se puede:
a)
pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
b)
de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
c)
de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
d)
de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de
edad. Con anterioridad a la Ley N10.271, de 6 de abril de 1952, se
haba discutido s los cnyuges menores de edad podan convenirlo. El
problema lo resolvi en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al
inc. 1 del art. 1723, la expresin mayores de edad. Qued as claro
que la mayora de edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si
alguno de los cnyuges es menor, no puede celebrarlo ni an con la
aprobacin o autorizacin de las personas mencionadas en el art. 1721.

Con ello se ha querido evitar la influencia que el marido podra ejercer
sobre la mujer menor de edad
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin seria la nulidad
absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido
por la Ley (art. 1723 en relacin con los arts. 1466 y 1682).
Caractersticas del pacto.- 1.- Es solemne;
2.- No puede perjudicar los derechos de terceros;
3.- Es irrevocable; y,
4.- No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Veamos cada
una de estas caractersticas e el mismo orden sealado.
1.- El pacto es solemne.- De acuerdo a lo establecido en el art. 1723, inc.
2, las solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
b) La escritura debe suscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial; y
c) La subscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das
contados desde la fecha de la escritura.
2.- El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros.- El art. 1723,
inc. 2, parte final sienta el principio en los siguientes trminos: El
pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la
mujer.... Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art.
1723 son los acreedores de uno u otro cnyuge, agregando que slo
estos los acreedores de los cnyuges- tienen derechos adquiridos en
contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale
decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de
cualquiera de los cnyuges
Se ha fallado tambin que los terceros a que se refiere esta norma son
los que tiene esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el
pacto del art. 1723
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no
est claro que significa exactamente la frase no perjudicar en caso
algunos los derechos vlidamente adquiridos por terceros.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto
era establecer la separacin total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da
tambin a la nueva realidad creada por la Ley N 19.335.
Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la
Ley, porque con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin
de los acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la
misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad
conyugal por otros modos
Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal

forma que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre
los bienes adjudicados del mismo modo que lo habran hecho si no se
hubiere producido la separacin.
En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: Si lo cnyuges se
hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la
separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que
formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los
acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la
mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de
bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a
esos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se
hubieran constituido por el marido a favor de terceros.
3.- El pacto es irrevocable.- Esta caracterstica la consigna el art. 1723
en su inc. 2 parte final: y una vez celebrado no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Esta frase la
incorpor la Ley N 10.271, y con ella se pretendi poner termino a
algunas dudas sobre el particular. Se haba sostenido que como el pacto
de separacin emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo haban
celebrado podan en cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose
al rgimen de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri, afirma que tal interpretacin estaba en abierta
pugna con ley, puesto que atentaba contra el principio de la
inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado por el Cdigo (art.
1716). En el mismo sentido de la Maza y Larran, En todo caso, par dejar
las cosas definitivamente claras, la Ley N 10.271, introdujo la
modificacin que veamos comentando.
4.- El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Esta
caracterstica tambin fue introducida por la ley 10.271, que agreg al
art. 1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa.
En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la

sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos. As lo establece
el art. 1723, inc. 3 En la escritura pblica de separacin total o en la
que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn
los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa;
pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes, ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
En otras palabras, ha pasado a ser claro, entonces, que en la misma
escritura de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal
y celebrar otros pactos lcitos. El ej. que siempre se pone sobre estos
otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en esa
oportunidad podra hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura
se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se
estn celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos
diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de
separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del
matrimonio, no acontece lo mimo clon la escritura de liquidacin.
Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal .- Disuelta la sociedad
conyugal, se producen los siguientes efectos:
1.- Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisin;
2.- Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros.
3.- Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4.- Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los
cnyuges;
5.- Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, y
6.- La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.
1.- Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.- Nosotros hemos
dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las
razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a
producir al momento de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la
sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la
sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo
universal, pues rece sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En
el activo se contienen todos los que eran sociales, incluyendo los bienes
reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo
a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en
el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas todas las deudas
contraidas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de
inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el
activo y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la
comunidad (art. 150, inc. 7).
2.- La comunidad es administrada por todos los comuneros.- El marido
mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios
poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin, esta situacin
cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran
son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido
en los arts. 2305 y 2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido
vive como dueo y muere como socio.
3.- Fijacin del activo y pasivo social.- Disuelta la sociedad conyugal,
quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo social.
El activo, queda integrado por todos los bienes que eran sociales al
momento de producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes de
cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con posterioridad no integran
la comunidad, sino que pertenecen al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el periodo que media entre
la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume
presuncin simplemente legal- que el bien fue adquirido con bienes
sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente
recompensa a la sociedad. incisos finales al art. 1739, que dicen: Se
presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los
cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales (inc. 6). El cnyuge
deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de una sola
actividad personal (inc. 7).
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y
lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que
hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado (salvo en que
renuncie los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga
posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en los
derechos que le corresponden en los bienes comunes
4.- Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes
propios de cada cnyuge.- Como hemos dicho, vigente la sociedad
conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de
cada cnyuge (art. 1725, N 2). Sin embargo, ello cambia con la
disolucin. La nueva situacin est reglamentada en el art. 1772: Los
frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos
desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las
respectivas especies (inc. N1). Esta disposicin sigue el mismo
criterio adoptado en el usufructo art. 781. La norma del art. 1772 slo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a
aplicar es el art. 790, que si bien esta establecida en el usufructo, es de
aplicacin general: Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da
por da. Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por
ejemplo, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno
de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a
los primeros quince das ingresa la masa comn; la proveniente a los
ltimos quince das incrementa el haber del cnyuge dueo.
5.- Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin. La

ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la
indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que
asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo (art.
1317). Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo
posible, con el objeto de evitar confusiones e carcter patrimonial.
Recurdese el art. 1739 inc. 6- que los bienes adquiridos por cualquiera
de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han
sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a
la mayor brevedad.
Concepto de liquidacin.- Somarriva dice que la liquidacin de la
sociedad es el conjunto de operaciones que tienen por objeto
establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por
mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes
operaciones: a.- Faccin de inventario de los bienes;
b.- Tasacin de los bienes;
c.- Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada
cnyuge;
d.- Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la
sociedad y los cnyuges;
e.- Particin de los gananciales, y
f.- Divisin del pasivo.
a.- Faccin de inventario de los bienes.- La regla general en esta materia
la da el al art. 1765 que seala que disuelta la sociedad, se proceder
inmediatamente la confeccin de un inventario y tasacin de todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y
forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser
objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de
bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros.
Plazo para practicar el inventario. El art. 1765 no fija un plazo para
proceder a la confeccin del inventario. Sin embargo la expresin se
proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario esta
demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor
tiempo posible.
Bienes que deben inventariarse. El art. 1765 establece que el inventario
debe comprender todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable (la sociedad). Ello significa que deben inventariarse los
bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad
usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o

sus herederos renuncien a los gananciales), y todos los bienes que a la
disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la
mujer, ya que de acuerdo al art. 1739, inc. 1, se presumen sociales.
Adems el inventario debe comprender las deudas sociales y las
provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya
renunciado a los gananciales).
Forma de practicar el inventario. El art. 1765 seala que el inventario
debe hacerse en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa
de muerte. En otras palabras, se est remitiendo al art. 1253, que, a su
turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores,
vale decir, a los arts. 382 y siguientes del C. C.
Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases: simple o
privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efecta por
funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades
previstas en la ley (art. 858 C. P. C.). El inventario simple es aquel que no
rene estos requisitos.
Obligacin de hacer inventario solemne. Deber practicarse inventario
solemne cuando entre los participes de gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus
bienes (art. 1766). En los dems casos bastar el inventario privado, a
menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765
relac. 1284).
Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace
privado. La sancin consiste en que la persona responsable de esta
omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo
procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situacin. (art. 1766,
inc. 2 parte final).
Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social. El art. 1768 sanciona al
cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn
bien de la sociedad, hacindolo perder su porcin en la misma cosa y
obligndolos a restituirla doblada. Aquel de los cnyuges o sus
herederos que dolosamente hubieren ocultado o distrado alguna cosa
de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a
restituirla doblada.
b.- Tasacin de bienes. El art. 1765 establece que disuelta la sociedad
se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y
tasacin de todos los bienes.... De manera que no basta con que se
inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es decir,

fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han
sido inventariados. Y el art. 1766, se remite en esta materia a la
sucesin por causa de muerte; es decir, al art. 1335. Segn esta norma,
la tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios
hayan legtima y unnimemente convenido en otra forma, o en que se
liciten las especies, en los casos previstos por la ley.
c.- Formacin del acervo comn o bruto y retiro de las especies o
cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge. Sobre la base del inventario
se debe formar el acervo bruto o comn, que lo integran todos los
bienes sociales, reservados y propios de cada cnyuge: se debe formar
tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los provenientes de los
bienes recin indicados y tambin los provenientes de los bienes que la
mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para
llegar al acervo lquido partible: 1.- Acumular imaginariamente vale
decir en valor- al haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o
indemnizacin (art. 1769).
2.- Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo
bruto: las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes
propios); y, los precios saldos y recompensas que constituyan el resto de
su haber (art. 1770, inc. 1).
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge.
Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas: 1.- Cada cnyuge, o
sus herederos, tienen derecho a sacar del, acervo bruto sus bienes
propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
2.- El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No
hay adjudicacin, porque sta supone una comunidad previa, lo que no
se da en este caso, pues de trata de bienes que han pertenecido
exclusivamente al cnyuge que ahora los retira.
3.- Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren,
aprovechando al cnyuge los aumentos naturales que la cosa a
experimentado y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cnyuge (art. 1771).
4.- Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la
restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la
disolucin. (art. 1772, inc. 1).
5.- La ley no fija un plazo para la restitucin. El art. 1770, inc. 2, parte
1, slo habla que esta debe hacerse tan pronto como fuere posible.
6.- Estos bienes propios de cada cnyuge no se pueden adjudicar al otro
cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad previa. De
manera que si se hiciera, sera una especie de venta entre cnyuges,

que est prohibida en el art. 1796.
d.- Retiro de los precios, saldos y recompensas. El art. 1770 seala que
cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la
masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios,
saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
Estos retiros, al tenor de la norma antes citada se rige por las siguientes
reglas: 1.- Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad
conyugal;
2.- Las hace efectiva, pagndose directamente con los bienes sociales,
respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles, y a falta de
stos, bienes inmuebles. (art. 1773).
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes
sociales, puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales
para pagarse con el producido del remate, segn las reglas generales.
Tambin, pueden acordar que no se respete el orden de prelacin que
indica la norma in comento.
3.- Slo puede hacerla valer el cnyuge cuando se le adeuda un precio,
saldo o recompensa proveniente de la indivisin.
4.- Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedorescomuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los
bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una adjudicacin.
5.- Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin
del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el
partidor (art. 1770, inc. 2).
6.- La mujer goza de los beneficios que establece el art. 1773 y 2481,
n3.
Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden
sociedad y cnyuge. Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas
a alguno de los cnyuges o stos a la sociedad. Mientras no se haga esta
liquidacin no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que
hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma
razn, mientras no se practique esta operacin, los acreedores de un
cnyuge no podran embargar el crdito que ste tiene contra la
sociedad. Tampoco podra el cnyuge exigir el pago de la recompensa
mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para
el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados
(arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l debe a
la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 1769.
Deduccin del pasivo comn. Del acervo bruto podr deducirse tambin
el pasivo social, ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo
desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo (art. 1774).
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la
liquidacin, resolvindose que deudas soportar cada cnyuge. Sin
embargo estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago
de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas
podrn dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.
e.- Reparto de los gananciales. Una vez que se hacen al acervo bruto las
acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el
acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre
los cnyuges. As lo establece el art. 1774.
f.- Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este
pasivo. Esta materia esta tratada entre los arts. 1777-1779. Y al tenor de
las mismas, hay que distinguir entre la obligacin a las deudas y la
contribucin a las mismas.
Obligacin a las deudas. Frente a los terceros el marido es responsable
de las deudas sociales: como administrador de la sociedad conyugal, l
contrajo la deuda y l debe responder por la totalidad de la obligacin
sin que importe o no si ha recibido gananciales (1778, 1 parte).
La situacin de la mujer es diversa. Ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales 1777, inc.
1).
Contribucin a las deudas. El problema de la contribucin a las deudas
consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una
deuda social. La respuesta la da el art. 1778. El marido es responsable
del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer
para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el art. precedente.
De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por
mitades. Sin embargo, hay tres excepciones; a saber: 1.- El beneficio de
emolumentos, que consiste en la facultad que tiene la mujer o sus
herederos para limitar su obligacin y contribucin a las deudas de la
sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del
provecho o emolumento que obtuvieron en ella.
2.- Los cnyuges pueden acordar la divisin de las deudas en una
proporcin diferente. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los arts.
1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican en este caso al
tenor de lo que establece el art. 1776.
3.- Pago de una deuda personal de un cnyuge. Cuando la sociedad
paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de
recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma soporte
en definitiva el pago total.
6 efecto de la disolucin de la sociedad conyugal. RENUNCIA DE LOS

GANANCIALES.
La regla en esta materia est sentada en el art. 1719, en su inc. 1 La
mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a
los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que
haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de
la sociedad. Y el art. 1781 agrega que Disuelta la sociedad, la mujer
mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho.....
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus
herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no
responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas y en su
integridad al marido, sin derecho de reintegro.
Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la
mujer para defenderla de la mala administracin del marido.
Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie
a los gananciales y si lo hace, tal renuncia no produce el efecto de
liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales.
Momento en que se puede renunciar a los gananciales. La mujer puede
renunciar los gananciales en dos momentos, a saber: a) En las
capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts.
1719 1721); y, b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad
conyugal (art. 1781).
a) Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales. Esta renuncia
puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de
edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721, inc.
1).
b).- Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad. El
art. 1781 seala que Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus
herederos ....... Como se ve, hay perfecta concordancia entre la norma
del art. 1721 con la recin enunciada, pues en ambos casos se permite a
las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorizacin o
aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde
que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn
bien social al patrimonio de la mujer (art. 1782, inc. 1). Ello se explica
porque el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la
aceptacin de los mismos gananciales.
Caractersticas de la renuncia de gananciales. Estas se pueden sintetizar
de la siguiente manera, a saber: 1.- Como toda renuncia, es un acto
jurdico unilateral que slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus

herederos.
2.- Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a
ninguna formalidad especial.
3.- es un acto puro y simple. Ello se desprende por aplicacin analgica
de la norma del art. 1227, relativo a la repudiacin de las asignaciones
testamentarias.
4.- Es un acto irrevocable (art. 1782, inc. 2).
Forma de renunciar a los gananciales. La ley no ha dado ninguna norma
especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello
entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como
ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o
tcita.
De cualquier manera, es recomendable que cuando hay bienes races
comprometidos, lo corriente ser que la mujer haga la renuncia en forma
expresa, en escritura pblica, seguida de la anotacin al margen de la
inscripcin de propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo.
Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se renuncia a los
gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad
conyugal (art. 1719), y de todas maneras los frutos de los bienes propios
de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas
de familia (art. 1753).
En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de
gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad, a saber: 1.Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de
los cnyuges (art. 1783).
2.- Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella
exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150, inc. 7). La
misma suerte corren los frutos de los bienes que administra
separadamente la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167.
3.- La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e
indemnizaciones (art. 1784).
Aceptacin de los gananciales. El Cdigo no ha dado normas sobre la
forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse
que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma
tcita.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As
fluye del art. 1785 Si slo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del
marido.
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y
otros. Estn tratados en el artculo 150 de C. C.
El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin podra
hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer, denominacin
que el Cdigo emplea, respecto del hijo (art. 250, n1). Sin embargo, la
denominacin bienes reservados parece ms propia y es la que usa la
doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes
provenientes del trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos
adquiera. Por lo dems, de esta manera son llamados por la mayora de
los Cdigos extranjeros.
Caractersticas de los bienes reservados. 1.- Forman un patrimonio
especial, con activo y pasivo propios.
2.- Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de
bienes sociales. El hecho que los administre la mujer no les quita el
carcter de sociales. Son sociales porque provienen del trabajo de uno
de los cnyuges (art. 1725, N1).
3.- Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja.
Luego, son privativos de la mujer.
4.- Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de
que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la
mujer tenga un trabajo separado de su marido.
5.- Es una institucin de orden pblico.
Requisitos de los bienes reservados. El art. 150, inc. 2, establece que
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una
profesin, oficio o industria, separada de los de su marido, se
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulacin en contrario.... De aqu se desprende que los requisitos
para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes
reservados, son los siguientes, a saber: 1.- Trabajo de la mujer.
2.- Que el trabajo sea remunerado.
3.- Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y,
4.- Que se trate de un trabajo separado del marido.
1.- Trabajo de la mujer. La nica fuente de los bienes reservados es el
trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otros medios,
herencia, por ej., no ingresan a este patrimonio, quedando sometido al

derecho comn.
2.- Trabajo remunerado. Este requisito es lgico, por cuanto el art. antes
citado, la considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga.
Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser
remunerado. Las labores domsticas que haga en el hogar, o los
servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes
reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental,
industrial, agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, publico o
privado, es fuente de bienes reservados.
3.- El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Por esta razn, si la mujer trabaja de soltera y adquiere
bienes, estos no formarn parte de sus bienes reservados, sino que
seguirn la suerte que les corresponda deacuerdo al derecho comn.
(art. 1725 N4).
Para determinar si un bien es reservado, hay que estarse al momento en
que se prest el servicio. Es corriente que la mujer trabaje algunos aos
despus de casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias
del hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. As lo demuestra el inc. 4 del art. 150, parte final, que habla
de que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido.
4.- Trabajo separado de su marido. Para determinar si hay o no trabajo
separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una
remuneracin separada o nica; la forma de remuneracin es
indiferente; a si de dedican al mismo o a distinto gnero de actividades;
ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro
diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa,
personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en
virtud del deber de asistencia, que le impone el art. 131, prestndole
colaboracin en las labores agrcolas, industriales, comerciales o
profesionales, si, por ej., atiende el negocio conjuntamente con el
marido, despacha a los clientes cuando este no puede hacerlo, o si,
teniendo la misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el
art. 150: los bienes que adquieren quedarn sometidos a la
administracin del marido (art. 1725 N 1, y 1749).
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser
ponderado en cada caso por los Tribunales.
Activo y pasivo de los bienes reservados. Los bienes reservados

constituyen un patrimonio especial, por lo que, como todo patrimonio,
nos encontramos con un activo y un pasivo. Estudiemos primero el
activo:
Activo de los bienes reservados. 1.- Los bienes que la mujer obtenga con
su trabajo.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.
3.- Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que
haya adquirido con ese producto.
1.- Bienes provenientes del trabajo de la mujer. Es decir, todas las
remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan
a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios,
dasahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de
jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un
negocio cualquiera.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. En este punto
nos referimos a los bienes que la mujer adquiera con el resultado de su
trabajo; as por ej., si con su trabajo la mujer compra un departamento,
ese bien es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se
haga la referencia que contempla la parte final del inc. 4 del art. 150,
que tiene una finalidad puramente probatoria. Ahora, si el departamento
se quema, el seguro que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo
de los bienes reservados, producindose una subrogacin real; lo mismo
ocurre en el caso de una indemnizacin por expropiacin.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados
constituyen tambin un bien reservado. Ej., las rentas de un bien
reservado.
Pasivo de los bienes reservados. Hablar del pasivo de los bienes
reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden hacer efectivas
en este patrimonio. Y estas son: 1.- Las provenientes de los actos y
contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (art. 150,
inc. 5).
2.- Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer
aunque acte fuera de los bienes reservados (art. 137, inc. 1).
3.- Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la
mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa
del marido (art. 138 bis, inc. 2).
4.- Obligaciones contraidas por el marido, cuando se pruebe que el

contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn (art. 150, inc. 6).
Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de
deudas provenientes de ese patrimonio. Ello puede ocurrir en dos
situaciones, a saber: 1.- Cuando los bienes del marido responden de una
deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado; y,
2.- Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.
Administracin de los bienes reservados.

La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con
amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como
separada de bienes. As lo establece el art. 150, inc. 2. La limitacin se
contiene en la segunda parte del inciso: pero si fuere menor de
dieciocho aos.... En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera
absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin
judicial en este caso).
Con la Ley N19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que
algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados
bienes familiares, caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni
gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la
autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y
144).
Administracin de los bienes reservados hecha por el marido. Esto
ocurre en los siguientes casos, a saber: 1.- Cuando la mujer confiere
mandato al marido para que administre. En este caso se siguen las
reglas del mandato (art. 162).
2.- En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez.
Prueba de los bienes reservados
Por ser la institucin de los bienes reservados una institucin
excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actu
dentro de l o que un determinado bien es reservado, deber probarlo.
As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos, a
saber: 1.- existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de
ese patrimonio, y 2.- que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150. La ley considera vital
facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no
contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo

que desnaturalizaran la institucin. Con esta finalidad estableci en su
favor una presuncin de derecho.
Caractersticas de la presuncin. 1.- Se trata de una presuncin de
derecho. As lo prueba la frase contenida en la 1 parte del inc. 4:
...quedarn a cubierto de toda reclamacin
2.- Es una presuncin establecida a favor de los terceros. As lo dice el
inciso 4: Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto
de toda reclamacin....
3.- La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del
patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de l. No opera tal
presuncin para probar que un determinado bien es reservado.
Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal.
En este punto es necesario hacer un distingo, a saber: 1.- Si la mujer o
sus herederos aceptaron los gananciales, evento este, en que los bienes
reservados de la mujer entran a formar parte de dichos gananciales, y se
repartirn de acuerdo a las reglas ya vistas; y,
2.- Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen
las siguientes consecuencias, a saber: a) Los bienes reservados no
entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen
definitivamente dueos de los mismos.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en
su administracin separada (art. 150, inc. 7).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los
bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin contrada por el
marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

Hasta que entr en vigencia la Ley 19.335, el 24 de Diciembre de 1994,
slo poda darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad
conyugal o separacin total de bienes.
Esta Ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges
puedan convenir el rgimen de participacin en los gananciales.
Este rgimen constituye una frmula eclctica entre el de sociedad
conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la
vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada
cnyuge.
El DFL. 2-95, de 25 de Septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial

de 26 de Diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado del C. C., incorporando a este cuerpo legal un Ttulo nuevo
Ttulo XXII A- destinado a regular este rgimen, lo que hace en los
artculos 1792-1 al 1792-27.
Momento en que se puede convenir este rgimen. Se puede establecer
en tres oportunidades, a saber: a) en las capitulaciones matrimoniales
que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1792-1);
b) en las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art.
1715, inc. 2); y,
c) durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723
(art. 1792-1, inc. 2).
Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen. Los
cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al
momento de inscribir el matrimonio en Chile. As lo establece el art. 135,
inc. 2, despus de la modificacin que introdujo al Ley 19.335.
Variantes del rgimen de participacin en los gananciales. En doctrina, el
rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades: a)
sistema de comunidad diferida, o b) sistema crediticio o de participacin
con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad. A su extincin, se forma entre
los cnyuge o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del
fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri
durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos en
partes iguales. Se denomina comunidad diferida, pues la comunidad se
posterga hasta la extincin del rgimen.
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el
cnyuge ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un
crdito de participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que,
en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se
produce comunidad en ningn momento.
Sistema adoptado en Chile .- La ley N 19.335 opt por la variante
crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiracin
del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge
sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados.
Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo
se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito
en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos
logren la misma suma. El inc. 3 del art. 1792-19 es categrico: Si
ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, estos se compensarn

hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales, tendr derecho a que el otro le pague, a
ttulo de participacin, la mitad del excedente.
Caractersticas del sistema chileno.- Podemos sealar como principales
caractersticas del sistema chileno las siguientes:
a)
Es un rgimen relativo a los de la sociedad conyugal y de
separacin de bienes;
b)
Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos
cnyuges;
c)
Sigue la variante crediticia.
Funcionamiento durante la vigencia del rgimen.- Durante la vigencia del
rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con
libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a).- Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones
de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3). Dicha
autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los arts. 142, inc. 2, y 144 del
Cdigo Civil, y
b).- Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no
podr enajenarlo, ni gravarlo voluntariamente, ni prometer gravarlo o
enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera otros
que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorizacin del
otro cnyuge, o del Juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado
de darla (art. 1792-3 en relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo
Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa.
Y, en este caso, el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde
el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero
no podr perseguirse la rescisin pasado diez aos desde la celebracin
del acto o contrato (art. 1792-4).
Funcionamiento del sistema a la extincin del Rgimen.- Para estudiar
esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a)
gananciales; b) patrimonio originario, y c) patrimonio final.
a).- Gananciales.- En conformidad al art. 1792-6, se entiende por
gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y
patrimonio final de cada cnyuge (inc. 1). Por ello, para calcular los
gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la
diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
b).- Patrimonio originario.- Se entiende por patrimonio originario de
cada cnyuge agrega el inc. 2 del art. 1792-6 el existente al momento
de optar por el rgimen de particin en los gananciales que establece
este Ttulo.... Se determinar aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y

ss., del Cdigo Civil
Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges. esta situacin est
reglada por el artculo 1792-10: Los cnyuges son comuneros, segn las
reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso:
Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los
derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la
proporcin que establezca es ttulo respectivo, o en partes iguales, si el
ttulo nada dijere al respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo
oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales,
favoreciendo de este modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que
participar en ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo
gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios
originarios.
Obligacin de practicar inventario. El art. 1792-11 establece que Los
cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio
originario.
La falta de inventario no acarrea la nulidad del rgimen, puesto que este
slo tiene una funcin probatoria. (incisos 2 y 3).
Valorizacin del activo originario. En cuanto a la forma en que se
valorizan los bienes de este activo. La regla la da el art. 1792-13, inc. 1.
Y, en cuanto a quien practica esta valoracin, es el inc. 2 el que da la
norma. El inciso 3 del artculo in comento resume que tanto el activo
como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino
del rgimen, a los valores que corresponda.
c).- Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final, el que exista al
trmino de dicho rgimen (art. 1792-6, inc. 2, parte final).
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El art.
1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al trmino
de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones
que comprenda su patrimonio final. El Juez podr ampliar este plazo por
una sola vez y hasta por igual trmino.
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el
cnyuge declarante har prueba a favor del otro cnyuge para
determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo podr objetar
el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podr usar
todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor
efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc. 2).
Finalmente, el inciso final prescribe que cualquiera de los cnyuges

podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del
C. P. C. y requerir las medidas precautorias que procedan.
Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final. La regla en esta
materia la regula el art. 1792-17 y se aplica, prcticamente el mismo
criterio que en el caso del patrimonio originario (art. 1792-13).
Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones. La
regla en esta materia la da el art. 1792-18 si alguno de los cnyuges, a
fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula
obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de
aquellos o de stas.
Esta norma encuentra su smil en la sociedad conyugal en el art. 1768. Y
la accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, en conformidad a lo
que dispone el art. 2332, en 4 aos, por tratarse de un hecho ilcito.
Situacin que se sigue al existir diferencias entre el patrimonio originario
y el patrimonio final. Para la determinacin de los gananciales se debe
comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo,
pueden resultar distintas situaciones, a saber: a).- Que el patrimonio
final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el art.
1792-19: slo l soportar la prdida (inc. 1). La regla es justa pues
debe soportar las consecuencias de su mala administracin.
b).- Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este
caso, el otro participar de la mitad de su valor (inc. 2).
c).- Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos
gananciales se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor
y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que
el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (inc.
3). Esta compensacin opera por el slo ministerios de la ley.
Del crdito de participacin en los gananciales.
La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los
gananciales. Sin embargo, al tenor de lo estudiado podemos concluir
que, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen
de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un
monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que ste ltimo le
pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso.
Caractersticas del crdito de participacin. Podemos anotar las
siguientes:
a).- Se origina al trmino del rgimen. As lo establece el art. 1792-20.
Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se va a originar en ese
momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se liquiden

los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los
cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de
ellos) tendr que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los
gananciales determinndose a cuanto asciende su crdito de
participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales
prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del
rgimen y no se suspende entre los cnyuges salvo respecto a los
herederos menores (art. 1792-26).
b).- Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es
incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el art. 1792-20, inc. 2.
Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo que su
incumplimiento produce la nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682 del
Cdigo Civil). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan
mientras este vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene
carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo
que nada impide que pueda ser enajenado, transmitido renunciado. Y
ello es as aun antes de que se liquiden los gananciales.
c).- Es puro y simple (Art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que terminado
el crdito de participacin (lo que supone que se liquidaron los
gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato.
Sin embargo se establece una excepcin en el inc. 2 del art. 1792-21:
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a
los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr
conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el que se
expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder
si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge
acreedor quedar de todos modos indemne.
d).- Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo
que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario. El art. 179222, inc. 1 establece que Los cnyuges, o sus herederos podrn
convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en
los gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previstos lo que ocurre si la cosa dada
en pago es evicta: Renacer el crdito, en los trminos del inciso
primero del artculo precedente- renace la obligacin de pagarlo en
dinero efectivo y de inmediato -, si la cosa dada en pago es evicta, a
menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo,
especificndolo.
e).- Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el art.
2481 N 3 con la modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: La
cuarta clase de crditos comprende: (...) 3 Los de las mujeres casadas,

por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de ste o, en su caso - es el caso del rgimen de participacinlos que tuvieren los cnyuges por gananciales.
f).- El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta,
para los efectos de la ley de Impuesto a la Renta (art. 17, N 30, de la
Ley de la Renta, despus de la modificacin introducida por la Ley N
19.347, Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994).
Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de
participacin.- Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace,
proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la Ley establece un
orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro.
Dice al respecto el art. 1792-24: El cnyuge acreedor perseguir el
pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente,
lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
Insuficiencia del bienes del cnyuge deudor.- Si los bienes del cnyuge
deudor fueren insuficientes parta hacer efectivo el pago del crdito de
participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de
sus derechos (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al
cnyuge perjudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que deber
dirigir en contra de los donatarios en un orden inversos al de sus fechas,
esto es, principiando por los ms recientes; y,
b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en
fraude de los derechos del cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del
acto (donacin). En el caos de la accin pauliana, prescribir, conforme a
las reglas generales, de un ao contado desde la fecha del acto o
contrato fraudulento (art. 2468, N 3, del Cdigo Civil).
Relacin entre el Rgimen de participacin en los gananciales y los
bienes Familiares.- Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta
institucin puede operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el
cual los cnyuges se encuentren casado. Para el caso de que lo estn en
el de participacin en los gananciales, el art. 1792-23 establece que
Para determinar los crditos participacin en los gananciales, las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de
los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern
valoradas prudencialmente por el juez.
Extincin del Rgimen de participacin en los gananciales.- El art. 179227 prescribe que El rgimen de participacin en los gananciales
termina: 1) Por la muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo
prevenido en el Ttulo II Del principio y fin de la existencias de las
personas, del Libro I del Cdigo Civil.
3) Por declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separacin judicial de los cnyuges.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes; y,
6) Por el pacto de separacin de bienes.
Esta disposicin es equivalente al art. 1764 del Cdigo Civil, que
establece, como vimos, las causales de extincin de la sociedad
conyugal.
REGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.- Como ya hemos explicado, en

Chile slo se admiten tres regmenes matrimoniales: el de sociedad
conyugal, que es el rgimen legal matrimonial, osea, el que opera en
silencio de las partes; del rgimen de participacin en los gananciales, y
el rgimen de separacin de bienes.
En relacin a ste ltimo, se encuentra definido en el art. 152, que en su
texto actual, dado por la Ley N19.947, seala: Separacin de bienes es
la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal
competente, por disposicin de la Ley o por convencin de las partes.
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge
tienen su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad, como
lo seala el art. 159 (en su texto actual dado por la Ley N 19.947): Los
cnyuges separados de bienes administran con plena independencia el
uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que
adquieren durante ste, a cualquier ttulo (inc. 1). Si los cnyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la
sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre ellos (inc. 2) Lo anterior es sin perjuicio de lo
dispuesto en el prrf. 2, del Ttulo VI, del Libro I de este Cdigo (esta
referencia es a los bienes familiares).
Clases de separacin de bienes.- La separacin de bienes puede
clasificarse del modo siguiente: Atendiendo a su fuente: 1 legal, 2
judicial y 3 convencional. As se desprende del art. 152.
Atendiendo a su extensin: total y parcial.
Cabe tener presente que, la separacin legal puede ser total o parcial; lo
mismo la convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre
total.
1 A) Separacin Legal Total .- La ley contempla dos casos de separacin
legal total: a.- Sentencia de separacin judicial, y b.- Matrimonio
celebrado en el extranjero.
a.- Sentencia de Separacin Judicial.- Ntese que la separacin judicial
constituye un caso de separacin legal y no judicial, puesto que aunque
hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra materia,
no sobre la separacin de bienes. Si esta se produce, es porque la
sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3 del Cdigo Civil y 34 de
la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte el vinculo matrimonial
subsiste, tiene que existir un rgimen matrimonial que no puede ser otro
que el de separacin de bienes, pues la otro posibilidad, participacin en
los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El art. 173 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de la Ley N
19.947) expresa que Los cnyuges separados judicialmente administran
sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del art.
159 (inc. 1). Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
prrf. 2, del Ttulo VI, del Libro I de este Cdigo (inciso 2). La referencia
a ste prrf. 2 del Ttulo VI se entiende hecha a los bienes familiares, con
lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la separacin
pueden ser declarados bienes familiares.
En este caso, aunque la Ley no lo dice, resultan evidente que se aplican
los arts. 161, 162 y 163. Esto significa:
a).- Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus
bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguiente casos: 1
Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario
de la mujer, y 2 Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en
beneficio exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que
de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta.
b).- Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes
de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas
de las situaciones de excepcin recin indicadas (deuda conjunta,
solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia comn).
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido
para que administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la
mujer como simple mandatario.
Finalmente rige el art. 163 segn el cual Al marido y a la mujer
separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos
en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para
administrarlos. Slo habra que agregar que en este caso, por tratarse
de una separacin total, rige el art. 503: El marido y la mujer no podrn
ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes

(inc. 1).
La separacin de bines es irrevocable. Esta materia qued regulada en el
art. 165 del Cdigo Civil, La separacin efectuada en virtud de decreto
judicial o por disposicin de la Ley es irrevocable y no podr quedar sin
efecto por acuerdo de cnyuges ni por resolucin judicial (inc. 1).
b.- Personas casadas en el extranjero.- El segundo caso de separacin
legal total, es el contemplado en el art. 135, inc. 2: Los que se hayan
casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
Requisitos: a).- Inscribir su matrimonio en Chile en el Registro de la
Primera Seccin en la Comuna de Santiago (Recoleta); y,
b).- Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en ese momentopacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial.
ste ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la
sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es
una excepcin a lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues
comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que
naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero.
1 B) Separacin legal parcial. Dos casos de separacin legal parcial
contempla el C. C:, 1.- el del art. 150 de nuestro cdigo, ya visto; y, 2.el del art. 166.
Separacin legal parcial del artculo 166. En este caso de separacin
dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado
una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa
de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se
considera separada de bienes, aplicndose las reglas generales.
2 Separacin judicial bienes.
La separacin judicial slo puede demandarla la mujer, por las causales
especficamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley
contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la
administracin del marido.
Caractersticas de la separacin judicial.- 1) Como acabamos de
sealarlo, slo puede demandarla la mujer.
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e

imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el art. 153: La mujer no
podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir
la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes.
3) Slo opera las causales taxativamente sealadas en la ley.
4) La separacin judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (art. 165).
Capacidad para demandar la separacin.- Si la mujer es menor de edad,
requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial
de bienes (art. 154).
Causales de separacin judicial.- Slo puede demandarse la separacin
judicial de bienes por las causales taxativamente sealadas en la Ley; a
saber: 1.- Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no
quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr demandar la separacin
judicial de bienes (art. 1762); Esta materia ya fue estudiada al tratar la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.- Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro
cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en
la forma sealada por la ley (art. 19 de la ley N19.741): Si constare en
el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos
veces algunos de los apremios sealados en el art. 14, proceder en su
caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de
la accin respectiva, lo siguiente: 1 Decretar la separacin de bienes de
los cnyuges....
3.- Insolvencia del marido (art. 155, inc. 1, 1 parte). En relacin con
esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se
declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de
bienes invocando la insolvencia del ltimo.
4.- Administracin fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1, 2 parte). Los
bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que nos
encontremos en este caso son sus propios bienes, los de la sociedad o
los de su mujer
5.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de
estipulaciones aventuradas o de una administracin errnea o
descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inciso final). Con la
reforma que la ley 19.335 introdujo al inciso final del art. 155, no es
necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado, para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo
inminente de ello.
Con todo, esta causal presenta dos particularidades; a saber: a.- El
marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas
que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc.

final), y
b.- Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156).
6.- Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le
imponen los arts. 131 y134 (art. 155 inc. 2, del Cdigo Civil). Pues bien,
para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes,
deben reunirse los siguientes requisitos; a saber: a.- Incumplimiento de
alguno de estos deberes.
b.- Que quien incumpla sea el marido; y,
c.- Que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ej., es causal de separacin
de bienes.
7.- Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos
de la Ley del Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2 con la modificacin
introducida por la Ley N 19.947). Recordemos que las causales de
separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27 de la nueva
ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos
que haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
8.- Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3,
segn texto dado por la Ley N 19.947).
9.- Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de uno de los
cnyuges por ms de un ao (art. 155, inc. 3, parte final). Esta causal
fue incorporada por la ley 19.335.
Efectos de la separacin judicial de bienes. Los efectos de la separacin
de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la
sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba a margen de la
inscripcin matrimonial (art. 4, N4, en relacin con el art. 8 de la Ley
N4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, se aplican aqu las
reglas generales en la materia.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad
de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez el rgimen de
participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art.
1723, como ocurre en la separacin convencional (art. 165, inc. 2, en el
nuevo texto dado por la Ley N 19.947).
3.- Separacin de bienes convencional.La separacin convencional de bienes puede ser acordada entres
momentos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1;
2.- En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes
(art. 1715, inc. 2). Recordemos que el nico objeto de estas

capitulaciones es establecer este rgimen o el del participacin en los
gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley N
19.335, y;
3.- Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se
encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin
parcial de bienes, o rgimen de participacin en los gananciales, pueden
convenir la separacin total de bienes. As lo establecen el art. 1723 y el
1, inc. 3, de la Ley N 19.335.
Efectos de la separacin convencional de bienes.- Son los mismos que
estudiamos para la separacin judicial, con la salvedad de que en ese
caso el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues
el art. 503, inc. 2, lo permite en forma expresa. Otra diferencia con la
separacin judicial es que en la separacin convencional los cnyuges
podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, o que no
puede hacerse en la separacin judicial.
BIENES FAMILIARES
Generalidades.- La institucin de los bienes familiares fue incorporada
por la Ley N19.335, mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya
virtud agreg al prrafo, que pas a ser el prrafo 2, al Ttulo VI del Libro
I del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la Ley entr en vigencia 3 mese despus de su publicacin, en lo
que respecta a los bienes familiares comenz a regir de inmediato, por
disponerlo as su art. 37.
Fuentes.- Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el
Cdigo Civil espaol, despus de la reforma introducida en 1981, y en el
Cdigo de Quebec.
Fundamento de la institucin.- Con esta institucin se persigue asegurar
a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan
desarrollar la vida con normalidad, an despus de disuelto el
matrimonio. La introduccin del patrimonio familiar es una fuerte
garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en caso de
separacin de hechos o disolucin del matrimonio, y para el cnyuge
sobreviviente, en caso de muerte. En el caso de cnyuge sobreviviente,
apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial
incorporada por la Ley N 19.585, al agregar un nuevo nmero al art.
1337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido).
La institucin que estamos tratando evita que disputas patrimoniales

entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro
cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la
familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge
patrimonialmente ms dbil.
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del Derecho Civil
denomina Rgimen Matrimonial Primario, que se define como el
conjunto de normas de orden pblico matrimonial, aplicables incluso a
los cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser
dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales.
Ambito de aplicacin.- Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea
el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo
declara as en forma expresa, la parte final del inc. 1 del art. 141 del
Cdigo Civil. Por lo dems, si nadase se hubiere dicho, de todas formas
as resultara por formar parte este nuevo prrafo De los bienes
familiares- del Ttulo VI del libro Primero del Cdigo Civil obligaciones y
derechos entre los cnyuges .
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera
carga impuesta por la ley en razn del matrimonio. De ello deriva que
sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de los
cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea que est
recogida en el art. 149: es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones de este prrafo.
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til consignar
que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporacin
a nuestro ordenamiento positivo del rgimen de participacin en los
gananciales.
Bienes que pueden ser declarados familiares.- En conformidad a lo que
disponen los arts. 141 y146 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar
puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de
residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser
propio de un cnyuge, de ambos, social, o reservado de la mujer.
Estimamos que s tiene que tratarse de un inmueble por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan que, como es requisito que el
inmueble deba servir de residencia principal a la Familia, ello implica que
tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidos en el concepto
las casas de veraneo, de descanso o de recreo.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En general la
doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el art. 574 del
Cdigo Civil, que forman el ajuar de una casa.
c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades
propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art.
146). Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los
siguientes requisitos: 1.- que la familia tenga su residencia principal en

un inmueble o en parte de un inmueble, que sea de propiedad de una
sociedad, y; 2.- que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos
en esta sociedad.
Forma de constituir un bien como familiar.- En cuanto a la forma de
constituir un bien como familia, debemos hacer una distincin, segn
que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los
cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan
acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del art. 141; y en
el segundo, la del art. 146.
a).- Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de
los cnyuges.- En conformidad al art. 141, inc. 2, la declaracin de bien
familiar ser hecha por el juez en procedimiento breve y sumario, con
conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges y con
citacin del otro.
Es necesario sealar que la Ley N19.968, sobre Tribunales de Familia,
ha modificado este inciso, por lo que a partir de la fecha de
funcionamiento de estos Tribunales 1 de octubre de 2005- para
declarar un bien como familiar el juez citar a los interesados a una
audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en
la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141. En efecto,
esta disposicin expresa que el cnyuge que actuare fraudulentamente
para obtener la declaracin a que se refiere este artculo entindase de
bien familiar- deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de
la sancin penal que pudiere corresponder. Tal precepto tenia sentido
en el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la
declaracin de familiar le hacia justicia, pues al ocurrir as mal puede
hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.
Constitucin provisoria.- Si bien, como se acaba de explicar, la
declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inc. 3 del art. 141
dispone que con todo, la sola interposicin de la demanda transformar
provisoriamente como familiar el bien de que se trate. Despus
continua la norma sealando que en su primera resolucin el juez
dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la
precedente circunstancia, y termina expresando que el Conservador
practicar la subinscripcin con el slo mrito del decreto que, de oficio,
le notificar el tribunal.
La ley dice cual es esa inscripcin respectiva, pero lo razonable es
entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el Registro de
Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber

practicarse esa anotacin.
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se puede ver
afectados por la declaracin de familiar de un inmueble ni la provisoria
ni la definitiva- mientras no se practique la anotacin indicada en el inc.
3 del art. 141. As lo ha entendido la jurisprudencia.
Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose
nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio que ejecutoriada
la sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deber
practicarse una nueva subinscripcin.
b).- Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el
hogar.- La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin familiar
recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el
hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto la declaracin tendr que
hacerse por la justicia.
Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no
precede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inc. 3
de la misma disposicin.
Cabe hacer presente que a partir del 1 de octubre de 2005, cuando
entren a funcionar los Tribunales de familia, las causas sobre
declaracin y desafeccin de bienes familiares y la constitucin de
derecho de usufructo, uso o habitacin de los mismos ser de la
competencia de los Tribunales de Familia (art. 8, N15, letra c) de la
Ley N 19.968, que conocern de esta materia en el procedimiento
contemplado en el Ttulo III de esa (arts. 9 y ss.).
Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien como
familiar.- La accin para demandar la constitucin de un bien como
familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en
consecuencia, no son titulares de ella an cuando puedan resultar
beneficiados con la declaracin (141, inc. final; 142; 143 y 144).
c).- Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del
cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la
residencia principal la familia.- En conformidad al art. 146, inc. 3 la
afectacin (de derechos o acciones)se har por declaracin de
cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de
una sociedad de personas, deber anotarse al margen la inscripcin
social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se
inscribirn en el registro de accionistas.
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la
solemnidad la escritura pblica.
Efectos de la declaracin de bien familiar.- La declaracin de familiar de

un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa
perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su
propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o
gravar, ni arrendar, ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge)
y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio
de excusin, con el objeto de que si es embargado por un tercero, puede
exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el
crdito en otros bienes del deudor.
Limitacin a la facultad de disposicin.- Esta limitacin ser diferente
segn: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de
residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el
hogar, o b) se trate de acciones o derechos que los cnyuges tengan en
una sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a
la familia.
En el primer caso, el efecto esta consignado en el art. 142, inc. 1: No
se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos
cnyuges, lo mismo regir para la celebracin de contratos que
concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar
(arrendamiento, comodato). Agrega el inc. 2 que La autorizacin a que
se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura publica si el acto lo exigiere esa solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Podr presentarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
En el segundo est indicado en el art. 146, inc. 2: Producida la
afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de
ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de
la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar (la
expresin bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no
es de ninguno de los cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges
son socios).
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble
limitacin: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la
sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en
subsidio; y 2) requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar
actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan
sobre el bien familiar.
Autorizacin judicial subsidiaria.- El art. 144 establece que En los casos
del art. 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar
podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no
se funde en el inters de la familia. El juez proceder con conocimiento

de causa, con citacin del cnyuge, en caso de negativa de ste.
La ltima parte de este artculo ha sido modificada por la Ley N 19.968,
en cuya virtud, el juez resolver previa audiencia a la que ser citado el
cnyuge, en caso de negativa de ste.
Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin autorizacin del
cnyuge no propietario. La sancin es la nulidad relativa,
correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario. As lo
dice el art. 143, inc. 1. En el caso del art. 143. En el caso del art. 146,
tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del art.
143 (que slo hace referencia al art. anterior), sino de las reglas
generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al
estado o calidad de las partes.
No seala la Ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar
la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a correr desde la
celebracin del acto o contrato; en cambio otros opinan que en esta
materia debera seguirse la misma frmula que el art. 4 de la Ley
seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se
cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom
conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la limitacin
de los 10 aos que ese artculo contempla.
Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre
un bien familiar.- El art. 147, inc. 1, prescribe que durante el
matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del
cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre
los bienes familiares. Agrega que en la constitucin de estos derechos
y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar
especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las
fuerzas patrimoniales de los cnyuges y termina sealando que el
tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si
as pareciere equitativo.
En relacin con la constitucin estos gravmenes, es importante tener
en cuenta los siguientes aspectos: 1 Que el ttulo de estos derechos
reales lo constituye la resolucin judicial. Esta sentencia deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo (arts.
32, inc. 2, y 52 N1, del Reglamento del Conservatorio de Bienes
Races).
2 Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe
determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios.
Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 del Cdigo Civil).
3 Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y
modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el
inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los

patrimonios.
4 Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de los
acreedores que el cnyuge propietario tenia a la fecha de su constitucin
(art. 147, inc. 3).
5 Que no aprovechan los acreedores del cnyuge en cuyo favor se
constituyen estos derechos.
Beneficio de excusin a favor del cnyuge beneficiado con la declaracin
de bien familiar.- La constitucin de un bien como familiar no le da el
carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al
cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de
excusin, para que pueda exigir antes de proceder contra los bienes
familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla
para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las
disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto, arts. 2357 y ss. del
Cdigo Civil sobre fianza (art. 148, inc. 1, del Cdigo Civil). Y decimos
que es diferente, pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir
que antes de proceder en contra de l se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas y prendas prestadas por ste
para la seguridad de la misma deuda (art. 2357). Ac, en cambio, lo
que se establece es que el cnyuge favorecido con la declaracin de
bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros bienes del
mismo deudor(art. 148, inc. 1).
Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin.- El
art. 148 en su inc. 2 establece que cada vez que en virtud de una
accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez
dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente
al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y
acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes.
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda
plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente
excepcin dilatoria (arts. 303, N5, y 464, N5, del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Desafectacin de un bien familiar.- Regla esta materia el art. 145,
estableciendo tres formas de desafectacin: 1 Por acuerdo de los
cnyuges, caso en cuando se refiera a un inmueble debe constar en
escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin
respectiva (art. 145, inc. 1).
No resuelve la Ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el
caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble
donde tiene residencia principal la familia.
2 Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge

propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no est
destinado a los fines que indica el art. 141, esto es, que no sirve de
residencia principal a la familia si se trata de un inmueble, o tratndose
de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber probar.
Esa peticin se tramita en juicio sumario,(art. 145, inc. 2, en relacin
con el art. 141, inc. 2);
3 Por resolucin judicial cuando el Matrimonio se ha declarado nulo, o
ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales
casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes
deber formular al juez la peticin correspondiente(art. 145 inciso final,
en el texto dado por la Ley N19.947). Luego, la simple extincin del
matrimonio no produce de pleno derecho la desafeccin del bien, pues
aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia, caso que no cabe la desafectacin, y
4 Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo
ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello es as.
CEDULA 17 Persona natural Y Efectos de las obligaciones II, II
Los Sujetos de Derecho Juan Andrs Orrego Acua 1
LOS SUJETOS DE DERECHO1
I.- NOCIONES GENERALES.
1.- La personalidad.
Los derechos y obligaciones deben tener como fundamento o base una
persona. Para los principios jurdicos clsicos, desde el derecho romano,
toda ley se ha establecido por causa de las personas. Persona, por
tanto, desde un punto de vista jurdico, es todo ser capaz de tener
derechos y obligaciones.
El vocablo persona proviene del teatro griego antiguo, donde los actores
cubran sus rostros con una mscara, cuyos rasgos correspondan al
papel que desempeaban.
Los romanos distinguan entre hombre y persona. La ltima
denominacin corresponda al hombre libre, mientras que los esclavos
eran hombres pero no personas.
Desde el punto de vista jurdico, persona y hombre continan siendo
conceptos sustancialmente diferentes. La palabra hombre da cuenta de
una realidad biolgica. El concepto de persona da cuenta de una
abstraccin jurdica que expresa solamente el centro de convergencia de
un conjunto de derechos y obligaciones (Lyon Puelma, Teora de la
Personalidad).
En este contexto, cabe recordar que entre nosotros, la personalidad
poda perderse por la muerte civil (Deca el antiguo art. 95 del CC., que
Termina tambin la personalidad, relativamente a los derechos de
propiedad, por la muerte civil, que es la profesin solemne, efectuada
conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia

Catlica).
En nuestros das, todo individuo de la especie humana, por el solo hecho
de serlo, es persona, no siendo necesario que est dotado de plena
voluntad y conciencia. Por tanto, los nios y dementes, no obstante
carecer de voluntad consciente, poseen personalidad, es decir, aptitud
para tener derechos y obligaciones. Pero esto es as no por la naturaleza
del hombre, sino porque el derecho as lo dispone. Adems, no es el
hombre el nico que puede estar dotado de personalidad, como se
demuestra con la nocin de las personas jurdicas.
2.- Clasificacin de las personas.
Los hombres no son los nicos sujetos de derecho. La ley eleva tambin
a la categora de personas a colectividades de individuos o conjuntos de
bienes organizados para alcanzar ciertos fines. Son las personas jurdicas
o morales. Se originan cuando un fin social, destinado a satisfacer
necesidades ms o menos permanentes, no puede alcanzarse por un
individuo. Se hace necesario entonces el concurso de diversas personas,
que forman entes de cierta complejidad, ya sea reunindose solamente
individuos o destinando un patrimonio para conseguir el fin social
perseguido. A estos entes se les reconoce una individualidad distinta de
las personas que los integran.
II.- LAS PERSONAS NATURALES.
1.- Definicin legal.
Est contenida en el art. 55 del CC. Con la frase todo individuo de la
especie humana, la ley abarca a todo hijo de mujer; con la expresin
estirpe, se hace referencia a la raz y tronco de una familia o linaje (por
linaje entendemos la ascendencia o descendencia de cualquier familia).
La definicin del CC. debemos relacionarla con los arts. 1 (Las
personas nacen libres e iguales en dignidad) y 19 N 2 (En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados) de la Constitucin Poltica.
2.- Principio de la existencia de las personas naturales.
Debemos distinguir entre existencia natural y existencia legal.
a) Existencia natural.
Comienza con la concepcin y se extiende hasta el nacimiento,
momento que marca el comienzo de la existencia legal (art. 74).
La ley toma en cuenta la existencia natural con el propsito de proteger
la vida y los derechos del que est por nacer.
- Proteccin de la vida del que est por nacer. Se encuentra protegido a
nivel constitucional y legal. En la Constitucin Poltica de la Repblica, al
disponer su artculo 19, nmero 1, inciso 2: La ley proteger la vida del
que est por nacer. En cumplimiento del mandato de la Carta
Fundamental, establece el Cdigo Civil: art. 75. El juez est en la
obligacin de adoptar, a peticin de cualquiera persona o de oficio,
todas las medidas que parezcan necesarias para proteger la existencia
del no nacido, cuando se crea que peligra. En ese entendido, deber

postergarse todo castigo que la ley imponga a la madre, que pudiere
poner en peligro la vida o la salud de la criatura que lleva en su vientre.
En el campo penal, los arts. 342 a 345 del CP tipifican el delito de aborto,
en el ttulo de Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias
y contra la moralidad pblica. Ntese que el delito no est contemplado
entre los Crmenes y simples delitos contra las personas (arts. 390 y
ss. del CP), por cuanto la personalidad comienza con el nacimiento, es
decir con la existencia legal.
Otra proteccin, encontramos en el artculo 195 del Cdigo del Trabajo,
que consagra el perodo de descanso prenatal y post natal.
A su vez, el artculo 2, inciso 3, de la Ley 14.908 sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, dispone que la madre podr
solicitar alimentos para el hijo que est por nacer.
- Proteccin de los derechos del que est por nacer: art. 77. Para
determinar la suerte final de estos derechos, debemos distinguir:
* Si se verifica el nacimiento: entra el recin nacido en el goce de los
derechos, como si hubiere existido al tiempo en que se defirieron (en
que fueron concedidos). En el mismo sentido, el art. 962. A su vez, los
arts. 485 y siguientes establecen normas relativas a los derechos
eventuales del que est por nacer, cuando se nombra un curador, a falta
de padre o madre.
* La criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar
completamente separada de su madre o no sobrevive a la separacin un
momento siquiera: pasan los derechos a otras personas, como si la
criatura jams hubiese existido.
Se discute en la doctrina acerca de la naturaleza de los derechos
concedidos a la criatura que est por nacer. Alessandri y Claro Solar
estiman que se trata de derechos sujetos a condicin suspensiva. La
condicin consistir en que la criatura nazca con vida. Galecio habla de
derechos eventuales, mientras que Somarriva se refiere a un derecho
especial. Finalmente, hay quienes sostienen que se trata de la
vinculacin de un bien a un titular futuro, sin que quepa considerar a la
criatura como sujeto de derechos subjetivos, encontrndose stos,
mientras la criatura no nace, sin pertenecer o sin estar vinculados a
nadie (Clemente de Diego y Lyon Puelma).
- La concepcin: establece el art. 76 una presuncin de derecho para
determinar la poca (ms bien la fecha) de la concepcin, dado que sta
no es un hecho ostensible, que pueda probarse categricamente, como
s acontece con la maternidad. El plazo se cuenta hacia atrs, desde la
medianoche en que principia el da del nacimiento (o sea, desde las 0
horas del da respectivo). Normalmente, el nacimiento se produce entre
los 270 y 285 das posteriores a la concepcin, y por ello la ley pone
como plazo mximo 300 das. Tambin presume la ley el tiempo mnimo
de gestacin en 180 das. Se ha criticado sin embargo la presuncin

citada, porque la experiencia mdica demuestra que hay casos de
gestacin de ms de 300 y de menos de 180 das.
La regla del art. 76 tiene gran importancia. Desde ya, es necesario estar
concebido para que los derechos eventuales del que est por nacer
permanezcan en suspenso hasta el nacimiento (salvo que se trate de
una asignacin hecha en favor de persona que no existe pero se espera
que exista, conforme al inciso 3 del art. 962, caso en el cual no hay
duda de que se trata de una asignacin condicional). El artculo 210 del
Cdigo Civil, por su parte, dispone, en el prrafo de las acciones de
reclamacin de la filiacin, que el concubinato de la madre con el
supuesto padre, durante la poca en que ha podido presumirse
legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial
de paternidad. A su vez, el artculo 184 establece presunciones de
paternidad, las que son simplemente legales, admiten prueba en
contrario.
b) Existencia legal.
Comienza con el nacimiento. Con tal hecho, se inicia la personalidad
legal del sujeto. Para ello, el nacimiento debe reunir tres condiciones:
1 Que el nio se separe de su madre: es decir, que el feto se desprenda
del claustro materno, sea naturalmente, sea artificialmente, por medios
quirrgicos.
2 Que la separacin sea completa: sobre el particular, en la doctrina se
han sustentado dos tesis.
* Para algunos, ningn vnculo fsico debe haber entre madre e hijo, es
decir, debe haber una efectiva separacin material, lo que ocurrir
cuando se corte el cordn umbilical.
* Otros, piensan que la ley ha querido decir que la criatura salga
completamente del seno materno, sin importar si el cordn umbilical
est o no cortado, pues dicho cordn no significa propiamente unin de
los dos cuerpos, dado que se trata de un anexo que no pertenece al
cuerpo de la madre ni del hijo. Se agrega que si la existencia quedara
supeditada a una operacin exgena como es el corte del cordn
umbilical, el nacimiento
no sera un acto natural y se podra decidir a voluntad el principio de la
existencia legal de la criatura.
3 Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento
siquiera: como seala un autor, basta un destello de vida. La criatura
que muere en el vientre materno o antes de estar completamente
separada de su madre, o que no sobrevive a la separacin un momento
siquiera, se reputa no haber existido jams (art. 74, 2).
Determinar si una criatura ha vivido o no puede tener gran importancia,
en lo que se refiere a la sucesin por causa de muerte. La supervivencia
del hijo puede probarse por los medios ordinarios de prueba, como el
testimonio de los mdicos, matronas, etc. Pero si no hubo

manifestaciones externas evidentes de vida, como el llanto, habr que
recurrir a procedimientos mdico-legales, dirigidos fundamentalmente a
comprobar si la criatura alcanz a respirar. El ms usado es la docimasia
pulmonar hidrosttica (verificar si los pulmones flotan).
Nuestro CC. no plantea ninguna exigencia posterior al nacimiento, para
conceder la personalidad. La duracin de la vida le es indiferente, en
cuanto al reconocimiento de la personalidad se refiere. Con ello, se
recepciona la llamada doctrina de la vitalidad. Otras legislaciones, en
cambio, acogen la doctrina de la viabilidad, que exige a la criatura
aptitud para continuar viviendo por un determinado lapso. En tal sentido,
el antiguo art. 30 del Cdigo Civil espaol estableca: Para los efectos
civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y
viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno. Hoy, el
Cdigo Civil espaol consagra tambin la doctrina de la vitalidad, el
disponer su actual artculo 30 (segn texto fijado por la Ley nmero
20/2011 de 21 de julio de 2011): La personalidad se adquiere en el
momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno. Se critica la doctrina de la
viabilidad, por cuanto es enteramente arbitrario e injustificado designar
cierto plazo. La tendencia moderna se inclina por la doctrina de la
vitalidad.
3.- Fin de la existencia de las personas naturales.
a) Acreditacin de la muerte.
La persona termina en la muerte natural (art. 78). La muerte natural,
desde un punto de vista jurdico, puede ser real o presunta.
Dado que la muerte es un hecho jurdico de la naturaleza de gran
trascendencia jurdica, la ley ha tomado diversas medidas tendientes a
acreditar, en todo momento, la efectividad de la muerte. Tales normas se
encuentran en el Cdigo Sanitario, en el Reglamento del Registro Civil y
en el CC. Entre estas medidas, certificacin del mdico que asisti al
difunto, inscripcin del deceso en el Libro de Defunciones del Registro
Civil, prohibicin de sepultar el cadver sin previa autorizacin del oficial
del Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la defuncin, etc.
Sobre el particular, cabe destacar que por la Ley nmero 20.577,
publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, se
incorporaron tres artculos en el Ttulo II del Libro I, que corresponden al
prrafo 4, De la comprobacin judicial de la muerte. Por la misma ley,
se modificaron los artculos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil,
relativos a la inscripcin de las defunciones. Estos preceptos parten de la
base de que existe certeza acerca de la muerte de una persona, aunque
su cadver no haya sido habido o identificado. No corresponden por
tanto a la institucin de la muerte presunta, regulada en el prrafo 3 del
Ttulo II. Las reglas son las siguientes:
Toda vez que la desaparicin de una persona se hubiere producido en

circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, an
cuando su cadver no fuere hallado o no fuere posible identificarlo, el
juez del ltimo domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud
de cualquiera que tenga inters en ello, podr tener por comprobada su
muerte para efectos civiles y disponer la inscripcin de la resolucin
correspondiente en el Servicio de Registro Civil e Identificacin (artculo
95 del Cdigo Civil y artculo 44, inciso 1, de la Ley sobre Registro Civil).
La resolucin que tenga por comprobada la muerte del desaparecido,
se publicar en el Diario Oficial, en extracto, dentro del plazo de 60 das,
contado desde que aquella estuviere firme y ejecutoriada. El extracto
debe contener, al menos, los antecedentes indispensables para la
identificacin del fallecido y la fecha de muerte que el juez haya fijado
El Registro Civil proceder a practicar la respectiva inscripcin del
fallecimiento, con el mrito de la sentencia, sin que en este caso deba
adjuntarse un certificado expedido por un mdico (artculos 44 y 45 de la
Ley sobre Registro Civil).
La resolucin podr dejarse sin efecto, cumpliendo con las mismas
formalidades de publicidad previstas en el artculo 96.
b) Los comurientes.
Puede ocurrir que dos o ms personas llamadas a sucederse
recprocamente o una a la otra, mueran en un mismo acontecimiento sin
que se sepa cual falleci primero. Se habla en tal caso de comurientes,
regulado por el art. 79. Este precepto establece una presuncin
simplemente legal: se proceder como si dichas personas hubiesen
perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido
a las otras. Por ende, no habr entre ellas sucesin por causa de muerte
(art. 958).
La presuncin del art. 79 es simplemente legal: puede destruirse por
tanto, demostrando por cualquier medio de prueba que una de las
personas falleci antes o despus que la otra.
c) Efectos jurdicos de la muerte.
c.1) La sucesin de una persona se abre al momento de su muerte (art.
955). En ese momento, se conceden las asignaciones hereditarias o
testamentarias, salvo que fueren condicionales (art. 956). Slo pueden
suceder los que existan en el momento en que se abre la sucesin,
excepto los que ya estn concebidos o aquellos que no existen pero se
espera que existan (arts. 77 y 962).
c.2) Se disuelve el matrimonio (art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil).
c.3) Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos,
usufructo, uso o habitacin, etc.).
c.4) Terminan algunos contratos: por ejemplo, mandato (siempre si
muere el mandatario, por regla general si muere el mandante);
comodato (si muere el comodatario); sociedad de personas, etc.
c.5) En el mbito de la formacin del consentimiento, la oferta caduca

por la muerte del oferente.
c.6) Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre que
estuviere ejerciendo la patria potestad, salvo si corresponde al otro de
los padres ejercer la patria potestad, y por la muerte del ltimo, si la
ejerce (art. 270 nmero 1).
c.7) Trmino del albaceazgo (art. 1279).
c.8) Extincin de ciertas acciones civiles del mbito del derecho de
familia: accin de nulidad de matrimonio (art. 47 de la Ley de
Matrimonio Civil, por regla general, slo podr intentarse si viven ambos
cnyuges, salvo ciertos casos excepcionales contemplados en el artculo
46 de la citada ley); accin de divorcio (art. 56 de la misma ley).
4.- La muerte presunta.
4.1. Concepto.
Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto
de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una
persona. Por ello, el Cdigo la trata bajo el ttulo De la presuncin de
muerte por desaparecimiento, en los arts. 80 al 94.
La presuncin es de carcter simplemente legal, y se basa en dos
circunstancias conocidas:
a) La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de
su domicilio;
b) La carencia de noticias de ste.
4.2.- Objeto.
El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley
considera:
a) El inters de la persona que ha desaparecido;
b) El inters de los terceros, principalmente de aquellos que tengan
derechos eventuales en la sucesin del desaparecido; y
c) El inters general de la sociedad de que no haya bienes y derechos
abandonados, lo que atenta contra el principio de la libre circulacin de
la riqueza.
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la
suerte de los bienes que constituan el patrimonio dejado por el
desaparecido o de aquellos bienes que pudieran corresponderle en las
sucesiones abiertas durante su ausencia.
4.3. Condiciones para que tenga lugar la muerte presunta.
Del artculo 80 y siguientes, se desprende que para que tenga lugar la
muerte presunta, deben concurrir cuatro requisitos:
a) Que sea declarada por sentencia judicial;
b) Que la declaracin se haga de conformidad al procedimiento
contemplado en el Cdigo Civil;
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado
de su domicilio; y
d) Que no se tenga noticias de su existencia.-
4.4. Perodos de la muerte presunta.

Distinguimos tres perodos:
a) El de la mera ausencia, al fin del cual se pide la declaracin de muerte
presunta;
b) El de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; y
c) El de posesin definitiva de los mismos bienes.4.5. Quienes pueden pedir la declaracin de muerte presunta.
Puede ser provocada por cualquiera persona que tenga inters en ella
(artculo 81 N 3); y es tal, toda persona que tiene un inters pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido (por ejemplo, los herederos
presuntivos, el nudo propietario de bienes que el desaparecido tena en
usufructo, el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido ha de
deferirse el fideicomiso, los legatarios, etc.).
No pueden pedirla los acreedores del ausente, porque su inters
pecuniario no est subordinado a la muerte del desaparecido. En efecto,
si los acreedores quieren hacer valer sus crditos, les basta con dirigirse
a los apoderados del ausente o si no los tena, provocar el
nombramiento de un curador, contra el cual se dirigir la demanda (arts.
473 y ss.)
4.6. Juez competente.
La muerte presunta debe declararse por el juez del ltimo domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile (artculo 81 N 1 del Cdigo Civil y
artculo 151 del COT.)
Si el desaparecido hubiere tenido dos o ms domicilios, no habr
inconveniente para que cualquier juez de uno u otro domicilio, declare la
muerte presunta.
Si el desaparecido no hubiere tenido domicilio en Chile, nuestros jueces
son incompetentes para declarar la muerte presunta.
4.7. Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaracin de
muerte presunta.
a) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el
paradero del desaparecido y que se han hecho las diligencias posibles
para averiguar tal paradero: artculo 81 N 1. Lo anterior puede probarse
por medio de informacin de testigos, sin perjuicio que el juez, de oficio
o a peticin de cualquier persona interesada o del defensor de ausentes,
pueda decretar las medidas que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos (artculo 81 N 4).
b) Citacin del desaparecido: deber hacerse hasta por tres veces, en el
Diario Oficial, corriendo ms de 2 meses entre cada dos citaciones; por
ende, cuatro meses corren a lo menos entre la primera y tercera
citacin. (artculo 81 nmero 2).
c) Intervencin del defensor de ausentes (artculo 81 N 4).
d) Insercin de la sentencia en el Diario Oficial (artculo 81 N 5).
e) Transcurso de cierto plazo mnimo desde la ltima citacin: deben

haber transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin (artculo
81 N 3).
f) Transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieron del desaparecido: deben haber transcurrido a lo
menos 5 aos, desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido
(artculo 81 N 1).
Se ha discutido en la doctrina acerca del momento desde el cual se
cuenta el plazo de 5 aos: si desde que fueron enviadas las ltimas
noticias (Claro Solar) o desde la fecha en que estas se recibieron
(Somarriva).
No es necesario que las ltimas noticias del desaparecido provengan
directamente de ste (...que se tuvieron..., artculo 81 N 1).
El indicado plazo de 5 aos debe haber transcurrido cuando llega el
momento de la declaracin de muerte presunta y no cuando se inicia el
trmite (si as fuere, deberan transcurrir 5 aos 7 meses al menos, para
declarar la muerte presunta; sin embargo, se requieren slo 5 aos).
4.8. Fijacin del da presuntivo de la muerte.
Conforme al artculo 81 N 6, el juez fijar como da presuntivo de la
muerte, por regla general, el ltimo del primer bienio contado desde la
fecha de las ltimas noticias (vale decir, si las ltimas noticias se
tuvieron el 15 de junio de 2000, el da presuntivo de muerte ser el 15
de junio de 2002, da que no podr fijarse sino por una resolucin
dictada despus del 15 de junio de 2005).
La regla anterior es arbitraria e imperativa para el juez, quien no est
facultado para fijar otra fecha, lo que responde a un principio general en
orden a restringir los plazos judiciales, que segn Bello, abren campo a
la arbitrariedad. Por eso, el legislador estim preferible indicarle cual ha
de ser el da presuntivo de muerte.
Excepcionalmente, en tres casos, el da presuntivo de muerte se fija en
otra fecha:
a) Da presuntivo de la muerte de una persona que recibi una herida
grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante: ser el de la
accin de guerra o peligro y si no es posible determinar tal da, el juez
adoptar un trmino medio entre el comienzo y fin de la accin blica o
de peligro (art. 81 N 7).
b) Da presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en
una nave o aeronave reputada perdida: se fijar conforme a la regla
anterior (art. 81 N 8).
c) Da presuntivo de muerte en caso de sismo o catstrofe: ser el del
sismo, catstrofe o fenmeno natural (art. 81 N 9).
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben
inscribirse en el Libro de Defunciones del Registro Civil, en la comuna
correspondiente al tribunal que hizo la declaracin (art. 5 N 5 Ley de
Registro Civil).
4.9. Perodos que establece la ley tratndose de la muerte presunta.

4.9.1. Perodo de mera ausencia (art. 83).
a) Extensin.
El perodo de mera ausencia, al trmino del cual se declara la muerte
presunta, comienza con la fecha de las ltimas noticias del desaparecido
y dura hasta el da en que se decreta la posesin provisoria o definitiva
de sus bienes (a los 5 aos, por regla general, y excepcionalmente
despus de 3 o 6 meses, segn los casos).
b) Finalidad esencial.
En este primer perodo, predominando las posibilidades de vida y de
regreso del desaparecido, las medidas adoptadas tienden
exclusivamente a preservar sus derechos y su patrimonio,
garantizndole su integridad. Entre los derechos de los presuntos
herederos y el inters del ausente, prevalece el ltimo.
c) Personas que administran los bienes del desaparecido.
Segn el art. 83, durante el perodo de mera ausencia deben cuidar los
intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales.
Si el ausente no hubiere dejado representante legal o mandatario
general, o el mandato hubiere terminado, procede el nombramiento de
curador de bienes, de acuerdo a los arts. 473 a 491.
d) Trmino del perodo de mera ausencia: expira:
1 Por el decreto de posesin provisoria;
2 Por el decreto de posesin definitiva, cuando el anterior no tiene
cabida;
3 Cuando el ausente reaparece; y
4 Cuando existe certeza acerca de la fecha de la muerte real del
desaparecido.En los dos ltimos casos, no slo termina el perodo de mera ausencia,
sino todo el proceso de la muerte presunta, pues se desvirta la
presuncin en que se basaba. Si el ausente reaparece, recobra la
administracin de sus bienes; y si se logra probar la fecha exacta de la
muerte real, corresponde aplicar las reglas de sta y no las reglas de la
muerte presunta.
4.9.2. Perodo de posesin provisoria.
a) Extensin.
Comienza el perodo con el decreto del juez que concede la posesin
provisoria y termina con el decreto que otorga la posesin definitiva de
los bienes del desaparecido.
En este perodo, no prevaleciendo la posibilidad del regreso del ausente
y contrapesndose sta con la probabilidad de la muerte, la ley busca
conciliar los derechos del desaparecido con los de aquellos a quienes
pasaran los bienes del ausente, si hubiera realmente fallecido.
c) Fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria: transcurridos
5 aos desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido, el juez
conceder la posesin provisoria de sus bienes (art. 81 N 6).
d) Quienes pueden solicitar el decreto de posesin provisoria.

Slo pueden hacerlo los herederos presuntivos del desaparecido,
entendindose por tales los testamentarios o legtimos (alusin a los
legitimarios, o con mayor propiedad, a los asignatarios forzosos) que lo
eran a la fecha de la muerte presunta (artculos 84 y 85).
Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento otorgado
por el desaparecido; herederos legtimos o abintestato, los establecidos
por la ley.
Si no se presentan herederos, el juez, a instancia de cualquier interesado
o de oficio, declarar yacente la herencia y le nombrar curador (art.
1240).
La ley slo concede la posesin provisoria de los bienes a los herederos,
no a los legatarios. Estos, al igual que los nudos propietarios y los
fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por
el desaparecido y, en general, todos aquellos que tengan derechos
subordinados a la muerte del desaparecido, no podrn hacerlos valer
sino despus de decretada la posesin definitiva (art. 91).
e) Patrimonio cuya posesin provisoria se confiere a los herederos
presuntivos.
Comprender la totalidad de los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85, 2).
En cuanto a la naturaleza del derecho de los herederos presuntivos,
algunos estiman que estaramos ante un caso de usufructo legal. Con
todo, otros han sealado que los poseedores provisorios no tendran un
usufructo, sino la propiedad sujeta a condicin resolutoria (que
consistira en que el desaparecido reaparezca o se establezca su muerte
efectiva).
f) Efectos del decreto de posesin provisoria:
1 Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, si los hubiere con el desaparecido (arts. 84, 1764 N 2 y
1792-27 N 2).
El rgimen patrimonial del matrimonio debe entenderse disuelto el da
fijado por el juez como presuntivo de muerte.
2 Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el
desaparecido hubiere dejado alguno (art. 84, 1).
3 Opera la emancipacin legal de los hijos que se hallaban bajo patria
potestad del padre o de la madre desaparecidos, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro de los padres. Si fuere ste el
desaparecido y ejerca la patria potestad, se produce la emancipacin de
los hijos (art. 270 nmero 2). Se define la patria potestad en el art. 243 y
la emancipacin en el art. 269.
El caso referido, es de emancipacin legal.
4 Se da la posesin provisoria de los bienes del desaparecido a los
herederos presuntivos; no habindolos, se procede a declarar yacente la
herencia.
5 Marca el inicio del cmputo del plazo de 180 das o de un ao, para
que los herederos y dems personas actualmente interesadas,
provoquen el juicio de impugnacin de paternidad de un hijo atribuido al
desaparecido (artculos 212 y 213).
g) Obligaciones de los poseedores provisorios.
Recaen sobre los herederos presuntivos ciertas obligaciones
encaminadas a garantizar los intereses del desaparecido. Son tales:
1 Formar inventario solemne o revisar o rectificar con igual solemnidad
el que exista (art. 86). Inventario solemne es aqul que se hace, previo
decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que
las leyes expresan (art. 858 del CPC).
2 Constituir caucin de conservacin y restitucin de los bienes del
desaparecido (art. 89). El art. 46 define lo que se entiende por caucin.
Slo otorgando la garanta, los poseedores provisorios se harn dueos
de los frutos que produzcan los bienes del desaparecido (cabe indicar
que los intereses a los que alude el art. 89 junto con los frutos, no son
sino frutos civiles).
h) Venta o hipoteca de los bienes del desaparecido por los poseedores
provisorios (art. 88).
Debemos distinguir segn se trate de bienes muebles e inmuebles.
1 Bienes muebles: pueden ser vendidos siempre que:
* El juez lo creyere conveniente;
* Sea odo el defensor de ausentes; y
* La venta se efecte en pblica subasta.
2 Bienes inmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso
el legislador toma mayores precauciones, exigiendo:
* Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad
evidente. Hay causa necesaria, por ejemplo, en el caso de una parcela
que no produjese ni siquiera lo necesario para solventar los gastos de
administracin y el pago de las contribuciones; existira utilidad
evidente, por ejemplo, si se vendiese un inmueble paga pagar una
deuda del desaparecido, por cuyo motivo los acreedores hubieren
obtenido el embargo de dicho inmueble
Como se observa, la ley slo permite la venta. Por ende, los herederos
presuntivos no podrn, por ejemplo, donar los bienes del ausente.
* Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o
declaradas por el juez, con conocimiento de causa. Es decir, que debe
resolver atendiendo a las pruebas que se le han hecho valer.
* Que sea odo el defensor de ausentes.
* Que la venta se efecte en pblica subasta.
Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y
enajenarse un bien mueble o inmueble del desaparecido, tal venta y
enajenacin (o hipoteca, en su caso) adolecer de nulidad relativa. En
efecto, estando establecida en favor del ausente, para el caso de
reaparecer slo l puede alegarla. La accin de nulidad prescribir en 4

aos, contados desde el reaparecimiento del desaparecido.
i) Trmino del perodo de posesin provisoria (art. 90). Puede terminar:
1 Con el decreto de posesin definitiva;
2 Con la reaparicin del ausente; y
3 Si se tuvieran noticias que motivaren la distribucin de los bienes del
desaparecido, segn las reglas generales (esto alude a la muerte real del
desaparecido, debiendo aplicarse por ende las normas de la sucesin por
causa de muerte).
4.9.3. Perodo de posesin definitiva.
a) Inicio.
Se inicia con el decreto del juez que concede la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido. Dicho decreto se inscribir en el Conservador
de Bienes Races que corresponda al ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, ser
inoponible a terceros (art. 52 N 4 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races).
El ltimo perodo de la muerte presunta es aqul en el cual las
probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre las
probabilidades de vida, de modo que puede conferirse a los presuntos
herederos pleno derecho de uso, goce y disposicin sobre los bienes del
ausente, como si en realidad ste hubiera muerto.
c) Casos en que tiene lugar.
c.1) Cuando cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias, se
probare que han transcurrido 70 o ms desde que naci el desaparecido
(art. 82, primera parte). En este caso, no hay perodo de posesin
provisoria.
c.2) Inmediatamente despus de transcurridos 5 aos desde la fecha de
la batalla o peligro en que se encontr la persona desaparecida sin
haberse sabido ms de su existencia (art. 81 N 7). En este caso,
tampoco hay perodo de posesin provisoria.
c.3) Despus de tres meses contados desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieren de la nave o aeronave reputada perdida y en la
cual se encontraba la persona desaparecida (art. 81 N 82). Tambin se
pasa directamente al perodo de posesin definitiva.
c.4) Despus de seis meses de ocurrido un sismo o catstrofe (art. 81 N
93). Tambin se omite el perodo de posesin provisoria.
c.5) Regla general: transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas
noticias, cualquiera que fuese, a la expiracin de esos 10 aos, la edad
del desaparecido, si viviese (art. 82, segunda parte). En este caso,
antecedern al decreto de posesin definitiva el perodo de mera
ausencia (5 aos a lo menos) y el de posesin provisoria (otros 5 aos).
d) Personas que pueden pedir el decreto de posesin definitiva: los
poseedores provisorios y todos los indicados en el art. 91, es decir, en
general, los que tengan derechos subordinados a la muerte del

desaparecido.
e) Efectos del decreto de posesin definitiva.
e.1) De conformidad con el art. 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio
Civil, se disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la
declaracin de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para
que opere la disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme a
lo dispuesto en el artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil:
Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y
setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (en relacin con el
artculo 82 del Cdigo Civil, que establece que en este caso, se
conceder directamente la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido);
Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una
herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se
ha sabido ms de ella (en relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo
Civil, caso en el cual tambin se conceder de inmediato la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido)4;
2 La Ley nmero 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de
febrero de 2012, rebaj de seis a tres meses, este plazo.
febrero de 2012, rebaj de un ao a seis meses, este plazo.
4 Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38 de
la Ley de 1884, de manera que haba que aplicar la regla general que
ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba slo despus de
haber transcurrido quince aos, desde la fecha del desaparecimiento en
la accin de guerra o peligro semejante.
Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte,
cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la
disposicin concuerda con la del artculo 82 del Cdigo Civil, que dispone
que tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias)5;
Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte,
en el caso de la prdida de una nave o aeronave que no apareciere
dentro de tres meses (artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil)6;
en el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo
Civil)7.
Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se
deduce que la disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando,
declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez
aos, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesin
definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la disolucin

del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a
solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin,
dejando constancia que termin el matrimonio, si al presentar la
solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales.
e.2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido
(art. 91).
e.3) Apertura de la sucesin del desaparecido, conforme a las reglas
generales, si no antecedi posesin provisoria (art. 90, 3).
e.4) Cancelacin o alzamiento de las cauciones y cesacin de las
restricciones para vender e hipotecar (art. 90, incisos 1 y 2).
e.5) Particin de bienes, de conformidad a las reglas generales.
e.6) Finalmente, se producirn todos los dems efectos de la posesin
provisoria, en el caso en que sta no hubiera operado.
f) Revocacin del decreto de posesin definitiva: arts. 93 y 94.
f.1) Revocacin, no rescisin: cabe indicar que el legislador alude
equivocadamente a la rescisin del decreto, es decir, a la nulidad
relativa, lo que supondra un vicio de tal naturaleza que permitira la
anulacin del decreto. No hay tal nulidad sin embargo, sino causales de
revocacin del decreto.
5 El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de disolucin
del matrimonio por muerte presunta, era de quince aos, por regla
general.
6 El artculo 38 de la Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin del
matrimonio por muerte presunta, era de dos aos contados desde la
fecha presuntiva de muerte, cuando la persona haba desaparecido a
consecuencia de la prdida de una nave o aeronave.
7 Nada dispona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba que
esperar que transcurrieran los quince aos, conforme a la antigua regla
general.
f.2) Causales: la ley permite pedir la rescisin del decreto de posesin
definitiva en tres casos:
1 Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2 Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido;
3 Si el presunto muerto reaparece.f.3) Personas a favor de las cuales puede rescindirse el decreto (art.
93):
1 El desaparecido;
2 Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (el art. 1182
seala quienes son legitimarios del causante; el art. 93 se refiere
obviamente a los descendientes);
3 El cnyuge del ausente por matrimonio contrado en la poca del
desaparecimiento.f.4) Plazo para pedir la rescisin del decreto (art. 94).
1 El desaparecido puede pedirla en cualquier tiempo;
2 Los dems interesados no pueden pedirla sino dentro de los

respectivos plazos de prescripcin contados desde la fecha de la
verdadera muerte (se refiere la ley a la prescripcin de la accin de
peticin de herencia -arts. 2512, 704 y 1269-, lo que equivale a decir
que adquirido el derecho real de herencia por prescripcin, podr
enervarse la accin de rescisin del decreto de posesin definitiva).
f.5) Efectos de la rescisin: slo aprovechan a las personas que
obtuvieron la dictacin del decreto de revocacin.
Se recobran los bienes del desaparecido, en el estado en que se
encuentren, y todos los actos de disposicin (incluyendo las hipotecas y
dems derechos reales) realizados en el tiempo intermedio, valen (art.
94, regla cuarta).
Dado que los poseedores definitivos gozan de los bienes como dueos,
no responden ni de la culpa lata. Por ello, pueden devolver los bienes
sensiblemente deteriorados, sin responsabilidad, a menos que se les
pruebe dolo, intencin de daar (art. 94, regla quinta).
As, los poseedores definitivos no estn obligados a devolver el precio
que hubieren percibido por la venta de los bienes del desaparecido.
Para toda restitucin, los demandados sern considerados como
poseedores de buena fe, a menos de prueba en contrario (art. 94, regla
quinta).
A consecuencia de esta presuncin legal, los herederos no responden de
los deterioros de los bienes y tienen derecho al reembolso de las
mejoras necesarias y tiles conforme lo disponen los arts. 904 y
siguientes, sobre las prestaciones mutuas (las mejoras son necesarias
cuando deben hacerse para la conservacin de la cosa; son tiles
aquellas que aumentan el valor comercial de la cosa).
La ltima regla del art. 94 establece que el haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
En cuanto a los frutos producidos por los bienes del desaparecido, los
poseedores definitivos, lo mismo que los provisorios, no estn obligados
a restituirlos, salvo que estn de mala fe.
La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta, debe
subinscribirse, al margen de la partida correspondiente.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 1
9.- Efectos de las obligaciones.1
9.1. Generalidades.
Los artculos 1545 a 1559 tratan de los efectos de las obligaciones. El
Cdigo sin embargo, confunde los efectos de los contratos con los
efectos de las obligaciones.
Los artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 reglamentan
exclusivamente los efectos de los contratos. Las disposiciones restantes
reglamentan los efectos de las obligaciones.
Jurdicamente, no debemos confundir los efectos de un contrato con los

efectos de una obligacin. Los efectos de un contrato son las
obligaciones que crea; el contrato es la causa y la obligacin el efecto
que de la causa proviene. A su vez, el efecto de las obligaciones, es la
necesidad jurdica en que se halla el deudor de cumplirlas, para lo cual la
ley le da al acreedor ciertos derechos destinados a asegurar su
cumplimiento. Los efectos de las obligaciones, en otras palabras, son las
consecuencias que para el acreedor y el deudor surgen del vnculo
jurdico obligatorio que los liga.
Lo normal en la vida jurdica, es que el deudor cumpla voluntaria y
espontneamente su obligacin. Si ello no acontece, entramos en el
mbito de los efectos de las obligaciones. Podemos definirlos entonces
como los derechos o el conjunto de medios que la ley confiere al
acreedor para obtener el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la
obligacin, por parte del deudor, cuando ste no la cumpla en todo o en
parte o est en mora de cumplirla.
Estos derechos, que la ley confiere al acreedor, son tres:
1 Un derecho principal para exigir, en cuanto sea posible, la ejecucin
forzada de la obligacin.
2 Un derecho secundario para exigir indemnizacin de perjuicios:
supletorio del anterior.
3 Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del
deudor al cumplimiento de la obligacin, a mantenerlo en condiciones de
afrontar las obligaciones que contrajo. Son tales:
Derecho a impetrar medidas conservativas;
Accin oblicua o subrogatoria;
Accin pauliana o revocatoria; y
Beneficio de separacin de patrimonios.
9.2. La ejecucin forzada.
a) El derecho de prenda general.
Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligacin. En tal
caso, debe cumplirla EXACTAMENTE, es decir total y oportunamente y en
el lugar convenido.
Si la obligacin es de dar, debe entregar la cosa misma que se deba en
el lugar y tiempo convenido; si la obligacin es de hacer, debe ejecutar
el hecho mismo a que se oblig y no otro, y en la poca y lugar
convenido; si la obligacin es de no hacer, el deudor deber abstenerse
de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida.
Pero puede ocurrir que el deudor rehse el cumplimiento de la
obligacin. La ley entonces va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para
que solicite del Estado la proteccin jurdica necesaria, por medio de los
Tribunales de Justicia. Se le otorga al acreedor entonces los medios
necesarios para obtener el cumplimiento de la obligacin an en contra
de la voluntad del deudor. Tales medios se traducen en la ejecucin

forzada de la obligacin.
Para que proceda la ejecucin forzada es necesario que la deuda sea
lquida, actualmente exigible y que conste de un ttulo ejecutivo.
Disponen los acreedores, para la ejecucin, DEL DERECHO DE PRENDA
GENERAL, consagrado fundamentalmente en los arts. 2465 y 2469 del
Cdigo Civil. Consiste en la facultad que tienen los acreedores para
perseguir todos los bienes del deudor.
En tal sentido, cuando se dice que todo el patrimonio del deudor est
constituido en prenda en favor de su acreedor, no se toma el vocablo
prenda en la acepcin jurdica que le corresponde, de contrato de
prenda o de cosa dada en prenda; lo que se quiere decir es que as como
la cosa dada en prenda queda afecta al cumplimiento de la obligacin
principal, de la misma manera, todo el patrimonio del deudor puede ser
objeto de la persecucin de los acreedores. Se exceptan nicamente
los bienes que la ley declara inembargables y los derechos que no tienen
carcter patrimonial.
Para que pueda ejercerse este derecho de prenda general, es necesario
que el acreedor sea titular de un derecho personal o crdito, es decir
que el deudor se halle obligado directamente con l; de lo contrario,
cuando por ejemplo, slo se encuentra afecto un bien determinado
(como en la prenda o hipoteca constituidas por un tercero garante
pero no deudor o en el caso del tercer poseedor de la finca
hipotecada), el acreedor slo podr perseguir ese bien en particular.
Para poner de relieve estos conceptos -dice Alessandri-, algunos autores
se sirven de las expresiones Obligacin personal y Obligacin real.
La primera sera la que el individuo contrae directamente en beneficio
del acreedor, y a ella alude el artculo 2465 (Toda obligacin
personal...). En cambio, sera obligacin real aquella que pesa sobre
una persona, no por haberla contrado, sino por tener en su patrimonio
una cosa determinada que se halla afecta al cumplimiento de una
obligacin que otro contrajo.
Del anlisis del artculo 2465, se desprenden cuatro consecuencias
fundamentales:
1 La regla es aplicable, cualquiera sea la fuente de la que emane la
obligacin.
2 La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos
los acreedores, de modo que la prioridad en el nacimiento de sus
crditos no les confiere ninguna preeminencia (salvo, segn
estudiaremos, en los crditos preferentes de cuarta clase).
3 Todos los bienes del deudor estn expuestos a la persecucin,
muebles o inmuebles, presentes o futuros. Los bienes del deudor no
estn sin embargo definitivamente afectos al cumplimiento de la
obligacin, sino que slo mientras permanezcan en su patrimonio, salvo
si sobre ellos se constituy prenda o hipoteca, pues entonces operar el
derecho de persecucin que la ley confiere al acreedor o titular de estos

derechos reales. En compensacin, quedan afectos los bienes futuros,
los que el deudor adquiera con posterioridad al nacimiento de la
obligacin.
4 Se exceptan solamente los bienes inembargables mencionados en el
artculo 1618 del Cdigo Civil, en el artculo 445 del Cdigo de
Procedimiento Civil y en numerosas leyes especiales.
b) Ejecucin forzada en las obligaciones de dar.
Debemos estar a las normas que establece el Cdigo de Procedimiento
Civil para el juicio ejecutivo de obligaciones de dar. Entablada la
demanda ejecutiva, el juez examinar el ttulo (recordemos que
excepcionalmente, el juez puede declarar de oficio la prescripcin del
ttulo en que se funde la demanda ejecutiva) y despachar mandamiento
de ejecucin y embargo, tramitndose la causa hasta subastar bienes
suficientes del deudor. El remate de bienes muebles se efecta por un
martillero, en pblica subasta, previa publicacin de avisos; y el de
bienes races, tambin en pblica subasta y previa publicacin de avisos,
pero en el Tribunal. Efectuado el remate, se har pago al acreedor, de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2469 del Cdigo Civil.
c) Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer.
Por la naturaleza de estas obligaciones, que consisten en un hecho
personal del deudor, no es posible recurrir simplemente al procedimiento
de la ejecucin forzada. De ah que la ley haya establecido normas
especiales, en el artculo 1553.
El acreedor puede pedir, a eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido:
consiste en el arresto hasta por 15 das y multa proporcional, medidas
que podrn repetirse hasta que la obligacin se cumpla (artculo 543 del
Cdigo de Procedimiento Civil). Este es uno de los casos en que subsiste
la prisin por deudas2 (otros casos, en la quiebra fraudulenta o culpable;
en las penas consistentes en multas pecuniarias que pueden sustituirse
por prisin; contra los administradores de rentas fiscales; contra los
tutores, curadores o ejecutores testamentarios, respecto a la
administracin de los bienes que se les hayan confiado; en la Ley
nmero 14.908 sobre pago de pensiones alimenticias y abandono de
familia).
2 Que se le autorice a l mismo para hacer ejecutar el hecho debido por
un tercero a expensas del deudor; pero este cumplimiento por
equivalencia no siempre es posible; slo lo ser cuando la obligacin sea
susceptible de ejecutarse por otra persona, sin que resulten decisivas las
condiciones personales del deudor. En este ltimo caso, slo le queda al
acreedor pedir la indemnizacin de perjuicios.
3 Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin
del contrato. A diferencia de los dos derechos anteriores, este no puede
ejercitarse ejecutivamente sino que debe tramitarse en juicio ordinario,

ya que es necesario determinar y avaluar la extensin del derecho del
acreedor. Slo excepcionalmente la obligacin de indemnizar perjuicios
es lquida (cuando se estipul clusula penal).
El procedimiento sealado por el Cdigo de Procedimiento Civil para
proceder a la ejecucin forzada de una obligacin de hacer, es diverso
segn que el hecho debido consista en la suscripcin de un documento,
la constitucin de una obligacin o la ejecucin de otro hecho cualquiera.
Si se trata de la suscripcin de un documento o la constitucin de una
obligacin, el acreedor solicitar al juez que requiera al deudor, para que
en el plazo que el juez seale, suscriba el documento o constituya la
obligacin, bajo apercibimiento de hacerlo el juez a
2 Al efecto, el artculo 7 nmero 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica,
despus de disponer que Nadie ser detenido por deudas., agrega que
Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.
nombre del deudor (por ejemplo, la celebracin de un contrato conforme
a lo estipulado en una promesa).
En cambio, si el objeto de la obligacin de hacer es la ejecucin por el
deudor de cualquier otro hecho material, el mandamiento ejecutivo
contendr el embargo de sus bienes, si el apremio personal, el arresto y
la multa no son suficientes para obligarlo a que ejecute el hecho debido.
El mandamiento deber contener la orden para que el deudor cumpla su
obligacin y la fijacin de un plazo para comenzar los trabajos.
d) Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer.
El artculo 1555 contempla esta situacin. De este precepto, se
desprende que para determinar lo que el acreedor puede pedir con
respecto al deudor que infringe o contraviene una obligacin de no
hacer, hay que distinguir si es o no posible destruir lo hecho, y si lo es, si
tal destruccin es o no necesaria:
1 Si lo hecho puede destruirse, y tal destruccin es necesaria para el
objeto que se tuvo en vista al contratar, el acreedor tiene derecho a
pedir la destruccin de la obra y adems, derecho para pedir que se le
autorice a l para hacer destruir la obra por un tercero a expensas del
deudor (por ejemplo, la demolicin de una edificacin cuya ejecucin
supuso infringir una obligacin de no hacer que se haba contrado con el
propietario de un predio situado ms atrs, en una ladera frente a la
costa).
2 Si la destruccin de la obra no es de absoluta necesidad para realizar
el fin que se tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse
por otros medios, el deudor podr cumplir su obligacin por un modo
equivalente.
3 Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, no le queda al acreedor
ms remedio que pedir la indemnizacin de perjuicios. Alessandri
plantea el ejemplo de la contratacin de un artista para que se presente,

exclusivamente, en tal teatro, prohibindole que acte en otro
establecimiento, y dicho artista infringe la obligacin de no hacer3.
Como es imposible deshacer lo hecho, el acreedor no tiene otro camino
que pedir la indemnizacin.
9.3. La cesin de bienes.
a) Concepto.
El deudor que no est en condiciones de cumplir, puede, anticipndose a
la ejecucin de que ser objeto por sus acreedores, recurrir a la llamada
cesin de bienes. Se define en el art. 1614, que reza: La cesin de
bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos
a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Se rige
fundamentalmente por las normas de la quiebra, contenidas en el
Cdigo de Comercio.
b) Caractersticas.
b.1) Es irrenunciable: art. 1615.
b.2) Es universal, porque comprende la totalidad de los bienes del
deudor: art. 1618, 1.
3 ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, Teora de las Obligaciones (Santiago,
Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., ao 1988), pg. 74.
b.3) Es un derecho personalsimo, otorgado nicamente al deudor que se
encuentra en situacin de invocarlo: art. 1623.
c) Requisitos.
c.1) Que el deudor no se encuentre en situacin de pagar sus deudas.
c.2) Que lo anterior obedezca o sea consecuencia de accidentes
inevitables.
c.3) Debe probar su inculpabilidad, en caso que alguno de los acreedores
lo exija (artculo 1616).
c.4) Que el deudor haya hecho una exposicin circunstanciada y verdica
del estado de sus negocios (artculo 1617).
d) Causales de oposicin a la cesin de bienes.
d.1) Cuando el deudor hubiere enajenado, empeado o hipotecado,
como propios, bienes ajenos.
d.2) Cuando el deudor hubiere sido condenado por hurto, robo,
falsificacin o quiebra fraudulenta.
d.3) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores4.
d.4) Si ha dilapidado sus bienes.
d.5) Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado
de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para
perjudicar a sus acreedores.
e) La cesin puede hacerse a uno o varios acreedores: art. 1614.
f) Efectos de la cesin de bienes:
f.1) El deudor queda privado de la administracin de sus bienes, por
regla general: arts. 1621 y 1622.
f.2) El deudor queda privado de la facultad de disponer de sus bienes y

los actos que ejecute adolecen de nulidad: art. 2467.
f.3) Caducan los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigibles:
ello, porque la cesin de bienes implica un estado de notoria
insolvencia (art. 1496 nmero 1).
f.4) El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, nmero
1).
f.5) No se transfiere el dominio de los bienes a los acreedores, stos slo
tienen la facultad de disponer de ellos y sus frutos, hasta pagarse de sus
crditos (art. 1619, inciso final). La cesin de bienes no implica entonces
una dacin en pago. Por la misma razn, el deudor podr recobrar sus
bienes (art. 1620).
f.6) Las deudas se extinguen nicamente hasta la cantidad en que sean
satisfechas con los bienes cedidos: art. 1619 nmero 2. El nmero 3 del
mismo artculo es una consecuencia de lo anterior.
f.7) El acreedor en cuyo beneficio se hizo cesin de bienes, est obligado
a conceder el beneficio de competencia: art. 1626 nmero 6.
4 El Diccionario de la Lengua Espaola define la quita y espera como la
Peticin que un deudor hace judicialmente a todos sus acreedores, bien
para que estos aminoren los crditos o aplacen el cobro, o bien para una
y otra de ambas concesiones: vigsima primera edicin, Tomo II
(Madrid, Editorial Espasa Calpe S.A., ao 1994), pg. 1713.
9.4. La prelacin de crditos.
a) Ideas generales.
En virtud del llamado derecho de prenda general, los acreedores
pueden perseguir el pago de sus acreencias sobre todo el patrimonio del
obligado. Encuentran en dicho patrimonio su propia y natural garanta.
Tal es el derecho principal de que est premunido todo acreedor. Slo
exceptanse de este derecho aquellos bienes inembargables, que tanto
el Cdigo Civil (artculo 1618) como el Cdigo de Procedimiento Civil
(artculo 445) enumeran cuidadosamente, sin perjuicio de que leyes
especiales puedan establecer otros casos.
Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestin de saber
cmo y en qu orden deben ser pagados. Han de serlo todos
conjuntamente? Uno primero y los otros despus? En qu forma se
distribuye entre los diversos acreedores el producto de la subasta de los
bienes del deudor? En principio, todos los acreedores tienen derecho a
ser pagados en igualdad de condiciones. Todos ellos estn, por regla
general, en igual situacin frente al patrimonio del deudor, recibiendo un
mismo trato (par conditio creditorum); es decir, todos los acreedores,
cualquiera que sea la naturaleza de su crdito, cualquiera que sea la
fecha en que se haya originado o la naturaleza de la cosa debida, tienen
igual derecho a concurrir conjuntamente a la distribucin de los bienes
del deudor para ser pagados ntegramente -si los bienes son suficientes-
o a prorrata -si no lo fueren-, con el producto de la subasta de todos

ellos. El artculo 2469 del Cdigo Civil consagra tal principio.
Pero no obstante ser de carcter general el principio de igualdad jurdica
en el reparto entre los acreedores del producto de los bienes del deudor,
hay acreedores que no estn obligados a someterse a esta regla y
pueden ser pagados con anterioridad a los otros acreedores, antes del
reparto. Estos son los titulares de un crdito que goza de preferencia.
Constituyen por ende una excepcin al principio de la par conditio.
b) Causas de preferencia en nuestro Derecho.
Las causas de preferencia estn establecidas en el art. 2470 del CC, y
son el privilegio y la hipoteca. Los nicos crditos que en caso de
concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con
antelacin a los dems, son los denominados privilegiados y los
hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos crditos por disposicin de
la ley, para ser cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en
general o sobre alguno de ellos en particular.
Alude el CC. a los privilegios y preferencias en el Ttulo XLI del Libro IV,
bajo la denominacin De la prelacin de crditos, arts. 2465 a 2491.
Nada dice el Cdigo Civil acerca del criterio para distinguir entre el
privilegio y la hipoteca. La doctrina ha sealado que en el primero se
atiende a su cualidad, mientras que en la segunda se atiende a su fecha
(salvo los crditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren segn la
fecha de sus causas). Con todo, ambos se engloban bajo la
denominacin genrica de preferencias.
La prelacin de crditos puede definirse como el conjunto de reglas
legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los
diversos acreedores de un deudor.
Las citadas reglas del Cdigo Civil son de carcter general, aplicndose
siempre que haya concurrencia de acreedores, cada vez que los
acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor sean
dos o ms. No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el
deudor est en quiebra o haya hecho cesin de bienes.
c) Caractersticas de las preferencias.
c.1) Las causas de preferencia son de derecho estricto.
Las preferencias, dado su carcter excepcional, son de derecho estricto y
deben en consecuencia interpretarse restrictivamente, siendo
inadmisible su extensin por analoga a otras situaciones no previstas
por la ley. En otras palabras, las preferencias tienen como nica fuente la
ley, sin que las partes, el juez o el testador puedan conferir preferencia
alguna a un crdito que no la tenga por mandato de la ley (artculo
2488).
Con todo, el artculo 2489 contempla la posibilidad de que los
particulares establezcan preferencias, entre los crditos de la cuarta
clase, al distinguirse entre los crditos subordinados y los no

subordinados.
Nada impide sin embargo que el titular del crdito preferente pueda
renunciar a su preferencia, ya que tal preferencia est establecida en su
exclusivo inters.
c.2) Las causas de preferencia son inherentes a los crditos.
Establece el artculo 2470, 2, que las causas de preferencia son
inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran a cualquier ttulo
(cesin o subrogacin, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan slo al crdito, sino tambin a los
intereses que se devenguen hasta la extincin del crdito: artculo 2491.
c.3) Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del
CC, excepto respecto de los crditos de primera clase.
Las disposiciones del Cdigo Civil acerca de la prelacin de crditos son
reglas de carcter general, que se aplican a todas las materias y a todos
los casos. Los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil establecen que las
disposiciones especiales prevalecen sobre las normas de carcter
general. Luego, las reglas del Cdigo Civil no tendrn aplicacin si leyes
especiales establecen una preferencia distinta en favor de determinados
crditos: artculo 2475.
Sin embargo, el artculo 4 de la Ley nmero 19.250 (de 30 de
septiembre de 1993), que modific el artculo 2472 del Cdigo Civil y el
artculo 148 del Libro IV del Cdigo de Comercio, relativo a las normas
sobre la quiebra, estableci que los crditos de primera clase preferirn
a todo otro crdito preferente o privilegiado establecido por leyes
especiales. Dicha ley resolvi de esta forma la discusin planteada
acerca de la otrora superpreferencia de la prenda industrial (que fue
derogada despus por la Ley nmero 20.190). En efecto, estableca el
artculo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que el contrato de
prenda industrial garantizaba el derecho del acreedor para pagarse, con
preferencia a cualquiera otra obligacin, del monto del prstamo, sus
intereses, gastos y costas, si las hubiere. A su vez, el artculo 43 dispona
que no se admitiran terceras de
ninguna clase en los juicios ejecutivos que tenan por objeto la
enajenacin de los bienes afectos al contrato de prenda industrial (por
ende, tambin quedaban excluidas las terceras de prelacin). Sin
embargo, con la promulgacin de la Ley nmero 19.250 y el nuevo tenor
del inciso final del artculo 148 citado, no hay duda que los crditos de
primera clase prefieren al crdito del acreedor prendario en cuyo favor
se constituy prenda. Hoy, este crdito es de segunda clase.
d) Clasificacin de las preferencias.
Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece
la ley, stas se clasifican en generales y especiales.
Preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor, de

cualquier naturaleza. Preferencia especial es la que afecta a
determinados bienes del deudor, y slo puede ser invocada respecto de
esos bienes.
Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los crditos de
este carcter pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase.
En efecto, la preferencia que emana del crdito del acreedor prendario
sobre la especie prendada y la del acreedor hipotecario sobre la finca
hipotecada, slo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la
preferencia: o sea, sobre los bienes empeados o hipotecados. Por ello,
si el producto de la subasta de los bienes afectos a estas preferencias
fuere insuficiente para extinguir totalmente el crdito preferido, el dficit
no cubierto ya no goza de preferencia y pasa a ser un crdito no
privilegiado, concurriendo con los de quinta clase o valistas y
pagndose a prorrata con stos, segn lo indica el art. 2490 del CC.
e) Enumeracin y orden de prelacin de los crditos preferentes.
Qu ocurre cuando en una misma ejecucin concurren varios crditos
preferentes? Se produce en este caso una colisin entre los crditos que
gozan de preferencia y que la ley resuelve otorgando una proteccin
especial a algunos de los crditos preferentes respecto de los otros,
estableciendo un orden de prelacin.
Para los efectos de la prelacin, el CC. divide los crditos en cinco clases,
de las cuales las cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase
son crditos comunes u ordinarios (no preferidos).
e.1) Primera clase de crditos.
e.1.1) Enumeracin.
Se refieren fundamentalmente a crditos originados por la quiebra, la
muerte o enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carcter
laboral y algunos cuyo titular es el Fisco.
Se encuentran enumerados en el artculo 2472 del Cdigo Civil:
1 Las costas judiciales que se causen en el inters general de los
acreedores.
2 Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3 Los gastos de enfermedad del deudor (si la enfermedad se extendiere
por ms de 6 meses, el juez fijar -segn las circunstancias-, la cantidad
hasta la cual se extiende la preferencia).
4 Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los
bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de
realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los
efectos mencionados.
5 Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
6 Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que
se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como
asimismo, los crditos del Fisco en contra de las entidades

administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul
hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del
decreto ley nmero 3.500, de 1980.
7 Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los ltimos tres meses.
8 Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
les correspondan a los trabajadores, con los siguientes requisitos y
limitaciones:
i.- Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se
hagan valer;
ii.- Estn limitadas a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de
servicio y fraccin superior a 6 meses por cada trabajador;
iii.- No pueden exceder de 10 aos.El exceso se considera un crdito valista.
9 Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crdito del fisco es de la
primera clase. As, sern crditos de esta clase los crditos del fisco por
IVA o por el impuesto de timbre y estampillas.
e.1.2) Caractersticas:
1 El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los
bienes del deudor, sin distincin alguna.
En relacin con esta caracterstica, el artculo 2487, inciso 1, del Cdigo
Civil dispone que las preferencias de la primera clase, a que estaban
afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los
bienes del heredero (artculo 1097), salvo:
i.- Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artculo
1247 del Cdigo Civil); o
ii.- Que los acreedores gocen del beneficio de separacin (artculo 1378
del Cdigo Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban
afectos los bienes del deudor difunto, afectarn solamente los bienes
inventariados o separados.
2 Es personal, no pasa contra terceros poseedores: no pueden los
acreedores pretender hacer efectivo su privilegio sobre los bienes que
salieron del patrimonio del deudor (artculo 2473, inciso 2 del Cdigo
Civil). Si se acogiere una accin pauliana o revocatoria y vuelve el bien al
patrimonio del deudor, ser posible sin embargo invocar el privilegio.
3 Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Se
pagan con la subasta de la totalidad de los bienes embargables del
deudor, excluidos -en principio-, los bienes afectos a las preferencias de
la segunda y tercera clase, los que no se consideran en una primera
oportunidad, salvo que realizados los restantes bienes, no se alcanzaren
a pagar todos los crditos de primera clase, pues en tal caso el dficit no
pagado se pagar con los bienes afectos a los crditos de segunda y
tercera clase y con preferencia a los privilegios y preferencias especiales
que les afecten: artculos 2476 y 2478 del Cdigo Civil. En armona con
lo anterior, dispone el artculo 149 del Libro IV del Cdigo de Comercio,
en las normas sobre la quiebra, que los acreedores de la segunda clase
(y tambin los de la tercera,
conforme a lo dispuesto en el artculo 2479 del Cdigo Civil, segn
veremos) -vale decir, acreedores prendarios e hipotecarios-, podrn ser
pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure
lo necesario para pagar los crditos de la primera clase si los dems
bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras
palabras, debern garantizar, con la suma resultante de la subasta del
bien hipotecado o prendado, el pago de los crditos de primera clase
que en definitiva no se cubrieren con la subasta de los dems bienes del
deudor. En la prctica, subastado un inmueble, por ejemplo, el acreedor
hipotecario que retira los dineros otorga una carta-compromiso al
Sndico, asegurndole que de ser necesario, restituir a la masa, para el
pago de los crditos de primera clase insolutos, lo que el primero
percibi del remate de la finca hipotecada.
Cabe sealar que el dficit de los crditos de primera clase debe
enterarse primero con las fincas hipotecadas y si stas no fueren
suficientes, con los bienes afectos a los crditos de la segunda clase,
porque stos estn antes de los crditos de la tercera clase.
4 Los crditos de la primera clase prefieren entre s en el orden de la
enumeracin establecida en el artculo 2472 del Cdigo Civil, cualquiera
que sea su fecha y si los bienes del deudor son insuficientes para cubrir
la totalidad de los crditos de primera clase, los crditos comprendidos
en cada nmero se prorratean (artculo 2473). As, por ejemplo, si hay
tres crditos laborales, uno por $ 7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y el
tercero por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor slo
produjo $ 1.000.000.-, se prorratea en $ 700.000.- para el primero, $
200.000.- para el segundo y $ 100.000.- para el tercero.
e.2) Segunda clase de crditos.
e.2.1) Enumeracin.
Se refiere a ellos el artculo 2474 del Cdigo Civil. Son los siguientes:
1 El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por
ste en la posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de
lo que se deba por alojamiento, expensas y daos; con tal que dichos
efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos
por l en la posada (presuncin simplemente legal que admite prueba en
contrario).
En la expresin posadero, debemos entender hoy fundamentalmente
al hotelero o dueo de un hotel, motel, pensin, u otro establecimiento
similar.
2 El crdito del acarreador o empresario de transportes sobre los

efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo,
expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de propiedad del
deudor.
Se establece en este caso la misma presuncin apuntada en el caso
anterior.
3 El acreedor prendario sobre la prenda.
Adems de la prenda civil, quedan amparados por la preferencia los
crditos que se derivan de la constitucin de prendas especiales, como
la prenda mercantil (artculos 813 y siguientes del Cdigo de Comercio);
prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley nmero 4.287);
prenda sin desplazamiento (Ley nmero 20.190), etc., todas las cuales
otorgan al acreedor prendario la preferencia del artculo 2474 del Cdigo
Civil. De igual modo, conforme al artculo 546 del Cdigo de
Procedimiento Civil, si el derecho legal de retencin se ejerce sobre
bienes muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la
preferencia.
1 Los crditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales:
se hacen efectivos sobre bienes especficos del deudor.
2 Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o
transportista son insuficientes para cobrar la totalidad de los crditos, el
monto impago constituye un crdito valista, concurriendo con los dems
de la misma clase a prorrata (artculo 2490 del Cdigo Civil).
3 Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos
de la primera clase.
En lo que respecta al crdito del acreedor prendario, nos encontramos
ante una manifestacin del principio de especialidad de la prenda. El
acreedor prendario slo tiene un crdito preferente en la medida en que
subsista el derecho real de prenda del cual es titular. Extinguido -por
ejemplo por haberse realizado la cosa y percibido el acreedor las resultas
de la subasta-, por el saldo impago slo podr ejercer el derecho de
prenda general que otorga a cualquier acreedor el artculo 2465 del
Cdigo Civil. Ya no estaremos ante una obligacin real, sino slo ante
una obligacin personal, como seala con cierta impropiedad aunque
con claridad didctica el ltimo artculo citado.
e.3) Tercera clase de crditos.
e.3.1) Enumeracin.
De conformidad a lo establecido en los artculos 2477 y 2480 del Cdigo
Civil y 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, los crditos de la tercera
clase son los siguientes:
1 Los crditos hipotecarios.
2 Los crditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito
(establece el artculo 2480 del Cdigo Civil que para los efectos de la
prelacin, los censos debidamente inscritos sern considerados como

hipotecas).
3 Los crditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal
de retencin, declarado judicialmente e inscrito en el competente
registro.
Slo por razones metodolgicas, aludiremos a los tres como crditos
hipotecarios, en el entendido que para estos efectos, los dos ltimos se
asimilan a los primeros.
1 Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de
crdito.
Estamos ante una preferencia que slo puede invocarse sobre
determinados bienes del deudor. Si el valor de la finca hipotecada no
fuere suficiente para pagar a los acreedores hipotecarios la totalidad de
sus crditos, la preferencia desaparece, pues es inherente a la hipoteca
misma (principio de la especialidad de la hipoteca). Extinguido el
derecho real de hipoteca, se extingue tambin la preferencia. De tal
forma, la parte insoluta del crdito no gozar de preferencia y se pagar
como un crdito valista o comn (artculo 2490 del Cdigo Civil).
2 Slo los crditos de la primera clase pueden preferir a los crditos
hipotecarios (artculo 2478 del Cdigo Civil).
3 Los crditos hipotecarios, los censos y retenciones legales
debidamente inscritos, prefieren en el orden de la fecha en que se
hubieren inscrito. Es la fecha de la inscripcin la que entre dos o ms
crditos de la tercera clase, da preferencia a unos sobre otros.
4 Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos
de la primera clase (artculo 2479 del Cdigo Civil): nos remitimos a lo
que sealamos a propsito de la tercera caracterstica de los crditos de
primera clase.
e.4) Cuarta clase de crditos.
e.4.1) Enumeracin.
El artculo 2481 del Cdigo Civil enumera estos crditos:
1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes
fiscales.
Como seala Hernn Larran Ros, cuatro requisitos deben cumplirse
para que el Fisco pueda invocar este crdito preferente:
Que el Fisco tenga un crdito contra un recaudador o administrador
de bienes fiscales;
Que el crdito del Fisco derive de la gestin del recaudador o
administrador;
Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y
Que el Fisco pruebe la existencia del crdito privilegiado en cualquier
forma permitida por las leyes (no hay limitaciones en este sentido, a
diferencia de lo que ocurre con otros crditos preferentes de cuarta
clase, segn veremos).
El profesor Larran se pregunta tambin acerca de las personas que

quedan comprendidas en las expresiones recaudadores y
administradores de bienes fiscales, concluyendo que abarcan no slo a
los funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que
igualmente a quienes ejerzan estas funciones de hecho. Agrega que
refuerza su conclusin el tenor del artculo 2481, que no habla de
recaudadores y administradores fiscales, es decir, no se refiere la ley
exclusivamente a empleados fiscales, sino que se alude a recaudadores
y administradores de bienes fiscales. Cita tambin a Pothier, quien
afirmaba al efecto que los falsos administradores no pueden estar en
mejor condicin que los verdaderos.5
2 Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y
los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los
recaudadores y administradores de sus fondos.
Acerca del alcance de la expresin establecimientos nacionales,
empleada en el artculo 2481, Hernn Larran Ros seala que debe
tratarse de personas jurdicas de derecho pblico, es decir, de
organismos que formen parte de la organizacin del Estado.
Pero adems, debe tratarse de establecimientos nacionales de caridad
o de educacin. Larran Ros define a los primeros como aquellas
entidades que, perteneciendo a la organizacin del Estado costeados
con sus fondos, estn encargadas de dar limosna o de auxiliar a los
necesitados y a los segundos como aquellas entidades pertenecientes
a la organizacin del Estado o costeadas con fondos del erario nacional y
que tienden al desarrollo o perfeccin de las facultades intelectuales,
artsticas, morales y fsicas.6
En cuanto a los crditos de las iglesias y comunidades religiosas,
tradicionalmente se ha sostenido que se trata de entidades
pertenecientes a la Iglesia Catlica, por ser la nica que reconoca el
Estado a la poca en que el Cdigo Civil entr en
5 LARRAN Ros, Hernn, Tratado de la prelacin de crditos, Tomo II
(Santiago, Distribuidora Forense Limitada, ao 1998), pgs. 105 y 106.
6 LARRAN Ros, Hernn, ob. cit., pg. 115.
vigencia. Alessandri sostena que el precepto legal slo se refera a la
Iglesia Catlica, porque era la nica en el momento en que Alessandri
escriba- a la que la ley le reconoce personalidad jurdica de derecho
pblico.7 Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurdica de derecho
pblico diversas iglesias, no slo la catlica. Por ello, creemos que debe
interpretarse el precepto en trminos ms amplios que aquellos que
prevalecieron en el pasado. La expresin comunidades religiosas est
referida a los institutos o congregaciones que formen parte de una
iglesia determinada.
3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que

administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que
tuvieren los cnyuges por gananciales.
Se trata en consecuencia del crdito que pueda tener la mujer casada en
sociedad conyugal, hiptesis en la cual el marido no slo administra los
bienes sociales, sino tambin los bienes propios de la mujer; o del
crdito que pueda tener cualquiera de los cnyuges, por su crdito de
participacin en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley nmero 19.335 modific el artculo 2481
nmero 3 del Cdigo Civil, incorporando tambin el crdito de
participacin en los gananciales. El cnyuge acreedor del crdito de
participacin, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos
crditos tengan una causa posterior al trmino del rgimen. Se previene
as que el cnyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por las
deudas que pueda contraer el cnyuge deudor, despus de la
terminacin del rgimen y la determinacin del crdito de gananciales.
En este caso, dispone el artculo 2481 nmero 3 que el crdito de
participacin en los gananciales tendr una preferencia de cuarta clase.
Cabe notar que aqu, la preferencia no corresponder slo a la mujer,
como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los
cnyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artculo 2483 del
Cdigo Civil que la preferencia se entiende constituida a favor de los
bienes races o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado
al matrimonio y a favor de todos los bienes en que se justifique el
derecho de la mujer por inventarios solemnes, testamentos, actos de
particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de
capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de
igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a
los derechos y acciones de la mujer contra el marido por culpa o dolo en
la administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de
cualquier modo fehaciente.
A su vez, el artculo 2484 del Cdigo Civil seala que los matrimonios
celebrados en el extranjero y que deban producir efectos civiles en Chile,
darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes
en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los
matrimonios celebrados en Chile (la referencia hecha al artculo 119,
derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al
artculo 135 del CC. y a las disposiciones de la aludida Ley de Matrimonio
Civil).
Por su parte, el artculo 2485 del Cdigo Civil (que guarda armona con el
artculo 1739) excluye la confesin de alguno de los cnyuges, como
medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide en todo
caso que concurra el sealado medio de prueba, junto a uno o ms
instrumentos pblicos. Al efecto, la ley establece que para invocar las
preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo

Civil, slo se
7 ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, Prelacin de crditos, citado a su vez
por LARRAN Ros, Hernn, ob. cit., pg. 118.
admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos (tal carcter
tienen todos aquellos enumerados en el inciso 1 del artculo 2483 del
CC.; la enumeracin en todo caso no es taxativa, atendida la frase final
del inciso: u otros de igual autenticidad. Ms, debern ser pblicos,
conforme a la interpretacin usual que hace sinnimo instrumento
pblico e instrumento autntico).
4 Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su
propiedad que fueren administrados por el padre o madre, sobre los
bienes de stos.
Conforme al artculo 2483 del Cdigo Civil, la preferencia en este caso se
entiende constituida a favor de los bienes races o derechos reales en
ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad y
hayan entrado en poder del padre o madre y a favor de todos los bienes
en que se justifique el derecho del hijo bajo patria potestad por
inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otros de
igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a
los derechos y acciones del hijo bajo patria potestad contra el padre o
madre por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes,
probndose los cargos de cualquier modo fehaciente.
Tal como se dijo en la letra precedente, el artculo 2485 del CC. excluye
la confesin del padre o madre que ejerza la patria potestad como medio
de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide sin embargo
que concurra el sealado medio de prueba, junto a otros medios,
siempre que estos consistan en instrumentos pblicos.
5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus
respectivos tutores o curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas sealadas respecto de la
mujer casada y del hijo bajo patria potestad.
6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora
o curadora, en el caso del artculo 511 del Cdigo Civil.
Dispone esta ltima norma que si la mujer que ejerce la tutela o
curadura contrajere matrimonio, continuar desempendola, siempre
que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar dicha
guarda. Lo anterior guarda armona con el artculo 502 del Cdigo Civil,
que establece que el padrastro no puede ser tutor o curador de su
entenado (o sea, hijastro).
En cuanto a la extensin de la preferencia y a las normas probatorias,
rige tambin lo sealado en las letras c), d) y e) que anteceden.
1 Los crditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros
segn las fechas de sus causas (artculo 2482 del Cdigo Civil). Agrega
el precepto que dicha prelacin es, a saber:
* La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores
respecto de los crditos de los nmeros 1 y 2 del artculo 2481 del
Cdigo Civil;
* La fecha del respectivo matrimonio en los crditos de los nmeros 3 y
6 del mismo artculo;
* La fecha del nacimiento del hijo en los del nmero 4 del citado
artculo; y
* La fecha del discernimiento de la tutela o curadura en los del nmero
5 del artculo 2481 del Cdigo Civil (de conformidad al artculo 373, 2
del CC, se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor
o curador para ejercer su cargo).Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 15
2 La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre, o del
tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores
3 Para invocar las preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del
artculo 2481 del Cdigo Civil, slo se admitir como medios de pruebas
instrumentos pblicos
4 Las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los
bienes del deudor: estas preferencias, al igual que las de la primera
clase pero a diferencia de las de segunda y tercera clase, son de
carcter general, se extienden a todos los bienes del deudor, excepto los
inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los crditos de la primera clase, los de
la cuarta clase se hacen efectivos en todos los bienes del heredero del
deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de inventario o de
separacin, casos en los cuales slo se podrn hacer efectivos en los
bienes inventariados o separados (artculo 2487, inciso 2 del Cdigo
Civil).
5 Los crditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la
primera clase, y no pasan jams contra los terceros poseedores de los
bienes del deudor (artculo 2486 del Cdigo Civil). Cabe plantear aqu la
misma salvedad, para el caso que fuere acogida la accin pauliana o
revocatoria.
6 Los crditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los
crditos de las tres primeras clases (artculo 2486 del Cdigo Civil). Sin
embargo, no debe creerse que los crditos de la cuarta clase slo se
paguen una vez que la totalidad de los crditos de primera, segunda y
tercera clase se hubieren pagado; los crditos de la cuarta clase se
pagan despus de ser cubiertos los de primera clase, pues stos, igual
que los de cuarta clase, son personales, afectando la totalidad de los
bienes del deudor; en cambio, los crditos de la segunda y tercera clase,

como se ha sealado, slo gozan de preferencia sobre ciertos bienes,
respecto de los cuales por cierto se pagan antes que los de cuarta clase
(e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente extinguidos los
de la primera clase). Por tanto, los crditos de la cuarta clase se pagarn
con preferencia al dficit quedado despus de realizarse los bienes
afectos a los crditos de la segunda y tercera clase, pues dicho dficit,
como sabemos, constituye un crdito de la quinta clase o valista
7 Los crditos de cuarta clase se originan en la administracin de
bienes ajenos (salvo en el caso del crdito del rgimen de participacin
en los gananciales).
e.4.3) Crdito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.
Dispone el artculo 4, inciso 4 de la Ley nmero 19.537 (publicada en
el Diario Oficial con fecha 16 de diciembre de 1997), que el crdito
contra el copropietario de una unidad por los gastos comunes
correspondientes, gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir,
cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del
Cdigo Civil.
Este crdito especial hace excepcin, como vemos, a la forma de pago
de los dems crditos de cuarta clase, apartndose del principio general
de las fechas de sus causas (artculo 2482 del Cdigo Civil).
De igual forma, es un crdito cuya contrapartida es una obligacin
real, pues como seala el artculo 4, inciso 4, la obligacin del
propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su
adquisicin. Nos encontramos ante un crdito real, no personal, de
manera que no rige a su respecto el artculo2486 del Cdigo Civil.
e.5) Quinta clase de crditos.
Conforman esta categora los crditos que no gozan de preferencia
(artculo 2489, 1 del Cdigo Civil). La doctrina y el Mensaje del Cdigo
Civil los llama tambin valistas, comunes o quirografarios (del griego
kheir -mano- y grafo; alude al documento concerniente a la
obligacin contractual que no est autorizado por notario ni lleva otro
signo oficial o pblico).
Como se ha indicado, son tambin crditos de esta clase los saldos de
los crditos de la segunda y tercera clase que no alcanzaron a cubrirse
con el producto de los bienes afectos a dichos crditos preferentes. Ello
se explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales
como ocurre con los crditos de primera y de cuarta clase.
Distingue el Cdigo Civil dos clases de crditos de quinta clase: los no
subordinados y los subordinados8.
Los crditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata

sobre el sobrante de los bienes del deudor, sin consideracin a su fecha
(artculo 2489, 2 del Cdigo Civil).
Los crditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarn
despus de los crditos no subordinados. Define el Cdigo la
subordinacin de crdito como un acto o contrato en virtud del cual uno
o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o
parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros crditos de
dicha clase, presentes o futuros. La subordinacin tambin podr ser
establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulos de
crdito. En este ltimo caso, dicha subordinacin ser irrevocable.
Tambin lo ser cuando la subordinacin sea establecida unilateralmente
por el acreedor que acepta subordinarse.
El establecimiento de la subordinacin de un crdito es un acto jurdico
solemne: debe constar por escritura pblica o por instrumento privado
firmado ante Notario y protocolizado. El trmino anticipado de la
subordinacin, cuando ella no fuere irrevocable, se har de la misma
forma.
La subordinacin comprender el capital y los intereses del crdito, a
menos que se exprese lo contrario.
La subordinacin de un crdito establecida por un acreedor ser
oponible al deudor en los siguientes casos:
a. Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableci
la subordinacin; o
b. Si el deudor acepta el acto de subordinacin con posterioridad; o
c. Si el deudor es notificado del acto de subordinacin por un ministro de
fe, con exhibicin del instrumento.
Si el deudor obligado a la subordinacin no la respetare, pagando a un
acreedor subordinado y no al acreedor a cuyo favor haba operado la
subordinacin, ste ltimo tiene accin tanto en contra del deudor,
cuanto en contra del acreedor que recibi el pago. Contra el primero,
para reclamar indemnizacin de perjuicios. Contra el segundo, para
obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podr cobrar su crdito
mientras se encuentre vigente la subordinacin, el tiempo por el cual se
prolongue sta no ser computado para los efectos de la prescripcin de
las acciones de cobro del crdito. Ello es
8 De acuerdo a la reforma al artculo 2489 del Cdigo Civil, que hizo la
Ley nmero 20.190, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de junio de
2007.
razonable, pues el acreedor subordinado no puede exigirle el pago al
deudor, que a su vez debe pagar primero a otro acreedor, el no
subordinado. Si el acreedor subordinado falleciere, sus herederos
seguirn obligados a respetar la subordinacin. Lo mismo ocurrir,
cuando el acreedor subordinado cediere su crdito: el cesionario lo

adquirir en las mismas condiciones en que lo tena el cedente, y por
ende, obligado por la subordinacin.
De lo expuesto acerca de los crditos de quinta clase subordinados,
podemos concluir:
1. La subordinacin es un acto jurdico, que puede emanar del acreedor
o del deudor. Cuando emana del acreedor, se entiende por tal el acto
jurdico unilateral o bilateral la ley habla de un acto o contrato- por el
cual el acreedor manifiesta su voluntad o consiente en postergar el pago
de su acreencia, a favor de otro acreedor u otros acreedores. En este
caso, la subordinacin es sobreviniente, pues en su origen, el crdito no
era subordinado. Si la subordinacin emanare de la sola voluntad del
acreedor, nos encontraramos ante un caso en que la obligacin tiene
por fuente la sola declaracin unilateral de voluntad de una persona,
cual es el acreedor que acepta subordinar su crdito en favor del crdito
de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad alguna. Si la
subordinacin fuere convencional, entendemos que operar entre dos o
ms acreedores, de manera que unos subordinen sus crditos a favor de
los crditos de los otros. Adems, nada impide que entre varios
acreedores, se establezca un orden en la subordinacin, es decir, que se
estipule el orden en que sus crditos se irn pagando. Cuando emana
del deudor, la subordinacin es originaria, pues opera en la emisin de
un ttulo de crdito: as, por ejemplo, cuando un deudor emite bonos con
crditos subordinados y no subordinados; stos, se pagarn antes que
aqullos; se explica lo anterior, pues los ttulos de crdito comenzarn a
circular, por endoso o traspaso, y quienes los adquieran, deben tener
conocimiento de la subordinacin que afecta a su ttulo.
2. La subordinacin puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna
parte del crdito podr cobrarse sino una vez pagado otro crdito que se
designa. En el segundo caso, podr cobrarse una parte del crdito, y el
saldo, slo una vez que se pague otro crdito que se designa.
3. La subordinacin debe operar respecto de uno o ms crditos
determinados.
4. La subordinacin puede operar respecto de crditos presentes o
futuros. En todo caso, stos ltimos deben quedar determinados al
momento de la subordinacin.
5. La subordinacin es irrevocable, cuando se establece unilateralmente,
sea por el acreedor, sea por el deudor que emite ttulos de crdito.
6. La subordinacin y el trmino anticipado de la misma, son actos
solemnes. Podr terminar anticipadamente cuando la subordinacin
hubiere tenido un origen convencional, entendindose que las mismas
partes que concurrieron a su establecimiento, deben hacerlo para
ponerle trmino por anticipado.
7. La subordinacin es obligatoria para el deudor, que haya tomado
conocimiento de la misma.
8. La subordinacin ser inherente al crdito, de manera que si se

transfiere o transmite, el adquirente deber respetarla, so pena de
reembolsar lo que se le pague por el deudor.
9. La subordinacin suspende el cmputo de la prescripcin de las
acciones de cobro del crdito.
9.5. La indemnizacin de perjuicios.
a) Generalidades y concepto.
Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor. Ordinariamente,
cuando el deudor no cumple su obligacin o la cumple imperfecta o
tardamente, el acreedor es lesionado en su patrimonio, porque se ve
privado de las ventajas que le habra reportado el cumplimiento efectivo,
ntegro y oportuno de la obligacin.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer,
en que para el acreedor es imposible obtener la ejecucin de la
obligacin convenida, el cumplimiento real y efectivo de la obligacin.
En todos estos casos, la lesin que ha sufrido el patrimonio del acreedor
debe ser reparada, y ello se alcanza mediante la indemnizacin de
perjuicios.
Puede definirse como el derecho que tiene el acreedor para exigir del
deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o
beneficio que le habra procurado el cumplimiento ntegro y oportuno de
la obligacin. Por ello, se habla de cumplimiento por equivalencia, en
oposicin al cumplimiento por naturaleza, que corresponde a lo
originalmente pactado.
Dos son los fundamentos de este derecho:
1 Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin
derecho a exigir una reparacin.
2 El que contraviene una obligacin recibe una sancin por la ley.
Aunque la ley no lo ha dicho, los perjuicios se indemnizan en dinero. Este
es un principio que no est consagrado en la ley, pero que est
uniformemente aceptado en la prctica y en la jurisprudencia.
b) Clases de indemnizacin.
La indemnizacin de perjuicios, de acuerdo al artculo 1556, procede en
tres casos: cuando el deudor no cumple su obligacin; cuando la cumple
imperfectamente; y cuando ha retardado su cumplimiento.
Se desprende de lo anterior que la indemnizacin de perjuicios se divide
en dos clases: COMPENSATORIA y MORATORIA. Es compensatoria en los
dos primeros casos; es moratoria en el ltimo.
b.1) Indemnizacin compensatoria.
La indemnizacin compensatoria puede definirse como la cantidad de
dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor, cuando ste no
cumple su obligacin o la cumple slo en parte.
Se llama compensatoria precisamente porque viene a compensar los
perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el
incumplimiento total o parcial de la obligacin.
Respecto a la indemnizacin compensatoria, cabe formular dos

preguntas:
1. Puede el acreedor pedir INDISTINTAMENTE el cumplimiento de la
obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria? Puede
elegir una u otra, o la indemnizacin compensatoria slo procede cuando
la obligacin es ya imposible de cumplir?
Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad
alguna para responder, atendido lo dispuesto en los artculos 1553 y
1555: dichos artculos
autorizan al acreedor para demandar, a eleccin suya, el cumplimiento
de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios.
La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relacin a las
cuales la ley nada ha dicho. La doctrina mayoritaria concluye sin
embargo, que el acreedor de obligacin de dar no puede exigir
indistintamente las dos cosas, es decir, la obligacin principal o la
indemnizacin de perjuicios. El acreedor tiene un solo derecho, pedir el
cumplimiento de la obligacin (o la resolucin del contrato). Si
aceptramos una conclusin distinta, habra que concluir tambin que
las obligaciones son alternativas y que la eleccin es del acreedor, lo que
contraviene la regla general acerca de que el tipo normal de obligacin
es la pura y simple. En consecuencia, el acreedor slo puede pedir el
cumplimiento de la obligacin, y en subsidio, cuando el deudor no pueda
cumplir la obligacin, puede exigir la indemnizacin de perjuicios
compensatoria.
En un caso, sin embargo, tratndose de las obligaciones de dar, el
acreedor puede pedir indistintamente el cumplimiento de la obligacin o
la indemnizacin de perjuicios compensatoria: si se estipul clusula
penal, una vez que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene el
derecho alternativo de demandar indistintamente el cumplimiento de
la obligacin o la pena (artculo 1537, parte final).
2. Puede el acreedor pedir CONJUNTAMENTE el cumplimiento de la
obligacin y el pago de la indemnizacin compensatoria?
En principio, ello no es posible. En efecto, cuando opera la indemnizacin
compensatoria, la obligacin infringida subsiste, pero vara de objeto: la
cosa debida se sustituye por la indemnizacin de perjuicios. Por ende, si
pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido y la indemnizacin de
perjuicios compensatoria), estaramos ante un cumplimiento doble de la
obligacin: artculo 1537.
Excepcionalmente, puede hacerlo en los siguientes casos:
2.1. Cuando en la clusula penal, se estipula expresamente que por el
pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal
(artculos 1537 y 1543).
2.2. En la transaccin (artculo 2463).
Como conclusiones respecto de la indemnizacin compensatoria:
1 No admite acumulacin de la obligacin y de la indemnizacin, no

pueden pedirse conjuntamente, salvo en los mencionados casos
excepcionales (clusula penal y transaccin).
2 No admite, en las obligaciones de dar, el pedir indistintamente el
cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin, salvo en la excepcin
legal (clusula penal, cuando el deudor est en mora, artculo 1537,
parte inicial, interpretada a contrario sensu).
3 S admite en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir
indistintamente el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de
perjuicios.
b.2) Indemnizacin moratoria.
La indemnizacin de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el
acreedor puede exigir del deudor cuando ste no cumple oportunamente
su obligacin.
La indemnizacin moratoria representa el beneficio que le habra
reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligacin por
parte del deudor. Subsiste el objeto principal de la obligacin, pero el
acreedor lo obtiene tardamente. Ello permite, a diferencia de la
indemnizacin compensatoria, que la indemnizacin moratoria pueda
ACUMULARSE con la obligacin principal, porque no reemplaza o
sustituye el objeto de
la obligacin, sino que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor
habra obtenido de cumplirse oportunamente la obligacin. La
acumulacin puede operar con el cumplimiento de la obligacin principal
o a una indemnizacin de perjuicios compensatoria.
El artculo 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligacin y
la pena, cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo: aqu, se permite acumular una indemnizacin moratoria al
El artculo 1672 establece que si la cosa perece por culpa del deudor, la
obligacin subsiste, pero vara de objeto: el deudor debe el precio de la
cosa e indemnizacin moratoria. Aqu, se permite acumular una
indemnizacin moratoria a una indemnizacin compensatoria.
c) Requisitos de la indemnizacin de perjuicios.
Sea la indemnizacin compensatoria o moratoria, para que el acreedor
tenga derecho a exigirla deben concurrir los siguientes requisitos, segn
Alessandri9:
c.1) Que haya infraccin de la obligacin.
c.2) Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor.
c.3) Que el deudor se encuentre en mora.
c.4) Que la infraccin de la obligacin origine un perjuicio al acreedor
c.5) Que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento y los
perjuicios.
c.6) Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad.
c.1) Que haya infraccin de la obligacin.
Habr infraccin en los tres casos del artculo 1556:

1 La obligacin deja de cumplirse ntegramente.
2 La obligacin slo se cumple parcialmente.
3 La obligacin se cumple tardamente.
c.2) Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor.
Ello acontecer cuando el incumplimiento es el resultado del dolo, de la
culpa o de un hecho del deudor.
El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple
deliberadamente la obligacin.
El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o negligencia.
Existe un simple hecho del deudor cuando, sin mediar dolo ni culpa, el
deudor es autor de un hecho causa del incumplimiento y del
consiguiente perjuicio para el acreedor. As, por ejemplo, fallece el
deudor que tena en su poder ciertos bienes, en calidad de comodatario.
Su heredero (ahora el deudor), creyendo que tales bienes le
pertenecan al causante, los destruye o los enajena a un tercero que
despus es inubicable (artculo 2187). El cumplimiento de la obligacin
de restituir la cosa al comodante se ha hecho imposible, por un hecho
del deudor (el heredero del comodatario), quien de buena fe, crea ser
9 Alessandri Rodrguez, Arturo, Derecho Civil. Teora de las
Obligaciones (Editorial Jurdica Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1988),
pg. 78.
propietario de las especies que se deban al comodante10. En el caso
planteado, cabe tener presente el artculo 898, en materia de accin
reivindicatoria: La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que
enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por ella,
siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su
persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la
indemnizacin de todo perjuicio. / El reivindicador que recibe del
enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo
hecho la enajenacin.
No es imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho
completamente extrao al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuerza
mayor.
* El caso fortuito.
+ Definicin: artculo 45. Imprevisto a que no es posible resistir.
Se discute en la doctrina sobre qu diferencias existiran entre el caso
fortuito y la fuerza mayor. Generalmente, se llama caso fortuito a los
fenmenos que son obra de la naturaleza (por ejemplo, un terremoto
que impide al deudor presentarse en el lugar convenido a cumplir con su
obligacin), y fuerza mayor a los hechos del hombre que imposibilitan al
deudor para cumplir su obligacin (por ejemplo, un acto de la autoridad
poltica, que ordena cerrar las carreteras de salida de una ciudad en la
que reside el deudor).11 Esta distincin carece de importancia en
nuestro Derecho, donde se las concibe como sinnimos. Con todo,
Rodrguez Grez advierte que siendo la fuerza mayor una coaccin de la

voluntad de un individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a
proceder de la manera que la autoridad dispone, el afectado debe agotar
los recursos jurisdiccionales (por ejemplo, interponiendo un recurso de
proteccin) que eventualmente le permitan impugnar el acto de la
autoridad. En cambio, tratndose de un caso fortuito, el afectado
claramente no tiene ninguna posibilidad de atajar el hecho de la
naturaleza. De esta manera, concluye Rodrguez Grez, la fuerza mayor
tiene un sentido jurdico, mientras que el caso fortuito tiene un
sentido natural.12
+ Requisitos para que un hecho constituya un caso fortuito:
1 Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del
deudor. Por eso, si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si
sobreviene cuando ste estaba en mora, ya no le exime de
responsabilidad, porque en tales eventos, el deudor ya no es totalmente
ajeno a la produccin del hecho que lo constituye.
2 Que se trate de un hecho imprevisto: que se trate de un hecho que
dentro de los clculos ordinarios o normales, no se haya podido prever.
3 Que se trate de un hecho insuperable: es decir, que el deudor, dentro
de los medios de que puede disponer, no pueda evitarlo. Si se trata de
un hecho que hace ms difcil el
10 Un ejemplo similar cita Ramn Meza Barros, propuesto por BaudryLacantinerie: el causante haba vendido un bien y su heredero, ignorante
de la venta, lo vende nuevamente y entrega a un tercero; De las
Obligaciones (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, sexta edicin, ao
1979), pg. 260.
11 Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., pgs. 80 y 81. Curiosamente,
para Ren Ramos Pazos, la situacin es inversa, o sea, hay caso fortuito
cuando el hecho que imposibilita el cumplimiento proviene del hombre, y
fuerza mayor cuando el hecho proviene de la naturaleza: De las
Obligaciones (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1999), pg. 258.
12 Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, (Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, ao 1999), pgs. 436 a 438.
cumplimiento de la obligacin, si hace ms oneroso el cumplimiento
pero que no lo impide, no hay caso fortuito.
Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito, es una cuestin
que queda entregada al criterio de los Tribunales.
+ Efectos del caso fortuito.
El deudor queda exento de responsabilidad: art. 1547, 2.
Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el
cumplimiento se torna imposible, se extingue la obligacin (a lo
imposible, nadie est obligado).
Pero si el hecho slo crea una imposibilidad temporal, slo se justifica
una postergacin en el cumplimiento de la obligacin. Tal tardanza sin
embargo, por no ser imputable al deudor, no dar derecho al acreedor

para exigir indemnizacin moratoria: artculo 1558, 2.
+ Casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito:
1 Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipulndose
expresamente. Esta estipulacin est autorizada por la ley, en el inciso
final del artculo 1547 y en el artculo 1673. Estamos ante una
consecuencia del artculo 1545. La clusula es una especie de seguro,
por la que el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con respecto al
acreedor.
2 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor: falta aqu
uno de los requisitos del caso fortuito, que el hecho provenga de una
causa enteramente ajena al deudor (nadie puede aprovecharse de su
propia culpa). Artculos 1547, 2; 1590, 1; y 1672 del Cdigo Civil.
3 Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor,
porque la mora implica la idea de culpa. En todo caso, si el caso fortuito
igual habra sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor, se
aminora la responsabilidad del deudor: slo responde de indemnizacin
moratoria (artculo 1672). As, por ejemplo, cuando el deudor de una
especie o cuerpo cierto y el acreedor de la misma estn domiciliados en
un mismo sector de la ciudad, que resulta inundado por la crecida de un
ro cercano, destruyndose la cosa que el primero deba entregar al
segundo. Si dicha cosa se hubiere entregado oportunamente, la cosa
igualmente se habra destruido al encontrarse en el domicilio del
acreedor.
4 Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor: artculo 1547
inciso final. Por ejemplo:
Artculo 1676, que dispone: Al que ha hurtado o robado un cuerpo
cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso
fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida
del cuerpo cierto en poder del acreedor.
Encontramos otros casos en el contrato de mandato, artculos 2152
(cuando por un pacto especial, el mandatario tom sobre s la solvencia
de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro:
aunque en este caso hay pacto, es la ley la que agrega a continuacin
que en tal caso, son de cuenta del mandatario hasta los casos fortuitos
y la fuerza mayor); y 2153 (respecto de las especies metlicas que el
mandatario tiene en su poder, es decir dinero, que en principio, perecen
para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito).
Otro caso se contempla en el artculo 2427 del Cdigo Civil, respecto
de la prdida o deterioro que pudiere experimentar la finca hipotecada.
Ser indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a
un hecho culpable o doloso del propietario. An en el primer caso,
responder el dueo de la finca hipotecada.
Tambin se contempla un caso en el artculo 1267 del Cdigo Civil,

respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es
responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace
distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros
tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito
o fuerza mayor. Y la conclusin se impone porque el art. 906, en las
prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe
slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art.
1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero
que ocup la herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean
dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado
claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal
puede el intrprete hacerlo.13 14
5 Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma
cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas: artculo 1550. Se
sanciona aqu la mala fe del deudor.
6 El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de
cargo del deudor (artculo 1486, inciso 1 y artculo 1820). En este caso,
no nace el contrato y el deudor nada podr exigir al otro contratante.
En realidad, en el segundo y tercer caso no hay caso fortuito, no
concurren todos los requisitos necesarios para ello.
+ Prueba del caso fortuito.
Corresponde al deudor, a quien lo alega: artculo 1547, 3.
Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del onus
probandi del artculo 1698. Insiste el legislador, en el mismo sentido, en
el artculo 1674.
De tal forma, probada que sea la existencia de la obligacin por el
acreedor, corresponder al deudor acreditar que sta se extingui por
caso fortuito.
* La culpa.
+ Concepto.
Es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligacin
o en la ejecucin de un hecho cualquiera.
+ Culpa contractual y extracontractual.
Atendiendo a las circunstancias en que tienen lugar, distinguimos entre
una u otra clase de culpa.
La culpa contractual es la que incide en el cumplimiento de las
obligaciones, la que proviene de un vnculo establecido con anterioridad,
y consiste en no cumplir una obligacin preexistente o en cumplirla mal
o tardamente, por desidia o negligencia.
En cambio, la culpa extracontractual o aquiliana (por la Lex Aquilia del
Derecho Romano), es la que da origen al delito o cuasidelito. No hay aqu
un vnculo preexistente, a menos que se pudiera encontrarlo en la
obligacin negativa que tienen todas las personas de no causar dao a
los dems.
13 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, santiago de

Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2009, sptima edicin actualizada,
Tomo II, pp. 520 y 521.
En la culpa extracontractual, la relacin jurdica que va a imponerle al
deudor la responsabilidad consiguiente, emana precisamente de la
ejecucin del hecho culpable.
+ Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual:
1 La culpa contractual supone un vnculo obligatorio preexistente; la
culpa extracontractual no, siendo el hecho culpable el que genera el
vnculo u obligacin, que coloca al deudor en la necesidad de indemnizar
los daos.
2 La culpa extracontractual no admite gradaciones, porque toda culpa
aquiliana, cualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la misma
responsabilidad, a saber, la de indemnizar todos los perjuicios. La culpa
contractual admite gradaciones y la responsabilidad del deudor ser
mayor o menor, segn sea el grado de culpa de la que se responda.
Puede ser grave, leve o levsima. Esta diferencia se explica en el hecho
que tratndose de la culpa contractual, las partes pudieron prever las
consecuencias que para ellas podan derivarse del incumplimiento,
regulando entonces el grado de diligencia de cada una.
3 La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El
acreedor que invoca un delito o un cuasidelito como fuente de una
obligacin, debe probar esa obligacin, cual es la comisin del hecho
delictual o cuasidelictual. Vale decir, corresponde al acreedor probar que
el deudor actu negligentemente. Tratndose de la culpa contractual, el
incumplimiento de la obligacin se presume culpable. Vale decir, la culpa
contractual se presume. Por ello, tocar al deudor probar que actu con
la debida diligencia, y que el incumplimiento se debe a un caso fortuito o
fuerza mayor.
4 Para que la culpa contractual tratndose de las obligaciones de dar y
de hacer- de origen a la indemnizacin de perjuicios, es necesario que el
deudor haya sido constituido en mora. Tratndose de la culpa
extracontractual, basta la ejecucin del hecho ilcito y culpable, que
provoque perjuicios, existiendo una relacin de causalidad entre la
comisin del hecho y los perjuicios. Igual cosa ocurre en las obligaciones
de no hacer, donde basta la contravencin a la obligacin.
Cabe sealar que respecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un
cuasicontrato, se aplican las reglas de la culpa contractual (por ejemplo,
arts. 2288, 2308, 256 y 391). En tal sentido, Meza Barros seala que las
reglas de la culpa contractual constituyen el derecho comn en esta

materia. As:
Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artculo 2288
establece que el agente debe emplear en la gestin los cuidados de un
buen padre de familia;
Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artculo 2308 advierte
que el comunero es responsable hasta de la culpa leve;
Respecto de las obligaciones legales, el artculo 256 dispone que El
padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del
hijo, hasta de la culpa leve;
La misma responsabilidad cabe al guardador, segn se consigna en el
artculo 391.
En el caso del marido que administra la sociedad conyugal, la ley slo
le impone responder por culpa lata o grave (artculos 1748 y 1771).
La ley, entonces, concluye Meza Barros, aplica la gradacin de la culpa a
las obligaciones legales15. Ahora bien, agregamos nosotros, si hay
gradacin de culpa, entonces estamos en el mbito de las normas
relativas a la culpa contractual.
15 Meza Barros, Ramn, De las Obligaciones (Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, sexta edicin, ao 1979), pg. 262.
+ La culpa contractual.
Nuestro Cdigo Civil, apartndose de la doctrina del C. francs (que slo
concibe la culpa leve, aquella en la que no incurrira el buen padre de
familia), adopta la clasificacin tripartita, elaborada por los escolsticos
en la Edad Media y acogida luego por Pothier. El artculo 44 divide la
culpa en tres clases: lata o grave, leve y levsima.
La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor,
es aquella que le exige un cuidado mnimo; el que responde de culpa
lata, deber solamente abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean
de tal naturaleza que puedan asimilarse al dolo, entendido en su
definicin del art. 44. Equivale entonces a un descuido maysculo, a la
negligencia mxima. El inciso 2 del artculo 44 define la culpa grave o
lata, como aquella que consiste en no manejar los negocios ajenos
suelen emplear en sus negocios propios. De esta definicin, pueden
deducirse las siguientes observaciones:
1 El Cdigo alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base
que en ellos, el individuo actuar con una diligencia menor a la que
emplea en los negocios propios;
2 El Cdigo, slo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear
personas negligentes y de poca prudencia () en sus negocios propios.
O sea, un cuidado bsico, mnimo, que cumplen an los individuos
negligentes.
3 La culpa lata se equipara al dolo en cuanto a sus efectos.
La culpa leve constituye en el Derecho la regla general, es la culpa de

que ordinariamente se responde; ella consiste en la falta de aquel
cuidado o diligencia que la gente ordinariamente emplea en el manejo
de sus negocios. La pauta aqu es la conducta del buen padre de
familia, considerado como paradigma de hombre juicioso y diligente,
entendidos como diligencia mediana. Impone una responsabilidad mayor
que la culpa lata y por constituir la regla general, cada vez que la ley
alude a la culpa sin otra calificacin, se refiere a la culpa leve. El inciso
3 del artculo 44 del Cdigo Civil define la culpa leve como la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios. Dos observaciones cabe formular al efecto:
1 Alude el Cdigo al cuidado ordinario, usual;
2 Que emplean los hombres, en sus negocios propios.
El deudor que responde de culpa levsima es el que tiene un mayor
grado de responsabilidad en el Derecho. Debe emplear no slo el
cuidado del que responde de culpa leve, sino que adems el cuidado
esmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes.
Precisamente, el inciso 5 del artculo 44 la define como la falta de
aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes. Tres observaciones se
deducen de esta definicin:
1 La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada
diligencia;
2 No se trata de la actuacin de un hombre medio, sino de aqul
juicioso;
3 No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.
+ Determinacin del grado de culpa de que responde el deudor.
La utilidad de la clasificacin tripartita de la culpa consagrada en el
artculo 44, queda de manifiesto en el artculo 1547: tiene importancia
para determinar el grado de culpa del cual los deudores responden en
los diversos contratos, segn sea la utilidad que reporten a las partes.
La ley, creyendo interpretar la intencin o voluntad de las partes, ha
hecho responder al deudor de cada una de estas especies de culpa,
segn que el contrato reporte utilidad al acreedor, o slo al deudor o a
las dos partes.
Si el contrato slo reporta utilidad al acreedor, el deudor responder
exclusivamente de culpa lata: depsito, por ejemplo (artculo 2222).
Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de
la culpa leve: compraventa, por ejemplo; arrendamiento, etc.
Si el deudor es el nico beneficiado con el contrato, responde incluso de
la culpa levsima: comodato, por ejemplo (art. 2178).
Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, y la
ley permite que stas modifiquen o deroguen en sus relaciones
jurdicas, las normas del artculo 1547, como lo establece el ltimo inciso
del mismo precepto. En ocasiones, es la misma ley la que impone al
deudor una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le

corresponde, como sucede en el caso del depsito necesario, caso en el
cual la responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (artculo
2239), o como ocurre en el comodato en pro de ambas partes, caso en el
cual la responsabilidad del deudor disminuye a la culpa leve (artculo
2179).
En cuanto a las partes, se requiere una estipulacin expresa que
modifique las normas del artculo 1547, pudiendo incluso eximirse de
responsabilidad al deudor, con un lmite: no puede estipularse que el
deudor no responder ni siquiera de culpa lata o grave, porque sta
equivale al dolo en materia civil, y la condonacin del dolo futuro
adolece de objeto ilcito (artculo 1465).
En sntesis, para determinar de qu grado de culpa ha de responder el
deudor, debemos atender:
1. A lo que las partes hubieren estipulado en el contrato.
2. A falta de estipulacin, lo que dispongan leyes especiales, de
haberlas.
3. A falta de estipulacin y de normas especiales, habr que estar a lo
dispuesto en normas del Cdigo Civil, especficas de cada contrato o
para ciertas instituciones.
4. A falta de estipulacin en el contrato o de normas especiales, sean
ajenas al Cdigo o propias de ste, debemos aplicar lo dispuesto en el
artculo 1547, es decir, segn si el contrato beneficie a las dos partes o a
una sola de ellas. Esta es la norma general y supletoria en esta materia.
+ La prueba de la culpa: artculos 1547, 3 y 1671.
De estas dos disposiciones podemos deducir que en materia de
obligaciones, la culpa contractual se presume. Se explica lo anterior,
porque toda obligacin coloca al deudor en la necesidad objetiva de
emplear la diligencia o cuidado necesario para poder cumplir la
prestacin o abstencin debida; si la obligacin no se cumple, quiere
decir entonces que el deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a
que est obligado.
De tal forma, cuando una obligacin no se cumple, no es el acreedor
quien debe probar que el deudor es culpable; probar slo la existencia
de la obligacin y ser el deudor quien deber probar que emple el
cuidado o diligencia debidos.
Existira una excepcin a esta regla: artculo 2158, inciso final, en el
mandato. En realidad, en este artculo no hay sino una aplicacin de la
regla general del artculo 1698, porque si es el mandante quien alega la
extincin de su obligacin, es l quien debe probar dicha extincin, y si
el hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lgico es que deba
probarlo.
* El dolo.
+ Acepciones o mbitos de aplicacin del dolo:
1 Como vicio del consentimiento o ms genricamente, como vicio de

la voluntad: en este sentido, se define como toda maquinacin
fraudulenta empleada para engaar al autor o contraparte de un acto
jurdico (arts. 1451 y 1458). Por su naturaleza, este dolo se presenta
antes de la ejecucin o celebracin del acto o contrato o
coetneamente, ya que se trata del medio de que se vale una persona o
la otra parte, para llevar al autor o a la contraparte a otorgar o celebrar
el acto o contrato.
2 Como fuente del delito: artculo 44. A este dolo se alude en el artculo
2284 y es al que se refiere la ley en los delitos. Se trata del dolo
cometido al momento de ejecutarse la conducta ilcita y que la
caracteriza como delito.
3 Como agravante de la responsabilidad del deudor: a este dolo se
refiere el artculo 1558. Es este el aspecto del dolo que nos interesa
considerar por el momento, o sea, el dolo que incide en el cumplimiento
de las obligaciones, que los autores franceses denominan fraude, y que
consiste en la intencin positiva por parte del deudor de causar un dao
al acreedor. Hay dolo o fraude en el incumplimiento de una obligacin,
cuando el deudor no la cumple con el propsito ostensible y deliberado
de perjudicar a su acreedor.
+ Concepto de dolo.
En la acepcin que estamos analizando, el dolo puede definirse como los
actos u omisiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento
de su obligacin.
A diferencia del dolo como vicio del consentimiento o de la voluntad, el
dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones es posterior al
otorgamiento o celebracin del acto o contrato.
+ Agravante de la responsabilidad del deudor.
Por lo antes expuesto, el dolo que incide en el cumplimiento de las
obligaciones agrava la responsabilidad del deudor: ste debe indemnizar
no slo los perjuicios directos previstos (como acontece si hay culpa),
sino tambin los directos imprevistos (artculo 1558). La misma
responsabilidad tendr el deudor que incumpli a consecuencia de la
culpa lata o grave, atendido a que se equiparan sus efectos a los del
dolo.
La circunstancia de que el dolo agrave la responsabilidad del deudor, se
justifica, pues el haber actuado de mala fe supone infringir el mandato
contenido en el artculo 1546 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que los
contratos deben ejecutarse de buena fe.
De los perjuicios indirectos no responder ni siquiera el deudor que
incurri en dolo o culpa lata. Para responder de dichos perjuicios, habra
que haberlo pactado expresamente en el contrato.
+ Responsabilidad solidaria.
El artculo 2317, inciso 2 del Cdigo Civil, dispone que produce
obligacin solidaria de indemnizacin de perjuicios, todo fraude o dolo
cometido por dos o ms personas. Se ha entendido que esta disposicin

apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario
constituira una intil repeticin de la regla del inciso 1 del artculo
2317. En otras palabras, esta norma se referira al dolo como
maquinacin
fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el cumplimiento de
las obligaciones. As, si varios contratantes infringen una obligacin
comn y media dolo en tal infraccin, sern solidariamente responsables
por los perjuicios que el incumplimiento ocasione al acreedor. Se trata de
casos de responsabilidad contractual, por ende.
+ Prueba del dolo.
El dolo no se presume, salvo en los casos especialmente sealados por
la ley. Debe probarse por el acreedor que imputa a su deudor dolo en el
cumplimiento de la obligacin (artculo 1459). Lo anterior, porque la ley
presume la buena fe de los contratantes: artculo 707.
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su
respecto las limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los arts.
1708 y 1709.
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:
1 Artculo 94, regla sexta: presuncin simplemente legal.
2 Artculo 706, inciso final: presuncin de derecho.
3 Artculo 968 nmero 5: presuncin simplemente legal.
4 Artculo 974, inciso 2: presuncin de derecho;
5 Artculo 1301: presuncin simplemente legal.
6 Artculo 2510, regla tercera: presuncin simplemente legal.
7 Art. 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, en las medidas
prejudiciales: presuncin simplemente legal; quien obtuvo la medida,
debe presentar su demanda en el plazo de 10 das, presumindose
dolosa su gestin en caso contrario.
8 Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
+ La culpa lata se equipara al dolo.
As lo establece el inciso 1 del artculo 44 del Cdigo Civil.
Cul es el alcance de esta equivalencia? No quiere decir que
jurdicamente sean una misma cosa, sino que SUS EFECTOS jurdicos son
los mismos, o sea, que la responsabilidad del deudor es igual en el caso
de la culpa lata o de dolo. Y porque no son como instituciones la misma
cosa, la regla que rige la prueba en materia de culpa no es modificada
por la equivalencia aludida: ser el deudor quien deber probar que no
ha incurrido en culpa lata, y en ningn caso recaer esta carga en el
acreedor, como acontece con el dolo. La equivalencia no implica
identificacin de las instituciones.
Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilacin de los efectos de la
culpa grave al dolo, no se produce en el artculo 1300, a propsito de los
albaceas, quienes afrontan consecuencias ms severas si actan
dolosamente, y menos severas si actan culpablemente, aunque
incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos podr

solicitarse por los herederos o por el curador de la herencia yacente su
remocin, la responsabilidad ser distinta segn se trate de la culpa
grave o del dolo, pues en este ltimo caso, el albacea, adems de la
remocin, quedar sujeto a las siguientes sanciones:
se har indigno de suceder al causante;
deber indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
deber restituir todo lo que haya recibido por concepto de
remuneracin.
Somarriva seala que esta distincin entre culpa grave y dolo, desde el
punto de vista de las consecuencias jurdicas, no se justifica; pero
admite que del tenor del artculo
1300, no cabe duda que las ltimas tres sanciones slo se aplican si el
albacea actu dolosamente.16
+ El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.
Slo puede renunciarse una vez cometido, siempre que esta renuncia
sea expresa. Hay una doble condicin: que se renuncie el derecho del
acreedor que la ley le da por la ejecucin de un acto doloso por parte del
deudor, y que la renuncia sea expresa (artculo 1465).
Pero si la ley no permite la condonacin del dolo futuro y slo autoriza la
condonacin del dolo ya realizado y hecha expresamente, esto no obsta
para que las partes puedan modificar la responsabilidad del deudor en
caso de dolo (art.1558). Por consiguiente, los contratantes pueden
ampliar o restringir la responsabilidad del deudor, aunque sin llegar a
eximirlo por completo.
* Clusulas modificatorias de la responsabilidad.
Teniendo presente lo dispuesto en los incisos finales de los arts. 1547 y
1558, es posible concluir que la responsabilidad normal del deudor
puede modificarse por disposicin de la ley o por acuerdo de las partes.
La responsabilidad del deudor puede resultar as, mayor o menor de lo
que sera segn las reglas generales:
+ Clusulas que agravan la responsabilidad:
1 Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito:
art. 1673.
2 Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de
culpa que le obligue a emplear una mayor diligencia o cuidado de lo que
normalmente le corresponde (art. 2222).
3 Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios
de una manera ms gravosa a la sealada en el art. 1558 (por ejemplo,
que se responder an por los perjuicios indirectos).
+ Clusulas que atenan la responsabilidad:
Las partes pueden tambin estipular que se atene la responsabilidad
del deudor o se le exima de responsabilidad, pero con la limitacin a que
antes hicimos referencia: no puede condonarse el dolo futuro ni eximirse
por ende de la culpa lata. En otras palabras, la irresponsabilidad del

deudor slo puede referirse a su culpa leve y levsima.
* La teora de la imprevisin.
+ Concepto.
La fuerza mayor o caso fortuito supone un impedimento imposible de
salvar para el cumplimiento de la obligacin. El hecho que configura tal
caso fortuito o fuerza mayor, irresistible o insuperable, hace imposible la
ejecucin de la obligacin, quedando el deudor exento de
responsabilidad.
16 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, cuarta edicin
actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1988, pg. 507.
Sin embargo, no existe caso fortuito o fuerza mayor, cuando el
cumplimiento de la obligacin, sin ser absolutamente imposible, se hace
solamente ms oneroso o difcil para el deudor.
Circunstancias acaecidas despus de celebrar el contrato, que las partes
no tuvieron en cuenta al contratar ni pudieron prever razonablemente,
pueden originar un estado de cosas que torne el cumplimiento de la
obligacin extremadamente oneroso para el deudor o a la inversa,
gravemente perjudicial para el acreedor.
Ante tal situacin, la doctrina se pregunta si pueden los tribunales
modificar las estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto
e imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina
un importante desequilibrio en las prestaciones de las partes.
+ Condiciones del problema de la imprevisin.
La doctrina seala los siguientes requisitos:
1 El acontecimiento que trastorna gravemente el equilibrio de las
prestaciones de las partes, debe ser imprevisible.
2 El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
3 El acontecimiento debe causar una grave perturbacin en las
condiciones generales de la vida econmica y en el desarrollo general de
los negocios.
4 Debe hacerse considerablemente ms oneroso el cumplimiento de la
obligacin y causar al deudor un grave dao. Slo esta circunstancia
justificara una alteracin de los trminos del contrato para evitar un
exorbitante enriquecimiento de una parte, a expensas de la ruina de la
otra.
5 El contrato debe ser de aquellos de ejecucin sucesiva o que
importen prestaciones diferidas o a plazo. En los contratos de ejecucin
instantnea o inmediata no se presenta el problema.
+ Fundamentos de la teora de la imprevisin.
El problema de la imprevisin trata de resolver el conflicto suscitado
entre la necesidad de respetar absolutamente los contratos legalmente
celebrados, por una parte, y las razones de equidad que buscan atenuar
el rigor de las clusulas contractuales. La doctrina de la imprevisin
intenta encontrar una base slida para justificar una revisin del
contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad contractual,

la seguridad jurdica entre los contratantes.
Parte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la imprevisin en
los textos positivos: fundamentalmente en el artculo 1546,
sostenindose que una revisin del contrato se justificara al sealar tal
precepto que el contrato debe cumplirse de BUENA FE, aconteciendo ello
cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin de las partes, repugnando
a lo anterior que una parte se enriquezca a expensas de la otra en
trminos no previstos. Tambin en relacin al artculo 1546 se dice que
al obligar los contratos a su ejecucin de buena fe, obligan no slo a lo
que en ellos se expresa. Se agrega que el artculo 1545 (principal escollo
entre nosotros a la teora de la imprevisin), considera los casos
normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una
interpretacin progresiva y justa debera reconocer que la excesiva
onerosidad sobreviniente por causas imprevisibles es una laguna legal
que debe integrarse por los tribunales, aplicando la equidad, de
conformidad al artculo 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Otro fundamento de derecho positivo se encontrara en las normas de
interpretacin de los contratos (arts. 1560 a 1566), en cuanto la
intencin de las partes se subentiende en el supuesto que se mantengan
las condiciones vigentes al momento de contratar.
Otra parte de la doctrina se aparta de fuentes positivas, e intenta basar
la teora en diversos principios generales del Derecho: algunos estiman
que en todo contrato puede subentenderse la clusula rebus sic
stantibus, por la cual las partes quedan obligadas en el entendido que
las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la completa
ejecucin del contrato.
Otros autores fundan la imprevisin en el concepto del abuso del
derecho: el acreedor que exige el estricto cumplimiento de lo pactado,
no obstante el importante cambio en las circunstancias, abusa de su
derecho y comete una grave injusticia.
+ Efectos de la imprevisin.
La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la imprevisin:
1 Resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente: se
faculta al juez para eximir a las partes de las consecuencias no previstas
del contrato.
2 Revisin de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a
las nuevas e imprevistas condiciones.
+ La imprevisin en nuestro Derecho.
En general, no se ha admitido, atendido lo dispuesto en el art. 1545. Las
obligaciones derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o
circunstancias que de acuerdo con la ley excusan de cumplirlas, deben
ejecutarse estrictamente, al tenor de lo pactado y atendiendo a la
verdadera intencin de los contratantes, no obstante haberse
modificado las condiciones existentes al momento de contraerse dichas

obligaciones.
La otra posicin, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y 1560.
* La teora de los riesgos.
+ Concepto de riesgos.
Designa el peligro de perecer a que est expuesta una cosa, a
consecuencia de un caso fortuito, y que pone a una persona en la
necesidad de soportar la prdida consiguiente.
Con mayor precisin jurdica, puede decirse que el riesgo es el peligro de
perder un derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de
su prdida fortuita.
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan el problema de los
riesgos a la prdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido. Lpez
Santa Mara estima que tal interpretacin restringida es equivocada,
pues circunscribe el problema de los riesgos exclusivamente a la
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, por la prdida fortuita del
cuerpo cierto que se deba. Agrega Lpez Santa Mara que aun cuando el
legislador haya guardado silencio, tambin opera la teora de los riesgos
en los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecucin
una obligacin DE HACER o DE NO HACER17. Aludiremos a estas
hiptesis al final de esta materia.
17 Lpez Santa Mara, Jorge, Los Contratos. Parte General. Tomo II,
segunda edicin actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1998, pp. 568 y 569.
+ Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos,
tratndose de las obligaciones de dar:
1 La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligacin. De lo
contrario, la cosa perece para su dueo (res perit domino).
2 La obligacin de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato
BILATERAL. En el mbito de los contratos unilaterales, la cuestin de los
riesgos no se plantea. En ellos, la prdida fortuita de la cosa extingue la
obligacin que slo naci para una de las partes. Las consecuencias de
la prdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe usar la expresinson de su cargo. En otras palabras, la nica parte que lo tiene pierde el
derecho.
En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos
que se traduce en determinar si, extinguida la obligacin de una de las
partes por la prdida fortuita de la cosa que dicha parte deba, subsiste o
tambin se extingue la obligacin de la otra parte.
3 La prdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la
obligacin subsiste y vara de objeto. El deudor quedar obligado a
pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672).
Unicamente la prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin y
plantea el problema de la subsistencia o extincin de la obligacin
recproca.
4 La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto: el gnero no

perece (art. 1509).
5 La cosa debida debe perecer, mientras est pendiente el
cumplimiento de la obligacin (art. 1550).
En sntesis, la cuestin de los riesgos se plantea cuando perece
fortuitamente la especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una
obligacin emanada de un contrato bilateral, encontrndose pendiente
su cumplimiento.
+ El problema de los riesgos, en las obligaciones de dar.
Consiste, en los contratos bilaterales, en averiguar si la extincin de una
de las obligaciones extingue o deja subsistente la obligacin recproca.
Si la obligacin recproca tambin se extingue, el riesgo es de cargo del
deudor, ya que habr perdido la cosa y nada recibir en cambio por tal
prdida (RES PERIT DEBITORI).
Si la obligacin recproca subsiste, el riesgo deber soportarlo el
acreedor, ya que habr perdido el derecho a reclamar la entrega de la
cosa y l por su parte igual deber cumplir su obligacin, sin obtener a
cambio prestacin alguna del deudor (RES PERIT CREDITORI).
El art. 1550 establece el principio general en la materia: el riesgo ser
de cargo del acreedor. El mismo principio se recoge en el art. 1820.
El art. 1550 es objeto de crticas, por cuanto al seguir la solucin
adoptada por el Cdigo francs, pareciera haberse olvidado que en
nuestro Derecho, a diferencia del derecho civil francs, de los contratos
no surge el dominio, sino slo derechos personales y obligaciones
correlativas. En el derecho francs, puesto que con el solo contrato de
compraventa el comprador se hace dueo, era lgico concluir que los
riesgos son de su cargo: RES PERIT DOMINO. Obviamente, en nuestro
Derecho no es posible justificar el riesgo de cargo del acreedor en el
mismo principio. Entre nosotros, rige el principio RES PERIT CREDITORI.
El fundamento del art. 1550 se busca en la supuesta independencia de
las obligaciones de las partes, una vez perfeccionado el contrato. Una
vez que se han formado
las obligaciones, devienen independientes unas de otras, adquieren una
existencia propia y deben ser consideradas aisladamente. Esta
justificacin arranca del Derecho Romano, y especficamente en la
concepcin primitiva dualista de la compraventa. Concepcin segn la
cual este contrato era materia de dos operaciones diferentes, producto
de dos actos jurdicos independientes: la EMPTIO y la VENDITIO. Por la
emptio el comprador se obligaba a pagar el precio; por la venditio el
vendedor se obligaba a entregar la cosa. La inejecucin de esta ltima
obligacin en virtud de caso fortuito dejaba por tanto vigente la otra
obligacin, la del comprador, puesto que su fuente era otro acto jurdico
autnomo. Ms tarde, al consolidarse en el Derecho Romano la
compraventa como contrato bilateral, como acto jurdico nico, se
explic la mantencin de la solucin res perit creditori, afirmndose que

si la cosa vendida experimenta mejoras, aumenta el valor entre la fecha
del contrato y la fecha de la tradicin, el provecho ha de ser para el
comprador, quien no deber pagar sobreprecio y, recprocamente, si la
cosa se deteriora o perece por caso fortuito, lo normal es decidir que el
riesgo, el perjuicio, sea para el mismo comprador. Se compensa
entonces el riesgo de prdida o deterioro fortuitos con el eventual
provecho de las mejoras (tal cosa se consagra en nuestro art. 1820).
No parece ser una solucin equitativa en nuestro Derecho, considerando
que el acreedor, mientras no medie tradicin, aun no es dueo. Tal como
sostena Pufendorf en el Siglo XVII, que combati enrgicamente la
solucin romana, el riesgo debiera ser del vendedor hasta el momento
de la tradicin.
+ Excepciones a la regla res perit creditori en nuestro Derecho:
1 Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora: art.
1550 en relacin con el art. 1547, 2.
2 Tambin son de cargo del deudor cuando se hubiere comprometido a
entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones
distintas: art. 1550. Se sanciona aqu la mala fe del deudor.
3 Cuando el deudor ha tomado sobre s la responsabilidad del caso
fortuito por un pacto expreso (artculo 1547).
4 El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de
cargo del deudor (art. 1486, 1). Si la cosa perece pendiente la
condicin, aunque sta se cumpla posteriormente, el acreedor ya no
est obligado a ejecutar la prestacin. El art. 1820 aplica igual criterio
respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida pendiente la
condicin, el riesgo de prdida es para el vendedor, sin que el
comprador deba pagar el precio.
5 En las obligaciones de gnero limitado, el riesgo de la prdida lo
soporta el deudor, mientras existan otras cosas del gnero (si el gnero
fuere ilimitado, la teora de los riesgos no opera). Ejemplo de gnero
limitado: entregar una pintura de Juan Francisco Gonzlez; ejemplo de
gnero ilimitado: entregar un caballo.
6 El arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa arrendada
(art. 1950 nmero 1). Dicha destruccin pone fin a las obligaciones de
ambas partes. El riesgo es para el arrendador, y como l es casi siempre
dueo, estamos ante una aplicacin del principio res perit domino.
7 En la compraventa al peso, cuenta o medida, cuando dichas
operaciones se realizan para determinar la cosa misma objeto del
contrato, el riesgo ser de cargo del vendedor deudor de la cosa-,
mientras no se realice la respectiva operacin (artculo 1821).
8 En la compraventa a prueba o al gusto, el riesgo ser de cargo del
vendedor o sea, deudor de la cosa-, mientras el acreedor comprador
de la cosa-, no manifieste su aprobacin (artculo 1823).
+ El problema de los riesgos en el Derecho Comparado.

En el Derecho Comparado, la solucin moderna, basada en la
INTERDEPENDENCIA de las obligaciones que genera el contrato bilateral,
es la opuesta a la vigente en Chile: LOS RIESGOS SON PARA EL DEUDOR.
Extinguida la obligacin del deudor por imposibilidad de ejecucin, se
extingue tambin la obligacin recproca del acreedor. Revisemos
algunos ejemplos. As, el Cdigo Civil italiano dispone en su art. 1463:
En los contratos con prestaciones recprocas, la parte liberada por la
imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida no puede pedir la
contraprestacin, y deber restituir lo que ya hubiese recibido, de
acuerdo con las normas relativas a la repeticin de lo indebido. El
Cdigo Civil argentino tambin aplica el principio RES PERIT DEBITORI,
en su artculo 578: Si la obligacin de dar una cosa cierta es para
transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del
deudor, la obligacin queda disuelta para ambas partes.18 Lo mismo
acontece en el Cdigo alemn, en el que se dispone, en su artculo 323,
inciso 1: Si la prestacin que incumbe a una de las partes por virtud de
un contrato sinalagmtico se hiciera imposible por consecuencia de una
circunstancia de que no deba responder ninguno de los contratantes,
perder esta parte el derecho a la contraprestacin; El Cdigo Civil
peruano, por su parte, en su art. 1431, establece: En los contratos con
prestaciones recprocas, si la prestacin a cargo de una de las partes
deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda
resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el
derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir que el riesgo est a cargo del
acreedor. El Cdigo Civil espaol, en su artculo 1182, dispone a su vez:
Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar una cosa
determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y
antes de haberse ste constituido en mora.
+ La teora de los riesgos tratndose de las obligaciones de hacer y de
no hacer.
Como indicbamos, la doctrina nacional y nuestro CC. no se ha detenido
a examinar el problema de los riesgos en las obligaciones de hacer y no
hacer, circunscribiendo la
18 Vlez Sarsfield comenta al efecto, en una nota al artculo 578 del
Cdigo Civil Argentino, que en el caso del Cdigo Civil francs, la prdida
fortuita de la especie que se debe slo resuelve la obligacin del deudor,
subrayando que No es extrao que as lo dispongan tambin el Cd.
francs y los dems cdigos que convierten el ttulo en modo de
adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su
dueo; pero parece ilgico que nuestras leyes que declaran que no se
adquiere el dominio de las cosas con slo el ttulo, si no es seguido de la
tradicin, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una
obligacin de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradicin,

fundadas en el principio de que el deudor de cosa cierta se libra de la
obligacin de entregarla, cuando perece sin su culpa. Esto es confundir
el derecho personal con el derecho real. El derecho personal que se
constituye por la obligacin, no da derecho alguno en la cosa, y sin
embargo se le constituyen las consecuencias del derecho real; para l
perece la cosa, para l se aumenta, y de su cuenta son la mejora o
deterioro. Nuestro artculo tambin libra al deudor de cosa cierta de la
obligacin de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo libra disolviendo
la obligacin, y no dejando obligado al acreedor.: Cdigo Civil de la
Repblica Argentina, Buenos Aires, Edicin 2004, LexisNexis AbeledoPerrot, p. 132.
cuestin nicamente al caso de imposibilidad de ejecucin de las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.
Lpez Santa Mara19, partiendo de la premisa que el art. 1550 no
resuelve el problema, se pregunta qu acontece, ante la imposibilidad
de ejecucin de una obligacin de hacer o de no hacer, con la obligacin
correlativa. Se extingue tambin sta, siendo el riesgo para el deudor?
Debe cumplirse la obligacin correlativa, siendo el riesgo para el
acreedor?
Formula el siguiente ejemplo, para ilustrar la cuestin: una empresa de
turismo anuncia un viaje para visitar diversos lugares de inters turstico
en Per y Bolivia. Realiza gastos de publicidad, paga remuneraciones y
honorarios, arrendamientos de aviones, reservas de hotel, etc. Los
consumidores interesados pagan sus boletos y gastos o adelantan parte
de los mismos. Pero ocurre que una grave inundacin o un terremoto
hacen imposible realizar el viaje planeado. La obligacin de hacer de la
empresa se extingue, dada la fuerza mayor, por imposibilidad de
ejecucin. Qu ocurre con la obligacin de pagar el precio que pesa
sobre cada uno de los clientes? Subsiste o tambin se extingue?
De aplicar por analoga los arts. 1550 y 1820, resultara que tambin en
las obligaciones de hacer o de no hacer el riesgo sera para el acreedor:
en el ejemplo, los frustrados viajeros igual deberan pagar a la empresa
de turismo. La extincin de la obligacin del deudor por imposibilidad de
ejecucin la soportara la contraparte.
Piensa Lpez Santa Mara que tal alternativa debe ser rechazada. Afirma
que el principio res perit creditori est desprestigiado, como lo
demuestran las alusiones al derecho comparado. Concluye que en
nuestro Derecho, tratndose de las obligaciones de hacer y de no hacer,
el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligacin la soporta el
deudor. La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por
el contrato bilateral, la equidad y la buena fe, sirven de asidero para esta
conclusin. Por ende, la obligacin correlativa del otro contratante
tambin ha de extinguirse.
C.3) Que el deudor se encuentre en mora.

* Generalidades.
Esta exigencia se encuentra expresamente formulada en el art. 1557.
Est corroborada en el art. 1538, quedando en claro que an cuando se
hubiere pactado indemnizacin de perjuicios anticipadamente por las
partes en virtud de clusula penal, ser necesario constituir en mora al
deudor.
Como el art. 1557 y el art. 1538 no distinguen entre indemnizacin
moratoria y compensatoria, se concluye que ambas requieren para
hacerse exigibles, constituir en mora al deudor.
Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino slo en las
de dar y en las de hacer; en las obligaciones de no hacer, no es
necesario porque no es ella posible; la indemnizacin de perjuicios en
estas obligaciones se debe desde el momento de la contravencin: si el
deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de mora; en el instante
preciso en que el deudor hace lo que no debe hacer, hay infraccin de la
obligacin y no retardo en el cumplimiento. As lo disponen
expresamente los arts. 1557 y 1538.
En qu consiste la mora? Cundo se puede decir que el deudor est
constituido en mora? Si observamos diversas disposiciones del Cdigo
Civil, constataremos que en ellas
19 Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pgs. 567 y 568.
la ley ha sealado una poca en la cual el deudor debe cumplir su
obligacin. As, por ejemplo, arts. 1826, 1872, 1944, 2180.
Para determinar si hay slo RETARDO o si efectivamente ya existe MORA,
es necesario formular un distingo, segn si la obligacin tiene origen
contractual u otra fuente, y en el primer caso, segn si se estipul o no
un plazo para cumplirla.
Si la obligacin tiene origen en un contrato y se estipul plazo para su
pago, en principio el deudor estar en mora si dicho plazo transcurre y
no ha cumplido. En efecto, se puede afirmar en este caso que la sola
legada del plazo constituye en mora al deudor, producindose de
manera automtica la interpelacin del acreedor. Se entiende por tal la
comunicacin que el acreedor le formula al deudor, en orden a que el
incumplimiento le est ocasionando un perjuicio. Ahora bien, si las
partes al contratar estipularon un plazo para que el deudor cumpliera, de
manera anticipada el acreedor le est comunicando al deudor que de no
cumplir ste en el plazo convenido, se le ocasionar un perjuicio al
acreedor. Por ello, no es necesario, para constituir en mora, que el
acreedor le formule al deudor una nueva interpelacin, pues sta va
implcita en el contrato y opera en el momento mismo que se produce el
incumplimiento. Con todo, habr retardo y no mora, si a pesar de
haberse cumplido el plazo que tena el deudor para cumplir, ste no lo
hace a consecuencia de un hecho no imputable a su voluntad, es decir,
por caso fortuito o fuerza mayor. En tal caso, mientras subsista el

obstculo que configura el caso fortuito o la fuerza mayor, el deudor no
entender en mora. Habr simple retardo (que no autoriza al acreedor
para demandar) pero no mora (que s autoriza).
Si la obligacin tiene origen en un contrato, pero no se estipul plazo
para su pago, habr retardo pero no mora, mientras el acreedor no haga
saber a su deudor que el incumplimiento le est causando un perjuicio.
Esta comunicacin, como dijimos, se denomina interpelacin, y debe
ser hecha mediante un requerimiento judicial. Hecha sta, el estado del
deudor mutar desde el retardo a la mora.
Si la obligacin tiene un origen no contractual (vale decir, emana de un
delito, cuasidelito, cuasicontrato o de la ley), el deudor no estar en
mora sino una vez hecha por el acreedor la respectiva interpelacin, en
los mismos trminos del caso anterior.
* Concepto de mora.
De lo expuesto, puede definirse la mora como EL RETARDO IMPUTABLE
EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION, QUE PERSISTE DESPUES DE LA
INTERPELACION DEL ACREEDOR.
* Requisitos de la mora:
1 Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin.
2 Que el retardo sea imputable al deudor: que provenga del hecho o
culpa del deudor y con mayor razn del dolo. El retardo fortuito no
constituye en mora al deudor (arts. 1558, 2; 1873; 1826).
3 Que el acreedor interpele al deudor (con la salvedad explicada, en
orden a que si se estipul plazo para el pago, la sola llegada de ste
supone una interpelacin automtica por parte del acreedor).
* Interpelacin del acreedor.
El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelacin por
el acreedor, para constituir en mora al deudor. En dicho precepto, y tal
como lo explicamos, el Cdigo
Civil adopta el principio de que la estipulacin de un plazo importa
suficiente interpelacin, es una interpelacin anticipada. A falta de plazo
estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una
interpelacin formal, recurriendo a los tribunales.
Del anlisis de los tres casos enumerados por el art. 1551, se desprende
que la regla general es la que seala el nmero 3 de la disposicin.
+ Art. 1551 nmero 1.
Se requiere haber ESTIPULADO un plazo, lo que implica que la regla slo
es aplicable para las obligaciones de derivan de un contrato. Por eso, la
jurisprudencia ha dicho que la obligacin que pesa sobre un heredero de
pagar un legado dentro de cierto plazo, no supone la mora en caso de no
cumplirla en el trmino fijado por el causante, porque no hubo
estipulacin de por medio, sino una disposicin del testador. A igual
conclusin se arriba, si el deudor deja pasar un plazo fijado por la ley.
La regla del nmero 1 del art. 1551 tiene excepciones sin embargo, en
los casos en que la ley exige, a pesar de existir plazo estipulado, que se
requiera al deudor para constituirle en mora. En estos casos, el deudor
no estar en mora, no obstante haber expirado el plazo estipulado. Se
sealan como tales casos excepcionales los arts. 1949 (que exige
requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligacin de
restituir la cosa) y 1977 (que respecto del arrendamiento de inmuebles,
exige hacer dos reconvenciones de pago al arrendatario, para hacer
cesar inmediatamente el arriendo, en caso de mora de un perodo entero
en el pago de la renta)20, relativos al contrato de arrendamiento, y el
art. 1538, referido a la clusula penal, aunque ste ltimo caso sera una
excepcin slo aparente, pues no alterara las reglas generales y el
deudor, para los efectos de la pena, se encontrara en mora si no da
cumplimiento a la obligacin principal, dentro del trmino estipulado.
Hay aqu una interpelacin contractual tcita, deducida de la naturaleza
de la obligacin, del objeto que las partes persiguen al contraerla. En
este caso, hay tambin una estipulacin de plazo, pero no expresa, sino
presumida por la naturaleza de la obligacin. La finalidad que las partes
han perseguido al contraer la obligacin est manifestando claramente
que ella no puede ser cumplida tilmente y en forma beneficiosa para el
acreedor, sino dentro de una determinada poca, de manera que si el
deudor no la cumple, originar un perjuicio al acreedor. En este caso,
basta entonces que el deudor haya dejado pasar la poca en la cual la
obligacin pudo cumplirse tilmente, para que quede constituido en
mora sin necesidad de requerimiento judicial del acreedor.
En verdad, en estas obligaciones existe tambin un plazo estipulado,
tcito esta vez (art. 1494: el indispensable para cumplirlo).
Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo
estipulado, expreso o tcito o si, habindolo, la ley exige que se requiera
al deudor.
20 El inciso 1 del artculo 10 de la Ley nmero 18.101, sobre
arrendamiento de predios urbanos, dispone: Cuando la terminacin del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la
audiencia de contestacin de la demanda.
Quedan comprendidas en este numeral:
las obligaciones puras y simples, o sea aquellas en que no se seala
plazo;
las obligaciones que tienen un plazo legal;
las obligaciones condicionales;
las obligaciones testamentarias;
las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de

las partes las ha cumplido oportunamente.
En todas estas obligaciones, constituir en mora al deudor la demanda
formal que el acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la
obligacin. Asimismo, pondr en mora al deudor la demanda en que se
pida la resolucin del contrato. La demanda debe interponerse en forma,
vale decir cumpliendo con lo preceptuado en el Cdigo de Procedimiento
Civil.
* Excepcin a la regla del art. 1551: la mora purga la mora.
El art. 1552 establece una importante excepcin a las reglas del art.
1551: aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor, ste no
se encontrar en mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha
cumplido o est pronto a cumplir su obligacin recproca.
En la compraventa, el art. 1826 recoge este principio.
El art. 1552 seala uno de los importantes efectos que produce la
reciprocidad de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral: la
mora de un contratante sanea la mora del otro, la mora purga la mora.
Sus requisitos son:
1 Tiene lugar en los contratos bilaterales.
2 Las obligaciones recprocas deben cumplirse simultneamente.
En todo caso, no es necesario que el acreedor que demanda haya
cumplido su obligacin correlativa. Basta que est pronto o llano a
cumplirla.
* Efectos de la mora del deudor:
1 Da derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, con arreglo a los
arts. 1557 y 1537. Es el efecto fundamental de la mora.
2 Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su
mora (arts. 1547 y 1672); sin embargo, la responsabilidad del deudor se
aminora si el caso fortuito es de aqullos que habran sobrevenido
igualmente si la cosa se hubiere encontrado en poder del acreedor. Es
decir, pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto
cuya entrega se deba (art. 1550). Se invierte entonces el principio
general que pone de cargo del acreedor la prdida de la cosa debida. Si
hay mora del deudor, opera el principio res perit debitori.
* Mora del acreedor.
Tiene el acreedor la obligacin de recibir en la oportunidad convenida, lo
que el deudor a su vez est obligado a entregarle. Pero puede suceder
que el acreedor no quiera recibir la cosa y deje al deudor en la
imposibilidad de satisfacer su obligacin. La situacin a que da origen
esta actitud del acreedor es lo que constituye la mora del acreedor, a
la cual se refieren especialmente los arts. 1548, 1680 y 1827. Cabe
precisar que el acreedor queda constituido en mora nicamente despus
que la cosa le ha sido ofrecida por el
deudor. La oferta del deudor equivale a la interpelacin del acreedor y
encuentra su justificacin en el mismo orden de consideraciones.
No ha expresado la ley cmo debe hacerse la oferta, pero parece lgico

que se verifique de acuerdo al art. 1600, pago por consignacin.
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
1 Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le hace
responsable slo de culpa lata o dolo (arts. 1680 y 1827). La mora del
acreedor atena la responsabilidad del deudor, pero no lo exime
totalmente de ella (art. 1827).
2 El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora
le ocasione (art. 1827). As, por ejemplo, si el acreedor se niega a recibir
productos perecibles, y el deudor se ve en la necesidad de arrendar un
frigorfico para evitar su deterioro o prdida.
3 La mora del acreedor no justifica el incumplimiento de la obligacin
por el deudor, no lo exonera de la ejecucin de lo convenido. El deudor
debe pagar por consignacin.
C.4) Necesidad de que haya perjuicios.
* Concepto de perjuicio.
Se entiende por tal, toda disminucin del patrimonio del acreedor, as
como la prdida de la legtima utilidad que deba reportarle el contrato, y
de que el incumplimiento le priva.
* Prueba de los perjuicios.
Por regla general, incumbe al acreedor, como aplicacin de la norma
general del art. 1698. Se altera la regla anterior, excepcionalmente:
En las obligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero; y
En la clusula penal.
C.5) Que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento y los
perjuicios.
Los perjuicios que se indemnizan son los que provengan del
incumplimiento. Como expresa Messineo citado por Ramos Pazos-, debe
existir un nexo o relacin inmediata, de causa a efecto, entre el acto o
hecho del hombre (accin u omisin) y el evento o dao, de manera que
se pueda inferir de ese nexo que el dao no se habra verificado sin
aquel acto, premisa necesaria para la verificacin del dao. En el Cdigo
Civil, esta exigencia se desprende de los artculos 1556 (ya
provengan) y 1558 (los perjuicios que fueron una consecuencia
inmediata o directa). Una consecuencia de lo anterior, es que no se
indemnizan los perjuicios indirectos, ni siquiera por haberse incumplido
la obligacin dolosamente.21
C.6) Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad.
El deudor no responder, conforme a lo que estudiamos, si su
incumplimiento se debe al caso fortuito o a la fuerza mayor, pues son
causales de exencin de responsabilidad. En tales casos, el
incumplimiento no ser imputable al deudor.
9.6) La determinacin o avaluacin de los perjuicios.
21 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pp. 244 y 245.
Concurriendo todos los requisitos necesarios para la indemnizacin de

perjuicios, es preciso ahora estudiar cmo se determinan o avalan
dichos perjuicios, es decir, cmo se llega al monto o cuanta de lo que a
ttulo de perjuicios, el deudor debe pagar al acreedor.
Esta determinacin del monto de los perjuicios debe hacerla la ley, el
juez o las partes, y segn quien la haga, se llama respectivamente
avaluacin legal, judicial y convencional.
a) Avaluacin o liquidacin legal de los perjuicios.
* Obligaciones en que la ley avala los perjuicios.
La ley slo lo hace en las obligaciones que tienen por objeto el pago de
una cantidad de dinero, las llamadas obligaciones de dinero en su
origen (art. 1559).
En este caso, consiste la avaluacin en agregar a la deuda los intereses
convencionales, los legales o los corrientes, segn los casos, liberndose
al acreedor de probar perjuicios.
* Caractersticas de la avaluacin legal de los perjuicios:
1 Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes,
porque se aplica slo en el caso de faltar pacto expreso al respecto, en
forma de clusula penal. Es excepcional, porque no se refiere al
incumplimiento de cualquier tipo de obligacin: slo a las de dinero en
su origen.
2 Corresponde a indemnizacin moratoria nicamente. En efecto, la
indemnizacin compensatoria consiste en una suma de dinero que
sustituye al objeto de la obligacin. Esta transformacin requiere, como
es obvio, que el objeto debido no sea dinero. En el caso que nos ocupa,
adems del capital adeudado (objeto de la obligacin, que por ende,
dado que es una suma de dinero, no puede ser motivo de
compensacin alguna), debern pagarse intereses por la mora (art.
1559).
3 Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por
eso, el acreedor que slo cobra intereses, no necesita probar perjuicios,
queda exonerado de la prueba. Constituye esta caracterstica una
excepcin a las reglas generales (art. 1559 nmero 2).
El monto de la indemnizacin est constituido por tasas fijas,
equivalentes a porcentajes sobre el capital adeudado, que son los
intereses convencionales, corrientes o legales.
4 Los perjuicios se representan aqu con un equivalente en el hecho:
intereses.
La primera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de intereses
a que hemos aludido.
El inters legal, como su nombre lo dice, es el que fija la ley
directamente, como tasa que debe aplicarse en los casos generales. En
Chile, el inters legal equivale en realidad al inters corriente,
conforme al art. 19 de la Ley nmero 18.010, sobre operaciones de
crdito y otras obligaciones de dinero. Establece dicho precepto que se
aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario.
El inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y
las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que
realicen en el pas (art. 6 de la Ley nmero 18.010). El promedio,
determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, se establece en relacin con las operaciones efectuadas
durante cada mes calendario. Las tasas respectivas se publican en el
Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, y tienen
vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin.
El inters convencional tiene restricciones legales que se traducen en
el denominado inters mximo convencional. Este es aqul que
excede en un 50% al inters corriente que rige al momento de la
convencin (art. 6 citado).
* Qu intereses deben pagarse.
Del art. 1559 nmero 1, se desprenden las siguientes reglas:
1 Se deben los legales (corrientes) si nada se ha dicho para el caso de
mora, o si se ha expresado que se cobrarn intereses sin especificarlos
o si se han estipulado en una tasa inferior al inters legal. Esta ltima
norma, es doblemente excepcional: i) porque altera el principio de que el
contrato ha de interpretarse en favor del deudor; y ii) porque altera el
principio de la fuerza obligatoria del contrato o ley del contrato, pues
el acreedor queda facultado para cobrar intereses mayores a los
pactados.
2 Se deben los convencionales que hayan fijado las partes, aunque con
la limitacin del mximo convencional.
3 Si los intereses convencionales son inferiores al inters legal, se debe
ste ltimo (norma protectora de los derechos del acreedor).
4 Si los intereses estipulados superan el mximo permitido, entra en
juego el art. 2206: se rebaja el inters al inters corriente.
En esta materia, debemos tener presente que los intereses legales
(corrientes), corren slo sobre la deuda lquida, segn la opinin
dominante. Con todo, algunos autores sostienen que sera ms valedero
hacer devengar intereses a la deuda, an desde que era ilquida.
Operara aqu con efecto retroactivo, desde el momento que era exigible
la deuda. De otro modo, se estara perjudicando al acreedor, sobre la
base de un aprovechamiento injusto del deudor.
Cuando se trata de una deuda lquida, los intereses podran correr desde
el simple retardo, desde la reconvencin judicial o desde la sentencia
que declare la obligacin. La doctrina est en favor del pago de intereses
desde el simple retardo, desde el momento de ser exigible la suma de
dinero adeudada, nica manera de cautelar los intereses del acreedor y
de evitar la injusticia que significa condicionar su derecho a formalidades
que sirven para proteger el comportamiento ilcito del deudor. Por lo
dems, se agrega que no hay que perder de vista que se trata de una
liquidacin de perjuicios legal, mnima y prudente, que no admite nuevas
reducciones por la va de interpretaciones pro-debitori, pro-deudor.
* Extensin del pago de intereses como indemnizacin de perjuicios.
Algunos autores han sostenido que mediante el pago de intereses por la
mora se agota la indemnizacin de perjuicios proveniente del pago
atrasado de una suma de dinero. Conforme a esta tendencia, con el
pago de intereses deben entenderse indemnizados todos los perjuicios.
Otros autores estiman que la conclusin anterior no es acertada, porque
en muchos casos va a contradecir el fondo sustantivo de la
indemnizacin de perjuicios, que busca el restablecimiento efectivo del
desequilibrio ocasionado por el incumplimiento del deudor.
Podra cobrarse en consecuencia una cantidad mayor que la resultante
por concepto de intereses, pero con una salvedad: tendr que rendirse la
prueba respectiva por quien los alega, vale decir, por el acreedor. As se
desprende de la segunda regla del art. 1559.
* El anatocismo.
Es el inters que producen los intereses devengados, que estn impagos
y se han aadido al capital desde el da en que debieron pagarse.
Corresponde al inters calculado sobre intereses capitalizados.
Tambin se designa por anatocismo el pacto mismo que da lugar al
cobro de intereses que tienen por fuente otros intereses.
A este respecto, nuestro CC. dispuso que los intereses atrasados no
producen inters (nmero 3 del art. 1559). En el mismo sentido, el art.
2210 del CC., hoy derogado, estableca la prohibicin de estipular
intereses sobre intereses. Estas prohibiciones, sin embargo, ya no rigen,
atendido lo dispuesto por el art. 28 de la Ley nmero 18.010, que derog
el art. 2210. An ms, el art. 9 de la citada ley, autoriza expresamente el
anatocismo, aunque con ciertas restricciones. Incluso, se presume el
anatocismo, salvo pacto en contrario, en el mbito de las obligaciones
regidas por la Ley nmero 18.010: los intereses correspondientes a una
operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella,
a menos que se establezca expresamente lo contrario.
b) Avaluacin o liquidacin judicial de los perjuicios.
* Cundo tiene lugar.
Es la que hace el juez y en la prctica es la forma ms frecuente de
avaluar los perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han
convenido en el monto de la indemnizacin o cuando la ley no regula los
perjuicios.
La avaluacin judicial de los perjuicios supone que se entable una
demanda, que se tramita como juicio ordinario. El CPC permite al
respecto dividir la discusin en dos etapas: permite discutir en un juicio
la procedencia de la obligacin de indemnizar los perjuicios y reservarse,
para un juicio posterior, la discusin acerca de la naturaleza y monto de
los perjuicios.
* Qu comprende la indemnizacin de perjuicios.

De conformidad al art. 1556, comprende, por regla general, tanto el
dao emergente como el lucro cesante. Exceptanse los casos en que la
ley slo permite indemnizar el dao emergente.
Estos conceptos giran en torno a la prdida que sufri o la ganancia de
que se priv al acreedor.
El DAO EMERGENTE es la prdida efectiva experimentada por el
acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligacin o del
cumplimiento imperfecto o tardo de ella. Es la disminucin real del
patrimonio que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligacin.
Se le llama dao emergente precisamente porque es algo que sale o
emerge del patrimonio.
El LUCRO CESANTE es la utilidad que el acreedor habra obtenido con el
cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin. Viene a ser la
privacin de la ganancia que el acreedor habra obtenido si la obligacin
se hubiere cumplido.
El dao emergente, puesto que representa una disminucin cierta y
concreta del patrimonio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro
cesante suele no ser indemnizable. En todo caso, se requiere una
disposicin legal expresa para que la indemnizacin no
comprenda el lucro cesante. As, por ejemplo, respecto del contrato de
arrendamiento, arts. 1930, ltimo inciso (eviccin) y 1933 (vicios
redhibitorios).
Todo lo anterior est referido al dao material, el nico al que se refiere
el Cdigo Civil de manera explcita. A tal dao material, puede
adicionarse el dao moral, segn la tendencia creciente de nuestra
jurisprudencia, siempre que los hechos justifiquen hacerlo. De cualquier
manera, el principio general sigue siendo que ante el incumplimiento de
obligaciones derivadas de un contrato, el dao indemnizables es el
material, y excepcionalmente el dao moral.
* Clasificacin de los perjuicios.
Los perjuicios pueden ser directos e indirectos, previstos e imprevistos.
Perjuicios DIRECTOS son aquellos que constituyen una consecuencia
natural e inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se habran
producido si no es porque hay incumplimiento de la obligacin. El
incumplimiento y el dao estn ligados por una inmediata relacin de
causalidad.
Perjuicios INDIRECTOS son aquellos que si bien se han producido con
ocasin del incumplimiento de la obligacin, no han tenido por causa
directa e inmediata ese incumplimiento, sino hechos posteriores y
extraos al incumplimiento. El incumplimiento es para ellos slo una
causa remota y directamente provienen de otras causas, extraas al
incumplimiento.
La regla general es que slo se deben los perjuicios directos. Los
indirectos no se indemnizan ni an en el caso de dolo del deudor, porque
la indemnizacin comprende solamente los daos de que se es real y

verdadero autor.
Los perjuicios DIRECTOS se dividen en PREVISTOS e IMPREVISTOS.
Perjuicios previstos son los que las partes previeron o pudieron prever al
tiempo del contrato. Perjuicios imprevistos son aquellos que las partes
no han previsto o no han podido prever al tiempo del contrato; son
aquellos que no entran en el clculo de las partes.
La regla general es que slo se deben los perjuicios previstos (art. 1558,
1); por excepcin, se deben los imprevistos, si el deudor actu
dolosamente (o si incurri en culpa lata o grave).
En principio, la indemnizacin de perjuicios debe ser completa, debe
abarcar todos los que sufri el acreedor. Pero esta regla tiene las
importantes limitaciones del art. 1558.
Sin embargo, las partes pueden modificar las reglas anteriores,
alterando la responsabilidad que normalmente le corresponde al deudor,
sea para agravarla o para atenuarla.
c) Avaluacin o liquidacin convencional de los perjuicios o clusula
penal.
* Definicin.
Se entiende por clusula penal el pacto en virtud del cual se estipula una
prestacin a cargo del deudor y en favor del acreedor, representativa de
la avaluacin anticipada de los perjuicios y para el caso de
incumplimiento en cualquiera de sus formas.
El CC. la define en el art. 1535, en los siguientes trminos: La clusula
penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo
en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
La avaluacin convencional proporciona la ventaja de fijar desde ya el
monto de los perjuicios que sufrira el acreedor, en caso de
incumplimiento por el deudor; de igual forma, por emanar de la voluntad
de las partes, de acuerdo al art. 1545, es una ley para los contratantes,
que debe prevalecer sobre toda otra liquidacin.
La ley no ha dicho en qu momento puede pactarse la clusula penal,
pero es posible sostener que puede convenirse al tiempo de celebrar el
contrato o con posterioridad, pero en todo caso antes de que la
obligacin se infrinja o se cumpla tarda o imperfectamente, ya que su
objetivo es asegurar su cumplimiento.
* Objetivos de la clusula penal:
1 Evita la determinacin de los perjuicios por el juez, que en la mayora
de los casos no corresponde a la realidad; no hay que producir prueba ni
desplegar argumentos ante el juez, y ste carecer de la atribucin para
sealar el monto de los perjuicios, salvo en los casos de excepcin del
art. 1544, que lo habilitan para reducir la pena.
2 Acreditada por el acreedor la existencia de la obligacin, acreditado
que el deudor no ha cumplido, el juez deber condenar al deudor al pago
de los perjuicios estipulados, sin que se admita alegar que el

incumplimiento no le report perjuicio al acreedor o le report un
perjuicio menor o incluso un beneficio.
3 Sirve de caucin o garanta para asegurar el cumplimiento de la
obligacin. Se llama precisamente clusula penal, porque es una pena
o castigo con que se amenaza al deudor para el evento de su
incumplimiento.
4 Da al acreedor una accin de la que carecera de no haberse pactado.
En efecto, el acreedor de una obligacin natural tiene accin contra los
terceros que caucionan dicha obligacin con clusula penal (art. 1472),
careciendo de dicha accin contra el principal obligado. Con todo, si la
clusula penal se hubiere pactado simultneamente con la obligacin
principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el cumplimiento
de sta, tampoco habr accin contra el que se oblig accesoriamente.
* Naturaleza jurdica:
1 Es una obligacin accesoria, tanto porque depende de una obligacin
principal, cuanto porque asegura su cumplimiento.
2 Es una obligacin accesoria condicional: depende de un hecho futuro
e incierto, consistente en el incumplimiento de la obligacin principal. Es
una condicin suspensiva, expresa, potestativa y negativa.
* Caractersticas de la clusula penal:
1 Es una obligacin accesoria: de tal caracterstica derivan tres
circunstancias:
+ La nulidad de la obligacin principal, acarrea la de la clusula penal.
+ La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
+ La nulidad de la clusula penal no acarrea la de la obligacin principal.
2 De la caracterstica anterior, se desprende el carcter divisible o
indivisible de la pena: art. 1540. La pena ser divisible o indivisible
segn lo sea la obligacin principal. El Cdigo se pone en el caso de que
fallezca el deudor y que sus herederos deban pagar la pena.
Distinguimos:
Si la obligacin principal era divisible (por ejemplo, el pago de una
suma de dinero), la pena se dividir entre los herederos de la misma
manera que la obligacin principal, es decir, a prorrata de sus cuotas
hereditarias. De esta manera, si un heredero no cumple la
obligacin en la cuota que a l le empece, el acreedor podr demandarlo
por su parte de la pena, pero no a los restantes herederos que no han
contravenido la obligacin.
Pero, si no obstante haber sido divisible la obligacin principal, las
partes haban estipulado indivisibilidad de pago y garantizado la misma
con la pena, el acreedor podr exigir el pago ntegro de la pena a aqul
de los herederos que ha impedido el pago total de la obligacin, y a los
restantes herederos, su respectiva cuota (quedndole a salvo a stos su
accin de reembolso en contra del heredero infractor).
Si la obligacin principal era indivisible por naturaleza, operarn las

mismas reglas consignadas para el caso anterior.
3 Es una obligacin condicional.
4 Es una avaluacin o liquidacin anticipada de los perjuicios, porque
las partes avalan el dao antes que se haya producido. Esta
caracterstica tiene gran importancia jurdica, derivndose de ella cuatro
consecuencias:
+ Cuando hay clusula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena
con la indemnizacin de perjuicios ordinaria, salvo en el caso
excepcional previsto en los artculos 1537 y 1543, es decir, cuando las
partes as lo hubieren estipulado.
+ La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que
rigen la exigibilidad de toda indemnizacin de perjuicios.
+ Si el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago
de la pena.
+ No puede acumularse la obligacin principal y la pena, no pueden
exigirse las dos cosas, porque de lo contrario la obligacin se
indemnizara dos veces. Slo por excepcin pueden acumularse, en los
casos del art. 1537:
Primero: cuando la pena es moratoria;
Segundo: cuando a pesar de ser compensatoria la pena, se estipul
expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida la
* Exigibilidad de la clusula penal.
Debemos examinar ahora desde qu momento la clusula penal es
exigible. Acontece ello una vez que el deudor ha sido constituido en
mora, o una vez que el deudor contraviene una obligacin de no hacer.
Si la obligacin es positiva (de dar o de hacer), la pena se debe desde el
momento en que el deudor incurre en mora; si la obligacin es negativa
(de no hacer), desde que el deudor contravenga la obligacin.
De lo expuesto, podemos afirmar:
1 La estipulacin de una clusula penal no priva al acreedor del derecho
de exigir la ejecucin forzada de la obligacin. Por el contrario, el art.
1537 lo permite expresamente.
2 El deudor puede exonerarse de la obligacin principal, ofreciendo
pagar sta o la pena, pero ser el acreedor quien escoja si recibe una u
otra.
3 Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar a su
arbitrio la pena o la obligacin principal: nace un derecho alternativo
para el acreedor. Se trata de una excepcin a la regla general, como
vimos al estudiar la indemnizacin compensatoria, pues de ordinario el
acreedor debe pedir en lo principal el cumplimiento de la obligacin
principal (o la resolucin del contrato) y subsidiariamente la
indemnizacin compensatoria.
4 El acreedor no puede pedir conjuntamente la obligacin principal y la

pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, salvo tratndose de los
casos de excepcin sealados en el art. 1537, es decir:
+ Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo
(obligacin principal ms pena, representativa de indemnizacin
moratoria); o
+ A menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligacin principal (obligacin principal ms
pena, representativa de indemnizacin compensatoria).
Tambin podr pedirse conjuntamente la obligacin principal y la pena,
cuando dicha acumulacin es autorizada expresamente por la ley, como
acontece a propsito de la transaccin (art. 2463).
En sntesis, en el mbito de la indemnizacin moratoria, no se ve
inconveniente por el legislador para la acumulacin de la obligacin
principal y de la pena; por el contrario, en el mbito de la indemnizacin
compensatoria, como la acumulacin importa una grave carga al deudor
-en verdad, implica un pago doble-, la ley requiere un pacto expreso que
permita la acumulacin, o la dispone directamente la ley.
* Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria.
Puede ocurrir que los daos sufridos superen los que las partes previeron
y avaluaron. En tal hiptesis, debe conformarse el acreedor con la pena
estipulada, que no le resarce ntegramente del dao, pero que en
cambio le libera del onus probandi, de probar los perjuicios? Puede
demandar perjuicios en la forma ordinaria con el fin de lograr una
reparacin total? Es lcito que el acreedor demande la pena e intente un
cobro de perjuicios para obtener un suplemento de indemnizacin?
El art. 1543 resuelve el problema: el acreedor, si pretende que se le
indemnicen perjuicios por la va ordinaria, debe desentenderse de la
clusula penal. No puede demandar el pago de la pena y luego
suplementariamente, pedir indemnizacin de perjuicios por la va
ordinaria. Lo anterior, salvo estipulacin expresa en contrario.
* Cumplimiento parcial y rebaja proporcional.
Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligacin. Aunque
el acreedor no est obligado a aceptar tal cumplimiento parcial, de
hacerlo, el deudor tiene derecho a obtener que se rebaje
proporcionalmente la pena: art. 1539.
En un fallo de la Corte de Concepcin, de marzo de 1878, se concluye
que la rebaja se har en la forma discrecional que indique el tribunal. Sin
embargo, en voto especial, el Ministro Risopatrn previene que la rebaja
de la pena debe ser proporcional a la parte de la obligacin principal que
ha sido cumplida, no pudiendo el tribunal hacer esa rebaja a discrecin.
* Exoneracin de la prueba de los perjuicios.
Al estipularse clusula penal, puede decirse que se presume de derecho
que los perjuicios se han ocasionado. Puede ocurrir incluso que el dao
sea nfimo o inexistente, hechos que no liberan al deudor de su
obligacin de pagar la pena (art. 1542). Como se establece en un fallo

de la Corte de Santiago de 1958, habindose estipulado una pena por el
incumplimiento, resulta superfluo investigar siquiera si dicho
incumplimiento ocasion perjuicios al acreedor.
* La clusula penal enorme.
Se dice que es tal, cuando excede el lmite fijado por la ley o el juez,
segn los casos, cuando entre la obligacin principal y la pena hay una
desproporcin considerable, en concepto de la ley, en un caso, o en
concepto del juez, en otros casos.
Para determinar esta desproporcin, la ley hace una distincin en base a
la naturaleza de la obligacin: art. 1544. Distingue la ley tres clases de
contratos:
1 Contratos conmutativos en los que la obligacin de una de las partes
y la pena consiste en pagar una cantidad determinada: art. 1544, 1. En
estos casos, podr pedirse que se rebaje de la pena, todo lo que exceda
el duplo de la obligacin principal, incluyndose sta en l. Como dice
Ren Ramos Pazos, la norma es confusa, pues no est claro lo que
significa la frase incluyndose sta en l. Hay dos interpretaciones:
Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva,
Claro Solar, y Fueyo), que estima que la pena no puede exceder del
doble de la obligacin principal. De esta forma, si la obligacin principal
fuere de $ 10.000.000.-, la pena no podra superar los $ 20.000.000. Una minoritaria, en virtud de la cual si la obligacin principal fuere de
$ 10.000.000.-, la pena podra llegar a $ 30.000.000.-, pues
correspondera al doble de la obligacin principal, ms la obligacin
principal.
2 En el mutuo: en relacin a los intereses penales. No pueden exceder
el inters mximo convencional (el inters corriente aumentado en un
50%): Ley nmero 18.010.
3 En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: en ellas, la
ley no ha podido fijar un mximo hasta el cual pueda llegar la pena, y de
ah que haya dejado entregado a la prudencia del juez rebajar la pena,
cuando segn las circunstancias, la pena parezca enorme. En un fallo de
la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que si la renta de
arrendamiento qued fijada en $ 300.000.-, y la multa por cada da de
atraso en la restitucin del inmueble se estableci, a partir del sexto da,
en $ 160.000.-, sin perjuicio de continuarse con el pago de aqulla, no
hay duda de que se trata de una clusula penal enorme. Esta clusula,
por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a nuestro
ordenamiento jurdico, siendo procedente aplicar a su respecto la norma
del art. 1544 del Cdigo Civil que permite al tribunal morigerar sus
efectos mitigndola prudencialmente y dejando salvada la existencia de
una sancin que las partes quisieron establecer, para el evento de
retardo en la restitucin del inmueble arrendado.
En otra sentencia del mximo tribunal, de agosto de 1986, se subraya

que una multa por el incumplimiento de un contrato que resulta igual a
la suma que debera pagarse por su cumplimiento es sin duda excesiva
y, dada la naturaleza del contrato, debe reducirse de acuerdo con el
ltimo inciso del art. 1544 del Cdigo Civil.
En cuanto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte Suprema,
en un fallo de mayo de 1964, afirma que el derecho otorgado por el art.
1544 al deudor no puede hacerse valer dentro de las excepciones del
art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, como se desprende del texto
de dicho artculo. Por consiguiente, es indispensable que el perjudicado
con una pena que estima desproporcionada deduzca la accin
correspondiente en contra del acreedor.
La jurisprudencia tambin ha puntualizado que el derecho a pedir la
reduccin de la pena es irrenunciable, porque el art. 1544 no consulta el
inters individual de los deudores sino un objeto de conveniencia
pblica. De otra forma, no se cumplira el propsito
perseguido por la ley, si se aceptara esa renuncia, que podra exigirse y
ser fcilmente aceptada al constituirse la obligacin22.
Finalmente, en un interesante fallo de la Corte Suprema de octubre de
1994, se destaca que la ley no ha prohibido que la indemnizacin por
dao moral pueda invocarse fuera del mbito de los delitos o
cuasidelitos: por el contrario, los arts. 544 (responsabilidad de los
tutores o curadores), en relacin con el 539 y el 1544, todos del Cdigo
Civil, posibilitan esa clase de reparaciones de daos no patrimoniales, el
uno en las relaciones de familia y el otro en el rea de las convenciones.
9.7. Los derechos auxiliares del acreedor.
a) Objetivos y enumeracin.
Todos los bienes del deudor, con excepcin de los inembargables, estn
afectos al derecho de prenda general del acreedor. Ello explica el inters
que tienen los acreedores, en orden a que el patrimonio del deudor no
sufra menoscabo y que, por el contrario, se acreciente en lo posible,
mientras pende el cumplimiento de la obligacin.
Los medios de que el acreedor est premunido para velar por la
integridad del patrimonio del deudor, son los llamados derechos
auxiliares del acreedor.
El objeto de tales derechos es conservar intacto e incrementar el
patrimonio del deudor, lograr que el derecho de prenda general pueda
hacerse efectivo sobre una materialidad, que el derecho principal de
pedir el cumplimiento de la obligacin y el derecho secundario de exigir
la indemnizacin de perjuicios, no se tornen facultades puramente
tericas.
Una doble finalidad persiguen entonces los derechos auxiliares:
1 Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitar que los

bienes que lo integran puedan reducirse en trminos tales de no hacerlo
apto para responder al cumplimiento de la obligacin.
2 Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, sea mediante la
incorporacin de nuevos bienes, sea reintegrando aquellos que el deudor
hizo salir en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
Los derechos auxiliares del acreedor son cuatro:
1 Medidas conservativas o de precaucin.
2 La accin oblicua o subrogatoria.
3 La accin pauliana o revocatoria.
4 El beneficio de separacin de patrimonios.
b) Las medidas conservativas o de precaucin.
b.1) Objeto.
Buscan mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los
bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar
as derechos principales del acreedor.
22 El mismo criterio consagra el Cdigo Civil a propsito de la accin por
lesin enorme, y su irrenunciabilidad.
El Cdigo Civil no ha establecido un principio general que consigne el
derecho del acreedor a impetrar medidas conservativas ni consigna
tampoco una regla general que seale los casos en que este derecho
procede. Pero lo anterior no significa que el acreedor carezca del mismo,
porque dicho derecho se desprende de diversas disposiciones del Cdigo
Civil, del C. de C. y del Cdigo de Procedimiento Civil.
b.2) Algunos casos de medidas conservativas:
* Art. 1222: guarda y aposicin de sellos.
* Art. 1240: declaracin de herencia yacente.
* Art. 1255: faccin de inventario.
* Arts. 761, 1078 y 1492: el fideicomisario, el asignatario por causa de
muerte y el acreedor condicional pueden impetrar medidas
conservativas.
* Arts. 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401: el embargo y el derecho
legal de retencin que compete al poseedor vencido, al comprador, al
arrendatario, al arrendador, al mandatario y al acreedor prendario.
* En las normas de la quiebra, el desasimiento del fallido, es decir la
privacin impuesta al fallido de administrar sus bienes, facultad que
asume el sndico que se designe, en representacin de la masa de
acreedores.
* Arts. 273 y 290 del C.P.C.: medidas prejudiciales y precautorias.
c) La accin oblicua o subrogatoria.
c.1) Objeto.
Consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que
competen al deudor para incorporar al patrimonio de ste, bienes en qu
hacer efectivos sus crditos.
Entre los bienes que forman el patrimonio del deudor, se encuentran los
derechos y acciones, que aunque son cosas incorporales, no por ello
dejan de ser bienes; ahora bien, como los arts. 2465 y 2469 no
distinguen entre bienes corporales e incorporales, stos ltimos tambin
se ven afectados por el derecho de prenda general de los acreedores.
En el evento que el deudor no quiera ejercer voluntariamente
determinadas o ninguna de las acciones y derechos de que es titular, la
ley permite a los acreedores ejercerlas: art. 2466.
El objeto de este derecho auxiliar es, entonces, obtener que el acreedor
se subrogue en el lugar del deudor para ejercitar a nombre de ste las
acciones o los derechos que le corresponden al deudor y que ste, por
negligencia o con el nimo de perjudicar a sus acreedores, no quiere
ejercer, imposibilitando incorporar a su patrimonio determinados bienes.
La ley chilena slo autoriza la subrogacin del deudor por el acreedor en
aquellos derechos y acciones del primero que se refieren a bienes
embargables. Por ello, no tiene lugar respecto a derechos
extrapatrimoniales, como los de familia, ni en general sobre aquellos
derechos que no pueden ser objeto de persecucin por el acreedor.
c.2) Necesidad de texto legal.
Nuestro Derecho no contiene una disposicin de carcter general, que
autorice a los acreedores para ejercitar las acciones y derechos que le
competen al deudor. Se concluye entonces que el ejercicio de la accin
oblicua o subrogatoria slo es posible en los casos que la ley
expresamente seala. Tales casos son:
Art. 2466: los acreedores pueden subrogarse al deudor, en los
derechos reales de usufructo, prenda, hipoteca, etc. Escapan de esta
regla los derechos de uso y habitacin y los usufructos legales, atendido
a que se trata de derechos inembargables y personalsimos.
Pueden tambin subrogarse los acreedores en el derecho de retencin
que pueda corresponderle al deudor en ciertos casos, como arrendatario,
depositario, usufructuario, etc. (art. 2466).
Art. 1677, derecho a subrogarse en los derechos y acciones que tenga
el deudor en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa suya haya
perecido la cosa.
Arts. 1965 y 1968, relativos al arrendamiento. En el primer caso, los
acreedores se subrogarn en el crdito que el arrendador tenga en
contra del arrendatario por las rentas impagas; en el segundo caso, los
acreedores se subrogarn en el derecho del arrendatario a mantener
vigente el contrato de arrendamiento.
Arts. 1238, caso de la repudiacin de una herencia o legado.
Artculo 1394, caso de repudiacin de una donacin.
c.3) Condiciones requeridas para el ejercicio de la accin oblicua o
subrogatoria:
1 Que el crdito sea cierto, que realmente se tenga la calidad de
acreedor.
2 Que el crdito no est sujeto a condicin suspensiva, porque en tal
caso, el acreedor slo tiene derecho a impetrar medidas conservativas.
En cuanto al crdito sujeto a plazo, hay discusin en la doctrina: segn

algunos, el acreedor a plazo podra ejercitar la accin subrogatoria,
porque tiene inters evidente en que la obligacin se cumpla (Alessandri
y Ren Jorquera); otros, le niegan este derecho, atendido el supuesto de
que debe tratarse no slo de un crdito cierto, sino tambin actualmente
exigible (Meza Barros y Ramos Pazos).
3 Que el deudor no quiera ejercer las acciones o derechos de que se
trate. Si el deudor acta por s mismo, los acreedores carecen de inters
para accionar a su vez.
4 Que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. Si el
deudor posee bienes suficientes para satisfacer ntegramente sus
obligaciones, no habr perjuicio.
c.4) Forma como los acreedores pueden ejercer la accin oblicua o
subrogatoria.
En principio, los acreedores no necesitan autorizacin judicial previa
para intentar ejercer las acciones y derechos del deudor. Se dice que la
autorizacin arranca de la ley, de manera que resulta inoficiosa la
autorizacin judicial.
Excepcionalmente, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es necesario
que el juez autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignacin
por causa de muerte o la donacin.
c.5) Efectos de la accin oblicua o subrogatoria.
Los acreedores ejercen derechos o acciones del deudor y no actan por
ende a nombre propio, sino a nombre y en representacin del deudor;
por eso se dice que ejercen una accin oblicua o indirecta. Los bienes
que se obtengan no ingresan directamente al patrimonio de los
acreedores sino que al patrimonio del deudor, de manera que queden
afectos al derecho de prenda general de los acreedores. La accin
oblicua o subrogatoria beneficia por ende a todos los acreedores, puesto
que una vez incorporados los bienes al patrimonio del deudor, pueden
ser objeto de acciones de todos los acreedores, de acuerdo a los arts.
2465 y 2469.
d) La accin pauliana o revocatoria.
d.1) Finalidad.
Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la
persecucin de los acreedores. Para evitar el dao que por ello puede
ocasionrseles, los acreedores disponen de la accin pauliana o
revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin
efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su
patrimonio los bienes enajenados.
De tal forma, la finalidad ulterior de la accin pauliana o revocatoria es la
misma de la accin oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al
Se refiere a ella el art. 2468. Se llama revocatoria, porque mediante
ella se obtiene la revocacin de los actos ejecutados por el deudor, y se
llama pauliana porque fue el pretor Paulo el que la introdujo en el

Derecho Romano.
d.2) Fundamento.
Tiene por tal el acto fraudulento ejecutado por el deudor, es decir,
cometido con el propsito de perjudicar a los acreedores. De lo expuesto
se desprende que la accin pauliana, a diferencia de la oblicua,
corresponde a los acreedores personalmente, es una accin que les es
propia, es una accin directa, que est en el patrimonio de los
acreedores; les pertenece, en su condicin de vctimas de un hecho
ilcito del deudor, que exige reparar el dao causado y que da accin
para ello.
d.3) Diferencias entre la accin oblicua y la pauliana.
A pesar de que ambas conducen a un mismo fin, la incorporacin de
bienes en el patrimonio del deudor, hay diferencias entre una y otra:
i) En la accin oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar
negligente del deudor, que no ha hecho ingresar en su patrimonio
ciertos bienes (hay culpa, por ende); en cambio, en la accin pauliana,
es un acto fraudulento del deudor, que hizo salir bienes de su
patrimonio, el fundamento de la accin (hay dolo, entonces).
ii) Cuando se ejerce una accin oblicua, generalmente se trata de hacer
ingresar bienes que nunca han estado en el patrimonio del deudor, como
el caso de una herencia o donacin que el deudor se niega a aceptar;
por su parte, la accin pauliana busca reincorporar bienes que el deudor
hizo salir fraudulentamente de su patrimonio.
iii) Los bienes obtenidos en virtud de la accin oblicua aprovechan a
todos los acreedores del deudor; en cambio, la accin pauliana slo
aprovecha a los acreedores que la han ejercitado.
iv) La accin pauliana es una accin directa, que pertenece por derecho
propio a los acreedores, como consecuencia del ilcito civil que el deudor
ha cometido; en cambio, en la accin oblicua o subrogatoria, los
acreedores estn ejerciendo una accin que compete al deudor, actan
en su nombre y representacin.
v) En cuanto a la prescripcin de las acciones, la accin pauliana
prescribe en el plazo de un ao, contado desde el acto o contrato; en el
caso de la accin subrogatoria, no hay una sola regla, pues la
prescripcin ser la que corresponda en cada uno de los casos en que le
ley admite la accin oblicua.
vi) Segn vimos, parte de la doctrina considera que no es posible
deducir la accin oblicua si el crdito no fuere actualmente exigible.
Tratndose de la accin pauliana, puede intentar la accin el acreedor a
plazo, pues la insolvencia del deudor, har caducar el plazo.
d.4) Oportunidad en que la accin pauliana puede ejercitarse.
Es necesario que el deudor est declarado en quiebra o haya hecho
cesin de bienes para ejercer la accin?
No es necesario que nos encontremos ante los hechos mencionados. La

circunstancia de que el art. 2468 se refiera a los actos ejecutados antes
del concurso o de la cesin de bienes, tiene por objeto sealar o
demostrar la diferente situacin jurdica que ante el Derecho tienen los
actos ejecutados por el deudor antes y despus de la declaratoria de
quiebra. Pero el art. 2468 no ha pretendido decir que slo puede
intentarse la accin pauliana cuando el deudor est declarado en
quiebra o haya hecho cesin de bienes, debido a que el fundamento de
la accin es el fraude o perjuicio a los acreedores, y este igualmente
podra producirse no obstante no haber quiebra o cesin de bienes.
d.5) Actos jurdicos revocables por la accin pauliana.
Para determinarlos, es necesario distinguir, como se desprende de los
arts. 2467 y 2468, entre los actos ejecutados por el deudor antes de la
cesin de bienes o de la declaratoria de quiebra, y los ejecutados con
posterioridad, porque los ltimos son nulos, por expresa disposicin del
art. 2467.
Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la accin pauliana
son los anteriores a la cesin o a la declaratoria de quiebra, cuando el
deudor tena la libre administracin de sus bienes, y a los cuales se
refiere el art. 2468.
De lo expuesto, resulta necesario que concurran dos requisitos para
revocar los actos aludidos, uno objetivo y otro subjetivo:
1 La existencia del PERJUICIO, expresamente exigido en los nmeros 1 y
2 del art. 2468. Un acto causa perjuicio a los acreedores, en este
contexto, cuando ocasiona la insolvencia del deudor o aumenta una
insolvencia preexistente. En otros trminos, cuando se produce una
disminucin en el patrimonio del deudor, en forma tal que los dems
bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para hacer
pago al acreedor o acreedores. En efecto, insolvente, segn el
Diccionario de la Lengua Espaola, es aqul que no tiene con qu pagar
sus deudas.
Dos requisitos se exigen a su vez respecto de la insolvencia:
+ Debe ser contempornea con el ejercicio de la accin pauliana. Por lo
tanto, no sern atacables por medio de esta accin, los actos del deudor,
si a pesar de la enajenacin, conserva bienes suficientes para satisfacer
sus obligaciones.
+ La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado
por el deudor, que se intenta revocar.
Corresponde al acreedor probar la insolvencia del deudor, y por ello se
afirma que la accin pauliana es subsidiaria, los acreedores slo pueden
recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus crditos
por otros medios. Atendiendo al primer requisito, se concluye tambin
que no son susceptibles de accin pauliana los actos que nicamente
dejen de enriquecer al deudor, ya que en realidad dichos actos no
suponen una disminucin del patrimonio, sino que dejan de

incrementarlo. Seran objeto de accin oblicua.
Tampoco pueden ser atacados por esta accin, los actos que recaigan
sobre bienes inembargables, porque aqu no hay perjuicio al derecho de
prenda general de los acreedores.
Este primer requisito tiene un carcter objetivo.
2 El FRAUDE o MALA FE: se entiende por tal, en este contexto, el hecho
que el deudor celebre el acto jurdico conociendo el mal estado de sus
negocios. Respecto a los terceros que contraten con el deudor, el fraude
o mala fe consiste en el conocimiento por stos del mal estado de los
negocios del deudor.
En este punto, la ley distingue entre actos a ttulo gratuito y a ttulo
oneroso. En uno y otro siempre es necesario que el deudor est de mala
fe para que el acto sea revocado. Distinta es la situacin del tercero que
contrata con el deudor.
Para la revocacin de los actos a ttulo oneroso, es necesario que el
deudor y el tercero que contrata con l, se encuentren de mala fe (art.
2468 nmero 1). La ley usa la expresin rescindan, pero en verdad no
existe una hiptesis de nulidad: la sancin es otra, la revocacin.
Para los actos a ttulo gratuito, basta la mala fe del deudor, sin que sea
necesario que el beneficiario de la liberalidad sea partcipe del fraude. Si
el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la revocacin del acto
no le causar en realidad una prdida, sino que le privar de una
ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en favor de los acreedores: art.
2468 nmero 2.
El principio general, entonces, es que la accin pauliana no afecta a los
terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
Este segundo requisito tiene carcter subjetivo.
d.6) Acreedores que pueden intentar la accin pauliana.
Slo los acreedores cuyos crditos sean anteriores al acto que se
pretende revocar, pueden intentar la accin pauliana. Los acreedores
que tienen un crdito posterior, no pueden invocar el perjuicio, porque
este se produce cuando el acto del deudor disminuye los bienes que el
acreedor tena en vista al contratar o los que adquiera su deudor con
posterioridad. Tambin puede intentar la accin el sndico de quiebras.
Asimismo, puede intentar la accin el acreedor a plazo (art. 1496
nmero 1, la insolvencia del deudor es una causal de caducidad del
plazo).
d.7) Naturaleza jurdica de la accin pauliana.
Se trata de determinar si es una accin real o personal. En sus orgenes,
el pretor Paulo la calific de personal, pero en las Institutas se la califica
de real. La tendencia actual es considerarla personal, en base a su
carcter de accin rescisoria. Con todo, en realidad estamos ante una
accin revocatoria y no rescisoria. No estamos ante un problema de
validez del acto, sino que se persigue su ineficacia para mejorar al
acreedor las probabilidades de cobrar su crdito. Hay inoponibilidad en

realidad, no nulidad. Ahora bien, si esta accin se funda en un hecho
ilcito cometido por el deudor, si tiene por objeto reparar los daos
causados y si tiende a dejar sin efecto un acto jurdico, estamos ante
una accin eminentemente personal, porque slo puede reclamarse de
las personas que por un hecho suyo han contrado las obligaciones
correlativas, y porque no hay ms acciones reales que las que nacen de
los derechos reales y no hay ms derechos reales que los taxativamente
sealados por la ley, y de ninguno de ellos podramos derivar la accin
pauliana.
Dos consecuencias podemos destacar, de la naturaleza personal de la
accin:
Slo pueden deducirla aquellos que hayan sido acreedores del deudor
el tiempo en que ste enajen; y
La accin slo aprovechar a quin demand, y no a los restantes
acreedores.
d.8) Efectos de la accin pauliana respecto de terceros subadquirentes.
Puede suceder que al intentarse la accin pauliana, la cosa enajenada
por el deudor se encuentre en manos de un tercero, a quien a su vez
aqul que contrat con el deudor se la enajen. Afectan las
consecuencias de la accin pauliana a este subadquirente de la cosa?
No hay unanimidad en la doctrina.
Para Alessandri, la respuesta la obtenemos de lo preceptuado en los
arts. 2468 y 1681 y siguientes. Las mismas reglas que rigen la
rescisin en todos los actos jurdicos, deben ser aplicadas a los
terceros subadquirentes, y como la nulidad judicialmente declarada da
accin contra terceros poseedores, sin importar si estn de buena o
mala fe y si el acto es a ttulo gratuito u oneroso, la accin pauliana los
afectara, debiendo restituirse las cosas al mismo estado que tenan
antes de la enajenacin realizada por el deudor, porque los efectos
propios de la accin pauliana seran los de la rescisin.
Meza Barros discrepa de tal interpretacin. Seala que deben
distinguirse dos situaciones:
1 El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin
pauliana (porque adquiri de buena fe, tratndose de un acto a ttulo
oneroso). En este caso, afirma que sera de toda evidencia que si la
accin no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el
subadquirente.
2 Al tercero que contrat con el deudor le afecta la accin pauliana
(porque adquiri de mala fe, tratndose de un acto a ttulo oneroso, o
porque si el acto fue a ttulo gratuito, se prob la mala fe del deudor). La
doctrina romana resolva la cuestin en los siguientes trminos: procede
la accin pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos
trminos que contra los adquirentes de primer grado.
De tal forma, la accin pauliana proceder contra el subadquirente a

ttulo gratuito, siempre que haya mala fe del deudor y perjuicio a los
acreedores; no afectar a los subadquirentes a ttulo oneroso, de buena
fe.
Tal solucin debiera aplicarse en nuestro Derecho, a juicio de Meza
Barros. Respecto a la posicin de Alessandri, precisa que los trminos del
art. 2468, cuando alude a las expresiones rescindan (nmero 1) y
rescindibles, son impropios, atendido el carcter de accin revocatoria
y no de accin de nulidad, que tiene la pauliana.
d.9) Prueba del fraude.
Incumbe al acreedor que intenta la accin pauliana. Todo medio de
prueba es admisible, teniendo gran importancia las presunciones.
En las normas de la quiebra, sin embargo, se establece una importante
derogacin del principio de la prueba, aplicable al deudor fallido que
ejecuta actos a ttulo gratuito, al sealar que se presume que el deudor
conoca el mal estado de sus negocios desde los 10 das anteriores a la
fecha de cesacin de pagos.
En efecto, las normas de la quiebra declaran inoponibles a los
acreedores una serie de contratos celebrados por el fallido, sin que sea
preciso probar el fraude. Son inoponibles:
+ Todos los actos y contratos ejecutados o celebrados despus de
dictada la sentencia que declara la quiebra (art. 72 del Libro IV del
Cdigo de Comercio).
+ Todos los actos y contratos a ttulo gratuito ejecutados o celebrados
por el deudor fallido desde 10 das antes de la cesacin de pagos hasta
el da de la quiebra (art. 74 del Libro IV del Cdigo de Comercio). El plazo
anterior podr ampliarse, inicindose 120 das antes de la cesacin de
pagos, si el fallido contrat con un descendiente, ascendiente o colateral
hasta el cuarto grado, aunque se hubiere actuado por interpsita
persona. Respecto a la cesacin de pagos, su fecha se fija por el
Tribunal, segn los antecedentes del caso, pudiendo anteceder a la
quiebra hasta un ao (arts. 61 a 63 del Libro IV del Cdigo de Comercio).
+ En cuanto a los contratos a ttulo oneroso, se aplicar el art. 2468 del
CC. (art. 75 del Libro IV del Cdigo de Comercio), vale decir, deben
concurrir los requisitos de la accin pauliana, lo que supondr la
dificultad, para los acreedores, consistente en acreditar la mala fe del
deudor como del tercero que contrat con el anterior.
d.10) Efectos de la accin pauliana.
Si el acreedor obtiene sentencia favorable, se revocar el acto del
deudor y se reintegrar a su patrimonio el bien enajenado, recobrando
los acreedores, a su respecto, la prenda.
Pero la revocacin en esta materia, es relativa desde dos puntos de
vista:
1 No aprovecha al deudor, sino que slo a los acreedores. No beneficia
al deudor a expensas del tercero; entre el deudor y el tercero, el acto
subsiste, de manera que si pagado el crdito del acreedor queda un

saldo del producido del bien, vendido por ejemplo en subasta, dicho
saldo ser para el tercero y no para el deudor; de lo contrario, el fraude
del deudor se revertira en su favor, lo que es inadmisible.
2 La revocacin no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han
sido parte en la instancia (por lo dems, respecto de la nulidad, el art.
1690 consagra el mismo principio). Sin embargo, en caso de quiebra, la
solucin es diferente: la accin aqu es intentada en inters de la
masa, en beneficio de todos los acreedores.
d.11) Prescripcin de la accin pauliana.
De acuerdo al nmero 3 del art. 2468, prescribe en un ao, contado
desde la fecha del acto o contrato. Como se trata de una prescripcin de
corto tiempo, no se suspende y corre contra toda persona (artculo
2523). En el caso de una quiebra, la accin pauliana prescribir en el
plazo de dos aos, contados desde la fecha del acto o contrato. Agrega
la ley que este plazo se suspender en favor de los acreedores por el
lapso de otros dos aos contados desde la fecha de la resolucin que
declara la quiebra (artculo 80 del Libro IV del Cdigo de Comercio).
e) El beneficio de separacin.
e.1) Concepto.
El beneficio de separacin impide la confusin de los patrimonios del
causante y del heredero, y permite a los acreedores hereditarios y
testamentarios pagarse con los bienes del causante, con prioridad a los
acreedores del heredero: art. 1378.
De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del causante y el del
heredero pasarn a ser uno solo, con el peligro consiguiente para los
acreedores del causante, en el caso que el heredero tenga a su vez
demasiadas deudas.
e.2) Quienes pueden invocarlo.
Corresponde el beneficio a los acreedores hereditarios (es decir, los que
el causante tena en vida) y a los acreedores testamentarios (es decir,
aquellos cuyo crdito emana del testamento): art. 1097.
Pueden invocar el beneficio incluso los acreedores a plazo o bajo
condicin (art. 1379).
No pueden pedir este beneficio los acreedores del heredero (art. 1381).
e.3) Efectos del beneficio de separacin:
1 Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para
pagarse ntegramente sus crditos con los bienes que dej el causante.
2 Pagados los aludidos crditos, el remanente, si lo hubiere, se agregar
a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios
acreedores (art. 1382).
3 Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y
testamentarios pueden perseguir los saldos de sus crditos en los bienes
del heredero del deudor, pero en tal caso, los acreedores del heredero
tienen derecho a pagarse antes que los acreedores del causante (art.
1383).
e.4) Casos en que no tiene lugar el beneficio de separacin: art. 1380.
1 Cuando el crdito del acreedor prescribi.
2 Cuando el acreedor reconoci al heredero como deudor.
3 Cuando los bienes de la sucesin ya salieron de manos del heredero o
se confundieron con el patrimonio de ste, siendo imposible
reconocerlos.
Se estudiar con mayor detalle este beneficio, en Derecho Sucesorio
CEDULA 18 Voluntad en los actos jurdicos vicios de la voluntad Y
Derechos reales
Limitados
Requisitos de existencia y validez del acto jurdico. Los requisitos de
validez, estn consagrados en el art. 1445 C. C. Esta redaccin ha sido
muy criticada, porque de ella se desprende que estos requisitos slo
seran aplicables a los actos jurdicos bilaterales, y ello, porque este art.
dice: Para una persona se obligue a otra y adems porque la
disposicin habla de consentimiento. Sin embargo, toda la doctrina est
de acuerdo en estimar que este, fue slo un error de redaccin, pero que
los requisitos de validez son aplicables tanto los actos jurdicos
bilaterales como unilaterales.
1. La Voluntad
La jurisprudencia ha sealado que la voluntad: es la intensin, nimo o
resolucin para hacer una cosa. La voluntad se puede definir: Aptitud o
facultad humana, manifestada con discernimiento, intencin y libertad,
para hacer algo u obrar en un sentido determinado. Requisitos de la
voluntad; se clasifican en:
1. Requisitos Internos.
a) Discernimiento: consiste en que la persona debe juzgar y apreciar el
valor de las diferentes acciones.
b) Intencin: consiste en la decisin que adopta la persona, para actuar
de una determinada forma.
c) Libertad: consiste en que la persona debe actuar, sin encontrarse
amenazada, presionada o manipulada.
2. Requisitos Externos: este nicamente esta constituido por el hecho de
que la voluntad debe exteriorizarse y puede ir dirigida a personas ya sea
Cuando el acto jurdico es bilateral, al exteriorizarse las voluntades de
las partes, nace el consentimiento, que es el concurso real de voluntades
coincidentes.
Etimolgicamente la palabra consentimiento significa sentir juntos.
20
En el derecho clsico, como en el nuestro, la regla general es que: nadie
puede obligarse contra su voluntad, sin embargo, excepcionalmente, es
posible que la voluntad de la persona que se obliga este ausente: Como
por ej. 1- la compraventa de cosa ajena. Con todo, esta no constituye

propiamente una excepcin a la regla general, porque el dueo de la
cosa vendida no resulta obligado, precisamente porque no ha
intervenido su voluntad, y por este motivo es que esta compraventa le
es inoponible, no le afecta. Otro caso, se presenta cuando el legislador
permite que se obliguen personas sin que hayan expresado su voluntad,
porque a juicio de la ley, estas personas o no tienen voluntad jurdica o
la que tienen es incompleta. En el primer caso, hablamos de los
absolutamente incapaces, y en el segundo, de los relativamente
incapaces. La voluntad tambin se encuentra ausente, cuando se ha
empleado la fuerza fsica, en estos casos no existe voluntad, por esta
razn, la fuerza fsica no es un vicio de la voluntad, porque la excluye
absolutamente; como veremos, la nica fuerza que resulta ser vicio de la
voluntad, es la fuerza moral, y en estos casos, la persona que resulta
obligada podr alegar la inexistencia del acto, porque faltar un
elemento de existencia, la voluntad misma. Finalmente, tambin se
considera ausente la voluntad, cuando el acto jurdico es solemne y no
se ha cumplido con la solemnidad. Condiciones jurdicas de la voluntad.
Para que la voluntad produzca efectos jurdicos, deben cumplirse los
siguientes requisitos copulativamente. 1.- La voluntad se debe
exteriorizar, mientras esta permanezca en el fuero interno del individuo,
es irrelevante para el derecho. 2.- La voluntad debe ser seria, se debe
expresar con la intencin de producir efectos jurdicos, y para que se
sienta cumplido este requisito, es necesario que la voluntad haya sido
expresada por una persona plenamente capaz, que pueda actuar a
nombre propio o a nombre de otro estando debidamente autorizada. 3.La voluntad debe ser sana, es decir, no debe estar viciada; y los vicios
de la voluntad son: El error; la fuerza y el dolo. 4.- La voluntad debe
tener una causa lcita, es decir, el motivo que induce al acto o contrato
debe estar ajustado a derecho. Y, 5.- Debe tener un objeto lcito, es
decir, la o las obligaciones que genera el acto jurdico, asimismo,
tambin deben ajustarse a derecho.
21
Formas en que se puede expresar la voluntad La voluntad se puede
expresar de la siguientes maneras: expresa; tcita; presunta y a travs
del silencio circunstancial. 1).- Voluntad expresa. Es aquella que se
formula en trminos formales y explcitos; habla por si mismo y no le
crea a la persona a quien va dirigida ningn problema de interpretacin.
Esta voluntad es la ms precisa de todas. Ej. de voluntad expresa: a) Art.
1241, seala que la aceptacin de una herencia, puede ser expresa o
tcita y dice que es expresa cuando se toma el ttulo de heredero. b)Art.
1242 aclarando esta idea, seala cuando se entiende que se ha tomado
el ttulo de heredero. Existen ciertos casos en que el legislador le exige a
las personas este tipo de manifestacin de voluntad; y estos casos son:
a)- Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la

voluntad lo han convenido. b)- En la solidaridad; para que se entienda
que hay solidaridad, debe pactarse expresamente. La solidaridad no se
presume. 2).- Voluntad Tcita. Es aquella que se deduce de ciertos
comportamientos exteriores de la persona que inequvocamente
manifiesta su intencin. En este caso el comportamiento necesita de una
interpretacin, pero esta debe conducir, de un modo indubitado, a slo
una conclusin, es decir, el comportamiento o la actitud de la persona
deben ser claros, de manera que slo se pueda extraer una nica
conclusin. Por ej.
a) art. 1241, seala que la aceptacin de una herencia es tcita, cuando
el heredero ejecuta un acto, que supone necesariamente su intencin de
aceptar, por ej. si pago una deuda que tena el causante.
b) Art. 1654, seala los casos en que hay remisin tcita. La remisin es
un modo de extinguir cuando el acreedor perdona la deuda.
c) Art. 1135, inc. 2, seala que la enajenacin de las especies legadas,
implica la revocacin del legado y esa revocacin es tcita. Alessandri
dice que la voluntades es tcita, cuando el contenido de nuestro
propsito no es revelado explcita y directamente, sino que se deduce de
ciertas circunstancias concurrentes en la conducta o comportamiento de
una persona, pero este debe conducir a una sola interpretacin.
22
Puede acontecer que la persona no desee que su comportamiento sea
considerado como voluntad tcita y en estos casos la persona debe
protestar. La protesta, es un acto jurdico unilateral, a travs del cual,
una persona expresa su decisin de no querer ser interpretado de una
determinada manera. Ejemplo Art. 1244 C.C. La protesta es diferente de
la reserva, porque en sta, se entiende que una persona hace uso de un
derecho, sin renunciar a los otros derechos que pueda tener, y se
presenta, cuando existen derechos alternativos, por ejemplo: en el caso
de la condicin resulta tcita del art. 1489. (si una parte no ha cumplido
con su obligacin, la otra tiene un derecho alternativo, porque puede
pedir o la ejecucin forzada o la resolucin y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios) y en virtud de la reserva, la parte seala
que el optar por un camino no implica renunciar al otro. 3).- Voluntad
Presunta Es aquella que la deduce la ley de ciertos hechos; en la
voluntad presunta, la ley presume la voluntad cuando se dan ciertas
circunstancias que la propia ley determina. En este caso, el
comportamiento de la persona puede conducir a varias interpretaciones,
pero es la ley que le da valor a una de ellas. Ejemplo caso de las
presunciones legales que hace el legislador. 4).- El silencio
circunstanciado. El silencio considerando en si mismo no puede
estimarse como expresin de voluntad. En el silencio, a diferencia con lo
que ocurre con la voluntad tcita y presunta, existe una pasividad
absoluta. Los autores en general consideran que el silencio es equivoco
y neutro. Nuestro Cdigo Civil no reglamenta el silencio, pero la regla

general es que el silencio no tenga ningn valor. Sin embargo, existen
ciertos casos excepcionales, en que la ley le da valor al silencio y ese
silencio se llama circunstanciado, al cual la ley, justamente, le ha
asignado valor. Casos de silencio circunstanciados consagrados en el
cdigo: Art. 1956 inc. 3 este art. consagra la tcita reconduccin,
ubicada en el arrendamiento; La tcita reconduccin, consiste en que si
llega el da fijado para el trmino del contrato, y la cosa arrendada es un
bien raz; y el arrendatario, con el acuerdo del arrendador, hubiere
pagado la renta o se hubiese manifestado de otro modo, su intencin de
continuar con el contrato, se va entender renovado ste, bajo las
mismas condiciones que antes.
En el caso de la tcita reconduccin, la doctrina se encuentra dividida en
cuanto a determinar su naturaleza jurdica; y as, para Planiol, Ripert,
Colin y Capitant. Se trata de un caso de silencio circunstanciado, porque
existe una pasividad, tanto por parte del arrendador como por parte del
arrendatario. Pese a esto, la ley le da valor a esa pasividad.
23
En cambio, para Alessandri, este es un caso de voluntad tcita, porque si
bien las partes nada dicen, asumen una actitud que inequvocamente
conduce a una sola interpretacin. Art. 2125: Otro caso de silencio
circunstancial y en donde no se discute su naturaleza jurdica, lo
encontramos en el Mandato (art. 2125). Este art. seala que aquellas
personas que se dedican a gestionar negocios ajenos estn obligadas a
sealar si aceptan o no el encargo que se les ha dado, de lo contrario su
silencio se mira como aceptacin. Art. 1232, inc 1 y 1233 Otro caso lo
encontramos en las aceptaciones de las herencias (art. 1232, inc 1 y
1233). La regla general, es que el heredero es libre para aceptar o
repudiar la herencia, sin embargo, como el no puede permanecer en la
indecisin en forma indefinida, la ley permite que los acreedores del
causante recurran al juez para que este le fije un plazo al heredero, y
ese plazo es de cuarenta das (esta fijado en la ley) y si transcurre dicho
plazo, sin que el heredero repudie o acepte la herencia, la ley seala que
el heredero est constituido en mora, y como consecuencia de ello, se
presume que repudia. Fundamentos que existen para darle valor al
silencio circunstanciado. A este respecto existen dos posiciones; a saber:
a) Doctrina Alemana, considera que el silencio circunstanciado debe
tener valor basndose en los principios de la buena fe y de la
honorabilidad comercial. De manera que si la persona debe, por buena
fe y por honorabilidad comercial contestar y no lo hace, permaneciendo
en silencio, ese silencio debe tener valor. b).Doctrina francesa: apoya a
la alemana, pero adems considera que se le debe dar valor al silencio
fundndolo en el principio de la responsabilidad Civil y especialmente
en la teora del abuso del derecho, ya que es posible, que el guardar
silencio cause a quin hace la posicin un dao, y de esta forma se

incurre en responsabilidad civil. Casos en que el silencio jams puede
tener valor. A este respecto podemos sealar los siguientes: a). En los
actos jurdicos solemnes, en estos, si no se cumple con la solemnidad
prescrita por la ley, el silencio de las partes no puede estimarse como
expresin de voluntad. Porque la nica manera de expresar dicha
voluntad en estos actos, es a travs del cumplimiento de la solemnidad.
b). En la donacin entre vivos, aqu estamos en presencia de un
contrato, de acuerdo a los trminos de la ley; la donacin nunca se
presume, de manera que exige una declaracin de voluntad, por parte
del donante, expresando su deseo de querer donar; y al mismo tiempo
exige tambin, una declaracin de voluntad del donatario, quien por su
parte debe expresar
24
su voluntad de querer aceptar la donacin. (art. 1393). Justamente
porque la donacin no se presume, es que la ley seala que el que da lo
que no debe, no se presume que lo dona, a menos que se pruebe que
tuvo perfecto conocimiento, tanto de los hechos como del derecho (art.
2299). El silencio no debe causar dao, porque si causa perjuicio existir
un ilcito civil y por lo tanto, se deber responder de l. c) Finalmente, el
silencio jams puede tener valor en los casos de solidaridad. La
intencin negocial.- Se encuentra vinculada con uno de los requisitos de
la voluntad, cual es el de la seriedad. En este sentido, podemos definir la
intencin negocial como la voluntad o nimo que debe tener la persona
que hace una oferta de querer celebrar efectivamente el acto jurdico
que propone. La regla general, es que la voluntad sea seria, y por lo
tanto, se presuma la intervencin negocial, a menos que se pruebe lo
contrario. vinculado con esto, y a modo de ejemplo, podemos citar la
condicin meramente protestativa; que es aquella que desprende
exclusivamente de la voluntad del deudor o del acreedor. Y la ley agrega,
que si esta condicin depende exclusivamente de la voluntad del
deudor, es nula, porque falta uno de los requerimientos de la voluntad,
que es la seriedad o intencin negocia. Art. 1478 inc. 1 C. C. Voluntad
real o voluntad declarada.- La regla general es que haya coincidencia
entre la voluntad real (la que uno realmente tiene ) y la voluntad
declarada (esto es, la que se expresa ). Pero puede ocurrir que no se
produzca esta conformidad y en estos casos surge el problema de
determinar que voluntad debe prevalecer y existen fundamentalmente
dos teoras: 1). Teora de la voluntad real, clsica , francesa; y, El
inspirador de esta teora es Savigny y considera que si no existe
concordancia entre las voluntades, debe prevalecer la voluntad real,
porque cualquiera que sea el medio usado para expresar la voluntad,
siempre debe considerarse la voluntad verdadera de la persona, esto es,
lo que quiso decir la persona, por sobre lo declarado. Para los partidarios
de esta teora, la declaracin no es ms que el medio de revelar o

exteriorizar la voluntad, de manera que sta la voluntad interna- es la
que nos interesa.
Savigny dice, no siendo la voluntad ms que el medio de expresar el
pensamiento, en fin, debe evidentemente estarse a ese pensamiento y
conforme a l la voluntad expresada.
25
Esta teora se ha criticado porque deja en la indefensin a la contraparte
y a los terceros, ya que ellos confan en que la voluntad declarada
coincida con la verdadera y no tienen como saber cual es la voluntad
interna. Adems se critica esta teora, porque afecta al principio de la
seguridad jurdica, ya que las partes creen que lo que reza o lo que
expresa el acto o contrato corresponde al querer de ellas 2). De la
declaracin de voluntad moderna o alemana. Su principal exponente es
Saleyes. Para est teora, la declaracin no es ms que la objetivacin
del querer, es la forma de materializar el querer de una persona. Y, por
lo tanto, en homenaje a los terceros y por razones de seguridad jurdica,
la voluntad declarada debe prevalece. Los partidarios de esta escuela,
sostienen que no importa si esta voluntad coincide o no con la interna,
porque para que el negocio jurdico sea creado, basta con que la
declaracin sea querida, sin importar si refleja o no la voluntad real de la
persona. El medio que los hombres tienen para comunicarse y
entenderse es la palabra, y el que recibe una declaracin tiene derecho
a creer que ella corresponde a la voluntad efectiva, de otro modo,
cualquier contratacin seria incierta, la seguridad jurdica desaparecera
y el comercio no sera posible. En consecuencia, no puede impugnarse
un acto bajo el pretexto de que la voluntad declarada no corresponde a
la real. Teora de nuestro Cdigo.- Nuestro Cdigo, expresamente no
adhiere a ninguna teora; sin embargo, de diferentes artculos se
concluye que don Andrs Bello sigui la teora de la voluntad real o
francesa; as: el art. 1560.- consagra la primera regla de interpretacin
de los contratos, establecindose un criterio completamente distinto que
el que se establece en materia de interpretacin de la ley. Esto es,
porque la ley entiende que las partes pueden no conocer las palabras
legales y por lo tanto incurrir en errores; en cambio, se entiende que el
legislador conoce las palabras legales. La interpretacin es distinta a la
de los contratos. Asimismo, el art. 1437.- que consagra las fuentes de las
obligaciones, al regular el contrato habla del concurso real de las
voluntades. El art. 1546.- que regula la forma de cumplir los contratos,
permite concluir de su redaccin, que es la voluntad verdadera lo que
debe prevalecer.
El art. 1707.- al regular las contra escrituras, que son aquellas que se
presentan, cuando las partes para alterar o modificar lo sealado en una
escritura pblica, suscriben otra
26
escritura, que puede ser pblica o privada a su vez. Pero si de esta

ltima (contra escritura) no se ha tomado razn de su contenido, slo
tendr valor entre las partes, pero le ser inoponible a terceros. El art.
677.- Establece que si hay error en el ttulo, se vicia la tradicin. Esto es
as, porque la voluntad verdadera de las partes no se encuentra
registrada y por lo mismo, no se puede formar el consentimiento. El art.
1069.- Seala que la voluntad del testador es la que debe prevalecer
cuando se interprete un testamento. De este modo, en materia de
testamento se aplica el mismo criterio que en materia de interpretacin
de los contratos, es decir, hay que estarse ms a la intencin del
testador que a lo que expresen las palabras, ya que el legislador
entiende que el testador, al igual que las partes en un contrato, pueden
incurrir en errores por no conocer las palabras nicas de la ley. La
voluntad real debe ser probada en la prctica. Formacin del
Consentimiento La palabra consentimiento viene del latn y significa
sentir junto o tener un mismo sentir, y jurdicamente se puede definir
como: el concurso real de voluntades o acuerdo de voluntades de dos o
ms partes. Es propio de los actos jurdicos bilaterales, porque es en
ellos donde intervienen dos o ms partes. El consentimiento esta
formados por dos actos jurdicos unilaterales y sucesivos que son la
oferta y la aceptacin. Nuestro Cdigo no se refiere al proceso de
formacin del consentimiento, existe un vaco legal, pero como en el
derecho no puede haber vacos, hay que recurrir a otro cuerpo legal que
s lo regula y es el Cdigo del Comercio el que llena dicho abismo. En
este mismo vaco incurri el Cdigo Civil Francs. El Cdigo de Comercio
de 1865 contiene las normas relativas a la formacin del consentimiento
entre los arts. 97 al 108 ambos inclusive. En un comienzo, nuestros
Tribunales sealaban que estas normas, las del Cdigo de Comercio, no
podran aplicarse en materia civil por ser normas especiales, sin
embargo, posteriormente, cambio el criterio de la jurisprudencia y
seal que las normas sobre formacin de consentimiento, pese a estar
ubicadas en una ley especial, eran normas generales. Y as a travs de
un proceso de integracin, estas normas se aplican en materia civiles.
27
En nuestro sistema la regla general es que los actos jurdicos sean
consensuales, y por lo tanto, con el slo consentimiento se entienden
perfeccionados. Los actos jurdicos reales y solemnes son excepcionales,
y, como ya sealamos, en ellos tambin se necesita el consentimiento,
lo que ocurre es que para que se entiendan perfectos; adems, es
necesario la entrega o tradicin de la cosa o el cumplimiento de una
solemnidad. Es decir, sea cual fuere el acto jurdico, el consentimiento
debe estar siempre presente. En la formacin del consentimiento se
pueden distinguir tres perodos: a) De las tratativas o conversaciones
preliminares. Aqu las partes se limitan a conversar, se produce un
acercamiento, pero no existe una voluntad vinculante. Se inicia con las

primeras conversaciones de las partes y termina con la oferta. Este
periodo puede no existir, y no existir en aquellos casos en que una de
las partes formule directamente la oferta.
c) Periodo precontractual.- Se inicia con la oferta y termina con la
aceptacin. Dentro de este perodo se produce todo el proceso de
formacin del consentimiento.
c) Perodo contractual.- Se inicia con la aceptacin y es indefinido. Se va
a entender que se inici la fase contractual cuando se produce el
consentimiento, y como consecuencia, el contrato habr nacido
quedando las partes obligadas por l. Esto proceder cuando el acto
jurdico sea consensual. Si el acto jurdico es real, para que se inicie el
perodo y nazca el contrato, se requerir, adems del consentimiento, la
entrega de la cosa; y, finalmente, si es solemne se requerir el
cumplimiento de la respectiva solemnidad. El periodo pre contractual,
que como dijimos, nace con la oferta y termina con la aceptacin, est
integrado por los pre contratantes, que son el oferente, que es quin
formula la oferta, ste tambin se llama proponente o solicitante; y el
destinatario que es quin recibe la oferta y pasar a llamar Aceptante,
justamente cuando acepte la oferta. Este perodo esta formado por dos
actos jurdicos unilaterales, los que permiten que pueda nacer el
consentimiento; a saber, la oferta y la aceptacin. La Oferta. Tambin se
llama propuesta o policitacin, es la proposicin o declaracin unilateral
de celebrar un contrato, dirigida por una persona a otra (s) determinada,
y destinada a celebrar el contrato propuesto, si fuere aceptado en
tiempo y forma tiles. En otras palabras, la oferta es un acto jurdico
unilateral, en virtud del cual, una persona propone a otra la celebracin
de un contrato, en trminos tales que, para que ste quede perfecto,
basta con que el destinatario de sta simplemente acepte.
28
Elementos de la oferta.- a) .-Intencin: Animo de querer celebrar el acto
jurdico propuesto. El determinar si hubo o no intensin corresponde a
los tribunales de justicia. Pero en general, la jurisprudencia ha
considerado que no hay intencin cuando la oferta es vaga, o si en ella
se excluye el nimo de obligarse para el evento de que sta sea
aceptada. b).- Manifestacin. Es la exteriorizacin de la oferta, y puede
ser expresa o tcita. Expresa, es aquella que se hace en trminos
formales y explcitos; Tcita, es aquella que se deduce,
inequvocamente, del comportamiento o actitud que demuestra el
oferente. Tambin la oferta puede clasificarse en verbal y escrita. El
silencio nunca puede significar oferta, porque no se concibe una oferta
con total pasividad del oferente, Requisitos:
a) Debe ser seria. Debe existir el nimo de obligarse por el acto jurdico
propuesto.
b) Debe ser completa. Si se trata de un proyecto de contrato, debe

contener todos los elementos esenciales del acto, de manera que al
destinatario no le quede ninguna duda acerca de lo que se le est
proponiendo, y slo debe faltar para que exista el contrato, la aceptacin
del destinatario.
c) Debe estar dirigida a un destinatario. A este respecto, es el Cdigo de
Comercio es el que se encarga de distinguir las situaciones que se
pueden plantear, diferenciando entre
1.- oferta determinada hecha a persona determinada; 2.- oferta
indeterminada hecha a persona determinada; y 3.- oferta indeterminada
hecha a persona indeterminada. La oferta no debe confundirse con las
promesas que se hacen al pblico; estas consisten en que una persona
promete algo a cambio de una determinada prestacin, y si esta
prestacin se cumple, se debe, asimismo, cumplir con lo prometido. El
ejemplo ms tpico, es la promesa de recompensa. La situacin de la
promesa, jurdicamente hablando, es bastante peculiar, ya que se trata
de una situacin excepcional de obligarse, en virtud de la cual, quien
formula la promesa queda obligado por ella, en virtud de una fuente
distinta de las consagradas en el art. 1437. En efecto, la fuente de esta
obligacin es la declaracin unilateral de voluntad. Otro caso
excepcional, en que la declaracin unilateral de voluntad vincula, y por
lo tanto es fuente de obligaciones, lo encontramos dentro de la oferta. Y
es el caso en que el oferente se obliga a no retractarse.
29
Con todo, nuestra Corte Suprema en fallos reiterados, ha sostenido que
las nicas fuentes de las obligaciones son las consagradas en el art.
1437 rechazando a la declaracin unilateral de voluntad como fuente. .Causales de caducidad de la oferta. La oferta puede caducar por
diferentes razones; a saber;
a) por la retractacin del oferente;
b) por la muerte del oferente;
c) por la incapacidad legal sobreviniente del oferente;
d) por la quiebra; y, e) por la llegada del plazo.
a) Por la retractacin del oferente. La retractacin de la oferta es la
revocacin de la misma, no necesita ninguna solemnidad especial, pero
debe manifestarse en forma inequvoca. El oferente, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, tiene plena libertad para
retractarse, pero tiene una limitacin, y sta consiste en que para que la
retractacin valga debe ser tempestiva, es decir, debe darse en tiempo
til, y se entiende que se da de esta manera, cuando la oferta an no ha
sido aceptada. Esto, porque una vez que se produce la aceptacin, se
forma el consentimiento, y como la regla general es que los contratados
sean consensuales, se va a entender perfeccionado el contrato, por lo
tanto el oferente ya no podr retractarse, porque acta obligado por el
contrato que ya naci. La ley tambin permite, que en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, el oferente voluntariamente se

autolimita en su facultad de retractacin, es decir, formule una
declaracin unilateral de voluntad, de carcter excepcional, a travs de
la cual se obliga o no a retractarse. Con todo, esta declaracin debe
siempre ser expresa no presume. Esta declaracin unilateral de voluntad
que formula el oferente se te llama oferta irrevocable (no se puede
arrepentir). Esta oferta irrevocable puede ser de dos maneras diferentes:
1) En que el oferente se compromete a esperar respuesta. En estos
casos, el oferente no puede retractarse de su oferta mientras no se le
conceda la respuesta esperada. Por ejemplo: yo vendo el cdigo en
$30.000 y digo contstame.
30
2) La Segunda de las ofertas irrevocables consiste en que el oferente se
compromete a no disponer de la cosa o a esperar por un plazo
determinado la respuesta del destinatario.
En estas dos ofertas irrevocable la fuente de la obligacin del oferente es
la declaracin unilateral de voluntad. Efectos de la revocacin Que
sucede si el oferente se retracta?.- Si el oferente se retracta antes de la
aceptacin en forma tempestiva, no podr jams formarse el contrato,
porque an cuando el destinatario acepte, su aceptacin no ha de ser ex
tempornea (fuera de tiempo) y por lo tanto, no nacer el
consentimiento, y, lgicamente, sin este no puede haber contrato. Pese
a que la propia ley permite la retractacin tempestiva del oferente (en
tiempo til) ste tiene una obligacin, que consiste en indemnizar al
destinatario los gastos, daos y perjuicios que el haya sufrido y la nica
manera de que el oferente se libere de esta obligacin es cumpliendo
con el contrato prometido. En la doctrina se ha discutido la fuente de
esta obligacin del oferente, la de indemnizar, y para analizar en que
responsabilidad incurre, hay que distinguir; Tradicionalmente los autores
sealan que existen dos grandes grupos de responsabilidad 1
Responsabilidad Contractual: Es aquella que emana de los contratos y de
los cuasicontratos; 2 Responsabilidad extra contractual: Que se
presenta cuando se causa dao como consecuencia de un hecho ilcito,
delito o cuasidelito Civil. Estos estn divididos en torno a determinar en
que responsabilidad incurre al oferente. Pothier seala que este sera un
caso de responsabilidad extra contractual, porque habr culpa y por lo
tanto un cuasidelito civil, y ello porque el destinatario confa en la
seriedad de la oferta y el oferente al retractarse actuara con
imprudencia. Ramn Domnguez; tambin seala que aqu habra un
caso de responsabilidad extra contractual, pero sostiene que la fuente
de esta responsabilidad no sera el cuasidelito civil, sino que la ley,
porque es ella la que obliga a indemnizar. Sin embargo, la mayora de los
autores, considera que este no sera un caso de responsabilidad extra
contractual, porque no es posible hablar de delito o cuasidelito civil
cundo la propia ley autoriza el oferente a retractarse. Ihering; seala que

este es un caso de responsabilidad contractual, sin embargo la mayora
de los autores no comparte este criterio, porque en este caso no hay
contrato, ni tampoco cuasi contrato, ya que no ha nacido la aceptacin.
31
La mayora de los autores considera que esta responsabilidad que no
sera contractual, ni extra contractual, sino que se tratara de una
responsabilidad precontractual; y as se dice que el Cdigo de Comercio
tiene un gran acierto al consagrar una nueva forma de responsabilidad,
la pre contractual, y sta se presentar, cuando se incumplen algunas de
las obligaciones que estn presentes en la formacin del consentimiento.
Alessandri y Planiol consideran que aqu habr una responsabilidad
legal, que obligara a indemnizar en virtud de la teora del abuso del
derecho, porque en este caso, el oferente estara abusando de su
derecho y causando un dao con su conducta al destinatario. b) Por
muerte del oferente. La oferta caduca por la muerte del oferente,
cuando sta acontece antes de producirse la aceptacin por parte del
destinatario, ya que de lo contrario, si el oferente muere despus de la
aceptacin, ya se habr formado el consentimiento, y por lo tanto, habr
nacido el contrato. Los herederos del oferente no estn obligados a
respetar las ofertas formuladas por ste (causante), y as, la Corte
Suprema ha sealado que en estos casos, cuando la muerte se produce
antes de la aceptacin, los herederos no se obligan por la oferta, porque
no se alcanz a formar el consentimiento y, consecuentemente, no naci
el contrato. En otras palabras, esto se justifica, ya que los Cdigos
modernos, como el nuestro, tanto la oferta como la aceptacin son actos
jurdicos personalsimos y por lo tanto, no pasan a los herederos. Sobre
el particular la Corte Suprema ha sealado que, siendo la muerte del
oferente causal de caducidad de la oferta, la aceptacin del destinatario,
hecha con posterioridad a su muerte, importa una aceptacin ex
tempornea, y por lo tanto, no se entiende formado al contrato. La
mayora de los autores considera, que es perfectamente posible incluir
en la oferta, el pacto de transmisibilidad, es decir, que se convenga que
la oferta ser transmisible; pero este pacto debe ser expreso, y en tales
circunstancias, los herederos se vern obligados por la oferta. Lo anterior
ha sido posible concluirlo de la aplicacin que la ley ha hecho, aceptando
convertir en transmisible actos jurdicos que en principio no lo eran, por
ej. La solidaridad (art. 1523), la sociedad (art. 2103, inc. 1). Por la
incapacidad legal sobreviniente del oferente. Si el oferente cae en una
incapacidad antes de que el destinatario acepte, se produce la
caducidad de la oferta. (art. 101 Cdigo de Comercio).
32
d) Por la quiebra del oferente. Si bien no hay texto expreso que seale
que la declaratoria de quiebra es causal de caducidad, es un hecho
irredarguible que as ocurre, porque la declaratoria de quiebra paraliza el

patrimonio del afectado, y por lo tanto, ste ya no podr disponer de sus
bienes, perder su administracin, la cual quedar a cargo del Sindico. Si
el deudor es declarado en quiebra antes de la aceptacin, se caduca la
oferta. e) La llegada del plazo. En este evento hay que distinguir entre
los plazos voluntarios y legales: 1.- Plazos voluntarios. Son aquellos que
fija libremente el oferente, de manera que llegado el plazo fijado por l,
sin que se produzca la aceptacin, la oferta va a caducar. 2.- Plazos
legales. A ellos se refieren los arts. 97 y 98 del Cdigo de Comercio. Son
plazos de caducidad, porque se extinguen por el slo transcurso del
plazo, sin que sea necesaria una declaracin judicial, de manera que en
estos casos, llegado el da del plazo, este caducar de pleno derecho.
Para analizar los plazos legales, es menester sub. distinguir: 1 situacin.
Si la oferta se formula verbalmente, estas se denominan, ofertas entre
presentes, y existen cuando las partes se comunican por la palabra y el
destinatario queda en condiciones de contestar inmediatamente. Estas
ofertas se pueden formular estando el oferente frente al destinatario, o
estando uno lejos del otro, por ej. Por telfono. Lo relevante de estas
ofertas verbales, es que el destinatario se encuentra en condiciones de
contestar de inmediato. Cuando la oferta es verbal, la ley seala que el
destinatario debe contestar de inmediato porque de lo contrario se
entiende que habr caducado la oferta quedando libre de todo
compromiso u obligacin el oferente. Esto lo seala el art. 97 del Cdigo
de Comercio que dice: Para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligacin se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere y
no mediando tal aceptacin queda el proponente libre de todo
compromiso;
33
2 situacin: Si la oferta se formula por escrito, en este caso hay que
volver a distinguir, si el oferente y el destinatario estn en el mismo
lugar o en lugares diferentes. a)..Si el oferente y destinatario estn en el
mismo lugar: En este caso la propuesta u oferta debe ser aceptada o
rechazada en el plazo de 24 horas. Esto lo dice el art. 98 inc 1 Cdigo
de Comercio. Esto es un plazo de horas, y por lo tanto se cuenta segn
la marcha del reloj, no es un plazo de un da, porque el da es una unidad
de tiempo que termina a la medianoche del da del vencimiento. Se ha
planteado el problema a propsito de determinar, desde cuanto se
cuenta este plazo, a este respecto existen dos teoras;
1- Teora Restrictiva: Considera que el plazo se cuenta desde la
recepcin de la carta que contiene la oferta, la sepa o no el destinatario;
2- Teora amplia: Considera que el plazo se cuenta desde que el
destinatario toma conocimiento de la oferta. La teora ms aceptada es
la restrictiva, porque se dice que ella interpreta la voluntad del oferente,
quien supone que una vez llegada la oferta al domicilio del destinatario
de inmediato ste toma con el de ella. Otro asunto que ha originado
dudas es, qu debe entenderse por el mismo lugar? Se ha sealado que
esta es una cuestin de hecho y que deben resolverlo los Tribunales. Con
todo, la mayora de la jurisprudencia coincide en sealar que esta
expresin mismo lugar debe entenderse como sinnimo de radio
urbano o ciudad. b..Si el oferente y el destinatario residen en lugares
diferentes. El Cdigo de Comercio seala en el art. 98 que el destinatario
debe contestar a vuelta de correo. Segn la Corte Suprema esta
afirmacin, es una expresin de hecho, y no tiene un contenido jurdico.
La expresin a a vuelta de correos tiene una razn histrica, porque
cuando se dict el Cdigo de Comercio, el medio empleado para enviar
las correspondencias eran las diligencias. El destinatario tena que
contestar cuando la diligencia volviera. La jurisprudencia interpretado
esta expresin y ha establecido que significa que el destinatario, para
enviar su contestacin, debe emplear un medio que sea, a lo menos
igual, que el que emple el oferente para hacerle llegar la respuesta. As
entonces, puede emplear un medio ms rpido pero no uno ms lento.
34
Aceptacin ex tempornea. Cuando la aceptacin se otorga fuera de los
plazos legales o convencionales, esa aceptacin es ex tempornea y no
revive la oferta, por lo tanto no se forma el consentimiento y no nace el
contrato. (Art. 98 Cdigo de Comercio) Sin embargo, es posible que el
destinatario piense, de buena fe, que su aceptacin fue til y por lo
tanto que se form, el consentimiento. Para proteger al destinatario de
esta situacin, la ley le impone al oferente una obligacin, que consiste
en que el debe dar al destinatario pronto aviso de que su aceptacin ha
sido ex tempornea. Art. 98 inc. Final Cdigo de Comercio. En caso de
aceptacin ex tempornea, el proponente ser obligado bajo la
responsabilidad de daos y perjuicios a dar pronto aviso de retractacin.
Esta obligacin el oferente la tiene, siempre que se de una aceptacin ex
tempornea; es decir, la tiene cada vez que haya caducado la oferta por
cualquiera de las consensales que se estudiaron y se produzca antes de
la aceptacin. Los autores han sealado que esta obligacin del
oferente, de dar pronto aviso al destinatario de que su aceptacin ha
sido ex tempornea, se fundamenta en razones de equidad, y se
justifica, porque la aceptacin ex tempornea es considerada una nueva
oferta, y por lo tanto, el oferente debe informar al destinatario que no
acepta esta nueva oferta. Por la expresin pronto aviso, la
jurisprudencia ha entendido que esta consiste, en que el oferente debe
emplear el mismo medio que se regula para que el destinatario conteste.
La Aceptacin. Es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien
se le ha hecho una oferta, manifiesta pura y simplemente su voluntad de
adherir a ella, dentro del plazo en que se encuentra vigente. Una vez
que se da la aceptacin en forma pura, simple y en tiempo til, se

producen los siguientes efectos jurdicos. 1.- El destinatario pasa a
llamarse aceptante. 2.- Se forma el consentimiento. 3.- Simultneamente
se perfecciona el contrato, si es consensual.
35
La doctrina seala que el consentimiento es el alma del contrato y lo
define: como encuentro de dos declaraciones de voluntad que partiendo
de dos sujetos diferentes, se dirigen a un mismo fin, y se unen en virtud
del principio de la unanimidad de las voluntades. La aceptacin
permite que se forme el consentimiento, es la repuesta afirmativa que
da el destinatario al oferente, y sin ella no hay consentimiento y por lo
tanto no habr contrato, ni vnculo alguno. Requisitos de aceptacin 1.La aceptacin debe darse un tiempo til, debe ser oportuna, se debe
juntar con una oferta vigente. La Corte Suprema ha sealado que salvo
prueba en contrario, la aceptacin siempre se estima oportuna, y por lo
tanto, el oferente deber probar que ella ha sido ex tempornea, esto en
virtud del principio de la consecuencia del contrato que consiste, que
el derecho quiere que los contratos se celebren (por ello se presume que
la aceptacin debe hacerse en tiempo til). 2.- La aceptacin debe ser
pura y simple, en otras palabras, debe ser incondicional. En efecto, la
aceptacin no debe tener ninguna condicin, porque si se le agrega
cualquier modalidad se convierte en una nueva oferta; invirtindose los
papeles, el destinatario para ser oferente y el oferente destinatario. Y si
este acepta con modalidad, vuelve a nacer una nueva oferta, y as
sucesivamente, hasta que se forme el consentimiento. Es el Cdigo de
Comercio, en su art. 102, el que da la regla en esta materia La
aceptacin condicional ser considerada como una propuesta. La
aceptacin no es necesario que se otorgue en los mismos trminos que
la oferta, a menos que el oferente, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad haya establecido condiciones especiales para
la aceptacin. En los autores ha surgido una discusin sobre la
incondicionalidad de la aceptacin, porque algunos sealan, que si
existe una disconformidad entre la oferta y la aceptacin, pero que
comprenda slo un aspecto secundario, deber entenderse que esa
aceptacin vale y por lo tanto que se forma el consentimiento. Otros
autores, en cambio, sealan que en esos casos la aceptacin slo vale
como una nueva oferta, pero no se puede formar el consentimiento y por
ello en virtud del principio de la conformidad o coincidencia de la oferta
o de la aceptacin debe existir una concordancia perfecta (si el
destinatario cambio cualquier cosa es una nueva oferta).
36
3.- Como la aceptacin es un acto jurdico unilateral, debe tener todos
los requerimientos de existencia y validez comunes a todos los actos
jurdicos. Clasificacin de la Aceptacin I.- EXPRESA O TACITA Puede ser
expresa: cuando se plantea en trminos formales y explcitos; y, Tcita:

cuando se deduce del comportamiento o conducta del destinatario en
forma inequvoca. Ambas tienen el mismo valor y producen los mismos
efectos, a menos que el oferente haya exigido, aceptacin expresa, caso
en donde la tcita no tendr valor alguno. II.-PURA Y SIMPLE
CONDICIONAL Aceptacin Pura y Simple. Se presenta cuando el
destinatario adhiere a la oferta en los mismos trminos en que sta se
ha formulado. Aceptacin Condicional: Es aquella que contiene reservas
o modificaciones que alteran los trminos de la oferta. Esta aceptacin
se considera como una nueva oferta. Por el principio de la autonoma
de la voluntad el oferente puede exigir que la aceptacin se manifieste
revestida de alguna solemnidad especial, en esos casos la aceptacin no
tendr valor, sino se cumple con esa solemnidad. Sin embargo, en estos
casos, si el destinatario acepta sin la solemnidad y el oferente acoge
esta aceptacin, se entiende que ha renunciado a la solemnidad exigida.
Esto se concluye, porque la ley permite que las partes eleven a la
categora de solemnes, actos que por su naturaleza son consensales,
como por ejemplo la compraventa de los muebles. (Art. 1802); Tambin
sucede lo mismo con el arrendamiento. El silencio no obliga al
destinatario, salvo en aquellos casos en que la ley le da valor, situacin
que se denomina silencio circunstanciado. Teoras en que se entiende
perfeccionado el consentimiento. Estas slo se plantean en
determinadas circunstancias; a saber: entre las personas que se
encuentran en lugares diferentes; o en el mismo lugar, pero cuando la
oferta es por escrito. Parar determinar cuando ha surgido el
consentimiento se han planteado diferentes teoras, a saber:
37
1.- Teora de la declaracin de voluntad o de la aceptacin.- Para esta
teora el consentimiento se entiende formado en el preciso momento en
que el destinatario acepta la oferta, independientemente del hecho de
que si el oferente tiene conocimiento (sabe que su oferta fue aceptada o
no), de manera que una vez que el destinatario acepta en forma
incondicional y en tiempo til, se entender formado el consentimiento.
Para los partidarios de esta teora, lo anterior se debe a que el
consentimiento no se produce por la aceptacin reciproca de las
voluntades, sino que por el simple acuerdo de ellas, de manera que en el
mismo momento en que se produce este acuerdo de voluntades se
forma el consentimiento (este acuerdo se produce cuando el destinatario
acepta). 2.- Teora del conocimiento o informacin.- Esta teora estima
que el consentimiento se forma cuando el oferente toma conocimiento
de la aceptacin que ha dado el destinatario. La primera teora se critica,
porque se dice que deja al arbitrio del destinatario o aceptante,
determinar el momento en que se formar el consentimiento, por lo
tanto produce inseguridad. Esta teora tambin se critica, porque se dice
que as como el oferente debe conocer la conformidad del aceptante,

ste, a su vez, tambin debera conocer la aprobacin, que el oferente
da a su aceptacin, y as sucesivamente. Tambin se le formula a esta
teora otra crtica, fundada en el hecho que no explica, cuando se forma
el consentimiento en el caso de la aceptacin tcita. Finalmente se le
critica, asimismo, porque se pueden producir fraudes, ya que bastara
que el oferente no quisiera tomar conocimiento de la aceptacin, para
que no se entendiera formado el consentimiento. De cualquier manera,
de esta teora han surgido dos nuevas posiciones al respecto; a saber:
3.- Teora de la expedicin. Esta seala que el consentimiento se forma
cuando el aceptante expide o enva su aceptacin, sin que pueda
retractarse o arrepentirse. Se critica esta teora, porque tambin va a
depender de la voluntad del aceptante determinar cuando se forma el
consentimiento. 4.- Teora de la recepcin. Esta seala que el
consentimiento se forma cuando la aceptacin llega a su destino, es
decir, cuando llega al conocimiento del oferente, porque en ese
momento se presume que ste toma conocimiento de la aceptacin.
Importancia que tiene el momento cuando se forma el consentimiento.
Esta se puede ponderar en diversas materias, a saber: a).- Es importante
para la revocacin de la oferta, porque si se aplica la teora de la
aceptacin, el oferente puede retractar su oferta, hasta antes de que el
destinatario acepte.
38
En cambio, aplicando la teora del conocimiento, el oferente podra
retractarse hasta antes de tomar conocimiento de la aceptacin, en la
practica tiene un plazo mayor. b).- Tiene importancia para la retractacin
del aceptante, porque aplicando la teora de la aceptacin, el aceptante
no podra retractarse una vez aceptada la oferta, porque acepta y se
forma el consentimiento. Aplicando la teora del conocimiento, podra
retractarse hasta antes que el oferente conozca la aceptacin. c).- Es
importante en lo que se refiere a las causales de caducidad de la oferta.
Porque aplicando la teora de la aceptacin, estas causales deben operar
antes que el destinatario acepte; en cambio, aplicando la teora del
conocimiento, las causales pueden operar, hasta antes que el oferente
conozca la aceptacin. d).- Tiene importancia en relacin a la teora de
los riesgos. En virtud del cual, el riesgo de la especie o cuerpo cierto es
de cargo del acreedor, y por lo tanto, resulta necesario que el contrato
se encuentre perfecto para saber quien tiene el rol de acreedor y quien
el de deudor. Como ya sabemos, la regla general es que el contrato sea
consensual, de tal suerte que formado el consentimiento, este queda
perfecto. La teora de los riesgos esta reconocida en nuestro derecho en
el art. 1550. e).- Es importante para determinar la ley que rige el
contrato. Porque de acuerdo al art. 22, de la Ley sobre efecto retroactivo
de las leyes en todo contrato se entendern incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin. f).- Tiene importancia para los

efectos de la prescripcin extintiva, que es un modo de extinguir los
derechos y acciones ajenos, y de acuerdo a lo que regula el art. 2514,
esta empieza a correr desde que la obligacin se ha hecho exigible.
Cuando el contrato es consensual la obligacin se hace exigible cuando
se forma el consentimiento. g).- Tiene importancia tambin, porque
todos los requisitos de existencia y validez del acto jurdico deben estar
presentes en el momento en que nace el contrato y cuando el contrato
es consensual, estos deben estar presentes al momento en que se forma
el consentimiento. h).- Finalmente, tambin tiene importancia, porque
todos los efectos del acto se producen desde el momento de su
perfeccionamiento.
39
Teora a la que adhiere nuestro cdigo. El Cdigo de Comercio, en sus
distintos articulados adhiere de una manera categrica a la teora de la
declaracin de voluntad o de la aceptacin, que es la ms jurdica de
todas, porque el consentimiento es el concurso de voluntades, es la
unin de la aceptacin a una oferta vigente, y por lo tanto, desde el
momento en que el destinatario acepta en forma incondicional y en
tiempo til, se entiende formado el consentimiento. De manera que el
oferente cuando conoce de la aceptacin, toma conocimiento de un
consentimiento ya formado. (Art. 101 Cdigo de Comercio). Los autores
franceses han elogiado nuestro Cdigo de Comercio, porque en Francia
no existe un texto expreso que seale el momento en que se entiende
formado el consentimiento. El Cdigo Civil adhiere, como es lgico,
tambin a la teora de la aceptacin, salvas dos situaciones, a saber: 1.En la donacin entre vivos, que es un contrato, en que el consentimiento
se entiende formado cuando el donante, que es el oferente, toma
conocimiento de la aceptacin del donatario, que ser el aceptante. Art.
1412). 2.- En la remisin, que es un modo de extinguir las obligaciones, y
consiste en el perdn del crdito que hace el acreedor al deudor. De
acuerdo a la ley, la remisin se rige por las mismas reglas que la
donacin entre vivos; por lo tanto, se va a entender formado, cuando el
acreedor toma conocimiento de la aceptacin del deudor. Lugar en que
se entiende perfeccionado el consentimiento.- Este problema se plantea
cuando el oferente y el destinatario residen en lugares diferentes y
siguiendo la teora de la aceptacin, nuestro C. de Comercio seala que
el consentimiento se entiende formado en el domicilio del aceptante,
esto lo dice el art. 104 del Cdigo de Comercio. Residiendo los
interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato,
para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiera
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada (en el
domicilio del aceptante), pero tratndose de la donacin y de la
remisin, el consentimiento se entiende formado en el domicilio del
oferente (se sigue la teora del conocimiento) es decir, en el dominio del

donante y del acreedor, ellos son los oferentes.
40
Importancia de determinar el lugar en que se entiende perfeccionado el
consentimiento.- Estos se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1.
Porque en todo contrato se entienden incorporadas las costumbres del
lugar lex locus regit actum . 2- Porque en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebracin; de tal
suerte que, la determinacin del lugar en que se celebra el contrato, es
relevante para conocer las normas que lo van a regir. 3- Tambin es
importante, porque si el contrato es solemne, se va entender
perfeccionado en el lugar donde se cumple con las solemnidades. Si el
contrato es real, estar perfecto en el lugar donde se hace la entrega o
tradicin de la cosa, y si es consensual, en el lugar donde se perfecciona
el consentimiento. 4 Finalmente es importante determinar el lugar para
precisar la competencia de los tribunales. En este punto la regla general
indica que las obligaciones deben cumplirse en el lugar del domicilio del
aceptante.
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Los Vicios de la Voluntad. El legislador se ha preocupado que la voluntad
que se exprese sea sana, y es por ello que, uno de los requisitos de
validez del acto jurdico, es que justamente la voluntad este exenta de
vicios. El art. 1445 en el N 2, de su inc. 2 se refiere a este requisito.
En este art. se habla que su consentimiento no adolezca de vicios. Lo
que ha sido ampliamente criticado por la doctrina, puesto que se a
sostenido que es ms propio hablar de voluntad exenta de vicios; ya que
este es un requisito de validez del acto jurdico, aplicables a todos los
actos sean estos unilaterales o bilaterales. Asimismo, se critica el
trmino consentimiento, porque da la idea que ambas voluntades deben
estar viciadas y lgicamente esto no es as. En el art. 1451, el legislador
incurre en el mismo error, reiterando la expresin consentimiento.
Cuando se expresa la voluntad, como dijimos, es necesario que sta sea
sana, se debe expresar en forma correcta; y en este evento podemos
distinguir tres situaciones que alteran la voluntad que se expresa. En
primer Lugar, puede ser que la voluntad se haya generado basada en un
falso concepto de la realidad, o en la ignorancia del mismo; en ese caso
existe error y consecuentemente se vicia la voluntad. En segundo lugar,
puede ocurrir que la voluntad se haya expresado por efecto de una
amenaza o presin psicolgica, en ese caso existe fuerza, y tambin se
vicia la voluntad. Con todo, cabe aclarar que nicamente la fuerza
psicolgica o moral, que es aquella que justamente consiste en
amenazas, puede ser vicio de la voluntad; ya que la fuerza fsica, que es
aquella en donde hay violencia de facto, en el hecho no vicia la
voluntad, sino que la excluye en forma absoluta. En tercer lugar, puede
ser que la voluntad se exprese basndose en un engao, en un fraude o

en un artificio; de manera que si no hubiese mediado estos engaos la
persona o no habra celebrado el acto, o lo habra hecho en trminos
diferentes. En este caso existe dolo y tambin constituye un vicio de la
voluntad. En los tres casos analizados, la voluntad no es pura, no es
sana, se encuentra distorsionada puesto que el error, la fuerza y el dolo,
son elementos que alteran la voluntad, vicindola. En los vicios de la
voluntad se encuentran en pugna dos principios:
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1) es el que la voluntad sea sana; y,
2).- El otro es el de la conservacin del acto jurdico. En razn de esta
pugna, es que el juez slo va a declarar la nulidad de un acto cuando el
vicio que afecta a la voluntad sea trascendente; y se entiende que es tal,
cuando de no mediar el vicio, o no se habra contratado, o se hubiere
contratado en trminos muy distintos. Estas son cuestiones que el juez
deber evaluar caso a caso. Por otro lado, el vicio puede afectar el acto
de dos maneras distintas:
1) excluyendo completamente la voluntad, como en el caso de la fuerza
fsica y en el error esencial. En estos casos no hay vicio propiamente tal,
porque la voluntad ha desaparecido, no hay voluntad; y,
2) el vicio puede afectar el acto distorsionando la voluntad, aqu
propiamente si hay un vicio de la voluntad. Finalmente, puede ocurrir
que no haya voluntad, pero no por el hecho que exista un vicio que la
est afectando, sino que por otros motivos distintos. Y esto puede
acontecer en los siguientes casos: a) no hay voluntad cuando en el acto
interviene un absolutamente incapaz, puesto que el legislador considera
que stos carecen de voluntad jurdica. b) No hay voluntad en la
simulacin. En ella las partes de un acto jurdico expresan una voluntad
distinta de la verdadera; y esta puede ser absoluta o relativa. Es
absoluta, cuando las partes celebran un acto jurdico sin querer hacerlo,
como por ejemplo, cuando un deudor simula una compraventa. Es
relativa, cuando las partes celebran un acto, pero en realidad quieren
celebrar un acto distinto, como por ejemplo, el padre que quiere
regalarle a un hijo una casa y simula una compraventa. c) Otro caso
tiene lugar cuando el acto jurdico es solemne y no se ha cumplido con la
solemnidad. En definitiva, es el artculo 1451 el que concluye que los
vicios de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. I.-ERROR II.-FUERZA
III.-DOLO
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I.- EL ERROR. Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la
realidad. En efecto, consiste en tener una representacin intelectual de
la realidad que hace que el querer se exprese en un sentido diverso de
aqul en el cual se habra manifestado si se hubiese tenido el
conocimiento adecuado. Pothier dice que el error consiste en tomar por
verdadero lo falso, o por falso lo verdadero. Asimismo, agrega que el
error es una disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el orden

de las cosas. En todas las definiciones de error, existe un denominador
comn que consiste en que debe haber una falsa interpretacin de la
realidad, una disconformidad entre el pensamiento y la realidad. De
cualquier manera, a nivel doctrinario, se entiende que el error es
diferente de la ignorancia, porque el que est en error cree saber, pero
est equivocado; en cambio, el que est en ignorancia nada sabe. Sin
embargo, en la prctica esta diferencia no tiene importancia, porque
para nuestra legislacin la ignorancia es una especie o forma de error.
Clasificacin del error. En nuestro ordenamiento jurdico el error se
clasifica en dos grandes grupos; a saber: el error de derecho y el error de
hecho. Error de Derecho. Es la ignorancia o concepto equivocado que se
tiene de la norma jurdica, ya sea en cuanto a su alcance, inteligencia,
interpretacin o permanencia. De acuerdo a lo que establece el artculo
1452 el error sobre un punto de derecho, no vicia el consentimiento.
En efecto, y esto es as porque de lo contrario se atentara contra el
principio de conocimiento de la Ley a que se refiere el artculo 8 del CC.
Asimismo, conculcara el principio de la seguridad jurdica puesto que si
se permitiere alegar el error de derecho como vicio de la voluntad, se
afectara la estabilidad de las relaciones jurdicas.
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Que el error de derecho no vicie la voluntad significa que el que ha
contratado teniendo un concepto equivocado de la Ley o ignorndola del
todo, no puede con posterioridad argumentar este error para excusarse
del cumplimiento de sus obligaciones, o para pedir la nulidad del
contrato. En relacin a lo anteriormente expuesto, podemos hacer
mencin al artculo 706 inciso 4 que seala que el error en materia de
contrario. En otras palabras, basta que una persona alegue un error
sobre cualquier punto de derecho, para que se presuma, sin posibilidad
de rplica, su mala fe. Este es uno de los pocos casos en que el
legislador presume de derecho la mala fe. La norma en comento se
encuentra ubicada en el Ttulo de la posesin, y se ha discutido si slo se
aplica en esta materia, o en su defecto, es de aplicacin general; y ello
porque, en oportunidades, el legislador consagra normas de aplicacin
general dentro de una determinada institucin, como ocurre por ejemplo
en la presuncin de buena fe del artculo 707, ubicado, asimismo en la
posesin, y en que no obsta esto para que sea de aplicacin general. Es
justamente esta argumentacin la que ha dado origen a la discusin
relativa a determinar, si la presuncin de derecho que se hace de la
mala fe cuando se argumenta un error de derecho, es o no de aplicacin
general. El problema se complica an ms, porque el mismo artculo 706
en su inciso 3 seala que si alega en un error en materia de hecho no
se opone a la buena fe. Y este criterio es aceptado como de aplicacin
general. Lo lgico sera que la norma o principio del inciso cuarto,

materia de esta discusin tambin lo fuera. Sin embargo, la mayora de
los autores ha concluido que esta norma, slo es aplicable en la
posesin. Se sostiene que por el slo hecho de que una persona
argumente un error sobre la Ley se presuma su mala fe, sin que pueda
probar lo contrario, resulta inconcebible, porque el conocimiento de la
Ley es una irrealidad, es imposible conocer todas las leyes y por lo tanto,
es muy probable que una persona, estando de buena fe, incurra en un
error de derecho. Los autores han sealado que la norma del artculo 706
inciso 4 se estableci para evitar que las personas aleguen la
ignorancia de la ley, y as excusar su incumplimiento; sin embargo, es
perfectamente posible alegar un error de derecho, cuando no se quiera
excusar el incumplimiento de la Ley; como por ejemplo lo que ocurre con
el pago de lo no debido. En efecto, el artculo 2297 permite alegar el
error de derecho, cuando una persona ha efectuado un pago que no
deba. Aqu no se presume la mala fe del que alega el error, en este caso
la finalidad no es excusar el incumplimiento de la ley, sino que evitar un
enriquecimiento indebido; y por eso se permite alegar el error de
derecho. Igual situacin es admitida en el Derecho Tributario. En
definitiva, el error de derecho no vicia la voluntad, porque se entiende
que las leyes son conocidas desde que entran en vigencia y por este
motivo si se alega un error de derecho, se presumir la mala fe, sin que
pueda probarse lo contrario.
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Este principio opera siempre en materia posesoria y en las dems
instituciones va a operar cuando se alegue para excusarse del
incumplimiento de una ley. Por lo tanto, en las materias que no son
posesorias se puede alegar el error de derecho, sin que se presuma la
mala fe cuando su finalidad no sea justamente el excusarse del
cumplimiento de la Ley. El Error de Hecho.- Es aquel que recae sobre una
persona, una cosa o una circunstancia; este error de hecho, por regla
general, si vicia la voluntad. El error de hecho se clasifica en seis
categoras; a saber: 1).Error Esencial; 2). Error Sustancial; 3).Error
Accidental; 4) Error en la Persona; 5) Error en los Motivos; y, 6) Error
Comn. 1) Error esencial, error obstculo u optativo: Es aquel que
consagra el art. 1453 C.C. Este error esencial puede revertir dos formas
diferente a) Error in negocio; que es aquel que recae en la especie del
acto o contrato que se ejecuta o celebra. Ejemplo: una parte entendi
donacin y la otra un prstamo. En este caso no existe consentimiento,
porque las voluntades de las partes nunca se van a encontrar y ambas
voluntades se encuentran viciadas. Sin embargo, la mayora de los
autores considera que en este caso no existe voluntad, porque ambas
partes se encuentran en error; existe ausencia de intencionalidad y las
voluntades de las partes no sern jurdicas, porque esas voluntades no
permitirn formar el consentimiento, y por lo tanto, no producirn

efectos jurdicos. Este error in negocio, la ley tambin lo regula en la
tradicin y, asimismo, se entiende viciada, cuando hay un error en el
ttulo, (que se toma como sinnimo de acto o contrato), esto de acuerdo
al art. 677 C.C. b) Error incorpore: este error esencial, es aquel que recae
en la identidad de la casa especifica de que se trata. Ejemplo, una parte
cree comprara una cosa y la otra parte vender otra cosa distinta.
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En esta forma de error, las partes coinciden en el contrato o acto que se
celebra, pero el error recae en el objeto del contrato. Ejemplo: Un fallo
de la Corte Suprema en que en un remate una persona subast una gran
cantidad de tarros en conserva, creyendo que eran mariscos y en
realidad eran legumbres. Este error tambin esta regulado en la
tradicin, y tambin la vicia de acuerdo de acuerdo al art. 676 C.C. En
este error tampoco existe voluntad jurdica, porque la voluntad que
emana de las partes no podr producir efectos jurdicos, y por lo tanto,
no se podr formar el consentimiento, ya que no se produce el acuerdo
en la prestacin debida. Este error tambin se regula en la transaccin,
art. 2457 C.C. Sancin del error esencial.- La doctrina se encuentra
dividida al respecto, y se distinguen tres posiciones. Primero, algunos
autores consideran que la sancin a este error debera ser la inexistencia
jurdica, porque hay tal divergencia entre las voluntades de las partes,
que jams podra formarse el consentimiento, y por lo tanto, la voluntad
de ellas no ser una voluntad jurdica. Y como la voluntad es un
requerimiento de existencia del acto jurdico, su ausencia debe producir
la inexistencia. Segundo, otros autores consideran que la sancin
debera ser la nulidad absoluta, y esto por dos motivos 1)- Porque ellos
dicen que la nulidad absoluta es la mxima sancin civil que consagra
nuestro Cdigo; y, 2)- Adems afirman que la voluntad exenta de vicios,
es un requerimiento de validez exigido en atencin a la naturaleza del
acto o contrato, y en estos casos la sancin es la nulidad absoluta.
Tercero, Finalmente hay autores que postulan que la sancin en este
caso es la nulidad relativa. Y dan tres razones para sostener esto.
a) Dicen que el art. 1682 C.C. establece taxativamente las causales de
nulidad absoluta, y en ellas no se consagra el error esencial, por lo tanto
debe ser la nulidad relativa.b) dicen que el mismo art. 1862 C.C. seala que la regla general en la
materia es la nulidad relativa, y esa es la sensacin que tienen por regla
general los vicios de la voluntad.47
c) Por ltimo, dan una razn de texto, sealan que el art. 1454 C.C.
emplea una expresin que es significativa para determinar que el error
esencial tiene como sancin la nulidad relativa. Este art. 1454 C.C.
consagra el error sustancial respecto del cual nadie duda y que tiene
como consecuencia la nulidad relativa. Este art. dice que este error
vicia asimismo el consentimiento. Con la expresin asimismo los

autores dicen que se esta refiriendo al art. anterior, que consagra el
error esencial y por lo tanto, si vicia de la misma manera la voluntad,
para ambas formas de error debera ser la nulidad relativa. Las opiniones
ms aceptadas son las dos primeras, porque en el error esencial no hay
voluntad jurdica. 2) Error sustancial; Consagrado en el art. 1454, inc. 1
C. C. es aquel que recae en la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato. En la poca en que se dict el cdigo,
se discuta si proceda distinguir entre la sustancia de una cosa y su
calidad o cualidad esencial, y existan dos criterios al respecto: el
primero era un criterio objetivo, que seala que en el error sustancial lo
que importaba era la sustancia de la cosa, su composicin qumica, su
estructura. Otro criterio era el subjetivo, que consideraba que el error
sustancial, tambin podra recaer en la calidad o cualidad de la cosa. El
Cdigo Civil Francs sigui el criterio objetivo, pero Bello guiado en este
punto por Pothier, que eras partidario del criterio subjetivo, y por eso el
art. 1454 C.C dice que este error puede recaer o en la sustancia o en la
calidad esencial del objeto. En el error sustancial, a diferencia del
esencial, no se requiere bilateralidad en el error, es decir, es posible que
slo una parte este en error y no las dos, por lo tanto, el error sustancial
puede recaer primero en la sustancia de la cosa, que es la materia de
que se compone el objeto; y, en segundo lugar, puede recaer en la
calidad esencial del objeto, que son las cualidades de la cosa que la
hacen diferentes de las dems. Sancin al error sustancial. Todos los
autores estn de acuerdo en que la sancin es la nulidad relativa.
3) Error accidental.- Tambin este error est consagrado en el art. 1454,
pero en su inc. final. y es aquel que recae sobre una calidad subalterna
de la cosa, y la regla general es que no vicia el consentimiento, en virtud
del principio de la consecuencia del acto jurdico
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Excepcionalmente este error si se puede viciar la voluntad, y esto se
produce cuando la calidad accidental es el principal motivo que induce a
una de las partes a contratar y adems esta circunstancia es conocida
por la otra parte. Para que el error accidental vicie la voluntad deben
darse dos requisitos, a saber: a) Una de las partes debe elevar un
elemento accidental a la categora de esencial; y, b) Esa circunstancia
debe ser conocida de la otra parte Las calidades accidentales de la cosa,
son aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad de las personas; Son calidades secundarias. Sancin del error
accidental es, en general, la nulidad relativa en aquellos casos que vicia
la voluntad. 4) Error en la persona. La regla general es que las personas
contraten para satisfacer necesidades, y por este motivo no tiene
importancia la persona con quien se contrata. El art. 1455 C.C. seala
que el error en la persona, por regla general, no vicia la voluntad;
excepcionalmente va a viciar la voluntad cuando la consideracin de

sta sea la causa principal que induce a contratar; esta situacin se
presenta en los llamados contratos intuito personae, como por ejemplo:
el mandato; el comodato, el matrimonio, la transaccin. La identidad de
las personas se puede establecer por circunstancias fsicas, sociales y
civiles. La identidad Fsica se refiere a las caractersticas anatmicas de
las personas; La identidad civil; se refiere al Estado Civil de las personas;
y, La identidad social; se refiere a las cualidades de las personas Ej.:
egosta, etc. En la doctrina ha surgido la duda en determinar en cual de
estas identidades debe recaer el error para que vicie la voluntad. La
mayora de los autores considera que el error en la identidad fsica de las
personas es muy difcil que se de; y por lo tanto, la duda se planteara
entre la identidad social y la identidad civil. Finalmente se ha sealado
que son los Tribunales de Justicia los que en cada caso debern
determinarlo.
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Para saber cuando el error en la persona vicia la voluntad hay que
distinguir el tipo de acto de que se trate; a saber: 1 Los actos Jurdicos
onerosos. En ellos la regla general es que el error en la persona no vicia
la voluntad. Son muy pocos los actos jurdicos onerosos intuito personae.
En stos, por regla general no importa la persona. Con todo, es posible
reconocer excepciones; a saber: El que consagra el art. 676, a propsito
de la tradicin, que como se ver es un modo de adquirir el dominio de
las cosas. 2 Los actos Jurdicos gratuito. La regla general en stos es la
que contraria; este tipo de error s vicia la voluntad, y esto porque las
liberalidades o gratuidades no se hacen a cualquier individuo. Por
ejemplo, yo no le hago una donacin a cualquiera 3 Los actos de
familia. Aqu, la regla general es que tambin se vicie la voluntad.
Ejemplo, en el testamento, reconocimiento de un hijo como natural. En
el matrimonio, la nueva ley de matrimonio civil (ley 19.947) consagra
una regla especial, porque en su art. 8 N1, seala que si ha habido
error en la identidad del otro contrayente se vicia la voluntad. Sin
embargo, La Corte Suprema interpret la antigua norma de la ley de
matrimonio civil (art. 33 de la misma) hacindola inaplicable, al
argumentar que en este caso, el error debe recaer en la identidad fsica
del otro contrayente y esto es imposible que se de. La ley seala que en
aquellos casos en que el error en la persona vicia la voluntad se debe
indemnizar de perjuicios a la persona con la que errneamente se
contrato siempre que sta haya concurrido de buena fe. La sancin al
error en las personas en aquellos casos en que se vicia la voluntad es la
nulidad relativa.
5) Error en los motivos. Este recae en las razones que se tienen para
contratar.
La doctrina ha discutido si este error vicia o no la voluntad, y se ha

concluido que, por regla general, no la vicia, a menos que el error
recaiga en la causa principal que induce al contrato.
Algunos autores dicen que este error sera una especie de error esencial,
porque excluye la voluntad y por lo tanto su sancin debera ser la
nulidad absoluta; sin embargo, otros
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autores sealan, que este error implica la ausencia de causa y como la
causa es un requerimiento de existencia del acto, la sancin debera ser
la inexistencia. En materia sucesoria se reconoce este tipo de vicios, as
lo declara expresamente el art. 1058 C.C.
6) El error comn. ste ya era reconocido en Roma y consiste en aquel
compartido por una gran cantidad de personas en una determinada
localidad.
Este error en ves de viciar el acto, por una ficcin del legislador, se
entiende que el acto es vlido. Con posterioridad dio origen a la teora
de la apariencia, que consiste en darle valor a actuaciones, que si bien
son nulas, tienen la apariencia de validez. Requisitos para que pueda
existir el error comn y se le pueda dar valor al acto, es necesario: a).- El
error debe ser comn, es decir, el falso concepto de la realidad debe ser
compartido por una gran cantidad de personas. b).- Debe haber una
justa causa de error, un motivo plausible, el error debe ser verosmil,
lgico de creer; y, c).- Las personas que estn en error comn, deben
encontrarse de buena fe. La legislacin le da valor al error comn para
evitar la inestabilidad de las relaciones jurdicas. En esta materia existe
un aforismo jurdico que dice que el error comn constituye derecho.
La Corte Suprema ha sealado que el error comn no represente una
norma jurdica, slo permite convalidar el acto, por la apariencia de
normalidad que presenta una situacin o realidad jurdica, que en el
fondo es irregular. Nuestro Cdigo no regula en forma sistemtica el
error comn, pero si lo trata en ciertos artculos donde lo acoge, como
por ejemplo: El art. 1013 C. C. que consagra la habilidad putativa de los
testigos de un testamento; el art. 704 N4 C.C. Este artculo consagra el
heredero putativo, que en realidad no es heredero, pero parece serlo y
sus actos van a ser validos; en el Cdigo de Comercio, se reconoce el
caso de las sociedades de hecho, que son aquellas que no se han
constituido legalmente, pero actan como sociedades. En virtud del error
comn sus actos van a ser vlidos; entre otros.
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Prueba del error.- Debe probarlo el que lo alega, y el juez determinar si
el error tiene la trascendencia como para declarar la nulidad. La regla
general es que el error no da derecho a la indemnizacin de perjuicios,
con excepcin del error en la persona, porque en este caso, si la persona
con la que errneamente se contrato esta buena fe, tendr derecho a
ser indemnizada. Si el acto Jurdico es bilateral, no es necesario que
ambas partes estn en error, esto lo ha dicho la jurisprudencia

basndose en el art. 1454 C.C. que dice: alguna de las partes; de ser
as, si ambas estn en error, estaramos en presencia de un error
esencial. El error para que vicie la voluntad debe ser un error justificable,
verosmil, porque si es inexcusable o se debe a la propia negligencia del
que lo sufre, no va a viciar la voluntad. Ramn Domnguez dice: Nadie
puede alegar en su beneficio daos o efectos perjudiciales cuando estos
son debidos a la propia falta de cuidado del que hace la alegacin.
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II.- LA FUERZA Constituye el 2 vicio de la voluntad y en general consiste
en la coaccin fsica o moral que se ejerce sobre la voluntad de una
persona para obligarla a consentir en un acto jurdico determinado.
Tambin se la puede definir como la coaccin de naturaleza fsica o
moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a tomar la
determinacin de celebrara un negocio jurdico. Para los Romanos, lo que
constituira un vicio de la voluntad era el miedo, el temor, pero no la
violencia, porque decan que la violencia era el medio que se empleaba
para infundir el temor, as la violencia era el medio y el temor el efecto
que se produca. Nuestro Cdigo sigui el mismo criterio, de manera que
el acto violento, en si mismo, no vicia la voluntad; lo que representa un
vicio propiamente tal es el temor y es por ello que nuestro cdigo habla
de justo temor, incorporando, de esta manera, un criterio subjetivo,
porque es posible que lo que a una persona le provoque temor a otra no
se lo provoque. Por esto el legislador seala que en la operacin de la
fuerza se debe tener presente la edad, el sexo y la condicin. Esto es
importante para la prueba de la fuerza, porque al mencionarse la edad,
el sexo y la condicin se le dan los criterios al juez para que l pueda
determinar cuando hay un justo temor y esta ser una cuestin de
hecho que variar en cada caso. Clasificacin de la fuerza. Esta puede
ser:
a) Fsica; y,
b) Moral o psicolgica
a) Fuerza Fsica: Consiste en el empleo de procedimientos materiales de
violencia, reduce a la vctima a un estado puramente pasivo y no vicia la
voluntad, porque la excluye en forma absoluta.
Planiol dice Cuando hay fuerza fsica es imposible que el acto produzca
efectos jurdicos y su sancin es la inexistencia o nulidad absoluta. Como
la voluntad es un requisito de inexistencia del acto jurdico su ausencia
produce la inexistencia o nulidad absoluta, y por lo tanto en la fuerza
fsica se aplica esta sancin.
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b) Fuerza Moral o psicolgica: Consiste en el empleo de amenazas, en
esta fuerza se le hace saber a la vctima que si no consiente sufrir un
mal mayor; esta fuerza es la que vicia la voluntad, porque la persona
que es la vctima de la fuerza moral tiene la posibilidad de optar o por
enfrentar la fuerza o rendirse ante ella, y en este ltimo caso, expresar

una voluntad distorsionada, pero que existe.
Ser el legislador el que ir en auxilio de esta persona para protegerlo
de las consecuencias perjudiciales del acto. La fuerza esta regulada en el
art. 1456 y 1457 C. C. Estas normas regulan la fuerza en las
convenciones, pero tiene una aplicacin general y tambin, por lo tanto,
rigen en materia extramatrimonial. De esta manera, la fuerza puede
estar presente en los actos jurdicos unilaterales o bilaterales,
patrimoniales o extrapatrimoniales. Requisitos de la fuerza.
Tradicionalmente se sealan cuatro requerimientos: a).- Que sea grave;
b).- Que sea actual, c).- Que sea determinante; d).- ilegitima o injusta.
Con todo, la doctrina agrega: e).- que sea obra del hombre. a).- Que sea
grave.- Esto quiere decir que debe presentar cierta intensidad, y la ley
en el art. 1456 C.C. primera parte define cuando se entiende que la
fuerza es grave, sealando que lo es cuando es capaz de una impresin
fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo o
condicin. De esta manera, nuestro Cdigo sigui un criterio subjetivo
para determinar la gravedad de la fuerza, al igual que el C. C. francs,
de manera que el juez, para determinar si la fuerza es grave o no,
necesariamente, debe considerar las circunstancias particulares de cada
caso. El legislador, en el mismo art. 1456 inc. 1 consagra un caso que
para la mayora de la doctrina es una presuncin de derecho. En otras
palabras, cuando se da la situacin consagrada en este artculo, no es
necesario probar la gravedad de la fuerza, porque en ese caso se
presume de derecho que la fuerza es grave. Este caso se presenta
cuando una persona sufre un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave. Algunos autores sealan que la enumeracin de
personas que hace la ley en esta presuncin, es simplemente ejemplar y
por lo tanto se podra aplicar la presuncin cuando la amenaza del mal
afecte a otras personas, como por ejemplo a los amigos.
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Sin embargo, la mayora de la doctrina ha estimado que si la amenaza
del mal afecta a otras personas diferentes de las enumeradas, no opera
la presuncin de derecho y por lo tanto se deber probar la gravedad de
la fuerza. Para que la fuerza sea grave es necesario que sea verosmil, es
decir, que sea posible su realizacin. Esta es una cuestin de hecho que
se debe determinar en cada caso por el tribunal. b).- debe ser actual, es
decir, debe estar presente en el momento en que se expresa la voluntad,
aunque el mal haya de realizarse en el futuro. c).- que sea determinante:
esto quiere decir, que debe ser trascendente, es indispensable que
exista una relacin de casualidad entre amenaza o presin y la conducta
que observa el sujeto. Asimismo, para que la fuerza vicie la voluntad, es
necesaria que sea de tal magnitud que sin ella la persona o no habra
contratado o habra contratado en trminos muy diferentes. d).- que sea

ilegtima, injusta o contrara a derecho. La fuerza es injusta, cuando el
procedimiento empleado no est autorizado por el ordenamiento
jurdico. Hay fuerzas que son legtimas y por lo tanto no vician la
voluntad.; por ejemplo: Si yo presto plata, y no me la pagan y yo
amenazo con demandar a la persona; tambin cuando el receptor
amenaza para desalojar. e).- Que sea obra del hombre.- En el caso de la
fuerza, esta amenaza puede provenir de cualquier persona, es decir, si el
acto jurdico es bilateral, para que se entienda viciada la voluntad no es
necesario que la fuerza provenga de la contraparte, puede provenir de
cualquier persona. Esto lo confirma expresamente el art. 1457 C.C. El
temor reverencial.- El inciso 2 del art. 1456 define el temor reverencial
como el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, y determina que no vicia el consentimiento. En
consecuencia, la persona que ha celebrado un acto jurdico para no
desagradar a otra a quien debe sumisin y respeto, no puede, basado en
esa sola circunstancia, alegar que se ha visto forzado a prestar su
consentimiento, ni pretender, por lo mismo, que ste se encuentre
viciado.
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Sancin. En el caso de la fuerza moral, que es la que vicia la voluntad, la
sancin es la de nulidad relativa. Con todo, esta sancin tiene una
diferencia en relacin con el error y el dolo; si bien es cierto, los tres
vicios tienen como sancin, por regla general, la nulidad relativa, y esta
prescribe en cuatro aos, la diferencia radica en determinar desde
cuando se cuenta el plazo. Por que si el vicio es el error o el dolo, el
plazo de cuatro aos se cuenta desde que se celebr el acto o contrato;
en cambio, si el vicio es la fuerza, del plazo que se cuenta desde que
ces la fuerza. En efecto, puede ser que la amenaza cese en un mes,
justamente desde ah se comenzar a contar el plazo. Por otro lado,
tratndose de la fuerza fsica, la sancin es diferente, porque como ella
excluye la voluntad, tiene como sancin la inexistencia o la nulidad
absoluta. (Segn los autores).
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III.- EL DOLO Constituye el tercer vicio de la voluntad y se encuentra
definido en el art. 44, inciso final de Cdigo Civil. La Corte Suprema Ha
dicho que la expresin injuria que emplea la ley debe entenderse
como sinnimo de dao o perjuicio. En efecto, el que acta con dolo
pretende daar a la contraparte, causarle un perjuicio. Puede ser que
pese a este nimo y a la actuacin dolosa, el dao no se produzca, y en
este caso, igualmente, se entiende viciada la voluntad, porque lo
importante es que exista la intencin de daar. El dolo lo encontramos
en tres reas diferentes del Derecho Civil, de acuerdo a los seguidores
de la Teora Unitaria del dolo, que es aceptada por la mayora de loa
autores; consiste, en que si bien el dolo se encuentra presente en

diferentes reas del Derecho Civil, en su naturaleza es el mismo, que se
aplica a diferentes instituciones. rea del Derecho Civil en que esta
presente el dolo. En primer lugar, Lo encontramos en la celebracin de
los actos y contratos como un vicio de la voluntad, y es justamente en
esta rea donde esta siendo analizado. En general, el dolo no es vicio del
consentimiento, para que lo sea debe ser principal, es decir,
determinante, y obra de la contra parte. El dolo se puede definir en esta
primera rea como una maquinacin fraudulenta destinada a inducir a
una persona a contratar. Como vicio de la voluntad, el dolo consiste en
el empleo fraudes o engaos destinados a inducir a una persona a
contratar, hacindola caer en error; por esto muchos autores sealan
que los vicios de la voluntad deberan ser tres, incorporando a la lesin y
excluyendo al dolo, porque ste sera una forma de error. En Segundo
lugar lo encontramos en el rea De la Teora General de las Obligaciones,
concretamente, en el incumplimiento de stas.
57
Una obligacin se puede no cumplir por culpa o por dolo, y cuando la
causal del incumplimiento es el dolo, se agrava la responsabilidad del
deudor, porque deber responder de los perjuicios directos previstos (los
que las partes pudieron prever) y tambin de los imprevistos. En cambio,
el deudor culposo slo responde de los perjuicios directos previstos. En
general, jams se responde de los imprevistos. En Tercer lugar lo
encontramos en el rea de los hechos ilcitos, particularmente a
propsito del delito civil. En este caso, el dolo tiene una particularidad
que no la tiene en los otros casos, y esta consiste, en que para que
exista el dolo y el delito civil, resulta indispensable que se cause un
dao. La doctrina ha definido el dolo de diferentes maneras, por un lado
se ha dicho que es todo artificio o toda maniobra hecha para engaar a
una persona provocando en ella un error a fin de inducirla a celebrar un
acto o contrato. Ramn Domnguez dice: El dolo es la intensin positiva
de inferir perjuicio, sea incitando a una persona a contratar, sea
incumpliendo una obligacin o sea causndole un dao. Pothier, por
otro lado, lo define como toda especie de artificio de que una persona
se vale para engaar a otra En definitiva, el dolo implica el empleo de
maniobrar fraudulentas para hacer caer a la contraparte en error. El dolo
conduce al error, y por esto la Corte Suprema ha dicho que el error es el
presupuesto del dolo, porque el dolo conduce a error. Clasificacin del
dolo I.- DOLO BUENO, DOLO MALO
a) Dolo bueno.- Es un engao menor, producto de las exageraciones que
son normales en el comercio, a travs de las cuales el comerciante
pondera su producto. No es otra cosa que la jactancia o exageracin de
las cualidades o del valor de la cosa ofrecida.
Este dolo novicia la voluntad.
b) Dolo Malo.- Supone un comportamiento ilcito, destinado a engaar a

otra persona y que la induce a una manifestacin de voluntad que, sin el
dolo, no habra realizado, o habra realizado en condiciones menos
onerosas.
58
El dolo malo es un engao que excede de la simple exageracin de un
contratante hbil, y por ello el derecho lo considera reprensible. II.DOLO POSITIVO, DOLO NEGATIVO
a) Dolo Positivo.- Es aquel en que el engao se realiza a travs de
razonamientos o actos tendientes a representar como verdaderas
circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.
b) Dolo negativo.- Es aquel en que el engao consiste en ocultar
sagazmente hechos verdaderos. El autor del dolo se escuda en una
omisin de actividad como es el silencio o reticencia. La reticencia se
advierte ya al no desengaar a la parte contraria sobre un error
reconocible en que incurre, ya al no suministrarle las aclaraciones
debidas cuando se est en deber de hacerlo.
III. DOLO PRINCIPAL, DOLO INCIDENTAL a).- Dolo principal.- Es aquel que
es trascendente, determinante, es decir, de no mediar este dolo la
persona o no habra contratado. Este dolo principal vicia la voluntad. b).Dolo incidental.- Es aquel que no determina la voluntad de la persona,
de no mediar este dolo la persona igual habra contratado, pero lo habra
hecho en condiciones menos onerosas. Recae en aspectos secundarios y
no vicia la voluntad. La sancin de este dolo es la indemnizacin de
perjuicios Elementos constitutivos del Dolo. 1.- Elemento sociolgico o
intencional, consiste en que debe existir nimo de engaar. Este
elemento esta consagrado en el art. 44 del Cdigo Civil cuando dice: El
dolo es la intensin positiva. La Jurisprudencia ha sealado que para
que haya dolo es necesario que la voluntad del agente aparezca
manifestada y determinada en actos que demuestren el propsito de
daar a otra persona. 2.- Elemento material. - Consiste en que el autor
del dolo debe materializar su nimo malicioso en comportamientos o
actitudes externas.
Esto es importante, porque el Juez para determinar si el dolo vicia o no la
voluntad, deber considerar la naturaleza de los subterfugios usados,
porque al igual que en el error, y en la
59
fuerza, el dolo debe ser determinante, o sea, las maquinaciones
empleadas deben ser de trascendencia. Maniobras dolosas: mentiras,
engao, fraude, etc. Dolo de los Incapaces. Consagrado en el art. 1685
del Cdigo Civil. Este es un dolo especial, que se encuentra
expresamente definido por la ley, y consiste, en que un incapaz emplee
maniobras fraudulentas con la finalidad de ocultar su incapacidad y as
poder celebrar un acto o contrato determinado. Lo que el incapaz
persigue cuando acta con este dolo, es convencer a la persona que
contrata con l de que no sufre ninguna incapacidad. La ley seala que

la mera aseveracin que hace el incapaz de que no lo es, no constituye
dolo. Para que exista dolo del incapaz es necesario que se utilicen
maquinaciones fraudulentas. Esto, porque si existe duda acerca de la
capacidad la persona, que contrata con el debe actuar en forma
diligente y por esto no basta la simple asercin o aseveracin que hace
el incapaz. Cuando el incapaz comete este dolo, la sancin que se le
aplica consiste en que ni l, ni sus herederos, ni sus cesionarios, podrn
alegar la nulidad relativa. Victorio Pesco, seala que tampoco existe dolo
del incapaz, cuando este guarda silencio acerca de su inhabilidad. Y la
mayora de los autores esta de acuerdo con este criterio, ya que si la
mera asercin de capacidad no implica dolo, con mayor razn, el silencio
del incapaz no puede implicarlo. La doctrina ha discutido si el dolo
negativo puede o no viciar la voluntad. Es decir, si el silencio en que
pueda incurrir una de las partes puede o no constituir dolo. Hay casos en
que la propia ley da una solucin; por ejemplo: en el contrato de
seguros, la ley seala que este contrato se puede rescindir por el silencio
del asegurado acerca de ciertas circunstancias, que de ser conocidas por
el asegurador, lo habran llevado a no contratar. Otro caso es la
compraventa, Si la cosa vendida tiene vicios ocultos no sealados por el
vendedor, este ser obligado a responde por ellos (al saneamientos de
ellos).
60
La deuda se presenta cuando la ley nada dice, y la mayora de los
autores considera que el silencio puede implicar dolo por el principio de
la buena fe contractual consagrado en el art. 1546 del Cdigo Civil, en
virtud del cual los contratos deben cumplirse de buena fe. El juez en
cada caso debe determinar si la naturaleza de la omisin constituye
dolo. El dolo como vicio de la voluntad no es necesario que cause dao,
basta con que se tenga la intencin de daar. El nico caso donde es
indispensable el perjuicio, tiene lugar cuando el dolo es elemento de
delito civil. La jurisprudencia ha sealado que el dolo como vicio de la
voluntad no precisa necesariamente de un perjuicio, basta que existan
actos que exterioricen la intensin positiva de engaar a fin de lograr la
celebracin de un acto jurdico, pero no es necesario que se consume el
perjuicio o dao buscando por el agente. Requisitos del dolo para que
vicien la voluntad consagrados en el art. 1458 del Cdigo Civil. Primer
requisito.- El dolo debe ser principal o inductivo. Esto significa que debe
ser determinante, es decir, de no mediar la maniobra dolosa, la persona,
o no habra contratado o lo habra hecho en trminos diferentes. Cuando
el dolo no es principal se denomina accidental o incidental. ste esta
regulado en el inciso 2 del art. 1458 del Cdigo Civil; y como se dijo no
vicia la voluntad, sin l igual se hubiere contratado; y La sancin que se
aplica no consiste en la nulidad del acto, sino en la de indemnizar los
perjuicios. Tanto el que cometi el dolo, como el que se aprovech de l

deben indemnizar; el primero, por el total del valor de los perjuicios
causados; y los segundos hasta concurrencia del provecho o beneficio
que han obtenido. Segundo requisito.- El dolo debe ser obra de la
contraparte para que vicie la voluntad. Los autores, en general, critican
esta exigencia, y sealan que sera ms lgico aplicar el mismo criterio
que se emplea en la fuerza.
61
En tal sentido, la mayora de los cdigos modernos permiten que la
maniobra dolosa provenga de cualquier persona, a diferencia de nuestro
Cdigo, que exige que provenga de la contra parte. Este requisito ha
dado origen a determinar que ocurre cuando el acto jurdico es
unilateral. Por que si se habla de la contraparte se refiere al acto
jurdico bilateral. Todos los autores estn de acuerdo en concluir, que le
dolo tambin se vicia la voluntad en los actos jurdicos unilaterales, pero
en ellos, la maniobra dolosa puede provenir de cualquier persona, sea de
quien se quiere beneficiar con el dolo o de un tercero. Existen muchos
arts. que confirman que el dolo vicia la voluntad en los actos jurdicos
unilaterales; por ejemplo: en el art. 1234, que seala que la aceptacin
de una herencia no puede rescindirse, a menos que haya habido dolo; y
como sabemos la aceptacin es un acto jurdico unilateral. Otro caso es
el del art. 1237, que consagra la misma regla anterior respecto de la
repudiacin de una herencia, la cual no puede rescindirse a menos que
haya dolo. Otra situacin la encontramos en el art. 1782, inc. 2, que
seala que la renuncia de los gananciales no puede ser dejada sin efecto
a menos que haya habido dolo. Ciertamente que esta renuncia
constituye un acto jurdico unilateral. Tercer requisito.- No lo establece la
ley, sino que lo ha agregado la doctrina y la jurisprudencia; y consiste,
en que el dolo debe ser anterior o simultneo al acto jurdico. La Corte
Suprema, ha sealado que no se puede anular un contrato por el dolo
ejecutado con posterioridad a su celebracin.
62
Situaciones especiales del dolo. La primera es el dolo del representante
o del mandatario. El art. 1448 C.C. regula la representacin en virtud de
la cual, una persona acta a nombre de otra radicndose todos los
efectos en el representado, pese a que quien acto fue el representante.
La doctrina moderna considera que la representacin es una modalidad
del Acto Jurdico, porque altera sus efectos normales. En la
representacin la voluntad que acta es la del representante, pero los
efectos se radican en el representado. Qu pasa cuando el
representante acta con dolo? Se discute si este dolo afecta o no al
representado y la conclusin es que el dolo del representante, vicia de
nulidad relativa el acto. Pero como el representado no ha intervenido en
las maniobras dolosas, tendr derecho a ser indemnizado de perjuicios
por el representante. Segunda situacin; Es el dolo bilateral o dolo

compartido.- Se presentan cuando las dos partes se quieren engaar y
actan con dolo. La Corte Suprema ha sealado que se produce una
compensacin, que priva a ambas partes de la accin de nulidad, y por
lo tanto, ninguna de ellas podr alegar la nulidad del acto. Campo de
aplicacin del dolo Tiene un amplio campo de aplicacin, opera tanto en
los actos jurdicos unilaterales como bilaterales; en los patrimoniales y
en los extrapatrimoniales, slo reconoce una excepcin en que el dolo no
vicia la voluntad, y ese caso es el matrimonio, de acuerdo a la ley de
matrimonio civil los vicios de la voluntad en el matrimonio son el error y
la fuerza. La norma considera el rapto dentro de la fuerza y
definitivamente no regula el dolo. El dolo no se presume, lo dice
expresamente el art. 1459 C.C. y esto porque la ley siempre presume lo
normal, y lo normal es que no haya dolo. Si alguien alega el dolo, debe
probarlo, slo excepcionalmente hay casos en que si se presume el dolo,
Ejemplo: el art. 94 N6 de la muerte presunta.
Por otro lado, el dolo no puede perdonarse anticipadamente el art. 1465
C. C. seala que en estos casos hay objeto ilcito y por lo tanto, nulidad
absoluta; solo es posible perdonar el dolo una vez cometido pero jams
en forma anticipada.
63
Castigo o sancin que recibe el dolo. Las sanciones al dolo se justifican
por razones de orden pblico, ya que no puede regir en forma absoluta
el principio, de la autonoma de la voluntad. Por ello la ley
expresamente prohbe que se perdonen las futuras maniobras dolosas.
Si se establece una sancin esta seria la nulidad absoluta, porque existe
objeto ilcito (art. 1465 C. C.) Como se dijo, el dolo pasado, el que ya se
cometi, s se puede perdonar, pero debe hacerse en forma expresa.
Para muchos autores, en este caso no se esta perdonando el dolo
pasado, sino que se esta renunciando a la accin de la nulidad o de
indemnizacin de perjuicios. Cuando el dolo es principal, vicia la
voluntad y recibe como sancin la nulidad relativa. En cambio, cuando
es incidental tiene como sancin la indemnizacin de perjuicios. El art.
44 C.C., inc. 1, parte final, seala que la culpa grave equivale al dolo en
materia civil. Nuestro Cdigo no da una definicin general de culpa, pero
doctrinariamente se puede decir, que la culpa es la falta de cuidado o de
diligencia en que se incurre al celebrar un acto o ejecutar un hecho.
Puede estar presente la culpa tanto con el campo contractual, como en
el campo extracontractual (la culpa es un elemento del cuasi delito civil).
Nuestro Cdigo clasifica la culpa tres clases o categoras. a).- Culpa
grave o lata; b).- Culpa leve; y, c).- Culpa levsima. (art. 1547). Para
determinar de que culpa responde el deudor, la ley distingue a quien le
reporta utilidad el acto o contrato. As: 1 Si el acto o contrato beneficia
solamente al acreedor, el deudor responde de la culpa grave. 2 Si el
acto o contrato beneficia a ambas partes, el deudor responde de la culpa

leve.
64
3 Si el acto o contrato slo beneficia al deudor, el responde de la culpa
levsima. Todo lo anterior se entiende siempre que las partes, en virtud
de la autonoma de la voluntad, no hayan estipulado algo diferente.
Culpa grave o lata Esta culpa es la menos exigente de todas, y el cdigo
la define en el art. 44 inc. 2. Diciendo que: culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
suelen emplear en sus negocios propios. De esta culpa responde el
deudor, cuando el acto o contra beneficia al acreedor. Por ejemplo: el
contrato de depsito (no da derecho a usar lo que se mando a guardar).
Esta culpa la ley la asemeja al dolo en los asuntos civiles, es decir, el
legislador entiende que el que incurre en esta clase de culpa, esta
actuando con dolo, porque se ha incurrido en una negligencia de tal
magnitud que viene a ser lo mismo que el actuar dolosamente. Como
consecuencia de esta equiparacin o similitud, la culpa grave, al igual
que el dolo, no podr perdonarse anticipadamente; sin embargo, esta
culpa si bien se asemeja al dolo es diferente a l. Y La principal
diferencia consiste en que la culpa grave se presume en ciertos casos,
en el dolo nunca se presume, salvo en las excepciones legales. La culpa
leve Constituye la regla general en materia de responsabilidad y
consecuentemente de culpa. En efecto, cuando la ley slo habla de
culpa, se entiende que se esta refiriendo a la culpa leve. Esta culpa esta
regulada en el art. 44 inc. 3 y 4 que reza: es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o
descuido leve. La disposicin agrega: el que administra un negocio
como un buen padre de familia es responsable de esta especie de
culpa.
65
El deudor responde de este tipo de culpa, cuando el acto o contrato
beneficia a ambas partes. Por ejemplo: todos los contratos bilaterales La
culpa levsima Se encuentra regulada en art. 44, inc. 5 y es la ms
exigente de todas. El texto legal reza: culpa o descuido levsimo es la
falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administracin de sus negocios importantes De esta culpa responde el
deudor, cuando el acto o contrato slo lo beneficia a l por ejemplo, el
comodato.
66
LA LESION Lo primero que hay que tener presente es que la lesin no es
un vicio del consentimiento. Y nuestro cdigo slo le dio valor en muy
pocos casos; y siempre la consider como un vicio del acto o contrato,
pero no como un vicio de la voluntad. En el proyecto de Cdigo Civil, la
lesin era considerada como un vicio de la voluntad; pero despus fue

suprimida. En trminos generales, cuando las partes contratan siempre
existe un riesgo de que uno obtenga una ganancia a costa de la perdida
del otro, esto es algo natural e irrelevante para el legislador; sin
embargo, cuando se produce un desequilibrio desproporcionado, puede
haber lesin. La lesin la podemos definir como: el perjuicio que una
parte sufre con motivo de la celebracin de un acto jurdico, oneroso,
conmutativo, a consecuencia de la desproporcin econmica de las
prestaciones que el acto impone. Si el acto jurdico es gratuito, no cabe
la lesin, porque en ellos la desproporcin es de la naturaleza del acto.
En los actos jurdicos onerosos aleatorios, tampoco opera la lesin,
porque en ellos el equivalente, consiste, justamente, en una
contingencia incierta de ganancia o perdida. Finalmente, en aquellos
casos en que el legislador admite la lesin como vicio del contrato, la
sancin que recibe es la de nulidad relativa. Teoras sobre la lesin.
Teora o Escuela Objetiva. Su creador fue Portalis, y considera que la
lesin produce un enriquecimiento injusto que atenta contra el orden
pblico, ya que el inters de la comunidad es que la prestacin en los
contratos establezcan condiciones justas; de lo contrario, se afectara el
acto o contrato mismo, pero no la voluntad de las partes. Justamente
esta es la teora que sigue nuestro cdigo. Teora Subjetiva. Considera
que la lesin implica un engao, lo que determina que la voluntad de las
parte se exprese de manera distorsionada, es decir, considera a la lesin
como un vicio de la voluntad. Los cdigos modernos adhieren a esta
teora, ya que, generalmente, la lesin no permite que la voluntad de las
partes se exprese en forma espontnea y libre.
67
A pesar de que nuestro cdigo adhiri a la teora objetiva, no le dio un
tratamiento orgnico a la lesin, slo se remiti a ella en casos aislados
y la pondera utilizando un criterio matemtico, de manera que no se
deja a la consideracin del juez la determinacin de si hubo o no lesin,
encargndose la ley de hacer tal ponderacin. Por lo tanto, el juez para
declarar la nulidad relativa por lesin, necesita un texto expreso de la ley
que lo autorice. Casos en que opera la lesin en nuestra legislacin. Los
casos en que nuestro derecho civil admite la lesin son taxativos, por lo
tanto, no se pueden interpretar de manera extensiva o anloga, ni hay
ms casos de los que la propia ley se encarg de admitir. 1.- En la
compraventa de bienes races (arts. 1888 y 1889). Aqu se aprecia con
claridad el criterio matemtico que emplea el legislador en esta materia,
denominndola en este caso lesin enorme. En este caso, se establece
que el vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. Por otro lado,
el comprador sufre de lesin enorme cuando el justo precio de la cosa
que compra, es inferior a la mitad del precio que paga por ella. La ley
agrega, que el justo precio se pondera al tiempo del contrato. La accin

rescisoria o accin para pedir la nulidad relativa prescribe en el plazo de
4 aos contados desde la fecha de celebracin del contrato. 2.- Tambin
opera la lesin en la permuta. ste es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (antiguo
trueque). De acuerdo al art. 1900 la permuta se rige por las reglas de la
compraventa, por lo tanto, la permuta de bienes races puede ser objeto
de lesin enorme en los mismos casos que la compraventa. 3.- En la
aceptacin de una asignacin hereditaria. (art. 1234). En este caso el
cdigo la llama lesin grave y se presenta cuando se disminuye el
valor total de la asignacin en ms de la mitad (1234, inc. final). 4.Otro caso se presenta en la particin de bienes. Aqu el legislador slo
habla de lesin y se presenta cuando uno de los coasignatarios, que son
los comuneros, es perjudicado en ms de la mitad de su cuota. (art.
1348, inc. 2).
68
5.- En el mutuo de dinero. La ley 18.010 sobre operaciones de crdito
de dinero regula esta figura del mutuo de dinero; y la misma ley
reconoce la existencia de dos tipos de intereses; a saber: a).- Los
corrientes; que son aquellos que fija la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras todos los meses, y que se calcula sobre la base
del inters promedio que cobran los bancos y las instituciones
financieras situadas en el territorio de la Repblica. Este inters es el
que constituye la regla general en la materia, por lo tanto, si nada se
dice al particular, es ste el inters el que opera. b).- El mximo
convencional; que es aquel que las partes pueden estipular; y que tiene
un limite, que consiste en que ste no puede exceder del 50% del
corriente. Si se infringe este lmite, y las partes establecen un inters
superior a este tope, la sancin no se traduce en la nulidad del acto, sino
en que el inters se va a rebajar al corriente, ya que en ese caso hubo
lesin. 6.- En la clusula penal. Aqu el Cdigo habla de clusula penal
enorme; con esto hace referencia a la lesin. La clusula penal es una
garanta en que una persona para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal se somete a una pena en caso de que no se ejecute
o se retarde el cumplimiento de la obligacin principal. Cuando la pena
consiste en dar dinero y el contrato del que emana la obligacin
principal es conmutativo, es posible que haya lesin y a este respecto la
ley seala, que la lesin se prestar cuando la pena que se conviniere
excede al doble de la obligacin principal, incluyendo la obligacin
principal en ese duplo. Esto lo dice el art. 1544 C.C. Fuera de estos casos
no hay ms que aludan a la lesin, y en todos ellos, como se dijo, el
legislador emplea un criterio matemtico y objetivo. En todos los casos,
la lesin debe estar presente al momento de celebrarse el acto contrato
y tiene como sancin la nulidad relativa o rescisin.
69
2 Requerimiento de validez: La Capacidad De Las Partes. Todo acto
jurdico, sea unilateral o bilateral supone una manifestacin de voluntad
y para que esa manifestacin sea vlida, debe emanar de una persona
capaz, es decir, de una persona que tenga la facultad de comprender los
alcances del acto que esta celebrando o ejecutando. En general la
capacidad es la aptitud o suficiencia para hacer alguna cosa. Ramn
Domnguez dice que es la aptitud de las personas parta adquirir, gozar y
hacer valer por si mismo un derecho en la vida jurdica. El Cdigo Civil
da una definicin incompleta al respecto, y dice que la capacidad legal
de una persona consiste en poder obligarse por si mismo y sin el
ministerio o autorizacin de otro (art. 1445, inc. 2 C. Civil). Esta
definicin se ha criticado por dos motivos: 1.- La definicin es incompleta
puesto que slo regula el punto de vista pasivo, la situacin del deudor,
pero nada se dice respecto del acreedor; y por esta razn se ha dicho,
que la capacidad legal consiste en que una persona se pueda obligar por
si misma sin el ministerio o autorizacin de otra y pueda adquirir
derecho por si misma y ejercerlos sin dicho ministerio o autorizacin,
(aqu se consagra el punto de vista pasivo y activo). 2.- Esta definicin
se refiere a la capacidad de ejercicio pero no a la goce. La capacidad se
asemeja a la personalidad, pero se deferencia en que la personalidad es
un concepto absoluto, se es o no persona, no hay sistema intermedio; en
cambio la capacidad admite graduacin.
70
Clasificacin de la Capacidad. Aqu podemos distinguir entre capacidad
de goce o de ejercicio. La de goce, es la que tienen todas las personas
por el slo hecho de existir y consiste en poder adquirir derecho y
contraer obligacin, an cuando estos derechos y estas obligaciones no
se puedan cumplir por si mismas. A esta capacidad de goce se le llama
tambin capacidad adquisitiva, porque habilita para adquirir derechos.
La de ejercicio, es aquella que se encuentra definida por el Cdigo en el
art. 1445, inc. 2 y consiste en poder adquirir derechos y contraer
obligaciones y ejercer dichos derechos y cumplir tales obligaciones
personalmente, sin la autorizacin o representacin de otra persona.
Esta capacidad slo la tiene las personas plenamente capaces. Y la regla
general es que toda persona sea capaz, salvo aquellos que la ley declara
incapaces, esto lo dice el art. 1446.
71
LAS INCAPACIDADES A ella se refiere el art. 1447 y existen tres grupos
de incapacidades. 1.- Absolutamente incapaces. 2.- Relativamente
incapaces. 3.- Las incapacidades especiales o prohibiciones. Y estas se
presentan cuando una persona pese a ser plenamente capaz, no puede
celebrar un determinado acto o contrato. En el derecho procesal a estas
incapacidades especiales se les llama falta de legitimacin para actuar y
se presentan cuando una persona no se encuentra legitimada para
ejercer una accin o celebrar un acto determinado. Ejemplo .- el art. 412

inc. 2 C.C. que prohibe al tutor o curador comprar los bienes races del
pupilo o tomarlos en arriendo. .- El art. 1796 C.C. que prohbe la
compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad. En estas
incapacidades especiales existen ciertos actos, en que por las
circunstancias en que se encuentran las partes entre si o por el objeto
sobre que versa, la ley prohbe que sean celebradas entre ciertas y
determinadas personas, a diferencia de lo que ocurre con las
incapacidades absolutas y relativas, porque ellas se refieren a una
generalidad de actos. Normas generales en torno a la capacidad.
1) cada vez que la ley habla de incapacidad se esta refiriendo a la de
ejercicio.
2) Slo la ley puede crear incapacidades, las partes convencionalmente
no pueden establecer nuevas incapacidades.
3) Las normas sobre incapacidad son de derecho estricto, y por lo tanto,
no se pueden aplicar por analoga, porque son excepcionales.
4) La incapacidad constituye una excepcin a la regla general que es la
capacidad.
5) Las incapacidades pueden ser de tres tipos a) absolutas, b) relativas,
c) especiales.
72
Incapacidad Absoluta. La incapacidad absoluta es aquella de que
padecen ciertas personas que en concepto del legislador carecen de
voluntad jurdica o en el evento de tenerla no la pueden expresar sea
por un defecto fsico o mental. A los absolutamente incapaces les faltan
dos elementos esenciales del proceso volitivo que son: el discernimiento
para comprender los alcances del acto y la intencin. En otras palabras,
los absolutamente incapaces carecen de voluntad jurdica. Sin embargo,
estos, por el hecho de tener la capacidad de goce, pueden adquirir
derechos y contraer obligaciones, pero no pueden actuar personalmente;
para hacerlo debern actuar por medio de sus representantes legales.
Por lo tanto, en la vida jurdica el absolutamente incapaz slo puede
actuar representando por su representante legal. Son absolutamente
incapaces: Los dementes, los impberes y el sordo mudo que no pueda
darse a entender claramente. Fuera de estos, no hay ms
absolutamente incapaces. Esto es taxativo. A).- El Demente. La
demencia es una de las tantas enfermedades mentales que existen, sin
embargo, esta palabra el legislador la tomo en su sentido natural y
obvio, como sinnimo de cualquier enfermedad mental que implique
privacin de razn. El demente debe someterse a un procedimiento
judicial especial, que consiste en la interdiccin, en virtud de este
procedimiento el juez dicta un decreto (de interdiccin), en el cual se
declara inhabilitado al demente para actuar y este decreto debe
inscribirse en el Reg. de interdicciones y prohibiciones del Conservador
de Bienes Races (se trata de un procedimiento no contencioso). El
representante legal del demente, si es menor de edad, se llama tutor, si

es mayor de edad se llama curador.
El decreto de interdiccin tiene importancia para efectos de prueba,
porque mientras no se dicte este decreto, los actos del demente se
presumen vlidos, a menos que se pruebe la demencia; en cambio, una
vez dictado e inscrito el decreto, se presume de derecho la
73
demencia y no se podr alegar la validez del acto, ni an argumentando
que el demente acto durante un intervalo lcido. En la poca en que el
dict el C.C. exista una gran discusin acerca de la posibilidad que el
demente actuara durante un intervalo lcido. Sin embargo, Bello,
adelantndose a su poca, estim que los dementes no tenan
realmente tales intervalos y que estos no eran ms que caractersticas
propias de la enfermedad. Si un demente acta en la vida jurdica por s
slo, sin estar representado por su representante legal, el acto es nulo
de nulidad absoluta. Ahora bien, si un demente se recupera, puede ser
rehabilitado, pero para esto se requiere de una resolucin judicial que
ordene cancelar las inscripciones, y el tutor o curador, en su caso,
deber rendir cuentas al demente de su administracin. B).- Los
Impberes. Son los hombres menores de 14 aos y las mujeres menores
de 12. La ley hace una sub. distincin al respecto, puesto que los
menores de 7 aos, de cualquier sexo, reciben el nombre de infantes o
nios. (art. 26). Bello, al tenor de los conocimientos cientficos que en la
poca del cdigo existan, determino, arbitrariamente, estos lmites de
edad y que est determinada por la capacidad reproductiva de las
personas. Esta posicin de Bello se ha criticado, porque se sostiene que
no hay una relacin directa entre la madurez y la pubertad; asimismo se
dice, que esta ltima no siempre llega a la misma edad. El legislador
considera, que los impberes son personas que carecen de voluntad
jurdica; se afirma que no se han desarrollado an y, por lo tanto, no
pueden comprender los alcances de los actos jurdicos. Los impberes
slo pueden actuar representados por su representante legal, que ser,
si es un hijo familiar, el padre o la madre que ejerza la patria potestad; y
si es un hijo no familiar por su tutor. Si en la prctica un impber acta
sin estar representado, su acto es nulo, de nulidad absoluta.
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A este respecto conviene advertir, que la ley consagra dos reglas
especiales que se aplican al infante y al demente; a saber: a).- Ambos
son incapaces, adems, desde el punto de vista extra contractual, o sea,
no responden por sus ilcitos civiles (delitos y cuasidelitos civiles). Art.
2319. b).- Asimismo, no son capaces de iniciar posesin de las cosas que
no pertenecen a alguien. 723, inc. 2. C).- Sordomudos que no pueden
darse a entender claramente. Lo que hace que el sordomudo sea
absolutamente incapaz, es su incapacidad para manifestar claramente
su voluntad, lo que a dems de crear una situacin de ambigedad,
expone a ste a una situacin de absoluta indefensin. La ley aqu

cambio de criterio, en cuanto a la circunstancia que haca al sordomudo
incapaz. Antiguamente, esa circunstancia estaba dada por el hecho de
haber sido el sordomudo analfabeto, de manera que, si el aprenda a
leer y escribir cesaba su incapacidad, con mayor razn hoy no lo ser, ya
que la escritura es una de las formas en que expresamente una persona
puede manifestar cualquier voluntad. Regularmente el sordomudo es
una persona inteligente, de manera que tiene voluntad jurdica (es una
diferencia con el impber y el demandante), pero el problema radica en
que no puede expresarla claramente, y por ello es considerado como
absolutamente incapaz. Por lo tanto, para que el sordomudo deje de ser
absolutamente incapaz es necesario que aprenda a manifestar de
manera indubitada su voluntad. Finalmente, cabe concluir, que todos los
actos del sordo mudo que realice sin la autorizacin de su representante
legal, al igual que los otros absolutamente incapaces, tendr como
sancin la nulidad absoluta
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Relativamente Incapaces. Son personas que tienen un cierto grado de
madurez, pero an no han logrado el suficiente juicio como para
desprotegerlos legalmente. El relativamente incapaz tiene voluntad
jurdica, pero inmadura, en otras palabras, se trata de una voluntad
incompleta. Al tenor de lo enunciado precedentemente, los
relativamente incapaces, en la vida jurdica pueden actuar de dos
formas diferentes; a saber: 1.- Representados por un representante
legal, al igual que los absolutamente incapaces; y, 2.- Puede actuar
autorizados por su representante legal. En este segundo caso, la
autorizacin que se le da se denomina formalidad habilitante, porque
habilita, faculta o permite al incapaz para actuar en la vida jurdica
(completa la incapacidad del incapaz para actuar). El representante legal
del relativamente incapaz ser su padre o madre o bien el curador que
se le designe. Adems existen casos excepcionales, en que es la propia
ley la que autoriza al relativamente incapaz para actuar por s solo, sin
encontrarse ni autorizado, ni representado por su representante legal.
Estos casos se refieren, en general, a situaciones que benefician al
incapaz, o bien a circunstancias muy personales en las que no puede
intervenir su representante. Si el relativamente incapaz acta en la vida
jurdica sin encontrarse autorizado, ni representado y el acto no se
encuentra dentro de aquellos en que la ley lo autoriza a actuar slo, la
sancin ser la nulidad relativa. Son relativamente incapaces: El menor
adulto; y, el disipador declarado en interdiccin de administrar lo suyo
(El dilapidador). Fuera de estos, no hay ms relativamente incapaces.
Hasta antes del ao 89, la mujer casada en Rgimen de Sociedad
Conyugal tambin era relativamente incapaz, sin embargo, por la ley
18.802 se derog esa disposicin.
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El menor adulto. Es la mujer mayor de 12 aos y el varn mayor de 14 y
menores de 18 aos. El paso de la absoluta incapacidad deriva del hecho
que el legislador consider que en los 14 aos varones y a los 12 aos
las mujeres llegaban a la pubertad y se quiso seguir el mismo criterio
dado por el derecho cannico. Este criterio no es compartido por todas
las legislaciones, y muchos autores consideran, que en aquellos
Ordenamientos Jurdicos donde se considera que la pubertad llega a una
edad muy temprana, los jvenes no tienen el suficiente discernimiento
como para ejecutar ciertos actos que la ley autoriza a celebrar a estos
relativamente incapaces por si solos, y por ello consideran que el paso a
la relativa incapacidad debera ser una edad mayor. El disipador
interdicto. El disipador, dilapidador o prdigo, son aquellas personas que,
en forma reiterada y habitual, gastan de manera desproporcionada a sus
haberes y sin finalidad lgica. El dilapidador por si solo, es plenamente
capaz, lo que lo convierte en relativamente incapaz es el hecho de
encontrarse en interdiccin, es decir, es necesario que se le haya
solicitado al juez la dictacin del decreto de interdiccin, a travs del
cual, se priva al dilapidador de la administracin de sus bienes y se le
nombra, en calidad de representante legal, a un curador. Este decreto de
interdiccin debe inscribirse en el registro de interdicciones y slo una
vez que el decreto se encuentre inscrito, el disipador pasa a ser
relativamente incapaz. La ley establece que la dilapidacin debe
probarse ante el juez a travs de una serie de hechos repetidos que
demuestren la falta total de prudencia, (art. 445 C.C.). Si el disipador
que se encuentra bajo interdiccin acta en la vida jurdica sin
encontrarse autorizado, ni representado, la sancin ser la Nulidad
Relativa. Su representante Legal es el curador que el juez le designa, y al
igual que el demente, el disipador puede ser rehabilitado, en este caso,
deber cancelarse la inscripcin y el curador le deber rendir cuentas de
su administracin. El disipador no es un demente, porque el no tiene una
desviacin de la razn, lo que ocurre es que tiene una falta de prudencia
y no sabe medir los gastos que realiza o ejecuta.
Existen casos en que el legislador autoriza al juez para dar la
autorizacin a un relativamente incapaz. Esta autorizacin se le llama,
autorizacin judicial supletoria y
77
tambin es una formalidad habilitante, porque le va a permitir al incapaz
actuar vlidamente en la vida jurdica. Esta autorizacin slo procede
cuando la ley lo permite. Adems va a proceder cuando el representante
legal se la haya negado o ste este impedido para dar la autorizacin.
Caracterstica de la autorizacin judicial Supletoria.- 1.- En esta
autorizacin el juez slo puede intervenir cuando la propia ley lo
autoriza, de manera que su actuacin no opera siempre, sino slo en
aquellos casos expresamente sealados por el legislador. 2.- Esta

autorizacin es supletoria, porque el relativamente incapaz debe
dirigirse primero a su representante legal, y si se niega
injustificadamente, o se encuentra impedido para actuar, el
relativamente incapaz deber analizar si el legislador lo autoriza o no a
recurrir ante el juez. 3.- Esta autorizacin es especial, y el juez para
autorizar debe proceder con conocimiento de causa. Es decir, se le
deber probar al juez, que el representante legal esta incapacitado o
bien, que su negativa es injustificada. 4.- Esta autorizacin es una
formalidad habilitante, porque tiene por objeto habilitar al incapaz para
actuar. La omisin de esta formalidad tiene como sancin la nulidad
relativa, porque es una formalidad exigida en atencin al estado o
capacidad de las personas. Finalmente, cabe sealar, que esta
autorizacin no convierte al juez en representante legal, porque los
nicos representantes legales son los sealados en la ley, y en ella no se
menciona al juez (art. 43) Actos Domsticos Son aquellos que
habitualmente celebran los absoluta y relativamente incapaces sin
encontrarse ni autorizados, ni representados, pese a esto tienen validez.
Por ejemplo, un incapaz paga un pasaje de micro o bus.
En general, en la doctrina se ha discutido el motivo del porque estos
actos son vlidos; y se ha concluido, que su valor deriva de la
circunstancia de que en ellos la posibilidad de que el
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incapaz sufra un perjuicio es muy reducida; Tambin se dice, que en
estos casos habra un mandato tcito del representante legal que
autorizara al incapaz a actuar. Sin embargo, este argumento slo es
vlido respecto del relativamente incapaz, pero no podra alegarse
respecto del absolutamente incapaz, ya que ste slo puede actuar
representado. Incapacidades especiales o Prohibiciones consagradas en
el inc. final del art. 1447. Las personas afectadas por estas
incapacidades son personas plenamente capaces, pero que por una
prohibicin del legislador no se encuentran autorizadas para celebrar
ciertos y determinados actos jurdicos con ciertas y determinas
personas, es decir, no tienen poder negocial; no se encuentran
legitimadas para actuar. Y a modo de ej. podemos citar: Art. 1796.Este art. prohbe la compraventa entre cnyuges no divorciados y entre
el padre o madre e hijo de familia. Art. 1798.- prohbe a los jueces,
abogados, procuradores, y notarios compara los bienes que se venden
como consecuencia del juicio en el que ellos han intervenido
CAPITULO X: LA REPRESENTACION1
1.-) Concepto.
La voluntad, requisito de existencia de todo acto jurdico, puede

manifestarse personalmente o a travs de otra persona, que se
denomina representante.
Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado
por una persona en nombre y por cuenta de otro, en condiciones tales
que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si ste hubiera celebrado el acto jurdico. La
podemos definir, entonces, como una modalidad del acto o contrato, en
virtud de la cual, lo que una persona ejecuta o celebra a nombre de otra,
estando facultada por sta o por la ley para representarla, se radica en
el patrimonio de la segunda.
La consagracin positiva de la representacin la visualizamos en dos
artculos fundamentales del CC.: los arts. 43 y 1448.
Especial importancia tiene esta institucin, dado que en su virtud los
incapaces absolutos (siempre) y los incapaces relativos (usualmente)
pueden actuar en el mundo jurdico. Asimismo, permite a los plenamente
capaces actuar en diversas partes a la vez, jurdicamente hablando:
estamos ante una verdadera ubicuidad jurdica.
2.-) Origen histrico de la representacin.
La representacin, tal como hoy la entendemos, se perfeccion por el
derecho francs. En el Derecho Romano, se la desconoci por largo
tiempo: no se admita que un acto jurdico pudiera crear derechos y
obligaciones para otras personas que aquellas que haban contribuido
personalmente a formarlo. Se parta del principio que aquellos que no
haban sido partes en un acto no podan, por efecto de ste, llegar a ser
propietarios, acreedores o deudores. El escaso poder de abstraccin de
los romanos de los primeros siglos, les impeda concebir o aceptar la
representacin. Ello no se opona, sin embargo, a que una persona
ejecutara un acto por mediacin de otra, como ocurra con la gestin de
los bienes de menores sujetos a tutela y con el mandato. Pero los juristas
romanos daban a estos actos una solucin jurdica ms engorrosa: para
ellos, los efectos del acto ejecutado por un representante se producan
siempre para quien lo haba realizado; pero ste ltimo deba traspasar
los derechos que haba adquirido, al verdadero interesado, y ste a su
vez deba descargar al representante de las obligaciones que haba
contrado. Haba en consecuencia una doble operacin jurdica, con
todos los riesgos que ello implicaba; entre otros, exponiendo al
representante y al representado a sufrir los efectos de su recproca
insolvencia.
Paulatinamente, fue perfeccionndose la institucin, simplificndose la
formacin de la relacin jurdica entre el representado y el tercero, o sea,
con aqul que haba contratado con el representante: se admiti que el
acto ejecutado por un intermediario
produjera efectos para ste y que, adems, engendrar acciones tiles

entre el interesado o representado y aqul que haba tratado con el
representante.
Pero sera en el antiguo Derecho Francs, donde se admitira que la
relacin jurdica se forma directamente entre el representado y el tercero
que contrat con el representante, suprimindose al intermediario, en lo
relativo a los efectos jurdicos del contrato.
3.-) Naturaleza jurdica de la representacin.
Diversas teoras han tratado de explicar la naturaleza jurdica de esta
institucin. Entre las principales:
a) Teora de la ficcin;
b) Teora del nuncio, mensajero o emisario;
c) Teora de la cooperacin de voluntades; y
d) Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico.
a) Teora de la ficcin.
Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por
mediacin del representante, no siendo el segundo ms que el vehculo
de la voluntad del primero. Se le llama tambin teora clsica y fue
expuesta por Pothier.
La teora ha sido abandonada hoy en da, especialmente porque resulta
impotente para explicar los casos de representacin legal, como en los
casos del demente o del impber. En efecto, es imposible sostener que
el representante expresa la voluntad del demente o del impber, ya que
la ley les da precisamente curador y tutor porque carecen de voluntad.
Asimismo, se critica esta teora, sealndose que no resuelve el
problema de cual de las dos voluntades, la del representante o del
representado, engendra el acto jurdico.
b) Teora del nuncio, mensajero o emisario.
Sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un portavoz
que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del
representado, de manera que el contrato se celebra real y efectivamente
entre dicho representado y el tercero. Formul esta teora Von Savigny.
Para la doctrina contempornea, tampoco es satisfactoria esta teora.
Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle la
calidad de representante. Adems, mal puede transmitir ste una
voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente.
Por ltimo, no explica el caso de los mandatos generales, en los cuales
no se encarga al representante la realizacin de un determinado acto
jurdico.
c) Teora de la cooperacin de voluntades.
La representacin se explica por la cooperacin de voluntades del
representante y representado, concurriendo ambas en la formacin del
acto jurdico, el que sin embargo slo afectar al segundo.
Entre otras crticas, se afirma que esta teora no explica los casos
anteriormente mencionados de representacin legal: en efecto, qu
cooperacin de voluntad cabe entre el demente o impber, que carecen
de voluntad, y el curador o tutor?; asimismo, no explica los casos en que

el mandatario acta en contra de la voluntad del representado (por
ejemplo, cuando la ley autoriza al mandatario para abstenerse de
cumplir el mandato o para
apartarse de los trminos del mandato, si la ejecucin en la forma
ordenada por el mandante, fuere manifiestamente perniciosa para el
mandante o si el mandatario est imposibilitado de actuar con arreglo a
las instrucciones del mandante: arts. 2149 y 2150 del CC).
d) Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico.
Desarrollada por Levy-Ulman, fundndose en la teora de Pilon, afirma
que la representacin es una modalidad del acto jurdico en virtud de la
cual los efectos del acto o contrato ejecutado o celebrado por una
persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se
radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Pilon
sostiene que es la voluntad del representante, sustituyndose a la del
representado, la que participa real y directamente en la formacin del
acto que producir sus efectos en la persona del representado. Esta
teora parte del supuesto de reemplazar el concepto subjetivo de la
obligacin como vnculo jurdico entre dos personas, por un concepto
objetivo de vnculo entre dos patrimonios. La modalidad consiste en que
los efectos del acto jurdico que realiza el representante no se radican en
su patrimonio sino en el patrimonio del representado. Esta teora explica
la representacin legal.
A juicio de Arturo Alessandri Rodrguez, esta teora encuadra
perfectamente dentro del sistema del Cdigo Civil chileno. De los
trminos del artculo 1448, aparece claramente que es el representante
el que ejecuta o celebra el acto, sin perjuicio que sus efectos se radiquen
en el representado. Diversos artculos ratificaran que es la voluntad del
representante la que requiere la ley cuando hay representacin: artculos
672, 673, 678, 721 y 2151 del CC.
En cuanto a la jurisprudencia, la Corte de Temuco (1939) expuso en un
fallo que sta era la teora de segua nuestro Cdigo, pero la Corte
Suprema revoc el fallo (1942). Posteriormente, acept la Corte Suprema
la conclusin de la Corte de Temuco (1951), afirmando que el derecho de
representacin consignado en el art. 1448 es una modalidad jurdica.
4.-) El mandato y la representacin.
Mandato y representacin no son estrictamente sinnimos. Las
diferencias podemos apreciarlas desde dos puntos de vista:
a) Desde el punto de vista de la representacin como el gnero y el
mandato una especie de representacin, voluntaria en este caso: el
mandato es un contrato (art. 2116). La representacin no supone
necesariamente de un mandato. En efecto, hay representacin pero no
mandato, cuando nos encontramos ante un poder o cuando estamos
ante una hiptesis de representacin legal o en ocasiones ante la

agencia oficiosa.
En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad
para representar, son dos conceptos distintos. Mientras el mandato
designa una relacin contractual, el segundo designa el acto por el cual
se confiere simplemente poder, no es ms que una declaracin de
voluntad necesaria para que los actos del representante o apoderado
puedan afectar al poderdante. A diferencia del mandato, que por ser un
contrato requiere de manifestacin de voluntad de dos o ms partes, el
otorgamiento de poder exige slo la manifestacin de voluntad del
poderdante. En otras palabras, es un acto jurdico unilateral (que
usualmente se traduce en el otorgamiento de una escritura pblica
suscrita
exclusivamente por el poderdante). Con todo, desde el momento en que
el apoderado acta, supone aceptacin de un mandato. Tratndose de la
representacin legal, la diferencia es an ms clara, pues como es obvio
es la ley y no la voluntad contractual la que genera la representacin.
Por su parte, en lo que respecta a la agencia oficiosa (cuasicontrato por
el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos, art. 2286), para que el
interesado se obligue, es necesario que la gestin le haya sido til (art.
2290). Como se indicar, la agencia oficiosa puede implicar
representacin voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representacin.
b) Desde otro punto de vista, la representacin es independiente del
mandato. En efecto, aunque lo normal es que si hay mandato hay
tambin representacin, el primero puede existir sin que haya
representacin, como ocurre cuando el mandatario, ante los terceros,
acta a nombre propio y no a nombre del mandante, sin perjuicio de sus
obligaciones para con el mandante: art. 2151. En otras palabras, en lo
que dice relacin a la ejecucin del contrato de mandato, la
representacin es un elemento de la naturaleza y no de la esencia de
dicho contrato.
La regla general, sin embargo, es que si una persona acta en
representacin de otra sin mandato, poder o disposicin legal que le
confiera la representacin legal, el acto que realiza ser inoponible a la
persona en cuyo nombre se acta, sin perjuicio de la ratificacin o
aceptacin voluntaria de la ltima (arts. 1449 y 1450).
5.-) Actos que no admiten representacin.
La regla general es que todos los actos pueden realizarse por
representacin: puede hacerse por medio de representante todo lo que
puede hacerse personalmente.
Excepcionalmente, la ley excluye la representacin:
a) La facultad de testar no admite delegacin (art. 1004); la ley no tolera

excepcin alguna a esta norma. Otorgar testamento es un acto
personalsimo.
b) El albaceazgo es indelegable (art. 1280, 1), a menos que el testador
haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
c) Las capitulaciones matrimoniales pactadas por el menor o por el que
est bajo curadura: art. 1721.
d) La ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio
celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho
pblico. Se desprende de las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil
y del artculo 15 de la Ley de Registro Civil, que se trata de un acto que
deben ejecutar los cnyuges, personalmente.
6.-) Clases o fuentes de la representacin.
Del art. 1448 se desprende que la representacin puede tener su origen
en la ley o en la voluntad del representado. La representacin, en
consecuencia, puede ser legal o forzada y voluntaria. La ltima se
subclasifica a su vez en mandato, poder o ratificacin.
a) Representacin legal o forzada.
Es la que establece la ley. Son representantes legales las personas que
por mandato del legislador, actan por cuenta y a nombre de otras
personas que no pueden valerse por s
mismas: art. 43. Esta norma no es taxativa sin embargo, pues hay otros
representantes legales: art. 671 (el juez, en las ventas forzadas); art.
659 del CPC (el partidor representa a los vendedores); art. 761, 3 (los
ascendientes del fideicomisario que no existe pero que se espera que
exista, para impetrar medidas conservativas); en la quiebra, el sndico
tiene la representacin legal del fallido.
Fuera del campo del Derecho Civil, son tambin representantes legales,
por ejemplo, el Presidente del Consejo de Defensa del Estado; el Rector
de una Universidad estatal, el Tesorero Municipal, etc.
b) Representacin voluntaria.
En cuanto al mandato y al poder, nos remitimos a lo ya dicho.
La ratificacin consiste en el acto por el cual una persona acepta ser
afectada por un acto jurdico que inicialmente le era inoponible. Se trata
de un acto jurdico unilateral, y equivale a un mandato o poder otorgado
a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160.
Tratndose del cuasicontrato de agencia oficiosa, cuando el interesado
ratifica lo obrado por el agente oficioso, la representacin es voluntaria;
pero cuando el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til,
debe cumplir las obligaciones contradas en su nombre por el gerente o
agente oficioso (art. 2290): en este ltimo caso, hay representacin legal
y no voluntaria, porque es la ley la que impone al interesado el
cumplimiento de las obligaciones contradas por el agente oficioso. Pero
si el acto no fue til al interesado ni est ratific lo actuado por el agente
oficioso, no habr en definitiva representacin de ninguna clase.
La distincin entre representacin legal y representacin voluntaria tiene

importancia para determinar su alcance. Tratndose de la representacin
legal, las facultades del representante sern las que seale la ley,
mientras que en la representacin voluntaria, sern las que haya
conferido el mandante o poderdante.
7.-) Requisitos para que exista representacin.
a) Debe realizarse un acto jurdico: es inadmisible la representacin en
los hechos jurdicos, como un delito por ejemplo. Adems, la ejecucin
de un hecho material, implica un contrato de arrendamiento de obra o
de servicios.
b) El representante debe declarar su propia voluntad: el representante
debe manifestar su propia voluntad, ya que es l quien contrata (art.
1448).
Basta que el representante tenga capacidad relativa, segn ha concluido
la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, pues el acto no
comprometer su propio patrimonio, sino el del representado, y la
capacidad plena se exige cuando se comprometen los derechos propios.
De ah que los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts.
1581 y 2128).
En cuanto al representado, para nada se considera su capacidad,
excepto en el mandato, donde puede influir en la eficacia del acto para
obligar al mandante: el mandato, como todo contrato, debe cumplir con
los requisitos que establece el art. 1445; si el mandante es incapaz, no
puede consentir, y si otorga mandato, ser nulo el contrato; la nulidad
ser absoluta o relativa, segn la incapacidad del mandante. Y si es nulo
el mandato
y tal nulidad se declara judicialmente, no puede haber en definitiva
mandatario, y el que acta como tal ejecuta actos que no comprometen
al mandante.
c) Al contratar, debe existir la contemplatio domini, esto es, que el
representante acte a nombre del representado. El representante ha de
manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar en nombre y
por cuenta de otro, y que aquel que contrata con el representante -si se
trata de un acto jurdico bilateral- participe de esa intencin. La
contemplatio domini significa por tanto que el negocio no es para s, sino
para el representado, el dominus, y que tal representado se contempla
o tiene presente al contratar.
Es indiferente que la doble intencin -la del representante y la del
individuo con quien se contrata- sea expresa o tcita; y tampoco es
necesario que se manifieste el nombre del representado; basta que se
acte a nombre de otro.
En suma, si bien no es necesario que se indique expresamente que se
est actuando a nombre del representado, como se desprende de
diversos artculos -411, 1635, 2151-, el no hacerlo, da a entender que el

representante contrata para s (art. 2151).
d) El representante debe tener poder para actuar por el representado:
debe estar facultado por la ley o la convencin para representarlo. El art.
2160, 1, se refiere a los lmites del mandato; el art. 2173 establece que
los actos del mandatario obligan al mandante, an cuando se haya
extinguido el mandato, en la medida que el mandatario desconozca tal
hecho.
8.-) Efectos de la representacin.
a) Efecto normal.
Los efectos de la representacin legal o voluntaria son los mismos: los
derechos y obligaciones del acto se radican en el patrimonio del
representado como si hubiera contratado l mismo: art. 1448. Este es el
efecto normal.
b) La ratificacin.
A su vez, todo acto o contrato ejecutado o celebrado por quien carece de
mandato o poder o por quien excede los lmites del poder o mandato,
tiene en principio como sancin la inoponibilidad de los efectos de ese
acto jurdico a la persona a quien se pretendi obligar. Cabe sin embargo
la ratificacin, cuyas caractersticas principales son las siguientes:
1 Puede ser expresa o tcita;
2 Si el acto que se ratifica es solemne, la ratificacin tambin lo debe
ser;
3 La ratificacin es un acto jurdico unilateral, es decir, para que se
genere, basta la exclusiva voluntad del ratificante, sus herederos,
cesionarios o representantes legales o convencionales;
4 En todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para
ejecutar el acto al que la ratificacin se refiere;
5 La ratificacin puede hacerse en cualquier momento, an despus de
la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien
siempre debe emanar del ltimo o de sus causa-habientes;
6 Una vez producida la ratificacin, es irrevocable; no podra dejarse sin
efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la
haya aceptado o conocido;
7 Tan pronto como se produce, la ratificacin obliga al representado
respecto del tercero contratante, del mismo modo que si hubiera
existido un mandato previo, con efecto retroactivo desde la fecha del
contrato celebrado por el representante.
c) Vicios que afectan la voluntad del representante.
La doctrina tambin examina qu sucede si el consentimiento o voluntad
del representante adolece de algn vicio o qu acontece si ste actu
con fuerza o dolo.
Si se acepta la teora de la representacin-modalidad, y dado que segn
ella es la voluntad del representante la que genera el acto jurdico, no
cabe duda que si dicha voluntad adolece de algn vicio del
consentimiento, el acto est viciado de nulidad relativa y el representado

podra solicitar que se declare la rescisin, excepto cuando el error del
representante no altera los efectos queridos por el representado, pues
en tal caso no hay perjuicio patrimonial que proteger. Si se trata de
fuerza o dolo, el acto es siempre anulable, cualesquiera sean sus
efectos, pues la sancin de estos vicios es de orden pblico.
Si el representante procedi con dolo, quien contrat con l podr pedir
la rescisin, pero por la indemnizacin de perjuicios responder el
representante y no el representado, pues la representacin no cabe en la
comisin de hechos ilcitos civiles. Lo anterior, a menos que el
representado hubiere sabido que el representante actuara dolosamente,
y ello pueda probarse.
Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han discutido si puede el
representado pedir la declaracin de nulidad absoluta de un acto cuando
el representante supo o debi saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683).
La jurisprudencia ms reciente, como se dijo al estudiar la nulidad, se
inclina por admitir la solicitud, estableciendo que la representacin
autoriza al representante slo para efectuar actos lcitos a nombre del
representado; por ende, ste podra solicitar la nulidad absoluta, ya que
no se le puede imputar el acto ilcito. A contrario sensu, si el
representado conoci o debi conocer el vicio de que adoleca el acto,
est inhabilitado de pedir la declaracin de nulidad, aunque el
representante haya ignorado el vicio.
CAPITULO XI: LA SIMULACION.
1.-) Casos en los cuales intencionalmente falta la voluntad real.
Lo normal es que en un acto jurdico, las partes manifiesten su voluntad
real. La doctrina distingue, entre los casos en los cuales una parte,
intencionalmente, declara lo que no quiere, o sea, declara una cosa
distinta de lo que se quiere declarar. La reserva tcita o reservatio
mentalis, la declaracin iocandi causa y la simulacin. Nos referiremos
inicialmente a las dos primeras para despus centrarnos en la ltima,
jurdicamente ms trascendente:
a) La reserva tcita o reservatio mentalis.
La hay, cuando el declarante, sabiendo que lo que declara no
corresponde a su intencin, guarda en secreto, en su mente, su voluntad
real o verdadera.
En principio, en este caso el acto jurdico es plenamente vlido, en razn
de la seguridad del comercio jurdico y la confianza en la palabra dada.
Para que el acto con estas caractersticas sea ineficaz, es preciso que el
destinatario de la declaracin sepa que la voluntad verdadera no es la
manifestada, ya que en tal caso no se cumple con uno de los requisitos
de la voluntad: que sea seria.
Por ejemplo, un individuo, antes de celebrar un contrato con
determinada persona, manifiesta a otra que slo contratar
aparentemente, y esa intencin es conocida por el futuro contratante

antes de la celebracin del contrato.
En el derecho civil alemn se acepta expresamente esta figura, pero se
concluye que en nuestro Derecho tambin cabe, por aplicacin del
principio general de la presuncin de seriedad en los actos jurdicos, sin
perjuicio que la dificultad residir en la prueba de que la otra parte
conoca la reserva tcita del declarante.
b) La declaracin iocandi causa.
En ella, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, no pasa
inadvertida para la otra parte. En esta categora, se incluyen los
comentarios corteses o jactanciosos, las promesas cuya inconsistencia
es evidente para quien las hace, las declaraciones hechas en broma, en
general, aquellas hechas sin seriedad.
A diferencia de lo que ocurre con la reserva tcita o mental, que por
regla general ninguna influencia ejerce sobre la validez del acto jurdico,
la declaracin iocandi causa impide que nazca un acto jurdico y que
por ende produzca derechos y obligaciones.
Excepcionalmente, puede producir efectos jurdicos, cuando por las
circunstancias en que se hace o por la torpeza del declarante, la persona
a quien va dirigida toma en serio la declaracin.
Algunos autores concluyen que en tal caso habra culpa del declarante, y
si se produjo daos a la persona que con cierto fundamento tom en
serio la declaracin, procedera la indemnizacin de perjuicios, fundada
en el art. 2314 del CC.
Clsico ejemplo es la promesa que se hace a una persona, en cuanto a
pagarle una determinada suma, si inventa un aparato que la mayora
considera imposible de realizar, y esa persona incurre en gastos y dedica
todo su esfuerzo a la obtencin del encargo, hasta conseguirlo. En tal
caso, no podra negarse la indemnizacin de perjuicios so pretexto que
se hizo la promesa con el solo propsito de divertirse a costa del
inventor.
2.-) La simulacin.
a) Concepto.
Es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la
persona a la cual se dirige la declaracin, para producir con fines de
engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o que es distinto
de aqul que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).
La simulacin se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental,
por el acuerdo con la parte con la que se contrata o con la persona a la
que se dirige la
declaracin. Por eso, mientras la reservatio mentalis es posible en todos
los actos jurdicos, la simulacin slo es posible en los actos jurdicos
bilaterales y en los unilaterales en los cuales la declaracin de voluntad
se dirige a una persona determinada que debe tener conocimiento de la
misma (por ejemplo, notificacin al deudor de la cesin de un crdito, la

notificacin de un despido o trmino del contrato de trabajo, formulacin
de una oferta, etc.). Por eso tambin, mientras el acto jurdico con
reservatio mentalis es en principio vlido, el simulado es generalmente
nulo, ya que la parte que recibe la declaracin falsa, no slo conoce el
desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto con el declarante.
Tambin se requiere, en consecuencia, un acto unitario, o la unidad de
accin de voluntades, en trminos tales que la disconformidad entre la
voluntad real y la declarada, debe ser querida y compartida por las
partes para que exista simulacin.
Adems, desde el momento que la simulacin es compartida por las
partes, podemos visualizarla como una situacin diversa a la del error o
del dolo.
b) Clases de simulacin.
b.1) Simulacin lcita e ilcita.
Se formula esta clasificacin, segn haya o no intencin de defraudar a
terceros. La simulacin lcita no persigue fines dolosos, y generalmente
est determinada por motivos inocentes o morales (por ejemplo, por
modestia o desinters, para realizar annimamente el bien). En la
prctica, sin embargo, la mayora de las simulaciones son fraudulentas,
realizadas en perjuicio de terceros o buscando el llamado fraude a la
ley, y por ende son ilcitas.
Hay diversas disposiciones del CC. que demuestran que la simulacin,
en principio, est permitida: art. 1707 (acepta que los contratantes
alteren lo pactado por escritura pblica por medio de contraescrituras
pblicas e incluso por instrumentos privados); art. 1876 (relativo a la
compraventa, se pone en el caso de no ser efectiva la declaracin de
haberse pagado el precio, formulada en la escritura de compraventa).
b.2) Simulacin absoluta o relativa.
Es absoluta, cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y
slo aparentemente se realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la
venta de un inmueble de su propiedad, para burlar el derecho de prenda
general de sus acreedores. El acto jurdico tiene todas las apariencias de
validez, pero en realidad no ha existido. Las partes no quieren el acto
jurdico, sino la ilusin externa del mismo.
Es relativa, cuando se quiere concluir un acto jurdico determinado,
diferente al que aparentemente se celebra, sea por su especie, las
partes o contenido. En el caso de la simulacin relativa, hay dos actos
jurdicos:
1 El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes
fingen realizar;
2 El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que
verdaderamente las partes han querido celebrar, y que est destinado a
quedar en secreto (por ejemplo, una compraventa a vil precio que
encubre una donacin; compraventa con un tercero que a su vez vende
el mismo bien al cnyuge del primero, para burlar as la prohibicin del

art. 1796).
c) Efectos jurdicos de la simulacin.
Al respecto, debemos distinguir entre la simulacin absoluta y la relativa,
y dentro de cada una, las relaciones de las partes entre s y las de stas
con respecto a terceros.
c.1) Simulacin absoluta: dado que supone ausencia de consentimiento,
no slo para generar el acto aparente sino cualquier otro, el acto
simulado es nulo de nulidad absoluta o ser en opinin de otro
inexistente.
Entre las partes, el acto aparente no produce efecto alguno. Cualquiera
de ellas puede por ende, enervar los efectos del acto simulado, por va
de accin o por va de excepcin. La accin o excepcin se dirige contra
el otro contratante, cuando ste intente hacer valer el acto jurdico
aparente. En caso de haber contraescritura (art. 1707), la prueba se
facilitar para la parte que acciona o se defiende contra la parte que
intenta hacer valer el acto simulado.
Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o pblico debe
considerarse como existente. El tercero est de buena fe si ignora que
hubo simulacin. Los terceros estn doblemente protegidos, puesto que
tambin pueden atacar la simulacin para hacer prevalecer el acto real
en lugar del simulado, si fuere relativa la simulacin. En otras palabras:
1 Pueden atenerse al acto aparente, sindoles inoponible el acto real.
Los ampara al respecto el art. 1707: en este caso, se interpondr una
excepcin de simulacin;
2 Pueden optar por el acto real, si el aparente les perjudica: en este
caso, se interpondr una accin de simulacin.
c.2) Simulacin relativa: en este caso, la voluntad real se sobrepone a la
falsa. Entre las partes, vale el acto oculto o disimulado y carece de valor
el acto pblico o aparente. No podra una de las partes, para eludir el
cumplimiento del acto jurdico oculto, escudarse u oponer a la otra el
acto simulado, dado que segn el art. 1707, este medio slo pueden
emplearlo los terceros.
Frente a terceros, el acto simulado o pblico se considera existente y
vlido. En otras palabras, las partes no pueden aprovecharse de su
propia simulacin, frente a terceros de buena fe.
Cabe agregar que el acto disimulado, oculto o real, que obliga a las
partes y al tercero de mala fe, debe cumplir con los requisitos de
existencia y de validez que correspondan a su naturaleza especial. Ello
nos permite concluir que la simulacin relativa, per se, no es una causal
de nulidad de los actos jurdicos, sin perjuicio que el acto jurdico
disimulado o real podr declararse nulo, de conformidad a las reglas
generales, no por ser oculto, sino por infringir los requisitos exigidos a
cualquier acto jurdico.
Se precisa en todo caso, respecto a las solemnidades, que si el acto real

es solemne, las solemnidades deben haberse cumplido en el acto
aparente; a contrario sensu, si el acto aparente es solemne pero no as
el real u oculto, la omisin de las solemnidades en el primero no afectar
al segundo.
d) Prueba de la simulacin.
Corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se presumen
sinceros.
Los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba, incluso la
prueba de testigos, aun cuando el monto de la obligacin sea superior a
dos unidades tributarias
(artculo 1709, inciso 1), ya que se trata de probar la simulacin y no la
obligacin propiamente tal; tambin sern admisibles las presunciones.
La admisibilidad de este ltimo medio de prueba, ha sido ratificada por
la jurisprudencia: un fallo de la Corte Suprema seala que la simulacin
ilcita es un verdadero delito civil, debiendo los terceros, para
acreditarla, acudir a las reglas que rigen la prueba en materia delictual y
no en materia contractual.
Entre las partes, en cambio, se excluye la prueba de testigos (art. 1709,
inciso 2), y la prueba se rige por las normas de la responsabilidad
contractual.
e) La accin de simulacin.
Es una accin personal, declarativa, transmisible y prescriptible segn
las reglas generales.
Entre las partes, el plazo de prescripcin de la accin de simulacin se
cuenta desde que una de ellas pretende desconocer el acto real u oculto
e investir de seriedad al simulado o pblico, dado que desde ese
momento hay inters en ejercitar la accin.
Los terceros slo pueden ejercer la accin si tienen inters en la
declaracin de la simulacin, de acuerdo al principio "sin inters no hay
accin". Dicho inters debe ser actual y con un contenido patrimonial. El
plazo para accionar se computar desde el momento en que el tercero
tuvo conocimiento del acto disimulado u oculto. En todo caso, la accin
no podra entablarse despus que hubiere operado la prescripcin
adquisitiva de la cosa por la persona que la adquiri basndose en el
contrato simulado o aparente.
La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal.
La primera, para dejar sin efecto el contrato declarando su nulidad o
constatando su inexistencia y obtener la correspondiente indemnizacin
de perjuicios; y la accin penal para exigir la condena de aquellos que
con fraude, celebraron el contrato simulado en perjuicio de terceros.
Ambas acciones son independientes.
f) El fraude a la ley.
Como indica el profesor Vctor Vial del Ro, Con el fraude a la ley se

espritu de la disposicin.2
Para algunos, simulacin y fraude a la ley son sinnimos. Para otros, se
trata de situaciones diversas. Como indica Ferrara, citado por Vctor Vial
del Ro, con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto
legal; mientras que, con la simulacin, se pretende esconder u ocultar la
violacin de un precepto legal.3
Vodanovic, por su parte, destaca que la simulacin supone una
apariencia de realidad en tanto que el fraude a la ley consiste en actos
reales queridos y realizados efectivamente y combinados de tal manera
que aun siendo lcitos entre s, aisladamente
2 Vctor Vial del Ro, Actos Jurdicos y Personas. Volumen Primero. Teora
General del Acto Jurdico, Ediciones Universidad Catlica de Chile,
Santiago, segunda edicin, ao 1991, pg. 108.
3 Vctor Vial del Ro, ob. cit., pg. 108.
considerados, permiten, como resultado de la combinacin, burlar la ley
y hacerla producir efectos contrarios a su espritu y a su fin.4
El mismo Vodanovic proporciona un ejemplo de fraude a la ley,
sealando que tal ocurrira cuando para burlar la prohibicin de
compraventa entre cnyuges contemplada en el artculo 1796, uno de
ellos vende un bien a un tercero, y ste, acto seguido, se lo vende al otro
de los cnyuges. Ambas compraventas han sido vlidas, pero en rigor,
celebradas para burlar la prohibicin legal, y por tal razn, son entonces
susceptibles de anularse. La Corte Suprema as lo ha entendido, por lo
dems.
La Ley de Matrimonio Civil alude expresamente al fraude a la ley. En
efecto, advierte el artculo 83 de la citada ley, que no se reconocer
valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con fraude a la ley. Se
entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha
sido decretado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que
los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese
lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o
ser alegado durante la tramitacin del exequtur (artculo 83, inciso 4).
Debemos entender que el espritu de la norma, dice relacin a impedir
que se obtenga una sentencia de divorcio decretada por un tribunal
extranjero, cuando los cnyuges no estaban en condiciones de probar
ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el
pago de la compensacin econmica, de acuerdo a las normas de la ley
chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante l el
cese de la convivencia, pero sin la obligacin de probarla por los medios
restrictivos que contempla nuestra Ley de Matrimonio Civil, o

pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligacin de pagar al
cnyuge ms dbil la compensacin econmica, prevista en nuestra ley.
Se obtiene as una sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o sea,
eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislacin. As, por
ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero
declara que los cnyuges de acuerdo en el procesodicen haber estado
separados hace al menos tres aos, en circunstancias que en ese lapso
tenan domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del
cese de convivencia, el plazo se ampla a cinco aos.
Vodanovic menciona las siguientes diferencias entre la simulacin y el
fraude a la ley:
El acto jurdico simulado produce slo una apariencia de contrato; el
acto concluido en fraude a la ley es real y verdadero;
El acto simulado, cuando es ilcito, viola directamente la ley; el
fraudulento, slo en forma indirecta. Este ltimo en sus formas externas
respeta la ley, pero viola en el fondo su espritu;
La simulacin puede ser lcita o ilcita; el fraude a la ley es siempre
ilcito.5
4 Antonio Vodanovic H., Manual de Derecho Civil, Tomo II, Parte
Preliminar y General, Editorial LexisNexis, Santiago, ao 2003, pg. 221
5 Antonio Vodanovic H., ob. cit., pg. 222.
DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO
Dentro del captulo dedicado al estudio del dominio, en lo que deca
relacin con sus diversas clases, una de las clasificaciones aludidas, lo
ponderaba desde el punto de vista de su
254
extensin, y distingua entre propiedad absoluta y propiedad fiduciaria.
Esto es lo que retomremos a partir de esta clase. La propiedad
absoluta, es la que no est sujeta a evento alguno que le ponga termino
y es la regla general; la fiduciaria, es la que est expuesta al gravamen
de pasar a otra persona por el evento de cumplirse una condicin. En
esta forma de propiedad, el dominio lo tiene una persona, pero este ste
est expuesto a perderse y pasar a otra, siempre que llegue a cumplirse
una condicin. Este evento por el cual la propiedad pasa de una persona
a otra se llama Restitucin. Y es lo que a continuacin se analizara. LA
PROPIEDAD FIDUCIARIA. En oposicin a la propiedad absoluta, est la
propiedad fiduciaria, que es la que est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condicin, (art. 733, inc.
1) Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa constituida en
propiedad fiduciaria. La translacin de la propiedad a la persona en cuyo

favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin. La
constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre
se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. (art. 733,
inc. 2 y 3). Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres: 1 El
constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya a favor de
otra a quien grava con la obligacin de restituirla a una tercera si se
verifica una condicin. Llmase restitucin la traslacin de la propiedad
a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso (art. 733,
inc. final) 2 El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga
de restitucin. 3 El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la
condicin, debe hacerse la restitucin, el traslado de la propiedad que
recibi primeramente el fiduciario. Ejemplo. Primus (constituyente) deja
una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera Tertius
(fideicomisario) cuando ste se reciba de abogado.
La ley seala que el propietario fiduciario o simplemente, fiduciario,
podr faltar y en ese caso har sus veces el constituyente (art. 748);
asimismo, el fideicomisario tambin puede faltar, siempre que se espere
que llegue a existir, porque de acuerdo a la ley, al momento de
255
producirse la restitucin, cuando se cumple la condicin, es
indispensable que exista el fideicomisario. Este es una caso excepcional
en que la ley presume una condicin y la considera como un requisito de
existencia o un elemento esencial. (art. 737). Si el fideicomisario no
existiera al tiempo de la restitucin, se consolidar el dominio en el
propietario fiduciario y terminar la propiedad fiduciaria. Art. 748.
Cuando en la constitucin del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado,
estando todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la
propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos. Art. 737.
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la
propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista. En la
propiedad fiduciaria, desde el punto de vista del fiduciario, la condicin
es resolutiva, porque por su ocurrencia se extingue el derecho, se pierde
el dominio de la cosa; con una particularidad, y es que en ste caso, la
condicin no opera con efecto retroactivo. Desde el punto de vista del
fideicomisario, la condicin es suspensiva, porque por su ocurrencia va a
nacer su derecho. En el fideicomiso solo existe un derecho real que es el
de dominio y lo tiene el propietario fiduciario, el es el dueo, lo que
ocurre es que est expuesto a perder ese dominio, el que pasara al
fideicomisario, siempre que se cumpla con la condicin estipulada.
Limitaciones que impone la propiedad fiduciaria. 1 Afecta el carcter
perpetuo del dominio. El propietario fiduciario, pierde el dominio cuando
se cumple la condicin estipulada. 2 Afecta el carcter absoluto del
dominio, porque le impone al fiduciario una serie de limitaciones.

Fideicomiso sucesivo. Al legislador no le agradaba la propiedad
fiduciaria, porque estimaba que entrababa la libre circulacin de los
bienes, y por este motivo el art. 745 prohibe los fideicomisos sucesivos,
y si de hecho se instituyen dos o mas, una vez que se consolida el
dominio en el primer fideicomisario, se va a extinguir la expectativa de
los dems. Art. 745. Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos
sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de
hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de
los otros. La Corte Suprema ha sealado que esta figura, est
sancionada con la nulidad absoluta, por ser el art. 745 una norma
prohibitiva. La sustitucin fideicomisaria. La ley la permite, y se presenta
cuando se designa a un fideicomisario y a uno o mas sustitutos para que
lo reemplacen si es que llega a faltar. La ley tambin permite que haya
varios propietarios fiduciarios y si llega a faltar uno de ellos, la porcin
del que falta acrece la porcin de los dems. (art. 750).
256
Art. 750. Siendo dos o ms los propietarios fiduciarios, habr entre ellos
derecho de acrecer, segn lo dispuesto para el usufructo en el artculo
780, inciso 1. El art. 736, permite que sobre una misma propiedad se
instituya fideicomiso a favor de una persona y usufructo a favor de otra.
Art. 736. Una misma propiedad puede constituirse a la vez en usufructo
a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra. Tiempo en que
debe operar la condicin en el fideicomiso. La ley en el art. 739, seala
que la condicin se tiene por fallida si tarda mas de cinco aos en
verificarse, estos se cuentan desde que se constituy el fideicomiso.
Fallida la condicin, se consolidar el dominio en manos del fiduciario y
se extingue la expectativa del fideicomisario. Art. 739. Toda condicin de
que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco
aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del
fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Estos cinco aos se
contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria. Con todo, el
mismo art. 739 contempla una excepcin, en el sentido que no es
necesario que la condicin se verifique dentro de los cinco aos, cuando
la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Cosas
susceptibles de fideicomiso. Est regulado en el art. 734 y de acuerdo a
la ley, no puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de la
herencia o una cuota de ella o sobre uno o mas cuerpos ciertos. Art. 734.
No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia
o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos
ciertos. La frase inicial de la disposicin No se puede constituir
fideicomiso sino demuestra que la enumeracin de las cosas que
pueden constituirse en fideicomiso es taxativa. Como el fiduciario debe

restituir la misma cosa cuando se cumpla la condicin, esa cosa no
podr ser genrica, ni consumible. Solemnidades para la constitucin del
fideicomiso. Se puede constituir de dos maneras distintas, al tenor de lo
que dispone el art. 735. Art. 735. Los fideicomisos no pueden
constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o
por acto testamentario. La constitucin de todo fideicomiso que
comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente
Registro.
257
a) Por acto entre vivos a travs de instrumento pblico. Y,
b) Por acto testamentario.
Por lo tanto, la constitucin del fideicomiso siempre es solemne. Cuando
la propiedad fiduciaria recae sobre bienes races y se constituye por acto
entre vivos, adems del instrumento pblico, se exige la inscripcin (otra
solemnidad) en el CBR. Algunos autores consideran que en estos casos
la solemnidad es slo una, el instrumento pblico. La inscripcin, como
sabemos, sera la forma de hacer la tradicin. Pero la mayora de los
autores consideran, que tanto el instrumento pblico, como la
inscripcin seran solemnidades. Por tanto, el fideicomiso seria
doblemente solemne, sin perjuicio que la inscripcin, adems seria la
forma de hacer tradicin de la propiedad o del dominio. Cuando el
fideicomiso se constituye por testamento o en un acto testamentario y
se refiere a un bien raz , tambin debe inscribirse en el registro de
hipotecas y gravmenes. Sin embargo, todos los autores estn de
acuerdo en que la inscripcin en estos casos, no opera como tradicin, ,
porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesin por causa
de muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos
diferentes. Derechos y obligaciones del fiduciario. El fiduciario es dueo
de la cosa, lo que ocurre es que existe una condicin resolutoria
pendiente, por cuyo cumplimiento, se extinguir su derecho de dominio;
pero mientras eso no ocurra, el fiduciario es dueo. Los derechos de que
goza son los siguientes: 1 Como es dueo, el art. 893 lo autoriza a
ejercer la accin reivindicatoria. Art. 893. La accin reivindicatoria o de
dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o
fiduciaria de la cosa. 2 El fiduciario puede transferir la propiedad
fiduciaria por acto entre vivos y transmitirlo por causa de muerte. (art.
751). Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y
transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo
de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las
mismas condiciones que antes. No ser, sin embargo, enajenable entre
vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el da prefijado para
la restitucin es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si
el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine

258
Sin embargo, para proteger la mera expectativa del fideicomisario, la
ley, en el mismo art. le impone una limitacin, puesto que esta
transferencia o transmisin se debe hacer con el cargo de mantener
indivisa la propiedad. La ley faculta al constituyente para que prohiba la
enajenacin, y en ese caso, el fiduciario no podr transferir la propiedad,
por que es uno de los casos en que la clusula de no enajenar se
permite. Adems la ley consagra un caso de excepcin, en que el
fiduciario no puede transmitir la propiedad, este caso se presenta,
cuando la condicin consista en la muerte del fiduciario (se extingue su
derecho). 3 El fiduciario puede gravar la propiedad, puede constituir
hipotecas, servidumbres y censos. (art. 757) Art. 757. En cuanto a la
imposicin de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro
gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura, y las facultades
del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravmenes sin
previa autorizacin judicial con conocimiento de causa, y con audiencia
de los que segn el artculo 761 tengan derecho para impetrar
providencias conservatorias, no ser obligado el fideicomisario a
reconocerlos. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, la ley le
impone ciertas limitaciones, para proteger al fideicomisario. A saber:
a) Para constituir gravmenes, el fiduciario debe estar autorizado por el
Juez, quien se pronunciar con conocimiento de causa.
b) Al constituirse el gravamen, debe orse a ciertas personas que son las
sealadas en el art. 761, inc. 3. Art. 761. El fideicomisario, mientras
pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino
la simple expectativa de adquirirlo. Podr, sin embargo, impetrar las
providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Tendrn el mismo
derecho los ascendientes del fideicomisario que todava no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones
interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor
de un establecimiento de beneficencia. Si el fiduciario constituye un
gravamen sin cumplir con estos dos requisitos o condiciones, este le
ser inoponible al fideicomisario. 4 De acuerdo a lo que dispone la ley,
la cosa constituida en fideicomiso es inembargable, mientras se
encuentre en poder del fiduciario. Art. 1618 N8 y 445 N14 del C.P.C.
259
Art. 1618. La cesin comprender todos los bienes, derechos y acciones
del deudor, excepto los no embargables. No son embargables.. 8. La
propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; Esta
inembargabilidad solo comprende la cosa constituida en fideicomiso,
pero no alcanza a sus frutos Aparece de manifiesto, que el objeto de
esta norma es proteger al fideicomisario, porque si fuese posible

embargar las cosas por las deudas del fiduciario, al cumplirse la
condicin, podran verse burlados los derechos del primero. La Corte de
Apelaciones ha sostenido que la mera expectativa del fideicomisario,
tambin es inembargable, porque mientras no se cumpla la condicin,
no hay derecho, solo existe un derecho eventual y estos son
inembargables. 5 Como dueo, el puede demandar por daos y
perjuicios, cuando la propiedad sea afectada. Art. 2315 Art. 2315. Puede
pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa
que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador
o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de
dueo. 6 El fiduciario tiene derecho a llevarse las obras necesarias, si es
que el fideicomisario no se allana a pagrselas. 7 Finalmente, el
fiduciario tiene derecho de retencin; una vez cumplida la condicin,. Si
es que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones. Las
obligaciones. 1 El fiduciario est obligado a conservar la cosa y a
restituirla al fideicomisario una vez que se cumpla la condicin. Debe
cuidar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de
culpa leve. Asimismo, responder de todo menoscabo o deterioro que
sufra la cosa y que sea consecuencia de su hecho o conducta. Art. 758.
260
Art. 758. Por lo dems, el fiduciario tiene la libre administracin de las
especies comprendidas en el fideicomiso, y podr mudar su forma; pero
conservando su integridad y valor. Ser responsable de los menoscabos
y deterioros que provengan de su hecho o culpa. 2 El fiduciario est
obligado a hacer inventario solemne en los mismos trminos que el
usufructuario. Art. 754. Art. 754. El propietario fiduciario tiene sobre las
especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del
usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artculos se
expresan. Sin embargo, el fiduciario no est obligado a rendir caucin,
que se llama de conservacin y restitucin, a menos, que por sentencia
judicial se le ordene como una medida conservativa, y esto a diferencia
de lo que ocurre con el usufructuario. Art. 755. Art. 755. No es obligado a
prestar caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud de
sentencia de juez, que as lo ordene como providencia conservatoria,
impetrada en conformidad al artculo 761. Derechos y obligaciones del
fideicomisario. Para l la condicin que existe es suspensiva, por lo
tanto, mientras sta no se verifique, no tiene derecho alguno sobre la
cosa, solo tiene la mera expectativa de llegar a hacerse dueo, si es que
se verifica la condicin. Art. 761, inc. 1. Art. 761. El fideicomisario,
mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podr, sin embargo,
impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la

propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrn el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que
todava no existe y cuya existencia se espera; los personeros de las
corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si
el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia. Sin
embargo, y pese a que solo tiene una expectativa, o derecho eventual,
la ley le concede ciertos derechos, a saber: 1 Podr transferir o
enajenar su mera expectativa. As lo ha dicho la Corte Suprema, porque
de acuerdo al art. 1813, la venta de cosa futura vale, pudiendo tener dos
modalidades. Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se
espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir,
salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se
261
compr la suerte.
a) Si se entiende hecha a todo evento, esa compraventa va a ser
aleatoria y pura y simple.
b) La compraventa se entiende hecha bajo la condicin que la cosa
futura llegue a existir. 2 El fideicomisario puede intentar medidas
conservativas cuando la propiedad fiduciaria puede peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario. Art. 761, inc. 2. Esta norma est
en armona con la del art. 1492, que le concede a todo acreedor
condicional esta facultad. Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece
en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la
condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la
obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El acreedor podr
impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas
necesarias. Si el fideicomisario es una persona que an no existe, pero
se espera llegue a existir; la ley permite que sus ascendientes legtimos
intenten estas medidas conservativas; y si el fideicomisario es una
persona jurdica, estas medidas podrn intentarlas las personas de las
corporaciones o fundaciones interesadas. Art. 761, inc. 3 3 El
fideicomisario tiene derecho a ser odo, cuando el fiduciario quiere
gravar la propiedad. Art. 757. Si no es odo, habr inoponibilidad. Art.
757. En cuanto a la imposicin de hipotecas, censos, servidumbres, y
cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se
asimilarn a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura, y
las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos
gravmenes sin previa autorizacin judicial con conocimiento de causa,
y con audiencia de los que segn el artculo 761 tengan derecho para
impetrar providencias conservatorias, no ser obligado el fideicomisario
a reconocerlos. 4 tiene la facultad de solicitar que el fiduciario rinda
caucin de conservacin y restitucin, porque de acuerdo a la ley, el Juez

puede ordenar que el fiduciario la rinda a pedido del fideicomisario. Art.
755. Art. 755. No es obligado a prestar caucin de conservacin y
restitucin, sino en virtud de sentencia de juez, que as lo ordene como
providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artculo 761. 5
El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por
los menoscabos y deterioros que provengan del hecho o culpa del
fiduciario, art. 758. Art. 758. Por lo dems, el fiduciario tiene la libre
administracin de las especies comprendidas en el
262
fideicomiso, y podr mudar su forma; pero conservando su integridad y
valor. Ser responsable de los menoscabos y deterioros que provengan
de su hecho o culpa. El fideicomisario no puede transmitir su mera
expectativa, porque es una condicin esencial para la existencia del
fideicomiso, que al tiempo de verificarse la condicin, la persona del
fideicomisario exista. Las obligaciones. Esta obligado a reembolsar al
fiduciario las expensas extraordinarias que se hubieren hecho en la cosa,
y por este derecho, el fiduciario tiene la facultad de retencin. Art. 756.
Art. 756. Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la
conservacin de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas
a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitucin, tendr
derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas
expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado
debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse: 1 Si se han
invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le
reembolsar en razn de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la
restitucin; 2 Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago
de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar
de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se
rebajar de lo que hayan costado estos objetos una vigsima parte por
cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el da
de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se
deber por esta causa. Extincin de la propiedad fiduciaria. El
fideicomiso se extingue por diversas causas, sealadas en el art. 763, a
saber: Art. 763. El fideicomiso se extingue: 1 Por la restitucin; 2 Por la
resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el
fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de
retrovendendo, y se verifica la retroventa; 3 Por la destruccin de la
cosa en que est constituido, conforme a lo prevenido respecto al
usufructo en el artculo 807; 4 Por la renuncia del fideicomisario antes
del da de la restitucin; sin perjuicio de los derechos de los substitutos;
5 Por faltar la condicin o no haberse cumplido en
263
tiempo hbil; 6 Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la

de nico fiduciario. 1 Por la restitucin que es la traslacin de la
propiedad del fiduciario al fideicomisario, y esta traslacin se produce
cuando se verifica la condicin. 2 Por resolucin del derecho del
constituyente. Por ej. se a comprado con pacto de retroventa, y se
verifica sta. 3 Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso. La ley
en esta materia, se remite a las reglas del usufructo; y estas sealan que
si la destruccin es total, se extingue el usufructo; si la destruccin es
parcial, subsiste el usufructo sobre el resto que subsista. 4 Por la
renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin. El
fideicomisario tiene un derecho eventual, que mira su solo inters, y por
lo tanto, aplicando el art. 12, este derecho eventual es renunciable; sin
embargo, la renuncia es personal y por lo tanto no afectar los derechos
de los sustitutos, si es que los hay. Art. 12. Podrn renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. 5 Por
faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil. Es decir, la ley
se refiere a la situacin que se presenta cuando la condicin es fallida o
bien cuando no se verifica dentro de los cinco aos siguientes. Y, 6 Por
confundirse las calidades de nico fideicomisario con nico fiduciario.
Derecho Real de Usufructo El usufructo se encuentra tratado en el Ttulo
IX del Libro II, arts. 764 a 810. Asimismo, el art. 732 N2, menciona al
usufructo como una limitacin al dominio. Art. 732. El dominio puede ser
limitado de varios modos: 1 Por haber de pasar a otra persona en virtud
de una condicin; 2 Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin,
3 Por las servidumbres. Definicin. El art. 764 dice que el usufructo
es........... (memoria)
264
Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible. Personas que intervienen en el usufructo
ste supone, necesariamente dos personas: el usufructuario, que tiene
las facultades del uso y goce de la cosa, y El nudo propietario, que si
bien est desnudo del uso y del goce, tiene la facultad de disposicin. La
persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama
constituyente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho o
pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si
el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro;
pero puede desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse el
usufructo (en tal caso el constituyente sera usufructuario) o, por el
contrario, puede desprenderse del uso y del goce y conservar la nuda
propiedad (caso en que el constituyente sera nudo propietario). Clases

de usufructo. Segn a las personas a quienes se concede, pueden ser
simple o mltiple. Simple, si se concede a una sola persona Mltiple, si
se concede a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo, cuando se
confiere el goce actual a todos los usufructuarios; hay cousufructo, una
especie de comunidad en l; y, Sucesivo, cuando se concede el goce a
los titulares del derecho a uno en pos de otro. La ley prohibe esta forma
de usufructo, porque se estima que entraba la libre circulacin de los
bienes. Caractersticas. 1 Es un derecho real. Porque se ejerce sobre
una cosa sin respecto a determinada persona. Por lo tanto est protegido
por la accin reivindicatoria. (art. 577, 764). Art. 577. Derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.
265
2 Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y
fructus). Y como consecuencia de esto, es una limitacin al dominio,
porque el nudo propietario estar desprovisto de stas facultades. El
usufructuario se hace dueo de los frutos. 3 Es un derecho temporal.
Est sujeto a un plazo a diferencia de la propiedad fiduciaria que estaba
sujeta a una condicin. De manera que en el usufructo una vez cumplido
el plazo, se consolida el dominio en manos del nudo propietario. 4 Es un
derecho intransmisible. Lo dice el art. 773, inc. 2. A diferencia de la
nuda propiedad, que se puede transferir y transmitir, pero con la carga
del usufructo. Art. 773. La nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato. 5 Con el usufructo
coexisten dos derechos reales en forma conjunta, el derecho real de
usufructo, que lo detenta el usufructuario; y el derecho real de dominio,
que lo tiene el nudo propietario. 6 Es un derecho real sobre cosa ajena
(iure in re alieni). El usufructuario es un mero tenedor de la cosa dada en
usufructo, reconoce dominio ajeno. Lo que ocurre, es que l es poseedor
y dueo de su derecho real. Usufructo y cuasi usufructo. De la definicin
que da el art. 764, se concluye que el usufructo puede recaer sobre
cosas fungibles o no fungibles. Sin embargo la mayora de los autores,
considera que el cdigo confundi los conceptos, debiendo haber dicho
cosas consumibles y no consumibles. Por lo tanto, si el usufructo recae
sobre cosas no consumibles, la doctrina seala que en ese caso existe
propiamente usufructo y se puede definir como; un derecho real que
consiste en la facultad de usar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia y de restituirla a su dueo. Si el usufructo recae sobre
cosas consumibles, no habr usufructo propiamente tal, sino que existir
cuasi usufructo, y se podra definir como un derecho real que consiste
en la facultad de gozar de una cosa con cargo de devolver igual cantidad

y calidad del mismo genero o de pagar su valor. De esta definicin se
desprende que el cuasi usufructuario, tiene un derecho alternativo, que
no lo tiene el usufructuario propiamente tal. En conclusin, el usufructo
se encuentra definido en la 1 parte del art. 764, recae sobre cosas no
consumibles y es un ttulo de mera tenencia, porque el usufructuario
reconoce dominio ajeno. En cambio, el cuasi usufructo est definido en
la 2 parte del art. 764, recae sobre cosas consumibles, es un ttulo
traslaticio de dominio. El cuasi usufructuario adquiere el dominio de las
cosas que se le entregan, obligndose a devolver otras de igual cantidad
y calidad o a pagar su valor. Comparacin usufructo y cuasiusufructo.
266
USUFRUCTO
CUASIUSUFRUCTO
El usufructo es un ttulo de mera tenencia
El cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio
El usufructuario es un mero tenedor de la cosa fructuaria
El cuasi usufructuario es dueo de la cosa
Consecuencia de lo anterior, es que en el usufructo, si el usufructuario
retiene indebidamente la cosa, el art. 915, da al nudo propietario la
accin reivindicatoria Art. 915. Las reglas de este ttulo se aplicarn
contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una
cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
El nudo propietario slo tiene un crdito, tiene una accin personal para
exigir al cuasi usufructuario otras cosas de la misma calidad y cantidad o
bien su valor.
En el usufructo, si la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza mayor,
el usufructuario no responde. El riesgo es del nudo propietario, porque l
es el dueo
En el cuasi usufructo, es el cuasi usufructuario el que debe responder,
esto porque las cosas perecen para su dueo, por lo tanto, el riesgo es
de l.
En el usufructo se debe restituir la misma especie. En el cuasi usufructo,
se restituye otra cosa de la misma calidad y cantidad o bien se paga su
valor
Segn Fernando Rozas, en este caso la eleccin le corresponde al cuasi
usufructuario, aqu existe una obligacin alternativa y en ellas, si nada
se dice, la eleccin es del deudor. Otro autores, Alessandri y Somarriva,
sostienen que en estos casos, la eleccin es del nudo propietario
Comparacin cuasiusufructo y Mutuo. Ambos se asemejan en el sentido
que los dos son ttulos traslaticios de dominio; sin embargo, se
diferencian en:
CUASIUSUFRUCTO
MUTUO
El cuasiusufructo se puede constituir por acuerdo de las partes, por ley o
por testamento

El cuasiusufructo si recae sobre bienes muebles, es consensual y si
recae sobre bienes races, es solemne
267
El cuasi usufructuario est obligado a prestar caucin y hacer inventario
solemne
El mutuario no tiene ninguna de estas dos obligaciones.
El cuasiusufructo es un derecho real
El mutuo es un contrato.
Comparacin usufructo y Arrendamiento. Ambos conceden el uso y goce
de una cosa, a una persona distinta al dueo.
USUFRUCTO
ARRENDAMIENTO
El usufructo es un derecho real y como tal, el usufructuario ejerce su
derecho directamente sobre la cosa, sin intervencin de ninguna
persona. Planiol, dice que el nudo propietario est obligado a dejar que
el usufructuario ejerza su derecho, sin poder intervenir
El arrendamiento, por su parte, es un contrato; y el arrendatario ejerce
su derecho directamente en la cosa, el debe vincularse con el
arrendador, el tiene un derecho personal
El usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentra
El arrendatario tiene derecho a exigir que la cosa se le entregue en buen
estado
En el usufructo si la cosa se deteriora, la regla general es que el nudo
propietario no est obligado a repararla.
El arrendador tiene esta obligacin
Si el usufructo recae sobre bienes races, es solemne
El arrendamiento siempre es un contrato consensual, aunque recaiga
sobre bienes races, lo que ocurre es que en estos casos, la ley exige la
escrituracin por va de prueba, pero no como solemnidad.
Criticas a la institucin del usufructo. En doctrina, los autores han
criticado la institucin, porque no es favorable para la buena
administracin de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el
mayor provecho posible de la cosa que debe despus restituir, sin que le
importe el menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo
exigen grandes reparaciones o gastos importantes, ser difcil que el
usufructuario los haga, pues tendr temor de que la compensacin
econmica la aproveche el nudo propietario. Y ste, por su parte,
tampoco estar llano a hacer sacrificios, temeroso de que si el usufructo
se prolonga por mucho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas
estas dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentacin
legal.
268
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los
cdigos es defendida, porque presta una positiva utilidad social, como es
la de garantizar a una persona recursos seguros durante su vida sin
quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguneos. Cosas

susceptibles de usufructo. A este respecto, la ley nada a sealado, por lo
que se puede concluir que, se puede constituir usufructo sobre cualquier
tipo de cosas, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales,
consumibles o no. En el usufructo, el usufructuario tiene tres calidades
jurdicas distintas; a saber:
a) Es mero tenedor de la cosa fructuaria;
b) Poseedor de su derecho real de usufructo; y,
c) Dueo de su derecho real de usufructo. Constitucin del usufructo. El
derecho de usufructo dice el cdigo- se puede constituir de varios
modos: art. 766. Art. 766. El derecho de usufructo se puede L. 19.585
constituir de varios modos: Art. 1, N 69 1 Por la ley; 2 Por
testamento; 3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos; 4 Se puede
tambin adquirir un usufructo por prescripcin. 1 Por voluntad del
constituyente; 2 Por ley, 3 Por prescripcin; y, 4 Por sentencia judicial.
1 Por voluntad del constituyente. El constituyente es dueo de la cosa
que se va a dar en usufructo y se pueden presentar las siguientes
situaciones: a) Que el propietario conceda la nuda propiedad a otra
persona y se reserva para s el usufructo. Esta figura se llama retencin.
b)..Puede acontecer, que el propietario concede el usufructo a un tercero
y se reserva la nuda propiedad. Aqu se habla de constitucin por va
directa.
269
c) Tambin puede acontecer que el propietario conceda la nuda
propiedad y el usufructo a terceras personas. En este caso se habla de
constitucin por va de desprendimiento.
El constituyente puede instituir el usufructo por acto entre vivos o por
acto testamentario. Por acto entre vivos. En este caso el usufructo puede
recaer sobre bienes muebles o inmuebles. En el primer caso, el usufructo
es consensual; en el segundo, es solemne, requiere instrumento pblico
inscrito. La doctrina discute cual es la solemnidad. Algunos autores
sealan, que la nica solemnidad es el instrumento pblico, el que
normalmente ser un escritura pblica y la inscripcin sera modo de
adquirir (tradicin) del derecho real de usufructo. Otros autores, que
tanto el instrumento pblico como la inscripcin son solemnidades, pero
la inscripcin jugara un doble papel, porque adems hara las veces de
tradicin. Por lo tanto, para la segunda posicin, si falta la inscripcin, no
slo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se
constituye. La Corte suprema en un principio admiti este ltimo criterio,
pero en los ltimos aos, se ha inclinado por la primera tesis. Por acto
testamentario. En este caso, sea que el usufructo recaiga sobre bienes
muebles o inmuebles, siempre es solemne. Si recae sobre bienes races,
no necesita inscripcin, esto se desprende, a contrario sensu de lo que
dispone el art. 767, que exige la inscripcin cuando el usufructo se
constituye por acto entre vivos, sin referirse a la constitucin por acto
testamentario. Art. 767. El usufructo que haya de recaer sobre

inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por
instrumento pblico inscrito. En el testamento, el dominio del usufructo
se adquiere por sucesin por causa de muerte y la inscripcin no sera
necesaria, porque sta es tradicin y aqu opera otro modo de adquirir.
2 Usufructo constituido por ley. El art. 810 seala, que son usufructos
legales, el del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el
del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes
de la mujer. Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de L. 5.521
familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, Art. 1 como
administrador de la sociedad conyugal, en los bienesde la mujer, estn
sujetos a las reglas especiales del ttulo De la patria potestad y del ttulo
De la sociedad conyugal.
270
Sin embargo, stos no son verdaderamente usufructos legales, porque
presentan particularidades que demuestran tcnicamente algo distinto.
La doctrina ha sealado que son derechos de goce; con todo, nuestra
legislacin los considera como usufructo. 3 Constituido por prescripcin.
De acuerdo a lo que dispone el art. 2498, el usufructo se puede adquirir
por prescripcin, como los dems derechos reales. Sin embargo, en la
practica, la prescripcin del usufructo es muy escasa, porque lo normal
es que la prescripcin se refiera a la totalidad de la propiedad. De
cualquier manera, podra presentarse, si el constituyente no era dueo y
pese a ello constituye un usufructo, en ese caso, el usufructuario podra
llegar a adquirir el dominio del usufructo por prescripcin. Art. 2498. Se
gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o
muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados. En cuanto al plazo, se
aplica la regla general, y por lo tanto, si el usufructuario era poseedor
regular, ser de 2 o 5 aos, segn se trate de cosas muebles o
inmuebles; si era irregular, ser de 10 aos. 4 Por sentencia judicial.
Para algunos autores, el nico caso de usufructo constituido por el Juez,
se encuentra en la particin de bienes. De acuerdo a lo que dispone el
art. 1337, regla 6, el rbitro puede, con el consentimiento de los
interesados, entregar la nuda propiedad a un coasignatario o comunero
y el usufructo a otro. Art. 1337. El partidor liquidar lo que a cada uno de
los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 6 Si dos o ms
personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el
legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.
Otros autores, sostienen que existira otro caso de usufructo constituido
por el Juez, a saber, el que est en la Ley 14.908, que es la ley sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Esta norma

seala que el Juez, no slo puede fijar las pensiones alimenticias en
dinero, sino que tambin las puede fijar en forma de usufructo, uso o
habitacin. En este caso, si la cosa es raz, recae sobre un inmueble, la
orden en la que se constituye el usufructo, uso o habitacin, debe
inscribirse en el CBR. Duracin del usufructo. El elemento fundamental
del usufructo es el plazo; por lo tanto, tiene una limitacin en el tiempo,
al cabo del cual, se consolida la propiedad en el nudo propietario, esto
de acuerdo a lo que dispone el art. 765, inc. 2.
271
Art. 765. El usufructo supone necesariamente dos derechos
coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene por
consiguiente una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad. La ley seala que el
constituyente puede fijar el plazo que desee, pero si el usufructuario es
persona es natural, no puede exceder a su muerte. Si nada se dice, se
entiende que el usufructo durar por toda la vida del usufructuario. En
cambio, si el usufructuario es una persona jurdica, el plazo no puede
durar mas de 30 aos, y si nada se dice, el usufructo durar la cantidad
de tiempo antes citada. Limitaciones que el usufructo impone a lo
propiedad. La ley en esta materia establece ciertas prohibiciones, como
la contemplada en el art. 769, en la que se prohiben los usufructos
sucesivos, que son aquellos que se presentan, cuando se le concede el
uso y goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado plazo,
caso en el cual, pasa a otro usufructuario, y as sucesivamente. Art. 769.
Se prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de
hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse
el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar
los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviere designado.
La ley las prohibe, por que entraba la libre circulacin de los bienes, y si
de hecho se constituyen, seala que los usufructuarios nombrados
despus del primero se considerarn como sustitutos, de tal suerte que,
el primer usufructo que surta efecto, har caducar los otros, pero slo
durar el tiempo que se hubiere estipulado. Art. 768. Se prohibe
constituir usufructo bajo alguna modalidad que suspenda su ejercicio. Si
se vulnera esta disposicin, la ley seala que el usufructo no tiene valor.
Art. 768. Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a
un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tendr valor alguno. Con todo, si el usufructo se
constituyere por testamento, y la condicin se hubiere cumplido, o el
plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdr el
usufructo. Con todo, se contempla una excepcin a esta prohibicin, y
sta se presenta cuando, la modalidad que limita el ejercicio del
usufructo se establece en un acto testamentario, y al morir el testador,

ya se habra verificado dicha modalidad. Esta excepcin es lgica,
porque al momento de morir el testador, la modalidad ya se ha
verificado, y por lo tanto, no estara impidiendo que el usufructuario
goce de su derecho real.
272
Con todo, la ley permite que al usufructo se le agregue una condicin,
para que cuando se verifique, se consolide ste con la nuda propiedad.
Este caso es diferente al anterior, porque aqu la condicin no impide el
ejercicio del usufructo, lo que ocurre, es que verificada dicha condicin,
se consolidar el usufructo con la nuda propiedad. La comunidad en el
usufructo. Esta regulado en el art. 772 y de acuerdo a l, se permite que
se pueda constituir usufructo a favor de dos o mas personas para que
simultneamente ejerzan su derecho real, rigindose esta comunidad
por las reglas generales en esta materia. Art. 772. Se puede constituir un
usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan
simultneamente, por igual, o segn las cuotas determinadas por el
constituyente; y podrn en este caso los usufructuarios dividir entre s el
usufructo, de cualquier modo que de comn acuerdo les pareciere.
Derechos y obligaciones del usufructuario. Derechos. 1 El usufructuario
tiene derecho a usar y gozar de la cosa. Si la cosa es un mueble, el
usufructuario tiene derecho a usar y servirse de ella, segn su
naturaleza y destino. Art. 787. Art. 787. El usufructuario de cosa mueble
tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al
fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se
halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa. Si la cosa es raz, el usufructuario tiene
derecho a percibir todos los frutos naturales de la cosa, incluso los que
estuvieren pendientes, al tiempo de constituirse el usufructo. Art. 781.
Respecto a los frutos civiles, el usufructuario tambin tiene derechos a
ellos, y estos se perciben da por da. Art. 781. El usufructuario de una
cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,
inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Recprocamente, los frutos que an estn pendientes a la terminacin
del usufructo, pertenecern al propietario. Tambin el usufructuario tiene
derecho a gozar de todas las servidumbres que pueden beneficiar al
predio. Art. 782. Art. 782. El usufructuario de una heredad goza de todas
las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a
todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.
273
Si la cosa dada en usufructo es una heredad o un predio, el goce de ella
se extiende a todos los bosques y arbolados, pero con el cargo de
conservarlos y de responder de su deterioro. Art. 783 Por ltimo, se
permite al usufructuario gozar de ciertos productos de la cosa fructuaria,
como son las minas y canteras. Art. 784. Art. 783. El goce del
usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbolados,
pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que
derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de
causas naturales o accidentes fortuitos. Art. 784. Si la cosa fructuaria
comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario
aprovecharse de ellas, y no ser responsable de la disminucin de
productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado
las disposiciones de la ordenanza respectiva. 2 Tiene derecho a
enajenar su usufructo. Por lo tanto este derecho es transferible, mas no
transmisible, como quedo dicho. En caso de transferencia, la ley seala
que el usufructuario cedente seguir siendo responsable ante el nudo
propietario y las enajenaciones que pueda hacer, se resolvern al
trmino del usufructo. Con todo, la ley seala, que si bien el
usufructuario puede enajenar su derecho real, existe una excepcin, ya
que autoriza al constituyente para prohibir la enajenacin. (la clusula
de no enajenar en este caso vale). Si dicha prohibicin se viola, la
sancin es el termino del usufructo. Arts. 793 y 794. Art. 793. El
usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien
quiera a ttulo oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el
cedente permanece siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo
hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve
de la prohibicin. El usufructuario que contraviniere a esta disposicin,
perder el derecho de usufructo. Art. 794. Aun cuando el usufructuario
tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier
ttulo, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolvern al
fin del usufructo. El propietario, sin embargo, conceder al arrendatario o
cesionario el tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos;
y por ese tiempo quedar substituido al usufructuario en el contrato. 3
Puede hipotecar su derecho real de usufructo. Art. 2418. Art. 2418. La
hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves. Las reglas particulares relativas a
la
274
hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de Comercio. 4 Puede
arrendar su derecho real. Art. 793, inc. 1. 5 Tiene derecho a
administrar la cosa fructuaria. Art. 777. Y, Art. 777. Si el usufructuario no
rinde la caucin a que es obligado, dentro de un plazo equitativo,
sealado por el juez a instancia del propietario, se adjudicar la
administracin a ste, con cargo de pagar al usufructuario el valor
lquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo
y cuidados de la administracin. Podr en el mismo caso tomar en
arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a inters los dineros
fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podr tambin, de acuerdo

con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a
inters. Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o
vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros
que de ello provengan. Los muebles comprendidos en el usufructo, que
fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia,
le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus
respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente del
tiempo y del uso legtimo. El usufructuario podr en todo tiempo
reclamar la administracin prestando la caucin a que es obligado. 6
Puede intentar la accin reivindicatoria para proteger su derecho real de
usufructo. Obligaciones. En este caso hay que distinguir: I Obligaciones
antes de entrar al goce de la cosa fructuaria. Art. 775, a saber: Art. 775.
El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber prestado
caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario
solemne a su costa, como el de los curadores de bienes. Pero tanto el
que constituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la
caucin al usufructuario. Ni es obligado a ella el donante que se reserva
el usufructo de la cosa donada. La caucin del usufructuario de cosas
fungibles se reducir a la obligacin de restituir otras tantas del mismo
gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin. a)
Debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin.
275
b) Esta obligado a hacer inventario solemne de los bienes dados en
usufructo. Estas dos obligaciones se han establecido para proteger al
nudo propietario de la mala fe en que pueda incurrir el usufructuario. La
caucin, de acuerdo a lo que seala el art. 46, es una obligacin
accesoria que se contrae para la seguridad de otra obligacin. La ley en
el usufructo, no seala que tipo de caucin debe rendirse, por lo tanto,
se puede otorgar cualquiera. Si no existe acuerdo en el monto de la
caucin, la fijara el Juez, considerando el valor de los bienes fructuarios.
Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se
contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son
especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. Hay ciertos
usufructuarios que estn eximidos de la obligacin de rendir caucin y
son: * Los usufructuarios legales. El usufructuario cuando el
constituyente o el nudo propietario, expresamente lo han liberado de
esta obligacin.
Cuando se constituye a ttulo gratuito y se ha reservado el usufructo
para s.
Los Bancos, cuando actan como administradores de bienes gravados
con usufructo. Esto lo dice la Ley General de Bancos.
En relacin al inventario solemne, hay que agregar que, este se hace
previo decreto judicial, ante un Ministro de Fe y dos testigos, con los
requisitos exigidos por la ley. Arts. 858 y 859 C.P.C. Al igual como
acontece con la caucin, existen ciertos usufructuarios que estn

exonerados de hacer inventario solemne. A saber: * Los usufructuarios
legales. *. Para algunos autores, tambin estaran excluidos de esta
obligacin, los usufructuarios cuando el constituyente expresamente los
ha liberado. Sin embargo, otros autores, sealan que el constituyente no
estara facultado para liberar al usufructuario de esta obligacin, porque
la ley no se lo permite expresamente, a diferencia de lo que ocurre con
la caucin. Si el usufructuario no rinde caucin, ni inventario, el
usufructo es vlido, pero la administracin de los bienes fructuarios la
tendr el nudo propietario. Art. 776 Art. 776. Mientras el usufructuario no
rinda la caucin a que es obligado, y se termine el inventario, tendr el
propietario la administracin con cargo de dar el valor lquido de los
frutos al usufructuario. Asimismo, el usufructuario antes de entrar al
goce de la cosa fructuaria, tiene ciertas limitaciones, que son:
276
a) debe respetar los arriendos que se hubieren constituido sobre la cosa,
con anterioridad al usufructo, pero desde que ste se constituye, el
usufructuario comenzar a percibir las rentas de arrendamiento. Art.
792, resultado de la aplicacin del art. 790. Art. 792. El usufructuario es
obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por
el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o
de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. Pero sucede
en la percepcin de la renta o pensin desde que principia el usufructo.
Art. 790. Los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da. b) El
usufructuario va a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se
encuentre, de manera que si la cosa ha sufrido deterioros, antes de
constituirse el usufructo, aunque sean por culpa del nudo propietario,
ste no responde, slo responder por los perjuicios causados despus
de constituirse el usufructo. Art. 774. Art. 774. El usufructuario es
obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la
delacin se encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en
poder y por culpa del propietario. II. Obligaciones durante el goce de la
cosa fructuaria. a) Puede gozar la cosa, pero est obligado a conservar
su forma y sustancia, porque debe restituir la misma especie. Art. 764.
Esta obligacin slo afecta al usufructuario, pero no se le aplica al cuasi
usufructuario. Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible;
o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible. b) El debe gozar la cosa como un
buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve; esto se
desprende de los arts. 787; 788 y 802. Art. 787. El usufructuario de cosa
mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el

estado en que se halle,
277
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa. Art. 788. El usufructuario de ganados o
rebaos es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden,
pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos;
salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa,
pues en este caso deber indemnizar al propietario. Si el ganado o
rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u
otro caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los
animales perdidos, y cumplir con entregar los despojos que hayan
podido salvarse. Art. 802. El usufructuario es responsable no slo de sus
propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su
negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las
servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio
fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa
fructuaria hayan inferido al dueo, si no las ha denunciado al propietario
oportunamente pudiendo. c)..Debe pagar las expensas o mejoras
ordinarias de conservacin. Art. 795. Las que no son ordinarias, la ley las
llama reparaciones o refacciones mayores y de acuerdo al art. 797 son
de cargo del nudo propietario. Arts. 795, 796 y 797. Art. 795.
conservacin y cultivo. Art. 796. Sern de cargo del usufructuario las
usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas
cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al
establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el
propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deber el
primero indemnizar de todo perjuicio al segundo. Art. 797. Las obras o
refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa
fructuaria, sern de cargo del propietario, pagndole el usufructuario,
mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en
ellas. El usufructuario har saber al propietario las obras y refacciones
mayores que exija la conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario
rehsa o retarda el desempeo de estas cargas, podr el usufructuario
para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su
costa, y el propietario se las reembolsar sin inters.
278
III. Obligaciones al extinguirse el usufructo. Su nica gran obligacin, es
la de restituir al nudo propietario la cosa fructuaria. Art. 764. Sin
embargo, la ley le concede al usufructuario un derecho real de retencin,

en virtud del cual podr retener la cosa, mientras el nudo propietario no
le pague los reembolsos o indemnizaciones que le adeude. Art. 800 Art.
800. El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de
los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos
precedentes, es obligado el propietario. Derechos y obligaciones del
nudo propietario Derechos. 1 Tiene derecho a enajenar la nuda
propiedad, pero con la carga del usufructo. Art. 779, inc. final. Art. 779.
inc. final Si transfiere o transmite la propiedad, ser con la carga del
usufructo constituido en ella, aunque no lo exprese. 2 Tiene derecho a
hipotecar la nuda propiedad, pero el acreedor hipotecario debe respetar
el usufructo. Art. 2416. Art. 2416. El que slo tiene sobre la cosa que se
hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende
hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el
derecho; aunque as no lo exprese. Si el derecho est sujeto a una
condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1491. 3
Puede transmitir la nuda propiedad, pero la transmisin es con la carga
del usufructo. Art. 773 y 779. Art. 773. La nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El
usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Art. 779. No es
lcito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en
el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del
usufructuario. Si quiere hacer reparaciones necesarias, podr el
usufructuario exigir que se hagan en un tiempo razonable y con el
menor perjuicio posible del usufructo. Si transfiere o transmite la
propiedad, ser con la carga del usufructo constituido en ella, aunque no
lo
279
exprese. 4 Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes
al tiempo de la restitucin. Art. 781. En consecuencia, los frutos
pendientes al tiempo de constituirse el usufructo, son del usufructuario,
y los pendientes al tiempo de la restitucin, son del nudo propietario.
Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de
percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de
deferirse el usufructo. Recprocamente, los frutos que an estn
pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al propietario.
5 Tiene derecho a exigir al usufructuario las indemnizaciones que
correspondan a los deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa,
durante el usufructo. 6 Tiene derecho al tesoro que se descubra en la
propiedad. Art. 786 Art. 786. El usufructuario no tiene sobre los tesoros
que se descubran en el suelo que usufructa, el derecho que la ley
concede al propietario del suelo. 7 Tiene derecho a pedir la terminacin
del usufructo, si es que el usufructuario falta gravemente a sus
obligaciones, o causa daos considerables en la cosa fructuaria. Art.
809. Y, Art. 809. El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el
usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado
daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la
gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el
del usufructo. 8 Puede intentar la accin reivindicatoria, para proteger
su nuda propiedad. Obligaciones. Tiene una sola, a saber: Efectuar las
reparaciones mayores o expensas extraordinarias mayores. Arts. 797 y
798. Art. 797. Las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del propietario,
pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal
de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario har saber al
propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservacin de
la cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de
estas cargas, podr el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y
conservar su usufructo, hacerlas a su
280
costa, y el propietario se las reembolsar sin inters. Art. 798. Se
entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez
o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa fructuaria. La doctrina discute si el
usufructuario puede o no obligar al nudo propietario a efectuar estas
expensas. Mayoritariamente, se piensa que no puede obligarlo, por las
siguientes razones: a) Porque existe un principio que seala, que el nudo
propietario no tiene ninguna obligacin con el usufructuario. b) Por la
redaccin de los arts. 795 y 797. El primero dice, corresponden al
usufructuario; el segundo, sern de cargo del propietario. Esto
revelara que el nudo propietario no puede ser obligado a hacer estas
reparaciones. La nica facultad que tiene el usufructuario es hacerlas
por su cuenta y exigir el reembolso de ellas al nudo propietario, teniendo
por este reembolso, un derecho legal de retencin. Art. 795.
conservacin y cultivo. Causales de extincin del usufructo 1 Por la
llegada del da o el evento de la condicin prefijado para su terminacin.
La regla general, es que el usufructo est afecto a un plazo; sin
embargo, puede agregarse a ese plazo una condicin, y por la llegada de
ese plazo o el cumplimiento de la condicin se va a extinguir el
usufructo, siempre que estos hechos acontezcan antes de la muerte del
usufructuario. La ley seala, que si se constituye un usufructo, hasta que
una persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada edad y
esa persona muere antes, el usufructo va a durar, hasta el da en que
esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Art. 804. Art. 804. El
usufructo se extingue generalmente por la llegada del da o el evento de

la condicin prefijados para su terminacin. Si el usufructo se ha
constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a
cierta edad, y esa persona fallece antes, durar sin embargo el usufructo
hasta el da en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese
vivido. El art. siguiente (805), establece que la duracin legal del
usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado
de la cosa. Art. 805. En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el
tiempo en que el usufructuario no ha gozado de l, por ignorancia o
despojo o cualquiera otra
281
causa. 2 Por la muerte del usufructuario. Art. 806, inc. 2. Como ya se
dijo, el usufructo es intransmisible y termina por la muerte del
usufructuario. Sin embargo, si hay varios usufructuarios, el usufructo
continua respecto de los otros. Art. 806. El usufructo se extingue
tambin: Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes L. 7.612
del da o condicin prefijada para su terminacin; Art. 1 Por la
resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido
sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin; Por
consolidacin del usufructo con la propiedad; Por prescripcin; Por la
renuncia del usufructuario. 3 Por la resolucin del derecho del
constituyente, como cuando se ha constituido sobre una cosa que se
posee fiduciariamente, y llega el caso de la restitucin. Art. 806, inc. 3
4 Por la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad. Art. 806, inc.
4. En este caso, se renen en una misma persona las calidades del
nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del
nudo propietario; cuando el usufructuario compra la nuda propiedad. 5
Por la renuncia del usufructuario. Art. 806, inc. final. Se trata en este
caso, de un derecho que slo mira el inters particular de su titular, y su
renuncia no est prohibida. Art. 12 y 52, N3 del Reg. del Conservador.
Esta renuncia debe inscribirse. 6 Por la prescripcin. Art. 806, inc. 5.
Segn la mayora de los autores, para que se de la prescripcin, es
necesario que otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo,
el mero no uso, no la extinguira. As piensa Alessandri, Rossende y
Rozas. Por su parte Claro Solar, considera que el no uso hace perder el
usufructo. 7 Por la destruccin completa de la cosa fructuaria. Art. 807.
De manera que si la destruccin es parcial, subsiste el usufructo en el
resto. Art. 807. El usufructo se extingue por la destruccin completa de
la cosa fructuaria: si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en
lo restante. Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para
siempre por la destruccin completa de ste, y el usufructuario no
conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido
pertenece a una heredad, el usufructuario de sta conservar su
derecho sobre toda ella. El art. 808 consagra una regla especial, y
seala, que si se tiene un usufructo sobre un predio y ste es inundado,

el usufructo subsiste, sin importar el tiempo que permanezcan las aguas.
Art. 808. Si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran despus las
aguas, revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.
282
Como esta es una regla especial, prevalece por sobre la general del art.
653 Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por
las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, volver a sus antiguos
dueos. Si las aguas no se retiran antes de los cinco aos o permanecen
por mas de ese tiempo, los derechos del usufructuario se mantienen,
pero como la ley nada seala respecto al nudo propietario, el sigue
sometido a la regla general y por lo tanto, pierde el dominio. 8 Por
sentencia judicial. Art. 809. El nudo propietario puede pedir la
terminacin del usufructo, si el usufructuario ha faltado gravemente a
sus obligaciones o por haber causado daos o deterioros considerables a
la cosa fructuaria. Art. 809. El usufructo termina, en fin, por sentencia de
juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber
faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber
causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez,
segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el
del usufructo. Comparacin entre el Fideicomiso y Usufructo. 1 En el
fideicomiso, solo existe un derecho real, el dominio, que lo tiene el
fiduciario pudiendo pasar al fideicomisario, si es que se cumple la
condicin. En el usufructo existen dos derechos reales, el de dominio, del
nudo propietario y el de usufructo, del usufructuario. 2 En el fideicomiso
existe una condicin. En el usufructo existe un plazo. 3 En el
fideicomiso, puede no acontecer la restitucin, porque la condicin es un
hecho incierto. En el usufructo, la restitucin siempre va a ocurrir,
porque el plazo siempre se cumple. 4 El fideicomiso slo puede recaer
sobre una herencia, o una cuota de ella, o una o mas especies o cuerpos
ciertos. El usufructo puede recaer sobre cualquier cosa, incluso sobre
cosas genricas o consumibles, pero en este ltimo caso se llama,
cuasiusufructo. 5 El fideicomiso siempre es solemne. El usufructo,
cuando recae sobre bienes muebles, es consensual. 6 El fideicomiso si
se constituye por testamento y se refiere a bienes races, necesita
inscripcin. El usufructo no necesita inscripcin. 7 El fideicomiso no
puede tener su origen en la ley. En cambio, la ley reconoce ciertos
usufructos legales. 8 El fideicomiso no puede tener su origen en una
sentencia judicial. El usufructo s. En el caso de la particin y en la Ley
sobre abandono de familia.
283
9 El fideicomiso slo exige hacer inventario. En el usufructo, el

usufructuario adems debe rendir caucin. 10 El fideicomiso es
transmisible respecto al fiduciario. El usufructo es intransmisible, no
pasa a los herederos. 11 El fiduciario puede alterar la cosa, siempre que
no disminuya de valor. El usufructuario debe conservar la forma y
sustancia de la cosa. 12 El fideicomiso jams puede terminar por
sentencia judicial. El usufructo s, en el caso del art. 809, y el que se
constituye por ley sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimentarias. Derechos reales de Uso y Habitacin A continuacin del
usufructo, el CC. Reglament los derechos que son gemelos, que son
diminutivos del usufructo: los derechos de uso y habitacin. Estos
derechos, constituyen ttulos de mera tenencia, porque el usuario y el
habitador reconocen el dominio ajeno, pero al igual que el usufructuario,
son poseedores y dueos de sus respectivos derechos reales Asimismo,
la ley considera que el uso y la habitacin, son limitaciones al dominio, y
as lo establece el art. 732 N2. Art. 732. El dominio puede ser limitado
de varios modos: 2 Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin,
Estos derechos la ley los define en forma conjunta en el art. 811
(sabrselo). Art. 811. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
La doctrina ha sealado que el uso y la habitacin son usufructos
limitados, se asemejan a l en que tambin son derechos reales,
temporales y limitativos del dominio; pero se diferencian,
284
en que el usufructo es un derecho completo, porque concede la facultad
de usar y gozar en general de una cosa. En cambio, el uso y la
habitacin son limitados. El usufructo, si bien es intransmisible, es
transferible; el uso y la habitacin son intransferibles, porque son
derechos personalisimos. En estos derechos al igual que en el usufructo,
coexisten dos derechos reales, a saber, el de dominio del nudo
propietario y el de uso o habitacin del usuario o habitador. La ley seala
que estos derechos reales, se constituyen y pierden igual que el
usufructo. Art. 812. Con todo, esto no es del todo exacto, pues no existe
uso o habitacin legales. Art. 812. Los derechos de uso y habitacin se
constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo. Adems, ni
el usuario, ni el habitador, estn obligados a dar caucin y respecto a la
confeccin de inventario, hay que distinguir: el habitador est obligado a
hacer inventario y el usuario, slo tiene esta obligacin, cuando la cosa
se debe restituir en especie. Art. 813. Art. 813. Ni el usuario ni el
habitador estarn obligados a prestar caucin. Pero el habitador es
obligado a inventario; y la misma obligacin se extender al usuario, si
el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.

Derechos y obligaciones del usuario y habitador Para determinar sus
derechos, hay que analizar el ttulo que lo constituye. Si en este ttulo
nada se dice, se aplican las normas legales. Art. 814. A saber: Art. 814.
La extensin en que se concede el derecho de uso o de habitacin se
determina por el ttulo que lo constituye, y a falta de esta determinacin
en el ttulo, se regla por los artculos siguientes. a) Estos derechos son
ilimitados, porque se restringen solamente a las necesidades personales
del usuario o del habitador. Art. 815. Dentro de estas necesidades se
comprenden la de su familia. El art. 815. Inc. 3 se preocupa de sealar
que se entiende, para estos efectos, familia. Art. 815. El uso y la
habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se
comprenden las de su familia. La familia comprende al cnyuge y los
hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que
sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no
est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el
habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos
deben alimentos. Se discuti en la doctrina, si este concepto era de
aplicacin general, o si slo se aplicaba en esta materia, y se concluy
esto ltimo. El concepto de familia que da la ley, slo se aplica en el uso
y en la habitacin, porque es un concepto muy amplio y se dice que la
familia est integrada por personas que no se vinculan entre s, por ej.
los sirvientes.
285
b) El usuario y el habitador, deben tener el comportamiento de un buen
padre de familia, deben hacer uso de su derecho con moderacin y
contribuir a las expensas de conservacin, a prorrata del beneficio que
reporten. Art. 818. Art. 818. El usuario y el habitador deben usar de los
objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderacin y
cuidado propios de un buen padre de familia; y estn obligados a
contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, a prorrata
del beneficio que reporten. Esta ltima obligacin no se extiende al uso o
a la habitacin que se dan caritativamente a personas necesitadas.
c)..Como se dijo, no estn obligados a rendir caucin, y respecto al
inventario, nos remitimos a lo visto.
d) Los derechos del usuario y del habitador, son intransferibles, por que
son derechos personalisimos.
e) Pese a que estos derechos son personalisimos, se pueden ganar por
prescripcin. El art. 2498 no los excluye, y,

derechos reales que no estn specialmente exceptuados.
f) En todo lo no regulado expresamente por la ley, rigen las normas del
usufructo.
Las Servidumbres Consideradas como una limitacin al dominio en el
art. 732 N3; estn definidas en el art. 820 (sabrselo). Art. 732. El
dominio puede ser limitado de varios modos: 3 Por las servidumbres.
Art. 820. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueo. De acuerdo a esta definicin, se distinguen los siguientes
elementos: 1 Constituyen o representan un gravamen, son una
limitacin al dominio. 2 Se constituye este gravamen sobre un predio,
por lo tanto son derechos reales inmuebles. 3 Se establecen para la
utilidad de otro predio de distinto dueo. segn lo que seala el art. 821,
en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que es el que
sufre el gravamen, respecto de l, la servidumbre se llama pasiva. Y,
predio dominante que es el que reporta la utilidad, respecto a l, la
servidumbre se llama activa y es un derecho real. Art. 821. Se llama
predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que
reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.
286
La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella
puede ejercerse sobre el predio, sin respecto a determinada persona.
Caractersticas de las servidumbres 1 Es un derecho real. Porque se
tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada
persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del predio
sirviente, el gravamen sigue pasando y no podr ser levantado o
rescatado por el nuevo dueo sin el consentimiento del propietario del
predio dominante. Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales. 2 es un derecho real inmueble. Pues se
ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580). Art. 580. Los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo
sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de
usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del
que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble. 3 Es un
derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable
del predio al que activa o pasivamente pertenece (art. 825).
Consecuencia de esto se desprende: Art. 825. Las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen. a) Que
el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el predio

a que activa o pasivamente pertenece. b) Para que se transfiera o
transmita una servidumbre no es necesario mencionarla expresamente,
porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisin del
predio. c)..La servidumbre no puede embargarse sin el predio.
d) Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.
4 Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o
necesidad indefinida o perpetua como la existencia del predio dominante
mismo. Sin embargo, esto no impide que se sujete a un plazo o una
condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las
servidumbres se extinguen por la llegada del da o de la condicin, si se
han establecido de uno
287
de estos modos (art. 885 N2). La perpetuidad no es un elemento de la
esencia de la servidumbre, sino de la naturaleza. Art. 885. Las
servidumbres se extinguen: 2 Por la llegada del da o de la condicin, si
se ha establecido de uno de estos modos; 5 Es un derecho indivisible.
Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no puede adquirirse,
ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es. a) Si se
constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias
personas, todas ellas deben consentir. b) Si se divide el predio sirviente,
no vara la servidumbre (art. 826). El art. siguiente, confirma lo anterior,
al sealar que dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos
dueos, deber gozar respectivamente la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente. Art. 826. Dividido el predio
sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca.
Clasificaciones I.- Segn su origen: a) Naturales; b) Legales; y, c).
Voluntarias.
a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural
situacin de los predios, se establecen por razones obvias, sin que la ley
tenga necesidad de constituirlas.
Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una
consecuencia de la natural situacin de los predios, sin que en su
constitucin intervenga la voluntad de la ley, o la voluntad del hombre.
La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y slo
reconoce un caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso
o escurrimiento de las aguas, que se presenta cuando, por la natural
situacin de los predios, se debe soportar las aguas lluvias que
descienden de un predio a otro (art. 833); y para que exista, es
menester que las aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los
dueos de los predios sirvientes deben soportarlas, sin derecho a
indemnizacin alguna. Esta servidumbre est regulada en el Cdigo de
Aguas.
b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el

dueo del predio sirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que
dispone el art. 839, estas servidumbres se pueden establecer en razn a
dos criterios distintos, a saber: Atendiendo al uso pblico; y, atendiendo
a la utilidad de los particulares.
Art. 839. Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, o a la
utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso
pblico son:
288
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, que
se regir por el Cdigo de Aguas; Y las dems determinadas por los
reglamentos u ordenanzas respectivas. 1 Las servidumbres legales
relativas al uso pblico son: * El uso de las riberas para los fines de
pesca y la navegacin. Cdigo de Aguas. todas aquellas servidumbres
reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (se llaman,
servidumbres administrativas).
2 Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares
son: * servidumbre de demarcacin; * Servidumbre de cerramiento; *
Servidumbre de medianera; * Servidumbre de trnsito; * servidumbre
de acueducto; * servidumbre de luz; y, * Servidumbre de vista. (esta
clasificacin, se vera detalladamente en su oportunidad).
c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad
del hombre; son el resultado de una convencin, de un acuerdo entre el
dueo del predio sirviente y del predio dominante. Se puede constituir
una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente la
servidumbre natural o legal.
II.- Atendiendo el carcter de sujecin en que se encuentra el dueo del
predio sirviente. (art. 823): a) Positiva; y, b) Negativa. Art. 823.
Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del
predio sirviente la obligacin de dejar hacer, como cualquiera de las dos
anteriores; y negativa, la que impone al dueo del predio sirviente la
prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la
de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. Las servidumbres
positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de
hacer algo, comola del artculo 842.
a) Servidumbre Positiva. Slo impone al dueo del predio sirviente, la
obligacin de dejar hacer, es decir, est obligado a tolerar los actos del
dueo del predio dominante. Ej. servidumbre de acueducto; trnsito.
b) Servidumbre Negativa. Impone al dueo del predio sirviente, la
obligacin de no hacer algo, que le sera licito hacer de no existir
servidumbre. Ej. servidumbre de vista.
III.- Segn las seales de su existencia. (art. 824): a) aparente; y, b).
Inaparente. Art. 824. Servidumbre aparente es la que est
continuamente a la vista,
289
como la de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada a l; e inaparente, la que no se conoce por una
seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras anlogas.
a) Servidumbre Aparente. Es la que est continuamente a la vista. Ej.
servidumbre de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada.
b) Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una seal
exterior. Ej. servidumbre de trnsito, cuando no se hace por senda, ni
puerta.
IV.- En razn de su ejercicio. (art. 822): a) Continua; y, b) Discontinua.
Art. 822. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio
dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos ms
o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como
la servidumbre de trnsito.
a) Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin
necesidad de un hecho actual del hombre. Ej. Una servidumbre de
acueducto.
Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza
con intermitencia. Ej. un acueducto donde el agua pasa de tiempo en
tiempo. Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad,
sino el hecho de no necesitar la actividad del hombre.
b) Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos mas o
menos prolongados de tiempo y supone un hecho actual del hombre. Ej.
servidumbre de trnsito.
Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o
discontinua, hay que analizar si necesita o no un hecho actual del
hombre. Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o
inaparentes, segn si estn o no a la vista; y, as podemos encontrar: 1
servidumbre continua aparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando
el canal est a la vista. 2 servidumbre continua inaparente. Ej.
servidumbre de acueducto, cuando el canal es subterrneo. 3
servidumbre aparente discontinua. Ej. servidumbre de trnsito, cuando
hay un camino especial. 4 servidumbre inaparente discontinua. Ej.
servidumbre de trnsito, sin puerta.
290
Estas dos ltimas clasificaciones, tienen gran importancia en las
siguientes materias: En materia de prescripcin, porque las
servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes; no
pueden adquirirse por prescripcin, es decir, estn regidas por una regla
de excepcin, porque pese a ser derechos reales, no se pueden ganar
por prescripcin. Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por
prescripcin, porque les falta un elemento fundamental de la posesin,
que es la continuidad. A las servidumbres continuas inaparentes, les

falta la publicidad. Tambin es importante esta clasificacin, porque de
acuerdo a la ley, estas servidumbres se extinguen por su no uso, y para
determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay que distinguir; El art.
885 N5, seala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de
gozar durante tres aos y este plazo se cuenta, en las servidumbres
discontinuas, desde que se dejan de gozar; y en el caso de las continuas,
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Art.
885. Las servidumbres se extinguen: 5 Por haberse dejado de gozar
durante tres aos. En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya
ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Tambin es importante
esta clasificacin, porque una forma especial de constitucin de las
servidumbres, es la constitucin por la destinacin del padre de
familia; y, se presenta cuando una persona que tiene varios predios,
establece un servicio aparente y continuo de uno de ellos a favor de
otro; si despus, por cualquier razn, estos predios pasan a pertenecer a
distintos dueos, ese servicio, por el slo ministerio de la ley se
convierte en servidumbre, pero para esto, resulta indispensable que el
servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las servidumbres
discontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.
Servidumbres legales de inters privado (art. 841) Art. 841. Las
servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas
por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
De acuerdo a este art. estas servidumbres son determinadas por las
ordenanzas de polica rural; sin embargo, pueden aplicarse tanto a
predios rsticos como urbanos. Nuestro Cdigo menciona siete
servidumbres de inters privado, sin embargo, existen otras reguladas
por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de
los servicios elctricos, de ferrocarriles, etc.
291
1.- Servidumbre de Demarcacin. (arts. 842 y sgtes.) La demarcacin, es
un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de
separacin de dos predios colindantes de distinto dueo, y sealarla por
medio de signos materiales. La doctrina y la jurisprudencia, han
sealado que la demarcacin, no es propiamente una servidumbre,
porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe
ningn aprovechamiento. Se ha dicho que la demarcacin es una de las
facultades del dominio, que se traduce en el poder que tiene todo
propietario de un inmueble, para fijar la extensin de su derecho y para
individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que recae
ste. Y, respecto al predio sirviente, la demarcacin tampoco sera
servidumbre, porque la obligacin que tiene el dueo del predio
colindante de concurrir a la demarcacin, no sera mas que una

obligacin derivado de las relaciones de vecindad. Art. 842. Todo dueo
de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de
los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que
concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes. 2.Servidumbre de Cerramiento. (art. 844). El cerramiento consiste, en la
facultad de todo propietario de cerrar su predio y de hacer que
contribuyan a esta operacin, los dueos de los predios colindantes. Es
una facultad inherente a todo propietario. La demarcacin, es un acto
previo al cerramiento, porque una vez que el dueo del predio sabe
hasta donde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo. En el
cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber: Art.
844. El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por
todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de
otros predios. El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas
vivas o muertas. a) Que el dueo del predio proceda por su propia
cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno propio; en este
caso, el dueo del predio vecino no tiene ningn derecho en el cerco. b)
Que el dueo del predio, obligue a su vecino a que concurra al
cerramiento, en este caso, si no existe acuerdo en la forma de efectuar
el cerramiento o en los gastos, se podr recurrir al Juez, quien va a
conocer en procedimiento sumario. (art. 846 CC. y 680 N12 C.P.C.) En
este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama
Medianera. Art. 846. El dueo de un predio podr obligar a los dueos de
los predios colindantes a que concurran a la construccin y reparacin
de cercas divisorias comunes. El juez, en caso necesario, reglar el modo
y forma de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningn
propietario un gravamen ruinoso. La cerca divisoria construida a
expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera.
Al igual como ocurre con la demarcacin, la doctrina discute si el
cerramiento es o no una servidumbre; y, mayoritariamente se piensa
que no lo es, porque no existe un predio dominante que se aproveche de
uno sirviente y la obligacin de concurrir al cerramiento, es
292
una obligacin legal, que importa a los dems predios colindantes y que
tendr su origen en las relaciones de vecindad. 3.- Servidumbre de
Medianera. (art. 851). La Medianera, es consecuencia del hecho que el
cerramiento divisorio, pertenezca en comn a los dueos de los predios
colindantes. Art. 851. La medianera es una servidumbre legal en virtud
de la cual los dueos de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o
cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones recprocas
que van a expresarse. El cerco que divide dos predios contiguos puede
ser:
a) Privativo, si pertenece a slo uno de los predios. Y,
b) Medianero, si pertenece a ambos. Al igual que en los casos anteriores,

se discute si la medianera es o no una servidumbre. Algunos autores,
sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, est
sujeto a las necesidades del otro. Y as lo reconoce nuestro CC. En el art.
851. Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre,
sino que es una simple obligacin derivada de las relaciones de
vecindad. An existen otros autores, que consideran que es una
copropiedad accesoria y forzada; siendo esta posicin la mayoritaria.
Requisitos. * Que el cerco o muro se construya sobre el limite de los dos
predios contiguos. * Que los vecinos lo hayan hecho construir a
expensas comunes, o si lo ha sido a expensas de uno solo, que el otro le
haya pagado su parte en la muralla medianera. Naturaleza jurdica.
Segn la mayora de los autores, constituye una copropiedad, porque la
muralla pertenece en comn a los dueos de los predios colindantes; es
una copropiedad accesoria, porque depende del predio al cual pasiva y
activamente pertenece; a dems es una comunidad forzada, que se
constituye por la sola disposicin de la ley. 4.- Servidumbre de Trnsito.
(ART. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueo de un predio
que se haya completamente destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de otros predios, para exigir el paso
por alguno de ellos, siempre que esto fuere indispensable para el uso y
beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva indemnizacin. Art.
847. Si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino
pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr
derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto
fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el
valor del terreno necesario para la
293
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio. Naturaleza jurdica. Es
una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es el
que est desprovisto de salida al camino pblico; hay un predio
sirviente, que es el que va a atravesar o cruzar el dueo del predio
dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al dueo del predio
dominante. Caractersticas. 1.- Es una servidumbre discontinua, porque
para su ejercicio necesita, un hecho actual del hombre. 2.- Es positiva,
porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer
(dejar que pasen o transiten por su predio). 3.- Puede ser aparente o
inaparente, segn haya un camino o puerta especial. 4.- En cuanto a su
adquisicin, como es discontinua, slo se puede adquirir por ttulo, no
puede adquirirse por prescripcin. Requisitos. 1.- El predio dominante
debe estar completamente destituido de salida al camino pblico. Por lo
tanto, si tiene cualquier tipo de salida o comunicacin por larga o
costosa que esta sea, no se puede constituir esta servidumbre. 2.- La
comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y
beneficio del predio. Este es un problema de hecho. 3.- Es necesario que

el dueo del predio dominante, indemnice al dueo del predio sirviente
por los perjuicios que ste sufra. El monto de la indemnizacin se debe
fijar de comn acuerdo por las partes, si no lo hacen, lo fijan los peritos.
(art. 848). Art. 848. Si las partes no se convienen, se reglar por peritos,
tanto el importe de la indemnizacin, como el ejercicio de la
servidumbre. Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es
indispensable para el predio dominante, en este caso el dueo del predio
sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin a la servidumbre,
devolviendo o restituyendo la indemnizacin que hubiere recibido. Art.
849. Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin
comunicacin con el camino pblico, se entiende constituida una
servidumbre de trnsito a favor de l por el slo ministerio de la ley, y
sin la obligacin de indemnizar los perjuicios. Art. 850. Art. 849. Si
concedida la servidumbre de trnsito en conformidad a los artculos
precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por
la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por
otro medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que
se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse
sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.
294
Art. 850. Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es
adjudicada a cualquiera de los que lo posean proindiviso, y en
consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se
entender concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin
indemnizacin alguna. Las servidumbres de trnsito voluntarias. Para
que se presente la servidumbre legal de trnsito, es necesario que el
predio dominante no tenga salida al camino pblico y que esta
comunicacin le sea indispensable para el uso y la explotacin del
predio. Sin embargo, puede suceder que un predio tenga salida al
camino pblico, pero a travs de un acceso dificultoso, o bien, esta
comunicacin no le es indispensable; en estos casos no se puede
constituir la servidumbre legal, pero en virtud de la autonoma de la
voluntad, se podr establecer una servidumbre voluntaria de trnsito,
siempre que exista acuerdo entre el dueo del predio sirviente y el del
predio dominante. 5.- Servidumbre de Acueducto. (art. 861). Es aquella
que autoriza a conducir agua por un predio ajeno, a expensas del
interesado. Al igual que la servidumbre de trnsito, es efectivamente
una servidumbre. Art. 861. Toda heredad est sujeta a la servidumbre de
acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias
para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un
pueblo que las haya menester para el servicio domstico de los
habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que las necesite
para el movimiento de sus mquinas. Esta servidumbre consiste en que
puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del

interesado; y est sujeta a las reglas que prescribe el Cdigo de Aguas.
Caractersticas. 1.- Es positiva, porque impone la obligacin de dejar
hacer. (dejar que pasen las aguas). 2.- Es continua, porque para su
ejercicio no necesita un hecho actual del hombre. 3.- Puede ser aparente
o inaparente, segn este o no a la vista. 4.- Se puede constituir para
conducir agua a otro predio, establecimiento o industria. Todo lo relativo
a esta servidumbre esta regulado en el Cdigo de Aguas. 6.Servidumbre de Luz y Vista. (arts. 874 a 878). La Corte Suprema ha
dicho, que Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los
espacios cerrados y techados; Vistas son huecos o ventanas que,
adems del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino
o, como deca una costumbre francesa, dirigir miradas penetrantes
sobre l. Art. 874. No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase
en una pared medianera, sin consentimiento del condueo. El dueo de
una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el nmero y de las
dimensiones que quiera. Si la pared no es medianera sino en una parte
de su altura, el dueo de la parte no medianera goza de igual
295
derecho en sta. No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la
contigidad de la pared al predio vecino. Art. 875. La servidumbre legal
de luz est sujeta a las condiciones que van a expresarse. 1 La ventana
estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas
mallas tengan tres centmetros de abertura o menos. 2 La parte inferior
de la ventana distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a
lo menos. Art. 876. El que goza de la servidumbre de luz no tendr
derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le
quite la luz. Art. 877. Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la
servidumbre legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria, determinada
por mutuo consentimiento de ambos dueos. Art. 878. No se pueden
tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a
menos que intervenga una distancia de tres metros. La distancia se
medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la
ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos
predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo paralelos los dos
planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre ellos. La
servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligacin de no
impedir que llegue luz al predio dominante; y, la servidumbre de vista,
consiste en que el dueo del predio sirviente, no pueda tener ventanas,
balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio
del predio vecino a no ser que intervenga una distancia de tres metros a
lo menos de la lnea divisoria de ambos predios. Caractersticas. 1.- Son
continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho actual del
hombre. 2.- Son aparentes, se pueden percibir. 3.- La servidumbre de

vista es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente, la
obligacin de no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la
lnea divisoria del predio vecino). La servidumbre de Luz, es positiva, por
que impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de dejar hacer,
que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.
Constitucin de las Servidumbres
296
Para determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir:
La natural, se constituye por la natural situacin de los predios; La Legal,
por la sola disposicin de la ley; La Voluntaria, por la convencin.
Jurdicamente, las servidumbres se pueden constituir por ttulo; por
sentencia judicial; por prescripcin Y por destinacin del padre de
familia. 1 Constitucin por ttulo. (art. 882). Las servidumbres
discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes, solo pueden
adquirirse por ttulo. Por lo tanto, cualquier servidumbre, sea continua o
discontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por ttulo, y esto,
porque el ttulo es la forma de constitucin que proporciona mayor
certeza. Art. 882. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio
de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas. Las
servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por
prescripcin de cinco aos. La palabra ttulo, est tomada como
sinnimo de Acto jurdico generador del derecho. Ej. Una compraventa,
permuta, donacin, etc. Para que el dueo del predio dominante pueda
constituir la servidumbre y beneficiarse de ella, debe tener capacidad
para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueo del
predio sirviente pueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad
de enajenar, puesto que esto importa un acto de disposicin de un
derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante debe
someterse a los requisitos que la ley impone para la enajenacin de
estos bienes. Para constituir la servidumbre por ttulo, no se necesita
cumplir ninguna solemnidad especial; en cuanto a su forma, se rige por
las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a ttulo oneroso, se
aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a ttulo
gratuito, las normas de las donaciones o del testamento, segn el caso.
Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica (art. 1801, inc. 2). La
servidumbre constituida por testamento queda subordinada al
cumplimiento de las condiciones que la ley seala para la validez de
stos; cuando la servidumbre se establece por donacin entre vivos, se
necesita escritura pblica, pues no vale la donacin entre vivos de
cualquier especie de bien raz, si no es otorgada por escritura pblica.
(art. 1400). Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes
han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones

siguientes. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de
una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los
rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
297
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta
excepcin. Art. 1400. No valdr la donacin entre vivos de cualquiera
especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e
inscrita en el competente Registro. Tampoco valdr sin este requisito la
remisin de una deuda de la misma especie de bienes. La ley seala,
que el ttulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento del dueo del predio sirviente (art. 883), sin embargo,
este reconocimiento debe ser expreso. La tradicin de las servidumbres.
(art. 698). La tradicin del derecho real de servidumbre, no se efecta
por la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races, como la
mayora de los derechos reales inmuebles. Art. 698. La tradicin de un
derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura
podr ser la misma del acto o contrato. De acuerdo a la ley, la tradicin
de este derecho real, se hace por escritura pblica, que puede ser la
misma del acto o contrato u otra diferente. Por esto, el art. 52 N2 del
reglamento del Conservador establece que las servidumbres pueden
inscribirse (la inscripcin es facultativa, no obligatoria). Esta inscripcin
se exige por publicidad, no por tradicin. 2 Constitucin por Sentencia
Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general es que las
sentencias judiciales sean declarativas. Sin embargo, en este caso la
sentencia va a constituir una servidumbre, y la nica oportunidad en que
se da esta situacin la encontramos en la particin, art. 1337, regla 5;
en virtud de la cual, el partidor (juez), cuando adjudique los predios a los
asignatarios, puede constituir una servidumbre de trnsito si alguno de
los distintos lotes no tiene salida al comino pblico. Art. 1337. El partidor
liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a
la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas
que siguen: 5 En la divisin de fundos se establecern las servidumbres
necesarias para su cmoda administracin y goce. 3 Constitucin por
prescripcin. (art. 882, inc. 2). Slo las servidumbres aparentes y
continuas se pueden adquirir por prescripcin y se someten a una regla
especial, porque de acuerdo al art. 2512, N2, el plazo de prescripcin
ser siempre de 5 aos, sin importar si se es poseedor regular o
irregular; y este plazo comienza a correr desde que han terminado las
obras que denotan la existencia de la servidumbre. Art. 882. Las
servidumbres discontinuas de todas L. 16.952 clases y las servidumbres

continuas inaparentes slo Art. 1
298
pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial
bastar para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes
pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos. Art. 2512.
Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma
manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882. 4
Constitucin por destinacin del padre de familia. (art. 881) Nos
remitimos a lo visto. Art. 881. Si el dueo de un predio establece un
servicio continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le
pertenece, y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos
dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo
de la enajenacin o de la particin se haya establecido expresamente
otra cosa. Requisitos. 1 Es necesario que una misma persona sea dueo
de varios predios. 2 Que se constituya un servicio continuo y aparente,
y, 3 Por cualquier razn, los predios pasen a tener dueos distintos.
Extincin de las Servidumbres. (art. 885) Art. 885. Las servidumbres se
extinguen: 1 Por la resolucin del derecho del que las haconstituido; 2
Por la llegada del da o de la condicin, si seha establecido de uno de
estos modos; 3 Por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable
de ambos predios en manos de un mismo dueo. As, cuando el dueo
de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una
nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artculo 881: por el
contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe
servidumbre a otra heredad de uno de los dos cnyuges, no habr
confusin sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas
heredades a una misma persona; 4 Por la renuncia del dueo del predio
dominante; 5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos. En las
servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de
gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto
contrario a la
299
servidumbre. 1 Por la resolucin del derecho del constituyente. Se
aplica en este caso, el principio general que dice que resuelto el
derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe. Esta
causal de terminacin, es privativa de las servidumbres voluntarias, no
opera ni en las naturales, ni en las legales. 2 Por la llegada del da o el
evento de la condicin, si se ha establecido de uno de estos modos. La
regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en
virtud de la autonoma de la voluntad, es posible someter una

servidumbre a un plazo o a una condicin, y en estos casos, cumplido el
plazo o verificada la condicin, terminar la servidumbre. Esta causal
slo opera respecto de las servidumbres voluntarias. 3 Por la confusin,
es decir, por la reunin en una misma persona de la calidad del dueo
del predio sirviente y dueo del predio dominante. La servidumbre podr
continuar con carcter de servicio y no como servidumbre. 4 Por la
renuncia del dueo del predio dominante. Es una aplicacin del art. 12. Y
la renuncia puede ser: Expresa, en trminos formales y explcitos; y,
Tcita, cuando se ejecute un acto que sea incompatible con la
mantencin de la servidumbre. Art. 12. Podrn renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del
renunciante, y que no est prohibida su renuncia. 5 Por haberse dejado
de gozar durante tres aos. Por lo tanto, las servidumbres se extinguen
por su no uso, lo que es verdaderamente excepcional. El fundamento de
esta extincin, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que
proporciona y la ausencia de uso, demuestra que no est prestando
ninguna utilidad. A diferencia de lo que ocurra con la prescripcin
adquisitiva, que slo se aplicaba a las servidumbres continuas y
aparentes; la prescripcin extintiva, hace perder toda servidumbre,
cualquiera que esta sea. Para determinar desde cuando se cuenta este
plazo de tres aos, hay que distinguir: si la servidumbre es discontinua,
el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua,
desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se
entiende por tal, todo acto material que impida el ejercicio de la
servidumbre. Interrupcin de la prescripcin Como la servidumbre sirve
al predio y no al dueo del fundo dominante, cualquiera que goce la
servidumbre en inters del predio dominante interrumpe la prescripcin
que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de
interrupcin lo realice el propietario del predio dominante. Si el predio
dominante pertenece a muchos proindiviso, , el goce de uno de ellos,
interrumpe la prescripcin respecto de los dems (art. 886).
300
Art. 886. Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce
de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra
uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra
ninguno. Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa
sobre la que recae est en mal estado, la servidumbre se va a mantener
siempre que pueda ejercerse antes de los tres aos (si pasan mas de
tres, la servidumbre se extingue).
CEDULA 19 Relaciones jurdicas de Derecho Privado Y Contratos reales
1
LA RELACION JURIDICA Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS

I.- La relacin jurdica en general.
1) Concepto.
Se ha definido la relacin jurdica como la relacin entre dos o ms sujetos
regulada por el derecho objetivo. Este atribuye a uno de los sujetos un poder y
al otro, como contrapartida, un deber, que est en la necesidad de cumplir
para satisfacer el inters que el sujeto titular del poder est llamado a realizar
con el ejercicio del mismo.1
Otro autor, seala sencillamente que se trata de una relacin de la vida
ordenada por el derecho.2
2) Estructura de la relacin jurdica.
Tres elementos constituyen la estructura de la relacin jurdica: los sujetos, el
objeto y su contenido. Los analizaremos seguidamente.
a) Los sujetos de la relacin jurdica.
La relacin jurdica se establece entre dos o ms personas, naturales o
jurdicas, que asumen los roles de sujeto activo y de sujeto pasivo.
El sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye el
poder. El acreedor, por ejemplo, es el sujeto activo de la obligacin, y tiene el
poder o facultad para obtener el pago de su crdito, incluso forzadamente.
El sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. As, por ejemplo, el
deudor es el sujeto pasivo de la obligacin, encontrndose en la necesidad de
satisfacer una deuda.
Los sujetos que crean la relacin se llaman partes, en contraposicin a los
terceros, denominacin que deriva de los ejemplos de la escolstica, o sea de
la enseanza que se imparta en la Edad Media en las Escuelas y en las
Universidades, pues las partes se designaban con los numerales primus y
secundus, aludindose a las personas extraas a la relacin jurdica como
tertius.3
1 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Derecho Civil. Parte preliminar y parte
general. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de
la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas,
ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo primero, EdiarConoSur Ltda., Santiago, ao 1990, pg. 285.
2 Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil. Parte general, segunda edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, ao 1984, pg. 189.
3 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., pg. 286.

2
En relacin a este primer elemento de la relacin jurdica, la doctrina alude a
relaciones jurdicas simples o complejas. Las relaciones jurdicas simples son
aquellas en que se presenta un solo derecho del sujeto activo y un solo deber
del sujeto pasivo (por ejemplo, la relacin entre el acreedor que prest una
suma de dinero y el deudor obligado a devolvrsela). Las relaciones jurdicas
complejas son aquellas que encierran un conjunto de derechos y obligaciones
coligados entre s (por ejemplo, la relacin entre vendedor y comprador,
quienes tienen derechos y obligaciones recprocas).4 Se puede observar que la
relacin jurdica simple, suele presentarse en un contrato unilateral, mientras
que la relacin jurdica compleja es propia de un contrato bilateral.
b) El objeto de la relacin jurdica.
Es la entidad sobre la que recae el inters implicado en la relacin: bienes
materiales o inmateriales, actos singulares de otras personas, los servicios, los
vnculos familiares5.
c) Contenido de la relacin jurdica.
Lo forman los poderes y deberes que encierra la relacin jurdica y que
constituyen su integral sustancia. Estos poderes y deberes pueden ser nicos o
mltiples y unilaterales o recprocos, segn la relacin jurdica sea simple o
compleja.
3) Clases de relaciones jurdicas.
Las relaciones jurdicas pueden analizarse desde distintos puntos de vista:
a) Relaciones jurdicas declarativas y creativas.
Son relaciones jurdicas declarativas aquellas que se limitan a declarar o dejar
constancia de la existencia de un derecho y obligacin correlativa. As, por
ejemplo, una convencin en la que se reconoce una deuda preexistente o una
sentencia dictada en un juicio ordinario.
Son relaciones jurdicas creativas, aquellas que constituyen, modifican o
extinguen una realidad jurdica.6
b) Relaciones jurdicas de contenido real y de contenido personal.
6 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pg. 190.
3
Cuando se distingue entre ambas, la distincin se funda en la naturaleza del
ente hacia el cual se orienta directamente el poder del sujeto activo; si es hacia
una persona, la relacin se llama personal, y si es sobre una cosa, toma el
nombre de relacin real.7. Como indica Ducci, en las relaciones jurdicas
reales se resuelve un problema de tener, esto es, un problema de atribucin
de bienes. Ellas tienen por base un derecho real. A su vez, en las relaciones
personales, se resuelve un problema de cooperacin o de reparacin y tiene
como antecedente un derecho personal. 8
Desde el punto de vista de sus orgenes, se distinguen tambin las relaciones
jurdicas de contenido real y de contenido personal. Las primeras nacen a
consecuencia de operar un modo de adquirir el dominio (artculo 588). Las
segundas, nacen de las fuentes de las obligaciones (artculos 1437, 2284,
2314).
c) Relaciones jurdicas de la personalidad.
Son aquellas por las que se atribuye al sujeto la tutela de un inters relativo a
la persona, encontrando aqu los derechos y los atributos de la personalidad.
Se originan al constituirse un estado civil al que la ley le asigna determinadas
consecuencias jurdicas.9
d) Relaciones jurdicas de familia.
Son aquellas que se plantean entre los cnyuges, las de filiacin, de
parentesco, de tutelas o curatelas, de sucesin por causa de muerte, etc.
e) Relaciones jurdicas corporativas.
Son las referidas a las relaciones complejas entre una persona jurdica y sus
miembros y los derechos y obligaciones que de ellas dependen.
f) Relaciones jurdicas de trfico.
Engloban las distintas clases de poderes que el ordenamiento jurdico admite
sobre los bienes econmicos y respecto a la circulacin e intercambio de
stos.10 Aqu encontramos los contratos.
II.- Los derechos subjetivos.
4
1) Distincin entre derecho objetivo y derecho subjetivo.
Por derecho objetivo entendemos el derecho positivo, la norma jurdica,
expresada en normas constitucionales, leyes, decretos, costumbres, etc. Es
decir, la regulacin que la sociedad hace sancionando determinada conducta
o valorizando una relacin jurdica. A su vez, por derecho subjetivo se
entiende la facultad para actuar o potestad que un particular tiene,
sancionada por una norma jurdica.11
2) Los derechos subjetivos ante la doctrina.
Hay juristas que niegan la nocin de derecho subjetivo. Entre ellos, Duguit y
Kelsen. El primero, en base a un criterio socialista, sostiene que los individuos
no tienen derechos, que la colectividad tampoco los tiene; pero que todos los
individuos estn obligados, por su calidad de seres sociales, a obedecer la
regla social12. El segundo, dentro de una teora estatista, sostiene que lo que
llamamos derecho subjetivo no es sino el resultado de la aplicacin a los
individuos del derecho objetivo. Es slo un aspecto de la subjetivizacin de la
norma jurdica. Los derechos subjetivos no pasan de ser posibilidades que la
norma jurdica concede al sujeto, ponindose a disposicin del mismo para que
pueda hacer valer sus intereses y, en definitiva, para que pueda cumplir sus
deberes.13
Entre los que aceptan la nocin de derecho subjetivo, estn Windscheid, para
quien el derecho subjetivo es un poder o seoro de la voluntad, reconocido por
el ordenamiento jurdico. Ihering, en una clebre definicin que han hecho suya
importantes juristas franceses (Planiol, Capitant, Baudry-Lacantinerie) sostiene
que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido. Para Capitant,
el derecho subjetivo es un inters de orden material o moral protegido por el
derecho objetivo, que da a aquel que lo posee el poder de hacer los actos
necesarios para la satisfaccin de ese inters. Para Coviello, es el poder de
obrar en satisfaccin de los propios intereses, garantizado por la ley.14
3) Clasificacin de los derechos subjetivos.
Atendiendo a su objeto y contenido, los derechos subjetivos pueden ser, para
Ducci, pblicos y privados15, mientras que para Alessandri-Somarriva,
patrimoniales y extrapatrimoniales16. Atendiendo a su eficacia y naturaleza,
pueden ser absolutos y relativos; originarios y derivados; traspasables o
intraspasables (o al decir de Alessandri-Somarriva,

5
transmisibles e intransmisibles)17; puros y simples y sujetos a modalidades;
patrimoniales y extrapatrimoniales (stos ltimos, segn Ducci)18.
a) Derechos pblicos y privados.
Se formula esta clasificacin en atencin a la norma objetiva en que se fundan
los derechos. Si dicha norma objetiva es de derecho pblico, el derecho
subjetivo que deriva de ella es pblico. Si la norma objetiva es de derecho
privado, el derecho subjetivo que se funda en ella, es privado.19
b) Derechos absolutos y relativos.
Derechos absolutos son aquellos que deben ser respetados por todos, es decir,
aquellos cuyo sujeto pasivo es la sociedad entera, como acontece con el
derecho de propiedad. Implican una relacin directa entre el titular del derecho
y una cosa determinada. El derecho relativo, en cambio, slo puede hacerse
valer contra personas determinadas, que son los sujetos pasivos del derecho,
como ocurre con el crdito que tiene el acreedor contra el deudor.20
De esta forma, Lo que caracteriza a esta divisin de los derechos subjetivos
(...) es la existencia de un sujeto pasivo universal, que comprende a todo el
mundo, o de un sujeto pasivo limitado a una sola persona o varias personas
determinadas. En el primer caso, nos hallamos en presencia de un derecho
absoluto; en el segundo, de un derecho relativo.21
c) Derechos originarios y derivados.
Para Ducci, derecho originario es el que emana de su titular. Se trata de un
derecho que antes no exista, y que se crea por un hecho del titular22. Derecho
derivado es aqul que antes perteneca a otra persona.
Para Alessandri-Somarriva, los derechos originarios se producen
independientemente de la actividad del titular dirigida a adquirirlos. Los
derechos derivados se obtienen por efecto de un hecho del titular. Son
derechos originarios, todos los inherentes a la persona. Y son derivados los
dems derechos, que presuponen la existencia de los primeros, y en cuanto
son producto de una actividad del titular.23
17 Hemos preferido usar la expresin genrica de traspaso, pues la de

trasmisin se refiere slo al traspaso por causa de muerte.
6
d) Derechos traspasables e intraspasables.
Atendiendo a la posibilidad o imposibilidad de radicarse en otro patrimonio, los
derechos pueden ser traspasables o intraspasables. Cuando los derechos se
traspasan por acto entre vivos, se habla de transferencia. Cuando el traspaso
se efecta por causa de muerte, se alude a transmisin.
La regla general es que los derechos sean traspasables, pero en ocasiones, la
ley establece que con la muerte de su titular, se extingue el derecho. Tales son
los derechos personalsimos.
e) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades.
Al decir de Ducci, derecho puro y simple es aquel que puede ejercerse sin que
sea previo el cumplimiento de ningn requisito.24 Para el mismo autor,
derecho sujeto a modalidad es aquel que slo puede ejercerse previo el
cumplimiento de un determinado requisito. As, por ejemplo, el derecho que
slo es posible ejercer vencido un plazo o cumplida una condicin.
Para Alessandri-Somarriva, derechos puros y simples son los derechos que no
estn sujetos a modalidad alguna, cuya existencia y ejecucin nunca son
suspendidas, y que desde su nacimiento se desenvuelven normalmente.25
f) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad
econmica; o en otras palabras, los que pueden valuarse en dinero. Los
derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata
utilidad econmica, ni son por tanto valuables en dinero. 26 Ducci advierte que
no es del todo exacto sealar que los derechos extrapatrimoniales carecen de
valor pecuniario, porque lo adquieren cuando son lesionados y es necesario
entonces determinar la indemnizacin a que esa lesin da lugar. Lo que sucede
agrega este autor-, es que estos derechos no tienen, como los patrimoniales,
un valor original apreciable en dinero.27
Los derechos patrimoniales se clasifican en dos grandes grupos: los derechos
reales y los derechos personales. Los derechos reales estn definidos en el
artculo 577 del Cdigo Civil, y enumerados en este artculos y en el artculo
579. Los derechos personales estn definidos en el artculo 578.
7
Dentro de los derechos extrapatrimoniales, cabe distinguir dos categoras, los
derechos de la personalidad y los derechos de familia:
Los derechos de la personalidad: estos son los derechos inherentes a la
persona, y se caracterizan:
i) por ser originarios, es decir, nacen con la persona;
ii) por ser absolutos, esto es, pueden ejercerse contra todos, erga omnes;
iii) por ser inseparables del individuo, ste no puede desprenderse de ellos.
Los derechos de la personalidad pueden agruparse en dos categoras: los que
conciernen a la individualidad fsica y los que conciernen a la individualidad
moral. Los primeros tienen por objeto asegurar la propia existencia de la
persona, su integridad fsica y psquica. Los segundos tienen por objeto el
honor en sus diversas manifestaciones y comprenden tambin el derecho al
nombre y la actividad intelectual.28
Los derechos de familia: son los que derivan de las relaciones en que el
sujeto se halla en el grupo familiar al cual pertenece con los dems miembros
de ste.29 Su fundamento, normalmente, es el matrimonio, que crea vnculos
entre los cnyuges y entre padres e hijos, aunque los ltimos pueden
originarse con prescindencia del citado contrato. Los derechos de familia se
dividen en dos categoras: derechos de familia propiamente tales, que son los
que no persiguen ventaja o utilidad pecuniaria alguna, como la calidad de hijo,
o la patria potestad; y derechos de familia patrimoniales, que son los que
influyen en el patrimonio y pueden reportar ventajas econmicas30, como
acontece con el derecho a suceder a otro por causa de muerte, o con el
derecho legal de goce o usufructo legal, que tiene el padre o la madre sobre los
bienes del hijo no emancipado o el marido sobre los bienes de la mujer, cuando
existe sociedad conyugal.
Carlos Ducci seala las siguientes caractersticas para los derechos
patrimoniales31:
Constituyen aquel contenido del patrimonio a que se refiere el artculo 2465
del Cdigo Civil: es decir, corresponde, normalmente, a los bienes
embargables, sobre los que puede ejercer el acreedor su derecho de prenda
general.
Son por regla general, transferibles y transmisibles. Que sean transferibles,
significa que pueden ser enajenados por su titular. Que sean transmisibles,
significa que al fallecimiento del titular, pasan a sus herederos. Con todo, si se
trata de derechos
28 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob. cit., pgs. 315 y 316.
8
personalsimos, como acontece por ejemplo con el derecho de alimentos, y el
derecho de uso o habitacin, no ser posible su transferencia ni su transmisin.
Puede ocurrir tambin que el derecho sea enajenable, pero no transmisible,
como ocurre tratndose del usufructo, que puede cederse o arrendarse, pero
se extingue con la muerte del usufructuario.
Son apreciables en dinero.
4) Nacimiento, adquisicin, transferencia, transmisin, extincin y prdida de
los derechos subjetivos.
a) Nacimiento y adquisicin de los derechos subjetivos.
En el enfoque de Ducci, para estudiar el nacimiento o adquisicin de un
derecho, hay que traer a colacin nuevamente la distincin entre derechos
originarios y derivados. Si el derecho no exista antes, su titular ha realizado un
acto que ha creado el derecho a su favor. Es decir, el derecho originario nace
directamente en manos de su titular. Por el contrario, en los derechos
derivados, el derecho exista antes en manos de otro titular, pero se ha
verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del
derecho32. La mayora de los derechos personales nacen originariamente, a
consecuencia de la obligacin que en favor de una persona, contrae otra. Con
todo, es posible que el derecho personal sea tambin derivado, cedindolo el

acreedor primitivo a un nuevo acreedor (artculo 699 en relacin al artculo
1901 del Cdigo Civil). A su vez, la mayora de los derechos reales nacen
derivadamente. As acontece con los derechos reales que nacen a
consecuencia de la tradicin y de la sucesin por causa de muerte, modos de
adquirir precisamente derivativos. En cambio, los derechos reales que nacen a
consecuencia de la ocupacin, la accesin y la prescripcin, son originarios,
pues en estos casos, el derecho no es transferido o transmitido por otro.
Como se precisa por Alessandri-Somarriva, los conceptos de nacimiento y
adquisicin de un derecho no es forzoso que coincidan entre s. Todo
nacimiento importa una adquisicin, y por eso todo derecho es adquirido; pero
no toda adquisicin entraa un nacimiento del derecho, porque puede que este
preexista, que se encuentre ya nacido, y que slo cambie de sujeto por causa
del hecho adquisitivo, como por ejemplo por haberse celebrado una
compraventa seguida de la pertinente tradicin.33 Como sealan stos
autores, el nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres, la
incorporacin al mundo jurdico de una relacin que antes no exista. As, por
ejemplo, la ocupacin de una res nullius produce para el ocupante el derecho
de dominio que con respecto a este bien, no exista en el mundo jurdico; por
su parte, la obligacin que
32 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pg. 202 y 203.
9
una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da nacimiento al
derecho personal o crdito del acreedor, que slo viene a existir desde el
momento que el primero contrae la obligacin.
b) Modificacin de los derechos subjetivos.
Alessandri-Somarriva, distinguen entre modificacin subjetiva y objetiva, segn
se refieran al sujeto o al objeto del derecho.34
Modificacin subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su
titular. Puede ser por acto entre vivos, en cuyo caso se habla de transferencia,
o por causa de muerte, en cuyo caso estamos ante una trasmisin. La
traslacin o traspaso de los derechos puede ser a ttulo universal o a ttulo
singular, atendiendo a la determinacin o indeterminacin de los bienes que se
traspasan. La transferencia o trasmisin es a ttulo universal, cuando
comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o de una cuota de
ellos. La transferencia o transmisin es a ttulo singular, cuando el traspaso
comprende determinados bienes. En nuestro Derecho, no hay transferencia a
ttulo universal, sino solo a ttulo singular. Por ende, una persona no podra
vender a otra todos sus bienes sin especificarlos (artculo 1811). En cambio, la
trasmisin puede operar a ttulo universal (una herencia) o a ttulo singular (un
legado).
Como seala Ducci, el derecho real slo puede modificarse subjetivamente
cambiando al titular del derecho. As, por ejemplo, un nuevo dueo sucede al
primitivo. En cambio, el derecho personal puede modificarse mediante el
cambio del sujeto activo del derecho, sea por transferencia o por trasmisin, o
por el cambio del sujeto pasivo, lo que acontecer en virtud de una novacin
en que un nuevo deudor sustituye al antiguo. Hay casos, sin embargo, en que
puede haber un cambio de deudor sin que opere novacin, como acontece en
el caso del artculo 1968 del Cdigo Civil, en el arrendamiento, cuando se
permite la sustitucin del arrendatario insolvente por sus acreedores (esta es
una hiptesis de accin oblicua o subrogatoria).35
La modificacin objetiva, se refiere a los cambios cualitativos o cuantitativos en
el objeto del derecho. Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el
derecho sufre una transformacin, experimenta un cambio en su naturaleza.
As, por ejemplo, inicialmente el derecho del acreedor hipotecario recae sobre
la finca hipotecada, pero si sta se destruye o resulta expropiada, se ejercer
en definitiva sobre la suma de dinero que debe pagar la compaa de seguros o
el Fisco, respectivamente. En este caso, ha operado una subrogacin real, pues
una cosa el dinero-, sustituye a otra cosa la finca hipotecada. Otro caso
encontramos en la sociedad conyugal, artculo 1733. Las modificaciones
cuantitativas, son
10
aquellas en que el objeto del derecho aumenta o se incrementa, o disminuye.
Aumentar, por ejemplo, cuando en un terreno eriazo, se levanta una
edificacin; o cuando la nuda propiedad se transforma en propiedad plena, al
fallecimiento del usufructuario. Disminuir, por ejemplo, cuando el acreedor no
logra obtener el pago ntegro de su crdito, pues su deudor carece de bienes
suficientes, siendo necesario castigar el saldo. Lo mismo acontecer cuando el
heredero acepta la herencia, pero con beneficio de inventario, limitando su
responsabilidad hasta el valor total de los bienes que reciba del causante.
c) Extincin y prdida de los derechos subjetivos.
Extincin de un derecho es la destruccin del mismo, que ya no existe ni para
quien era su titular, ni para persona alguna. Tal ocurre cuando la cosa que se
tena en propiedad, se ha destruido o consumido materialmente. Igualmente,

cuando el crdito ha prescrito o caducado36. La prdida de un derecho es la
separacin de este derecho de su actual titular, a la que sigue la adquisicin de
ese derecho por otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de
una cosa), sea originariamente (ocupacin de una cosa abandonada por su
dueo, para que la haga suya el primer ocupante).37
5) Fuentes de los derechos subjetivos.
Las fuentes de los derechos subjetivos son los hechos de donde emanan.38 Por
fuente de los derechos subjetivos se entiende la voluntad que los crea o los
hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos.39 La voluntad como
fuente de los derechos, no puede ser sino la del legislador o la de los
particulares. La voluntad legal crea obligaciones, cuando ella, por s sola,
prescindiendo de toda voluntad particular, establece el derecho (por ejemplo,
artculo 321, derecho de alimentos). A su vez, la voluntad de los particulares
origina derechos libremente, ejerciendo la autonoma de la voluntad y uno de
sus subprincipios, la libertad contractual, siempre y cuando no infrinjan la ley,
el orden pblico, la moral y las buenas costumbres (todos los derechos que
emanan de los contratos legalmente celebrados). Los hechos que dan
nacimiento a los derechos subjetivos, son todos aquellos que donde arrancan
stos, sea por voluntad de la ley, sea por voluntad de los particulares. Se
clasifican en hechos jurdicos propiamente tales y en actos jurdicos.40
36 En rigor, los derechos y obligaciones correlativos no prescriben, sino que
prescriben las acciones que la ley otorga para obtener el cumplimiento de
ellas.
11
Los derechos reales tienen como fuente inmediata los modos de adquirir,
sealados en el artculo 588 del Cdigo Civil. Los derechos personales tienen
como fuente inmediata las fuentes de las obligaciones, indicadas en los
artculos 1437, 2284 y 2314 del Cdigo Civil. Tales son las fuentes directas o
inmediatas, porque a fin de cuentas, la fuente mediata, para todo derecho y
obligacin correlativa, ser la ley, porque en ltimo trmino, los derechos no
podran existir sin el reconocimiento y proteccin que la ley les otorgue.
6) Ejercicio de los derechos subjetivos. El abuso del derecho.
a) Concepcin absoluta y relativa de los derechos subjetivos.

El ejercicio del derecho importa la ejecucin de hechos a que nos faculta su
contenido.41 En esta materia, como plantea Ducci La interrogante esencial es
si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercerlo sin
limitacin alguna, lo que significara que puede utilizarlo arbitrariamente en
forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno, o bien, que puede
ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un dao a un tercero.42
Tomemos como ejemplo el derecho de propiedad. Se pregunta Ducci: autoriza
este derecho al propietario para usar, gozar y disponer de la cosa de que es
dueo sin limitacin de ninguna especie? Tradicionalmente, se sostena que el
ejercicio de un derecho no era objetable. El titular del mismo tena entera
libertad para ejercerlo. De esta forma, sealan Alessandri-Somarriva, Si del
ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa, resultara un dao para un
tercero, el autor del perjuicio de nada respondera, porque estara obrando
amparado por su derecho; no puede ser responsable quien se limita a ejercer
las facultades permitidas por la ley. Un mismo acto no puede reunir en s las
dos calidades de lcito e ilcito. De esta concepcin arranca el aforismo que
dice: Quien su derecho ejerce, a nadie ofende.43
Pero frente a esta concepcin tradicional o absolutista de los derechos, surgi
la llamada teora del abuso del derecho, recogida en algunos cdigos europeos,
como el alemn y el suizo, que subraya la relatividad de los derechos.
Establece el primero que El ejercicio de un derecho es inadmisible si
nicamente puede tener la finalidad de causar dao a otra persona. El
segundo, dispone: Cada uno est obligado a ejercer sus derechos y cumplir
sus obligaciones segn las normas de la buena fe. El abuso manifiesto de un
derecho no est protegido por la ley. El Cdigo Civil peruano del ao 1984, por
su parte, dice que la ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede
exigir la adopcin de las
12
medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la
indemnizacin que corresponda.
Otro problema consiste en determinar en qu momento el ejercicio de un
derecho llega a ser abusivo44. Hay criterios subjetivos y objetivos. Los criterios
subjetivos, exigen que haya culpa o dolo en el ejercicio del derecho, es decir,
aplican las normas de la responsabilidad extracontractual. Otros criterios,
objetivos, estiman que hay abuso si el derecho no se ejerce de acuerdo a su

funcin social.
Se afirma tambin que habran algunos derechos absolutos, que escapan por
ende a la nocin del abuso45, de manera que sus titulares pueden ejercerlos
con todas las intenciones y para cualquier fin, aun doloso, sin riesgo de
comprometer su responsabilidad. As, por ejemplo, encontramos:
El derecho a oponerse al matrimonio del menor, conferido por el artculo 112
del Cdigo Civil; los ascendientes llamados a otorgar el asentimiento, pueden
negarlo sin expresar causa. El padre o la madre pueden ejercerlo
arbitrariamente, porque s, por el mero hecho de serle antiptica la persona
con la cual desea casarse el hijo o la hija, etc.
El derecho de una persona, para disponer de la manera como mejor le
plazca, de aquella parte de su herencia de libre disposicin, o su derecho a
dejar la cuarta de mejoras a cualquiera de las personas sealadas en el artculo
1195 del Cdigo Civil;
El derecho del comunero a pedir la divisin de la cosa comn, en cualquier
tiempo: artculo 1317 del Cdigo Civil.
b) Lmites al ejercicio de los derechos subjetivos.
Podemos agrupar en dos grandes categoras, las limitaciones al ejercicio de los
derechos subjetivos46. En primer lugar, distinguimos limitaciones que son
inherentes al derecho mismo y a la forma en que debe ejercerse. Tales son las
limitaciones intrnsecas. En segundo lugar, encontramos limitaciones que se
presentan cuando el derecho subjetivo se pone en movimiento, cuando se
desenvuelve en el medio social. Estas son las limitaciones extrnsecas al
ejercicio del derecho.
b.1) Lmites intrnsecos.
Lmites que provienen de la naturaleza del derecho. Cada derecho confiere
diversas facultades a su titular. En tal sentido, el derecho real de dominio
confiere todos los poderes que podemos ejercer sobre una cosa, pero otros
derechos reales, como el usufructo por ejemplo,
13
slo otorgan el uso y goce, ms no la disposicin; en fin, el derecho real de uso,

slo confiere la facultad de uso, pero no el goce y menos la de disposicin. Lo
mismo acontece con los derechos personales. Ser necesario examinar cada
crdito, para concluir qu prestaciones puede exigirle el acreedor a su deudor.
De esta forma, como dice Ducci, la facultad del titular de un derecho real, el
crdito del sujeto de un derecho personal, no pueden ir ms all de aquello a
que su propio derecho los autoriza; ms all de la naturaleza y contenido de su
propio derecho.47
Lmites que derivan de la buena fe. Sabemos que la buena fe es uno de los
principios fundamentales del Derecho Civil, abarcando tanto el estar de buena
fe como el actuar de buena fe, es decir, tanto la buena fe subjetiva como la
buena fe objetiva. En el Cdigo Civil, observamos diversos ejemplos de los que
se desprenden que es inherente al ejercicio de un derecho subjetivo, el
proceder de buena fe. As, cuando el artculo 1546 exige ejecutar los contratos
de buena fe; el artculo 1468, que no permite repetir lo dado o pagado por
objeto o causa ilcita a sabiendas; el artculo 1617 nmero 5, al disponer que
los acreedores no estn obligados a aceptar la cesin de bienes, cuando ha
habido mala fe del deudor; el artculo 1661, al sealar que la compensacin no
puede operar en perjuicio de los derechos de un tercero; el artculo 1683, que
impide alegar la nulidad absoluta al que ejecut o celebr el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; el artculo 1685, que no
permite al incapaz pedir la declaracin de nulidad, cuando de su parte hubo
dolo para inducir al otro contratante a celebrar el contrato; en el artculo 1814,
cuando se sanciona al que vendi a sabiendas lo que en todo o en una parte
considerable no exista; en el artculo 2468, que permite dejar sin efecto las
enajenaciones del deudor insolvente, a travs de la accin pauliana, etc.48
Lmites determinados por la funcin social del derecho. Se considera por
algunos autores que los derechos subjetivos son reconocidos a los individuos
como funciones sociales, o, al menos, con determinados fines sociales. Si el
titular del derecho los desva o aparta de su fin comete un fraude que no
merece proteccin jurdica. En nuestro Cdigo Civil, es posible encontrar
algunas normas que limitan el ejercicio de un derecho por consideraciones de
orden social. As, por ejemplo, en los artculos 600 y 601, que establecen
limitaciones a la construccin de edificios; tambin en las limitaciones al
derecho de propiedad, que establecen los artculos 930, 932, 937, 948, todos
pertenecientes al ttulo de las acciones posesorias especiales; en el
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artculo 2003 nmeros 3 y 4, en lo que respecta al contrato de obra, dentro del

arrendamiento.
b.2) Lmites extrnsecos.
Lmites que provienen del respeto a la buena fe de los terceros. Se trata de
terceros extraos a la relacin jurdica, pero cuya buena fe no puede
desconocerse por el ejercicio de un derecho. Algunas manifestaciones de esta
limitacin, son el artculo 94 regla 4, en la muerte presunta, en el marco del
cual se deja en claro que subsisten las enajenaciones y los gravmenes en
favor de terceros, de manera que la buena fe de stos, limita el derecho
subjetivo del presunto desaparecido; se desprende del artculo 1432, respecto
a las donaciones, que ante la resolucin, rescisin o revocacin de lo donado,
no hay accin contra terceros poseedores de buena fe; lo mismo acontece en
los artculos 1490 y 1491, en relacin a los efectos de la condicin resolutoria
cumplida, que no alcanzan a los terceros poseedores de buena fe,
entendindose que lo estn, cuando desconocan la existencia de la condicin
resolutoria pendiente; se desprende del artculo 1576, inciso 2, que el pago
efectuado al poseedor aparente del crdito, libera al deudor, cuando pag de
buena fe, lo que implica que el verdadero acreedor ve severamente limitado su
derecho subjetivo, pues ahora slo podr cobrarle a quien recibi el pago, no al
deudor primitivo; por su parte, se desprende del artculo 1578 nmero 1 que
ser inoponible, (nulo, dice la ley, impropiamente) a los acreedores en cuyo
favor se ha abierto concurso (o sea, se declar la quiebra), el pago hecho al
deudor insolvente (en este caso, slo el sndico poda recibir el pago, no el
deudor acreedor del crdito que recibi-, pues con la quiebra, se produjo el
desasimiento, o sea, ha sido privado de la administracin de sus bienes); el
artculo 2058, en el ttulo de la sociedad, establece que la nulidad del contrato
de sociedad no perjudica a las acciones que correspondan a terceros de buena
fe; en el mismo ttulo, el artculo 2114 establece que la disolucin de la
sociedad no podr alegarse contra terceros de buena fe; en el mandato, el
artculo 2173 contempla el caso de los actos ejecutados por quien dej de ser
mandatario, circunstancia que los terceros que con l contratan, ignoraban; en
el pago de lo no debido, los artculos 2301, 2302 y 2303, limitan los derechos
del que pag lo que no deba, cuando los bienes pagados estn en manos de
terceros poseedores de buena fe.49
Lmites inherentes a la concurrencia de derechos. Se trata de que hay ms
de un derecho concurrente, sobre un objeto nico. As
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acontece cuando sobre una misma cosa, concurren el derecho del nudo
propietario y el derecho del usufructuario, caso en el cual ambos derechos
estn limitados recprocamente (artculo 765). Pero no es imprescindible que

concurran sobre la cosa dos derechos reales, pues tambin puede acontecer
que el dueo de un inmueble que da en arrendamiento, vea por tanto limitado
su derecho, pues carece del uso del predio; en este caso, concurren un derecho
real (el del dueo y arrendador) y un derecho personal (el del arrendatario).
Asimismo, pueden concurrir dos derechos personales, como acontece con el
acreedor que da en prenda su crdito, para que un tercero, que es su propio
acreedor, lo cobre e impute lo que se obtenga al pago (por ejemplo, un
agricultor que tiene un crdito contra una empresa exportadora de fruta, que
prenda su crdito en favor de un Banco cuando ste le confiere un prstamo,
crdito del agricultor que a su vez ser cobrado por ese Banco a la
exportadora, imputando lo recaudado, al pago del prstamo que le otorg al
agricultor).50
Lmites originados por la colisin de los derechos51. A diferencia del caso
anterior, en que varios derechos concurren sobre un mismo objeto, en la
colisin se trata de derechos independientes, muchas veces equivalentes, que
rara vez recaern sobre el mismo objeto, pero que entran en contacto
legtimamente en el mundo del derecho. El problema se presenta cuando estos
derechos que entran en contacto, no pueden satisfacerse simultneamente en
su totalidad. Se pregunta Ducci al efecto: Es posible preferir a unos sobre
otros y, en tal caso, qu criterios debemos aplicar?52 Al respecto, pueden
presentarse las siguientes hiptesis de colisin, segn el autor citado:
i) la que se produce entre derechos reales y personales: as acontece en el
artculo 1962, en el contrato de arrendamiento, del cual se desprende que el
dueo de la cosa arrendada slo est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento en los casos sealados en el artculo; por ello, se podra
desprender como conclusin general, que al colisionar derechos reales y
personales, prevalecen los primeros. Sin embargo, el artculo 792, en el
usufructo, establece una regla inversa: el usufructuario, est obligado a
respetar el arrendamiento. Con todo, en el artculo 2401, que consagra la
prenda tcita, volvemos al primer criterio, prevaleciendo el derecho real; a su
vez, de los artculos 2476 y 2478, se desprende que los
51 Ducci habla de colusin de derechos, lo que no corresponde a la idea que
se desarrolla por l, pues la colusin corresponde al pacto para defraudar a
terceros, mientras que de lo que se trata es de una colisin, o sea, del choque
de derechos, de intereses contrapuestos.
16
derechos preferentes de la primera clase (que son derechos personales)

prevalecen sobre los crditos prendarios e hipotecarios (que son derechos
reales). Por ende, no parece posible llegar a una regla general sobre esta
colisin, debiendo estarse a cada caso en particular.
ii) la que se produce entre derechos reales de la misma naturaleza: tal
acontece, cuando se trata de dos o ms acreedores hipotecarios (artculo
2477), caso en el cual, prevalecen los que se constituyeron primero.
iii) la que se produce entre derechos de distinta jerarqua y naturaleza: en este
caso, el criterio de nuestro Cdigo Civil parece ser que prevalezca el derecho
de mayor jerarqua. As, el artculo 894, que consagra la accin publiciana, deja
en claro que ella no puede prosperar contra el dueo o contra quien posea con
mejor derecho. Por su parte, el artculo 669, en la accesin de mueble a
inmueble, atribuye el dominio de lo edificado, plantado o sembrado, al dueo
del terreno. El artculo 1815 dispone que la venta de cosa ajena es vlida, pero
sin perjuicio de los derechos del dueo, para quien dicha venta es inoponible.
Tambin se privilegia al dominio en el artculo 2185, cuando el comodatario
descubre que l es el verdadero dueo de la cosa que ha recibido del
comodante.
iv) La que se produce entre derechos personales: la norma general es la del
artculo 2489, que establece que los crditos que no gozan de preferencia para
su pago, se enterarn a prorrata, sin consideracin a su fecha. El mismo
criterio aplica el artculo 1374, en cuanto los acreedores hereditarios se
pagarn a medida que se presenten, sin tomar en cuenta ni el monto ni la
fecha del crdito. Este principio general par conditio creditorum-, se altera
cuando el Cdigo Civil establece las reglas que consagran los crditos
preferentes. Ahora bien, todos los crditos preferentes de primera y de cuarta
clase son personales. Los crditos preferentes de la primera clase, sealados
en el artculo 2472, preferirn por sobre todos los dems crditos, y lo harn en
el orden indicado en el citado artculo. En cuanto a los crditos preferentes de
la cuarta clase, preferirn entre s segn la fecha de sus causas, entendindose
por tales las indicadas en el artculo 2482.53
Contrato real
Conceptos.
Dispone el artculo 1443: El contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere;.
* Caracterstica fundamental: son contratos reales aquellos para cuya
formacin o nacimiento se exige la entrega o tradicin de la cosa
materia del contrato. No debemos confundir la entrega como fase del

nacimiento del contrato con la entrega de la cosa como fase de
cumplimiento o ejecucin del contrato.68 Por ejemplo, en la
compraventa de cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo
acuerdo de voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa
vendida y el pago del precio actos posteriores, propios de la ejecucin
del contrato. Su omisin no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio
de las acciones de las partes para exigir, a su arbitrio, el cumplimiento
de las obligaciones respectivas o la resolucin del contrato. En los
contratos reales, en cambio, si no hay entrega, no hay contrato: la
entrega es un supuesto para que nazca el contrato, y no una obligacin
del contrato. En los contratos reales, la entrega opera antes del contrato
y como presupuesto fctico del mismo.
* Casos de contratos reales: en el contrato real, quien entrega la cosa, se
torna acreedor de una obligacin restitutoria, y quien la recibe es el
deudor. Por ejemplo, comodato, depsito, prenda civil, mutuo y
anticresis. En los tres primeros casos y en el ltimo, quien recibe la cosa
pasa a ser un mero tenedor y por ende devolver al acreedor la misma
especie o cuerpo cierto. Tratndose del mutuo, el mutuario adquiere el
dominio de lo recibido, pasa a ser poseedor, quedando obligado a
restituir otro tanto del mismo gnero y calidad. En este punto,
recordemos la figura del cuasiusufructo (art. 789), que muchos asimilan
al mutuo (arts. 2197 y 2198). Sin embargo, se aducen algunas
diferencias entre ambas instituciones:
El ttulo constitutivo es diferente: el cuasiusufructo puede constituirse
por ley, testamento o contrato, mientras que el mutuo slo por contrato;
Slo el cuasiusufructuario tiene el deber de prestar caucin y hacer
inventario;
Sus causales de extincin son diferentes.
Recordemos que la expresin tradicin que utiliza el art. 1443 no es
del todo correcta, excepto para el mutuo, siendo la correcta la expresin
entrega, ms genrica. En realidad, mejor habra sido que el Cdigo
hubiere dicho: entrega o tradicin.
Finalmente, cabe destacar que, en principio, los contratos reales son
unilaterales.
El Contrato de Mutuo Juan Andrs Orrego Acua 1
EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO1
1.- Concepto.
Dispone el Cdigo Civil que El mutuo o prstamo de consumo es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de
cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y
calidad. (artculo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas
consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ah que se hable de un
prstamo de consumo. El Cdigo tambin incurre en esta imprecisin

en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artculo 764).
En verdad, podramos concluir que las cosas objeto de un contrato de
mutuo, ordinariamente han de ser consumibles y tambin fungibles. Con
todo, podra ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero
objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas
a un establecimiento educacional, obligndose el mutuario a restituir
otras sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un
comodato o de un arrendamiento, pues entonces habra que restituir las
mismas sillas.
2.- Caractersticas.
a) Es un contrato real o consensual.
Al efecto, debemos distinguir:
a.1. Contrato de mutuo regido por el Cdigo Civil.
Es un contrato real. Se perfecciona con la tradicin de la cosa (arts. 1443
y 2197). Nos encontramos ante una excepcin a la teora general del
contrato, pues de ordinario, de ste slo nacen derechos personales y no
reales.
a.2. Contrato de mutuo que corresponde a una operacin de crdito de
dinero.
Puede ser un contrato real o consensual (artculo 1 de la Ley nmero
18.010).
b) Es un contrato unilateral o bilateral.
Tratndose del mutuo regido por el Cdigo Civil, el nico que se obliga,
por regla general, es el mutuario, a restituir la cosa. Pero a diferencia del
comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la cosa, pues se
hace dueo de la misma. Excepcionalmente, podra resultar obligado el
mutuante, en el caso previsto en el artculo 2203, al que aludiremos ms
adelante.
En el caso del mutuo de dinero regido por la Ley nmero 18.010, el
contrato puede ser unilateral o bilateral, segn si el mutuante entrega la
suma de dinero al momento de contratar (en cuyo caso el contrato ser
unilateral pues se obligar slo el mutuario- y adems real) o se obliga
a proporcionar la suma de dinero en un cierto plazo (en cuyo caso el
contrato ser bilateral y adems consensual).
c) Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad
ser un elemento de la naturaleza del contrato (artculo 2198). La ley
slo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo
indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que
medi entre la tradicin y la restitucin. En consecuencia, las partes
debern estipular expresamente que el mutuario, adems de restituir,
deber pagar una suma por el prstamo. Dicha suma se denomina
intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entender oneroso, a

menos de pactar las partes la gratuidad. En efecto, recordemos que en
las operaciones de crdito de dinero, regidas por la Ley N 18.010, se
presume el pago de intereses.
d) Es un ttulo traslaticio de dominio.
As se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el nico
contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos
excepcionales del depsito irregular y de la prenda de dinero).
e) Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningn otro contrato para producir sus efectos,
y por el contrario, suele ocurrir que junto a l, las partes celebren un
contrato accesorio, con el fin de asegurar el cumplimiento del primero.
3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y
usualmente, de cosas consumibles y fungibles. Son consumibles,
aquellas que se destruyen con su primer uso. Son fungibles aquellas
cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras.
La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o
a la voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y
consumibles) que no son dinero, caso en el cual se aplicarn las normas
del Cdigo Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regir por la Ley N
18.010.
4.- Partes contratantes en el mutuo.
a) Mutuante.
Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un ttulo traslaticio de
dominio, es lgico que el tradente tenga la facultad para disponer de la
cosa. Si el mutuante no tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece
de un vicio de nulidad (artculo 2202, inciso 1). Lo anterior guarda
armona con lo dispuesto en los artculos 670 (definicin de tradicin),
1464 (objeto ilcito en la enajenacin) y 1575 (en el pago).
Debe ser dueo de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es
dueo, el contrato y la tradicin son vlidos, pero esta ltima no
producir su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el
mutuario no se har, por tanto, dueo de la cosa dada en mutuo.
Adems,
el dueo podr interponer la accin reivindicatoria, pues para l, el
mutuo le es inoponible (artculo 2202, inciso 1). La reivindicacin de las
especies ser posible mientras conste su identidad, es decir, mientras
no se hayan confundido con otras cosas de la misma especie. Si
desaparece la identidad, cabe distinguir segn si quien recibi las cosas
estaba de buena fe o de mala fe (artculo 2202, inciso 2):
i) El mutuario recibi de buena fe: ser obligado al pago slo despus de
expirar el trmino previsto en el artculo 2200, esto es, transcurridos diez
das posteriores a la entrega; adems, slo deber pagar los intereses

estipulados (por ende, si nada se estipul, no se pagarn);
ii) El mutuario recibi de mala fe: ser obligado al pago inmediato; y con
el mximum de intereses que la ley permite estipular.
Entendemos que estar de buena fe el mutuario, cuando desconoca la
circunstancia de ser ajenas al mutuante las cosas entregadas, y de mala
fe si saba que las cosas no le pertenecan al mutuante.
b) Mutuario.
La ley slo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas
generales. Si no lo es, el contrato ser nulo.
5.- Clases de mutuo.
5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico obligado es el
mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo
gnero y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario
restituir lo que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse
el pago (artculo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en
dinero o en otras cosas fungibles, deber mediar pacto expreso de las
partes (artculo 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no
estipulados, el acreedor podr retenerlos (artculo 2208), lo que ha
hecho decir a algunos que estaramos ante un caso de obligacin
natural, distinto de aquellos sealados en el artculo 1470.
b) Epoca de la restitucin.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el
primer caso, habr que atender al contrato. En el segundo caso, la ley
suple la voluntad de las partes, estableciendo que slo se puede exigir la
restitucin al cabo de 10 das, contados desde la entrega (artculo 2200).
Podramos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario
puede consumir las cosas.
c) Forma de hacer la restitucin.
Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad,
sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitucin, el cual puede
haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitucin en los trminos sealados, el
acreedor podr exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en
el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmente
pueden nacer obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los
perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1 Por la mala calidad; o
2 Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no

habra contratado, se podr exigir que se deje sin efecto el contrato
(artculo 2203). El Cdigo Civil alude a la rescisin del contrato, pero
en verdad se trata de la resolucin del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responder por la mala calidad de
la cosa o por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige
adems, para que proceda la indemnizacin de perjuicios, que la mala
calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el
mutuante2, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia,
conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios3 (artculo
2203, que hace aplicable al mutuo el artculo 2192, del comodato).
5.2. Mutuo sobre dinero.
a) Aspectos generales.
La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgnica a
todas las operaciones de crdito de dinero, y entre ellas, el mutuo de
dinero.
La Ley N 18.010 persigue:
1 Salvaguardar el principio de la autonoma de la voluntad (lo que se
manifiesta en proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e
intereses, por ejemplo);
2 Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para
algunos, habra morigerado el Cdigo Civil, toda vez que se entenda que
el mutuo regulado en dicho Cdigo favoreca exageradamente al deudor,
en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el Cdigo Civil el
anatocismo, o sea el inters sobre inters, en el artculo 2210, hoy
derogado).
b) Concepto de operaciones de crdito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aqul en que se celebra la convencin. Constituye tambin
operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad
del cedente (artculo 1, de la Ley N 18.010).
c) Caractersticas del mutuo de dinero.
c.1) Es un contrato naturalmente oneroso.
2 A diferencia del contrato de compraventa, donde la ley no plantea una
exigencia similar.
3 Al igual que acontece con el contrato de compraventa.
A diferencia del Cdigo Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy
circunscrito al prstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero),
el mutuo de dinero es oneroso, segn el artculo 12 de la Ley N 18.010,
ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el
mutuario pagar intereses.
c.2) Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables, salvo
pacto expreso de las partes (artculo 3 de la Ley N 18.010). Por ende, la
suma adeudada es nominal, salvo estipulacin en contrario que

contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir
libremente el sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno
de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y ste se
derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por
el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Son tales sistemas, por ejemplo, la variacin del IPC, o la Unidad de
Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga
derecho a recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La
reajustabilidad es la forma utilizada para que la moneda no se
desvalorice o deprecie, por inflacin u otra causa. El inters es el valor
que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legtima que obtiene el
acreedor por prestar una suma de dinero.
c.3) Es un contrato real o consensual. Dispone el artculo 1 de la Ley
nmero 18.010 que son operaciones de crdito de dinero aquellas por
las cuales una de las partes entrega (en cuyo caso el contrato ser
real) o se obliga a entregar (en cuyo caso el contrato ser consensual)
una cantidad de dinero.
c.4) Es un contrato unilateral o bilateral. Si el contrato es real, ser al
mismo tiempo unilateral, pues slo se obligar el mutuario. Si el contrato
es consensual, ser al mismo tiempo bilateral, pues ambas partes
resultaran obligadas.
d) Los intereses en las operaciones de crdito de dinero.
d.1) Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero.
Desde un punto de vista jurdico, es el beneficio o utilidad del mutuante,
como precio por el prstamo que otorga al mutuario. Constituye por
tanto un fruto civil.
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye
inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier ttulo, por sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el
capital reajustado (artculo 2 de la Ley N 18.010).
Tienen importancia tambin los intereses para admitir o no el pago
anticipado de la suma prestada.
d.2) Clases de inters.
La Ley N 18.010 establece dos clases de intereses: corrientes y
convencionales.
Inters corriente: es el inters promedio cobrado por los Bancos e
instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que
realicen en el pas. Quien determina el inters corriente es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los
promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas

durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el
Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener
vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin (artculo 6 de la
Ley N 18.010).
Inters convencional: es aqul estipulado por las partes. Estas pueden
estipular la cantidad de inters sobre el capital, sea este reajustado o no.
Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo,
disponindose que no podr estipularse un inters que exceda en ms
de un 50% al inters corriente que rija al momento de la convencin (as,
por ejemplo, si la tasa de inters corriente asciende al 2%, el inters
mximo convencional no podr superar el 3%). De vulnerarse el lmite
legal, el inters se reduce automticamente al inters corriente que rija
al tiempo de la convencin (artculo 8 de la Ley N 18.010), sin perjuicio
del delito de usura sancionado en el artculo 472 del Cdigo Penal.
d.3) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite
expresamente en la Ley N 18.010. Su artculo 9 autoriza capitalizar los
intereses, siempre que se trate de perodos no inferiores a 30 das. As,
por ejemplo, si la tasa de inters es de un 3% mensual y se adeudan $
100.000.-, a 30 das, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital
ni los intereses, se debern $ 103.000.- por concepto de capital,
calculndose ahora la tasa sobre el capital as incrementado.
An ms, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las
partes, pues el ltimo inciso del artculo 9 establece que los intereses
correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.
d.4) Sntesis de las reglas acerca del inters:
Slo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden
pagarse en dinero o en especie);
Se devengan da a da.
Pueden pagarse intereses sobre intereses.
Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entender que rigen los
intereses corrientes.
e) Presunciones de pago en las operaciones de crdito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artculos 17 y 18 de la Ley N 18.010.
Artculo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen
pagados los intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la
del artculo 1595, inciso 2 del Cdigo Civil;
Artculo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres
ltimos perodos consecutivos de pago, hace presumir que los intereses
correspondientes a los perodos anteriores, han sido pagados. Igual
presuncin opera respecto del capital, cuando ste se debe pagar en
cuotas. La norma es similar a la del artculo 1570 del Cdigo Civil.
f) Restitucin, en las operaciones de crdito de dinero sin plazo.

Dispone al efecto el artculo 13 de la Ley N 18.010, que en las
operaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el pago
despus de 10 das contados desde la entrega. Esta regla no ser
aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera
otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin.
g) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operacin de crdito de dinero, pagar
antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del
acreedor,4 y siempre que se trate de una obligacin cuyo capital no
supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes
casos:
Si se trata de operaciones no reajustables: deber pagar el capital y
los intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo,
ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no
podr exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital
que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor
de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
Si se trata de operaciones reajustables: deber pagar el capital y los
intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo,
ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no
podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre
el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que
exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho
capital.
En cualquiera de los dos casos anteriores, ser necesario que el pago
anticipado no sea inferior al 25% del saldo de la obligacin, pues en caso
contrario, se requerir del consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de
pagar anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley N 18.010,
precepto que modifica al artculo 2204 del CC, que impide pagar
anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con el
consentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la
obligacin. Por ende, as ocurrir:
Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.
6.- Diferencias entre el mutuo regulado en el Cdigo Civil y el regulado
en la Ley n 18.010.
a) Difieren en cuanto a las normas que los regulan.
b) En cuanto al objeto del contrato: en un caso, recae sobre cosas
muebles consumibles y fungibles que no sean dinero; en el otro, sobre
una suma de dinero.
c) En cuanto a los intereses:
En un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el otro, se
deben en el silencio de los contratantes (elemento de la naturaleza).
En un caso, si se pagan intereses no pactados, estaremos ante una

obligacin natural; en el otro caso, los intereses pagados siempre
correspondern al cumplimiento de una obligacin civil.
4 Se altera, por ende, el principio de la fuerza obligatoria del contrato.
En un caso, pueden corresponder a dinero u otra cosa; en el otro caso,
slo dinero.
d) En cuanto al anatocismo: en un caso, no procede; en el otro, opera
por el solo ministerio de la ley, salvo que se pacte algo distinto.
e) En cuanto a la posibilidad de prepagar: en un caso, es improcedente,
rigiendo la ley del contrato; en el otro, se admite en ciertos casos.
f) El contrato de mutuo del Cdigo Civil siempre ser un contrato real. El
contrato de mutuo regulado en la Ley nmero 18.010 puede ser real o
consensual.
g) El contrato de mutuo del Cdigo Civil siempre ser unilateral. El
contrato de mutuo regido por la Ley nmero 18.010, puede ser unilateral
o bilateral.
7.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurdicas.
7.1) Mutuo y comodato.
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato
tiene por objeto cosas no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia
gratuito.
c) El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio. El comodato es un ttulo
de mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y
calidad. El comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
7.2) Mutuo y arrendamiento.
a) El mutuario se hace dueo de la cosa recibida. El arrendatario nunca
deja de ser mero tenedor.
b) La obligacin del mutuario es de gnero. La obligacin del
arrendatario consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la prdida de la cosa no
lo exonera de su obligacin de restituir, ya que el gnero no perece. En
el arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.
d) El mutuo es un contrato real, por regla general. El arrendamiento es
un contrato consensual, por regla general.
7.3) Mutuo y cuasiusufructo.
a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su
origen en un contrato o en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caucin para recibir la cosa.
El cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caucin.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se
transmiten a los herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los
derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su
muerte.
El Comodato Juan Andrs Orrego Acua 1

EL CONTRATO DE COMODATO1
1.- Definicin legal.
El art. 2174 define el comodato en los siguientes trminos: El comodato
o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el
uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
2.- Caractersticas.
De la definicin, se desprende que el contrato de comodato es real,
gratuito y unilateral, un ttulo de mera tenencia y principal.
a) Contrato real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato
de comodato origina una obligacin de restituir, y obviamente no se
puede concebir tal obligacin sin haber recibido el comodatario
previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2, ratifica expresamente esta caracterstica con la
salvedad que la ley usa impropiamente la expresin tradicin en
circunstancia que debi decir entrega. En efecto, mal puede haber
tradicin, si el comodato no es un ttulo traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una
sentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
b) Contrato unilateral.
Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el
comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. Cabe consignar que la
entrega de la cosa no es una obligacin, sino que un requisito del
contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada la
entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente para el
comodatario.
c) Contrato gratuito.
As como decamos que el nico obligado es el comodatario, la situacin
se invierte tratndose del beneficio que se obtiene del contrato.
Solamente se grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en
otros trminos, el contrato slo reporta utilidad para el comodatario. La
gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el contrato
degenerara en otro diferente: arrendamiento.
d) Es un ttulo de mera tenencia.
El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no slo
conserva sus derechos en la cosa, sino que tambin la posesin.
Excepcionalmente, el comodatario podra ganar el dominio por
prescripcin adquisitiva, en el caso previsto en el artculo 2510, regla
tercera.
e) Es un contrato principal.
El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convencin.
3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato.
Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el
comodatario debe restituir la misma cosa que recibi. Asimismo, debe
tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o
inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.
4.- Comodato de cosa ajena.
No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada. As,
por ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se
tiene slo un derecho de usufructo, o incluso ningn derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habra que distinguir: si el
comodante es titular de un derecho real (por ejemplo, porque es
usufructuario) o personal (por ejemplo, porque es arrendatario) sobre la
cosa, el contrato ser oponible al dueo; en caso contrario, el contrato
ser inoponible al dueo (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa,
en la cual el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el
comodatario, por regla general, no tiene accin contra el comodante.
Ello, porque la obligacin de saneamiento de la eviccin es propia de los
contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendr accin
contra el comodante, cuando el ltimo saba que la cosa era ajena y no
lo advirti al primero.
5.- Prueba del comodato.
En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que
establecen los arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepcin,
pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos.
As lo establece el art. 2175, que guarda relacin con el ltimo inciso del
art. 1711.
6.- Efectos del comodato.
6.1. Obligaciones del comodatario.
Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer
lugar en el comodatario, pues slo l contrae obligaciones, las que
fundamentalmente son tres:
a) Obligacin de conservar la cosa.
a.1) Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligacin de restituir la cosa misma
recibida en comodato, para lo cual el comodatario debe conservarla y
emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levsima,
puesto que el contrato slo cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone
el art. 2179, en los siguientes casos:
1 Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de
culpa leve por el comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro
de caza con la obligacin de amaestrarlo; o cuando se presta una

parcela de agrado con la obligacin de efectuar ciertas innovaciones
tcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos proporcionen
en el futuro un mayor rendimiento).
2 Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante: en este caso, el
comodatario slo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el
mandante presta al mandatario un automvil para cumplir la gestin
encomendada).
a.2) Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o
deterioro de la cosa, que provengan de su culpa, an levsima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea
susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir
al comodatario el pago del precio de la cosa que tena, antes del
deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2).
Como vemos, se trata de una hiptesis de venta forzada.
El comodatario no responder del deterioro proveniente:
1 De la naturaleza de la cosa;
2 Del uso legtimo de la cosa;
3 De un caso fortuito, salvo tratndose de las excepciones consignadas
en el art. 2178, inciso 3:
3.1. Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido o est en
mora de restituir (contraexcepcin: cuando se prueba que el deterioro o
prdida por el caso fortuito, habra sobrevenido igualmente sin el uso
indebido o la mora). Art. 2178 N 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario,
aunque sea levsima: art. 2178 N 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el
comodatario prefiri salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la
posibilidad de alegar por el comodatario el estado de necesidad como
causal eximente de responsabilidad: art. 2178 N 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso
fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicacin de principios
generales, consignados en el art. 1547, 2 y en las normas acerca de la
prdida de la cosa que se debe: arts. 1672 a 1674.
b) Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de acuerdo a
su uso ordinario.
b.1) Uso lcito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o
tcitamente. A falta de estipulacin, el comodatario debe dar a la cosa el
uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza:
art. 2177.
b.2) Sancin por la infraccin de esta obligacin.
Podr el comodante exigir:
La indemnizacin de todo perjuicio; e incluso

La restitucin inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se
hubiere estipulado plazo para la restitucin: en efecto, se configurar
una hiptesis de caducidad del plazo de la obligacin.
c) Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.
c.1) Oportunidad de la restitucin.
El art. 2180 establece la regla, sealando que el comodatario debe
restituir la cosa:
En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
A falta de convencin, despus del uso para que fue prestada.
c.2) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin antes
del tiempo estipulado. Son tales:
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo,
cuando la cosa se prest para un servicio particular que no puede
diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarn
obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio
(art. 2180, 2 N 1);
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la
cosa (art. 2180, 2 N 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al
comodante para pedir la restitucin anticipada: debe tratarse de una
necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y
adems exigir que el comodante recupere la cosa sin dilacin (este caso,
adems, es interesante, pues constituye una hiptesis en la que el
propio legislador, vulnera la ley del contrato, ya que el comodante
puede exigir la restitucin anticipada de la cosa);
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest la
cosa (art. 2180, inciso 2 N 3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos
para el estudio del examen de grado, y ste se rindi satisfactoriamente
por el comodatario.
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2. Esta
norma es una de aquellas citadas por quienes sostienen que la condicin
resolutoria tcita tambin opera en los contratos unilaterales, al menos
cuando la ley as lo establece.
c.3) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.
Son los siguientes:
Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las
indemnizaciones que el comodante le deba: arts. 2182 y 2193. Se ejerce
aqu por el comodatario un derecho legal de retencin.
Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del
comodatario: art. 2183 en relacin al art. 1578 N 2.
Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su
dueo: art. 2183. El comodatario debe dar aviso al dueo y fijarle un
plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueo no la reclama
oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El
dueo en todo caso no podr exigir al comodatario la restitucin, sin

consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el
comodatario sepa se har un uso criminal, casos en los cuales deber
poner las cosas a disposicin del juez: art. 2184.
Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece de
curador; al igual que en el caso anterior, el comodatario deber poner
las cosas a disposicin del juez: art. 2184.
Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la
cosa. Si el comodante le disputa el dominio, deber restitursela sin
embargo, a menos que el comodatario pudiere probar breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece: art. 2185.
c.4) A quien debe hacerse la restitucin.
El art. 2181 dispone que el comodatario deber restituir la cosa:
al comodante;
o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del
comodante, segn las reglas generales;
o al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la misma con
permiso de su representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2,
constituye una excepcin al art. 1578 N 1, norma que establece que,
por regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un
pago til, de acuerdo al art. 1688).
c.5) Acciones para pedir la restitucin.
De dos acciones dispone el comodante:
1 Una accin personal, dirigida contra el comodatario: esta accin nace
del contrato y slo puede entablarse contra el comodatario y sus
herederos;
2 Una real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali de manos del
comodatario y est en poder de terceros. Obviamente que esta segunda
accin, slo podr deducirla eficazmente el comodante, en la medida
que sea dueo de la cosa.
c.6) Exclusin de compensacin.
El comodante no puede alegar compensacin: al igual que ocurre con el
contrato de depsito, el comodatario no puede negarse a restituir la
cosa, alegando que el comodante le
adeuda una obligacin (artculo 1662), a menos que el crdito del
comodatario se hubiere originado por la tenencia de la cosa.
6.2. Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se
originan, celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante
son eventuales y nacen despus de celebrado el contrato. Recordemos
que por tal razn, el contrato es uno de aquellos contratos que la
doctrina denomina como sinalagmticos imperfectos, pues durante la
ejecucin del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que
inicialmente ninguna haba contrado. Lo que, por cierto, no significa que
el contrato se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carcter

debe tenerse al celebrarse al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante
son las siguientes:
a) Obligacin del comodante de pagar las expensas de conservacin de
la cosa: art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en tal
caso son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o
cambiar aceite y filtros del motor de un automvil, cada cierto
kilometraje);
Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya
sido posible consultar al comodante y que ste igual las hubiere
efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el
comodante deber reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas
se hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.
b) Obligacin de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al
comodatario, por la mala calidad o condicin de la cosa prestada: art.
2192.
La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:
Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los
perjuicios;
Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al
comodatario; y
Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la
mala calidad o precaver los perjuicios.
6.3. Derecho de retencin del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida
en prstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones
que eventualmente le puede imponer el contrato: art. 2193.
En todo caso, cesar este derecho de retencin, cuando el comodante
caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.
6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: art. 2189.
Los comodatarios son solidariamente responsables de las
indemnizaciones que se deban al comodante por los daos causados a la
cosa o de la obligacin de pagar su valor (se trata de uno de los casos
excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligacin principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526
N 2), y puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su
poder.
6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los
herederos (art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del
contrato, distinta es la situacin si muere el comodante o el

comodatario:
a) Si muere el comodante: el comodatario podr seguir usando la cosa y
la restitucin deber hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190
y 2186. El contrato, por ende, no se extingue.
b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrn continuar con el
uso de la cosa prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque
desde el punto de vista del comodante, el comodato es un contrato
intuitu personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual
el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es
inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparn
el lugar del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la
cosa prestada, en el caso del art. 2180 N 1: cuando la cosa se ha
prestado para un servicio particular que no puede diferirse o
suspenderse. En esta hiptesis, los herederos del comodatario quedarn
sujetos al art. 2187, si enajenan la cosa prestada:
Si enajenaron desconociendo el prstamo (o sea, estando de buena
fe, creyendo que la cosa perteneca al causante), debern pagar el justo
precio de la cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenacin
les competan;
Si enajenaron a sabiendas que la cosa haba sido prestada al causante
(vale decir, estando de mala fe), debern, adems, resarcir todo
perjuicio e incluso podrn tener responsabilidad penal (delito de estafa,
art. 470 N 1 del CP).
7.- El comodato precario y el precario.
7.1) El comodato precario.
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa,
antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el
cual se prest la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitucin de
la cosa, el comodato recibe la denominacin de comodato precario: art.
2194.
Tambin estamos ante un comodato precario en la hiptesis del art.
2195, 1: cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se
fija un plazo para su restitucin. Puesto que la cosa no se ha prestado
para un servicio particular, no tiene aplicacin el art. 2180, que
establece que la cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido
prestada.
Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:
cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin en
cualquier tiempo;
cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
cuando no se fija un plazo para su restitucin.
7.2) El precario.
En las tres hiptesis de comodato precario, hay contrato de comodato,
con la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la
restitucin de la cosa. Distinta es la hiptesis de precario, establecida en
el art. 2195, 2. En ella, nos encontramos sencillamente ante un
individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar ttulo, sin
haber celebrado ningn contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo
faculte para retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte
Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato o
prstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que
liga jurdicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438
del CC. En cambio, lo que para la ley constituye tambin precario,
conforme al art. 2195, inciso 2 del mismo Cdigo, es una simple
situacin de hecho, con absoluta ausencia de todo vnculo jurdico entre
dueo y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida,
tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o ttulo jurdicamente
relevante. En esta ltima hiptesis se trata entonces de una situacin
radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone,
como requisito esencial, la ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
tenencia de una cosa ajena;
ausencia de contrato previo;
que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del
dueo.
El dueo de la cosa deber acreditar su dominio, y que el demandado
detenta la cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas
del juicio sumario (art. 680 N 6 del CPC).
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El Contrato de Depsito Juan Andrs Orrego Acua 1
DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO1
1.-) Definicin.
El art. 2211 contiene la definicin legal:
Llamase en general depsito el contrato en que se confa una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace
el depsito, denominado depositante, y la persona que lo recibe,
llamada depositario.
La expresin depsito, como previene la ley en el inciso 2 del art.
2211, sirve tambin para designar la cosa misma depositada. En tal
sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos.
2.-) Caractersticas del depsito.
Cuando su origen es contractual, presenta cuatro caractersticas
fundamentales:
a) Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.

La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de
la cosa, incluso en forma simblica, como deja en claro el inciso 2 del
art. 2213, al aludir a la forma simblica de tradicin denominada
constituto posesorio (art. 684 N 5, segunda parte).
b) Es un contrato unilateral.
El depsito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina
obligaciones slo para una de las partes. En efecto, al momento de
perfeccionarse el contrato oportunidad a la que debemos atender para
calificar de unilateral o bilateral un contrato-, slo se obliga el
depositario, a restituir el depsito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, tambin pueda resultar
obligado el depositante, a pagar las expensas de conservacin de la
cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En tales
hiptesis, estaramos ante un contrato sinalagmtico imperfecto.
c) Es un contrato a ttulo gratuito, por regla general.
Ninguna contraprestacin realiza el depositante a favor del depositario,
cediendo el contrato slo en utilidad del primero. Si hubiere tal
contraprestacin, el contrato podra degenerar en uno de arrendamiento
o en un contrato innominado o atpico.
Con todo, el contrato ser oneroso en un caso: cuando el depositante
autoriza al depositario para usar la cosa dada en depsito. Si ello ocurre,
veremos que aumenta el grado de diligencia exigible al depositario.
Cabe agregar adems que ste es un caso de contrato unilateral pero
oneroso.
d) Es un contrato intuitu personae.
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art.
2211 se deja en claro que el depsito es un contrato de confianza, y por
ende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, el
depositante, por regla general, tomar en consideracin las aptitudes
personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la
custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no ser posible calificar
al depositario, tratndose del depsito necesario. Desde otro punto de
vista, el contrato de depsito tambin supone que el depositario acepte
custodiar gratuitamente las cosas, en consideracin a la persona del
depositante.
En relacin con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al
depositante pedir que se declare la nulidad del contrato, cuando yerra
acerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le permite pedir la
restitucin de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando
por esta va la equivocacin en que incurri al ponderar los atributos
personales del depositario. El mismo artculo, en todo caso, si admite el
error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.
3.- Clasificacin del depsito.
Del art. 2214, se desprende que el depsito puede ser:

a) Depsito propiamente tal.
Este, a su vez, puede asumir dos formas:
a.1) Voluntario: la eleccin del depositario depende de la libre voluntad
del depositante;
a.2) Necesario: la eleccin del depositario es impuesta por las
circunstancias.
b) El secuestro.
Tambin puede asumir dos formas:
b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.
4.- El depsito propiamente tal.
a) El depsito voluntario.
a.1) Concepto: art. 2215: El depsito propiamente dicho es un contrato
en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble
para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.
Si comparamos la definicin de depsito en general (artculo 2211) con
la del depsito propiamente dicho (artculo 2215), observamos desde ya
dos diferencias:
1 En el depsito en general, la cosa que se confa es una cosa
corporal, y por ende, podra ser mueble o inmueble; en el depsito
propiamente dicho, la cosa ha de ser corporal y mueble;
2 En el depsito propiamente dicho, la restitucin debe efectuarla el
depositario a voluntad del depositante, o sea, cuando ste la requiera;
en el depsito en general, la restitucin podra no depender de la
voluntad del depositante.
a.2) Objeto del depsito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer
en cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que
las partes acuerden un depsito de inmueble, pero en tal caso
estaremos ante un contrato innominado o atpico, al que en todo caso
habra que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las
normas del depsito.
a.3) Capacidad en el depsito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general
para celebrar cualquier contrato.
La disposicin se pone en el caso de que el depositante o el depositario
sean incapaces:
1 si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no
aprovecha al depositario: art. 2218, inciso 2. En otras palabras, la
nulidad slo aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir
con sus obligaciones.
2 si es incapaz el depositario, distinguimos:
el depositante puede reclamar la cosa depositada, slo mientras est
en poder del depositario;
si el depositario hubiere enajenado la cosa, slo tendr accin el

depositante contra el depositario, hasta el monto en que por el depsito
se hubiere hecho ms rico el depositario (norma similar a la del artculo
1688);
el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra
los terceros que hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la
cosa en su poder.
a.4) Error en el depsito.
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca
de la identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir
que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el art. 2226 le
franquea una va ms expedita, cual es la de pedir derechamente la
restitucin de la cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o
cantidad de la cosa depositada. Dicho error, afectar ciertamente al
depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de
inmediato la cosa depositada:
cuando padece error acerca de la persona del depositante;
cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea
peligro.
a.5) Prueba en el depsito voluntario.
El art. 2217 establece las siguientes reglas:
el contrato deber constar por escrito, cuando la cosa depositada sea
de un valor superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la
regla general de los arts. 1708 y 1709;
a falta de pacto escrito, ser credo el depositario respecto a los
aspectos esenciales del contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de
haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitucin. Como puede
observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el
contrato mediante un instrumento.
a.6) Obligaciones del depositario.
Son las siguientes:
a.6.1) Obligacin de guardar la cosa.
Se desprenden de esta obligacin importantes consecuencias:
La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida
diligencia o cuidado. Como el contrato slo cede en beneficio del
depositante, el depositario salvo pacto en contrario-, no responde sino
de la culpa lata o grave: art. 2222. Sin embargo, el depositario
responder incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
1 Si se ofreci espontneamente o pretendi que se le prefiriera por
sobre otras personas, como depositario;
2 Si tiene inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar
de las cosas depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un
depsito remunerado;
3 Si se estipula por las partes que el depositario responder de culpa

leve o an levsima.
Las partes, en todo caso, no podrn estipular que el depositario queda
exonerado de toda culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en
materia civil (art. 44), y por ende estaramos ante una condonacin del
dolo futuro y por tanto ante objeto ilcito (art. 1465).
El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depsito, sin el
consentimiento del depositante: art. 2220, inciso 1. El permiso del
depositante puede ser expreso o presunto, calificando el juez las
circunstancias que justifican la presuncin (atendiendo por ejemplo a las
relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia
de tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso).
Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223. El art.
2224 alude a la fractura o rotura de sellos o cerraduras, distinguindose
si hubo o no culpa del depositario:
1 Hubo culpa del depositario: se estar a lo que declare el depositante,
en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas;
2 No hubo culpa del depositario: habr que probar, de acuerdo a las
reglas generales, en caso de controversia.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado
fractura o forzamiento (se trata de una presuncin simplemente legal).
Deber del depositario, de guardar el secreto de un depsito de
confianza: art. 2225. Ser tal, aqul en el cual el depositante instruye al
depositario para no revelar a terceros el contenido del depsito o incluso
la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
a.6.2) Obligacin de restituir el depsito.
Se trata de la obligacin fundamental del depositario. El art. 2215 seala
que la restitucin debe efectuarse en especie a voluntad del
depositante.
Cmo debe hacerse la restitucin:
1 La cosa debe restituirse en especie, en su idntica individualidad,
aunque el depsito recaiga en cosas genricas o fungibles: art. 2228. La
excepcin la constituye el depsito de dinero (art. 2221), siempre y
cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el depositante o
con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura.
2 La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que
hubiere producido (art. 2229).
3 El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla
general). Con todo, debe restituirse al depositante:
- el precio de la cosa depositada, si lo recibe;
- u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, ser responsable del caso
fortuito o fuerza mayor (aplicacin del art. 1672: la obligacin del
depositario subsiste, pero vara de objeto, pues deber restituir, en lugar
de la cosa depositada, su precio ms indemnizacin de perjuicios, o slo

la ltima).
4 La obligacin de restituir pasa a los herederos: art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe
(o sea, ignorando la existencia del depsito y creyendo que el
depositario era dueo de la cosa), el depositante tiene un derecho
alternativo:
- si no puede o no quiere interponer la accin reivindicatoria o sta es
ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron
por la cosa;2
- que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de
la enajenacin.
5 Sern de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios
para la restitucin: art. 2232 (el art. 1571 establece que por regla
general, los gastos del pago corresponden al deudor).
Cundo debe efectuarse la restitucin: arts. 2215 y 2216, 2.
La restitucin debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (a
voluntad del depositante).
Si se estipul plazo para la restitucin, ello no impide al depositante para
exigir la restitucin antes de la expiracin del plazo en cuestin. El plazo
slo obliga al depositario. ste no puede renunciar al plazo. Sin embargo,
en dos casos el depositario puede exigir al depositante que retire la
cosa:
1 Cuando peligre el depsito en poder del depositario;
2 Cuando el depsito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
El depositario no puede alegar compensacin: al igual que ocurre con
el contrato de comodato, el depositario no puede negarse a restituir la
cosa, alegando que el depositante le adeuda una obligacin (artculo
1662), a menos que el crdito del depositario se hubiere originado por la
tenencia de la cosa, segn veremos.
2 Se trata de un caso en el que se responde (por los herederos) a
consecuencia de un hecho del deudor, y no de la culpa o del dolo.
El depsito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aqul en el cual el
depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a
restituir otras del mismo gnero y calidad. En este caso, el depositario
no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genrica.
Y al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace
dueo de la cosa dada en depsito: estamos ante un ttulo traslaticio de
dominio y ante un contrato real en el cual hay tradicin.
Este es el caso de los depsitos de dinero hechos en Bancos, forma
mucho ms usual que el depsito ordinario.
Pero no cualquiera depsito en dinero constituye un depsito irregular.
No lo es cuando se hace en caja cerrada cuya llave conserva el
depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el dinero

sin fractura.
El depsito irregular y el mutuo se identifican prcticamente. El Banco
que recibe depsitos de dinero se encuentra en la prctica en igual
situacin que si los hubiere recibido en prstamo, con mayor razn si
debe restituir capital ms intereses.
En teora, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo
pendiente el cual no puede demandarse la restitucin; en el depsito, el
depositante puede exigir la restitucin a su voluntad. Sin embargo,
esta diferencia es meramente accidental y en la prctica no existe en los
depsitos de ahorro a das determinados (por ejemplo, un depsito a 35
das).
Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del
comodato (artculo 2233).
1 La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a
recibir en su nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un
incapaz, si ste, al hacer el depsito, actuaba con autorizacin de su
representante legal.
2 Cesa la obligacin de restituir, si el depositario descubre que la cosa
le pertenece. Pero puede haber litigio con el depositante acerca del
dominio, caso en el cual el depositario deber restituir, salvo si probare
breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3 Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para
seguridad de su crdito que tenga contra el depositante;
excepcionalmente, podr retener cuando se trate de las expensas
hechas por el depositario para la conservacin de la cosa y de los
perjuicios que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depsito
(arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual que el
comodatario, goza del derecho legal de retencin en los casos recin
indicados.
4 No puede el depositario suspender la restitucin pretextando que la
cosa no pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer,
cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que
se trata de hacer un uso criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
a.7) Obligaciones del depositante.
Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no
contrae obligacin alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de
acuerdo al art. 2235. Estamos tambin ante un contrato sinalagmtico
imperfecto.
b) El depsito necesario.
b.1) Concepto.
El depsito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la

eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante,
sino que es dictada o impuesta por las circunstancias: art. 2236.
b.2) Particularidades del depsito necesario.
En general, est sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240.
Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley
establece normas especiales:
No se aplican al depsito necesario las limitaciones de la prueba
testimonial: arts. 2237 y 1711, ltimo inciso.
El depositario, que usualmente slo responde de culpa grave,
responde en el depsito necesario de culpa leve: art. 2239.
b.3) Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.
Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del
depositario, sera injusto aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238
establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el depositario es un
menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por
imposicin de la ley, el incapaz, sin autorizacin de su representante
legal, contrae las obligaciones propias del depositario.
b.4) Depsito de efectos en hoteles y posadas.
El art. 2241 lo asimila al depsito necesario. El art. 2248 extiende la
norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depsitos
estn consignados en los arts. 2242 a 2247.
Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de
segunda clase, para el pago del crdito del hotelero o posadero (artculo
2474, nmero 1).
5.- El secuestro.
a) Concepto.
Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos
o ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca
de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de una medida
conservativa o de precaucin: art. 2249.
b) Clases de secuestro.
Puede ser convencional o judicial (art. 2252).
b.1) Secuestro convencional.
Es aqul que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo
consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En
realidad, tambin supone un juicio.
b.2) Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Est regulado en el CPC
(art. 290 y siguientes, medidas precautorias).
b.3) Reglas a que est sometido el secuestro: arts. 2250 y 2253.
b.4) Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.
No obstante lo sealado en el art. 2250, podemos sealar las siguientes
diferencias:
Mientras que el depsito propiamente dicho slo puede tener por
objeto bienes muebles, el art. 2251 dispone que pueden ponerse en
secuestro bienes muebles o races. Con todo, este ltimo caso slo podr
operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo
expuesto en el art. 291 del CPC).
En cuanto a su duracin, el depsito propiamente dicho concluye y
debe el depositario restituir la cosa, cuando as lo requiera el
depositante (arts. 2226 y 2227). Tratndose del secuestro, distinguimos:
1 Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se
haya pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa
secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el juez, en
cualquier momento, podr dejarlo sin efecto.
2 Si es convencional: podr cesar el secuestro por voluntad unnime de
las partes, aunque no se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depsito judicial como el convencional, podrn
terminar cuando el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de
restituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrn su relevo.
En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depsito
propiamente dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quien
tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El secuestre,
por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia
ejecutoriada: art. 2257.
b.5) Derechos del secuestre: arts. 2254 y 2255.
El art. 2254 consagra la accin del secuestre para recuperar la cosa de
manos de cualquiera persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble:
tiene las facultades y obligaciones del mandatario.
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CEDULA 20 Familia-Matrimonio Y Compraventa y permuta
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 1
DERECHO DE FAMILIA1
LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO
PRIMERA PARTE: LA FAMILIA.
I.- GENERALIDADES SOBRE LA FAMILIA.
1.- Concepto de familia.
Tal como lo seala el artculo 1, inciso 2, de la Constitucin Poltica, La
familia es el ncleo fundamental de la sociedad. A continuacin, en el
inciso 3, se proclama que el Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad,
garantizndoles la adecuada autonoma para cumplir sus fines. La
familia, sin duda, es uno de tales grupos intermedios, con seguridad el
ms importante de todos. Adems, puesto que el Estado, en cuanto la
familia es grupo intermedio, la reconoce, sta es anterior y superior a
aqul. Se explica lo anterior, porque la familia es la primera forma de
asociacin. La familia es la asociacin ms elemental, esencial, bsica y
necesaria que forman las personas por su propia naturaleza sociable.2
A su vez, en el inciso 5, se deja en claro que es deber del Estado dar

proteccin () a la familia y propender al fortalecimiento de sta. De
esta manera, la familia no es cualquier grupo intermedio, sino uno
especialmente privilegiado por el constituyente.
El artculo 1, inciso 1, de la Ley de Matrimonio Civil, replica la
declaracin del inciso 2 del artculo 1 de la Constitucin Poltica.
Ahora bien, ni la Constitucin ni la Ley de Matrimonio Civil definen la
familia. Qu debemos entender entonces por tal? Para la profesora
Angela Vivanco, la familia debe ser entendida a la luz del pensamiento
doctrinario que inspira al inciso 1 del artculo 13, esto es, la doctrina
cristiana. En efecto, de acuerdo a las Actas de la Comisin
Constituyente, la estructura constitucional descansar en la concepcin
humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que
responde al ntimo sentir de nuestro pueblo. Desde esta perspectiva,
agrega la autora citada, La nocin de familia es considerada por el
Constituyente como se ha dicho- segn la tradicin cristiano occidental,
basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cnyuges y los
hijos. Para la Constitucin no constituyen familia, sin perjuicio de la
adecuada proteccin civil, las uniones extramatrimoniales.4
Compartiendo el mismo criterio, el profesor Hernn Corral Talciani
(citado por la profesora Vivanco), propone los siguientes argumentos
para
2 Henrquez Vias, Miriam y Nez Leiva, Jos Ignacio, Manual de
Estudio de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, Universidad de
Las Amricas Editorial Metropolitana, ao 2007, p. 18.
3 Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
4 Vivanco Martnez, ngela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos
dogmticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de
Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2006, pp. 47 y 48.
concluir que la familia ha de ser aquella basada en el vnculo
matrimonial: 1 La Constitucin no precis que se refera a la familia
legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicitacin. El
Constituyente se quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y
clsico de familia, que no es otro que el de la familia legtima o
matrimonial; 2 La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y
que se daba por supuesta explica el silencio que sobre el punto se tuvo
en la Comisin Constituyente; 3 Los textos internacionales en ningn
caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter
descriptivo. Ms bien coinciden con el texto constitucional en que la
familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza
humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer
matrimonio; 4 Es absurdo pensar que constituya deber del Estado no
slo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho

o de las parejas homosexuales5.
Con todo, la misma profesora Vivanco refiere que parte de la doctrina
considera que la Constitucin comprende tanto a la familia matrimonial
como igualmente la no matrimonial, siendo deber del Estado dar
proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra. Quienes
sostienen una interpretacin extensiva, aluden al Pacto de San Jos de
Rica, que establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de
la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera
del matrimonio6. Resumiendo la profesora Vivanco los postulados
liberales de la familia (que no comparte), seala: Autores y
organizaciones de otro signo consideran que las transformaciones de la
familia en la postmodernidad y la secularizacin subsecuente de la
institucin familiar la han distanciado del matrimonio y del esquema
tradicional referido. En la actualidad, el modelo de familia moderna es
el que impera en nuestra cultura. Este se caracteriza por ser una
realidad secularizada. La familia ha roto su vnculo con la Iglesia y ha
adoptado otro nuevo, de naturaleza puramente humana, basado en el
amor y el respeto; en consecuencia, ha cambiado el concepto de
matrimonio, que ahora se basa en una decisin personal y no en una
obligacin moral; en su estructura interna, se pone fin a la
interdependencia de la que haba en la familia tradicional () En
cuanto a la ideologa, la familia moderna es ms tolerante con las
opciones que eligen sus miembros y muestra, en general, un talante
5 Corral Talciani, Hernn, Familia y Derecho, Santiago de Chile,
Universidad de Los Andes, Coleccin Jurdica, ao 1994, p. 30, citado a
su vez por Vivanco Martnez, ngela, Curso de Derecho Constitucional.
Aspectos dogmticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo II,
Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2006, p.
50.
Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2006, p. 49. Segn
cita la autora, entre los autores chilenos, postulan una interpretacin
amplia, entre otros, Gonzalo Figueroa Yez, en su obra Persona, Pareja
y Familia, Santiago, Editorial Jurdica de chile, ao 1995, pp. 70-72;
Jorge Ovalle Quirz (Pareja y Familia, en el diario El Mercurio, edicin
del 22 de noviembre de 1998); y Carlos Pea Gonzlez (Instituciones
modernas de Derecho Civil. Libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo,
Santiago, ao 1996, Editorial ConoSur, pp. 140 y siguientes). En la
misma tendencia, la espaola Dolores Juliano, quien expresa: Cuando
en el momento actual se habla de los distintos tipos de familia que estn
surgiendo (monoparentales, hijos de varios matrimonios, familias
homosexuales), es importante tener en cuenta que lo que se
consideraba nuestro modelo dominante de familia (nuclear, conyugal y

mongama), no es ms que un modelo entre los muchos que existen, y
que precisamente el concepto de dominante lleva implcito otros tipos
de comportamiento que pueden ser igualmente vlidos. Tenemos
opciones segn las cuales se puede entender que en cualquier campo
(incluso en la estructura social) no es necesaria la imposicin de un
modelo nico, sino la preservacin de una diversidad evaluada como
equivalente, valiosa y fructfera. (El Juego de las Astucias, Madrid,
1992, Editorial Cuadernos Inacabados).
ms democrtico y dialogador. Concluye la profesora Vivanco
advirtiendo: Si bien ha resultado clara la opcin constitucional por la
familia matrimonial, ello no significa que las interpretaciones posteriores
del texto constitucional en una perspectiva ms liberal, que
sistemticamente desatiende, objeta o directamente se contrapone con
la historia de la Constitucin, no cobren cierta fuerza en algunos
espacios pblicos y ejerzan una fuerte presin, que podra en el futuro
traducirse en una discusin legislativa acerca del reconocimiento legal
de las uniones de hecho o, incluso, sobre la posibilidad de uniones civiles
entre personas del mismo sexo.7
El propio legislador lo entiende as, en la Ley nmero 20.066 (publicada
en el Diario Oficial de fecha 7 de octubre de 2005), denominada Ley de
Violencia Intrafamiliar, donde se protege explcitamente al conviviente
(artculo 5). Aludiremos en mayor detalle a esta normativa, en la cuarta
parte de nuestro trabajo. Otro indicio de la direccin que est tomando
nuestro legislador, observamos en el artculo 108 del Cdigo procesal
Penal, que dispone: Para los efectos de este Cdigo, se considera
vctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere
la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los
derechos que en ste Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a) Al
cnyuge y a los hijos; b) A los ascendientes; c) Al conviviente. La
importancia de ser considerado vctima, se refleja en la posibilidad de
reclamar la pertinente indemnizacin civil, derivada de la comisin del
ilcito penal.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, tradicionalmente se ha
entendido la familia como un conjunto de individuos unidos por vnculo
de matrimonio o de parentesco8 9 Somarriva destaca que El derecho
de propiedad y la idea de familia son los pilares en que descansa toda la
estructura del Derecho Civil. El primero constituye la institucin bsica
del Derecho Patrimonial; la segunda, del de Familia.10
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el
parentesco.
Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen
a la familia y sirven de fundamento a las relaciones jurdicas que
estudiaremos en el mbito del Derecho de Familia.
La definicin tradicional de familia tiende a ampliarse en la doctrina

contempornea. Desde ya, hay que tener presente que el artculo 1 de
la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base
principal de la familia. La declaracin es significativa, en orden a que
puede advertirse que el matrimonio no es, por ende, la nica base de la
familia, sino la principal, lo que abre campo para sostener que desde
un punto de vista jurdico, tambin hay familia donde no hay
matrimonio, sino una relacin de convivencia que se haya prolongado
por un tiempo razonable. De ah que se haya recalcado que est
pendiente la promulgacin de una segunda ley, despus de la
promulgacin de la Ley de Matrimonio Civil en el ao 2004, que regule el
estatuto jurdico
Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2006, pp. 50 y 51.
8 Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, 7 edicin
actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1994, p. 1.
9 Somarriva defina la familia en trminos similares, aunque algo ms
amplios: el conjunto de personas unidas por el vnculo del matrimonio,
del parentesco o de la adopcin, aunque la referencia a sta ltima hoy
estara dems, pues la adopcin de un menor, nica adopcin hoy
admitida en nuestra legislacin, origina un vnculo de parentesco entre
adoptantes y adoptado, concretamente de padres e hijo.
10 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Santiago de
Chile, Editorial Nascimento, ao 1936, p. 7.
de la familia no matrimonial, como acontece en casi todos los
ordenamientos jurdicos europeos. Por lo dems, junto a lo ya expresado
respecto de la Ley de Violencia Intrafamiliar y el Cdigo Procesal Penal,
nuestro legislador reconoce formalmente la existencia de la familia
tratndose de una relacin de convivencia, en el marco de la Ley
Indgena: En efecto, la Ley nmero 19.253, sobre Pueblos Indgenas,
dispone en su artculo 14: Tanto en las enajenaciones entre indgenas
como en los gravmenes a que se refiere el artculo anterior, el titular de
la propiedad deber contar con la autorizacin establecida en el artculo
1749 del Cdigo Civil a menos que se haya pactado separacin total de
bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deber contar con la
autorizacin de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisin de
este requisito acarrear la nulidad del acto.
2.- Composicin de la familia, desde un punto de vista jurdico.
Consignemos, seguidamente, algunos preceptos que se refieren, en
distintas materias, a la composicin de la familia. En ellos, si bien el
Cdigo Civil no define la familia, se desprenden suficientes elementos
para caracterizarla; son tales: artculos 42, 815, 988, 989, 990 y 992.
2.1. El art. 42 seala que dentro del trmino parientes se comprenden:
a) El cnyuge;
b) Los consanguneos mayores de edad, sean en lnea recta o colateral;
y
c) Los afines, sean en lnea recta o colateral.2.2. El art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo
que la forman:
a) El cnyuge;
b) Los hijos;
c) El nmero de sirvientes necesarios para la familia;
d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de stos
(allegados); y
e) Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.
2.3. Los arts. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesin intestada,
sealan como miembros de una familia para stos efectos:
a) Al cnyuge;
b) Los parientes consanguneos en la lnea recta; y
c) Los parientes consanguneos en la lnea colateral, hasta el sexto grado
inclusive.La familia entonces, estara compuesta por aquellas personas que, de
alguna manera, tienen derechos hereditarios en la sucesin intestada de
una persona. La lejana en el parentesco, desprende de la familia a
ciertas personas.
3.- La familia no es persona jurdica.
No tiene existencia propia como organismo jurdico. Los efectos legales
derivados de la relacin de familia recaen sobre las personas que la
integran. Por ello, se dice que entre nosotros, la familia es un organismo
social o tico, ms que jurdico.11
11 Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 2.
II.- EL PARENTESCO.
1.- Definicin y clasificacin.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.12
Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos diferentes:
a) Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto
ocurre entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados (art. 28).
b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que est o ha
estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31).
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la
muerte de uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio o
con la sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el art.
31, al aludir a persona que est o ha estado casada. Por lo tanto, el
viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con
los consanguneos del cnyuge fallecido o del cnyuge de quien se han
divorciado.
Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguneos de una de dos personas que se han casado y los
consanguneos del otro. As, por ejemplo, los consuegros o los
concuados no son parientes entre s.
* Los cnyuges no son parientes por afinidad.
Aun cuando el CC. no resolvi el tema expresamente, la doctrina ha
concluido que los cnyuges no son parientes afines entre s. En efecto,
no quedan comprendidos en el art. 31 ni tampoco es posible computar el
grado de parentesco en que estaran si se aceptara la hiptesis de que
fueran parientes. Ello demostrara que no fueron considerados tales al
crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son
comprendidos entre los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para
resolver la duda, se dice que es necesario atender a las reglas
normativas del fenmeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se
agrega que el art. 42 sera ms bien una norma de carcter procesal.
Por lo dems, en otros artculos se distingue claramente entre parientes
y cnyuges: art. 15 nmero 2; art. 353, inciso 3.13
2.- Cmputo del parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado.
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o
de un autor comn. La lnea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea
colateral. Son parientes en lnea recta los que descienden unos de otros.
Son parientes en lnea colateral los que sin descender unos de otros,
tienen un ascendiente comn (art. 27).
13 Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 3 y 4.
La lnea puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es
decir, desde el pariente en que nos situemos para el cmputo.
El grado equivale al nmero de generaciones que separan a dos
parientes (art. 27): as, el padre es pariente de primer grado en la lnea
recta del hijo y el abuelo de segundo grado en la lnea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn
y subir hasta l para bajar despus hasta el otro pariente. As, por
ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado, dos primos
hermanos lo son en cuarto grado y dos primos en segundo grado lo
son en sexto grado. Como se indic, de conformidad al art. 992, regla 2,
la lnea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurdicos
en general, ms all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener
presente que en la lnea colateral, nunca el parentesco lo ser en el
primer grado; el ms cercano, lo ser en segundo grado.
El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble
conjuncin. Es de simple conjuncin, cuando el parentesco es slo de
parte de padre o madre; es de doble conjuncin, cuando los colaterales
son parientes a la vez en la lnea paterna y materna, o sea, cuando

proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Este
distingo puede tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los
llamados a suceder fueren los hermanos del causante u otros colaterales
hasta el sexto grado (artculos 990 y 992).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por
ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus
propios padres. En otras palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar
de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art. 31, inciso 2).
3.- Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el
Derecho Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida
del individuo. En orden de importancia, lo es ms el parentesco por
consanguinidad que el de afinidad.14
De tal forma, el parentesco:
a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen
entre los padres y los hijos.
b) Se debe alimentos a los parientes que seala el art. 321.
Excepcionalmente, se debe alimentos a quien no es pariente: al cnyuge
y al que hizo una donacin cuantiosa no rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda
legtima de una persona (art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos
en la sucesin de una persona.
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de
18 y mayores de 16 aos para contraer matrimonio: artculo 107
(sancin: art. 114).
f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer
matrimonio (art. 6, Ley de Matrimonio Civil).
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el
padre o madre y el hijo no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor,
por ejemplo, de determinados parientes del notario, tanto por
consanguinidad como por afinidad.
III.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA.
1.- Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.
El Derecho de Familia, resalta Ramos Pazos,15 como toda rama del
Derecho, puede ser definido en sentido objetivo o subjetivo. En sentido
objetivo, para aludir al conjunto de normas que regulan las relaciones
jurdicas de familia. Se trata entonces del Derecho de Familia. En sentido
subjetivo, para referirse a las facultades o poderes que nacen de
aquellas relaciones existentes entre los miembros de la familia. Se trata
en este caso de los derechos de familia.
Se entiende por Derecho de Familia, segn Ferrara, el complejo de las

normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales
de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros.16
Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurdicas
establecidas por la ley respecto de las personas que han contrado
matrimonio, o que estn unidas por parentesco. El objeto de estas
vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la vez. Pero sea
que el derecho de familia cree una obligacin puramente tica o
econmica, en ambos casos presenta caracteres que lo diferencian de
un derecho puramente patrimonial.17 Por eso, en lugar de hablar de
obligaciones (concepto propiamente patrimonial), en el mbito del
Derecho de Familia, suele aludirse a deberes.
2.- Caractersticas del Derecho de Familia y de los derechos de familia.18
19 20
a) Por regla general, el Derecho de Familia es de orden pblico. Queda al
margen de la autonoma de la voluntad; es el legislador el que consagra
los derechos e impone los deberes y las obligaciones y determina su
alcance y consecuencias, atendido a que predomina en el Derecho de
Familia el inters social por sobre el inters personal. Los individuos no
pueden introducirle modificaciones (sobre el particular, es interesante
consignar que tras la promulgacin de la Ley nmero 19.585, los padres
pueden pactar cual de ellos tomar sobre s la patria potestad, lo que
altera la regla general enunciada).
b) Los derechos de familia son ordinariamente intuitu personae, de
manera que no pueden cederse ni renunciarse; tampoco son
transferibles ni transmisibles.
c) El derecho de Familia tiene un contenido eminentemente tico y por
ende, los derechos de familia no pueden ser ejecutados por medio de la
fuerza pblica o por los otros
15 Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, 3 edicin actualizada,
Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000, p. 14.
16 Citado por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 14.
19 Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de
Familia, Tomo I, Santiago de Chile, Librotecnia, ao 2005, pp. 23 a 25.
20 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 14.
procedimientos de apremio establecidos para ejecutar los derechos
patrimoniales. Efectivamente, el carcter esencialmente tico del
Derecho de Familia explica que en l se encuentran preceptos cuyo
incumplimiento carece de sancin o tienen una sancin atenuada. El
acreedor de un derecho de familia slo puede compeler a su deudor por
medios indirectos (por ejemplo, el desheredamiento como castigo para
el hijo menor que se casa sin el consentimiento de sus ascendientes).
Excepcionalmente, pueden ejercitarse coacciones directas, tratndose
de las derivaciones patrimoniales del ejercicio del derecho de familia

(apremios para obtener el pago de una pensin alimenticia, por
ejemplo).
d) El Derecho de Familia disciplina condiciones o estados personales,
inherentes a los individuos y que se imponen, como derechos absolutos,
al resto de la sociedad. De ah que en materia de derechos de familia,
los efectos de la cosa juzgada son ms amplios que tratndose de
derechos patrimoniales. As, por ejemplo, el art. 315 establece cosa
juzgada absoluta (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al
principio general del art. 3) o efectos universales al fallo que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.
e) Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisicin
derivativa, como la tradicin o la sucesin por causa de muerte: se
radican originariamente en el titular y desaparecen con l.
f) Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripcin. Por
ello, son imprescriptibles las acciones sobre reclamacin de esta o civil
(artculos 195 y 320). Con todo, la ley establece ciertos casos en que el
ejercicio del derecho de familia est limitado por el tiempo; pero, por
regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripcin. Los
derechos de familia caducan, no prescriben. Encontramos un ejemplo en
la impugnacin de la paternidad a que tiene derecho el marido (artculo
184 del Cdigo Civil).
g) Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el
ejercicio de atribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el
titular no puede, por su sola voluntad, no ejercitarlas o delegarlas en
terceros.
h) Los derechos de familia son, al mismo tiempo, un deber o una
obligacin. Salvo excepciones, el derecho, por una parte, y el deber o la
obligacin, por la otra, van indisolublemente unidos en un solo titular. As
lo apreciaremos en las relaciones jurdicas entre los cnyuges y entre los
padres con sus hijos.
i) El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad. De todas las materias
reguladas por nuestra legislacin civil, las normas del Derecho de familia
son las que han experimentado ms reformas, y ellas sin duda
continuarn producindose en el futuro, teniendo presente los profundos
cambios que se advierten en nuestra sociedad. Considerando lo anterior,
parece razonable agrupar todas las normas del Derecho de Familia en un
Cdigo autnomo del Cdigo Civil, que sea ms fcil de reformar que el
ltimo.
j) El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la
distingue del Derecho puramente Civil. En efecto, el primero tiene
instituciones propias, como el matrimonio o la
filiacin; tiene adems estructuras o soluciones particulares que se

apartan en ciertos aspectos de la regulacin comn. Se trata, en
sntesis, de una rama autnoma del Derecho.
k) Los actos del Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. As
se observa, por ejemplo, tratndose del matrimonio (artculo 102), del
reconocimiento de un hijo (artculo 189), o del pacto sustitutivo del
rgimen matrimonial (artculo 1723).
l) La mayora de los actos del Derecho de Familia son solemnes. As, por
ejemplo, en el caso del matrimonio, en el reconocimiento de un hijo, en
la repudiacin de la filiacin no matrimonial, en el pacto sustitutivo del
rgimen matrimonial, en las capitulaciones matrimoniales, etc.
3.- El derecho de familia es Derecho Privado.
No obstante las caractersticas anotadas, el derecho de familia es una
vinculacin que pertenece al Derecho Privado, porque ella se traba entre
individuos particulares. En el Derecho Pblico, el Estado es parte de la
relacin jurdica.21
SEGUNDA PARTE: DE LOS ESPONSALES.
I.- Definicin.
Se encuentra en el art. 98, inciso 1: Los esponsales o desposorio, o sea
la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado,
que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo,
y que no produce obligacin alguna ante la ley civil.
Atendidos los trminos del precepto, se le define tambin como la
promesa de un matrimonio futuro.
La voz esponsales proviene del latn spondere, que significa
prometer.
Aunque el art. 101 alude al contrato de esponsales, en verdad se
diferencia fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo
dems, el propio art. 98, despus de definirlo, agrega que constituye un
hecho privado y que no produce obligacin alguna ante la ley civil.
Los esponsales son, pues, una vinculacin que est lejos de constituir un
contrato; pero tampoco pueden calificarse como una simple actuacin
intrascendente que no tiene otra sancin que la conciencia individual,
pues genera algunos efectos jurdicos secundarios. Por eso, los
esponsales estn a mitad de camino entre los simples deberes morales y
los contratos.22
II.- Caractersticas.
a) Es un hecho privado.
b) No produce obligacin alguna ante la ley civil.
c) Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo.
III.- Carencia de obligatoriedad de los esponsales.
La tendencia legislativa es negarle efecto obligatorio a los esponsales;
en su virtud, no puede obligarse al promitente a casarse en
cumplimiento de su compromiso. El cumplimiento de la promesa queda

entregado al honor y conciencia del individuo. Nuestro CC. declara
expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado: de ah
que no pueda invocarse ni directa ni indirectamente para provocar la
celebracin del matrimonio. El mismo art. 98, 2, declara que ni siquiera
se podr demandar indemnizacin de perjuicios; y el art. 99 agrega que
si se ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo prometido, esta
multa tampoco podr hacerse efectiva.
Cabe sealar que en otras legislaciones, no existe la impunidad que se
consagra en la nuestra. As, el Cdigo Alemn hace al esposo que
quebranta su promesa, responsable de todo perjuicio; y la jurisprudencia
francesa, a pesar de carecer de texto expreso, equipara esta situacin a
la que crea un delito y hace responsable al infractor an de la
indemnizacin de dao moral.23
En sntesis, los esponsales:
a) No permiten pedir el cumplimiento forzoso de la promesa.
b) No permiten pedir indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento.
IV.- Efectos secundarios que producen los esponsales.
No obstante que los esponsales no son obligatorios y ni siquiera son
fuente de perjuicios, la ley les atribuye algunos efectos secundarios:
a) El art. 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado
una multa para el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y
precepta que esta estipulacin no da accin para cobrar la multa, pero
si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.
Como vemos, el legislador niega a esta estipulacin de los efectos
propios de toda clusula penal, pero asigna al que recibe la multa
voluntariamente pagada, el derecho de retenerla.
Atendido lo anterior, Enrique Rossel concluye que nos encontramos ante
una obligacin natural (art. 1470). Se ha sostenido -dice Rossel-, que
esta obligacin no es natural ni menos civil, porque el art. 98 dispone
que los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley civil, o
sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este argumento contra
argumenta Rossel-, carece de valor porque el art. 98 se est refiriendo al
pacto de matrimonio futuro, y el art. 99 est legislando una
convencin independiente, como es la clusula penal, que, si bien es
accesoria, no por eso deja de producir efectos propios y distintos a los
que puede generar la convencin principal.
Rodrguez Grez, sobre la materia, afirma que no estamos ante una
obligacin natural, porque no hay raz alguna de obligacin civil.
b) Segn el art. 101, la existencia de una promesa de matrimonio es
causal agravante del delito de seduccin. La ley alude aqu a una de las
formas que poda adoptar el delito de rapto, hoy derogado. Pero
persisten los alcances civiles de la figura, segn indicaremos ms
adelante.
Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual
de la mujer y estableci un principio bsico: una relacin sexual con una
mujer menor de 14 aos, aunque haya consentido, es violacin (art. 362,
CP).
En cuanto a la mujer mayor de 14 aos y menor de 18 aos, est
protegida por el delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer
mayor de 14 y menor de 18 aos, ha intervenido engao, abusando de
su inexperiencia o ignorancia sexual. Este engao podra consistir, a
juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP).
c) El art. 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas
donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha
efectuado. En verdad, este efecto es ajeno a los esponsales. Se
producir siempre, aunque los esponsales no existan. Estamos ante la
misma solucin consagrada en el art. 1789, inciso 2, respecto de las
donaciones bajo condicin de matrimonio.24
TERCERA PARTE: EL CONTRATO DE MATRIMONIO.
I.- GENERALIDADES SOBRE EL MATRIMONIO.
1.- Definicin.
El art. 102 contiene la definicin legal. Conforme a este precepto, El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Etimolgicamente, la palabra matrimonio significa oficio de madre,
concepto que justifican las Partidas diciendo que por ser la madre quien
soporta las cargas y los trabajos que significan el parto y la crianza de
los hijos, ha de llamarse matrimonio y no patrimonio (que a su vez,
significa oficio de padre).
La definicin del Cdigo, a nuestro juicio, ha quedado parcialmente
derogada, en aquella parte que alude a indisolublemente y por toda
la vida, a partir de la entrada en vigencia de la Ley nmero 19.947,
nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra el divorcio con disolucin
del vnculo25.
El legislador, es cierto, opt por no alterar el tenor del artculo 102 del
Cdigo Civil, y por tal razn, en principio, podra sostenerse que el
matrimonio sigue siendo indisoluble, en el sentido que no admite este
contrato su resciliacin, o sea, no puede terminar por el solo acuerdo de
los contratantes (segn veremos, el divorcio, an aqul pedido de
comn acuerdo por los cnyuges, exige probar el cese de la convivencia
por cierto plazo, de manera que no basta con el solo consentimiento de
los cnyuges). Con todo, creemos que la
25 Publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2004 y vigente
a partir del 18 de noviembre de 2004, reemplaz a la antigua Ley de
Matrimonio Civil, que databa del ao 1884.
expresin indisolublemente, y por toda la vida, no es ya de la esencia

del contrato. Es cierto que dicha frase responde a una aspiracin que
todos los cnyuges tienen en mente al contraer matrimonio, pero
claramente no debi mantenerse en nuestro Cdigo Civil, desde el
momento que aceptamos el divorcio vincular. Se podra concluir que en
la parte citada, la definicin ha sido tcitamente derogada. En este
sentido, recordemos que el artculo 52 del Cdigo Civil establece que la
derogacin de la ley es tcita, cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. El
profesor Javier Barrientos Grandn, no es de la misma opinin. Estima
que el matrimonio contina siendo indisoluble, ya que hubo una
voluntad legislativa expresa en orden a no alterar el artculo 102 del
Cdigo Civil, acreditada en la historia fidedigna del establecimiento de la
ley. Agrega que la calificacin de indisoluble del matrimonio se relaciona
directamente con la necesaria seriedad del consentimiento matrimonial,
ya que si el consentimiento se prestare prescindiendo de tal intencin de
indisolubilidad, podra materializarse una causal de nulidad del
matrimonio, quiz vinculada con el error en la cualidad personal del
cnyuge que no pretenda un matrimonio indisoluble, o por la eventual
carencia de suficiente juicio en el compromiso. Sostiene el profesor
Barrientos que podra distinguirse entre una indisolubilidad intrnseca
y otra extrnseca del matrimonio. La indisolubilidad intrnseca se
proyectara en dos mbitos: a) que el matrimonio no puede disolverse
por mero acuerdo de los cnyuges, sin otra intervencin pblica alguna;
b) que el matrimonio en s mismo exige la indisolubilidad, en cuanto el
ideal del matrimonio es que sea para siempre y que dure toda la vida. En
este sentido, el matrimonio en Chile continuara con el carcter de
indisoluble, pues aunque existe una suerte de divorcio consensual, es
precisa la intervencin judicial para decretarlo (una intervencin
externa), y como ideal derivado de su naturaleza conserva su
indisolubilidad. Concluye el profesor Barrientos afirmando que lo que no
caracterizara desde ahora al matrimonio, es su indisolubilidad
extrnseca, esto es, que no pueda ser disuelto desde fuera,
precisamente porque la potestad civil, a travs de un procedimiento
judicial externo, se ha atribuido la facultad de disolverlo en los trminos
y condiciones de la ley (opiniones formuladas en entrevista publicada en
La Semana Jurdica nmero 187, semana del 7 al 13 de junio de 2004,
Editorial Lexis-Nexis). El profesor Hernn Corral Talciani, por su parte,
sostiene que la nueva Ley de Matrimonio Civil exhibe una suerte de
esquizofrenia, pues recoge dos modelos opuestos de matrimonio: por
una parte, lo regula como un contrato institucional; por otra, lo concibe
como un mero hecho (igual como aconteca en el Derecho Romano), que
expira por el cese de la convivencia, ms la voluntad de uno o de ambos
cnyuges (exposicin que realiz en un Seminario organizado por el
Colegio de Abogados con fecha 31 de mayo de 2004). El profesor

Gonzalo Figueroa Yez, a su vez, estima que ha operado la derogacin
tcita del artculo 102 del Cdigo Civil (exposicin que realiz en el
Seminario citado, de la Universidad Diego Portales). Los legisladores, por
su parte, debatieron el modificar o no el artculo 102 del Cdigo Civil. Los
Senadores Nez y Gazmuri, propusieron reemplazar su texto, por el
siguiente: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos,
en donde ambos se procurarn respeto, igualdad, ayuda mutua y la
posibilidad de procrear hijos. El Senador Viera-Gallo, discrepando de la
propuesta, seal por su parte que ...la indisolubilidad dice relacin con
la intencin de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato. En
la Cmara de Diputados, luego de analizar las distintas tendencias que
se dieron en su seno, se concluy que lo importante es que, al contraer
matrimonio, la intencin de los contrayentes es que no se disuelva, pero
si despus, por causas sobrevinientes, que los
cnyuges no pudieron prever al momento de casarse, tienen la
necesidad de disolverlo, la ley debe entregarles las herramientas para
que lo hagan. El Senador Espina afirm, a su vez ...que no vea
obstculo para que la definicin declare que el matrimonio es indisoluble
y, ms adelante, se permita la disolucin. La validez de los contratos no
obsta a causales de terminacin sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se
reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio, pero luego se puede resciliar, rescindir o resolver. El matrimonio,
por regla general, es indisoluble; excepcionalmente, cumplindose
determinados requisitos, se permite la disolucin. Prevalecieron las
opiniones de los Senadores Viera-Gallo y Espina, optndose por no
alterar el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil.
2.- Caractersticas.
De la definicin del art. 102 y de la Ley de Matrimonio Civil, se
desprenden las caractersticas del matrimonio:
a) Es un contrato. As comienza el artculo 102. Pero no obstante lo
anterior, debemos tomar esta expresin en un sentido amplio, o sea,
como equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas y
reglamentado por la ley civil. En verdad, es tan especial como contrato,
que, afirman algunos, slo tiene de tal su origen. Por ello, algunos
autores le niegan tal carcter y prefieren denominarlo genricamente
institucin.26 En efecto, varias razones justificaran el carcter
institucional del matrimonio:
Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente
los actos jurdicos destinados a crear obligaciones de carcter
transitorio, mientras que si se establece o crea un estatuto de carcter
permanente, el acto dejara de ser un contrato para convertirse en una
institucin.
El contrato slo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y

obligaciones.
El acuerdo de las voluntades de los cnyuges es slo el acto
fundacional del matrimonio, cobrando ste despus vida propia, cuyo
estatuto no puede ser alterado por los fundadores.
El matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los
cnyuges.
El objeto del matrimonio est fuera del comercio humano.
El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros.27
Sin embargo, el carcter institucional del matrimonio, se ha visto
resentido, segn veremos, con la introduccin del divorcio vincular,
afianzndose el carcter contractual del mismo.
Para Ramos Pazos, el matrimonio es un acto de Estado (siguiendo la
doctrina del italiano Cicus). En efecto, es el Estado, a travs del oficial
del Registro Civil, el que une a los contrayentes (o ante quien los
contrayentes deben ratificar su consentimiento, si se hubieren casado
ante un ministro de culto). Agrega que esta tesis no contradice la idea
del matrimonio institucin, pues justamente por su carcter institucional,
interviene el Estado para declarar casados a los contrayentes. Estiman
que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano
bsico (los cnyuges), que pasa a tener un valor en s mismo; est
organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien
comn
(vivir juntos, procrear es decir, formar una familia- y auxiliarse
mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges
y sus efectos perduran en la descendencia.28
b) Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo
consentimiento de los contrayentes, sino que requiere la conclusin de
varias formalidades que analizaremos ms adelante.
c) Diferencia de sexo entre las partes. Es el nico contrato que exige la
diferencia de sexo de los contrayentes. De aqu naci la teora de la
inexistencia jurdica. El artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil ratifica
este principio, al sealar que los matrimonios celebrados en el extranjero
valdrn en Chile, siempre que se trate de la unin entre un hombre y
una mujer. Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en
el Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un pas
donde se admite el matrimonio en tal hiptesis, la inscripcin del mismo
ha de rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente no hay tal
matrimonio.
d) Cada parte slo puede ser una persona. Este requisito constituye una
derogacin particular, al art. 1438, precepto que establece que cada
parte puede ser una o muchas personas. Se descarta en nuestro
Derecho tanto la poligamia como la poliandria.
e) Los efectos del contrato son actuales y permanentes. Antes, los

autores agregaban que los efectos del matrimonio eran tambin
perpetuos, desde el momento que se rechazaba el divorcio con
disolucin del vnculo. Tal perpetuidad en los efectos del matrimonio
defina la fundamental diferencia entre el matrimonio y los dems
contratos y es lo que llev a algunos autores a negarle el carcter de tal
y denominarlo institucin. Despus de la Ley 19.947, creemos que se
afianza la naturaleza contractual del matrimonio, y se debilita su
carcter institucional.
Que los efectos sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a
condicin suspensiva o a plazo, sino que se generan en el momento
mismo de su celebracin.
Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran
obligatoriamente toda la vida de los cnyuges (la aspiracin de los
contrayentes, obviamente, es que la unin sea por toda la vida). Queda
excluida del matrimonio la resciliacin. Sin embargo, ahora se puede
recurrir al divorcio, de manera que ya no podemos afirmar que los
efectos sean permanentes y perpetuos.
f) El objeto del matrimonio es tambin caracterstico. Del art. 102, se
infiere que consiste en vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Como vemos, el objeto de este vnculo es principalmente de orden moral
y secundariamente patrimonial. De los tres fines que menciona la ley,
obviamente debemos entender que hay dos que son permanentes, como
ocurre con la convivencia y el auxilio mutuo, y otro que es slo temporal,
cual es la procreacin.
Observa Rodrguez Grez -a diferencia de lo que opina Rossel, como
veremos al tratar de los impedimentos dirimentes del matrimonio-, que
la procreacin no es la nica finalidad del matrimonio, de manera que no
podra pedirse la nulidad del contrato por falta
de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por
la misma razn, es permitido el matrimonio entre individuos seniles que
no son capaces de concebir.
La falta de objeto est sancionada en diversas formas, que van desde la
nulidad del matrimonio, el divorcio y la separacin judicial sin ruptura del
vnculo.
En relacin a los tres fines esenciales del matrimonio sealados en el
artculo 102 del Cdigo Civil, pueden vincularse ellos a los deberes y
obligaciones conyugales de la siguiente manera:
vivir juntos: deber de convivencia y deber de respeto recproco.
procrear: deber eventual de cohabitacin y deber de fidelidad.
auxiliarse mutuamente: obligacin de socorro; deber de ayuda
mutua; deber de proteccin recproca; y obligacin eventual de pagar
compensacin econmica.
g) En cuanto contrato, tiene efectos personales.
Esto, porque surte efecto respecto de la persona misma de los

contrayentes (por ejemplo, el deber de fidelidad y el deber de respeto
mutuo), sin perjuicio de que tambin tiene efectos patrimoniales.
h) Es el fundamento de la filiacin matrimonial, en el evento que los
cnyuges procreen hijos.
i) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.
Esto, porque el legislador regul todos y cada uno de sus efectos,
dejando a las partes slo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el
rgimen patrimonial que lo regir).
j) Es un contrato que pueden celebrar vlidamente slo personas de
cierta edad mnima: quienes han cumplido 16 aos.
3.- Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil.
Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de Matrimonio Civil
y de las disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus
principios inspiradores, son los siguientes:
Proteccin de la familia;
Proteccin del matrimonio;
Proteccin del inters superior de los hijos29;
29 El principio del inters superior de los hijos, y en particular de los no
emancipados, se instaur con fuerza en nuestra legislacin, con la
Convencin sobre los Derechos del Nio. El Estado chileno, deposit el
Instrumento de Ratificacin de este Tratado, ante el Secretario General
de la Organizacin de las Naciones Unidas con fecha 13 de agosto de
1990. El 14 del mismo mes y ao, el Presidente de la Repblica, Seor
Patricio Aylwin Azcar, firm el Decreto Supremo nmero 830, publicado
en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990, momento a partir del
cual pas la mencionada normativa a ser Derecho vigente en la
Repblica de Chile. Ello trajo consigo la reforma del Cdigo Civil,
mediante la Ley nmero 19.585, de 26 de octubre de 1998. En este
sentido, el Cdigo Civil, alude a este inters en diversos artculos, como
por ejemplo 147, 201, 222, 225, 229, 234, 236, 242, 244, 245, 254, 255,
1792-21, etc. Por ello, bien podemos afirmar que hoy, es uno de los
principios fundamentales del Cdigo Civil chileno. Cabe advertir que este
principio no est circunscrito exclusivamente a los hijos menores de
edad, aunque la mayora de las normas que lo consagran se refieren a
ellos. Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que se intent restringir el
tenor del artculo 3 al inters superior de los hijos
Proteccin del cnyuge ms dbil30;
Proteccin a la libertad de las personas para reconstituir su vida
afectiva, poniendo fin a su matrimonio mediante el divorcio, cuando se
cumplan las circunstancias previstas en la ley;
La decisin para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de
la adecuada reflexin e informacin proporcionada a los novios31;
Los aspectos jurdicos del matrimonio y en general los que conforman

aquella rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia, deben
ser conocidos y resueltos por juzgados especializados, sustrayndolos
por ende de la competencia de los juzgados civiles. Con tal fin, la Ley
nmero 19.968, publicada en el Diario Oficial
menores, pero la Comisin rechaz la indicacin, en base a la siguiente
argumentacin: La Comisin tuvo presente que si bien, en general, la
emancipacin por haber cumplido la mayora de edad libera de la
obligacin de considerar el inters de los hijos al resolver las materias de
familia, dicha regla no es absoluta. En efecto, segn dispone el inciso
segundo del artculo 332 del Cdigo Civil, la obligacin de proporcionar
alimentos a los descendientes subsiste hasta los veintin aos, pero se
ampla hasta los veintiocho aos si estn estudiando una profesin u
oficio, y tambin se extiende si les afecta una incapacidad fsica o
mental que les impida subsistir por s mismos o cuando, por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia.: p. 11. A su vez, el artculo 16 de la Ley 19.968, de
Tribunales de Familia, establece, como uno de los principios del
procedimiento, el Inters superior del nio, nia o adolescente y
derecho a ser odo () El inters superior del nio, nia o adolescente, y
su derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe
tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto
sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considerar
nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y,
adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho
aos. La misma Ley nmero 19.968, en su artculo 105, letra e), al
regular la mediacin familiar, seala como uno de los principios de la
misma, el del inters superior del nio.
30 Segn examinaremos, este principio de proteccin del cnyuge ms
dbil se recoge en diversas materias de la ley, tales como la necesidad
de presentar acuerdos regulatorios, tratndose de la separacin de
hecho, de la separacin judicial, del divorcio, o de la nulidad, as como
en lo concerniente a la compensacin econmica a que tiene derecho el
cnyuge ms dbil, tratndose del divorcio y de la nulidad. La Ley de
Matrimonio Civil consagra expresamente el principio, en su artculo 3,
inciso 1, que reza: Las materias de familia reguladas por esta ley
debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de
los hijos y del cnyuge ms dbil. En todo caso, no se trata de un
principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya estaba
consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo, en las normas relativas a los
bienes familiares (artculos 141 a 149); en las disposiciones de la
sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo
que se refiere a las limitaciones a la administracin ordinaria de la
sociedad conyugal, establecidas en el artculo 1749, en las normas que
favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le

adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, segn lo dispuesto en el
artculo 1773, y en el beneficio de emolumento que opera en favor de la
mujer, consagrado en el artculo 1777); y en aquellas que consagran el
crdito de participacin en los gananciales, al trmino de dicho rgimen
(artculos 1792-20 al 1792-26). Lo mismo ocurre en las normas de
alimentos, tanto del Cdigo Civil (artculos 321 al 337) como de la Ley
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.
Sobre este principio, cfr. nuestro trabajo Visin crtica de la sociedad
conyugal y algunos fundamentos del principio de proteccin al cnyuge
ms dbil, en Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de
Derecho Civil. Valparaso, 2007, Alejandro Guzmn Brito (editor
cientfico), Santiago de Chile, LegalPublishing, ao 2008, pp. 85 a 98.
31 Este principio se manifiesta, esencialmente, en los siguientes
aspectos: el aumento de la edad mnima para contraer matrimonio, a los
16 aos; la instauracin de cursos de preparacin para el matrimonio; la
informacin que debe proporcionar el Oficial del Registro Civil a los
futuros contrayentes al hacerse la manifestacin; y la informacin que el
Oficial del Registro Civil debe proporcionar a los cnyuges, cuando stos
ratifican su matrimonio celebrado ante un ministro de culto de la
respectiva entidad religiosa. En este ltimo caso, el principio slo se
manifiesta en su aspecto de informacin, tanto en lo concerniente a los
derechos y deberes del matrimonio, como para escoger el rgimen
patrimonial del matrimonio.
con fecha 30 de agosto de 2004, cre los Juzgados de Familia, cuya
competencia se fija en el artculo 8 de esa normativa.32
II.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
1.- Condiciones de existencia del matrimonio.
La distincin entre los elementos de existencia y de validez del
matrimonio, lo que lleva a distinguir la inexistencia de la nulidad
absoluta, fue formulada, a propsito de este contrato, por Zachariae, y
se encuentra incorporada en la jurisprudencia francesa, aun cuando no
en el Cdigo de Napolen. Entre nosotros se acepta el mismo concepto a
fin de obviar ciertos inconvenientes y absurdos que resultaran de aplicar
en estricto sentido las
32 La Ley nmero 19.968 fue modificada por la Ley nmero 20.286,
publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008. Tras
esta modificacin, los tribunales de familia son competentes para
conocer de los siguientes asuntos: 1) Las causas relativas al derecho de
cuidado personal de los nios, nias o adolescentes; 2) Las causas
relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el
cuidado personal del hijo, a mantener con ste una relacin directa y
regular; 3) Las causas relativas al ejercicio, suspensin o prdida de la
patria potestad; a la emancipacin y a las autorizaciones a que se
refieren los prrafos 2. y 3. del Ttulo X del Libro I del Cdigo Civil
(prrafo 2: Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de
su administracin; prrafo 3: De la representacin legal de los hijos);
4) Las causas relativas al derecho de alimentos; 5) Los disensos para
contraer matrimonio; 6) Las guardas, con excepcin de aquellas relativas
a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relacin con la
curadura de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil (por ende, toda guarda
que se decrete sobre una persona mayor de edad, por causa de
demencia o disipacin, debe ventilarse ante un juzgado civil; lo mismo
cabe respecto de la declaracin de yacencia de la herencia; el inciso 2
del artculo 494 dispone: Los curadores para pleito o ad litem son dados
por la judicatura que conoce en el pleito, y si fueren procuradores de
nmero no necesitarn que se les discierna el cargo); 7) Todos los
asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente
vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se
requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la
Ley de Menores; 8) Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan
relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las
personas; 9) Todos los asuntos en que se impute la comisin de
cualquier falta a adolescentes mayores de 14 y menores de 16 aos de
edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de 16 y menores de
18 aos, que no se encuentren contempladas en el inciso 3 del artculo
1 de la nmero Ley 20.084. Tratndose de hecho punibles cometidos
por un nio o nia, el juez de familia proceder de acuerdo a lo prescrito
en el artculo 102 N; 10) La autorizacin para la salida de nios, nias o
adolescentes del pas, en los casos en que corresponda de acuerdo con
la ley; 11) Las causas relativas al maltrato de nios, nias o
adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
62 de la Ley nmero 16.618; 12) Los procedimientos previos a la
adopcin, de que trata el Ttulo II de la Ley nmero 19.620; 13) El
procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la Ley nmero
19.620; 14) Los siguientes asuntos que se susciten entre cnyuges,
relativos al rgimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares:
a) Separacin judicial de bienes; b) Las causas sobre declaracin y
desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los mismos; 15) Las acciones de
separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;
16) Los actos de violencia intrafamiliar; y 17) Toda otra materia que la
ley les encomiende. Cabe consignar que la Ley nmero 20.286, al
modificar el artculo 8 de la Ley nmero 19.968, suprimi la letra b) del
antiguo numeral 15, que deca: b) Autorizaciones judiciales
comprendidas en los Prrafos 1. y 2. del Ttulo VI del Libro I; y en los
Prrafos 1., 3. y 4. del Ttulo XII y en el Ttulo XXII-A, del Libro IV; todos
del Cdigo Civil. Todas estas materias, entonces, son ahora de

competencia de los juzgados civiles. Son ellas: autorizacin a que aluden
los artculos 138 y 138 bis (Prrafo 1. del Ttulo VI del Libro I); artculo
144 (Prrafo 2. del Ttulo VI del Libro I); artculo 1721 (Prrafo 1. del
Ttulo XII del Libro IV); artculo 1749, artculo 1754 y artculo 1756
(Prrafo 3. del Ttulo XII del Libro IV); artculo 1759, artculo 1761
(Prrafo 4. del Ttulo XII del Libro IV); y artculo 1792-21.
disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, sabemos que las
causales de nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre las
causales no est sancionado el matrimonio celebrado entre personas del
mismo sexo o sin haber prestado consentimiento. Pero como es obvio,
tales matrimonios no slo no son validos, sino que sencillamente no
existen.33
De esta forma, los requisitos de existencia del matrimonio son los
siguientes:
a) Diferencia de sexo de los contrayentes;
b) Consentimiento de los contrayentes;
c) Presencia del Oficial del Registro Civil o del ministro de culto; y
d) Ratificacin ante un Oficial del Registro Civil de la celebracin del
matrimonio, si ella se realiz ante un Ministro de culto de una entidad
religiosa de derecho pblico e inscripcin, en el mismo caso, del
matrimonio, en el Registro Civil e Identificacin.
2.- Condiciones de validez del matrimonio.
Para que un matrimonio sea valido, no slo debe haber diferencia de
sexo entre los contrayentes, voluntad manifestada, ceremonia efectuada
ante el Oficial Civil o un ministro de culto, y ratificacin ante un Oficial
del Registro Civil e inscripcin del acta otorgada por el ministro de culto,
sino que adems, deben concurrir las condiciones o requisitos de validez
del matrimonio.
Son requisitos de validez del matrimonio, los siguientes (artculo 4, Ley
de Matrimonio Civil):
a) Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos
dirimentes (la Ley de Matrimonio Civil, en el artculo 4, alude a la
capacidad de los contrayentes, abandonndose la antigua expresin que
aluda a los impedimentos dirimentes. En lo sustancial, sin embargo,
creemos que puede continuar emplendose dicha expresin tradicional);
b) Consentimiento libre y espontneo;
c) Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley
(advertimos, en todo caso, que en realidad la omisin de una sola
solemnidad acarrea la nulidad del matrimonio: la falta o inhabilidad de
dos testigos hbiles).
Analizaremos seguidamente, las condiciones de validez del matrimonio.
A continuacin de los impedimentos dirimentes, revisaremos tambin los
impedimentes impedientes o prohibiciones, aclarando que en el caso de
stos, no estamos en realidad ante un requisito de validez del

matrimonio.
a) Causales de incapacidad o impedimentos dirimentes.
Las causales de incapacidad o impedimentos dirimentes, que de
presentarse ocasionan la nulidad del matrimonio, pueden ser absolutas o
relativas. Las absolutas, imposibilitan el matrimonio del afectado por el
impedimento con cualquier persona; las relativas, slo con determinados
sujetos. Las revisaremos a continuacin.
a.1) Causales de incapacidad absolutas o impedimentos dirimentes
absolutos.
De acuerdo a la ley, seis son ahora las causales de incapacidad
absolutas. Estn imposibilitados de contraer matrimonio los que se
encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:
a.1.1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto
(artculo 5, nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Como es obvio, la ley prohbe contraer matrimonio a los que se
encuentran unidos por vnculo matrimonial no disuelto.
Cabe tener presente que la bigamia, constituye un delito (artculo 382
del Cdigo Penal). Hay delito, siempre y cuando el primer matrimonio
sea vlido (por ello, lo primero que debe examinarse para defender a un
individuo acusado de bigamia, es si el primer matrimonio adolece de
algn vicio de nulidad). La pena que impone la ley al bgamo, es la de
reclusin menor en su grado mximo (vale decir, de tres aos y un da a
cinco aos).
a.1.2. Los menores de diecisis aos (artculo 5, nmero 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la
ley de 1884 impeda el matrimonio de los impberes, o sea, la mujer
menor de doce aos o el varn menor de catorce aos. Hoy, se aumenta
la edad mnima para contraer matrimonio, a diecisis aos, igualndose
en ello a las mujeres y a los hombres. El cambio en el criterio del
legislador se explica como resultado del cambio en las costumbres de
nuestra sociedad, pues a diferencia de nuestros abuelos, muchos de los
cuales contraan matrimonio muy jvenes (en especial, nuestras
abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio hasta una
edad ms avanzada, considerando que la expectativa de vida supera en
mucho aquella que presentaba Chile en las ltimas dcadas del siglo XIX
o en las primeras dcadas del siglo XX.
Podemos afirmar que ahora, el criterio del legislador atiende a la
madurez de los contrayentes, antes que a la aptitud para procrear.
Observamos sin embargo cierta falta de congruencia entre el criterio del
legislador en orden a impedir que un menor de diecisis aos pueda
contraer matrimonio, por una parte, y permitir, por otra, que un menor
de diecisis pero mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de
catorce (en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando

por s solos, sin intervencin del representante legal o la autorizacin del
juez, segn se desprende del artculo 262 del Cdigo Civil. Creemos que
tan trascendente para el menor es el contraer matrimonio, como el
reconocer un hijo, actos que a nuestro juicio, debieran requerir de un
tratamiento jurdico idntico.
a.1.3. Los que se hallaren privados del uso de razn (artculo 5, nmero
3 de la Ley de Matrimonio Civil).
La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro
que al momento de contraer matrimonio, no se hallaba en su sano juicio,
incluyndose aqu a los dementes no interdictos, pero cuya enajenacin
mental pueda ser debidamente comprobada, as como tambin, por
ejemplo, a los que se encontraren ebrios, drogados, bajo los efectos de
la hipnosis, etc.
a.1.4. Los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio (artculo 5, nmero 3 de
la Ley de Matrimonio Civil).
Esta causal tiene su origen en el canon 1.095, regla 3, del Cdigo
Cannico (son incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden
asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de
naturaleza psquica).
Se trata de una figura no contemplada en la ley de 1884. Entendemos
que no se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de
la razn (pues a ellas se refiere la causal precedente), pero que al
momento de contraer matrimonio, experimentaban una situacin que
afectaba su psquis, como por ejemplo, aquella persona que se
encontraba sumida en una depresin severa, mdicamente
comprobable. En general, la causal se aplicara a todos aquellos que
padezcan un trastorno mental transitorio, que distorsione su percepcin
de la realidad. Cabe preguntarse si queda comprendida en esta
situacin, la conducta homosexual o bisexual de uno de los cnyuges,
siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio,
considerando que se ha sostenido por algunos que se trata de un
trastorno o anomala psquica. Para el derecho cannico, la
homosexualidad o bisexualidad puede impedir la instauracin de una
comunidad de vida propiamente conyugal, y por ende, ser causal de
nulidad de matrimonio. Impediran tambin formar esta comunidad de
vida, anomalas psco-sexuales que puedan afectar a los cnyuges al
momento de contraer matrimonio, como aquellas conductas de
promiscuidad sexual, que evidencian que uno de los cnyuges es
incapaz de guardar fidelidad conyugal. La doctrina no est conteste
acerca de los alcances de esta causal. Pedro Juan Viladrich admite los
trastornos psco-sexuales, aunque advirtiendo que los supuestos fcticos
no se agotan en ellos.34 Javier Barrientos y Aranzaz Novales, estiman

que la homosexualidad puede tener cabida dentro de alguno de los
nuevos captulos de nulidad matrimonial, () bajo la nocin de
trastorno o anomala psquica que vuelve incapaz de modo absoluto, a
la persona para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio
(art. 5 nmero 3 Lmc.), como ha admitido jurisprudencia cannica y de
sistemas jurdicos extranjeros.35 Carlos Lpez Daz admite dentro de la
causal, casos como trastornos de la identidad sexual, el fetichismo o el
travestismo, pero no as la homosexualidad y la bisexualidad.36 En todo
caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare despus de
haber contrado matrimonio, permitir al otro cnyuge demandar el
divorcio, segn estudiaremos ms adelante.
El profesor Jorge del Pic Rubio incluye en esta causal, figuras tales como
deficiencias de la inteligencia como el retraso mental moderado (que
cubre el rango de coeficiente intelectual entre 35 y 49); deficiencias de
la memoria (que incluyen la prdida parcial o completa de la memoria, la
incapacidad para registrar, retener o recuperar
34 Viladrich, Pedro Juan, Comentario al canon 1095, en Instituto Martn
de Azpilcueta, Cdigo de Derecho Cannico, Pamplona, 1992,
Ediciones Universidad de Navarra, 5 edicin, p. 567, citado a su vez por
Del Pic Rubio, Jorge, Derecho Matrimonial Chileno, Santiago de Chile,
AbeledoPerrot, LegalPublishing, ao 2010, p. 253.
35 Barrientos Grandn, Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, Nuevo
Derecho Matrimonial Chileno. Ley nmero 19.947: celebracin del
matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, Editorial LexisNexis,
Santiago, ao 2004, p. 112.
36 Lpez Daz, Carlos, ob. cit., p. 170.
informacin o distorsiones en el contenido de la memoria, como las que
incorporan recuerdos falsos); deficiencias del pensamiento (que incluyen
las perturbaciones que afectan a la velocidad y organizacin de los
procesos de pensamiento).37
En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomala se encuentren
fehacientemente diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que
establezcan de un modo irrefragable la causal de nulidad.
a.1.5. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio (artculo 5, nmero 4 de la Ley de Matrimonio Civil).
Al igual que la causal anterior, sta tampoco se encontraba contemplada
en la ley de 1884. La causal nos parece muy ambigua en su redaccin,
considerando que no alude a los menores de diecisis aos, ni a los
dementes ni a los que sufran un trastorno o una anomala psquica
transitoria. Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que
carezcan de suficiente juicio y discernimiento, pues ante la ley civil tales
personas son incapaces, y si lo fueran, estaran comprendidos en otras
causales. Quienes podran quedar comprendidos en esta hiptesis,

entonces?
Para intentar responder a esta pregunta, debemos considerar que la
causal tambin tiene su origen en el Derecho Cannico (Canon 1.095
nmero 2 del Cdigo de Derecho Cannico). Ahora bien, la causal alude
a la imposibilidad para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio. Pues bien, en el mbito del Derecho
Cannico, son obligaciones esenciales del matrimonio, las siguientes:
Obligacin de cooperar a la realizacin del acto carnal;
Obligacin de no hacer nada contrario a la generacin de la prole;
Obligacin de mantener una comunidad de vida;
Obligacin de recibir y educar a los hijos.
Descartando de esta causal el tercer caso, pues est comprendido en la
causal analizada en el punto a.1.4., las otras tres podran configurar una
causal de nulidad de matrimonio que se ajuste a la conducta descrita en
el nmero 4 del artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. As, por ejemplo,
aquella persona que exhibi desde el momento mismo de contraer
matrimonio una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo
que, sin incurrir en un trastorno psquico, es incapaz de radicarse en
determinado lugar y formar all una comunidad de vida, optando por una
vida que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro.
Tambin podra estimarse comprendida en esta causal, la de aqul que
teniendo ms de diecisis pero menos de dieciocho aos, hubiere
contrado matrimonio, careciendo de la madurez suficiente para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio.
La causal se refiere a no poder comprender y comprometerse. Hay,
por un lado, entonces, una operacin intelectual que no puede realizarse
adecuadamente, y por otro lado, un acto volitivo que no puede
materializarse.
En todo caso, tal como se expres en el Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, son
copulativos los requisitos de comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio. Se
37 Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit., pp. 252 y 253.
indic al efecto que La doctrina cannica sostiene que el defecto de
discrecin o juicio, que no constituye privacin de razn, no es slo un
defecto del intelecto (o sea, una incapacidad para comprender los
deberes matrimoniales), sino que, a la vez, una deficiencia de la
voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos).
a.1.6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje
de seas (artculo 5 nmero 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
Cabe recordar que la Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial
con fecha 3 de octubre de 2003, haba modificado el nmero 4 del
artculo 4 de la ley de 1884. En efecto, estableca el antiguo artculo 4

nmero 4: Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su
voluntad claramente. Tras la reforma incorporada a la ley de 1884 por
la Ley nmero 19.904, el nmero 4 qued con el siguiente tenor: Los
que no pudieren expresar su voluntad claramente. Hoy, la ley es algo
ms explcita, pero en lo sustancial, el espritu es el mismo que el de la
Ley nmero 19.904, a saber, terminar con una discriminacin que
afectaba a los sordos o sordomudos analfabetos, pero capaces de
expresarse a travs de la lengua de seas.
a.2) Causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes
relativos.
Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos
dirimentes relativos que contempla la ley, conforme a lo que
expondremos a continuacin.
a.2.1. Por vnculo de parentesco (artculo 6 de la Ley de Matrimonio
Civil).
No podrn contraer matrimonio entre s:
Los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
Los ascendientes y descendientes por afinidad (as, por ejemplo, la
nuera que ha enviudado, no podra contraer matrimonio con su suegro
viudo);
Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al
adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo
dispuesto en el artculo 1 de la Ley nmero 19.620, de Adopcin de
Menores; en este caso, el adoptado, adems, no podr contraer
matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes biolgicos o con sus
hermanos biolgicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el vnculo
de filiacin de origen (artculo 37 de la Ley de Adopcin de Menores). Por
ende, el impedimento aqu es doble: con la familia de origen o biolgica
y con la familia adoptiva.
Los casos contemplados en la ley, obedecen a razones morales y
biolgicas (impedir degeneraciones fsicas y psquicas).
No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de
manera que el matrimonio entre cuados es lcito.
Observa la doctrina que la restriccin impuesta por este artculo es
mnima. En otras legislaciones, como la francesa, se prohbe tambin el
matrimonio entre tos y sobrinos (o sea, entre parientes en tercer grado
en la lnea colateral).
a.2.2. Por homicidio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio:
con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por
el homicidio de su marido o mujer; o
con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor
de ese delito.
La expresin contra quien se hubiere formalizado investigacin, es

propia del nuevo proceso penal oral. En relacin a esta materia, el
artculo 7 transitorio de la Ley 19.947, establece que la incapacidad
referida al imputado que se establece en el artculo 7 de la Ley de
Matrimonio Civil, se entender hecha al procesado en la causa criminal
seguida por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia
de la reforma procesal penal en la Regin respectiva.
Este impedimento rige tanto para el hombre como para la mujer y no es
necesario que el cnyuge sobreviviente haya participado en el asesinato
o tenga alguna relacin delictuosa con el asesino. Una elemental
consideracin de moral pblica impide el matrimonio del cnyuge
sobreviviente con el asesino del cnyuge del primero, o con su cmplice
o encubridor.
b) Impedimentos impedientes o prohibiciones.
b.1) Generalidades y enumeracin de las prohibiciones.
Estn establecidas en los arts. 105 a 116 (salvo el 108, actualmente
derogado) y 12438 a 130 del CC. Estas disposiciones estn vigentes, y
debe acreditarse su cumplimiento en los dos trmites previos al
matrimonio, la manifestacin y la informacin. En efecto, el artculo 9
de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que quienes quisieren contraer
matrimonio, debern comunicar al Oficial Civil, si corresponde, los
nombres de las personas cuyo consentimiento sea necesario y el hecho
de no tener prohibicin legal para contraer matrimonio. A su vez, el
artculo 12 de la misma ley, seala que se acompaar a la
manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio prestado por las personas que indica el Cdigo Civil. Por su
parte, el artculo 14 dispone que en el momento de presentarse o
hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos
testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio.
El efecto del quebrantamiento de tales impedimentos no es la nulidad
del matrimonio, sino el que, en cada caso, seala la ley.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones son tres:
1 Impedimento de falta de consentimiento.
2 Impedimento de guarda.
3 Impedimento de segundas nupcias.
b.2) Anlisis de los impedimentos impedientes:
b.2.1. Impedimento de falta de consentimiento.
38 El tenor de est artculo fue modificado por la Ley 19.947.
El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la
celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario. El art. 107 del Cdigo Civil,
por su parte, sujeta a esta regla a todos los que tengan menos de 18
aos.
Esta reglamentacin afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados

en primeras o segundas nupcias, pues la ley no hace distingo alguno.
Despus de los 18 aos, se puede contraer matrimonio sin necesidad de
consentimiento alguno y, aun, contra la expresa negativa de los padres o
curadores.
No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestacin
de voluntad del que va a casarse. Si el contrayente no presta su
consentimiento, no hay matrimonio; si falta el asenso, el matrimonio es
perfectamente vlido, pero se producen otros efectos que se indicarn.
En otras palabras, estamos ante manifestaciones de voluntad de dismil
finalidad e importancia (estamos ante lo que se denomina en doctrina
acto complejo, de complejidad desigual, como se estudi en el mbito de
la clasificacin de los actos jurdicos, especficamente de los actos
jurdicos unilaterales pluripersonales).
El consentimiento debe ser prestado expresamente: artculo 107 del
Cdigo Civil. El art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil agrega que puede
ser verbal o escrito. Puede prestarse en el momento del matrimonio o
con anterioridad a su celebracin. En este segundo caso, el
consentimiento deber prestarse por escrito, pues el artculo citado
exige, como antes referamos, que se acompae a la manifestacin
constancia fehaciente del consentimiento. Estas expresiones indican que
la exigencia slo puede ser cumplida acompaando el documento en
que conste el asenso.
El art. 12 no exige categricamente que el asenso conste en escritura
pblica, pero al determinar que la constancia sea fehaciente, o sea
indiscutible, no puede referirse sino al instrumento pblico, que es el
que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega en el
momento de hacerse la manifestacin, a menos que se preste
verbalmente ante el Oficial del Registro Civil, al momento de contraer
matrimonio.
En la inscripcin del matrimonio, debe tambin dejarse constancia del
nombre de los que dieron su consentimiento y testimonio fehaciente del
mismo (art. 39 nmeros 8 y 9 de la Ley de Registro Civil).
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el
asenso debe ser nominativo, o sea, debe referirse a determinada
persona, con quien el menor queda autorizado para casarse. Una
autorizacin general, no cumplira con los propsitos del legislador.
Tampoco cabe duda que este asenso podr retirarse, mientras el
matrimonio no se celebre.
Personas que deben asentir (arts. 107 y 111 del Cdigo Civil):
distinguimos segn se trate de un hijo de filiacin determinada o
indeterminada:
+ Hijos de filiacin determinada: prestarn el consentimiento:
1 Ambos padres;
2 Si faltare uno de ellos, el otro padre o madre prestar su

asentimiento;
3 A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado
ms prximo.
Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferir el favorable
al matrimonio.
4 A falta de todas estas personas, dar el asenso el curador general, y
si no lo hay, el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la
celebracin del matrimonio (art. 111 del Cdigo Civil) o el ministro de
culto de la respectiva entidad religiosa.
+ Hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto de ninguno de sus
padres: en este caso, el consentimiento para su matrimonio lo dar su
curador general y a falta de ste, el oficial civil o el respectivo ministro
de culto.
El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes
casos (enumerados en los arts. 109 y 110 del Cdigo Civil):
1 Cuando ha fallecido.
2 Cuando est demente.
3 Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se espera su
pronto regreso. No es necesario que se ignore su paradero, pues aun
conociendo la actual residencia, si la persona se encuentra fuera del pas
y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de las
personas llamadas por la ley al ejercicio de esta facultad.
4 Cuando se ignora el lugar de su residencia, est dentro o fuera del
pas.
5 Se entender faltar tambin el padre o la madre cuando la paternidad
o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin.
6 Cuando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por
sentencia judicial, lo que ocurre en los casos del art. 271 del Cdigo
Civil.
7 Cuando el padre o la madre ha sido inhabilitado para intervenir en la
educacin de sus hijos, por su mala conducta (art. 110 del Cdigo Civil).
Los ascendientes distintos de los padres- pueden faltar, pero slo en los
casos contemplados por el art. 109; a ellos no se les aplica el art. 110.
A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil
que interviene en la celebracin del matrimonio la facultad de autorizar
al menor para concluirlo. El Oficial del Registro Civil slo podr denegar
el consentimiento invocando alguna de las causales establecidas en el
art. 113 del Cdigo Civil, debiendo comunicar esto al juez de Familia
correspondiente para que califique el disenso, si llegare el caso. El
mismo rol deber cumplir el ministro de culto, si el matrimonio se
celebrara ante l.
Motivacin del disenso: puede o no ser un acto motivado segn sea la
persona que deba dar el consentimiento. Cabe distinguir entonces las
a) Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta

que ellos se opongan al matrimonio para que no pueda celebrarse el de
los menores de 18 aos (art. 112,1 del Cdigo Civil).
b) El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su
consentimiento, estn siempre obligados a expresar causa (art. 112, 2
del Cdigo Civil). Lo mismo se aplica, al ministro de culto.
Causales de disenso:
Las causales de disenso no pueden ser otras que las sealadas en el art.
113 del Cdigo Civil. Conocer y se pronunciar sobre el disenso, el Juez
de Familia39. Son las siguientes:
a) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en
el art. 116 del Cdigo Civil.
39 Artculo 8, nmero 5 de la Ley 19.968.
b) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el
ttulo de Las Segundas Nupcias, en su caso.
c) Grave peligro para la salud del menor a quin se niega la licencia, o
de la prole.
d) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de
la persona con quien el menor desea casarse.
e) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena
aflictiva.
f) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeo de las obligaciones del matrimonio.
Resumiendo, dichas causales constituyen impedimentos legales
(prohibiciones); de carcter eugensico; de carcter moral; y de carcter
econmico.
Efectos de la falta de asenso: a diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones, la sancin no es la nulidad del matrimonio. Este es vlido,
pero se castiga la desobediencia del menor en la siguiente forma:
a) Si el menor debi obtener el consentimiento de un ascendiente y
prescindi de l, o pas por sobre su negativa, puede ser desheredado
por ese ascendiente y por todos los dems (se entiende por
desheredamiento la disposicin testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legtima, art. 1207 del
Cdigo Civil). Esta sancin requiere de una declaracin expresa de
voluntad del ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento, privando
al menor de lo que por ley corresponde (art. 114 del Cdigo Civil).
b) Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la
mitad de lo que por ley le corresponde en su herencia. En este caso, no
se necesita declaracin de voluntad del ascendiente; por el contrario, en
su silencio, castiga la ley al descendiente con la privacin de la mitad de
la herencia (art. 114, parte final del Cdigo Civil).
c) El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se cas el menor,
puede revocar las donaciones hechas a ste antes del matrimonio; esta
sancin slo compete al ascendiente que debi consentir y no a los

dems, como ocurre en el caso de la desheredacin.
Naturalmente que las donaciones que pueden revocarse son las
irrevocables o entre vivos, ya que las donaciones por causa de muerte
son esencialmente revocables, sin necesidad de que exista ninguna
disposicin especial para ello (an ms, si la donacin revocable se
otorg cindose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, y el
donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, al tenor
del art. 1137, 2 del Cdigo Civil, debe confirmarse expresamente en el
acto testamentario).
d) El menor puede tener tambin las sanciones penales indicadas en el
artculo 384 del CP; las sanciones penales alcanzan adems al oficial del
Registro Civil que autoriz el matrimonio.
Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del
oficial del Registro Civil o del ministro de culto, no se hace acreedor a
sanciones civiles, ya que el CC. slo las aplica en el caso de los
ascendientes.
b.2.2. Impedimento de guarda.
Est establecido en el artculo 116 del Cdigo Civil y consiste en que el
menor de 18 aos no puede contraer matrimonio con su tutor o curador
sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez
con audiencia del defensor de menores (se
entiende que si se trata de un tutor, el menor deber haber cumplido 16
aos, para contraer matrimonio).
Tampoco pueden los descendientes del tutor o curador contraer
matrimonio con el pupilo o pupila sin que previamente se cumpla con
este requisito.
El impedimento slo se refiere a los curadores que administran o han
administrado bienes del pupilo. No afecta entonces a los curadores sin
administracin de bienes, como lo son los ad ltem.
La sancin por la contravencin no es la nulidad del matrimonio sino la
prdida que sufre el guardador de toda remuneracin en el desempeo
de su cargo. El oficial del Registro Civil o ministro de culto que autoriza el
matrimonio en estas condiciones es alcanzado por las sanciones penales
establecidas en el art. 388 del CP40.
Cesa el impedimento:
a) Si la justicia aprueba las cuentas; y
b) Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan
el matrimonio.
El oficial del Registro Civil o ministro de culto debe exigir copia
autorizada, debidamente ejecutoriada, de la resolucin judicial que
apruebe la cuenta, a menos que se hagan presente el o los ascendientes
que deben prestar asenso.
b.2.3. Impedimento de segundas nupcias.
Est contemplado en el art. 12441 del Cdigo Civil. Se refiere al que

tiene hijos de precedente matrimonio.
Para que rija el impedimento, es necesario que los hijos estn:
bajo la patria potestad; o
bajo la tutela o curatela del padre o de la madre, aunque fueren
mayores de edad.
El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han
emancipado de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren
bajo curadura de su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo
guarda de un tercero, tampoco regir el impedimento, pues el precepto
exige que estn bajo su tutela o curadura.
El actual tenor del artculo 124, fue fijado por la Ley 19.947, ampliando
su campo de aplicacin. En efecto, antes de la reforma, el precepto slo
se refera al viudo o viuda que tena hijos de precedente matrimonio y
tampoco contemplaba al que hubiere anulado su matrimonio. Ahora, el
artculo rige para el viudo o viuda, para el divorciado y tambin para el
que hubiere obtenido la nulidad de su matrimonio. Respecto al ltimo, en
principio, podra estimarse que no se le aplica el artculo 124, desde el
momento en que se alude en l a precedente matrimonio, lo que
obviamente no acontece si el matrimonio se declar nulo, ya que en tal
caso, sencillamente no hubo matrimonio. Sin embargo, el artculo 127, al
establecer la sancin aplicable a quien se case infringiendo el
impedimento impediente que estamos analizando, incluye tambin,
junto al viudo y divorciado, a quien hubiere
40 Establece el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Penal, conforme al
tenor fijado por la Ley 19.947:
El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley
o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su
celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su
grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual
multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio
prohibido por la ley.
41 Antes de la promulgacin de la Ley 19.947, el artculo 124 se refera
al viudo o viuda. Ahora, el precepto se aplica, adems, a los que se
hubieren divorciado y tambin, atendido lo dispuesto en el artculo 127,
a los que hubieren anulado su matrimonio.
anulado su matrimonio. Para mayor claridad, el legislador debi incluir a
ste ltimo en el artculo 124, pero a pesar de no haberlo hecho,
debemos concluir que tcitamente est comprendido, atendido lo
dispuesto en el artculo 127 del mismo Cdigo. Adicionalmente, se
podra agregar que dado el carcter de hijos matrimoniales que la ley
atribuye a todo hijo nacido en un matrimonio declarado nulo (artculo 51,
inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil)42 de todas maneras debieran
quedar protegidos entonces por el artculo 124.
Por su parte, el art. 126 del CC. establece que el oficial del Registro Civil
no permitir el matrimonio del padre o madre:
sin que le presente certificado autntico del nombramiento de curador
especial para los fines del impedimento; o
sin que proceda informacin sumaria de que el padre o madre no
tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad
o bajo su tutela o curadura.
A pesar de que el artculo 126 del Cdigo Civil no alude al ministro de
culto, entendemos que recae sobre l la misma obligacin que se
impone al Oficial Civil.
- En qu consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador
especial, para que confeccione un inventario solemne de los bienes del
hijo que el padre o la madre administra como tal, o como curador o tutor.
Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusin del patrimonio de
estos hijos con los bienes de los que nazcan despus. De ah que cuando
un hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador
para que deje constancia del hecho (as lo dispone expresamente el art.
Se ha entendido por la mayora de la doctrina (Rossel, entre otros) que
no es necesario terminar el inventario solemne antes de contraer
segundas nupcias; el art. 127 se limita a exigir que el inventario se haga
en tiempo oportuno, y lo es, todo el tiempo que transcurra antes que
pueda producirse la confusin de patrimonios.
De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el
ministro de culto slo deber exigir que conste que se nombr curador o
de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio (art.
Rodrguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado
liberal. Considera que si el impedimento consiste en la faccin de
inventario y que su objetivo es el evitar la confusin de los patrimonios,
tiempo oportuno significara antes de celebrarse el matrimonio.
- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: estn establecidas
en el art. 127 del Cdigo Civil, y son:
a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su
hijo;
b) Pierden igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de
su hijo.
Si el hijo testa despus de producida la causal, el padre o madre queda
liberado de la sancin conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo
Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en
los arts. precedentes, no podrn alegarse contra disposiciones
testamentarias posteriores a los hechos que las producen.
No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento
atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre
en la causal de indignidad del
42 Segn veremos ms adelante, tras la promulgacin de la Ley 19.947,

todos los hijos nacidos en un matrimonio despus declarado nulo, tienen
filiacin matrimonial.
nmero 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes de la persona
de cuya sucesin se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta
aplicable el art. 973.
- El impedimento de segundas nupcias en relacin con la mujer: dos son
los objetivos que persigue el impedimento de segundas nupcias respecto
de la mujer. El primero, ya analizado, de evitar la confusin de
patrimonios. El segundo, evitar la confusin de paternidad de los hijos
que pueda dar a luz.
Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente
de viudedad, que la mujer debe respetar antes de contraer matrimonio
nuevamente. Est establecido en el art. 128 del Cdigo Civil, precepto
que no slo se refiere a la viuda, sino tambin a la que anula el
matrimonio o se hubiere divorciado. Dispone la norma:
a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cnyuge o el
divorcio) o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr
pasar a otras nupcias antes del parto o (no habiendo seales de
embarazo) antes de cumplirse los 270 das subsiguientes a la disolucin
o declaracin de nulidad;
b) Con todo, podrn rebajarse de este plazo, todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los
cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio,
podra darse el caso que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los
300 das subsiguientes a la celebracin del nuevo matrimonio se
reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se reputan de
filiacin matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 das contados
desde la disolucin del matrimonio; y del segundo, porque se reputan
hijos de filiacin matrimonial los que nacen despus de 180 das
contados desde la celebracin del matrimonio. Entran en juego aqu los
arts. 76 (con su presuncin de derecho acerca de la concepcin) y 184
(con su presuncin de paternidad simplemente legal). El plazo de
viudedad tiende a evitar estos equvocos.
El art. 130 del Cdigo Civil (introducido por la Ley nmero 19.585)
dispone al respecto que, cuando por haber pasado la madre a otras
nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se
invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas establecidas
para las acciones de filiacin, el juez decidir, tomando en consideracin
las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el
dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita.
- Sancin por la infraccin del impedimento: sujetar a la mujer y a su

nuevo marido a la indemnizacin de todo perjuicio o costa que ocasione
a un tercero la incertidumbre de la paternidad (art. 130, 2). La
responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria (estamos
ante uno de los excepcionales casos de solidaridad legal pasiva).
c) Acerca del consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el
consentimiento libre y espontneo, en los siguientes casos:
c.1) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente (artculo 8, nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Se trata del error en la persona fsica, al que aluda el antiguo artculo 33
nmero 1 de la ley de 1884.
La hiptesis ms probable, es aquella que se produce cuando una
persona contrae matrimonio con otra, por poder, equivocndose el
apoderado en la identidad de la persona con quien contrata.
c.2) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del
otro contrayente, que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento
(artculo 8, nmero 2) de la Ley de Matrimonio Civil.
Esta es una importante novedad incorporada a la Ley de Matrimonio
Civil, pues el caso est referido a la persona civil o social. Como seala
nuestra doctrina, existe error en la persona civil o social cuando se
discrepa sobre aquel conjunto de cualidades o atributos que sealan a
un individuo su posicin dentro de la sociedad. Esta clase de error en la
persona fue sistemticamente rechazado como causal de nulidad de
matrimonio, resolviendo nuestros tribunales que la ley slo contemplaba
el error en la identidad de la persona con que se celebraba el
matrimonio, situacin que, hipotticamente, segn indicamos, era ms
factible de producirse en los matrimonios por poder. Hoy, las cualidades
personales de uno de los contrayentes cobran especial relevancia
desde un punto de vista jurdico, lo que ciertamente exigir a nuestros
tribunales ser muy cautelosos en precisar en qu medida se configura la
causal prevista en la ley.
En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuanta del
patrimonio de la persona con quien se celebra matrimonio, no forma
parte de sus cualidades personales.
El profesor Hernn Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a
uno de los cnyuges, derogada como causal de incapacidad especfica,
podra quedar comprendida dentro de la causal de error en la persona
social. Ello, porque la cualidad personal sobre la que yerra uno de los
contratantes en relacin a la persona del otro, debe corresponder a la
naturaleza o los fines del matrimonio, siendo la procreacin uno de
tales fines. La misma opinin ha sostenido la profesora Andrea Muoz.
Coincidimos con este criterio, en la medida que la impotencia no hubiere
sido conocida por el otro contrayente. Para el profesor Carlos Lpez, la

causal podra operar pero con ciertas limitantes: i) Que dados los
antecedentes del matrimonio en el que se invoque la causal, haya
habido un efectivo inters en procrear (no procedera, entonces, en el
matrimonio de un par de ancianos); ii) No es necesario que la impotencia
sea perpetua e incurable (podra ser slo perpetua, pero curable, como
en el caso de un varn que se hace una vasectoma); iii) Que exista al
momento del matrimonio; y iv) La impotencia no debe haber sido
conocida por el otro contrayente.43
De esta manera, puede concluirse que la derogacin de la causal de
incapacidad referida a la impotencia coeundi o generandi, ha sido ms
aparente que real. Por lo dems, as lo expres el Senador Chadwick,
segn consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado: El honorable Senador
seor Chadwick sostuvo que, (...) se entiende que se proponga como
alternativa suprimir la causal, porque en rigor es innecesaria, desde el
momento en que la impotencia que no sea conocida por el otro
contrayente queda comprendida en el nmero 2 del artculo 8, esto
43 Lpez Daz, Carlos, ob. cit., pp. 159 y 160.
es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de los
contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
haya de ser estimado como determinante para otorgar el
consentimiento.
Otras hiptesis planteadas por el profesor Carlos Lpez Daz
corresponden a una enfermedad que afecte a uno de los cnyuges,
distinta de la impotencia, que lo imposibilite para procrear, o que
implique la transmisin de enfermedades o taras genticas no conocidas
por el otro cnyuge; o la conducta depravada de uno de los cnyuges,
que supone falta de moralidad, conductas deshonrosas, perversiones
sexuales, etc., que desestabilizan gravemente la vida matrimonial,
obstaculizando la comunidad de vida que debe formarse y que muchas
veces no son conocidas por el otro contrayente al momento de casarse;
la homosexualidad no conocida por uno de los cnyuges y practicada
con anterioridad y que de ser conocida ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no
toleradas por el otro cnyuge); convicciones morales o religiosas,
cuando se trata de convicciones religiosas fundamentalistas que
impliquen restricciones a la libertad de uno de los cnyuges o de los
hijos o exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o
actividad, ideologas polticas, etc.44
Javier Barrientos y Aranzaz Novales, al igual que se plante a propsito
de las incapacidades para contraer matrimonio, estiman que la
homosexualidad puede tener cabida dentro de alguno de los nuevos
captulos de nulidad matrimonial, () en el evento de haber podido
configurar el captulo de nulidad que consiste en el error acerca de

alguna cualidad personal del contrayente, que, en atencin a la
naturaleza y fines del matrimonio, pueda ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (art. 8 nmero 2 Lmc).45
En el Derecho comparado, el planteamiento ha sido similar al recin
expuesto. As, el artculo 73 nmero 4 del Cdigo Civil espaol dispone
que ser nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la
persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que,
por su entidad, hubiesen sido determinantes del consentimiento. Acerca
de la segunda hiptesis, se afirma que Hay que excluir de su concepto
la creencia errnea sobre cualquier cualidad que se estima posee el otro
contrayente, pues es una equivocacin que est en la naturaleza de las
cosas; toda eleccin conlleva riesgos. Hay que buscar una va objetiva, y
desde ella entendemos que sern las necesarias para el cumplimiento
de los fines del matrimonio o de un concreto matrimonio (p. ej., la
impotencia coeundi), y las que conocidamente han sido el presupuesto
para dar el consentimiento por quien alega el error.
Por su parte, el artculo 175 del Cdigo Civil argentino, establece que
Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la
persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de
cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo
sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado
de las cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez
valorar la esencialidad del error considerando las condiciones
personales y circunstancias de quien lo alega.46
45 Barrientos Grandn, Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p.
112.
46 Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Lexis-Nexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, ao 2004, p. 47. Es interesante notar que el Cdigo
argentino, contempla el dolo como vicio del consentimiento en el
matrimonio, lo que no acontece en la ley chilena.
A su vez, el artculo 140 nmero 1 del Cdigo Civil de Colombia, dispone
que El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1.
Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o
de la de uno de ellos.47
c.3) Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo (artculo
8, nmero 3) de la Ley de Matrimonio Civil.
Recordemos que se entiende por fuerza aquella presin fsica o moral
ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar
un acto jurdico.
Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento

de alguno de los contrayentes, es la fuerza moral, vale decir, aquellas
amenazas dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su
espritu un temor insuperable.
En cambio, si nos encontramos ante una fuerza fsica, sencillamente no
hay matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el
consentimiento o acuerdo de las voluntades de los contrayentes.
Considerando la remisin que se hace al Cdigo Civil, la fuerza ha de ser
injusta o ilegtima, grave y determinante.
Debemos descartar tambin, como hiptesis de fuerza que vicie el
consentimiento de uno de los contrayentes, el temor reverencial que
pueda afectarlo, pues de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 1456 del Cdigo Civil, El temor reverencial, esto es, el solo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una
persona, o por una circunstancia externa. Tal sera, por ejemplo, la
presin social que mueve a una joven embarazada, a contraer
matrimonio, forzando su voluntad. Cabra preguntarse si quedara
comprendida en este caso, aquella situacin en virtud de la cual una
persona contrae matrimonio, con el solo propsito de obtener visa o
permiso de residencia en determinado pas, forzado por la
circunstancias. Estimamos que tal voluntad del contrayente no se habra
manifestado libremente, y por ende el contrato de matrimonio estara
viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos encontramos ante
una excepcin al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de ser
obra de una persona, aunque no necesariamente del contratante
beneficiado con ella.
d) Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las
solemnidades legales.
d.1) Generalidades.
Cabe sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la
misma sancin en caso de omitirse, e incluso la omisin de algunas
ninguna sancin tiene.
La omisin de algunas solemnidades est sancionada con la inexistencia
del matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o
de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el
ltimo, no ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva.
Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior para aquellos
que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sancin
alguna,
47 Cdigo Civil, Legis Editores S.A., ao 2001, Bogota, Colombia, p. 25.
porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o
ceremonias para hacer ms respetable el acto, como acontece en el
ltimo caso a propsito de la exigencia legal de leer por el oficial del

Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts.
131, 133 y 134 del CC. (art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las solemnidades sern distintas tambin, segn que el matrimonio se
celebre en Chile o en el extranjero. Las analizaremos por separado.
d.2) Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.
Son las siguientes:
1 La manifestacin.
2 La informacin.
3 Celebracin del acto.
Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la
celebracin del matrimonio.
d.2.1. Acerca de la manifestacin.
- Concepto.
La manifestacin consiste en la noticia que los interesados dan al oficial
del Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio.
- Cmo pueden hacer la manifestacin los interesados en contraer
matrimonio.
Establece el artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que los
que quisieren contraer matrimonio, lo comunicarn por alguno de los
medios siguientes:
por escrito;
oralmente; o
por medio de lenguaje de seas48.
- Ante quien puede hacerse la manifestacin.
La manifestacin podr hacerse ante cualquier Oficial del Registro Civil
(artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).49
Tiene importancia la eleccin del Oficial del Registro Civil ante quien se
hace la manifestacin, pues ante l deber celebrarse el matrimonio.
- Qu debe contener la manifestacin.
Conforme al artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, los
novios deben indicar:
sus nombres y apellidos;
48 Medio este ltimo no contemplado en el artculo 9 de la ley de 1884.
49 La ley de 1884, exiga realizar la manifestacin ante el Oficial del
Registro Civil competente, que lo era el del domicilio o residencia de
cualquiera de los novios.
el lugar y la fecha de su nacimiento;
su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos
casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo
matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de
divorcio, respectivamente;
su profesin u oficio;
los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere
necesario;50 y
el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer

matrimonio (vale decir, no estar comprendido en ninguno de los casos
contemplados en los artculos 5 a 7 de la ley).
- Formalidad que debe cumplirse, en el caso que la manifestacin fuere
oral o por lenguaje de seas.
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar
acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si
supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artculo 9,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
- Deberes que pesan sobre el Oficial del Registro Civil, al momento de
hacrsele la manifestacin por los novios.
Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el
matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber:
proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los
distintos regmenes patrimoniales del mismo (artculo 10, inciso 2 de la
Ley de Matrimonio Civil);
prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontneo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil);
vale decir, que no haya error ni fuerza.
comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el
matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros
contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo,
declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del
estado matrimonial (artculo 10, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicar en los casos de
matrimonios en artculo de muerte.51
La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los
deberes indicados, no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen
patrimonial respectivo, sin perjuicio de la sancin que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley (artculo 10, inciso 4). Se trata de
una responsabilidad administrativa, que podra ocasionar la destitucin
del Oficial Civil, previo sumario.
50 Se trata de aquellas personas de deben dar el asenso, para el
matrimonio del menor de 18 y mayor de 16 aos.
51 La instauracin de estos cursos de preparacin para el matrimonio,
constituye una novedad, pues la ley de 1884 nada contemplaba al
efecto. Se aprecia la intencin del legislador, de cautelar que la decisin
que adopten los novios, sea informada y precedida de la pertinente
reflexin. La ley civil, en esta materia, ha seguido los pasos de la ley
cannica.
- Acerca de los cursos de preparacin para el matrimonio.
Consigna la materia el artculo 11 de la Ley de Matrimonio Civil, que se
refiere a los siguientes aspectos:
En cuanto al objetivo de los cursos: ser el promover la libertad y

seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa
el vnculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar
una familia conozcan las responsabilidades que asumirn de la forma
ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la vida en
comn (inciso 1).
En cuanto a quienes pueden dictarlos: podrn impartirlos el Servicio
de Registro Civil e Identificacin, entidades religiosas con personalidad
jurdica de derecho pblico, instituciones de educacin pblica o
privadas con reconocimiento del Estado, o personas jurdicas sin fines de
lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de
promocin y apoyo familiar (inciso 2).
En cuanto al contenido de los cursos, se previene que tratndose de
aquellos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin, ser
determinado libremente por cada institucin, con tal que se ajusten a los
principios y normas de la Constitucin y de la ley. Para facilitar el
reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirn,
previamente, en un Registro especial que llevar el Servicio de Registro
Civil e Identificacin (inciso 3). Del tenor de la ley, entendemos que la
institucin respectiva (que necesariamente ha de ser una persona
jurdica) debe presentar el plan de estudios del curso, la nmina de
profesores, los programas de las materias que se enseen, etc., ante el
Registro Civil, Servicio que otorgar el reconocimiento del curso,
inscribindolo en el citado Registro. Estimamos que este Registro de
cursos de preparacin para el matrimonio, ha de ser pblico.
- Manifestacin presentada por personas que no puedan expresarse en
la lengua castellana.
Dispone el artculo 13, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que las
personas pertenecientes a la etnia indgena, segn el artculo 2 de la
Ley nmero 19.25352, podrn solicitar que la manifestacin se efecte
en su lengua materna. Igual cosa podr ocurrir tratndose de la
informacin para el matrimonio y con la celebracin de ste.
En este caso, as como en aqul en que uno o ambos contrayentes no
conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren
expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del
matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para
interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje
de seas (artculo 13, inciso 2).53
52 Dicho artculo, debe relacionarse con el artculo 12 de la misma ley.
53 El legislador, afortunadamente, ha corregido una grave imprecisin
en la que haba incurrido al dictar la Ley nmero 19.904, publicada en el
Diario Oficial de fecha 3 de octubre de 2003, en virtud de la cual se
haba agregado un inciso 2 al artculo 12 de la ley de 1884, que
sealaba: Si uno de los que intentaren contraer matrimonio o ambos
fueren sordos o sordomudos que no pudieren expresar su voluntad por

escrito, la manifestacin del matrimonio y la informacin que les
entregue el oficial (sic) del Registro Civil se efectuar o recibir, en su
caso, por intermedio de una o ms personas que puedan entenderse con
ellos por medio de
Por ende, si se trata de un extranjero que no hable el idioma castellano,
intervendr un intrprete de la lengua del extranjero.
Nos llama la atencin que la ley slo aluda al sordomudo, y no al sordo,
como lo hace ahora el Cdigo Civil a partir de la Ley nmero 19.90454,
quien eventualmente, tambin podra no haber aprendido a escribir ni
tampoco a expresarse oralmente, no obstante no tener impedimento
biolgico para hacerlo. Creemos que se trata de una inadvertencia del
legislador, debindose aplicar al sordo, en tal caso, la misma regla que
para los sordomudos.
En el acta de matrimonio se dejar constancia del nombre, apellido y
domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas
d.2.2. Acerca de la informacin.
En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los
interesados rendirn informacin de dos testigos por lo menos, sobre el
hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio (artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil).
La informacin vino a suplir las proclamas establecidas en el Derecho
Cannico, que tenan por objeto dar publicidad al acto matrimonial, para
que cualquiera que tuviere noticias de la existencia de impedimentos los
diera a conocer55.
d.2.3. Plazo para celebrar el matrimonio.
Establece el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil que,
inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los
noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del
matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos
9 al 14 de la Ley de Matrimonio Civil.
d.2.4. Personas inhbiles para servir de testigos en las diligencias
previas y en la celebracin del matrimonio.
De conformidad con el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, son
inhbiles:
1 los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos, y
la lengua de seas, por signos, o que comprendan a los sordos o
sordomudos. Estas personas debern ser hbiles para ser testigos en el
matrimonio. La frase por signos, o que comprendan a los sordos o

sordomudos, muy ambigua, ha sido suprimida, lo que nos parece del
todo acertado, pues una cosa es aceptar la lengua de seas, que
responde a un cdigo objetivo universalmente aceptado, y otra, como lo
hizo la Ley nmero 19.904, era permitir que el intrprete se valiera de
un procedimiento subjetivo o personal, que en ningn caso, poda
garantizar que transmita la verdadera voluntad del interesado.
54 Dispone el artculo 1447 del Cdigo Civil, modificado por la Ley
19.904, que Son absolutamente incapaces (...) los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente.
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.56
d.2.5. De la celebracin del matrimonio.
Dos son las solemnidades del matrimonio mismo: intervencin de un
Oficial del Registro Civil o ministro del culto respectivo (solemnidad por
va de existencia), y presencia de dos testigos hbiles (solemnidad por
va de validez). Nos referiremos a ellas en los prrafos siguientes.
Precisemos, en todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una
persona que no rena las calidades de Oficial del Registro Civil o ministro
de culto, ser inexistente. Adicionalmente, debemos tener presente que
el artculo 383 del Cdigo Penal57, establece que el que engaare a una
persona simulando la celebracin del matrimonio con ella, sufrir la
pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo.
d.2.5.1. Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil.
- Oficial Civil competente.
Lo ser aqul que haya intervenido en la realizacin de las diligencias de
manifestacin e informacin (artculo 17 de la Ley de Matrimonio
Civil).58
Dicho Oficial Civil puede ser el de cualquier punto del pas, careciendo
de importancia el domicilio o la residencia de los contrayentes.
- Presencia de dos testigos.
Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes pueden ser parientes
de los contrayentes o extraos (artculo 17, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
56 Se observan las siguientes diferencias con el antiguo artculo 14 de
la ley de 1884:
1 En dicho artculo, se inclua entre los inhbiles a los ciegos, los sordos
y los mudos;
2 Igualmente, eran inhbiles para servir de testigos los extranjeros no
domiciliados en Chile.
57 Modificado por la Ley 19.947.
58 Estamos aqu ante una trascendental reforma de la ley, pues el
artculo 35 de la Ley de Registro Civil, y los artculos 9 y 31 de la ley de
1884, exigan celebrar el matrimonio ante el Oficial de la comuna o
seccin en que cualquiera de los contrayentes tena su domicilio, o

hubiere tenido su residencia los tres ltimos meses anteriores a la fecha
del matrimonio. Como se sabe, la infraccin a estas normas, probada por
testigos que refutaban a su vez lo que haban declarado los testigos que
comparecieron a proporcionar la informacin (lo que se estim posible,
interpretando en sentido laxo lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 308
del Cdigo Civil), fue la que permiti solicitar la declaracin de nulidad
del matrimonio, ante los tribunales chilenos, prctica que termin por
tornarse masiva, ante la ausencia de divorcio vincular. Hoy, ha
desaparecido la incompetencia territorial del Oficial Civil, pudiendo
celebrarse el matrimonio ante cualquier Oficial Civil, de cualquier punto
del territorio nacional, con prescindencia del domicilio o de la residencia
de los contrayentes, aunque con la sola limitacin de que ha de tratarse
del mismo ante el cual se hubieren cumplido las formalidades previas de
la manifestacin e informacin. En todo caso, a nuestro juicio no
constituye causal de nulidad del matrimonio, el haberlo celebrado ante
un Oficial Civil diferente de aqul ante el cual se hubieren realizado las
diligencias de la manifestacin y de la informacin. La misma opinin
sustenta el profesor Pablo Rodrguez Grez (Ley de Matrimonio Civil,
artculo publicado por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad
del Desarrollo, Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el
Derecho Civil, Santiago, ao 2004, p. 21).
En esta materia, no hay innovaciones, respecto a la normativa antigua.
- Lugar de la celebracin del matrimonio.
Podr efectuarse:
en el local correspondiente a la oficina del Oficial del Registro Civil; o
en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se
hallare ubicado dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil
(artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
- Situacin en el caso de matrimonio en artculo de muerte.
El matrimonio que se celebra encontrndose uno de los cnyuges en
estado agnico o bajo peligro o amenaza de muerte, podr celebrarse
ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la
manifestacin e informacin (artculo 17, inciso 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
En estos matrimonios, el Oficial Civil deber dejar constancia en el acta
respectiva, acerca del cnyuge afectado y el peligro que le amenaza
- Deberes del Oficial Civil, al momento de celebrarse el matrimonio.
En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el
Oficial del Registro Civil debe cumplir con los siguientes deberes
(artculos 18 y 19 de la Ley de Matrimonio Civil):
dar lectura a la informacin proporcionada por los testigos y a que se
refiere el artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil;
reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso 2 de la Ley

de Matrimonio Civil, esto es, de la necesidad que el consentimiento sea
libre y espontneo;
a continuacin, leer los artculos 13159, 13360 y 13461 del Cdigo
Civil (se trata de los denominados derechos-deberes de los cnyuges);
preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar
casados en nombre de la ley;
levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los
testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo;
luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil
en la forma prescrita en el reglamento62.
59 Artculo 131 del Cdigo Civil: Los cnyuges estn obligados a
guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y
proteccin recprocos.
60 Artculo 133 del Cdigo Civil: Ambos cnyuges tienen el derecho y el
deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo.
61 Artculo 134 del Cdigo Civil: El marido y la mujer deben proveer a
las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades
econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. / El juez, si
fuere necesario, reglar la contribucin.
- Eventual responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil.
De conformidad al artculo 388 del Cdigo Penal, el Oficial Civil que
autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o
inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
d.2.5.2. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho
pblico63.
- Entidades religiosas competentes.
Dispone el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos
que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en
el Captulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos efectos
civiles se producirn desde la inscripcin del matrimonio ante un Oficial
del Registro Civil (artculo 20, inciso 1).
Esta disposicin, aunque sorprenda a algunos, haba sido propuesta
cuando se discuti la ley de 1884. En efecto, al iniciarse la discusin
particular del proyecto que haba presentado el diputado Ricardo
Letelier, los congresales se dividieron entre el proyecto de la comisin y
otro, presentado por el diputado Julio Zegers, quien propona incluir la
siguiente norma: Produce efectos civiles el matrimonio que se celebra

con arreglo al rito catlico o al de otra religin reconocida por el Estado,
siempre que la respectiva partida sea inscrita en el registro civil64. A la
postre, tuvieron que pasar ciento veinte aos, para que la proposicin
del seor Zegers se transformara en ley de la Repblica.
Con todo, resulta esencial tener presente lo siguiente: el matrimonio
celebrado ante una entidad religiosa de derecho pblico, no contempla
decisin alguna de los contrayentes acerca del rgimen patrimonial del
matrimonio, materia que debe quedar resuelta al ratificar stos su
matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil.
- Obligacin impuesta por la ley a la respectiva entidad religiosa.
La respectiva entidad religiosa deber otorgar un acta a los
contrayentes, en la que:
se acredite la celebracin del matrimonio;
se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece
para la validez del matrimonio;
conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y
62 El Reglamento de la Ley de Matrimonio Civil, se aprob por Decreto
Supremo nmero 673, publicado en el Diario Oficial de fecha 30 de
octubre de 2004.
63 Otra de las innovaciones ms importantes de la ley, dice relacin con
la posibilidad de celebrar el matrimonio ante un ministro de culto de una
entidad religiosa, sin perjuicio de su ratificacin ante un Oficial del
Registro Civil.
64 Encina Francisco Antonio, Resumen de la Historia de Chile, de
Francisco Antonio Encina, redactado por Leopoldo Castedo, Editorial ZigZag, Santiago, ao 1954, Tomo III, p. 1.625.
conste la fecha de su celebracin (artculo 20, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil65, establece por su parte
que el acta a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil
deber estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren
contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber expresar la
siguiente informacin:
1 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el
matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del
cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las
entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley 19.63866,
debern citar esta norma jurdica;
2 La fecha y el lugar de la celebracin del matrimonio;
3 El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as
como sus nmeros de cdula de identidad;
4 La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5 Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos,
el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo
matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de

divorcio, respectivamente;
6 Su profesin u oficio;
7 Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8 Los nombres y apellidos de dos testigos67, as como sus nmeros de
cdula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de
no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibicin legal
para contraer matrimonio;
9 El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero de
cdula de identidad;
10 El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley
para la validez del matrimonio civil68, y
65 Incorporado a la misma por la Ley nmero 19.947.
66 En el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, se incluye un informe preparado por el
abogado Jorge del Pic, asesor de asuntos religiosos del Ministerio de
Justicia, acerca de la Ley nmero 19.638. Se refiere en dicho informe,
que el citado ...cuerpo legal establece un sistema que permite gozar de
personalidad jurdica de derecho pblico a todas aquellas agrupaciones
que cumplan con determinados requisitos formales. Fundamentalmente,
son la inscripcin en el registro pblico que lleva el Ministerio de Justicia
de la escritura pblica en que consten el acta de constitucin y sus
estatutos, el transcurso de un plazo de noventa das desde la fecha de
inscripcin en el registro sin que el Ministerio de Justicia hubiere
formulado objecin (o subsanada en el caso que hubiere objecin o que
hubiere sido rechazada la objecin en la Corte) y la publicacin en el
Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin. A partir de la
publicacin, se considera que el registro se encuentra firme y, por tanto,
la entidad goza de personalidad jurdica de derecho pblico. El Ministerio
de Justicia no puede denegar el registro, pero efecta dos controles: uno,
al momento de ingresar la solicitud a la oficina de partes, en que se
aprecian aspectos formales notorios y evidentes y, un segundo control,
dentro de los noventa das a que se ha hecho mencin
precedentemente. En esta oportunidad, el Ministerio revisa en forma
detallada los antecedentes que acompaan la solicitud, pudiendo
objetarla si faltare algn requisito como, por ejemplo, la mencin de
publicidad de los documentos esenciales y de que el propsito
constitutivo sea el culto religioso. Tambin, cuando los antecedentes lo
manifestaren, podr objetarlas por violacin del orden pblico, la moral y
las buenas costumbres: p. 30.
67 De lo que se desprende, entonces, que el matrimonio celebrado ante
entidades religiosas, debe cumplir con la misma solemnidad del
matrimonio ante un Oficial del Registro Civil, en lo concerniente a la
presencia de dos testigos, los que de no comparecer, impediran inscribir
el contrato.
68 La circunstancia de dejar constancia en las actas otorgadas por las

entidades religiosas que se han cumplido con todas las exigencias
legales necesarias para contraer matrimonio, puede implicar, en la
prctica, que
11 La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si
alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar
testimonio de esta circunstancia.
Deber adjuntarse al acta, el documento que acredite la personera del
ministro de culto respectivo (requisito que se cumplir con el respectivo
certificado que debe expedir el notario eclesistico).
- Eventual responsabilidad penal del ministro de culto.
Cabe consignar que el artculo 388, inciso 2 del Cdigo Penal69,
establece que el ministro de culto que, con perjuicio de tercero,
cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso
destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio menor
en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1 del mismo precepto,
dispone que se aplicar una multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido
por la ley.
- Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebracin del matrimonio,
ante un Oficial del Registro Civil.
Los que hubieren contrado matrimonio ante una entidad religiosa,
debern presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro
Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno (artculo 20,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho das
consecutivos, que incluyen feriados y festivos, por aplicacin del artculo
50 del Cdigo Civil.
En este caso, se ha planteado la siguiente duda: qu ocurre si en el
plazo que media entre la celebracin del matrimonio ante el ministro del
culto y antes de ratificar el acto ante el Oficial del Registro Civil, uno de
los contrayentes falleciere? Podra solicitarse la ratificacin por el
contrayente sobreviviente, o debiramos entender que dicho matrimonio
religioso ya no podr producir efectos civiles? Adems, cabe preguntarse
si la ratificacin puede efectuarse a travs de mandatarios, o si por el
contrario, debiramos entender que se trata de un acto que los
contrayentes deben efectuar personalmente.
Se ha respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es
decir, podra ratificarse a pesar de haber fallecido uno de los
contrayentes, y podra efectuarse esta gestin por apoderados, opinin
formulada sobre la base de que el matrimonio ya se celebr, debindose
promover una interpretacin que sea favorable al matrimonio, por sobre
otra que no lo sea. Tambin podra ratificarse a travs de apoderado,

pues la ley no exige que la ratificacin se realice personalmente.70
Con todo, nos parece equivocada la conclusin precedente, por las
siguientes razones:
El inciso 2 del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que
el Acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite (...) el
nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deber ser
presentada por aquellos ante cualquier
dichas entidades exijan previamente la celebracin del matrimonio ante
el Oficial del Registro Civil, para no asumir de esta forma la
responsabilidad que les endosa la ley.
70 En tal sentido, opiniones de Carmen Domnguez Hidalgo y Hernn
Corral Talciani, en Seminario del Colegio de Abogados, al que se aludi.
Oficial del Registro Civil... Ahora bien, la expresin aquellos, aludira
precisamente a los cnyuges, lo que denotara que ha de tratarse de un
trmite personalsimo;
La Ley 19.947, agreg un nuevo inciso, segundo, al artculo 15 de la
Ley 4.808, sobre Registro Civil. El inciso primero de este precepto,
establece lo siguiente: Los interesados en una inscripcin podrn
hacerse representar por medio de mandatario. Se tendr como
mandatario a la persona que se presente con tal carcter, expresando
que se ha recibido comisin verbal. Si al Oficial del Registro Civil
mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin del poder o
la comparecencia de las personas a que se refieren los artculos 29 y 45.
El poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma
sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil. El nuevo inciso, establece
por su parte: No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente,
tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley
de Matrimonio Civil. Nosotros entendemos que este inciso, impide que
se aplique el inciso 1, a la solicitud de inscripcin del Acta extendida por
la entidad religiosa, incluyendo en esta exclusin, la posibilidad de que
puedan intervenir mandatarios;
La historia fidedigna del establecimiento de la ley, deja en claro que la
modificacin del artculo 15 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, se
efectu con el objeto de solicitar personalmente, por los contrayentes, la
inscripcin del acta emitida por el ministro de culto71.
La profesora Andrea Muoz, es de la misma opinin, sosteniendo que si
uno de los cnyuges falleciere antes de la ratificacin, el sobreviviente
slo habra sido conviviente con el fallecido. De igual forma, estima que
habida cuenta del inciso 2 del artculo 15 de la Ley de Registro Civil, el
acto de ratificacin e inscripcin del acta, no admiten representacin72.
As las cosas, creemos que la solicitud de inscripcin del Acta y el
trmite de la ratificacin al que a continuacin nos referiremos,
constituiran un acto personalsimo, que slo los contrayentes pueden

efectuar. Se nos podra decir que no resultara razonable que la solicitud
de inscripcin o el acto de ratificacin fueren personalsimos, mientras
que la celebracin del matrimonio mismo ante un Oficial Civil puede
realizarse a travs de mandatario. Sin embargo, creemos que la ley,
admitiendo que el matrimonio pueda celebrarse ante un ministro de
culto, exige a su vez que al menos el acto de ratificacin sea
personalsimo, conforme a la interpretacin que hemos dado a los dos
preceptos citados. Se deduce que el Estado no considera suficiente lo
actuado ante el ministro de culto, para dar efectos jurdicos a un acto
tan trascendente como el matrimonio.
Por las mismas razones, creemos que fallecido uno de los contrayentes
antes de la ratificacin del matrimonio, dicho acto ya no sera posible,
sin que tampoco pueda admitirse ratificacin por intervencin de uno
solo de los contrayentes, por dos razones:
La frase del inciso 2 del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil
deber ser presentada por aquellos, deja en claro que la presentacin
del acta y la solicitud de ratificacin, es un acto que exige la
intervencin de ambos contrayentes;
Si uno de los contrayentes hubiere fallecido, el mandato otorgado por
ste supuesto que aceptaremos que resulta un medio idneo para
presentar el acta y
71 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento del Senado, p. 104.
72 Muoz, Andrea: en Seminario citado de la Universidad Diego Portales.
ratificar-, quedara extinguido, por disponerlo as del artculo 2163
nmero 5 del Cdigo Civil.
Adicionalmente, cabe considerar que los Senadores Bombal, Coloma y
Romero, formularon una indicacin que permitiera que, en caso de
muerte o imposibilidad de uno de los cnyuges, se procediera a la
inscripcin a requerimiento del otro cnyuge, previa justificacin de las
circunstancias aludidas. La indicacin fue rechazada por la Comisin.73
El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir
por su parte con dos obligaciones:
verificar el cumplimiento de los requisitos legales; y
dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y
deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley (artculo
20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Los comparecientes, por su parte, debern ratificar el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesin. Ntese que la ley
alude a la ratificacin, no a una nueva celebracin, pues la nica que
exige la ley, en este caso, es aquella realizada ante la entidad religiosa
respectiva74. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificacin
dar a la ceremonia de ratificacin la solemnidad requerida.75
De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que

tambin ser suscrita por ambos contrayentes (artculo 20, inciso 3 de
Cabe tener presente que los cnyuges, al requerir la inscripcin del Acta,
podrn:
reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que
contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso
segundo del artculo 185 del
73 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento del Senado, p. 37.
74 El profesor Javier Barrientos Grandn, en la entrevista citada,
manifiesta que no estamos en rigor ante una ratificacin, pues los
efectos del matrimonio celebrado ante la entidad religiosa, no se
producen desde su celebracin ante el respectivo ministro de culto, sino
desde la inscripcin del acta en el Registro Civil. Vale decir, no se
produce el efecto propio de toda ratificacin, cual es operar con efecto
retroactivo, dando eficacia al acto jurdico, desde la fecha de su
celebracin. Este efecto no retroactivo de la ratificacin, agrega el
profesor Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el
momento de la celebracin del matrimonio ante la entidad religiosa y el
tiempo de la inscripcin del acta extendida por la entidad ante un Oficial
Civil. As pues, por ejemplo, si una de las personas que ha celebrado
matrimonio religioso muere antes de dicha ratificacin, la suprstite ni
ha sido cnyuge ni tendr el estado civil de viuda. Lo mismo ocurrir si
una de ellas no quisiere comparecer ante el Oficial del Registro Civil a
ratificar el consentimiento. Esta opinin del profesor Barrientos parece
confirmar la nuestra, en orden a que la ratificacin (o como quiera
llamrsele) es un acto personalsimo de los contrayentes y por ende, no
admite representacin ni puede ya hacerse si fallece uno de los
contrayentes. Concluye el profesor Barrientos sealando que
dogmticamente puede concluirse que, en la prctica el artculo 20 no
ha reconocido valor a los matrimonios celebrados ante una entidad
religiosa de derecho pblico, sino que ha mantenido un sistema
matrimonial de matrimonio civil nico, slo que con dos posibilidades de
celebracin: ante el Oficial del Registro Civil; una entidad religiosa y ante
un Oficial del Registro Civil. En ambos casos el matrimonio produce sus
efectos desde las actuaciones de los comparecientes ante el Oficial
Civil. Cabe agregar que el criterio del Senado era dar efecto retroactivo
al acto de ratificacin, segn se desprende del Segundo Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado,
p. 36.
75 La situacin prevista en la ley, difiere de aquella que contemplaba el
artculo 43 de la Ley de Registro Civil, hoy derogado. Sealaba el inciso
1 de dicho precepto: Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le
haya precedido el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil
correspondiente, debern los esposos contraer este ltimo antes de

expirar los ocho das siguientes a la celebracin del primero, salvo el
caso de impedimentos o prohibiciones legales. Hoy, segn lo indicamos,
el matrimonio no se celebra nuevamente ante el Oficial del Registro
Civil, sino que slo se ratifica.
Cdigo Civil. En otras palabras, quedar determinada la filiacin
matrimonial de esos hijos;
Podrn, asimismo, pactar separacin total de bienes o participacin
en los gananciales; para estos efectos, el Oficial del Registro Civil
manifestar a los contrayentes que pueden celebrar dichos pactos, y si
no lo hacen o nada dicen al respecto, se entendern casados en rgimen
de sociedad conyugal.
Todo lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley
de Registro Civil.76
El artculo 40 ter de la Ley de Registro Civil77, por su parte, establece
que para los efectos de lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, las inscripciones de matrimonios celebrados ante
entidades religiosas debern contener o expresar, en su caso:
1 El acta de que trata el artculo 40 bis, al cual hicimos referencia;
2 El documento que acredite la personera del respectivo ministro de
culto;
3 El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el
artculo 40 bis;
4 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el
matrimonio, con mencin del decreto o disposicin legal en virtud de la
cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico;
5 Los nombres y apellidos de los contrayentes;
6 Las menciones indicadas en los nmeros 678, 879, 980, 1081,
1182, 1283 y 1384 del artculo 39 de la Ley de Registro Civil;
7 El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artculo
20 de la Ley de Matrimonio Civil (o sea, los ocho das dentro de los
cuales debe solicitarse la inscripcin del acta).
8 El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la
inscripcin, los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de
acuerdo a la ley;
9 El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripcin,
ante el Oficial del Registro Civil, la ratificacin del consentimiento
prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el
artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y
10 La firma de los requirentes en la inscripcin y del Oficial del Registro
Civil.
- Denegacin de la peticin de inscripcin del acta.
77 Incorporado por la Ley nmero 19.947.
78 Artculo 39 nmero 6, Ley de Registro Civil: El hecho de no tener

ninguno de los cnyuges impedimento o prohibicin legal para contraer
matrimonio.
79 Artculo 39 nmero 8, Ley de Registro Civil: El nombre y apellido de
la persona cuyo consentimiento fuere necesario.
80 Artculo 39 nmero 9, Ley de Registro Civil: Testimonio fehaciente
del consentimiento para el matrimonio, en caso de necesitrsele.
81 Artculo 39 nmero 10, Ley de Registro Civil: El nombre de los hijos
que hayan reconocido en este acto.
82 Artculo 39 nmero 11, Ley de Registro Civil: Testimonio de haberse
pactado separacin de bienes o participacin en los gananciales, cuando
la hubieren convenido los contrayentes en el acto del matrimonio.
83 Artculo 39 nmero 12, Ley de Registro Civil: Nombres y apellidos
de las personas cuya aprobacin o autorizacin fuere necesaria para
autorizar el pacto a que se refiere el nmero anterior.
84 Artculo 39 nmero 13, Ley de Registro Civil: Testimonio fehaciente
de esa aprobacin o autorizacin, en caso de ser necesarias;
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el
matrimonio celebrado ante una entidad religiosa no cumple con alguno
de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar
ante la respectiva Corte de Apelaciones (artculo 20, inciso 4 de la Ley
de Matrimonio Civil).
En cuanto a la accin de reclamo que debe interponerse en este caso, el
profesor Cristin Maturana afirma que debe aplicarse el procedimiento
supletorio del amparo, a falta de otro procedimiento especial, sin
perjuicio que resulta deseable que al menos se dicte un auto-acordado
sobre la materia, que regule el vaco de la ley85. Advierte el profesor
Maturana que la tcnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir
los vacos de la ley, pero resulta mejor que mantener una situacin
carente de regulacin.
- Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripcin del acta de
matrimonio religioso.
El artculo 389 del Cdigo Penal86, establece que el tercero que
impidiere la inscripcin, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso
celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de
Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su
grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
- Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente
inscrito.
Los efectos del matrimonio inscrito en la forma antes indicada, se
regirn, en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los
dems cuerpos legales que se refieren a la materia (artculo 20, inciso
5 de la Ley de Matrimonio Civil).
d.3) Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.
La ley aplicable a estos matrimonios, depender de la nacionalidad de

los contrayentes.
d.3.1. Matrimonio celebrado por extranjeros.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio
sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. Se trata del
principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar rige el acto. As,
por ejemplo, podra tratarse de un matrimonio celebrado exclusivamente
ante una entidad religiosa, en un pas donde la legislacin no exige
ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado
en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas,
producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en el
territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y
una mujer (artculo 80, inciso 1). Podemos observar que para nuestro
legislador, la diferencia de sexo entre los contrayentes contina siendo
un requisito de existencia del matrimonio, de manera que an cuando en
el pas extranjero fuere
85 Opinin expresada por el profesor Cristin Maturana, en exposicin
realizada en el Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 1 de junio
de 2004.
considerado matrimonio la unin de dos individuos del mismo sexo, tal
vnculo no ser reconocido en Chile como contrato de matrimonio.
En lo que constituye sin embargo una excepcin al principio lex locus
regit actum, el inciso 2 del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil,
dispone que podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en
contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta y
relativas o impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos.
As, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el
Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el segundo y los
posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el
primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira si los
contrayentes, por ejemplo, eran menores de diecisis aos. Este
principio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede
apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que
antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma
consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes slo se
exigan para los chilenos que hubieren contrado matrimonio en el
extranjero, por aplicacin del principio de la extra-territorialidad de la ley
chilena, consagrado en los artculos 15 del Cdigo Civil y 15 de la ley de
1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser extranjeros,
aplicndoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la
ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en

la ley del pas en que se contrajo matrimonio.
Agrega el inciso 3 del artculo 80, que tampoco valdr en Chile el
matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento
libre y espontneo de los contrayentes. Por ende, uno de los presuntos
cnyuges podra demandar la nulidad del matrimonio ante los tribunales
chilenos, alegando que fue forzado a prestar su consentimiento o que
incurri en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta
fcil.
d.3.2. Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y
extranjeros.
En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar.
As, si por ejemplo la ley del lugar no exige la presencia de dos testigos,
como la ley chilena, el matrimonio ser igualmente vlido en nuestro
pas.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley
chilena, que establece que no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de
la Ley de Matrimonio Civil y que su infraccin producir los mismos
efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale decir, se anular el
matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin con el art.
15 del CC). En sntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes,
tanto absolutos como relativos.
* Situacin de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que
tambin son aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art.
80 de la Ley de Matrimonio Civil.
Rossel estimaba que tal opinin era insostenible, atendido el tenor del
antiguo artculo 15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba
sobre el Cdigo Civil, y que dispona que el matrimonio del chileno se
rega por la ley del lugar, salvo en lo referente a los impedimentos
dirimentes87.
No compartimos esta opinin. En efecto, lo que ahora se desprende del
artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, es que a los extranjeros, se les
aplica la ley del lugar en que contrajeron matrimonio, salvo en lo que
respecta a los impedimentos dirimentes, pues en este caso, tambin se
les aplica la ley chilena. Sin embargo, a los chilenos, no slo se les
aplican los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, sino toda sta,
por mandato del artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil. En otras
palabras, no creemos que el artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil (o
el antiguo artculo 15 de la ley de 1884) sustraiga a los chilenos, de la
extraterritorialidad consagrada en el artculo 15 nmero 1 del Cdigo
Civil. El artculo 80 se preocupa, ms bien, de aplicar a los extranjeros,
causales de nulidad de matrimonio, aunque ellas no estn contempladas
en la legislacin del pas en que se contrajo matrimonio.
Los partidarios de la opinin en virtud de la cual los impedimentos

impedientes se aplican tambin a los chilenos que contraigan
matrimonio en el extranjero, se fundan asimismo en el tenor del artculo
36 del Cdigo de Bustamante, pues tal Cdigo dispone que los
contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a
impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie.88
III.- DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES.
Distingue la ley, dos tipos de separacin: la de hecho y la judicial89, que
analizaremos en los prrafos siguientes.
1.- De la separacin de hecho.
a) Aspectos que pueden o deben regular los cnyuges separados de
hecho.
Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
los alimentos que se deban; y
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo
21, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la
separacin de bienes o liquidando el rgimen de participacin en los
gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos90, dicho acuerdo deber regular tambin,
a lo menos:
89 Hasta cierto punto, los efectos de la separacin judicial, son
homologables a los efectos del divorcio perpetuo, que contemplaba la
ley de 1884.
90 Aunque la ley no lo expresa, debe entenderse que se refiere
fundamentalmente a los hijos no emancipados, salvo si se trata del pago
de alimentos, que pueden extenderse ms all del momento en que el
hijo cumpla 18 aos (de conformidad al inciso 2 del artculo 332 del
Cdigo Civil, ...los alimentos concedidos a los descendientes (...) se
devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn
estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los
veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les
impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el
juez los considere indispensables para su subsistencia).
el rgimen aplicable a los alimentos;
el cuidado personal de los hijos91; y
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos92 aqul de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2 de
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.
Los antedichos acuerdos, constituyen una manifestacin de los principios

del inters superior de los hijos y de la proteccin del cnyuge ms dbil,
establecido en el artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil.
b) Casos en que el acuerdo de los cnyuges separados de hecho, tiene
fecha cierta.
Conforme al artculo 22, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, el
acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos
otorgar fecha cierta al cese de la convivencia93:
1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario
pblico;
2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3 transaccin aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 22, si el
cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o
anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la
convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso
2). Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe hacerse en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, de
la adjudicacin de un inmueble hecha a uno de los cnyuges; o de la
subinscripcin que debe practicarse cuando los cnyuges se han
separado totalmente de bienes.
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo
que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el
inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar
una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3).
c) Regulacin judicial, a falta de acuerdo de los cnyuges.
91 Esta expresin, ha reemplazado a la antigua tuicin, que
empleaban los textos legales.
92 La expresin relacin directa y regular ha sustituido al antiguo
derecho a visitas, menos descriptiva que la primera, para referirse al
vnculo que debe mantenerse entre el padre o madre que no tiene el
cuidado personal del hijo menor, y ste, cuando los padres no estuvieren
casados, o si lo estn, estuvieren separados de hecho o judicialmente, o
se encontraren divorciados o se hubiere decretado la nulidad del
matrimonio. En el mismo sentido, el inciso 1 del artculo 229 del Cdigo
Civil dispone que El padre o madre que no tenga el cuidado personal
del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que
consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que
ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su
cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el
hijo. La relacin directa y regular es llamada tambin derecho-deber
de comunicacin.
93 La fecha cierta del cese de la convivencia, tiene crucial importancia
para los efectos de los plazos que deben haber transcurrido, para que
opere el divorcio, segn veremos ms adelante. De igual forma, puede
incidir en la determinacin de la compensacin econmica, en los casos

en que sta proceda, tratndose de la nulidad y del divorcio.
La regulacin de los derechos y deberes recprocos entre los cnyuges y
los de stos para con los hijos menores de edad, deber efectuarse
judicialmente, a falta de acuerdo entre el marido y la mujer. En este
caso, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al juez de familia que el
procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones
mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio); o las
relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o la
relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que
no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos
(artculo 23 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23,
se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual
se susciten (artculo 24, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar
separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias
sometidas a su conocimiento (artculo 24, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas
en el proceso (artculo 24, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Se
trata entonces, de dar una solucin integral a todos los aspectos
jurdicos atinentes a la familia.
d) Otros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.
El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los
que tendr fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha
cierta del cese de la convivencia, emana de actos realizados por uno
solo de los cnyuges:
1 a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos
ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los
medios siguientes:
2.1. A travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a)
y b) del artculo 22 (vale decir, en una escritura pblica o en un acta
extendida y protocolizada ente notario pblico; o en un acta extendida
ante un Oficial del Registro Civil)94; o
94 Para estos efectos, el documento elaborado por el Registro Civil es el
siguiente: Acta unilateral de cese de la convivencia. Artculo 25 Ley de
Matrimonio Civil. En Santiago, a ___ de _____ de _____, ante m,
___________________ Oficial Civil de Santiago, comparece don/doa
___________________________, Run o cdula nacional de identidad nmero
_________________, domiciliado en _____________________ nmero ______,
quien seala lo siguiente: Primero: Que el (la) compareciente contrajo

matrimonio con don/doa __________________________ Run o cdula
nacional de identidad nmero _______, domiciliado (a) en
_____________________________, con fecha ___ de ________ de ______, segn
consta en la inscripcin de matrimonio nmero _____ del ao _____ de la
Circunscripcin de _________ Segundo: El (la) compareciente expresa su
voluntad de poner fin a la vida en comn, originada por el matrimonio
precedentemente individualizado. En comprobante y previa lectura firma
__________________ (compareciente). _____________________ (Oficial Civil).
Nota: El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece que la fecha
cierta del cese de la convivencia, se establecer una vez que el otro
cnyuge sea notificado de esta declaracin unilateral. Para realizar esta
notificacin se debe concurrir al Tribunal competente, siendo de
responsabilidad del interesado hacerlo y en ningn caso del Servicio de
Registro Civil e Identificacin.
2.2. Dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado
correspondiente.
En estos dos ltimos casos, debe adems notificarse al otro cnyuge la
voluntad de poner fin a la convivencia. Se tratar de una gestin
voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se
practicar segn las reglas generales (artculo 25). Atendida la
expresin segn las reglas generales, la notificacin ha de ser
personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se
practique.95
2.- De la separacin judicial.
La separacin judicial, al igual que ocurre, segn veremos, con el
divorcio, puede operar por falta atribuible a uno de los cnyuges o por
cese de la convivencia.
a) De las causales.
a.1) Hiptesis que slo permite demandar la separacin judicial al
cnyuge que no haya dado lugar a la causal.
Se contempla, en trminos genricos, en el artculo 26 de la Ley de
Matrimonio Civil, estableciendo el precepto que la separacin judicial
podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya:
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio (vale decir, una infraccin grave96 al deber de fidelidad
(artculo 133 del Cdigo Civil)97, al deber de socorro (artculos 131 y 134
del Cdigo Civil), al deber de ayuda mutua (artculo 131 del Cdigo
Civil)98; al deber de proteccin recproca (artculo 131 del Cdigo
Civil)99, al deber de convivencia (artculo 133 del Cdigo Civil) o al
deber de respeto recproco (artculo 131 del Cdigo Civil); o
una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos
(vale decir, una infraccin grave a los deberes de crianza, correccin y
educacin de los hijos, regulados en los artculos 222 y siguientes del

Cdigo Civil, y de proporcionar alimentos y mantener con el hijo una
relacin directa y regular, contemplados en los artculos 321 a 337
(alimentos), 229 (relacin directa y regular) del Cdigo Civil y en la Ley
nmero 14.908 (ambos deberes).
95 Rodrguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil, artculo publicado
por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Desarrollo,
Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, ao 2004, p. 36.
96 La ley no defini lo que se entiende por violacin grave a un deber
del matrimonio, de manera que ser una cuestin que el juez determine
conforme a los antecedentes que se le presenten por el cnyuge
afectado.
97 Sin embargo, no podr invocarse el adulterio cuando exista previa
separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (artculo 26,
inciso 2 de la ley).
98 A diferencia del deber de socorro, que tiene una connotacin
econmica y que se traduce en definitiva en el pago de alimentos, el
deber de ayuda mutua se refiere al cuidado y atencin personal que los
cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure
el matrimonio. El segundo de estos deberes, por ende, tiene un
significado moral o afectivo antes que econmico.
99 Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro y al deber
de ayuda mutua, el deber de proteccin recproca pareciera estar
referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una
eventual agresin de terceros.
De cualquier forma, en los dos casos mencionados, la infraccin grave
debe ser de tal entidad, que torne intolerable la vida en comn. Esta
es una cuestin de hecho, que deber determinar el juez de familia que
conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genrica, imputable a uno de los
cnyuges.
a.2) Caso en el cual cualquiera de los cnyuges puede demandar la
separacin judicial.
El artculo 27, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, previene que
cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la
separacin, cuando hubiere cesado la convivencia.
a.3) Requisito exigido por la ley, si la solicitud de separacin fuere
conjunta.
El inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el
caso que la solicitud de separacin judicial fuere presentada
conjuntamente por los cnyuges. En tal caso, los cnyuges debern
acompaar a su solicitud un acuerdo (manifestacin del principio del
inters superior de los nios y de proteccin del cnyuge ms dbil), que

regule, en forma completa y suficiente:
sus relaciones mutuas; y
con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestin es
completo y suficiente, disponindose al efecto:
ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el artculo 21, vale decir:
1 Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de
sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
i) los alimentos que se deban; y
ii) las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo
21, inciso 1).
2 Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
i) el rgimen aplicable a los alimentos;
ii) el cuidado personal de los hijos; y
iii) la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2).
ser suficiente:
1 Si resguarda el inters superior de los hijos;
2 Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la
ruptura; y
3 Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges
cuya separacin se solicita.
b). Del ejercicio de la accin.
b.1) Procedimiento aplicable.
Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley nmero 19.968 sobre
Tribunales de Familia, y en particular, las que conforman el
procedimiento ordinario, establecido en los artculos 55 a 67 de esa
normativa. Por tratarse de una cuestin propia del Derecho Procesal, no
entraremos en esta materia.
b.2) Irrenunciabilidad de la accin.
El artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que
la accin para pedir la separacin es irrenunciable. As suele acontecer,
tratndose de las acciones conferidas en el mbito del Derecho de
Familia.
b.3) Posibilidad de solicitar la separacin judicial en otros procedimientos
judiciales.
Dispone el artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin
podr solicitarse tambin:
en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se
refiere el artculo 23, precepto al que ya hicimos referencia; y
en el procedimiento a que d lugar una denuncia por violencia
intrafamiliar100 producida entre los cnyuges o entre algunos de stos y
los hijos. Cabe destacar que en este ltimo caso, se amplan las
facultades del juez que conoce de una denuncia por violencia
intrafamiliar, al permitrsele, a peticin de parte, decretar la separacin

judicial de los cnyuges.
b.4) Facultad de los cnyuges para solicitar otras medidas de proteccin.
El artculo 30, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que si
los cnyuges estuvieren casados en sociedad conyugal, cualquiera de
ellos podr solicitar al tribunal:
la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para
la proteccin del patrimonio familiar; y
la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para
el bienestar de cada uno de los miembros que integran la sociedad
conyugal.
El artculo 30, inciso 2, agrega que adems de lo recin expuesto, los
cnyuges, cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio, podrn
solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares, conforme a las
reglas generales101.
Constituye lo anterior una manifestacin del principio de la ley, en orden
a proteger al cnyuge ms dbil, consagrado en el artculo 3, inciso 1
de la ley.
b.5) Puntos sobre los cuales debe pronunciarse el juez, en su sentencia.
100 Vase la Ley 20.066, de Violencia Intrafamiliar, publicada en el
Diario Oficial de fecha 7 de octubre de 2005.
101 Dichas reglas generales son, en lo que respecta a los alimentos,
los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil y las normas de la Ley 14.908
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y en lo
relativo a los Bienes Familiares, los artculos 141 a 149 del Cdigo Civil.
Adems de decretar a los cnyuges como separados judicialmente, el
artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil ordena al juez:
resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el
artculo 21, a las que ya aludimos (vale decir, regular el juez los
alimentos que se deban los cnyuges que se separan, las materias
vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hubiere hijos, el
rgimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos; y la
regulacin concerniente a la relacin directa y regular que mantendr
con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado)102;
tener en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados
en el artculo 27 (vale decir, procurar el juez en su sentencia
resguardar el inters superior de los hijos; procurar aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y establecer
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin se solicita);
utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo
presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo en su sentencia a
subsanar sus deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o
insuficiente;
liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los

cnyuges, siempre y cuando:
i) as se le hubiere solicitado por ambos cnyuges103; y
ii) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto: los cnyuges
debern, acompaar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los
inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races
correspondiente, certificados de inscripcin de automviles en el
Registro Nacional de Vehculos Motorizados, certificados en que conste el
dominio de acciones que alguno de ellos posea en sociedades annimas,
inventario de bienes muebles, relacin de las deudas sociales y de las
eventuales recompensas, etc.
La obligacin del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre
los cnyuges, constituye un innegable avance legal, pues antes de la
vigencia de la ley, cuando la mujer peda la separacin judicial de bienes
(conforme a las causales establecidas en
102 En armona con esta obligacin del juez de resolver las cuestiones
ms esenciales para la familia, el artculo 48 ter de la Ley de Menores
(Ley 16.618), agregado a sta por la Ley 19.947, dispone que en el caso
de haberse deducido una demanda de alimentos a favor de los hijos, o
entre los cnyuges en forma adicional a aqulla, o se solicite la
regulacin del cuidado personal o de la relacin directa y regular que
mantendr con ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su
cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que regule
dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las
mismas, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita en
la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no
hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va
reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos que no se
den los presupuestos que justifican su regulacin. Para estos efectos, las
acciones que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se
tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las
dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal, de
oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.
103 En la primera edicin de nuestro libro Anlisis de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, sostuvimos que cualquiera de los cnyuges poda
solicitar la liquidacin de la sociedad conyugal. Ahora, con un mejor
anlisis del punto, y atendido lo dispuesto en el artculo 227 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, creemos que los cnyuges slo pueden pedirla
actuando de consuno. En caso contrario, no quedar otro camino que
recurrir al viejo expediente del juez rbitro.
los artculos 155 y siguientes del Cdigo Civil) o cualquiera de los
cnyuges solicitaba al tribunal declarar terminado el rgimen de
participacin en los gananciales104, expiraba el rgimen respectivo,
pero persista en el primer caso una comunidad formada por los bienes
sociales y quedaba pendiente la determinacin del crdito de
participacin en los gananciales, en el segundo caso, lo que resolva a
medias la situacin que afectaba a los cnyuges. En tal sentido, el inciso
2 del artculo 158 del Cdigo Civil, dispone que Una vez decretada la
separacin, (entindase en el contexto de este precepto slo la de
bienes) se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de las
recompensas o al clculo del crdito de participacin en los gananciales,
segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino. El problema era
que la ley no deca que dicha divisin o liquidacin deba efectuarla el
mismo juez que haba decretado la separacin de bienes. Ahora, el juez
debe cerrar todos los aspectos patrimoniales que se hubieren originado
a consecuencia de haber operado la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales, liquidando la primera y determinando el
crdito de participacin en los gananciales, en el segundo. En armona
con lo anterior, la Ley 19.947 agreg un inciso final al artculo 227 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, que establece los asuntos que deben
resolverse por rbitros, del siguiente tenor: Los interesados, de comn
acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que conoce el procedimiento
sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o
el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges.
c) Efectos de la separacin judicial de los cnyuges.
Los artculos 32 a 37 de la Ley de Matrimonio Civil, contemplan algunos
de los efectos, decretada que sea la separacin judicial. Advierte el
artculo 32 que la separacin judicial produce sus efectos desde la fecha
en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Con todo, para
que la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial
sea oponible a terceros, deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial.
Es importante consignar que la separacin judicial consagrada en la ley,
va mucho ms all de la separacin de bienes, que por acuerdo de los
cnyuges, por disposicin de la ley o por sentencia judicial, puede poner
trmino al rgimen de sociedad conyugal. En efecto, una cosa es la
separacin judicial, materia que estamos analizando, y otra la simple
separacin de bienes. La primera, est reglamentada en la Ley de
Matrimonio Civil. La segunda, en el Cdigo Civil. La primera, produce
efectos personales (respecto a los cnyuges y a los hijos) y
patrimoniales. La segunda, slo efectos patrimoniales. De la primera,
nace un estado civil nuevo. No as de la segunda.
Los efectos de la separacin judicial son los siguientes:
104 En el caso previsto en el artculo 19 de la Ley 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Conforme al
artculo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de
bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor
o en el de los hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces por
el no pago de tales pensiones. El artculo 14 de la Ley 14.908, regula los
apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios
hayan sido consecutivos.
c.1) Se origina el estado civil de separados.
Dispone el inciso 2 del artculo 32, que efectuada la subinscripcin de la
sentencia, los cnyuges adquirirn la calidad de separados, estatus
jurdico hasta ahora inexistente en nuestro derecho. No obstante,
continan casados, y ello explica que la ley establezca que los cnyuges
separados no quedan habilitados para volver a contraer matrimonio.
A juicio del profesor Hernn Corral, los cnyuges no adquieren un nuevo
estado civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley slo alude
en el artculo 32 a que adquirirn la calidad de separados, no el
estado civil de separados105. Discrepamos de esta opinin, pues la
propia ley, deja en claro en otras disposiciones, que se trata de un nuevo
estado civil, a saber:
el artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil (el destacado es nuestro),
al disponer que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges,
restablece el estado civil de casados; obviamente, aquello que se
restablece, era algo que no se tena;
el artculo 6 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone (el
destacado es nuestro): Las personas que con anterioridad a la vigencia
de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por
sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados, y se regirn
por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del
ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus
de su entrada en vigencia;
el artculo 160 del Cdigo Civil, dice que En el estado de separacin,
ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a
proporcin de sus facultades.
la Ley 19.947, modific el inciso 1 del artculo 305 del Cdigo Civil,
cuyo tenor inicial reza ahora (el destacado es nuestro): El estado civil
de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, ...
Creemos que el tenor de los preceptos citados, es suficiente para
concluir que la ley ha creado, efectivamente, el estado civil de
separados. La misma opinin, en contra de Corral, ha sostenido el
profesor Cristin Maturana106.
c.2) Se suspenden algunos deberes y obligaciones personales del
matrimonio.
Dispone el artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin
judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales
que existen entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio
sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes
de cohabitacin (que se ha entendido como aquel consistente en
mantener relaciones sexuales) y de fidelidad, que se suspenden. La

expresin tales como empleada por el artculo 33, nos parece
imprecisa para un tema tan importante como es el determinar qu
deberes quedan efectivamente suspendidos. Cabe preguntarse entonces
cules de los otros deberes que origina el matrimonio, seran
compatibles con la vida de separados. Al respecto, debemos considerar
los siguientes deberes, y concluir si ellos se suspenden o no:
105 Opinin formulada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha
31 de mayo de 2004.
106 Opinin expresada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha
1 de junio de 2004.
obligacin de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los
cnyuges los auxilios econmicos necesarios para vivir, y que se
concreta esencialmente en el pago de alimentos): se mantiene, con las
salvedades que indicaremos ms adelante;
deber de ayuda mutua (consistente, segn ya lo expresamos, en el
cuidado y atencin personal que los cnyuges se deben en todas las
circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio): se mantiene;
deber de proteccin recproca (que segn lo indicamos, pareciera
estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una
eventual agresin de terceros): se mantiene;
deber de convivencia (consistente en la obligacin de vivir en el hogar
comn): como es obvio, tal deber se suspende con la separacin judicial;
deber de respeto recproco (consistente en darse los cnyuges un
trato que asegure la dignidad a que tienen derecho): se mantiene.
c.3) Expiran ciertos regmenes matrimoniales.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 34 de la Ley de Matrimonio
Civil, por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre
los cnyuges. Sin embargo, la disolucin de estos regmenes no afecta
aquellos derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
declarados como familiares, que se hubieren constituido a favor del
cnyuge no propietario107.
En armona con lo expuesto, se incluy en el artculo 1764 nmero 3 del
Cdigo Civil, entre las causales de disolucin de la sociedad conyugal, la
sentencia de separacin judicial. Lo mismo se hizo en el artculo 1792-27
nmero 4 del Cdigo Civil, respecto a las causales de trmino del
rgimen de participacin en los gananciales.
Segn lo expresamos, el juez, a peticin de ambos cnyuges, deber
proceder a liquidar el rgimen matrimonial.
Como es lgico, nada dice la ley acerca de los cnyuges que se
encontraban casados con separacin de bienes, los que, en cuanto a ese
aspecto, continan en la misma situacin previa a la sentencia de
separacin judicial.
c.4) Puede ocasionar una alteracin en el derecho de los cnyuges a

sucederse por causa de muerte.
El artculo 35, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el
derecho de los cnyuges a sucederse entre s no se altera por la
separacin judicial108. Con todo, agrega el precepto que se excepta
el caso de aqul que hubiere dado lugar a la separacin por
107 Dispone el inciso 1 del artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por
la Ley 19.947, que Durante el matrimonio, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
108 Podemos afirmar que hoy da, y particularmente si se trata de una
sucesin intestada, el cnyuge sobreviviente es el asignatario por causa
de muerte preferido por la ley. Entre los legitimarios, es el que mayores
derechos tiene, segn se desprende de los artculos 988 y 1337 regla
10 del Cdigo Civil. Sobre el particular, ver nuestro trabajo Apuntes en
torno a la sucesin por causa de muerte, Revista de Derecho,
Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, nmero 8, ao 2000,
pp. 131 a 137.
su culpa, en relacin con el cual el juez efectuar en la sentencia la
declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la
subinscripcin.
Nos llama la atencin la imprecisin de la ley, al aludir primero a que no
se altera, en lugar de haber dicho no se extingue; y despus, cuando
se refiere a una excepcin a la regla acerca de que el derecho de los
cnyuges a sucederse recprocamente no sufre alteracin. En verdad, el
cnyuge culpable pierde sus derechos hereditarios, cuestin que el
artculo 994 del Cdigo Civil (en el texto modificado por la Ley 19.947)
deja meridianamente clara, al establecer en su inciso 1: El cnyuge
separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su
culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o
marido. El artculo 1182 del Cdigo Civil, tambin modificado por la Ley
19.947, seala que no ser legitimario, el cnyuge que por culpa suya
haya dado ocasin a la separacin judicial.
De lo expuesto, puede concluirse entonces que si la separacin judicial
se produjo por cese de la convivencia, o sea cuando no oper por falta
imputable a uno de los cnyuges, subsisten los derechos hereditarios
recprocos, entre los cnyuges. Lo anterior, salvo si el cese de la
convivencia se produjo por el abandono que hizo uno de los cnyuges
del hogar comn, pues en tal caso, la separacin debiera decretarse por
falta atribuible a dicho cnyuge, quedando, por ende, excluido de la
sucesin del cnyuge abandonado.
c.5) Puede alterarse el derecho a pedir alimentos.
De conformidad al artculo 321 del Cdigo Civil, los cnyuges se deben
alimentos. El deber de socorro a que alude el artculo 131 del Cdigo
Civil se manifiesta, principalmente, en cumplir con dicha obligacin.

Ahora bien, en relacin a los efectos de la separacin judicial de los
cnyuges, el inciso 2 del artculo 35 de la Ley de Matrimonio Civil,
dispone que tratndose del derecho de alimentos, regirn las reglas
especiales contempladas en el Prrafo V, del Ttulo VI del Libro Primero
del Cdigo Civil. Las normas a que alude el precepto, son aquellas
contenidas en los artculos 172 al 178 del Cdigo Civil109, bajo el
epgrafe Excepciones relativas a la separacin judicial. Las reglas
pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
De acuerdo con la modificacin introducida al artculo 174 por la Ley
nmero 18.802, por la Ley nmero 19.585 y por la Ley nmero 20.145,
el cnyuge que no haya dado motivo a la separacin judicial110 tiene
derecho a que el otro cnyuge le suministre alimentos, segn las reglas
generales. Dado que el artculo 35 de la Ley de Matrimonio Civil se
remite a este artculo si los cnyuges estuvieren separados
judicialmente, el cnyuge que no hubiere dado motivo a la separacin,
podr exigirle alimentos al culpable de la misma. Debemos tener
presente que hoy en da, los alimentos que se deben por ley son, por
regla general, congruos, lo que implica, de acuerdo al artculo 323
inciso 1 del Cdigo Civil, que Los alimentos deben habilitar al
alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a
su posicin social. Vale decir, se deben proporcionar alimentos
considerando la condicin social de quien los pide, aunque al decretarlos
por el
109 La Ley 19.947, derog el artculo 170, modific el artculo 172 y
sustituy los artculos 173, 175 y 178 del Cdigo Civil.
110 El precepto, errneamente, aluda al divorcio, lo que no tena
sentido, pues de acuerdo al artculo 60 de la Ley de Matrimonio Civil, no
hay deber de proporcionar alimentos ms all de la sentencia de divorcio
ejecutoriada.
juez, ste debe tener en cuenta que han de ser suficientes para una
modesta subsistencia, pero dentro del rango social respectivo;
A contrario sensu de lo expresado en el artculo 174, en principio,
podra concluirse que el cnyuge culpable de la separacin judicial,
carecera del derecho a percibir alimentos del otro cnyuge. No es as,
sin embargo. En efecto, el cnyuge que haya dado motivo a la
separacin judicial por su culpa, tendr tambin derecho a alimentos, de
acuerdo a lo que dispone el artculo 175 del Cdigo Civil111. Con todo,
en este caso, la ley seala que el antedicho cnyuge, tendr derecho
para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentacin. Ntese que el artculo no exige que los alimentos
permitan subsistir al alimentario dentro de su condicin social. Por ende,
podemos concluir que se tratara de los antiguos alimentos necesarios
que contemplaba nuestro Cdigo Civil, o sea, aquellos imprescindibles
para la subsistencia de la persona, los que subsistiran para la hiptesis

que estamos analizando. En este caso, agrega la ley que el juez, al
determinar el monto de los alimentos, tendr en cuenta la conducta del
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a l. Depender entonces de esa conducta, el rango dentro
del cual el juez fije los alimentos en favor del cnyuge culpable de la
separacin judicial, pero, siempre respetando la exigencia legal de
fijarlos en un monto que slo permita la subsistencia del que los recibe.
c.6) Puede alterarse la filiacin de los hijos.
El artculo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se
alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de
los padres separados en relacin con sus hijos. Para que as acontezca,
la ley seala que el juez adoptar todas las medidas que contribuyan a
reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la
separacin de sus padres.
Establece por su parte el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el
hijo concebido despus de haber sido declarada la separacin judicial de
los cnyuges, no quedar amparado por la presuncin de paternidad
establecida en el artculo 184 del Cdigo Civil112. Dispone el artculo
184 que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
Sobre el particular, habra que hacer una precisin, ya que en principio,
parece desprenderse del artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil que
todo hijo concebido despus de decretada la separacin judicial, no
queda amparado por la presuncin de ser su padre el marido de la
madre. No hay tal, sin embargo, porque el artculo 184 del Cdigo Civil
hace regir la presuncin, no obstante haber sido concebido el hijo
despus de decretada la separacin judicial, siempre y cuando haya
nacido dentro de los 300 das siguientes. De esta forma, para que no rija
la presuncin, no basta probar que el hijo fue concebido despus de
decretada la separacin judicial, sino que adems debe acreditarse que
naci despus de transcurridos 300 das contados desde la separacin
judicial.
111 Reemplazado por la Ley 19.947.
Regir tambin la presuncin de paternidad respecto del nacido
trescientos das despus de decretada la separacin judicial, por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de
ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
En consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente,
al nacido despus de los trescientos das siguientes a la separacin
judicial, cuya inscripcin no fue pedida de consuno por los cnyuges.
El artculo 184 del Cdigo Civil, guarda armona con el artculo 37 de la

Ley de Matrimonio Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podr
ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de
ambos.
c.7) Afecta el cuidado personal de los hijos comunes.
La separacin judicial produce efectos en el derecho que tienen los
padres de dirigir y vigilar la crianza y educacin de sus hijos. Segn el
artculo 225 del Cdigo Civil, corresponde a la madre el cuidado de los
hijos menores, cuando los padres viven separados.
Excepcionalmente, no se le conceder el cuidado de los hijos, cuando
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez estime necesario
entregar el cuidado personal del menor al padre. En tal caso, o en el
caso que la madre se halle inhabilitada por otra causa (demencia o la
circunstancia de encontrarse con su salud gravemente quebrantada, por
ejemplo), se confiar el cuidado personal de los hijos al padre.
Sin embargo, no podr el juez confiar el cuidado personal al padre que
no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado de la madre, pudiendo hacerlo.
En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede
confiar el cuidado de los hijos a otras personas competentes. Se
preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los
ascendientes (artculo 226 del Cdigo Civil). A falta de consanguneos, el
artculo 41 de la Ley nmero 16.618, sobre Menores, establece que el
juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institucin de
beneficencia con personalidad jurdica o a cualquier otro establecimiento
autorizado para este efecto por el Presidente de la Repblica.
c.8) Puede alterar el ejercicio de la patria potestad.
La sentencia que decreta la separacin judicial de los padres no pone fin
a la patria potestad, sino que slo altera el derecho a dirigir la crianza y
educacin de los hijos que normalmente corresponde a ambos padres.
Con todo, la madre o el padre a quien se haya concedido el cuidado
personal de los hijos puede solicitar que se le otorgue tambin la patria
potestad de los mismos (artculos 244, inciso 3 y 245 del Cdigo Civil).
c.9) Cesa la incapacidad especial para celebrar el contrato de
compraventa, entre los cnyuges.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1796 del Cdigo Civil
(modificado por la Ley 19.947), Es nulo el contrato de compraventa
entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad. Por ende, decretada que sea la
separacin judicial, con autoridad de cosa juzgada, podran los cnyuges
celebrar entre s un contrato de compraventa.
c.10) Cesa la causa de suspensin de la prescripcin, en favor de la
mujer que se encontraba casada en sociedad conyugal.
De conformidad a lo previsto en el penltimo inciso del artculo 2509 del

Cdigo Civil113, no se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria en
favor de la mujer separada judicialmente de su marido. Por ende,
corrern contra la mujer los plazos de prescripcin, cuando un tercero
haya entrado en posesin de bienes de aqulla. De igual forma, corren
en contra de la mujer separada judicialmente, los plazos de prescripcin
extintiva para los efectos de interponer acciones contra terceros
deudores de aquella, pues ya no regir el artculo 2520, inciso 1 del
Cdigo Civil.
c.11) Constituye una causal de impedimento para la adopcin de
menores.
La ley 19.947, agreg un nuevo inciso, quinto, al artculo 20 de la Ley
19.620 sobre adopcin de menores, en virtud del cual, no podr
concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya
declarado la separacin judicial, mientras esta subsista. En su caso, la
reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de
Matrimonio Civil.
Con todo, el inciso 3 del artculo 22 de la Ley 19.620, agregado a sta
por la Ley 19.947, dispone que los cnyuges que hubieren iniciado la
tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun
despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al
inters superior del adoptado.
c.12) Posibilidad de revocar las donaciones hechas al cnyuge culpable
de la separacin judicial.
El cnyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpable de
adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro
crimen de igual o mayor gravedad (artculo 172 del Cdigo Civil114).
Este artculo se refiere a las donaciones irrevocables que los cnyuges se
hubieren hecho antes del matrimonio, pues las donaciones efectuadas
durante su vigencia se consideran siempre revocables.
c.13) Imposibilidad de designar a uno de los cnyuges curador del otro
de los cnyuges.
El artculo 462 nmero 1 deja en claro que no puede deferirse la
curadura del demente a su cnyuge, si hubiere separacin judicial. A su
vez, el artculo 503, en una norma general, seala que el marido y la
mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente
separados de bienes. La causal, por ende, puede ser cualquiera, y no
est circunscrita a la demencia.
d) De la reanudacin de la vida en comn.
d.1) Requisitos y efecto fundamental.
La separacin judicial de los cnyuges, cesa cuando se cumplan los
siguientes requisitos:
con la reanudacin de la vida en comn;
siempre que sta sea permanente; y

haya operado con la intencin o nimo de reconstruir la convivencia
matrimonial regular.
Si as ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separacin
judicial o la ya declarada y, en este ltimo caso, se restablece el estado
civil de casados, cesando el de separados judicialmente (artculo 38 de
d.2) Efectos de la reanudacin de la vida en comn, ante terceros.
Para que la reconciliacin de los cnyuges surta efectos frente a
terceros, es necesario cumplir con las formalidades de publicidad115 a
que nos referiremos seguidamente.
Cabe distinguir dos situaciones:
Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26 de la
Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido
cualquiera de los cnyuges en una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio o en una violacin grave de
los deberes y obligaciones para con los hijos: en este caso, la
reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros cuando
se revoque judicialmente la sentencia de separacin, a peticin de
ambos cnyuges y practicndose la subinscripcin correspondiente en el
Registro Civil (artculo 39, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil);
Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 27 de la
Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haberse solicitado
por ambos cnyuges o por uno de ellos por haber cesado la convivencia:
en este caso, para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible
a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en
acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
la inscripcin matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicar estas
circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin
d.3) Efectos de la reanudacin de la vida en comn, en relacin al
rgimen patrimonial del matrimonio.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, la reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal
ni el rgimen de participacin en los gananciales. Los cnyuges quedan
separados de bienes. Sin embargo, respecto al segundo rgimen, los
cnyuges podrn volver a pactarlo, con sujecin a lo
115 La ley incorpora un sistema distinto al que rega en la ley de 1884,
donde la reconciliacin que pona fin al divorcio, no contemplaba la
exigencia de cumplir con formalidades de publicidad, lo que constitua,
sin duda, un grave defecto de la antigua normativa.
dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a
travs de una escritura pblica, que deber subinscribirse al margen de
la inscripcin de matrimonio, en el plazo fatal de treinta das, contado

desde la celebracin del pacto. De no cumplirse con este requisito, la
estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni respecto de terceros.
Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges.
Esta situacin configura una excepcin al principio que se desprende del
artculo 1723 del Cdigo Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en
ese precepto, slo puede estipularse por una sola vez, agotndose la
posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con
la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio.
Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, podr emplearse por segunda vez, el artculo 1723 del Cdigo Civil,
para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los gananciales.
La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no expir por
voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los
declar separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, se modific el artculo 165 del Cdigo Civil, que
consagraba la irrevocabilidad de la separacin de bienes. Al modificar
este precepto, se agreg una segunda excepcin al principio en virtud
del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a
la excepcin ya referida, que se desprende del artculo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, se adiciona el caso en que la separacin de bienes
hubiere sido convencional, caso en el cual, los cnyuges podrn dejarla
sin efecto, adscribindose, por una sola vez, el rgimen de participacin
en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes
trminos:
Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto
judicial, sta, en principio, es irrevocable. No podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial;
Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la
ley, ser irrevocable;
Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges,
por una sola vez, podrn pactar el rgimen de participacin en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723 del
Cdigo Civil;
Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, conforme ya lo explicamos.
d.4) Posibilidad de producirse nuevamente la separacin judicial de los
cnyuges.
Advierte el artculo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudacin
de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a
solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la
reconciliacin de los cnyuges.
IV.- DE LA TERMINACION DEL MATRIMONIO.
1.- Causales que producen la terminacin del matrimonio.
El artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil seala las causales, a saber:

Por la muerte de uno de los cnyuges;
Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en
la ley;
Por sentencia firme de nulidad; y
Por sentencia firme de divorcio116.
En este captulo, nos referiremos a las dos primeras causales, para
estudiar las otras dos en los captulos siguientes.
2.- De la terminacin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges.
Esta causal est contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil, en relacin con el artculo 102 del Cdigo Civil: el
matrimonio dura lo que la vida de los cnyuges.
El solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges produce la disolucin
del matrimonio, sin necesidad de declaracin o inscripcin de ninguna
especie.
La muerte de una persona se produce cuando hay cesacin total de sus
funciones cerebrales.
Entre otros efectos de la muerte de uno de los cnyuges, se produce la
disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 1 del Cdigo
Civil) y del rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-27
nmero 1 del Cdigo Civil), si los hubiere.
Usualmente, la muerte de uno de los cnyuges da lugar a una
comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente,
o por el cnyuge sobreviviente y los ascendientes de grado ms prximo
del causante, si la sucesin fuere totalmente intestada. Si el cnyuge
fallecido haba otorgado testamento y dispuesto en l de las cuartas de
libre disposicin y/o de mejoras, podrn integrar esta comunidad otras
personas.
Cabe tener presente aqu que la muerte puede ser declarada por el juez,
Toda vez que la desaparicin de una persona se hubiere producido en
circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta (art 95
del Cdigo Civil). En otras palabras, se trata de la muerte judicialmente
comprobada, aunque el cadver del fallecido no sea habido.
3.- De la terminacin del matrimonio por muerte presunta.
De conformidad con el artculo 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio
Civil, se disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la
declaracin de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para
que opere la disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme
al artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil:
Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y
setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (en relacin con el
artculo 82 del Cdigo Civil, que establece que en este caso, se
conceder directamente la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido);
116 He aqu la novedad ms importante de la nueva Ley de Matrimonio

Civil: introducir en nuestra legislacin, como causal de trmino del
matrimonio, el divorcio. El punto fue tan relevante en la discusin
parlamentaria y para la opinin pblica, que la ley citada ha sido
denominada vulgarmente como Ley de divorcio. Cesa de esta forma la
peculiar acepcin de divorcio que rega en la ley de 1884, en cuya virtud,
los divorciados continuaban casados, aunque legalmente separados.
Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una
herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se
ha sabido ms de ella (en relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo
Civil, caso en el cual tambin se conceder de inmediato la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido)117;
Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte,
cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la
disposicin concuerda con la del artculo 82 del Cdigo Civil, que dispone
que tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias)118;
en el caso de la prdida de una nave o aeronave que no apareciere
dentro de tres meses (artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil)119;
en el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo
Civil)120.
Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se
deduce que la disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando,
declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez
aos, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesin
definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la disolucin
del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a
solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin,
dejando constancia que termin el matrimonio, si al presentar la
solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales.
Al igual que en la muerte de cualquiera de los cnyuges, la declaracin
de muerte presunta produce la disolucin de la sociedad conyugal
(artculo 1764 nmero 2; artculo 84 del Cdigo Civil, en las normas de la
muerte presunta, estableciendo que se disolver la sociedad conyugal
en virtud del decreto de posesin provisoria) y del rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 2 y artculo 84
del Cdigo Civil), si los hubiere.
De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria
formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente.
El inciso final del artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que

el posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido
con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a probarse que
el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho
matrimonio se contrajo. Con ello, queda en claro que la revocacin del
decreto que declar presuntivamente muerta a una persona, por haber
reaparecido el
117 Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38
de la Ley de 1884, de manera que haba que aplicar la regla general que
ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba slo despus de
haber transcurrido quince aos, desde la fecha del desaparecimiento en
la accin de guerra o peligro semejante.
118 El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de
disolucin del matrimonio por muerte presunta, era de quince aos, por
regla general.
119 El artculo 38 de la Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin
del matrimonio por muerte presunta, era de dos aos contados desde la
fecha presuntiva de muerte, cuando la persona haba desaparecido a
consecuencia de la prdida de una nave o aeronave.
120 Nada dispona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba
que esperar que transcurrieran los quince aos, conforme a la antigua
regla general.
desaparecido o por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el
nuevo matrimonio que hubiere contrado quien crea ser viudo o viuda.
En los acpites siguientes, abordaremos lo concerniente a la nulidad del
matrimonio y al divorcio.
V.- DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
1.- Caractersticas de la nulidad matrimonial.
a) Tal como la nulidad en materia patrimonial, sta debe ser declarada
judicialmente (artculo 42 nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distingo entre
nulidad absoluta y relativa. Con todo, cabe advertir que algunos autores,
entre ellos Claro Solar, hacen el distingo, fundndose en que hay
causales de nulidad que por estar establecidas en funcin del inters
privado, slo pueden ser hechas valer por los cnyuges. Tales seran el
error y la fuerza, que se diferencian de las dems causales que pueden
ser invocadas por cualquier interesado.
Rossel, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para
asentar un distingo tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas
las diferencias restantes que caracterizan los dos tipos de nulidades
patrimoniales (plazo de saneamiento distinto; ratificacin del acto nulo
relativamente). Si la distincin est cuidadosamente formulada en los
arts. 1681 y ss, y la Ley de Matrimonio Civil no la hace en forma alguna,
ello es porque el legislador la abandon al establecer la nulidad en

materia matrimonial121.
c) Sus causales son taxativas: el legislador, el establecer cada requisito,
va indicando si su infraccin produce o no la nulidad. Por ello, si no
existe una disposicin expresa que sancione la infraccin con la nulidad
del acto, ella no puede aplicarse (as, por ejemplo, la falta de
manifestacin, de informacin o de inscripcin no produce nulidad del
matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad genrica como la del
ltimo inciso del artculo 1682, que dispone: Cualquiera otra especie de
vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.
d) A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez
no puede declarar de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo
cual, el artculo 91 de la Ley de Matrimonio Civil establece que tras la
interposicin de una solicitud de divorcio, en cualquier momento en que
el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra
estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber
a los cnyuges, sin emitir opinin).
e) De acuerdo con la regla general del artculo 3 del Cdigo Civil, las
sentencias no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se
pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando slo a las personas que
han intervenido en el juicio. Tal principio se altera con la sentencia que
declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga omnes
modificando lo dispuesto en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que
respecto de las sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el
principio del efecto relativo del artculo 3 del Cdigo Civil (recordemos
que el efecto erga omnes de las sentencias, es caracterstico del
Derecho de Familia; en tal sentido, artculo 315, del cual se desprende
que
121 Rossel Saavedra Enrique, ob. cit., p. 50.
las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o
maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos,
no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea).
f) Por regla general, la accin para impetrar la nulidad del matrimonio, es
imprescriptible.
2.- Causales de nulidad del matrimonio.
Estn contempladas en los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio
Civil:
Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los
impedimentos dirimentes absolutos o relativos o incapacidades
sealadas en los artculos 5, 6 y 7 de la ley;
Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los
trminos expresados en el artculo 8 de la ley;
Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el nmero de

testigos hbiles determinado en el artculo 17122.
Como ha sealado la profesora Andrea Muoz123, se recupera el
carcter tcnico que posee la nulidad, conforme al cual, los tribunales
deben verificar si el vnculo matrimonial es vlido o, por el contrario,
adolece de un vicio de nulidad. Este ejercicio jurisprudencial fue muy
pobre en los ltimos setenta aos, considerando que la inmensa mayora
de los juicios de nulidad de matrimonio, se promovan invocando la
causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil. Ahora, por el
contrario, es dable esperar que se dicten sentencias que vayan
formando un rico acervo de jurisprudencia acerca del alcance de las
causales de nulidad del matrimonio, especialmente aquellas que se han
trasladado del Derecho Cannico.
3.- De la titularidad y del ejercicio de la accin de nulidad.
a) Titulares de la accin de nulidad de matrimonio.
Estn sealados en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil. La
titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde:
A cualesquiera de los presuntos cnyuges;
A cualesquiera de los presuntos cnyuges o a alguno de sus
ascendientes, cuando la nulidad est fundada en el nmero 2 del
artculo 5, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores
de diecisis aos. Sin embargo, alcanzados los diecisis aos por parte
de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que
contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
Exclusivamente al cnyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
122 Se suprimi la causal de nulidad consistente en la incompetencia del
oficial del Registro Civil. Dispona el antiguo artculo 31 de la Ley de
1884 que era nulo el matrimonio que no se celebrare ante el oficial del
Registro Civil competente. Recordemos que era tal, el del domicilio de
cualquiera de los contrayentes o de su residencia de tres meses
anteriores a la celebracin del matrimonio (artculo 9 de la ley de 1884).
Hoy, como lo hemos expresado, es Oficial Civil competente cualquiera
de los que ejerzan su cargo, en el territorio nacional.
123 En Seminario de la Universidad Diego Portales.
A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de
matrimonio celebrado en artculo de muerte;124
Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de
nulidad se funda en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto;
A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la
declaracin de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas
en los artculos 6 y 7 de la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido,
al contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes
relativos, o sea, el de parentesco (artculo 6) y el de homicidio (artculo
7)125. Se trata por ende de una accin popular.
Establece el artculo 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge

interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin
de nulidad. Se trata de una excepcin a las reglas generales, que
impiden actuar por s mismos a los incapaces relativos, a menos que
hubieren sido previamente autorizados. Nada impide, como agrega el
precepto, que los mencionados incapaces relativos acten por medio de
sus representantes.
De conformidad al artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de
nulidad slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo en
los siguientes casos:
Cuando la accin la interponen los dems herederos del cnyuge
difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte;126
Cuando la accin la interponen el cnyuge anterior o sus herederos,
en el caso en que la accin de nulidad se funde en la existencia de un
vnculo matrimonial no disuelto.
Si la accin es deducida por alguno de los presuntos cnyuges, deber
dirigir su demanda contra el otro de los presuntos cnyuges. Si la accin
de nulidad es interpuesta por un tercero, deber demandar a los dos
presuntos cnyuges. En este sentido, como destaca el profesor Hernn
Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de
los cnyuges y vlido para el otro, pues el estado civil es indivisible127.
Estamos ante una excepcin al principio consagrado en el artculo 1690
del Cdigo Civil, que contempla los efectos relativos de la nulidad
judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podra ser nulo
para algunos contratantes y vlido para otros.
b) Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio.
124 La ley, alude correctamente a los dems herederos del cnyuge
difunto, considerando que el cnyuge sobreviviente es tambin
heredero. Como es obvio, la accin de nulidad no ser promovida por
ste, sino por aquellos.
125 Observamos las siguientes diferencias entre el artculo 46 de la
nueva ley y el artculo 34 de la ley 1884, acerca de los titulares de la
accin de nulidad de matrimonio:
1 No se alude ahora al ministerio pblico entre los titulares de la accin,
aunque debemos entender que podra intervenir, tratndose de las
causales fundadas en los artculos 6 y 7 de la nueva ley, pues en estos
casos, la nulidad podr ser solicitada por cualquier persona, en el inters
de la moral o de la ley;
2 Nada dice el artculo 46, ni otra disposicin de la nueva ley, como s lo
haca el artculo 34, acerca de la obligacin de or al ministerio pblico.
Entendemos que dicho trmite debe obviarse;
3 El artculo 46 permite demandar la nulidad del matrimonio al cnyuge
menor de edad y al interdicto por disipacin, circunstancia no admitida
en el artculo 34.
126 Ver nota N 124.
127 Hernn Corral Talciani, Seminario citado.

El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por
demanda reconvencional. Esta ltima podra deducirse por el cnyuge
demandado por divorcio, caso en el cual el juez deber fallar primero la
demanda de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio
vlidamente celebrado (artculo 91). Volveremos sobre este punto.
c) Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio.
Distingue la ley entre la regla general y los casos excepcionales:
Regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por
tiempo (artculo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende
ante una excepcin al principio en virtud del cual, no hay accin
transcurrido que sean diez aos, contados desde la fecha de la
celebracin del contrato (artculo 1683 del Cdigo Civil).
Excepciones: prescribir la accin, en los siguientes casos, sealados
en el artculo 48:
i) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
nmero 2 del artculo 5 de la ley (esto es, cuando alguno o ambos
contrayentes eran menores de diecisis aos), la accin prescribir en
un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad;128
ii) En los casos previstos en el artculo 8 de la ley (esto es, en los casos
de error o fuerza), la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres
aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el
vicio de error o fuerza;129
iii) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte,
la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del
fallecimiento del cnyuge enfermo;130
iv) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao
siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges;131 aqu, cabe
consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un
bgamo y no se deduce la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos
cnyuges sern reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin
matrimonial, pues
128 Vale decir, se podr accionar de nulidad, hasta que el demandante
haya cumplido 19 aos. El plazo es el mismo que estableca la ley de
1884, con la salvedad que en ella, la accin prescriba un ao despus
que el cnyuge impber llegaba a la pubertad, o sea, prescriba la accin
al cumplir la mujer 13 aos o el varn 15 aos, segn lo estableca el
artculo 35, inciso 2 de la Ley de 1884.
129 Se ampla el plazo, de un ao previsto en la ley antigua, a tres en la
nueva. Este plazo difiere del que establece el artculo 1691 del Cdigo
Civil, que a propsito de la accin para solicitar la declaracin de nulidad
de un contrato patrimonial, cuando las causales de nulidad relativa son
la fuerza, el error o el dolo, dispone que el plazo, de cuatro aos, se

contar, en el caso de la fuerza, desde que sta hubiere cesado, y en el
caso del error o del dolo, desde el da de la celebracin del acto o
contrato.
130 La regla es similar a la que estableca la antigua ley. Al igual que la
ley antigua, la nueva se refiere al fallecimiento del cnyuge enfermo.
Admitiendo que se trata del caso ms frecuente de matrimonio en
artculo de muerte, cabe preguntarse si aqul de los contrayentes que
ha sido condenado a muerte (por ejemplo, por juzgado militar en tiempo
de guerra, por cobarda ante el enemigo) queda o no comprendido en
esta hiptesis. Creemos que s.
131 La regla es similar a la contemplada en la antigua ley.
el segundo matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn
por ende, con igualdad de derechos, a la sucesin del causante132.
v) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles,
prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio.133
En verdad, puede seguir afirmndose, como lo haca nuestra doctrina,
que siendo tantas las excepciones que establecen plazos de prescripcin
de la accin de nulidad, la regla general acerca de la imprescriptibilidad
no sera tal, quedando circunscrita a los siguientes casos:
i) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
nmero 1 del artculo 5 (vale decir, vnculo matrimonial no disuelto),
salvo que uno de los cnyuges fallezca, pues en tal caso, s prescribir la
accin, conforme a lo expresado;
ii) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
nmero 3 del artculo 5 (esto es, los que se hallaren privados del uso de
razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio);
iii) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
nmero 4 del artculo 5 (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio);
iv) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
nmero 5 del artculo 5 (vale decir, los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de seas);
v) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
artculo 6 (infraccin al impedimento dirimente relativo de parentesco);
vi) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
artculo 7 (infraccin al impedimento dirimente relativo de relacin
criminal).
Se ha criticado que no se haya acotado el plazo dentro del cual puede
demandarse la nulidad del matrimonio, cuando las causales invocadas
son las contempladas en los nmeros 3 y 4 del artculo 5. Nos parece
razonable esta crtica, pues despus de transcurridos varios aos, no

parece plausible esgrimir alguna de las aludidas causales.
d) Situacin relativa a la existencia de un matrimonio anterior no
disuelto.
El artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de
haberse deducido la accin de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, deber resolverse primero si el matrimonio
precedente es vlido o es nulo, si se adujere su nulidad.
La regla es lgica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habra
bigamia, siendo el segundo matrimonio vlido.
133 En este caso, se innov la situacin prevista en la ley 1884, pues en
sta, la accin fundada en esta causal era imprescriptible.
4.- De los efectos de la nulidad de matrimonio.
a) Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus
efectos.
Distinguimos, segn se trate de los efectos de la nulidad entre las partes
(es decir, ex presuntos cnyuges) y respecto de terceros:
Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cnyuges134: la nulidad
produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la
sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se
encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial (artculo 50,
inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil)135. Se trata del efecto natural de
toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el artculo 1687, inciso
1, del Cdigo Civil, que establece: La nulidad pronunciada en sentencia
que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo. La nulidad, entonces, extingue o suprime todos los
efectos que haba producido el seudo matrimonio, como si ste nunca
hubiere existido. Quien obtiene la nulidad de su matrimonio, nunca
estuvo por tanto casado. Esta es una diferencia esencial, segn
veremos, con el divorcio, pues en ste, termina el matrimonio,
reconociendo la ley que existi el contrato.
Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada
en que se declare la nulidad del matrimonio, deber subinscribirse al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a
terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique (artculo 50,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). A diferencia de la ley de 1884, la
Ley 19.947 seala derechamente que de no mediar la subinscripcin de
la sentencia de nulidad, sta no producir efectos frente a terceros. Esta
disposicin, debemos relacionarla con el inciso 1 del artculo 8 de la
Ley de Registro Civil, que dispone: Las sentencias judiciales y los
instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o
subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que

haya precedido la inscripcin o subinscripcin que corresponda.
b) El matrimonio putativo.
Existe una importante excepcin a los efectos de la sentencia de nulidad
del matrimonio, que, segn lo expresamos, suprime todos los efectos del
matrimonio anulado. Tal excepcin, est constituida por la figura
denominada por la doctrina matrimonio putativo, que consagraba el
Cdigo Civil en el artculo 122. Si bien este precepto fue derogado por la
Ley 19.947, se incorpor en la misma ley, en su artculo 51136. Dispone
134 Se alude a los presuntos cnyuges, puesto que si se declar la
nulidad, entonces nunca hubo matrimonio, y por ende, tampoco
cnyuges.
135 La ley es ahora explcita en cuanto al efecto natural de toda nulidad
judicialmente pronunciada, lo que no ocurra en la ley de 1884, aunque
la doctrina sealaba que, no obstante el silencio de la ley en esta
materia, deba tambin entenderse que aplicando los principios
generales de la legislacin, era posible concluir que declarada la nulidad
del matrimonio, los ex presuntos cnyuges quedaban en la misma
situacin que si dicho matrimonio no hubiera existido.
136 Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que los Senadores
Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, plantearon mantener el artculo
122 del
este precepto en su inciso 1: El matrimonio nulo que ha sido celebrado
o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde
que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos
para uno de los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se
declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera
producido, reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido
vlidamente contrado.
La putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de
los cnyuges. As, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante
el matrimonio despus declarado nulo se haba adquirido a ttulo
oneroso un inmueble por cualquiera de los cnyuges, y despus fue
enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer matrimonio,
por ejemplo, porque era bgamo) sin la autorizacin de la mujer (que
estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su
presunto cnyuge tena un vnculo matrimonial no disuelto), dicha
compraventa adolecer de nulidad relativa, pues el matrimonio fue
putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex
presuntos cnyuges (porque ambos se casaron de mala fe), estaremos
ante una venta vlida (si el presunto marido compr o si ambos

compraron), es decir, ante una venta de cosa que de haber comprado
slo el marido, no sera atacable por la mujer, pues slo a l
perteneca el bien raz; o, en el mejor de los casos, ante una venta de
cosa parcialmente ajena, o sea, ante una hiptesis de inoponibilidad, no
de nulidad, si ambos hubieren comprado. Lo mismo podra decirse
respecto de las pensiones alimenticias. Si a la disolucin del matrimonio,
uno de los presuntos cnyuges deba pensiones alimenticias al otro,
deber pagar lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado
el contrato de matrimonio de mala fe y careciendo de justa causa de
error.
Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los
siguientes requisitos, que se desprenden del mismo artculo 51:
Que se declare la nulidad del matrimonio;
Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil
o ante un ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con
personalidad jurdica de derecho pblico, y ratificado en el plazo legal
ante el Oficial del Registro Civil;
Que al menos uno de los presuntos cnyuges lo haya celebrado de
buena fe, o sea, con la conviccin de que era vlido (por ejemplo, como
se seal, no estar de buena fe, aqul de los cnyuges que tena un
vnculo matrimonial no disuelto, pero s el otro, ignorante de tal
circunstancia);
Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con justa causa
de error (por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno o
slo uno lo saba).
El inciso 2 del artculo 51 agrega que si slo uno de los presuntos
cnyuges hubiere contrado el matrimonio de buena fe, tiene un derecho
opcional:
Podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de
bienes que hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad
conyugal o el de participacin en los gananciales); en este caso, podr
ejercerse el derecho conferido en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de
Tribunales; pero en esta hiptesis, entendemos que la
Cdigo Civil, indicacin que fue rechazada por la Comisin, en
resguardo de la sistematizacin de la nulidad del matrimonio y sus
efectos: p. 59.
liquidacin del rgimen podr solicitarse al juez, por uno solo de los
cnyuges, el que contrajo matrimonio de buena fe;
Podr someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a
lo dispuesto en los artculos 2304 a 2313 del Cdigo Civil, que regulan el
cuasicontrato de comunidad.
Si se trata de la mujer, lo ms probable es que opte por invocar la
existencia de la sociedad conyugal, considerando los derechos que le
confiere el artculo 1773 del Cdigo Civil y tambin para quedar

amparada por el beneficio de emolumento consagrado en el artculo
1777.
El presunto cnyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe,
tendr tambin derecho a retener las donaciones que el otro presunto
cnyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio.
Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece
que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe
y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y as se declare en la sentencia. Dicho en otros trminos: en
principio, el matrimonio se entender putativo para ambos cnyuges,
aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en la
sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por
lo dems, con el principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir
la buena fe de los contratantes, y que se consagra en el artculo 707 del
citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante.
c) Situacin de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo.
El ltimo inciso del artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, establece
que la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos,
aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cnyuges. Por ende, los hijos conservan su filiacin
matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurdicamente, se entienda no
haber existido jams. Estamos ante lo que se ha denominado
matrimonio nulo calificado, esto es, el matrimonio que sin cumplir con
los requisitos del putativo, produce sin embargo un efecto: confiere
filiacin matrimonial a los hijos.
Debemos destacar que la proteccin a los hijos, en cuanto a conferirles
filiacin matrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan,
es ahora ms amplia, que lo que aconteca bajo el imperio del antiguo
artculo 122 del Cdigo Civil. En efecto, se desprenda de dicho precepto,
que los hijos tendran filiacin matrimonial en los siguientes casos:
Tratndose del matrimonio vlido;
Tratndose del matrimonio nulo putativo;
Tratndose del matrimonio nulo que no reuna los requisitos del
putativo en ninguno de los ex presuntos cnyuges, cuando la causal de
nulidad consista en la incompetencia del funcionario (Oficial del Registro
Civil), o por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de
testigos requeridos por la ley o por haberse celebrado el matrimonio
ante testigos inhbiles.
Ahora, dado que el artculo 51, ltimo inciso, no hace distingo alguno,
debemos concluir que los hijos nacidos de cualquier matrimonio
declarado nulo, sea simplemente nulo, y con mayor razn si fuere
putativo, tendrn filiacin matrimonial.
A los hijos, por ende, les ser inoponible la sentencia de nulidad del
matrimonio.
VI.- DEL DIVORCIO.
1.- Concepto de divorcio.
La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitndose el artculo
53 a establecer que el divorcio pone trmino al matrimonio, pero
agregando que no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada
ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
La instauracin en nuestra legislacin de un divorcio vincular (o sea, con
disolucin del vnculo matrimonial) es la ms importante de las
novedades de la Ley 19.947, y supuso un arduo debate en la comunidad
nacional, entre anti-divorcistas y pro-divorcistas. Finalmente, se impuso
la tesis de los ltimos, aceptando como causal de trmino del
matrimonio, el divorcio, bajo las condiciones que estudiaremos en los
prrafos siguientes.
En el marco de la ley de 1884, defina la doctrina el divorcio all
regulado, que no produca la disolucin del vnculo matrimonial, como
la separacin legtima de un hombre y una mujer que se encuentran
unidos por vnculo matrimonial.137
Como es obvio, tal definicin no sirve para aludir al divorcio que disuelve
el vnculo matrimonial.
Un Diccionario contemporneo, define la voz divorcio, como
Disolucin legal de un matrimonio vlido cuando se renen las
condiciones necesarias que establece la ley.138
Considerando la regulacin establecida en la Ley 19.947 y el sentido
natural y obvio de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal
de trmino del matrimonio vlidamente celebrado, por un hecho
acaecido con posterioridad a su celebracin, que declara el juez, a
peticin de uno o de ambos cnyuges, cumpliendo previamente los
requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el
plazo previsto en la ley.
2.- Causales de divorcio139.
137 Rossel, Enrique, ob. cit., p. 61.
138 Larousse, Diccionario Enciclopdico 2003, Colombia, Colombiana
S.A., p. 357.
139 Como indica el profesor Carlos Pea Gonzlez, nuestro legislador ha
optado por dos tipos bsicos de divorcio, ambos basados en la ley
francesa del ao 1975: el primero, el denominado divorcio por falta o por
culpa, consagrado en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil; el
segundo, el divorcio por ruptura irremediable de la vida en comn o cese
efectivo de la convivencia, consagrado en el artculo 55 de la Ley de
Matrimonio Civil. En el primero, se admite la posibilidad que el divorcio
sea reclamado por uno solo de los cnyuges, lo que por cierto no
significa que nuestra ley haya consagrado, como errneamente algunos
han afirmado, el divorcio unilateral o repudio, pues resulta imperativo
probar la falta en que incurri el cnyuge demandado. En el segundo

caso, pueden darse dos situaciones: la primera situacin, permite que
uno solo de los cnyuges demande el divorcio, lo que tampoco significa
que se haya admitido el divorcio unilateral o repudio, pues resulta
imprescindible probar el cese efectivo de la convivencia por al menos
tres aos. La segunda situacin, permite que los cnyuges puedan
solicitar la declaracin de divorcio conjuntamente, no siendo tampoco
efectivo que se haya admitido el divorcio de comn acuerdo, pues en
esta segunda situacin, debe acreditarse el cese efectivo de la
convivencia por al menos un ao. El divorcio por mutuo consentimiento,
en cambio, que se recoge en la ley francesa, supone que el juez est
obligado a decretarlo cuando se lo piden los cnyuges, lo que no
acontece en nuestra ley, si stos no pueden probar el cese de la
convivencia por el plazo mnimo exigido por la ley: exposicin en
Seminario de Colegio de Abogados, 1 de
Segn estudiaremos a continuacin, cabe distinguir las siguientes
hiptesis de divorcio:
Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cnyuges;
es el llamado divorcio sancin.
Divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez
dos casos:
i) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda unilateral
interpuesta por uno solo de los cnyuges, por cese efectivo de la
convivencia por al menos tres aos;
ii) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o solicitud conjunta
de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos un
ao.
Es el llamado divorcio remedio.
a) Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cnyuges,
por culpa o falta del otro cnyuge.
Se desprende del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el
divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro
cnyuge140;
Que dicha falta constituya:
i) Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio a los cnyuges; o
ii) Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
Que la falta, de la gravedad sealada141, torne intolerable la vida en
comn.
Se ha planteado si puede estimarse imputable la falta en que incurra
un cnyuge interdicto por disipacin. En efecto, Podra discutirse si, en
ciertos casos, una eventual falta de un cnyuge declarado en
interdiccin por disipacin no podra imputrsele,
junio de 2004. En todo caso, hay que considerar que el divorcio

unilateral es de antigua data. As, en el Deuteronomio, 24, 1, se lee: Si
un hombre toma una mujer y se casa con ella, puede ser que le
encuentre algn defecto y ya no la quiera. En ese caso, escribir un
certificado de divorcio que le entregar antes de despedirla de su casa.
Se advierte enseguida, que habiendo salido la mujer de la casa de quien
la repudi, podr ser la mujer de otro, pero si ste a su vez tambin la
repudia o muere, el primero que la repudi no podr volver a tomarla
como su mujer.
140 El profesor Carlos Pea Gonzlez plantea la hiptesis de culpabilidad
de ambos cnyuges, tanto del demandante como del demandado,
concluyendo que en tal caso, debe concederse el divorcio, sin que opere
la compensacin de culpas como fundamento plausible para rechazar la
demanda de divorcio: exposicin en Seminario del Colegio de Abogados,
1 de junio de 2004. Dicho en otros trminos, no operara aqu, haciendo
un smil con los contratos patrimoniales bilaterales, el principio
consagrado en el artculo 1552 del Cdigo Civil, acerca de que la mora
de uno de los contratantes purga la mora en que ha incurrido el otro
contratante, o excepcin de contrato no cumplido. La misma opinin
sustenta el profesor Carlos Lpez Daz: Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I,
p. 269.
141 El profesor Carlos Lpez Daz destaca que el juez debe apreciar la
gravedad de la falta en forma objetiva, afirmando que la gravedad de
la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales
y econmicas de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales
e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si as fuera, la
violencia ejercida en contra de la mujer de extraccin modesta sera
considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve
como tolerable e incluso normal, con lo que no podra solicitarse el
divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse.: ob. cit., p. 270.
como si ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material
debido, precisamente, a su prodigalidad.142
Se trata entonces de una causal genrica, que debe ser ponderada por
el juez que conozca del juicio respectivo.
Cabe destacar que esta causal es la misma que puede invocarse
tratndose de la separacin judicial, de acuerdo a lo previsto en el
artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil.
Ntese que en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que
haya transcurrido algn plazo de cese efectivo de la convivencia o desde
la celebracin del matrimonio, salvo en el caso del abandono del hogar
comn.
Por otra parte, es relevante sealar que conforme al artculo 40 de la Ley
nmero 19.968 que crea los Tribunales de Familia, en el procedimiento
de familia no existirn testigos inhbiles. Sin perjuicio de ello, las partes

podrn dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad
o falta de ella, la existencia de vnculos con alguna de las partes que
afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de
idoneidad. Agrega el precepto que todo testigo dar razn
circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si
los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren
conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas. Por su parte, el
artculo 41 del mismo cuerpo legal admite la posibilidad de que sean
testigos en causas de familia nios, nias o adolescentes. En tal caso,
dichos menores slo sern interrogados por el juez, debiendo las partes
dirigir las preguntas por su intermedio. Excepcionalmente, el juez podr
autorizar el interrogatorio directo del nio, nia o adolescente, cuando
por su grado de madurez se estime que ello no afectar su persona. Se
explican estas normas, que constituyen excepciones a las inhabilidades
contempladas en los artculos 357 y 358 del Cdigo de Procedimiento
Civil,143 porque los hechos en que se funda una demanda de divorcio
culpable suelen ocurrir en la esfera de la intimidad familiar, y por ende,
usualmente slo estarn en condiciones de conocerlos el cnyuge y los
parientes ms cercanos, inclusive los menores de edad. En todo caso, el
artculo 38 de la Ley 19.968 consigna que no se tomar juramento o
promesa a los testigos menores de 18 aos, de lo que se dejar
constancia en el registro.
Agrega el artculo 54 que se incurre en la causal, entre otros casos (frase
que demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente
ejemplares)144, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
142 Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p.
364. El profesor Carlos Lpez Daz estima que en tal caso el cnyuge
declarado en interdiccin por disipacin es plenamente imputable, pues
la interdiccin tiene alcances patrimoniales, y aqu se atiende a una
relacin personal como es la derivada del matrimonio y de la filiacin.:
Lpez Daz, Carlos, ob. cit., p. 268.
143 Conforme al nmero 1 del artculo 357 del Cdigo de Procedimiento
Civil, no son hbiles de declarar como testigos los menores de catorce
aos, sin perjuicio que puedan aceptarse sus declaraciones sin previo
juramento y estimarse como base para una presuncin judicial, cuando
tengan discernimiento suficiente. De acuerdo a los nmeros 1 y 2 del
artculo 358 del mismo Cdigo, son tambin inhbiles para declarar: 1
El cnyuge y los parientes legtimos (sic) hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como
testigos; y 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos
(sic), cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos
civiles respecto de la parte que solicite su declaracin.
144 Hay en este punto una diferencia con la ley de 1884, pues el
encabezado del artculo 21, que estableca las causales de divorcio,
sealaba: El divorcio proceder solamente por las siguientes causas, lo
que indicaba que se trataba de casos taxativos. El carcter no taxativo
del artculo 54, con todo, no disminuye la
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. El
nmero 2 del artculo 21 de la ley de 1884, estableca la causal en los
siguientes trminos: Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o
de palabra. Como puede observarse, ahora la ley no exige la repeticin
de los atentados. Podra bastar con uno solo, que tenga la gravedad
suficiente. El profesor Carlos Lpez Daz afirma que La ley seala dos
conductas diversas: 1) El atentado contra la vida, o bien 2) Los malos
tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o
de alguno de los hijos. Respecto del primero basta que sea uno, pero
respecto del segundo la ley exige reiteracin.145 Al parecer, el profesor
Lpez llega a esta conclusin, interpretando las expresiones atentado,
como uno solo y malos tratamientos como dos o ms. No compartimos
esta conclusin. Creemos que en cualquiera de las dos hiptesis, basta
con un episodio. A igual conclusin llegan los autores Barrientos y
Novales: en plena coherencia con la tipificacin genrica de la causa
de divorcio que realiza el inciso 1 del artculo 54 de la ley, no se exige la
reiteracin de los malos tratamientos para que se incurra en la causa de
divorcio, a diferencia de lo que s haca la ley de 1884 al tratar del
divorcio perpetuo o temporal.146. Lo mismo opina el profesor Eduardo
Court Murasso.147 Sin duda que se facilitar la prueba para quien
demande el divorcio por esta causal, si hay antecedentes judiciales
relativos a violencia intrafamiliar. Expresa al efecto una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 7 de octubre de 2008: En
la especie, la demanda la funda la actora en el artculo mencionado
(artculo 54) en su nmero 1, esto es, malos tratamientos graves contra
la integridad fsica y psquica del marido hacia su cnyuge, traducidos en
agresiones fsicas y psquicas desde el inicio del matrimonio en 1997,
con malos tratos de palabra, zamarreo incluso en pblico, no
atrevindose a denunciarlo por temor, hasta que se decidi a hacerlo en
causa Rit (), en este mismo tribunal, por violencia intrafamiliar
otorgndose la medida cautelar de abandono del hogar comn del
denunciado y, posteriormente, en causa Rit () en el Juzgado de
Garanta de Chiguayante por maltrato habitual, en la cual, en audiencia
de formalizacin de febrero de 2007, se accedi a la suspensin
condicional del procedimiento por un ao, para que su marido se someta
a tratamiento psicolgico. Dichas causas se tuvieron a la vista como
prueba documental. 2.- Que las declaraciones de los testigos () y (),
padres de la actora, se aprecian plausibles y veraces al manifestar que

les consta la violencia ejercida desde siempre por el demandado, as
como los moretones de la actora y los malos tratos verbales y conducta
degradante contra ella, declaraciones que concuerdan con lo resuelto en
las causas antes mencionadas, con lo expuesto por la demandante en su
demanda y an con lo dicho por el propio demandado al contestar la
demanda de divorcio en la audiencia preparatoria, como consta en el
considerando tercero del fallo en estudio, en que acepta la culpa y
reconoce los hechos en
importancia de los casos sealados por el legislador, respecto de los
cuales, como destaca Jorge del Pic Rubio, se presume que una vez
probada su ocurrencia, queda tambin determinado el supuesto de
violacin grave de los deberes y obligaciones, segn la exigencia de la
ley. En todos los otros casos que pudieran ser alegados, deber
establecerse esta conexin entre el hecho que fundamenta la falta y el
carcter de constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con
los hijos: Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit., p. 420.
146 Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp.
368 y 369.
147 Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947
de 2004 analizada y comentada, Editorial Legis, Bogot, ao 2004, p.
84.
que se funda. 3.- Que, en consecuencia, la causal de divorcio invocada
por la parte actora en esta causa se encuentra suficientemente
acreditada con los antecedentes relacionados, atendida la seriedad y
concordancia existente entre ellos, cumplindose los requisitos que
exige el artculo 54 inciso 1, nmero 1 de la Ley nmero 19.947148
De igual forma, se concluye en una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Valdivia de fecha 16 de agosto de 2006 Que apreciando la prueba
rendida, conforme a las normas de la sana crtica, se arriba a la siguiente
conclusin: la conducta desplegada por la demandada es constitutiva de
falta que constituye una violacin grave del deber de respeto y
proteccin que se deben los cnyuges entre s, tornndose, en
consecuencia, intolerable la vida entre s. Al respecto, son elocuentes las
dos condenas por violencia intrafamiliar de que ha sido objeto la
demandada (roles 1.574 y 1.720 del mismo tribunal), as como el
contenido de los informes sociales de fojas 24 a 31, en los que se
confirma que la convivencia de la pareja se ha caracterizado desde un
comienzo por ser disfuncional, caracterizados por hechos de violencia
intrafamiliar, y por el marcado inters material de parte de la
demandada, existiendo asimismo un abandono continuo o reiterado del
hogar comn. Por estas consideraciones, y visto, adems, lo dispuesto
en el artculo 54 de la Ley nmero 19.947, y artculos 186 y siguientes

del Cdigo de Procedimiento Civil, se REVOCA la sentencia apelada de
fecha 17 de julio de 2006, escrita de fojas 52 a fojas 59, en aquella parte
que rechaza la demanda de divorcio y, en su lugar, se declara: I. Que HA
LUGAR a la demanda de divorcio deducida por don () en contra de
doa (), declarndose en consecuencia, terminado el matrimonio entre
ellos149 En otra sentencia de la Corte de Valdivia de fecha 18 de
agosto de 2006, se consigna Segundo: Que apreciadas las
declaraciones de testigos de acuerdo a las normas de la sana crtica, a
juicio de estos sentenciadores son bastantes para, junto a la prueba que
se analizar ms adelante, acreditar la causal de divorcio invocada. En
efecto, estn contestes en que la demandada era a lo menos
psicolgicamente agredida por su cnyuge, no de otra manera puede
considerarse que en su trabajo pareciera permanentemente con un
estado de nimo triste o decado, que por su relacin con su cnyuge, el
demandado, insultara pblicamente a personas vinculadas al grupo
familiar. til resulta en este sentido sealar que, cuando la mujer es
vctima de violencia fsica o psicolgica, oculte tal situacin y slo
despus de aos de sufrir este maltrato lo relate a un familiar muy
prximo o a personas cercanas, segn est cientficamente comprobado.
Tercero: Que, en relacin a la documental acompaada por la actora y de
que da cuenta fotocopia de denuncia por violencia intrafamiliar
efectuada en diciembre de 2003 y enero de 2004, con su
correspondiente comparendo realizado ante el Segundo Juzgado de
Letras de Osorno, certificado emanado de la psicloga doa () del
Centro de Salud Mental de Osorno, que seala que doa () ingres al
programa de DDHH y Salud y Violencia del establecimiento, el 28 de julio
de 2005, a raz de la violencia fsica, sexual y psicolgica de larga data
ejercida por su cnyuge () asistiendo a 6 sesiones de psicoterapia
individual, para reparar las secuelas causadas por la violencia crnica
() si bien se trata de fotocopias los dos primeros, ello no obsta a su
apreciacin por cuanto es clara la ley que en estas causas la prueba se
aprecia segn las reglas de la sana crtica y no de una prueba legal y
tasada. Cuarto: Que, de manera que dos denuncias por violencia
intrafamiliar, que como se anticipara en el motivo anterior, importan un
ciclo de violencia que ha permanecido oculto por largo
148 LEYES & SENTENCIAS nmero 68, septiembre de 2008, pp. 29 y
30.
149 LEYES & SENTENCIAS nmero 25, pp. 74 y 75.
tiempo y que slo despus de grandes sufrimientos permite a la mujer,
vencer el temor a una denuncia, significa sin duda, que ha existido una
violencia continua, cuestin que se ve reforzada por certificados
emanados del Centro de Salud Mental de Osorno () que duda cabe
entonces de la existencia de una violencia psquica, reiterada en el

tiempo que ha afectado no slo a la mujer sino a los hijos de las partes
de esta causa. Quinto: Que, con los antecedentes referidos en los
motivos anteriores, a juicio de estos sentenciadores, ha quedado
debidamente acreditado en estos autos la causal de divorcio invocada
por la demandante, malos tratamientos graves y repetidos en contra de
la cnyuge y los hijos () por lo que se dar lugar al divorcio
solicitado.150
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del
matrimonio.151 152Respecto del deber de convivencia, es natural que
su incumplimiento constituya una causal de divorcio, si tenemos
presente que uno de los tres fines esenciales del matrimonio es vivir
juntos; con todo, no olvidemos que el artculo 133 del Cdigo Civil
previene que uno de los cnyuges puede exonerarse del deber de vivir
juntos, cuando le asista razones graves para no hacerlo, circunstancia
que deber acreditar quien la alega. Ntese que el abandono puede
asumir dos formas: o ser continuo, o haberse producido en diversos
episodios, pero de forma reiterada, lo que demuestra que uno de los
cnyuges, pertinazmente, incurre en un incumplimiento del deber de
convivencia. En relacin al deber o ms bien a la obligacin de socorro,
la ley de 1884, inclua como causal de divorcio, en el nmero 5 del
artculo 21, Avaricia de cualquiera de los cnyuges, si llega hasta privar
al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades; ahora, la
infraccin est centrada en el incumplimiento del deber u obligacin de
socorro, que, segn se expres, tiene una connotacin eminentemente
econmica, y se traduce en proporcionar alimentos al cnyuge que los
necesite. Por ello, la causal de divorcio se probar, principalmente,
acompaando las piezas del juicio de alimentos en que conste el
incumplimiento de esta obligacin. Adems, no
150 Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago
de Chile, Editorial Metropolitana, ao 2010, pp. 221 y 222.
151 La ley no seala plazo por el cual se haya prolongado el abandono
del hogar comn, de manera que queda entregada su determinacin a la
prudencia del juez: Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I,
p. 266.
152 Nada dice la ley en el nmero 2 del artculo 54 respecto de la
trasgresin de los otros deberes que el matrimonio impone a los
cnyuges, a saber, el deber de ayuda mutua, que se refiere al cuidado y
atencin personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias
de la vida, mientras dure el matrimonio. Tal deber, por ende, tiene un
significado moral o afectivo antes que econmico; el deber de proteccin
recproca, que pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge

debe al otro frente a una eventual agresin de terceros; el deber de
respeto recproco, conforme al cual los cnyuges deben darse entre s un
trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando
los une un vnculo afectivo tan determinante como aqul que supone el
matrimonio; y el deber de cohabitacin, que dice relacin con uno de los
fines esenciales del matrimonio, cual es la procreacin, como asimismo,
que los cnyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la
dignidad de ambos. Una conclusin apresurada, podra descartar el
divorcio por la violacin de estos deberes. Sin embargo, dicha
interpretacin sera errnea, por dos razones: 1. La causal, en los
trminos consagrados en la parte inicial del artculo 54, es genrica,
pues alude a una violacin de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio a los cnyuges; y 2. Porque tal como lo expresamos, las
conductas descritas en los numerales del artculo 54 son meramente
ejemplares y en ningn caso taxativas. De cualquier forma, se aprecia la
desprolijidad del legislador, al no hacer en el nmero 2 del artculo 54
una mencin de todos los deberes y obligaciones que pesan sobre los
cnyuges, con ocasin del contrato matrimonial.
debemos olvidar que el incumplimiento reiterado de la obligacin de
proporcionar alimentos al otro de los cnyuges o a los hijos, de ser
invocado por el cnyuge demandado de divorcio por cese efectivo de la
convivencia, traer consigo el rechazo de la demanda, habida cuenta de
lo dispuesto en el artculo 55, inciso 3, de la Ley de Matrimonio Civil. En
lo que respecta al deber de fidelidad, el nmero 1 del artculo 21 de la
ley de 1884, estableca como causal de divorcio Adulterio de la mujer o
del marido; era suficiente, entonces, un episodio de infidelidad, para
solicitar el divorcio. Hoy, la trasgresin ha de ser reiterada. Ahora bien,
dado que reiterar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola significa
repetir una cosa, dos episodios seran suficientes. Adems, la
exigencia no debe interpretarse en el sentido que la infidelidad ocurra
con dos personas distintas, pues la ley no lo plantea en tales trminos.
De esta manera, si se prueba la infraccin por al menos dos
oportunidades, aunque el cnyuge se vincule con la misma persona en
ambas oportunidades, se configurara la causal. Confirma esta
interpretacin una sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de marzo
de 2007, que declara: Las partes del juicio contrajeron matrimonio el
da 6 de julio de 1973 y que se encuentran separados a raz de la
infidelidad de la mujer, hecho que satisface la causal invocada para
pedir el divorcio. Que a juicio de esta sentenciadora la voz trasgresin
reiterada que se contiene en el numeral 2 del artculo 54, cuando se
refiere al deber de fidelidad, no debe entenderse como la reiteracin de
infidelidades con ms de una persona, sino ms bien con el hecho de
consumar el acto infiel ms de una vez.153 Cabe tener presente aqu lo

dispuesto en el artculo 132 del Cdigo Civil, que reza: El adulterio
constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. / Cometen
adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el
varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. No obstante,
no olvidemos que de conformidad a lo previsto en el artculo 26, inciso
2, de la Ley de Matrimonio Civil, No podr invocarse el adulterio
cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos
cnyuges. Si bien sta norma impide pedir la separacin judicial, con
mayor razn opera en el divorcio fundado en un adulterio, pues lo que
no puede operar para la separacin judicial con mayor razn no puede
operar para el divorcio. El consentimiento a que se refiere el precepto,
en nuestra opinin debe aparecer de manifiesto en el acuerdo
regulatorio contemplado en el artculo 22 de la Ley de Matrimonio Civil.
Tampoco podr invocarse el adulterio como causal de la demanda de
divorcio, si los cnyuges se encuentran separados judicialmente y el
supuesto adulterio ocurri despus de haber quedado ejecutoriada la
sentencia respectiva, pues de conformidad a lo dispuesto en el artculo
33 de la ley citada, el deber de fidelidad se suspende. Por qu la ley,
ahora, exige reiteracin en la infidelidad? Una posible explicacin podra
consistir en que el legislador propende a que el matrimonio se mantenga
hasta donde sea posible, bajo el entendido que es una institucin que
beneficia a los cnyuges, a sus hijos y a la sociedad toda. Con todo, no
es menos cierto que un solo episodio de infidelidad puede resultar
intolerable para el cnyuge ofendido, que en tal caso estar privado de
deducir accin de divorcio.154 Al efecto, Rodrguez Grez critica esta
exigencia de reiteracin de la legislacin actual, que, afirma, no se
condice con lo sealado en el artculo 132 citado. Manifiesta dicho autor
de Chile, Editorial Metropolitana, ao 2010, p.224.
154 Un solo episodio de infidelidad, en todo caso, facultar al cnyuge
ofendido para demandar la separacin judicial, habida cuenta que el
artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil no exige reiteracin.
que la infraccin al deber de fidelidad se ha atenuado a tal extremo
que el adulterio, por s solo, no es una causal suficiente para decretar el
divorcio. Para que tal ocurra es necesario que el adulterio sea reiterado,
esto es, que haya ocurrido varias veces. La norma citada (artculo 54
nmero 2, inciso 3) se halla en abierta oposicin a lo indicado en el
artculo 132 del Cdigo Civil () A la luz de lo prevenido en el artculo 54
inciso 3 de la LMC, parece no ser el adulterio una infraccin tan grave
como lo manifiesta el Cdigo Civil.155 Considerando lo anterior, hasta
podramos entender que el legislador obliga al cnyuge ofendido por la
infidelidad de su marido o mujer a perdonar al ofensor, si se trata de un

solo episodio, al menos en lo que respecta a negarle en tal caso la
posibilidad de demandar el divorcio. Ahora bien, cul es el alcance de la
fidelidad conyugal? Slo se entiende haber infraccin al deber de
fidelidad cuando uno de los cnyuges incurre en adulterio, es decir,
cuando mantenga relaciones sexuales con un tercero, tal como lo exiga
el nmero 1 del artculo 21 de la ley de 1884? El profesor Jorge del Pic
Rubio precisamente seala como ejemplo de una falta leve, que no
permite demandar el divorcio culposo por infidelidad, cuando sta fuere
percibida como tal a partir de la consideracin de ciertos tratos que
denotan preferencia respecto de una compaera o compaero de trabajo
por parte de uno de los cnyuges, que sin embargo no se extienden a la
consumacin de relaciones sexuales.156 Agrega el profesor del Pic que
dado que corresponde al cnyuge inocente brindar el necesario
contenido a la accin, es posible que ste juzgue como graves ciertas
conductas que, no coincidiendo exactamente con el supuesto material
del adulterio, podran ser calificadas como infidelidades, al tornar
intolerable la vida en comn. Los actos aludidos corresponden a lo que
se ha denominado infidelidad moral, que es la que ocurre por
comportamientos y relaciones diversas con personas del otro sexo, por
un trato con ellas de intimidad o afectuosidad excesivas incompatible
con la condicin de persona casada del cnyuge que las
protagoniza.157 Esta perspectiva permitira sostener, como lo ha
aceptado la jurisprudencia argentina, que el deber de mutua fidelidad de
los cnyuges, no se viola nicamente con el adulterio, sino tambin con
cualquier otra relacin de intimidad o afectuosidad excesiva con
personas del otro sexo, susceptible de lesionar la reputacin o los
sentimientos del otro cnyuge.158 En lo que respecta a nuestra
jurisprudencia, los criterios han sido dispares. Revisemos algunos de
ellos: en una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de
fecha 3 de noviembre de 2008, se expresa que el adulterio no es la nica
manera de incurrir en una trasgresin al deber de fidelidad, ya que
segn se desprende del artculo 132 del Cdigo Civil es slo una forma,
si bien grave, de trasgresin al deber de fidelidad del matrimonio. Esta
misma doctrina se asienta en una sentencia del 14 de marzo de 2011 de
la Corte Suprema, en la que se expresa: Sptimo: Que el artculo 131
del Cdigo Civil () establece que Los cnyuges estn obligados a
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y
proteccin recprocos A su vez, el artculo 132 del mismo texto, seala
que el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen
155 Rodrguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil: interpretacin,
efectos e insuficiencias, en Actualidad Jurdica, Santiago, Ediciones
Universidad del Desarrollo, Ao X, nmero 20, julio 2009, Facultad de

Derecho, Universidad del Desarrollo, Tomo I, p. 437.
156 Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, pp. 418 y 419.
157 Del Pic cita a Eduardo Sambrizzi, y su obra Separacin personal y
divorcio, I, Buenos Aires, 2004, 2 edicin, La Ley, p. 181.
158 Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p. 421.
a las sanciones que la ley prev. De las normas transcritas se infiere que
el adulterio, en los trminos definidos por el inciso segundo del citado
artculo 132, no es la nica causal de divorcio, referida a la fidelidad
matrimonial, como lo exiga la antigua Ley de Matrimonio Civil para el
divorcio perpetuo en su artculo 21. El numeral 2 del artculo 54 de la
Ley nmero 19.947, sanciona la grave y reiterada infraccin al deber
recproco de guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa
conducta, pero tambin otros hechos de infidelidad conyugal de gran
significacin que importen un severo atentado al vnculo matrimonial,
como el que se ha establecido en el caso sub lite. Octavo: Que, as las
cosas, resulta errado sostener como lo hace la recurrente que la nica
manera de incurrir en la causal de infidelidad es la existencia del
adulterio, esto es, de relaciones sexuales extramatrimoniales, pues
segn se desprende del artculo 132 del Cdigo Civil, sta es slo una de
las formas, si bien grave, de incumplir dicho deber. En el caso de autos,
se encuentra establecido como un hecho de la causa que la cnyuge en
reiteradas oportunidades llev a hombres a la casa, con los cuales se
besaba y luego entraba al dormitorio,159 situacin que por su
naturaleza y gravedad permite por s misma la configuracin de la
causal de divorcio en comento160 161 A igual conclusin llega una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de fecha 31 de agosto de
2006, en la que se expresa: La infraccin al deber de fidelidad no slo
se traduce en que uno de los cnyuges cometa adulterio, puesto que
ste no es sino una forma particular de infringir dicha obligacin. Ms
bien, incurre en esta infraccin y, por ende, en esta causal de divorcio, el
marido o mujer que realiza una conducta que compromete la bsqueda
del bien para ambos cnyuges, entendido este ltimo concepto en
trminos amplios, abarcador de todas las circunstancias de la vida
conyugal, esto es que se destruye la fe, confianza y lealtad debida
manifestada ostensiblemente en el quehacer personal del cnyuge
infractor.162 En otro fallo, esta vez de la Corte de Apelaciones de
Santiago de fecha 4 de julio de 2008163, se expresa: 3. Que una de las
cuestiones que se deben dilucidar para poder llegar a una decisin es
qu se entiende por deber de fidelidad. A ste se refiere expresamente
el artculo 131 del Cdigo Civil, el cual declara la naturaleza y entidad de
este deber cuando dispone que Los cnyuges estn obligados a
circunstancias de la vida. Que, en relacin a la expresin fe es
necesario tener presente lo que seala el artculo 20 del Cdigo Civil al

prescribir que Las palabras de la ley se entendern en su sentido
natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dar en stas su significado legal. Y al no haberla
definido la ley debemos acudir al Diccionario de la Real Academia
Espaola que la conceptualiza como la palabra que se da o promesa
que se hace a alguien con cierta solemnidad o publicidad. A este
respecto, as entendida y analizada en el mbito del
159 Como se expresa en la sentencia, stos hechos se acreditaron por el
testimonio de las hijas de la demandada.
160 www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministra Sra. Gabriela
Prez Paredes, en los autos Rol nmero 9.529-2010.
161 Esta misma doctrina se establece en otra sentencia de la Corte
Suprema, de fecha 19 de enero de 2009, autos Rol nmero 7.843-2008,
citada en LEYES & SENTENCIAS nmero 105, julio de 2010.
de Chile, Editorial Metropolitana, ao 2010, pp. 223 y 224.
163 Citado en la Revista Chilena de Derecho de Familia, nmero I,
Santiago de Chile, AbeledoPerrot Legal Publishing-Centro de
Investigaciones Jurdicas Universidad Central de Chile, diciembre de
2009, pp.184 y 185.
matrimonio, Barrientos Grandn Javier y otro, escribe en su obra Nuevo
Derecho Matrimonial Chileno: Este deber de guardarse fe aparece como
un necesario complemento para la ms plena consecucin del fin del
bien de los cnyuges, supuesto que sin l aparecera como imposible la
constitucin de la comunidad de vida instituida entre marido y mujer
desde el mismo momento en el que se ofrecieron y aceptaron
recprocamente como tales, comprometiendo la integridad de sus
personas en el consorcio que formaron. Supuesto lo anterior, este deber
de guardarse fe no slo se estrecha en los angostos lmites de la
fidelidad sexual, sino que se proyecta en todos los mbitos de la vida,
luego guardar la fe conyugal implica fidelidad y sta no es ms (ni
menos, agregamos nosotros) que la Lealtad, observancia de la fe que
alguien debe a otra persona, la que no aparece determinada solamente
por su naturaleza y fines de la institucin matrimonial y, por ende, se
extiende a todos los mbitos en los cuales se proyecta la comunidad de
vida entre marido y mujer. 4. Que, por consiguiente debe entenderse
que la causal invocada es amplia y comprende todos los actos y los
hechos que implican deslealtad en relacin a la obligacin de
convivencia, afectando la dignidad del otro cnyuge. 5. Que distinta y
ms especial es la nocin de adulterio, que se encuentra establecida en
el inciso 2 del artculo 132 del Cdigo Civil () Y por consiguiente, a
diferencia de lo que errneamente argumenta la sentenciadora en el
considerando Duodcimo de la sentencia, siendo el concepto de

fidelidad mucho ms amplio que el de adulterio, se puede afirmar por
ello que el deber de fidelidad no slo abarca el adulterio, sino que basta
una vinculacin con un tercero que no guarde los lmites de lo comn y
habitual en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo
sentimental. Javier Barrientos Grandn, comentando la sentencia recin
transcrita, subraya que es necesario distinguir entre la obligacin de
guardarse fe y el deber recproco de fidelidad. La primera es ms
amplia que el segundo: La fe que ha de guardarse es, pues, en relacin
con la integridad de la persona del otro cnyuge y con esa plena
comunidad de vida que implica el matrimonio (artculo 5 nmero 3
LMC), sin que pueda estrecharse en los angostos lmites de la fidelidad
sexual y, menos an, pretendindosela reducir a la simple prohibicin
de mantener relaciones sexuales con terceros, es decir
circunscribindola a la exclusin del adulterio, como ligeramente ha
entendido la doctrina chilena y, como consecuencia de ello, aparece la
frecuencia con la que acostumbra denominar a esta obligacin como la
de fidelidad y no la de guardarse fe, que es su denominacin en el
Cdigo Civil. Agrega el autor citado que Despus de la despenalizacin
del adulterio, obrada por la Ley nmero 19.335, de 23 de septiembre de
1994, y de su redefinicin igualitaria en sede civil, de acuerdo con la Ley
nmero 19.422, de 13 de noviembre de 1995, cobra an mucha mayor
fuerza la lectura de la obligacin de guardarse fe como comprensiva de
una fidelidad que se proyecta mucho ms all del simple acto de
adulterio o de otros actos de connotacin sexual, porque, entre otras
razones, el mismo inciso 1 del artculo 132 del Cdigo Civil slo seala
que el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad
que impone el matrimonio, es decir, se reconoce que puede haber
muchos otros gneros de violaciones de este deber, tanto o ms graves
que el adulterio, tal como, sanamente, lo ha declarado la sentencia que
se comenta. En opinin de Barrientos, reafirma esta interpretacin la
Ley de Matrimonio Civil, al desaparecer en sta el adulterio como causa
concreta de separacin judicial de los cnyuges, a diferencia de lo que
ocurra en la antigua ley, en la que era causa especfica para impetrar el
divorcio temporal o perpetuo (artculo 21, causal 1, de la Ley de 1884).
Ahora, slo se establece la causal genrica de violacin grave de los
deberes que impone el matrimonio a los cnyuges
(artculo 26, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil), dentro de los cuales
se encuentra el de guardarse fe. Ello se advierte con mayor claridad,
sostiene Barrientos, tratndose del divorcio, donde se enumera como
uno de los supuestos de la causa nica de violacin grave de los
deberes la trasgresin grave y reiterada del deber de fidelidad (artculo
54, inciso 2, nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil), sin referencia
alguna al adulterio o a otro acto de connotacin sexual. Esta recproca

obligacin de guardarse fe, subraya Barrientos, se proyecta en dos
campos operativos distintos. Distingue entre una dimensin negativa (en
cuanto los cnyuges deben abstenerse de ciertas conductas) y otra
positiva (en cuanto los cnyuges deben ejecutar ciertas conductas). La
dimensin negativa supone que el guardar la fe debida al otro cnyuge
implica un deber de omisin, es decir, abstenerse de cualquier acto o
conducta que lesione o afecte la confianza que el otro ha depositado en
su cnyuge. En un campo operativo no sexual, esta conducta puede
imponer a los cnyuges, por ejemplo, el abstenerse de comunicar a
terceros informacin personal y relevante conocida del otro,
precisamente por la fe depositada en l; el abstenerse de divulgar
comportamientos o conductas del otro cnyuge, por cualquier finalidad
que sea, etc.; en el plano sexual, esta dimensin de la obligacin de
guardarse fe implica no slo la abstencin del adulterio civil, sino de
todo comportamiento que sea contrario a la nota esencial de
exclusividad de la entrega mutua de amor y sexualidad. La dimensin
positiva de la obligacin de guardarse fe, no impone omisiones, como en
la dimensin negativa, sino la realizacin de acciones. As, en el campo
no sexual de esta obligacin, la dimensin positiva puede concretarse,
por ejemplo, en asumir la defensa del cnyuge ausente frente a todo
genero de ataques o exigir el cumplimiento del derecho a no declarar
sobre circunstancias personales del otro; en su vertiente sexual, esta
dimensin positiva de la obligacin de guardarse fe exige la entrega
corporal mutua y exclusiva que implica la realizacin de actos sexuales,
excluidos, naturalmente, aquellos que impongan conductas no deseadas
por el otro. Se trata del cumplimiento del llamado deber de
cohabitacin.164 La interpretacin de Barrientos y el distingo que
plantea entre guardarse fe y deber de fidelidad, nos parece correcta,
aunque debemos admitir que la propia legislacin nacional es confusa en
el uso de una y otra frase. Tambin nuestros tribunales superiores se han
hecho cargo de las evidentes limitaciones de la prueba testimonial que
operan para acreditar los hechos constitutivos de la infraccin del deber
de fidelidad. Al respecto, una fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco
de fecha 24 de diciembre de 2009, revoca una sentencia y acoge una
demanda de divorcio, afirmando que la exigencia del juez de primera
instancia en orden a que la prueba testimonial aporte mayores
antecedentes y precisiones de hecho, no se compadece con la sana
crtica. Con ello, aparece como tolerable y nada menos que permisible
por quien debe velar por el cumplimiento de los deberes legales
conyugales un tribunal de derecho- la mantencin de una relacin
paralela y extramatrimonial, que no sera por s un hecho grave y
permanente. Seala la Corte que la sola verificacin de tal relacin
paralela, llevada a cabo de manera oculta y furtiva, impide disponer de
testimonios como los exigidos por el juez de primera instancia, pero no

para descartar que en este caso, haya infidelidad reiterada y trasgresin
grave al deber de fidelidad.165 Respecto de la reiteracin exigida por la
ley, fuera de la precisin formulada en orden a que puede haber
164 Barrientos Grandn, Javier, artculo De la obligacin de guardarse
fe y del adulterio, en Revista Chilena de Derecho de Familia, nmero I,
Santiago de Chile, AbeledoPerrot Legal Publishing-Centro de
Investigaciones Jurdicas Universidad Central de Chile, diciembre de
2009, pp. 184 a 188.
165 LEYES & SENTENCIAS nmero 105, julio de 2010, p. 119.
reiteracin aunque la infraccin sea cometida por uno de los cnyuges
con una misma persona, ms de una vez, Jorge del Pic seala que los
actos reprochables deben ser constitutivos de una conducta que se
repite con una cierta proximidad cronolgica.166 No concordamos con
esta conclusin, pues la reiteracin puede producirse aunque respecto
del primer episodio, haya transcurrido largo tiempo. Nada expresa la ley
acerca de tal proximidad cronolgica. Sin embargo, la opinin contraria
a la que nosotros planteamos se funda tambin en que la circunstancia
de no haber demandado en el pasado no obstante la ocurrencia de los
episodios de infidelidad, denotara que para el cnyuge ofendido, las
infidelidades del ofensor no tornaron intolerable la vida en comn, y por
ende, faltando este requisito, no podra prosperar ahora la demanda de
divorcio. Precisamente, se ha preguntado tambin nuestra doctrina si
tiene alguna importancia que el otro cnyuge haya consentido o
facilitado la consumacin del adulterio. Destaca Jorge del Pic que en tal
caso, al adulterio no habra tornado intolerable la vida en comn, de
manera que el afectado no podra demandar el divorcio por tal causa.
Para el cnyuge inocente, el adulterio de su marido o mujer no ha tenido
un efecto vejatorio, no ha supuesto una injuria.167 En el mismo sentido
razona una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de
fecha 9 de junio de 2010, de la que adems se desprende que en criterio
de esa Corte, la violacin del deber de fidelidad exigira adulterio. En la
causa, el marido demand el divorcio, alegando que su cnyuge haba
infringido el deber de fidelidad. En la causa declararon los cuatro hijos
del matrimonio, quienes afirmaron haber visto a su madre tomada de la
mano con () y darse un beso en la boca () Todos manifestaron que su
madre se haba enamorado de dicha persona. La primera testigo agreg
que despus de la separacin de sus padres, su madre estuvo con () y
compartan cama. 8) Que, como se puede apreciar, las declaraciones de
estos testigos, apreciadas conforme a las reglas de la sana crtica,
aparecen insuficientes, por su vaguedad e imprecisin, para comprobar
el adulterio imputado a la demandada, pues la nica que seala que su
madre comparta cama con () es doa (), de donde pudiera
eventualmente inferirse que ambos tendran relaciones sexuales, pero

se trata de un antecedente con escasa fuerza de conviccin que por s
solo no prueba el ayuntamiento carnal; un hecho tan grave en sus
consecuencias patrimoniales y en el matrimonio, como la imputacin de
adulterio dirigida a la mujer requiere que se hagan mayores precisiones
acerca de las circunstancias de tiempo y lugar en que ello ocurri, no
bastando decir que compartan cama si no se agregan antecedentes que
demuestren fehacientemente el hecho que se imputa. El hecho de
besarse y tomarse de la mano slo demuestra eso, no las relaciones
sexuales. 9) Que, empero, an hay ms; la ley establece que si bien el
adulterio constituye una infraccin grave al deber de fidelidad que
deben guardarse los cnyuges entre s, debe decirse que esa
trasgresin, en caso de existir, lo que no est debidamente probado,
como se dijo, no slo debe ser reiterada, sino tambin que tales hechos
hagan intolerable la vida en comn con la pareja culpable. Al respecto
debe recordarse que, de acuerdo a lo expuesto por los cuatro
mencionados testigos, fue la demandada la que se enamor de un
tercero y abandon el hogar comn en compaa de dos de sus hijos,
pero ocurre que el marido agraviado, al enterarse del episodio en Via
del Mar (besos en la boca de su madre con ese tercero y tomados de la
mano se comportaban como pareja), estuvo dispuesto a perdonarle su
infidelidad, no obstante encontrarse emocionalmente afectado por el
hecho como lo declar la hija (), lo que viene a significar que para l
no
era intolerable la continuacin de la vida en comn con su cnyuge, y si
bien de todas maneras se produjo la separacin, ello ocurri por decisin
exclusiva de la propia mujer y no del marido afectado.
Consecuentemente, si el supuesto o eventual adulterio de la demandada
no haca intolerable la convivencia del actor con su mujer, falla uno de
los requisitos que permita al marido demandar el divorcio por culpa,
porque, se reitera, si la continuacin de la vida en comn no se dio, fue
simplemente porque su mujer no lo quiso as.168 En cuanto a probar la
infidelidad en base al nacimiento de hijos extramatrimoniales de uno de
los cnyuges, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
fecha 24 de enero de 2007, concluye que tal circunstancia no resulta
suficiente para declarar el divorcio. Se afirma en este fallo: 3 Que ()
la parte demandante acompaa con citacin dos certificados de
nacimiento de los menores (), hijos del demandado, con lo que seala
estara demostrado que el demandado quebrant el deber de fidelidad
que tiene respecto de la demandante. 4 Que de autos consta que la
propia demandante reconoce que el demandado abandon el hogar
comn, producindose la separacin de hecho en diciembre del ao

2000, y la menor () naci el 8 de diciembre de 2001, de modo que fue
concebida cuando ya haba transcurrido bastante tiempo de la
separacin de las partes de este juicio, por lo que no es posible
considerarlo como una infraccin a lo que denomina deber de
fidelidad.169 Nos parece discutible esta conclusin de la Corte de
Santiago, si tenemos presente que la simple separacin de hecho no
suspende el deber de fidelidad entre los cnyuges, como s lo hace la
separacin judicial.
3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII,
del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal170; puede observarse que deben cumplirse tres requisitos
para que opere esta causal:
i) Que se trate de la comisin de ciertos delitos, los ms graves que
contempla el Cdigo Penal;
ii) Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
iii) Que la comisin del delito, adems, provoque una grave ruptura de la
armona conyugal171, lo que deber probar quien demande el divorcio.
Para el profesor Jorge del Pic Rubio, tratndose de los delitos de injuria,
calumnia y ultraje a las buenas costumbres, sera necesario que se
pruebe la grave ruptura de la armona conyugal. En los dems casos,
afirma que la mera participacin del cnyuge en delitos de la gravedad
involucrada, se eximira de la necesidad de probar la ruptura de la
168 LEYES & SENTENCIAS, nmero 105, julio de 2010, pp. 115 a 118.
169 www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministro Sr. Jorge
Dahm, dictada en los autos Rol nmero 9.675-2005.
170 Se aprecia tambin aqu una importante innovacin, respecto a la
ley de 1884. En efecto, en esta, era causal de divorcio, conforme al
nmero 11 del artculo 21, Condenacin de uno de los cnyuges por
crimen o simple delito, causal que por ser demasiado genrica, haba
sido objeto de crticas por la doctrina, pues era suficiente cualquier
delito, aunque no fuera infamante para la persona del otro cnyuge,
como delitos de carcter poltico, para solicitar el divorcio.
171 Como acertadamente indica el profesor Carlos Lpez Daz, mejor
que aludir a una grave ruptura de la armona conyugal habra sido
referirse el legislador a la armona familiar, pues se trata de una
expresin ms amplia que la primera, restringida a los cnyuges, en
circunstancias de que los hijos tambin pueden verse afectados por la
ocurrencia de la causal: ob. cit., p. 273. En todo caso, deber ser
siempre el padre o madre quien deduzca la demanda de divorcio.
armona conyugal.172 Respecto de esta causal, tambin se ha sealado
que el cnyuge debe haber sido condenado como autor y no como
cmplice o encubridor y que el supuesto normativo opera tanto respecto

del condenado que se encuentre cumpliendo con la pena como asimismo
con el que cumpli con su condena.173
4. Conducta homosexual. Esta causal no se encontraba contemplada
expresamente en el artculo 21 de la ley de 1884. Se justifica su
inclusin, pues supone, desde ya, un quebrantamiento al deber de
fidelidad que han de guardarse los cnyuges, bajo el supuesto de
entender que se quebranta dicho deber no slo cuando se comete
adulterio (que por su definicin legal, slo puede cometerse con persona
de distinto sexo). Cabe plantear si dara derecho a pedir el divorcio
aquella conducta homosexual que sin concretarse en una hiptesis de
infidelidad, explica la negativa del cnyuge homosexual para cohabitar
con el otro cnyuge. La infraccin al deber de cohabitar o debito
conyugal no se encuentra contemplada en el nmero 2 del artculo 54 de
la Ley de Matrimonio Civil (que alude a los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad), pero estimo que podra fundamentar una demanda
de divorcio, basada en el nmero 4 del mismo artculo. Acerca de esta
causal, el profesor Carlos Lpez Daz subraya que la ley sanciona la
conducta (esto es, prcticas en que est involucrada la sexualidad de
la persona, sea respecto de otras personas o bien en soledad), no la
mera inclinacin homosexual. La misma opinin platea el profesor
Jorge del Pic Rubio, para quien La orientacin sexual del individuo, es
decir, la atraccin que tiene como objeto enamoramiento, predominante
o exclusivo, a una persona del mismo sexo, no es constitutiva de la
causal de divorcio, pues la norma exige acreditar la conducta del
individuo, vale decir, la comisin de actos calificados como
homosexuales, sin respecto a la orientacin sexual precedente del
sujeto.174 Sin embargo, advertimos que la conducta puede
manifestarse por va de accin o por va de omisin, y en este ltimo
sentido, la negativa a cohabitar fundada en tal inclinacin, servira a
nuestro juicio para que el otro cnyuge demande el divorcio175. A juicio
del profesor del Pic, la causal sera innecesaria y discriminatoria, pues
la conducta reprochable se encuentra comprendida en el nmero 2 del
artculo 54, al constituir toda relacin sexual extramatrimonial una forma
de infidelidad, criterio que compartimos. Agrega que si el legislador
deseaba sealar ejemplos de conductas de significacin sexual,
reprochables por su impacto pblico, debi haberlo sealado de este
modo, incluyendo adicciones denigrantes de la relacin interpersonal
como el consumo habitual de pornografa o patologas como la zoofilia o
la necrofilia, actos que claramente tornan intolerable la vida en comn a
cualquier persona normal, segn los criterios mayoritariamente
aceptados en las sociedades modernas.176
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los
hijos177. Al respecto, seala una sentencia de fecha 5 de mayo de 2008

de la Corte de Apelaciones de San
172 Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p.
173 Morales Durn, Abner, El divorcio sancin, Memoria de Grado,
Universidad Bernardo OHiggins, ao 2007, p. 22, citado en Serie
Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile,
Editorial Metropolitana, ao 2010, p. 225.
177 El nmero 9 del artculo 21 de la ley de 1884 deca Vicio arraigado
de juego, embriaguez o disipacin. Como nada se indica respecto de los
jugadores compulsivos, debemos entender que no se configura una
causal de divorcio, a menos que tal conducta lleve al cnyuge jugador al
incumplimiento de sus deberes para con el otro cnyuge.
Miguel: SEGUNDO: Que los testigos de la demandante demuestran que
el demandado efectivamente consuma alcohol, situacin que sin otros
antecedentes han sido los que han conducido al comportamiento del
demandado y que origin la sentencia recada en violencia intrafamiliar
cuyo fallo desfavorable al demandado se omiti de registrarlo en sus
antecedentes ante el Registro Civil, sin embargo no por ello se le ha de
restar validez y eficacia al juicio vlidamente celebrado en su contra y
cuya sentencia se encuentra a firme a esta fecha. TERCERO: Que
claramente las desavenencias producidas entre las partes y el
comportamiento que ha manifestado el demandado durante su
convivencia con la demandante, ha producido secuelas en la hija,
situacin que da cuenta el informe de la sicloga () en su calidad de
perito, quien se entrevist y analiz la situacin sicolgica de la menor,
concluyendo que en ella no se encuentra internalizada ni constituida una
figura paterna, producto precisamente de la situacin vivida en su hogar
() CUARTO. Que los hechos consignados precedentemente son de la
magnitud establecida en el artculo 54 de la Ley nmero 19.947 con
relacin a la gravedad de los mismos y que han vuelto intolerable la vida
en comn. QUINTO: Que los hechos establecidos en una sentencia a
firme, toda vez que no fue recurrida oportunamente, produce los efectos
perseguidos por la propia ley y no son otros que proporcionar certeza
jurdica a las partes. En consecuencia, al condenarse al demandado por
violencia intrafamiliar, carece de todo fundamento jurdico el cuestionar
en otras instancias, que no sean las previstas por la ley, el valor que
dicha sentencia posee y los efectos que ha de producir entre las partes
afectadas por sus alcances.178 En opinin de Jorge del Pic, la causal
es discutible en lo que respecta a la relacin vinculante culpable o
dolosa del cnyuge con las sustancias indicadas en la ley, toda vez que
la adiccin a las drogas o el alcoholismo son consideradas como
patologas. Agrega que el cnyuge que abandona al otro por estar

afectado por una patologa bien podra a su vez ser requerido como
infractor del deber de ayuda y socorro en estado de necesidad. Pero
concluye que la causal opera no como una causal basada en una culpa o
responsabilidad del cnyuge demandado, sino como un sacrificio que la
ley estima excesivo para el cnyuge sano.179 Dicho de otra manera:
an cuando la adiccin aludida sea fruto de una patologa, es decir, el
resultado de una enfermedad que el afectado por ella no puede dominar,
la causal igualmente puede ser invocada por el cnyuge sano, pues no
es razonable que la ley le exija sobrellevar una convivencia que
evidentemente no resulta tolerable en el tiempo. La causal alude a dos
conductas: alcoholismo y drogadiccin. Respecto del primero, subraya
del Pic que debe tratarse de la ingesta habitual y adictiva de bebidas
alcohlicas y no meramente la embriaguez habitual de uno de los
cnyuges o de un episodio aislado de consumo agudo de alcohol.180
Discrepamos con l en cuanto a que la embriaguez habitual no
calificara para aplicar la causal. Quien se embriaga habitualmente,
parece no distinguirse mucho de un alcohlico. No es infrecuente que
ciertas personas abusen del alcohol durante los das festivos, hasta
llegar a la embriaguez, definida por el Diccionario de la Academia como
la Turbacin pasajera de las potencias, dimanada del exceso con que se
ha bebido vino u otro licor o como Enajenamiento del nimo. De esta
manera, aunque por ejemplo el sujeto pueda controlar su adiccin
durante los das laborales, pero se embriague habitualmente durante los
fines de semana, dicha
178 LEYES & SENTENCIAS, nmero 61, pp. 53 y 54, redaccin de la
sentencia por abogado integrante Sra. Tita Arnguiz Ziga.
conducta justificara, en nuestra opinin, que el otro cnyuge pueda
demandar el divorcio. Por lo dems, el Diccionario de la Academia
Espaola define el alcoholismo, en su primera entrada, como abuso de
bebidas alcohlicas, sin exigir adiccin o patologa. Pensamos que la
causal es asimilable al abandonarse a los vicios que emplea el Cdigo
Civil (artculo 1208), y que permite, por ejemplo, que un legitimario sea
desheredado. Respecto de la drogadiccin, el profesor del Pic tambin
supone que el consumo de drogas provoque dependencia, sealando
que para determinar la conducta en estudio, debemos remitirnos a la
expresin droga causante de dependencia, en la definicin de la OMS y
usualmente aceptada, que incluye a cualquier tipo de alcohol,
anfetaminas, barbitricos, cannabis (marihuana y hachs, entre otras),
cocana, alucingenos, khat, opiceos y solventes voltiles (tolueno o
neopreno en Chile, cloroformo, ter, etc.).181 Tambin en este punto, el
profesor del Pic exige que la ingesta de drogas genere dependencia en
el individuo, exigencia que efectivamente se explicita en la ley, que

alude a drogadiccin, es decir, la dependencia generada como
consecuencia del consumo de drogas. En nuestra opinin, el tipo legal
debiera ser ms amplio, de manera que opere la causal de la misma
manera que lo plantebamos respecto del consumo de alcohol. Es decir,
el consumo de drogas, aunque no provoque en el consumidor
dependencia, puede constituir un hecho intolerable para el otro de los
cnyuges y para la familia, y debiera autorizar que se demande el
divorcio. En efecto, el nfasis est puesto en que las conductas de
consumo de alcohol o de drogas, deben constituir un impedimento grave
para la convivencia armoniosa de los cnyuges o entre stos y los hijos.
De esta manera, a nuestro juicio, episodios espordicos, an controlados
por el cnyuge consumidor, pueden afectar significativamente la
convivencia entre los cnyuges o de la familia. Con todo, admitimos que
respecto del consumo de drogas, el tenor literal de la ley no permitira
que prospere una demanda de divorcio si no se acredita que el cnyuge
consumidor es drogodependiente.
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Esta causal
parece refundir las que se contemplaban en los nmeros 4 (Tentativa de
uno de los cnyuges para prostituir al otro) y 13 (Tentativa para
corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin) del artculo 21 de
la ley de 1884. En todo caso, si la conducta no se vincula
especficamente a la prostitucin, sino a otros actos igualmente
repudiables que supongan atentado contra la integridad fsica o psquica
del cnyuge o de los hijos, deber invocarse la causal a que alude el
nmero 1 del artculo 54, esto es, atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o
de alguno de los hijos. Esta causal, en lo que respecta al cnyuge
prostituido por el otro cnyuge, supone una violacin del deber de
respeto recproco entre los cnyuges y tambin una infraccin al deber
de proteccin recproca entre ellos.182 Como expresa el profesor Carlos
Lpez Daz, al intentar prostituir al otro cnyuge se incurre en infraccin
del deber de respeto, que implica que los cnyuges se den un trato que
asegure la dignidad a que tienen derecho, y al de proteccin recproca,
que consiste en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una
eventual agresin de terceros.183 En lo que respecta a los hijos, la
causal tiene tambin incidencia en el cuidado personal de aquellos,
como expresa el mismo autor: la tentativa para prostituir a los hijos
constituye una infraccin grave que lo inhabilita moralmente para
ejercer la tuicin, caso en que el juez deber confiar el cuidado personal
de los hijos a otra persona o personas competentes.184 Se aplicar en

tal caso el artculo 226 del Cdigo Civil.
Los hechos mencionados deben haber ocurrido despus de celebrado el
contrato de matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebracin,
podran configurar, eventualmente, una causal de nulidad del
matrimonio, por ejemplo, por error en la persona civil o social, o por
padecer uno de los contrayentes un trastorno o anomala psquica, de
acuerdo a lo previsto a propsito de las incapacidades o impedimentos
para contraer matrimonio. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha
dejado en claro que los hechos pueden haber ocurrido antes o despus
de entrar en vigencia la Ley de Matrimonio Civil, segn se establece en
sentencia de fecha 31 de diciembre de 2009.185
185 Se plante ante el Tribunal Constitucional si los hechos descritos en
el artculo 54 deban haber ocurrido despus de entrar en vigencia la Ley
de Matrimonio Civil o si eventualmente era posible decretar el divorcio
en base a hechos acaecidos con antelacin a la referida vigencia. Al
efecto, el Juez Sr. Cristin Gutirrez Lecaros, del Juzgado de Familia de
Concepcin, solicit al Tribunal Constitucional un pronunciamiento
acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1 del
artculo 2 transitorio de la Ley nmero 19.947, que establece: Los
matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de
esta ley se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la
nulidad y el divorcio. En el respectivo proceso, uno de los cnyuges hizo
valer una de las causales previstas en el artculo 54, fundndose en
hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia,
demandando asimismo compensacin econmica. El juez recurrente
plante que se podra sostener que la aplicacin retroactiva del artculo
54, admitida por el artculo 2 transitorio, puede a su vez generar
efectos en el sistema de compensacin econmica, considerando que el
artculo 62 de la citada Ley establece que el Juez que decretare el
divorcio en virtud del artculo 54, podr denegar la compensacin
econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la
causal, o disminuir prudencialmente su valor. Agreg que la situacin
descrita importara sancionar una eventual conducta ilcita de naturaleza
civil, en razn de hechos ocurridos con anterioridad al reconocimiento de
aqulla por la ley, lo que se califica por el juez recurrente como
eventualmente contrario a la garanta que asegura a toda persona el
inciso 7 del numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, segn
el cual ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado. El juez puntualiza que si bien existe
consenso en cuanto a que el citado precepto constitucional opera como
una garanta en materia penal, no es menos cierto que donde el
legislador no distingue no es lcito hacerlo al intrprete, por lo que, a su

juicio, en los casos citados de la Ley de Matrimonio Civil tambin
operara y por consiguiente, no procedera aplicar retroactivamente sta
ley, a fin de evitar que se produzca el efecto inconstitucional descrito.
An ms, el Juez de Familia agrega que la aplicacin retroactiva de las
citadas normas tambin vulnerara el derecho de propiedad que tienen
las partes, respecto de los derechos incorporales adquiridos al amparo
del contrato de matrimonio que las une, lo que transgredira la garanta
asegurada en el inciso 3 del numeral 24 del artculo 19 de la Carta
Fundamental. El Tribunal Constitucional, en su sentencia, seala
SPTIMO: Que, para discernir si se ha configurado una infraccin al
principio de la legalidad de la pena, es menester determinar,
previamente, si la aplicacin de los preceptos cuestionados importa una
pena o sancin para el autor del hecho ilcito. Para el Tribunal, en ste
caso, el mbito de responsabilidad es de carcter contractual, porque
existe un vnculo previo entre autor y vctima del dao, y no delictual o
cuasidelictual. La declaracin del juez de la causa recae sobre la
constatacin de la existencia de una causal de trmino del contrato de
matrimonio; no versa, como elemento esencial de la accin, sobre la
configuracin de un ilcito y su castigo. El divorcio no es, pues,
jurdicamente una pena, sin perjuicio de los efectos patrimoniales que
produce. El llamado divorcio sancin por alguna doctrina no es sino un
ndice diferenciador, para efectos didcticos, de los otros divorcios que
no requieren causal imputable a los cnyuges. NOVENO: Que la
conclusin anterior debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad
de otro carcter-que pueden generar autnomamente el o los hechos
fundantes de la causal de divorcio invocada. Estos pueden ser, adems,
ilcitos criminales atentado contra la vida o integridad fsica del cnyuge
o de alguno de los hijos, comisin de crmenes o simples delitos contra el
orden de las familias, por ejemplo- o civiles, como la trasgresin grave y
reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. La pena
criminal o la reparacin indemnizatoria, en este caso, son el efecto del
ilcito penal o civil, pero no de la declaracin de divorcio. En
cuanto a la compensacin econmica, el fallo del Tribunal Constitucional
consigna que Debe indicarse que sta reparacin econmica no tiene
carcter punitivo y que su funcin no es compensar el desequilibrio
material que pudo haberse producido como consecuencia del divorcio ni
tampoco restablecer la igualdad entre los cnyuges, sino resarcir el
menoscabo pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en
el cnyuge al impedirle desarrollar una actividad remunerada, en forma
total o parcial. La dedicacin de uno de los cnyuges a los hijos y al
hogar, no configura para el otro cnyuge que no hace lo mismo en igual
medida una conducta ilcita que requiera dolo y de la cual derive una
sancin de orden penal, ni tampoco una multa a todo evento y

preestablecida, sino slo un deber ms de un cnyuge a favor del otro,
que adems es de cuanta variable segn el caso concreto, es de
existencia meramente eventual y puede llegar a surgir slo en caso de
divorcio. Por otro lado, el derecho a la compensacin nace como efecto
de la declaracin de divorcio, de suerte que no existira correlacin
lgica entre la legitimidad jurdica de la institucin el divorcio por causa
imputable a un cnyuge- y la ilegitimidad de uno de sus efectos, cual es
la facultad de denegar o reducir la aludida compensacin econmica.
Concluye el Tribunal Constitucional DUODCIMO: Que, al tenor de las
motivaciones expuestas, procede rechazar el requerimiento en los dos
captulos que se han reseado, conclusin que se refuerza con la
disposicin contenida en el artculo 3 de la Ley Sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes, en cuanto se proclama que los derechos y
obligaciones anexos al estado civil se subordinarn a la ley posterior, sea
que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique
o derogue los antiguos. Tambin descarta el Tribunal Constitucional una
supuesta vulneracin al derecho de propiedad que tendran las partes
respecto de los derechos incorporales adquiridos al amparo del
matrimonio, atendiendo a los siguientes argumentos: DCIMOCUARTO:
Que, sin entrar an a la consideracin del estatuto constitucional de la
propiedad y por mera aplicacin de la antigua teora sobre derechos
adquiridos, es dable precisar que el efecto inmediato de la ley nueva
afecta las consecuencias de las situaciones jurdicas anteriores, y que los
contratos como el de matrimonio- que por su naturaleza provocan la
aplicacin de un estatuto legal preestablecido, quedan sometidos a la
nueva ley desde su entrada en vigor. As sucede con los contratos del
Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.; la ley nueva que
modifica los efectos u otros modos de disolucin del matrimonio, se
aplica inmediatamente a los matrimonios ya celebrados (pgs. 230-231,
tomo I, Tratado de Derecho Civil, edicin 1998, Alessandri, Somarriva,
Vodanovic). DCIMOQUINTO: Que no se ha fundamentado con precisin
la forma en que la aplicacin de los preceptos impugnados contravendra
la norma constitucional sobre el derecho de propiedad, omisin que sera
bastante para desestimar el reproche; pero, en todo caso, es necesario
destacar que de la institucin matrimonial no surgen inmediata y
directamente derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria y
considerando que el contenido esencial del dominio lo constituye el valor
y no la materialidad de la cosa, no puede sino concluirse que sobre tales
derechos incorporales no puede recaer la propiedad; es decir, no se trata
de derechos propietarizables, en cuanto no tienen contenido o provecho
econmicos inmediatos.: LEYES & SENTENCIAS, nmero 99, pp. 206 a
212. A propsito del fundamento por el cual se indica que el contrato de
matrimonio es de aquellos contratos que provocan la aplicacin de un
estatuto legal preestablecido y que por ello quedan sometidos a la

nueva ley, conviene recordar que esta idea es planteada por Paul
Roubier, quien distingue entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato
de una ley, segn si sta ataca o no las situaciones jurdicas ya
constituidas o extinguidas. Si la ley se limita a regular los efectos de una
situacin jurdica anteriormente establecida, cuando dichos efectos se
producen despus que la ley ha entrado en vigencia, hablamos de efecto
inmediato de la ley. Con todo, dicho efecto inmediato de la ley, que
tiende a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los contratos
cuyo contenido queda entregado a la voluntad creadora de los
individuos; en cambio, s afectar a los contratos que no tienen otro
efecto que provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido
(como ocurre con los contratos del Derecho de Familia), los que
quedaran sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. Tal es la
tesis planteada por Roubier, resumida por Ch. Beudant en su Cours de
Droit Civil Francais, tomo I, edicin del ao 1934, que Vodanovic cita en
la obra mencionada. Dicho de otra forma: cuando estamos ante un
contrato cuyo ntegro estatuto puede quedar determinado por las partes,
es decir, cuando slo est regulado por normas de orden privado, no se
aplicar el efecto retroactivo ni tampoco el efecto inmediato de la ley,
sino que se respetar en su totalidad el contrato oportunamente
convenido por las partes, bajo el amparo de una ley que ahora puede no
existir; en cambio, si el contrato est regulado por normas de orden
pblico, las modificaciones a la legislacin aplicable al mismo, afectarn
al contrato aunque ste se hubiere celebrado con antelacin a tales
reformas, es decir, la nueva ley se aplicar con efecto inmediato. Tal
ocurre precisamente con el contrato de matrimonio.
b) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cnyuges,
por cese efectivo de la convivencia.
A la causal genrica para decretar el divorcio prevista en el artculo 54
de la Ley de Matrimonio Civil, que permite demandar el divorcio por uno
solo de los cnyuges, debemos agregar aquella contemplada en el
artculo 55, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando se
hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante
el transcurso de, a los menos, tres aos. En este caso, el cnyuge
demandante no fundamenta su accin en una falta o en la culpa
atribuible al cnyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia
de haber cesado la convivencia entre los cnyuges por el expresado
plazo de tres aos.
Sin embargo, el mismo artculo 55 advierte que la demanda de divorcio
deber rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha
dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los

requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, seran,
entonces:
El transcurso del plazo mnimo de tres aos, contado desde el cese de
la convivencia de los cnyuges186;
Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya
cumplido con su obligacin de proporcionar alimentos al otro de los
cnyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entender
cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento
de la obligacin de proporcionar alimentos al cnyuge y a los hijos
comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante,
pues la causal exige, para rechazar la demanda, que haya un
incumplimiento reiterado de tal obligacin. An ms, en un fallo del
Juzgado de Familia de Valdivia, de fecha 12 de mayo de 2007,
confirmado por la Corte de Apelaciones de Valdivia con fecha 20 de
mayo de 2008, se acogi la accin de divorcio, a pesar de que se
acredit en los autos que el demandante no haba cumplido con la
obligacin alimentaria en el perodo comprendido entre enero de 2005 al
mes de abril de 2006. La parte demandada dedujo casacin en el fondo,
alegando que se haba infringido la ley al acoger la demanda de divorcio.
La Corte Suprema, en sentencia de fecha 28 de agosto de 2008, rechaz
este recurso. El fallo recurrido discurre que despus de abril de 2006, el
actor dio cumplimiento a su obligacin; adicionalmente, la demandada,
que ahora pretenda que se rechazare la demanda de divorcio, haba
obtenido una importante suma de dinero a consecuencia de haberse
retirado de su trabajo el actor; los sentenciadores concluyeron que el
incumplimiento aludido () no tiene el carcter de reiterado, que exige
la ley, para dar lugar a la excepcin y desestimar la demanda de
divorcio, por haber comprendido un perodo y reducido de tiempo,
considerando la fecha de inicio del cese de la convivencia (en el ao
186 El cese de la convivencia no exige necesariamente, a nuestro juicio,
que los cnyuges dejen de vivir bajo un mismo techo. Puede cesar la
convivencia matrimonial, aunque continen viviendo en el mismo
inmueble, pues la convivencia matrimonial es una convivencia
calificada, que implica mantener una comunidad de vida, un objetivo o
proyecto de vida comn. Si ello cesa, si los cnyuges viven juntos pero
como perfectos extraos, y an hostiles, no puede haber convivencia
matrimonial. An ms, hay convivencia matrimonial, cuando los
cnyuges viven en inmuebles distintos, pero continan con un proyecto
comn, preservando todos los deberes y las obligaciones que impone el
matrimonio. En cada caso, ser el juez quien pondere la situacin.
2001), teniendo tambin en consideracin que la pensin de alimentos
con posterioridad, se ha pagado mediante retencin judicial. La Corte
Suprema advierte en la sentencia, adems, que determinar si hubo o no
un incumplimiento reiterado de la obligacin alimentaria es una

cuestin de hecho, que los jueces de primera y segunda instancia han de
ponderar conforme a las reglas de la sana crtica. Slo si el recurrente
hubiere denunciado vulneradas las normas de la lgica y de la
experiencia, la Corte podra haber llegado a una decisin diferente.187
Para el profesor Gonzalo Figueroa Yez, los alimentos debieron haberse
establecido o aprobado por sentencia judicial, para configurarse la
causal que autoriza al juez para rechazar la demanda de divorcio188. En
esa lnea, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
fecha 30 de julio de 2008, revoc la sentencia de primera instancia y
acogi la demanda de divorcio, pues a la fecha en que se present la
demanda de divorcio, 26 de agosto de 2005, no exista ninguna pensin
decretada a favor de la cnyuge, que pudiera dar lugar a un
incumplimiento reiterado de una obligacin alimenticia. En la especie,
la cnyuge demandada dedujo demanda de alimentos despus que se le
haba notificado la demanda de divorcio.189 El cnyuge demandado que
pretenda enervar la accin de divorcio debe alegar formalmente que el
demandante no cumple con el requisito en anlisis y por tal causa pedir
que se rechace la accin. De ah que una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de fecha 10 de julio de 2008, desestime un
recurso de apelacin interpuesto por la cnyuge demandada, ya que De
la norma legal transcrita (artculo 55, inciso 3, de la Ley de Matrimonio
Civil) se puede advertir que le corresponda a la demandada enervar la
accin de divorcio alegando el eventual incumplimiento de la obligacin
alimenticia, cosa que no hizo, por cuanto slo se limit a hacerlo
presente al tribunal.190 Cabe consignar que an cuando la ley expresa
que no habr lugar al divorcio si el juez verifica que el demandante
incumpli su obligacin de alimentos en los trminos expresados
respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, no parece
razonable concluir que necesariamente debe haber incumplimiento
respecto de ambos; bien puede ocurrir que no haya hijos comunes, en
cuyo caso el incumplimiento reiterado podra obviamente afectar slo al
cnyuge; o que habiendo cnyuge e hijo alimentarios, se hubiere
cumplido la obligacin alimenticia respecto de uno e incumplido respecto
del otro; en ambos casos, la demanda de divorcio debiera rechazarse.
As consta de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin,
de fecha 21 de diciembre de 2007, en la que se consigna la siguiente
doctrina: Si bien la norma transcrita emplea la conjuncin copulativa y,
dando a entender que debe haber incumplimiento respecto de ambos
alimentarios, la finalidad de la disposicin, cual es, sancionar la
infraccin a la obligacin de socorro y el principio de proteccin al
cnyuge ms dbil, que debe siempre ser respetado en estas materias,
conducen necesariamente a concluir que corresponde igualmente
desestimar la demanda sea que el incumplimiento haya sido con el

cnyuge o con los hijos comunes.191 Mejor
187 www.legisnews.com Boletn diario de Jurisprudencia Chilena.
188 Figueroa Yez, Gonzalo, opinin expresada en el Seminario
organizado por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Diego
Portales, los das 15 y 16 de junio de 2004.
189 LEYES & SENTENCIAS, nmero 65, Santiago de Chile, Editorial
PuntoLex S.A., ao 2008.
PuntoLex S.A., ao 2008, p. 9.
sera, en todo caso, para la mayor certeza jurdica, que la ley dijese
respecto del cnyuge demandado o de los hijos comunes. Tal
redaccin, creemos, responde al espritu de la ley.192 Sobre este
particular, resulta interesante consignar algunos criterios, dispares en
algunos aspectos, expuestos en sentencias dictadas por tribunales de
alzada despus de haber entrado en vigencia la Ley nmero 19.947. As,
en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 30
de abril de 2007, se afirma que el comportamiento renuente del
alimentante a cumplir a cabalidad con su obligacin de pagar alimentos,
que se traduce en un incumplimiento reiterado de tal obligacin, atento
que la reiteracin del incumplimiento no est asociado a la circunstancia
de que no se haya pedido arresto, sino que al simple hecho de no dar
cumplimiento a la obligacin, en este caso, en la forma ordenada por
sentencia judicial. Cabe sealar que de acuerdo al Diccionario de la
Lengua Espaola (22 edicin 2001. Espasa), reiterado significa: Que se
hace o sucede repetidamente. Y repetidamente significa: Con repeticin,
varias veces. Se trata en consecuencia de realizar un mismo
comportamiento por un espacio de tiempo, que es precisamente lo que
ha hecho el alimentante, pues en forma habitual entera una suma de
dinero inferior a la fijada por el tribunal, llegando a adeudar, en un lapso
de 14 meses de cese de convivencia, una suma no inferior a $
2.296.000.- Que a lo anterior hay que agregar que el demandante, de
acuerdo a los antecedentes que rolan en la causa ha estado siempre en
condiciones econmicas de solventar la suma de dinero fijada como
pensin alimenticia () Por todo lo dicho, es dable concluir que no se ha
podido decretar el divorcio solicitado, desde que hay un impedimento
que afecta al demandante, cual es haber incumplido reiteradamente con
su obligacin de proporcionar alimentos a su cnyuge e hijos, estando en
condiciones de hacerloTampoco se har lugar a la demanda incidental
de cese de la pensin de alimentos que actualmente debe pagar el
demandante, pues ella tiene su fundamento en la circunstancia de que
sea acogida la demanda de divorcio y, como ello no ha sucedido, ha
desaparecido el sustento de la misma.193 Por su parte, en una

sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln, se desestima el
incumplimiento reiterado de la obligacin alimenticia como causal para
rechazar la demanda de divorcio, atendiendo al momento en que se
produjo tal incumplimiento: 4.- Que encontrndose establecido el cese
de la convivencia por el tiempo que seala el inciso tercero del artculo
55 (de la Ley de Matrimonio Civil), es necesario ver si se encuentra
acreditado si durante ese tiempo de cese el demandante no dio
cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos respecto de su
cnyuge y de los hijos comunes. 5.- Que de acuerdo a las copias de los
expedientes sobre alimentos, del Juzgado de Menores, iniciados en abril
de 1979 que rola a fojas 54 y siguientes consta que en los meses de
junio de 1979, octubre de 1980, febrero de 1981, febrero, marzo, mayo,
junio y septiembre de 1983 y enero de 1984, el demandado fue objeto
de diversos apremios para el pago de la pensin alimenticia. Adems en
la causa Rol nmero 66.526 del actual Segundo Juzgado del Crimen de
esta ciudad () tambin consta que el mismo
192 Cfr. Kuncar Oneto, Andrs, El divorcio unilateral ante el
incumplimiento de la obligacin alimenticia, en Estudios de Derecho
Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2008, Carlos
Pizarro Wilson (coordinador), Santiago de Chile, LegalPublishing, ao
2009, pp. 173 a 193.
PuntoLex S.A., ao 2007, pp. 48 y 49. Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Rancagua, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.
demandado fue apremiado con arresto en octubre y diciembre de 1998,
mayo de 1999 y febrero de 2000, por no pago de pensin alimenticia a
su cnyuge () 6.- Que efectivamente, de acuerdo a lo analizado en el
motivo anterior, el actor en algunas oportunidades fue compelido para el
pago de la pensin alimenticia a que fue condenado, pero esa
circunstancia no demuestra que ste haya incumplido durante el cese de
la convivencia en forma reiterada a su obligacin del pago de los
alimentos, cosa distinta al apremio, razn por la cual no incurrira en la
sancin que establece la disposicin legal aplicable al efecto. 7.- Que, a
mayor abundamiento, es necesario sealar que el divorcio vincular y,
por lo mismo, la sancin contemplada en el inciso 3 del artculo 55,
fueron introducidos por la Ley nmero 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004, y que entr a regir el 17 de noviembre
de 2004, segn se dispuso en su artculo final. 8.- Que como se ha
sealado por la jurisprudencia, la privacin de la accin de divorcio
vincular, por el no pago reiterado de la obligacin de alimentos, durante
el cese de la convivencia, es una sancin civil, por lo que no es admisible
su aplicacin con efecto retroactivo, como consecuencia de lo dispuesto
en el artculo 9 del Cdigo Civil que expresa que la ley puede slo
disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. As el
eventual incumplimiento reiterado, cuyo no es el caso de autos, puede
acarrear otras sanciones civiles, pero no la privacin de accin de
divorcio, que no puede aplicarse a los actos ejecutados bajo el imperio
de la ley antigua, que no la contemplaba194 Se desprende entonces
de esta sentencia que la aludida sancin slo podra operar cuando se
cumplan dos condiciones: 1 Que el incumplimiento reiterado se
produzca durante el cese de la convivencia; y 2 Que de cualquier
manera, se trate de un incumplimiento acaecido despus que entr en
vigencia la Ley de Matrimonio Civil. En otra sentencia, de fecha 21 de
junio de 2008, de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, se concluye
en los mismos trminos: Que, as entonces, no puede colegirse de
manera fehaciente el incumplimiento reiterado del actor de su obligacin
de proporcionar los alimentos ya que, del mrito de los antecedentes
referidos precedentemente, se evidencia la actitud de ste para
satisfacer el pago de los mismos, sin que pueda soslayarse que el inciso
3 del artculo 55 del cuerpo legal en estudio establece una sancin civil
que inhibe acoger la accin de divorcio respecto del cnyuge
incumplidor durante el cese efectivo de la convivencia conyugal, no
pudiendo aplicarse, como lo sostiene el juez a quo en el considerando
dcimo con efecto retroactivo, habida consideracin que la Ley de
Matrimonio Civil, fue publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de
2004 y entr en vigencia seis meses despus, de acuerdo a lo dispuesto
en el artculo final de dicho texto. 195 En una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepcin de fecha 2 de enero de 2009, se llega a una
conclusin distinta de la expuesta en los dos fallos anteriores, pues se
afirma respecto de la falta reiterada de cumplimiento de la obligacin de
alimentos que No se trata de una sancin, como lo pretende el
demandante sino que un requisito legal exigido en materia de familia,
teniendo el juez la obligacin de verificar que se haya cumplido () La
juez a quo verific () que el demandante durante el cese de la
PuntoLex S.A., ao 2007, pp. 53 a 55. Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Chilln, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.
convivencia, no dio cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos,
respecto de su cnyuge e hijos comunes. Consiguientemente, an
cuando se encuentra acreditado el cese de la convivencia conyugal por
bastante ms de tres aos, la demanda de divorcio no podr prosperar.
Sobre esta base, se desestima el argumento en virtud del cual no cabe
aplicar con efecto retroactivo la exigencia de haber cumplido por el que
demanda el divorcio con su obligacin alimenticia, pues si se concluye

que no estamos ante una sancin, sino ante un requisito legal, todo
demandante deber cumplirlo, siendo irrelevante en qu tiempo antes
o despus de entrar en vigencia la Ley 19.947-, dej de cumplirse con la
aludida obligacin. En otra sentencia, esta vez de la Corte de
Apelaciones de Valdivia, de fecha 3 de noviembre de 2008, se revoc la
sentencia de primera instancia, y se rechaz la demanda de divorcio, a
consecuencia de haber incumplido el actor su deber de alimentos para
con su hijo, en forma reiterada, de junio de 2000 a diciembre de 2002 y
ciertos meses del ao 2008. La Corte aplic por ende efecto retroactivo
a la norma del inciso 3 del artculo 55, afirmando que no alteraba lo
concluido la circunstancia que el hijo de los cnyuges hubiere estado
bajo el cuidado del padre entre los aos 2003 a 2006, pues an as,
adeudaba el perodo correspondiente a junio de 2000 a diciembre de
2002.196 A su vez, adoptando una posicin en cierta forma eclctica,
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 6 de
noviembre de 2006, acoge la demanda de divorcio, sobre la base de los
siguientes hechos: se produjo un primer cese de la convivencia en el ao
1973, que motiv que la mujer demandare al marido por alimentos. Tras
reanudarse la vida en comn, en el ao 1985 se produjo el cese
definitivo de la convivencia. Ahora bien, si bien es cierto que respecto
del pago de las pensiones de alimentos decretadas en el juicio del ao
1973 se prob el incumplimiento reiterado por parte del marido, lo
cierto es que en el perodo de cese de la convivencia que se invoca para
la solicitud de divorcio comienza en el ao 1985, fecha en que la
demandada interpone una nueva demanda de alimentos () de cuyo
expediente no se puede establecer si el alimentante cumpli o no con el
pago de las pensiones alimenticias. As, el perodo a considerar para los
efectos de establecer si el demandante de autos incumpli o no su
obligacin de dar alimentos es del ao 1985 en adelante, fecha en que
se produce el cese definitivo de la convivencia; sin embargo, no se
allegaron a los autos antecedentes para probar dicho incumplimiento por
la parte que alega dicha circunstancia. 197 Afirmbamos que se trata
de una postura eclctica, pues si bien acepta la sentencia que el
incumplimiento pueda haber acaecido antes de entrar en vigencia la Ley
19.947, restringe el perodo susceptible de ser analizado al que
corresponde al cese definitivo de la convivencia. En otra sentencia,
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepcin con fecha 3 de
julio de 2006, se desestim la alegacin de la demandada, en orden a
rechazar la demanda de divorcio por no haber dado cumplimiento el
actor a su obligacin de pagar los alimentos, sobre la base de
encontrarse ste declarado en quiebra, y por ende, habindose
producido el desasimiento en la administracin de sus negocios jurdicos,
era imposible que el fallido hubiere satisfecho la deuda. Seala este fallo
que corresponde analizar, en primer lugar, si la declaratoria de

quiebra que
afecta al actor constituye impedimento suficiente para dejar de cumplir
la obligacin alimenticia a favor de su cnyuge La Corte concluye que
el demandante se encontraba en la imposibilidad legal de atender al
pago de la deuda de alimentos, agregndose que Tan cierto es lo que
se viene diciendo, que al declararse la quiebra los juicios de alimentos,
mayores o menores, deben acumularse al juicio de quiebra, pues, el
inciso 2 del artculo 70 de la Ley nmero 18.175 seala los juicios que
escapan a la acumulacin y entre ellos no figura el de alimentos. Se
agrega, en la misma lnea de la sentencia de la Corte de Chilln antes
citada, que La privacin de la accin de divorcio vincular por el no pago
reiterado de la obligacin de alimentos, durante el cese de la
convivencia, para el alimentante, constituye una verdadera sancin civil,
de manera que no parece admisible su aplicacin con efecto retroactivo,
como se pretende por la demandada en el caso.198 Por su parte, en un
fallo de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 31 de agosto de 2006,
se reitera que una demanda de alimentos iniciada en contra del actor del
juicio de divorcio con posterioridad a la interposicin de la demanda de
divorcio, no puede ser estimada como un antecedente suficiente para
dar por sentada la falta de titularidad del demandante, razn por la cual
se desestim dicho argumento para rechazar esta ltima demanda.199
A su vez, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiap de
fecha 16 de mayo de 2007, se desestim lo alegado por la demandada,
en orden a rechazar la accin de divorcio a consecuencia del
incumplimiento reiterado de la obligacin alimenticia, sobre la base de
los siguientes argumentos: Que de los antecedentes probatorios ()
apreciados conforme a las reglas de la sana crtica, es posible adquirir
conviccin en orden a que el cese de la convivencia conyugal entre las
partes se produjo hace ms de cuarenta aos () Que en cuanto al
cumplimiento de la obligacin alimenticia a que el demandante se
encontraba obligado con respecto a su cnyuge e hijos, cabe tener
presente que segn la misma demandada ha reconocido, jams requiri
judicialmente la determinacin de sta obligacin ni su cumplimiento, no
obstante estar en conocimiento del derecho que le asista tanto a ella
como a sus hijos, a lo que debe agregarse el testimonio de los testigos
() quienes en forma conteste y dando razn de sus dichos, manifiestan
que el actor ayudaba semanalmente con dinero a su mujer () Que los
antecedentes referidos () llevan a concluir que en la especie no ha
habido un incumplimiento reiterado y prolongado de la obligacin
alimenticia por parte del demandante, lo que adems se ve confirmado
por el largo perodo en que las partes han estado separadas de hecho,
ms de cuarenta aos, resultando inatendible en la demandada una
actitud de pasividad tan evidente frente a su derecho para exigir
alimentos y que encuentra explicacin en el aporte que regularmente
perciba del actor. Que, en consecuencia, concluyndose que se
encuentra suficientemente cumplido el tiempo mnimo que al efecto
prescribe el artculo 55 inciso tercero de la Ley nmero 19.947, y que no
ha existido incumplimiento reiterado de la obligacin alimenticia, forzoso
resulta acoger la demanda.200 De cualquier manera, ms all de los
matices que se desprenden de las sentencias citadas, podemos afirmar
que esta
PuntoLex S.A., ao 2006, pp. 69 a 72.
199 www.lexisnexis.cl (consultada en septiembre de 2007).
exigencia de la ley, en orden a que el demandante no se encuentre en
situacin de incumplimiento de su obligacin de proporcionar alimentos,
constituye una manifestacin del principio de la proteccin al cnyuge
ms dbil y del principio del inters superior de los nios, ambos
consagrados en el artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil.201
En el caso que la demanda de divorcio hubiere sido rechazada por
incumplimiento reiterado del actor de su obligacin de pagar los
alimentos que deba al cnyuge demandado o a los hijos comunes, la
accin podra renovarse con posterioridad, transcurrido un nuevo plazo
de tres aos de cese efectivo de la convivencia, dentro del cual se haya
cumplido con la obligacin alimenticia.202
En cuanto a la frase pudiendo hacerlo, referida a la obligacin de
proporcionar alimentos, debemos tener presente las normas que al
efecto establece la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, cuyo artculo 3 contiene las siguientes reglas:
i) Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los
solicitare de su padre o madre, se presumir que el alimentante tiene los
medios para otorgarlos. La presuncin opera, entonces, slo si quien
demanda es el hijo menor de edad;
ii) En virtud de la referida presuncin, la ley establece montos mnimos
para la pensin de alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se
expresa.
iii) La pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor
alimentario no podr ser inferior al 40% del ingreso mnimo
remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante;
iv) Tratndose de dos o ms menores, el monto de la pensin alimenticia
no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos;
v) El juez podr rebajar prudencialmente los montos mnimos antes

sealados, si el alimentante justificare que carece de los medios para
pagarlos;
vi) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo
232 del Cdigo Civil. Cabe destacar que esta disposicin, establece las
siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar
a los abuelos;
2 Ello acontecer, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en
primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee,
y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.
201 ORREGO Acua, Juan Andrs, Anlisis de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, ao 2005,
segunda edicin, pp. 128 y 129.
202 RAMOS Pazos, Ren, Aspectos destacados de la Ley nmero 19.947
sobre Matrimonio Civil (Coleccin de Monografas Derecho Privado,
Universidad de Concepcin, ao 2004), p. 39.
Esta causal, como puede observarse, permite solicitar el divorcio por uno
solo de los cnyuges, siempre que se cumplan los requisitos
mencionados. En todo caso, no se trata, como se expres en este
trabajo, de lo que se conoce, en el derecho comparado, como divorcio
unilateral, pues no basta con la sola manifestacin de voluntad del
cnyuge demandante, sino que, adems, deben cumplirse con los
requisitos previstos en la ley.
c) Causal que autoriza a los cnyuges para solicitar de comn acuerdo el
divorcio.
El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el
divorci ser decretado por el juez, cumplindose con lo siguientes
requisitos:
Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo203;
Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un
lapso mayor de un ao;
Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos. La exigencia legal, en orden a presentar este acuerdo que debe
reunir los requisitos que indicaremos seguidamente, constituye tambin
una manifestacin del principio del inters superior de los hijos y del
principio de proteccin del cnyuge ms dbil.
El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:
i) Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de

sus relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
1 los alimentos que se deban204; y
203 En los juzgados civiles de Santiago, durante los meses posteriores a
la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, se observ un
criterio dispar en cuando a la forma de presentar la solicitud de divorcio,
cuando los cnyuges estn de acuerdo. Para algunos juzgados, basta
una presentacin conjunta. Para otros tribunales, a pesar del acuerdo,
uno de los cnyuges debe demandar al otro. Personalmente, creemos
ms ajustada al espritu de la ley la primera frmula, pudiendo ambos
cnyuges designar un abogado patrocinante y apoderado comn. Lo
prudente, con todo, sera averigua previamente cual de los dos criterios
acepta el tribunal competente. En cualquier caso, el tribunal, interpuesta
la demanda, deber citar a la pertinente audiencia de conciliacin. Los
autores han concordado acerca de la interposicin conjunta de la
demanda (Lpez Daz Carlos, ob. cit., p. 278; Barrientos Grandn Javier y
Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 382 y 383). Sobre el particular,
con fecha 6 de septiembre de 2006, la Corte de Apelaciones de
Concepcin, expresa una opinin contraria, indicndose: 1.- Que esta
Corte no comparte el dictamen de la Fiscal Judicial, en cuanto a que en
los juicios de divorcio de comn acuerdo no pueden ambas partes ser
patrocinadas y representadas por un solo abogado. Lo anterior porque
entiende esta Corte que si ambas partes lo piden de comn acuerdo, se
est frente a una gestin no contenciosa. No puede haber juicio cuando
la pretensin de las dos partes es la misma: que se ponga trmino al
matrimonio por haber cesado la convivencia durante un lapso mayor de
un ao. El lenguaje que emplea el inciso 1 del artculo 55 de la Ley
nmero 19.947: el divorcio ser decretado por el juez si ambos
cnyuges lo solicitan de comn acuerdo es suficientemente ilustrativo,
pues no habla de demanda. 2.- Que, lo dicho en el fundamento anterior,
no significa que no deba darse cumplimiento en estas causas a las
exigencias que la ley prescribe. Desde luego, debe probarse el cese de la
convivencia por el plazo legal, requisito que en el caso de autos aparece
satisfecho con las declaraciones de los testigos: LEYES &
SENTENCIAS, nmero 26, Santiago de Chile, ao 2006, pp. 55 y 56. La
sentencia parcialmente transcrita es especialmente interesante, porque
fue redactada por el profesor Ren Ramos Pazos, abogado integrante del
mencionado tribunal colegiado.
204 Se trata de los alimentos devengados pero no pagados, y no de
alimentos que vayan a persistir despus del divorcio, pues operando
ste, cesa el deber de socorro entre los cnyuges.
2 las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo
21, inciso 1).
ii) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
1 el rgimen aplicable a los alimentos;

2 el cuidado personal de los hijos; y
3 la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2).
El acuerdo ser suficiente:
i) Si resguarda el inters superior de los hijos;
ii) Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la
ruptura; y
iii) Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cnyuges cuyo divorcio se solicita205.
Se trata, como ya analizamos, del mismo acuerdo previsto en la
separacin de los cnyuges, tanto de hecho como judicial.
d) Cmputo del plazo del cese de la convivencia de los cnyuges.
Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelacin
a la entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de
2004) y aquellos celebrados a partir de esa data.
d.1) Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges,
tratndose de los matrimonios celebrados a partir del 18 de noviembre
de 2004.
El inciso 4 del artculo 55, dispone que, en todo caso, se entender que
el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio
Civil, segn corresponda. Recordemos que el artculo 22, se refiere al
acuerdo de los cnyuges separados de hecho, acerca de la fecha en que
ces la convivencia, mientras que el artculo 25 alude a hiptesis en las
que la fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los
cnyuges.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cnyuges de comn
acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos
de uno y tres aos cabales, slo se contarn:
Si hay acuerdo escrito entre los cnyuges, acerca de la fecha en que
ces la convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos:
1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario
pblico;
2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3 transaccin aprobada judicialmente (artculo 22, inciso 1).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr
por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal
formalidad (artculo 22, inciso 2).
En todo caso, la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de
un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul
para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22,
inciso 3).
205 Fundamentalmente, se trata de la compensacin econmica.

Si no hay acuerdo entre los cnyuges acerca de la fecha en que ces
la convivencia, esta se deducir de los siguientes actos, realizados por
uno solo de los cnyuges:
1 A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos
ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo
22 (vale decir, escritura pblica o acta extendida y protocolizada ente
notario pblico; o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil) o
dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y
se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin
voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se
practicar segn las reglas generales (artculo 25). Reiteramos aqu lo
expresado a propsito de la separacin judicial, en cuanto a que la
notificacin debe ser personal y que habr fecha cierta a partir del
momento en que aquella se practique.
d.2) Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges,
tratndose de los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de
2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 2 transitorio
de la Ley de Matrimonio Civil, que establece que no regirn las
limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio
Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los
cnyuges. Por ende, tal hecho podra acreditarse por otros medios de
prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones
(instrumentos privados, testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3
advierte que el juez podr estimar que no se ha acreditado el cese de la
convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le
permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho.
Con todo, subsiste una importante limitacin: de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 1 transitorio, regla tercera, nmero siete, de la
Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no ser suficiente para
acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges.
La limitacin anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple
acuerdo de los cnyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno
de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio
de divorcio, rige tambin para el juicio de separacin judicial.
El ltimo inciso del artculo 55, establece que la reanudacin de la vida
en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el
cmputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone
la ley acerca de la prueba de la reanudacin de la vida en comn (y no
podra aplicarse el artculo 39 de la Ley de Matrimonio Civil, pues tal
precepto slo es aplicable para la reanudacin de la convivencia
acaecida despus del 18 de noviembre de 2004), de manera que

debiramos entender que el cnyuge que la alegue, podr acreditarla a
travs de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.
e) De la titularidad y el ejercicio de la accin de divorcio.
De conformidad al artculo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de
divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges. En principio,
cualquiera de ellos podr demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque
la causal contemplada en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil
(esto es, incurrir el cnyuge en una falta que implique una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio a los cnyuges; o una violacin grave de los deberes y
obligaciones para con los hijos; y en la medida en que la falta, de la
gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn) la accin
corresponder slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla.
El artculo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que
la accin de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero
transcurso del tiempo.
A su vez, el artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el
cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para
ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a
actuar por intermedio de representantes (recordemos que la misma
regla se establece en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil,
respecto a la nulidad del matrimonio).
De los artculos 56, 57 y 58, podemos deducir que la accin de divorcio
tiene las siguientes caractersticas:
Es una accin personalsima, que slo los cnyuges pueden
deducir;206 por ello, la pueden deducir incluso los cnyuges incapaces,
como lo son el menor adulto capaz de contraer matrimonio y el disipador
interdicto.
En ciertos casos, slo puede deducirla el cnyuge que no haya
incurrido en la causal que justifica la declaracin del divorcio;
Es una accin irrenunciable207;
Es una accin imprescriptible208.
f) De los efectos del divorcio.
Distinguimos entre los efectos de la sentencia de divorcio en relacin a
los cnyuges y respecto de terceros:
Entre los cnyuges: el divorcio producir efectos desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare (artculo 59, inciso 1 de la Ley
de Matrimonio Civil);
Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el
divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a
terceros y los que eran cnyuges adquirirn el estado civil de
divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio (artculo 59,
inciso 2).
Como podemos observar, la ley ha creado un nuevo estado civil: el de

divorciado, que debemos sumar al de soltero, casado, viudo y separado
judicialmente.
Como una consecuencia lgica de la disolucin del matrimonio, el
divorcio pone fin tambin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el
206 Se mantuvo el mismo principio que estableca el artculo 24 de la ley
de 1884.
207 Como destaca el profesor Court, al contemplarse la irrenunciabilidad
de la accin de divorcio, el legislador se pronuncia por el establecimiento
de una sola clase de matrimonio (con divorcio), desechando la
posibilidad de que los contrayentes puedan optar por un matrimonio con
divorcio o uno sin divorcio: Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de
Matrimonio Civil. Ley 19.947 de 2004 analizada y comentada, Editorial
Legis, Bogot, ao 2004, p. 90.
208 En la ley de 1884, se extingua la accin por prescripcin de un ao,
contado desde que se haba tenido conocimiento del hecho en que se
fundaba (artculo 26). Dado que se trataba de una prescripcin de corto
tiempo, se rega por el artculo 2524 del Cdigo Civil y no se suspenda,
vale decir, corra contra toda clase de personas.
derecho de alimentos, sin perjuicio de la compensacin econmica a la
que aludiremos en el captulo siguiente (artculo 60 de la Ley de
Matrimonio Civil).
De conformidad a lo previsto en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, y al igual que ocurre tratndose de la separacin judicial y la
nulidad, los cnyuges, de comn acuerdo, pueden solicitar al juez,
durante el juicio de divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre marido y
mujer.
Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la
sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el artculo 31
del Cdigo Civil, al aludir a persona que est o ha estado casada. Por
lo tanto, los divorciados, siguen siendo parientes por afinidad, con los
consanguneos del cnyuge de quien se han divorciado.
VII.- DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION,
NULIDAD Y DIVORCIO.
Trata este captulo de dos materias, que analizaremos en el mismo
orden: la compensacin econmica y la conciliacin.209
1.- De la compensacin econmica.
a) Fundamento y naturaleza jurdica de la institucin.
Introdujo la Ley de Matrimonio Civil, una compensacin econmica en
favor del cnyuge econmicamente ms dbil. Se trata en consecuencia
de una aplicacin del principio consagrado en el artculo 3, inciso 1 de
la Ley de Matrimonio Civil.
Inicialmente, durante la discusin de la ley en el Senado, se propuso,

como una de las alternativas que poda determinar el juez, a peticin de
parte, para evitar que a consecuencia del divorcio alguno de los
cnyuges quedare imposibilitado para su mantenimiento, decretar el
pago de una pensin compensatoria por un perodo que no excediere de
cinco aos, contados desde la fecha en que quedare ejecutoriada la
sentencia que decretare el divorcio. El mismo derecho podra invocar, en
caso de nulidad de matrimonio, el presunto cnyuge, que hubiere
contrado el matrimonio de buena fe y tenido a su cargo el cuidado
cotidiano del hogar o de los hijos comunes210.
Javier Barrientos Grandn y Aranzaz Novales Alquzar, han sealado los
siguientes fundamentos que haran procedente una compensacin al
trmino del matrimonio:
1 El desequilibrio econmico entre los cnyuges, causado directa o
indirectamente por el matrimonio. Tal desequilibrio, sealan los autores
citados, puede observarse en diversos mbitos:
septiembre de 2008, suprimi el Prrafo 3 del Captulo VII de la Ley de
Matrimonio Civil, integrado por los artculos 71 a 79, y que trataba De la
Mediacin. Hoy, sta materia ha quedado regulada en la Ley sobre
Tribunales de Familia, en su Ttulo V, De la Mediacin Familiar; artculos
103 a 114. Para efectos de guardar el debido orden, hemos incluido al
final de este apunte, un captulo sobre esta materia, pues siendo materia
de Derecho de Familia, no est ya en la Ley de Matrimonio Civil.
402 y 403.
Un desequilibrio en relacin a la posicin que tenan los cnyuges al
momento de contraer matrimonio (lo que ocurrir, cuando la situacin
econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella
que tena al momento de contraer matrimonio);
Un desequilibrio en relacin con la posicin que se tena durante el
matrimonio (lo que ocurrir, cuando la situacin econmica de uno de
los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena mientras
subsista el matrimonio y la vida en comn);
Un desequilibrio en relacin con la posicin en que quedan con miras a
enfrentar la vida separada (lo que ocurrir cuando los cnyuges no
queden en igualdad de condiciones, para enfrentar la vida de manera
separada).
2 Necesidad o carencia de medios de un cnyuge para asegurar su
subsistencia futura. La ruptura puede significar que uno de los antiguos
cnyuges quede desprovisto de medios adecuados o no pueda
procurrselos por razones objetivas.
3 Trabajo realizado por uno de los cnyuges en pro de la familia comn.
Ello ocurrir si uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar comn. Al trmino del matrimonio, dicho
cnyuge tendra derecho a que el otro cnyuge, le remunere
equitativamente la prestacin de tales servicios o le reembolse la parte
que en dichos trabajos, le tocaba al otro cnyuge de consuno.
4 Indemnizacin por los daos econmicos ocasionados durante el
matrimonio. Al respecto, los autores citados distinguen las siguientes
situaciones:
Daos procedentes de hechos ilcitos del otro cnyuge;
Daos consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los
hijos o al hogar comn, el cnyuge dej de obtener una ganancia);
Coste de oportunidad laboral (por la dedicacin al cuidado de los hijos
y del hogar comn, el cnyuge ha visto impedidas o disminuidas sus
posibilidades de formacin y capacitacin profesional, anuladas o
disminuidas sus posibilidades de previsin social y asistencia de salud, y
en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al
campo laboral en condiciones de mercado).
5 Indemnizacin por el dao moral ocasionado durante el matrimonio o
por la ruptura.211
La compensacin econmica podr decretarse por el juez, cualquiera sea
el rgimen patrimonial del matrimonio.
Como lo ha expresado el profesor Carlos Pizarro212, la compensacin
econmica se explica, considerando que con el divorcio y la nulidad
expira la obligacin de socorro que tienen los cnyuges entre s y, en
particular, la obligacin de proporcionarse alimentos. Por ello, para evitar
el evidente desequilibrio econmico que se puede originar despus de la
ruptura matrimonial, el legislador ha creado la institucin de la
compensacin econmica.
El profesor Gustavo Cuevas M., la define como la indemnizacin que
debe pagar uno de los cnyuges al otro con el objeto de restablecer, al
trmino del matrimonio por nulidad de este o divorcio, el equilibrio de las
condiciones pecuniarias de vida.213
El profesor Pizarro se ha preguntado tambin cul sera la naturaleza
jurdica de esta institucin. En principio, afirma, se podra estimar que
tiene un carcter alimenticio, atendiendo a las siguientes razones:
405 a 410.
212 Exposicin efectuada en Seminario citado de la Universidad Diego
Portales.
213 Cuevas M. Gustavo, artculo titulado Indemnizaciones reparatorias
de la nueva Ley de Matrimonio Civil (Ley nmero 19.947) y Regmenes
Matrimoniales, en publicacin de la Facultad de Derecho de la
Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas
Tendencias en el Derecho Civil, Santiago, ao 2004, p. 74.
Se toma en cuenta la situacin econmica del cnyuge beneficiario, o
sea, el cnyuge ms dbil. Por lo tanto, no es suficiente que el cnyuge
pruebe que se dedic a la crianza de los hijos o a las labores propias del
hogar;
Cuando se fija el pago de la compensacin econmica en cuotas
reajustables, se considerar alimentos para su cumplimiento (artculo
66, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Pero no obstante lo anterior, Carlos Pizarro y Alvaro Vidal, descartan la
naturaleza alimenticia de la compensacin, por las siguientes razones: 1.
Si bien el legislador considera la situacin econmica del cnyuge que la
solicita, no es el nico factor ha considerar, sino slo uno entre varios.
Por ende, la carencia de medios suficientes para la subsistencia no es un
requisito para demandar compensacin. Dicho de otro modo, el
menoscabo econmico que sufri el cnyuge que la reclama, no es,
necesariamente, sinnimo de estado de necesidad o carencia de medios
suficientes para subsistir. El cnyuge beneficiario puede tener medios e
igualmente concluirse que el trmino del matrimonio le caus un
menoscabo, siendo procedente el pago. 2. La compensacin se fija de
una sola vez con carcter inmutable, aunque su pago se prolongue en el
tiempo en varias cuotas o constituyendo un derecho real por el deudor.
La variacin posterior de las circunstancias de cada ex cnyuge, que
impliquen su enriquecimiento o empobrecimiento, ninguna incidencia
tendrn en la compensacin ya fijada ni alterarn su monto. 3. La ley
considera las cuotas en que se divida el pago de la compensacin como
alimentos, pero para el solo efecto de su pago. 4. La historia fidedigna
de la ley, demuestra que la institucin tuvo en un primer momento una
naturaleza alimenticia, pero despus prevaleci la idea de reparar un
menoscabo.214
Agrega Pizarro que podra tener esta compensacin un carcter
indemnizatorio, atendiendo a las siguientes razones:
El juez debe constatar que el cnyuge ms dbil sufri un menoscabo
econmico, a consecuencia de haberse dedicado a las labores de la
crianza y del hogar;
Adems, el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que
tiene un carcter inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los
alimentos, que, segn sabemos, son esencialmente revisables, si
cambian las condiciones que ameritaron establecerlos. La compensacin
econmica, an aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas, debe
pagarse con prescindencia de la situacin que en el futuro ostenten el
deudor y el acreedor.
Con todo, tampoco sera indemnizatoria la naturaleza de la
compensacin, para el profesor Pizarro. Afirma lo anterior, porque
usualmente la indemnizacin de perjuicios se fija de acuerdo a la
extensin del dao, prescindiendo la ley, por regla general, de la buena
o mala fe del autor del dao. Sin embargo, en la Ley de Matrimonio Civil,
se atiende a dicha buena o mala fe del cnyuge deudor215. No hay por
ende responsabilidad estricta u objetiva. En la obra escrita por Pizarro y
Vidal, se agrega a la razn anterior otra: as como no hay

responsabilidad estricta, tampoco hay responsabilidad subjetiva, pues no
se exige culpa del cnyuge deudor ni otro criterio de atribucin.216
214 Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, La compensacin
econmica por divorcio o nulidad matrimonial, Santiago de Chile,
LegalPublishing AbeledoPerrot, ao 2009, pp. 27 y 28.
215 En realidad, segn veremos, tambin ha de considerarse la buena o
mala fe del cnyuge acreedor de la compensacin econmica.
216 Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, ob. cit., p. 28.
Concluye Pizarro que la compensacin econmica no tiene el carcter de
alimentos ni tampoco indemnizatorio.
Pizarro y Vidal concluyen que la compensacin se orienta a resarcir el
menoscabo econmico, para equilibrar la situacin econmica de los
cnyuges, evitando la disparidad una vez verificada la sentencia de
divorcio o nulidad. Se tratara, simplemente, de un derecho y de una
obligacin correlativa de origen legal. La obligacin legal pesa sobre
aqul que desarroll una actividad remunerada o lo hizo en mayor
medida que el otro y busca remediar la carencia patrimonial cuya causa
est en el pasado, que se revela en el presente y cuyos efectos se
proyectarn en el futuro.217
Gustavo Cuevas M., por su parte, coincide con Pizarro acerca de que no
estamos ante el pago de alimentos, como prolongacin de la obligacin
de socorro de los cnyuges, pues ella no tiene por objeto cubrir las
necesidades de uno de los cnyuges despus del matrimonio, slo
reparar el desequilibrio econmico que produjo el matrimonio y su
disolucin por divorcio o nulidad. Descarta tambin Cuevas que se trate
de una reparacin puramente indemnizatoria, sin perjuicio de que ella,
segn veremos ms adelante, procedera independientemente de la
compensacin econmica. Concluye el profesor Cuevas afirmando que
estamos ante una reparacin de carcter objetivo, que tiende a
restablecer el equilibrio econmico de los cnyuges al momento de
disolverse el matrimonio por nulidad o por divorcio.218
Eduardo Court Murasso hace un distingo acerca de la naturaleza jurdica
de la institucin, segn la causal en virtud de la cual se decrete. As,
estima que podra sostenerse que la compensacin constituye una
verdadera indemnizacin de perjuicios fundada en el enriquecimiento sin
causa, en especial, si se otorga tomando en cuenta la duracin de la
vida en comn de los cnyuges. En cambio, si la compensacin se
concede nicamente en atencin a la edad, estado de salud y situacin
previsional del cnyuge, tendra ms bien un carcter asistencial. Por
ltimo, si se otorga atendiendo a la mala situacin patrimonial del
cnyuge beneficiario o a su baja calificacin profesional o a sus pocas
posibilidades de acceder al mercado laboral, la compensacin tendra un
marcado carcter alimenticio, similar al que la doctrina predicaba de la
antigua porcin conyugal, antes de su reforma por la Ley 10.271 del ao

1952219.
Recordemos tambin lo que se concluye por el Tribunal Constitucional,
en su sentencia de 31 de diciembre de 2009, el aludir a la compensacin
econmica: Debe indicarse que sta reparacin econmica no tiene
carcter punitivo y que su funcin no es compensar el desequilibrio
material que pudo haberse producido como consecuencia del divorcio ni
tampoco restablecer la igualdad entre los cnyuges, sino resarcir el
menoscabo pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en
el cnyuge al impedirle desarrollar una actividad remunerada, en forma
total o parcial. La dedicacin de uno de los cnyuges a los hijos y al
hogar, no configura para el otro cnyuge que no hace lo mismo en igual
medida una conducta ilcita que requiera dolo y de la cual derive una
sancin de orden penal, ni tampoco una multa a todo evento y
preestablecida, sino slo un deber ms de un cnyuge a favor del otro,
que adems es de cuanta variable segn el caso
217 Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, ob. cit., p. 32.
218 Cuevas M. Gustavo, ob. cit., pp. 74 y 75.
219 Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947
de 2004 analizada y comentada, Editorial Legis, Bogot, ao 2004, pp.
98 y 99.
concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir
slo en caso de divorcio.
En el derecho comparado, como sealan Barrientos y Novales, se
observa que la institucin tuvo inicialmente un carcter alimenticio y a la
vez indemnizatorio, entendida como la prolongacin del deber se socorro
y como reparacin al cnyuge inocente del divorcio, cuando ste se
produca por falta atribuible al otro cnyuge (antiguo artculo 301 del
Cdigo Civil francs, modificado en el ao 1975). A partir de la Ley
nmero 75-617 del 11 de julio de 1975, que modific el artculo 301 del
Cdigo Civil galo, desaparece la concepcin de una pensin alimenticia y
la consiguiente prolongacin del deber de socorro, debilitndose tambin
o desapareciendo el fundamento indemnizatorio. A partir de la citada
reforma, se declara explcitamente que el divorcio pone fin al deber de
socorro (salvo cuando se fundaba en la ruptura de la vida en comn), sin
perjuicio que uno de los cnyuges poda estar obligado a dar al otro una
prestacin destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad
que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida
respectivas. Ahora, se trata de asegurar el restablecimiento del
equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida de los cnyuges. Un
criterio semejante ha mantenido y reafirmado la Ley 439 de 26 de mayo
de 2004, en vigencia desde el 1 de enero de 2005, y que fij el actual
tenor del artculo 301 del Cdigo Civil francs.220 Idntico criterio se
observa en el derecho espaol. El artculo 97 del Cdigo Civil dispone:
El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca desequilibrio

econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un
empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho
a una pensin que se fijar en la resolucin judicial. As las cosas,
Barrientos y Novales concluyen que Bien se ve que esta pensin no
tiene el carcter de una indemnizacin para el cnyuge inocente de la
ruptura de la comunidad de vida o del divorcio, ni tampoco se trata de
una pensin que tenga el carcter de alimentos en caso de necesidad,
sino que simplemente su fundamento y naturaleza estn determinados
por la necesidad de restablecer un desequilibrio econmico producido
entre la situacin existente al momento de contraer matrimonio y el de
la ruptura, en consideracin con la posicin del otro cnyuge.221
La discusin en torno a la naturaleza jurdica de la compensacin
econmica, tuvo incluso una arista tributaria: el Servicio de Impuestos
Internos concluy que si la compensacin era decretada por el juez, se
trataba entonces de indemnizacin por dao moral, y como tal, estaba
exenta de pagar impuesto a la renta; si, por el contrario, era acordada
por los cnyuges, deba tributar. Se fundaba esta conclusin en lo
dispuesto en el nmero 1 del artculo 17 de la Ley de la Renta, que
indica en su parte inicial: Artculo 17.- No constituye renta: 1.- La
indemnizacin de cualquier dao emergente y el dao moral, siempre
que la indemnizacin por ste ltimo haya sido establecida por
sentencia ejecutoriada. Para resolver esta situacin, que inhiba el
mecanismo del acuerdo conyugal y propiciaba pleitos, se promulg la
Ley nmero 20.239, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero
de 2008, que liber del pago de impuesto a la renta a las
compensaciones econmicas originadas al trmino del matrimonio. La
Ley incorpor un nmero 31 al artculo 17 de la Ley de la Renta, que
dice: No constituye renta: () 31.- Las compensaciones econmicas
convenidas por los cnyuges en escritura pblica, acta de avenimiento o
transaccin y aquellas decretadas por sentencia judicial. Expresamente,
se
410 a 412.
221 Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p.
414.
dio efecto retroactivo a la ley, fijndose su vigencia a partir del momento
en que a su vez entr en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, es
decir, el 18 de noviembre de 2004.
b) Cuando procede.
Cabe advertir que a pesar de contemplarse la compensacin econmica
dentro de las reglas comunes aplicables a la separacin, a la nulidad y al
divorcio, no se aplicar a la primera, sino solamente a las dos ltimas. Se
explica lo anterior, porque tratndose de la separacin, sea de hecho o

judicial, subsiste el deber recproco de socorro entre los cnyuges.
La circunstancia de no ser procedente la compensacin econmica
tratndose de la separacin judicial, ha sido criticada. Barrientos y
Novales hacen presente que supuesta la naturaleza esencialmente
resarcitoria del desequilibrio econmico y no alimenticia o asistencial de
la compensacin econmica, no parece coherente haber negado su
procedencia en casos de separacin judicial (recordando estos autores,
de paso, que en el derecho espaol la compensacin tambin opera en
caso de separacin judicial, segn se desprende del tenor del citado
artculo 97 del Cdigo Civil espaol). Ms an, visualizan estos autores
las siguientes consecuencias de no haber establecido la compensacin
en sede de separacin judicial:
Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separacin
judicial, se optara por el divorcio por razones meramente econmicas);
Contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa
al divorcio (por la misma razn expuesta en el acpite anterior);
Eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria (pues un
cnyuge separado puede hallarse exactamente en la misma situacin
que uno anulado o divorciado en relacin con el menoscabo econmico
experimentado por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores del hogar comn).222
De conformidad al artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando
se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta
compensacin econmica:
haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos;
haberse dedicado uno de los cnyuges a las labores propias del hogar
comn.
Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes
consecuencias:
que el cnyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera. Gravitar ciertamente en no
haber podido desarrollar la actividad, el grado de instruccin o
educacin formal del cnyuge ms dbil.
422 y 423.
Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta

compensacin econmica, la existencia de hijos comunes de los
cnyuges. En un matrimonio sin hijos, la mujer, por ejemplo, pudo
haberse dedicado a las labores propias del hogar comn, caso en el
cual, de darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendr derecho
a exigir la compensacin econmica.
c) Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del
menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin.
El artculo 62, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar,
especialmente:
La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges.
Ntese que una cosa es la duracin del matrimonio, y otra, que no
necesariamente coincidir con la primera, es la duracin de la
convivencia de los cnyuges. En tal sentido, como seala el profesor
Carlos Lpez Daz, Un vnculo matrimonial ms largo amerita un mayor
monto de compensacin, siempre y cuando tambin haya habido una
vida en comn correlativa, pues no se justifica en el caso de un
matrimonio con largos aos de vnculo pero que estn separados de
hecho.223 Cabe tener presente, entonces, que si los cnyuges se
separaron de hecho o judicialmente, y el cese de la convivencia tiene
fecha cierta, el juez debe considerarlo como un factor a ponderar para
admitir la compensacin o cuantificar su monto. Como es lgico suponer,
a mayor duracin del matrimonio, o a mayor duracin de la vida en
comn, mayores posibilidades de obtener la compensacin econmica;
en cambio, si el matrimonio hubiere durado breve tiempo, o si la vida en
comn no se extendi por un tiempo significativo, es probable que el
juez la deniegue o fije un monto modesto. En relacin a la referencia que
hace la ley a la duracin de la vida en comn de los cnyuges, Pablo
Rodrguez Grez ha sealado que debiera considerarse el tiempo durante
el cual los cnyuges convivieron antes de contraer matrimonio,
asegurando as una interpretacin de la norma que atienda al principio
de proteccin del cnyuge ms dbil. Otra interpretacin, indica
Rodrguez Grez, conduce a una doble injusticia, ya que durante la
separacin es casi seguro que uno de los cnyuges ha debido quedar a
cargo de los hijos y del hogar comn, facilitando al otro cnyuge sus
actividades laborales o lucrativas.224 De aceptarse lo postulado por el
profesor Rodrguez Grez, estaramos ante un nuevo efecto jurdico del
concubinato, aunque en este caso, seguido del matrimonio.
La situacin patrimonial de ambos.225 Cabe indicar que no parece
haber incompatibilidad entre la compensacin econmica, y los
gananciales a que podra
223 Lpez Daz Carlos, ob. cit., p. 295.
224 Rodrguez Grez, Pablo, artculo titulado Ley de Matrimonio Civil, en
publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo
Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho

Civil, Santiago, ao 2004, p. 46.
225 El profesor Gonzalo Figueroa Yez ha criticado la institucin de la
compensacin econmica, sealando que consagrar en nuestro pas
instituciones propias del derecho europeo, puede resultar en ocasiones
una poltica equivocada. En efecto, en Europa, normalmente el cnyuge
deudor no tendr mayores dificultades en pagar la compensacin
econmica que fije el juez, considerando el alto nivel de vida que
exhiben la mayora de las naciones del viejo continente. En cambio, la
realidad nuestra es muy diferente, y probablemente, tanto uno como
otro cnyuge tengan una situacin econmica modesta (situacin que
caracteriza a la mayora de
tener derecho el cnyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o
participacin en los gananciales, pero lo razonable sera que el juez
considere las sumas que se paguen por tales conceptos, para fijar a su
vez la compensacin econmica. En tal sentido, se afirma, con razn,
que la finalidad de la indemnizacin reparatoria es compensar los
desequilibrios patrimoniales entre los cnyuges ocasionados por el
matrimonio y su disolucin, desequilibrios que el rgimen de sociedad
conyugal y el de participacin en los gananciales, solucionan a priori, en
forma satisfactoria226. Con todo, la historia de la ley demuestra que los
gananciales obtenidos en alguno de esos regmenes, son perfectamente
compatibles con la compensacin econmica 227;
La buena o mala fe228;
nuestra poblacin), resultando muy difcil que uno de ellos pueda pagar
la compensacin que fije el tribunal: en Seminario de la Universidad
Diego Portales.
226 Cuevas M. Gustavo, ob. cit., pp. 82 y 83.
227 Consta en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que la materia fue
analizada. Los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma, Larran y Novoa,
presentaron una indicacin, en virtud de la cual se precisara que la
compensacin slo tendra lugar cuando el aporte consistente en la
mayor dedicacin de uno de los cnyuges no quedare reflejado
equitativamente en la liquidacin del rgimen de bienes que existiere
entre ellos. Al respecto El Honorable Senador seor Chadwick manifest
que los autores de la indicacin consideran que no sera prudente
acordar una indemnizacin por el aporte al matrimonio del cnyuge que
se ha dedicado al hogar, si existen gananciales o crdito de
participacin, que tienen por objetivo precisamente compensar sus
esfuerzos. Podra sostenerse que habra un enriquecimiento injusto si se
consintiera que el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar tenga
derecho a la mitad de las adquisiciones del otro cnyuge y, adems, a
una compensacin econmica. La compensacin sera justa, en cambio,
cuando los cnyuges sean separados de bienes o, en general, cuando la

distribucin de los gananciales no refleje convenientemente la
aportacin del cnyuge econmicamente ms dbil. Por eso, lo que se
propone es efectuar primero la liquidacin del rgimen patrimonial del
matrimonio, y, de acuerdo al resultado, hacer procedente la
compensacin econmica o denegarla. La indicacin no fue acogida sin
embargo, sosteniendo el Senador Espina, quien discrep de las
apreciaciones del Senador Chadwick, que caba rechazarlas: ...por
estimar que son dos materias distintas la liquidacin del rgimen de
bienes que exista entre los cnyuges y el menoscabo econmico que
sufri uno de ellos por haberse dedicado al cuidado del hogar. Este
perjuicio se proyectar a futuro, porque no tendr rgimen de salud, ni
jubilacin, y tendr que empezar a trabajar con una profesin
abandonada hace muchos aos o a una edad en que no conseguir un
trabajo bien remunerado. Agreg el Senador Espina que ...la
reparticin de los gananciales no es un regalo, sino que el resultado de
la liquidacin de la sociedad que existi entre los cnyuges: se entrega
lo que corresponde a uno de los socios por derecho propio. En cambio, la
compensacin no persigue equilibrar patrimonios, sino que indemnizar a
uno de los cnyuges por el menor incremento de su propio patrimonio,
con vistas sobre todo a su subsistencia futura. La Ministro del Servicio
Nacional de la Mujer, Seora Prez, seal por su parte que
...efectivamente, la compensacin proceder en forma independiente a
la particin de bienes, porque propende a que, considerando lo que dej
de ganar el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar, tenga, al
producirse la terminacin del matrimonio, un punto de partida que
equivalga a aquel en que se encontrara de no haber mediado esa
dedicacin preferente. El Senador Moreno, ...coincidi en que en la
indicacin se confunden dos aspectos: la compensacin de la
postergacin econmica que deriva de la dedicacin que tuvo uno de los
cnyuges al hogar y a los hijos y, por otra parte, su legtimo derecho a
participar en los gananciales. En definitiva, el Senador Chadwick estim
razonables los argumentos contrarios a la indicacin: pp. 70 y 71.
228 A juicio del profesor Carlos Pizarro, la ley se referira slo a la buena
o mala fe del cnyuge que debe pagar la compensacin econmica: en
Seminario citado. Sobre este particular, consta del Segundo Informe de
la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, que fueron los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larran,
los de la iniciativa de agregar, entre los elementos a considerar para fijar
la cuanta de la compensacin, la buena o mala fe de los cnyuges. El
Senador Chadwick ...explic que, sin llegar a negar el derecho a la
compensacin al cnyuge que contrajo matrimonio nulo estando de
mala fe, parece prudente contemplarla como un factor que el juez debe
considerar para fijar su procedencia y monto.: p. 74. En otras palabras,

se tratara ms bien de la mala o buena fe del cnyuge que habiendo
La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario: se puede
estimar que a mayor edad del cnyuge ms dbil, mayores posibilidades
de obtener la compensacin econmica. La ley, entonces, no slo
considera lo que ocurri durante el matrimonio, sino lo que puede
acaecer con el cnyuge ms dbil, cuando expire el matrimonio; en todo
caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son requisitos
necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un
cnyuge joven pero con problemas de discapacidad fsica o mental229.
Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud;
Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral (no basta con alegar que el cnyuge ms dbil tiene una
profesin, para descartar la compensacin econmica en su favor,
porque si el cnyuge estuvo muchos aos alejado de su profesin, la
reinsercin laboral puede ser muy difcil); y
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cnyuge.
Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley slo indica
que ellos deben considerarse especialmente, lo que no excluye que el
juez pueda ponderar otros aspectos que estime pertinentes.
d) Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o
sta puede rebajarse.
El inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si
se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, esto es, cuando se
estableci a consecuencia de una falta imputable a uno de los cnyuges;
falta que, segn vimos, ha de constituir una violacin grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges, o
una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, el
juez podr denegar la compensacin econmica que habra
correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su valor230.
provocado la ruptura matrimonial, pretenda despus el pago de la
compensacin econmica. El punto cobra ms importancia en el divorcio
por falta atribuible al otro cnyuge, o cuando ces la convivencia por
abandono del hogar comn por uno de los cnyuges (que en rigor
implicara en verdad divorcio por culpa) o en la nulidad de matrimonio,
cuando uno de los contrayentes conoca la causal de nulidad, como si
uno de ellos, por ejemplo, tuviere un vnculo matrimonial no disuelto.
229 Lpez Daz Carlos, ob. cit., p. 296.
230 Se discuti en el Senado si era o no procedente privar de la
compensacin al cnyuge culpable del divorcio. La Ministro Seora
Prez, seal que al ser las mujeres quienes mayoritariamente podrn
acceder a estas compensaciones, la redaccin de la ley, en orden a
privar de la compensacin al cnyuge culpable, se transformara en una

sancin para ellas (las mujeres). Agreg ...que la compensacin no
puede ser un premio o castigo por buen o mal comportamiento, sino que
debe ser el reconocimiento de que el matrimonio implica un proyecto de
vida. A juicio de la Ministro Prez, la compensacin deba proceder an
en caso de culpa del cnyuge, pero tomando en cuenta, en tal
circunstancia, slo dos variables: la duracin del matrimonio y la
colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cnyuge. El Senador Espina ...se mostr en desacuerdo con esas
reflexiones, porque esta nueva institucin tiene por objeto compensar a
aquel de los cnyuges que dedic mayor tiempo al cuidado de la familia.
(Pero) Se hace una excepcin en el caso del divorcio por culpa, dejando
siempre entregada esta decisin al juez, para evitar que pueda
producirse una situacin manifiestamente injusta, en que
maliciosamente se provoquen rupturas para obtener la compensacin.
La Comisin resolvi en definitiva entregar al juez la facultad para
denegar la compensacin: Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, pp. 72 y 73.
Ntese, en todo caso, que la ley dice que el juez podr denegar la
compensacin (...) o disminuir prudencialmente su valor, no que deber
hacerlo. Se trata por ende de una facultad discrecional conferida al juez,
en el caso expuesto.
A propsito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para
acoger o denegar la compensacin econmica o disminuir
prudencialmente su valor, el profesor Carlos Pizarro estima que nos
acercamos al dao moral, en cuanto a la determinacin de la
compensacin. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias
exhiban criterios dispares, para casos que sin embargo presentan
similitudes.
Suponemos que la jurisprudencia se uniformar en base a criterios
objetivos, que por lo dems, se consideran en el artculo 62.
e) Procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmica.
Distinguimos al efecto:
Determinacin de la compensacin por acuerdo de los cnyuges
(artculo 63 de la Ley de Matrimonio Civil):
i) siempre que sean mayores de edad;
ii) el acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento,
las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal (se trata de un caso
de homologacin judicial o revisin a posteriori de la legalidad de un
acto).
Determinacin de la compensacin a falta de acuerdo de los cnyuges
(artculo 64 de la Ley de Matrimonio Civil): corresponder al juez
determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su
monto. Caben dos posibilidades, en este caso:
i) Que la compensacin econmica haya sido pedida en la demanda de

nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrir;
ii) Si la compensacin econmica no se solicitare en la demanda, el juez
informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia preparatoria;
Pedida la compensacin en la demanda, en escrito complementario de la
demanda o en la reconvencin231, el juez se pronunciar sobre la
procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de
dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artculo 64, inciso
3). Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay slo tres
oportunidades para solicitar la compensacin econmica, a falta de
acuerdo de los cnyuges:
En la demanda de nulidad o divorcio;
En un escrito que la ample; o
En la demanda reconvencional.
Por ende, si no se solicit la compensacin en dichas oportunidades
procesales, se debe entender precludo o caducado el derecho del
cnyuge ms dbil. La misma opinin sustenta el profesor Rodrguez
Grez, afirmando que el derecho a reclamar la compensacin econmica
es un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata
del
231 Como ha sealado el profesor Carlos Pizarro, podra ocurrir que
demandado uno de los cnyuges por divorcio, basado ste en el cese de
la convivencia, podra el demandado deducir una demanda
reconvencional, alegando que el divorcio debe decretarse, pero por
culpa del demandante, alegacin que puede incidir en el monto de la
compensacin econmica: en Seminario de la Universidad Diego
Portales.
divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasin
de la accin deducida y no despus de decretado una u otra cosa.
Agrega Rodrguez Grez que si el derecho subsistiera despus de la
tramitacin del juicio de divorcio, se vulneraran los artculos 60, 50 y 64,
inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 60, puesto que tal
precepto seala que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos
de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio; el artculo 50, pues dispone que se retrotrae
a las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vnculo matrimonial; y el artculo 64, inciso 3, que se refiere a la
obligacin impuesta al juez de pronunciarse slo si esta reparacin es
pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en
la reconvencin. Concluye Rodrguez Grez que lo anteriormente
expuesto, nos hace concluir que estamos ante un derecho susceptible
de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad
procesal consagrada en la ley.232
En su sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la

compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades
(artculo 65 de la Ley de Matrimonio Civil):
Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas
reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su
pago233. Por ende, el juez podr ordenar la constitucin de una caucin,
por parte del cnyuge deudor, o disponer que el empleador del cnyuge
deudor retenga el monto a pagar, deducindolo de la remuneracin del
obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos posible que
se establezca por el juez una clusula de aceleracin del crdito, en el
evento que el deudor no pagare una o ms de las cuotas en que se
hubiere dividido el servicio de la deuda);
Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin,
respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La
constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el
cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni
aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en
cualquier tiempo.234 Consideramos que la vigencia de estos derechos,
debe guardar proporcin con el monto de la compensacin econmica
(as, por ejemplo, si se hubiere fijado por concepto de compensacin la
suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de
propiedad del cnyuge deudor por el cual podra pagarse una renta
mensual de $ 250.000.-, lo razonable sera establecer que tal usufructo
se prolongar por veinte meses).
El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensacin mediante alguna de las dos modalidades
sealadas, podr solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas
fuere necesario. Para ello, el juez tomar en consideracin la capacidad
econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada
233 La norma es similar a la establecida en el artculo 1792-21, inciso 2,
a propsito del rgimen de participacin en los gananciales.
234 La norma es idntica a la del inciso 4 del artculo 147 del Cdigo
Civil, que establece la posibilidad de constituir a favor del cnyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin, sobre los bienes
familiares; y a la del artculo 9 de la ley 14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66, inciso 1 de la Ley de
Matrimonio Civil). El hecho de aludir la ley al caso en que el cnyuge
deudor de la compensacin econmica carezca de bienes suficientes,
demuestra que no es un requisito para establecer la compensacin en
cuestin, que al momento de reclamarse, el cnyuge afectado por el
pago, disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma
Rodrguez Grez, los mayores beneficios obtenidos por el cnyuge deudor

en el matrimonio en relacin al cnyuge pobre, pueden haber sido
derrochados, o transferidos a terceros o simplemente perdidos durante
el proceso de separacin legal235. Circunstancias que no pueden
esgrimirse para eludir el pago de la compensacin decretada por el juez.
Nos parece negativo que la ley no haya acotado el plazo mximo dentro
del cual debiera pagarse la compensacin econmica. La facultad
discrecional conferida al juez, contrasta con lo que ocurre en el rgimen
de participacin en los gananciales, en el cual, conforme al artculo
1792-21, inciso 2 del Cdigo Civil, el juez, a peticin del cnyuge
deudor, podr fijar un plazo de hasta un ao, contado desde que quede
firme la resolucin judicial que liquida el crdito.
Dispone el inciso 2 del artculo 66 que la cuota respectiva, se
considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que
se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo
que se declarar en la sentencia. Entendemos, por lo tanto, que se
pueden presentar dos situaciones:
Si el cnyuge deudor no hubiere ofrecido garantas del efectivo y
oportuno pago de la deuda, sta se considerar alimentos, y en
consecuencia, el acreedor podr recurrir a los apremios previstos en la
Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias236; por cierto, lo anterior no significa que los montos
adeudados correspondan efectivamente a alimentos, de manera que
el deudor no puede solicitar en el futuro que se revise por el juez el
monto de lo adeudado, alegando que su situacin econmica es ms
desmedrada, como s podra ocurrir tratndose de una pensin de
alimentos. En otros trminos, la compensacin se mira como alimentos
pero slo en lo que respecta a lograr su pago, compulsivamente si fuere
necesario.
Si el cnyuge deudor hubiere ofrecido garantas del efectivo y
oportuno pago de la deuda, y stas se hubieren constituido por
ejemplo, una hipoteca-, la deuda se regir, en cuanto a su cumplimiento,
por las normas generales aplicables a toda
236 Patricio Vliz Mller ha sealado, sin embargo, que dado lo dispuesto
en el artculo 7 nmero 7 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por
Chile en el ao 1991) debe descartarse la eventual aplicacin del
arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago de
la compensacin, por ser contraria a la ley (valor que cabe atribuirle a
un Tratado Internacional ratificado por Chile). Por ello, en caso de
decretarse por el tribunal una medida de este tipo, procedera a juicio de
Vliz el recuro de amparo, en los trminos establecidos en el artculo 21
de la Constitucin Poltica de la Repblica, para restablecer el imperio
del derecho: Divorcio, Nulidad y Separacin. Los caminos frente a la
ruptura, Ediciones Cerro Manquehue, Santiago, ao 2004, pgs. 64 y

65. El profesor Carlos Lpez Daz, no comparte esta opinin, afirmando
que la interpretacin de Vliz, implica quitarle toda eficacia a dicha
norma (artculo 66), y dejar en desamparo al cnyuge ms dbil: ob.
cit., p. 300. Nosotros tampoco compartimos el planteamiento de Vliz
Mller, por la sencilla razn de que en el citado artculo 7 nmero 7,
despus de establecerse que Nadie ser detenido por deudas., se
agrega que Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.
Admitimos s que podra replicarse, afirmndose que no estamos ante un
deber alimentario en estricto sentido.
obligacin. Como estar fijada en la sentencia, el acreedor dispondr, en
todo caso, de un ttulo ejecutivo.
En nuestra opinin, la ley debi establecer, adems, el carcter de
crdito preferente de esta acreencia, para evitar que frente a la
concurrencia de otros acreedores, el cnyuge acreedor no pueda obtener
el pago de la compensacin. Si bien es cierto tendr tal carcter de
crdito preferente si se constituye una hipoteca o una prenda, no
acontecer lo mismo cuando no hubieren garantas. Podra haberse
establecido una solucin similar a la del crdito de participacin en los
gananciales y a la del crdito de la mujer sobre los bienes del marido, en
el caso de la sociedad conyugal, ambos crditos con preferencia de
cuarta clase (artculo 2481 nmero 3 del Cdigo Civil). Con todo,
tambin es cierto que el Cdigo Civil tampoco otorga el carcter de
crdito preferente a los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas, lo que quiz explique que el crdito nacido a consecuencia de
la compensacin econmica, no ostente un carcter de crdito
preferente.
f) Posibilidad de ceder o transmitir el crdito.
Cabe preguntarse si el cnyuge ms dbil, puede ceder o transmitir su
crdito nacido de la determinacin de la compensacin econmica en su
favor.
Considerando que no tiene un carcter estrictamente alimenticio, y que
la ley nada estableci en cuanto a restringir la enajenabilidad o
transmisin del crdito, podramos concluir que ello es perfectamente
posible237. Podra estimarse, sin embargo, que con esta conclusin, no
se garantiza la persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividi
el pago) del principio de la proteccin al cnyuge ms dbil, pero no es
menos cierto que cada vez que la ley consagra un derecho
personalsimo, lo seala expresamente, como ocurre precisamente a
propsito de los alimentos. Por lo dems, lo mismo ocurre con el crdito
de participacin en los gananciales, segn se desprende de lo
preceptuado en el artculo 1792-20 del Cdigo Civil, que, interpretado a
contrario sensu, deja en claro que terminado el rgimen, el crdito
puede ser objeto de convenciones, incluyendo la cesin del mismo a

cualquier ttulo. Lo mismo ocurre con la transmisin, si fallece el cnyuge
ms pobre. Sus herederos tendrn derecho a cobrarlo.
Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situacin
curiosa o al menos poco grata: si fallece el deudor de la compensacin
econmica que se estaba pagando en cuotas reajustables, sus herederos
deben afrontar el pago del saldo adeudado, pudiendo estar entre ellos,
el nuevo cnyuge del deudor, quien debe entonces solucionar esta
deuda en favor del primer cnyuge (si hubo divorcio) o ex presunto
cnyuge (si hubo nulidad).
Abusando quiz de la irona, podramos considerar conveniente que la
persona que pretenda contraer matrimonio con un divorciado o
divorciada o con quien obtuvo la nulidad de su matrimonio, le exija a su
futuro cnyuge que le presente un certificado en el que conste que no
adeuda compensacin econmica alguna238.
237 As lo estima tambin el profesor Carlos Pizarro.
238 La idea fue propuesta en el Senado, segn consta del Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, En efecto, los Senadores Bombal, Chadwick,
Coloma y Larran, propusieron agregar las siguientes disposiciones a la
ley: 1 Si una persona divorciada o cuyo vnculo matrimonial ha sido
declarado nulo intenta contraer nuevo matrimonio, deber acreditar
ante el Oficial del Registro Civil, por medio de un certificado otorgado
por el secretario del tribunal que declar la nulidad o
En todo caso, los herederos del cnyuge deudor, podrn, de acuerdo a
las reglas generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario,
limitando de esta manera su responsabilidad, slo al valor total de lo que
reciban del causante, con lo que, eventualmente, una parte de la
obligacin de pagar la compensacin, podra quedar en definitiva
incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicacin en
el Senado, durante la discusin de la ley, en orden a que los herederos
del deudor deban pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieran
aceptar la herencia con beneficio de inventario. La indicacin fue
rechazada, en el entendido que se trata de una deuda hereditaria como
cualquiera otra. Por ende, se transmite a los herederos, sin perjuicio de
que stos, invocando el beneficio de inventario, puedan limitar su
responsabilidad.239
g) Prescripcin de la accin para exigir el pago de la compensacin
econmica.
Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiramos concluir
que la accin prescribir conforme a las reglas generales, es decir, en el
plazo de tres o de cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo
exigible, tratndose de la accin para demandar en juicio ejecutivo o en
juicio ordinario, respectivamente (artculo 2515 del Cdigo Civil).
En cuanto al momento en que la obligacin se hiciere exigible,

distinguimos:
Si la compensacin se determin por los cnyuges de comn acuerdo:
se hace exigible la obligacin al aprobarse el acuerdo de los cnyuges
por el tribunal o desde que venci el plazo estipulado para el pago de la
acreencia;
Si la compensacin se determin por el juez, a falta de acuerdo de los
cnyuges: se hace exigible la obligacin al quedar ejecutoriada la
respectiva sentencia o desde que venci el plazo fijado por el juez para
el pago de la deuda.
h) Fijacin anticipada de la compensacin econmica y posibilidad de
renunciar a ella.
Considera el profesor Pizarro que la compensacin econmica podra
fijarse por anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al
matrimonio, pero en el entendido que tal acuerdo debe quedar sujeto a
la revisin del juez, pues ste debe velar por la
decret el divorcio, que no ha sido obligada a pagar compensacin
econmica o que, habindolo sido, ha satisfecho completamente la
deuda. 2 Si existieren cuotas no devengadas, deber solicitarse
autorizacin al juez que declar la nulidad o decret el divorcio, el que la
conceder slo si el deudor se encuentra al da en el pago de las cuotas
devengadas y constituye una garanta real o fianza que garantice el
pago de las restantes. El juez actuara con conocimiento de causa y con
citacin del cnyuge acreedor. 3 El incumplimiento de lo antes expuesto
no producira la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones
administrativas que procedan en contra del Oficial del Registro Civil,
pero la persona con la cual el deudor se casare, se hara solidariamente
responsable del pago de la compensacin econmica no satisfecha. Sin
embargo, La mayora de la Comisin juzg inconveniente condicionar el
cambio de estado civil de una persona, o establecer una especie de
prohibicin para contraer matrimonio, sobre todo si el inciso segundo de
este mismo artculo (artculo 66, inciso 2, en la ley) considera alimentos
a las cuotas pendientes, lo que facilita su cumplimiento, y las dems
obligaciones tendrn mrito ejecutivo, porque constarn en escritura
pblica o acta de avenimiento aprobada por el tribunal.: pp. 78 y 79.
239 Respecto a la transmisibilidad de la compensacin econmica a los
herederos del deudor, nos parece que Barrientos-Novales incurren en
cierta confusin, al interpretar la indicacin que fue formulada en el
Senado, ya que stos autores dan a entender que la deuda no sera
transmisible, lo que ciertamente constituye un error: Barrientos Grandn
Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 424.
efectiva proteccin al cnyuge ms dbil. Aunque el punto nos parece
dudoso, en la prctica la estipulacin no sera vinculante para el juez.
Cree tambin el profesor Pizarro que la compensacin econmica es

renunciable. Aunque el profesor Pizarro no se explay acerca de este
punto, debemos entender que la renunciabilidad slo podra operar
cuando se demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo ser expresa o
tcita (esta ltima se producira cuando el cnyuge interesado, dej
pasar las oportunidades procesales que tena para alegarla). Una
solucin de esta ndole, responde al mismo principio establecido en el
artculo 1792-20 del Cdigo Civil, respecto al crdito de participacin en
los gananciales240.
i) Compatibilidad entre la compensacin econmica y otras
indemnizaciones.
Se ha planteado por el profesor Rodrguez Grez la eventual
compatibilidad que existira entre la obtencin de la compensacin
econmica, y la indemnizacin de perjuicios por daos morales, que
alegue uno de los ex presuntos cnyuges o ex cnyuges, cuando el
matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en ste ltimo caso,
se hubiere decretado por falta grave de uno de los cnyuges o por
abandono del hogar comn, si la causal fuere el cese de la convivencia.
A juicio de Rodrguez Grez, no hay duda que es procedente reclamar tal
indemnizacin de perjuicios, considerando el criterio actual de la
jurisprudencia, en orden a aceptar que el dao moral indemnizable
provenga de un incumplimiento contractual. As, tratndose de la
nulidad del matrimonio, sera una causal que justifique reclamar el pago
de tal indemnizacin, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los
cnyuges de un trastorno o anomala psquica que fehacientemente
comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que se
tena una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del
matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento; o el haber
empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un
vnculo matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso del divorcio, sera
una causal que fundamente exigir la indemnizacin, por ejemplo, los
malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del
cnyuge o alguno de los hijos; o la transgresin reiterada de los deberes
de convivencia, socorro, fidelidad, etc.241 Cabe consignar que el Cdigo
Civil peruano, dispone en su artculo 351 que Si los hechos que han
determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters
personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle, una suma de
dinero por concepto de reparacin del dao moral.
2.- De la conciliacin242.
a) Cuando procede la conciliacin.
240 Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que el tema fue
analizado, concluyndose que no se trata de una materia renunciable,
sealando al efecto el Senador Viera-Gallo: La renuncia podra
aceptarse cuando los cnyuges negocian en un pi de igualdad, pero

debe cuidarse que el cnyuge ms dbil no sea presionado a hacerlo. En
todo caso, bien se podra sostener que son normas de orden pblico que
no pueden renunciarse: p. 76.
242 Se trata de una institucin que no estaba contemplada en la ley de
1884.
Establece el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez
solicitada la separacin, sea que la demanda se presente directamente o
de conformidad al artculo 29 (vale decir, en el procedimiento a que d
lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, o cuando se
hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar producida
entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos), o una vez
solicitado el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deber
instar a las partes a una conciliacin.
Podemos observar que la conciliacin proceder en los juicios de
separacin o de divorcio, ms no en los de nulidad de matrimonio, pues
en este caso, no puede haber conciliacin acerca de una causal de orden
pblico, como son las de nulidad de matrimonio.
b) Objetivo de la conciliacin.
La conciliacin busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial; si
ello no fuere posible, tiene por objetivo aminorar las consecuencias
negativas de la ruptura.
De esta forma, el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil seala que se
instar a la conciliacin:
Con el propsito de examinar las condiciones que contribuiran a
superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin
de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial
(artculo 67, inciso 1); para materializar lo anterior, el juez, en la
audiencia preparatoria, instar a las partes a conciliacin y les
propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las
expectativas de cada una de las partes (artculo 69). Como destaca el
profesor Eduardo Jara, la ley exige que el juez proponga las bases de
arreglo personalmente, de manera que a juicio de aqul, la
inasistencia del juez a esta diligencia, debiera sancionarse con la nulidad
de esta actuacin judicial243;
Cuando proceda, para acordar las medidas que regularn lo
concerniente:
i) a los alimentos entre los cnyuges (slo en el caso de la separacin,
no en el divorcio) y para los hijos;
ii) al cuidado personal de los hijos;
iii) a la relacin directa y regular con los hijos, que mantendr con ellos
el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado; y
iv) al ejercicio de la patria potestad (artculo 67, inciso 2).
c) Comparecencia de los cnyuges a la audiencia preparatoria.
El artculo 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio

fuere solicitado de comn acuerdo por ambos cnyuges, las partes
podrn asistir a la audiencia preparatoria personalmente o
representadas por sus apoderados. A contrario sensu, debemos entender
que si el divorcio fuere demandado por uno de los cnyuges, ambos
deben comparecer personalmente. Como puede observarse, la
resolucin que dicta el tribunal, no es pues la de traslado para
contestar la demanda, sino vengan las partes a la audiencia
preparatoria. La comparecencia personal de los cnyuges a la audiencia
preparatoria, puede constituir una seria traba a la prosecucin del juicio
de divorcio, cuando
el cnyuge demandado tenga su domicilio en el extranjero, o no sea
habido o simplemente se niegue a comparecer.
d) Fracaso de la conciliacin.
Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deber pronunciarse sobre
las medidas que se adoptarn en forma provisional, respecto de las
materias indicadas en el inciso 2 del artculo 67, ya referidas.
VIII.- DE LA LEY APLICABLE Y DEL RECONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS
EXTRANJERAS.
1.- Principio general.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio
sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin (artculo 80
de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata, como ya explicamos, del
principio lex locus regit actum. Nos remitimos a lo expresado a propsito
de las formalidades del matrimonio contrado en el extranjero.
2.- Todo matrimonio celebrado en Chile, se rige por la ley chilena.
En una disposicin que nos parece superflua, advierte el artculo 81 de la
Ley de Matrimonio Civil, que los efectos de los matrimonios celebrados
en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en Chile. Decimos que nos parece superflua la
norma, pues de conformidad al artculo 14 del Cdigo Civil, la ley
(chilena) es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
inclusos los extranjeros.
A su vez, el artculo 82 seala que el cnyuge domiciliado en Chile podr
exigir alimentos al otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de
conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cnyuge residente
en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en
Chile. En verdad, lo anterior no es sino una consecuencia de regir la ley
chilena, para todos los efectos jurdicos derivados del matrimonio.
3.- Recepcin en Chile, de las sentencias de divorcio o de nulidad de
matrimonio, dictadas en el extranjero.
El inciso 1 del artculo 83 de la Ley de Matrimonio Civil, 244 consagra el
siguiente principio: el divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la
relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Dos
consecuencias parecen derivar de esta norma, de redaccin un tanto

oscura:
a) Se entiende que si se trata de una accin deducida ante un tribunal
extranjero, tratndose de un matrimonio celebrado en el extranjero, el
divorcio se regir por la ley extranjera, vigente al momento de
presentarse la demanda respectiva;
244 El artculo 83 de la Ley 19.947, refunde lo dispuesto en los artculos
120 y 121 del Cdigo Civil, derogados por la primera.
b) Si se trata de una demanda de divorcio interpuesta ante un tribunal
chileno, tratndose de un matrimonio celebrado en Chile o celebrado en
el extranjero y subinscrito en Chile, regir la ley chilena vigente al
momento de deducirse la demanda.
En cualquiera de las circunstancias anteriores, el nfasis est puesto en
que el divorcio ha de otorgarse o denegarse, segn el mrito de las
normas vigentes al tiempo de la demanda, y no por ende, al tiempo de
la celebracin del matrimonio. As, si en el futuro la Ley de Matrimonio
Civil contemplare una nueva causal de divorcio (por ejemplo, por
decisin unilateral de uno de los cnyuges), la demanda debe ser
acogida, aunque al momento de celebrar el matrimonio, dicha causal no
existiere.
El inciso 2 del artculo 83 dispone por su parte que las sentencias de
divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros
sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dichas reglas generales, son
las contempladas en los artculos 242 al 251 del Cdigo de
Procedimiento Civil245. Con el objeto de salvar algunas dudas
interpretativas que surgieron tras la vigencia de la Ley de Matrimonio
Civil, la Ley nmero 20.286, de 15 de septiembre de 2008, agreg al
artculo 2 transitorio de aquella, un inciso 4, que reza: De conformidad
al inciso primero (que dice que los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil se
regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el
divorcio), habindose previamente cumplido el procedimiento sobre
ejecucin de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros,
regulados por los artculos 242 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales
extranjeros tendrn fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas
con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. De esta
forma, se zanj la discusin en torno a si poda o no admitirse una
sentencia de divorcio dictada en el extranjero, antes del 18 de
noviembre de 2004, o sea, con antelacin a la consagracin del divorcio
con disolucin del vnculo. Ahora, no cabe duda que dicha sentencia ha
de ser admitida en nuestro pas.
245 Las reglas contenidas en los artculos 242 al 251 del Cdigo de
Procedimiento Civil, podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
1 En primer lugar, debemos verificar si hay un tratado internacional
acordado con el pas de origen de la resolucin judicial, y habindolo,
lgicamente se aplicarn sus disposiciones.
2 Si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que
procedan las resoluciones, se les dar la misma fuerza que en ella se d
a los fallos pronunciados en Chile (aplicacin del principio de la
reciprocidad). Si la resolucin procede de un pas en que no se da
cumplimiento a los fallos dictados por tribunales chilenos, los fallos
dictados en ese pas tampoco tendrn fuerza en Chile.
3 Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones dictadas
por tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma fuerza que si se
hubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que no contengan
nada contrario a las leyes chilenas, no se opongan a la jurisdiccin
nacional, que el condenado haya sido notificado de la accin y que se
encuentren ejecutoriadas.
4 La resolucin que se trate de ejecutar se presentar a la Corte
Suprema en copia legalizada.
5 En los casos de jurisdiccin contenciosa, se dar conocimiento a la
parte contra quien se pide la ejecucin, para que haga valer sus
derechos en el trmino de emplazamiento.
6 En los asuntos de jurisdiccin no contenciosa, el tribunal resolver
con slo la audiencia del Ministerio Pblico.
7 Si el tribunal lo estima conveniente, podr abrir un trmino de
prueba, conforme a las reglas de los incidentes.
8 Mandada cumplir una resolucin dictada en pas extranjero, se pedir
su ejecucin al tribunal a quien habra correspondido conocer del
negocio, si el juicio se hubiere promovido en Chile.
Sin embargo, conforme al inciso 3 del artculo 83, en ningn caso
tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolucin judicial (sera tal, por ejemplo, el divorcio decretado en el
extranjero por una simple resolucin administrativa, en el supuesto que
la ley del pas respectivo as lo autorice) o que de otra manera se
oponga al orden pblico chileno (estara en este caso, por ejemplo, la
sentencia que decretando el divorcio, hubiere rechazado otorgar una
pensin de alimentos en favor de los hijos menores; o la sentencia de
divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral de uno
de los cnyuges).
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en el extranjero,
con fraude a la ley246. Se entender que se ha actuado en fraude a la
ley cuando el divorcio ha sido decretado bajo una jurisdiccin distinta a
la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en
Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que
se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha

cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr
constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del
exequtur (artculo 83, inciso 4). Debemos entender que el espritu de
la norma, dice relacin a impedir que se obtenga una sentencia de
divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando los cnyuges no
estaban en condiciones de probar ante los tribunales chilenos, el cese de
convivencia o cuando se elude el pago de la compensacin econmica,
de acuerdo a las normas de la ley chilena. Por ello, recurren a un tribunal
extranjero, alegando ante l el cese de la convivencia, pero sin la
obligacin de probarla por los medios restrictivos que contempla nuestra
Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la
obligacin de pagar al cnyuge ms dbil la compensacin econmica,
prevista en nuestra ley. Se obtiene as una sentencia de divorcio, con
fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra
legislacin. As, por ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada
en el extranjero declara que los cnyuges de acuerdo en el procesodicen haber estado separados hace al menos tres aos, en
circunstancias que en ese lapso tenan domicilio en Chile. Si las partes
discreparon acerca del plazo del cese de convivencia, el plazo se ampla
a cinco aos.
El artculo 84, establece que la ley que rija el divorcio y la nulidad del
matrimonio se aplicar tambin a sus efectos. Por lo tanto, la ley
extranjera vigente al momento de interponerse la accin, rige tambin
los efectos de la sentencia de divorcio o de nulidad. Si la accin de
deduce en Chile, regir la ley chilena.
IX.- DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.
1.- Concepto y enumeracin.
Origina el matrimonio variadas relaciones jurdicas, que afectan a los
cnyuges entre s y respecto de sus parientes. Las ms importantes son:
246 Como indica el profesor Vctor Vial del Ro, Con el fraude a la ley se
espritu de la disposicin.: Actos Jurdicos y Personas. Volumen Primero.
Teora General del Acto Jurdico, Ediciones Universidad Catlica de Chile,
Santiago, segunda edicin, ao 1991, p. 108.
a) Crea entre los cnyuges un conjunto de derechos, deberes y
obligaciones. Los deberes, no tienen por objeto prestaciones de
naturaleza pecuniaria, sino observar conductas necesarias para realizar
prcticamente las finalidades del matrimonio. Tales son, los deberes de
fidelidad recproca, de convivencia, de ayuda mutua, de respeto mutuo,
de cohabitacin y de proteccin recproca. En cambio, el matrimonio
origina dos obligaciones, de contenido puramente pecuniario: el de

socorro (que de no cumplirse espontneamente, da lugar, en sede
judicial, a la obligacin de alimentos) y el de pagar compensacin
econmica. De estos deberes y obligaciones, dos sin embargo son
eventuales, es decir no siempre debern cumplirse: el deber de
cohabitacin (pues la ocurrencia de relaciones sexuales slo ser posible
si la salud y la edad de los cnyuges lo permite) y la obligacin de pagar
compensacin econmica (pues ella se originar slo si se cumplen los
supuestos previstos en la ley).
De esta forma, si la norma impone una conducta de contenido tico,
entonces, hablamos de deberes; si impone una conducta de contenido
pecuniario, entonces hablamos propiamente de obligaciones. No se
crea, sin embargo, que los deberes estn sustrados de la censura y
control del Derecho. En efecto, la circunstancia de que no estemos, en
todos estos casos, ante obligaciones de carcter pecuniario, ha llevado
errneamente a sostener por algunos que no estaramos ante
obligaciones propiamente legales, sino que ante deberes morales. No
hay tal, sin embargo: se trata de deberes jurdicos, no puramente
morales. As las cosas, estos deberes y estas obligaciones renen
todos los elementos de un imperativo jurdico: su objeto es
estrictamente jurdico y su infraccin origina sanciones establecidas por
la ley. Por el contrario, el deber moral se caracteriza porque el acreedor
es indeterminado y su infraccin no acarrea sanciones civiles sino que
queda circunscrita a la conciencia del individuo.
b) Puede generar entre los cnyuges una sociedad universal que
comprende sus patrimonios, o sea, los bienes que tienen y los que
adquieren en el futuro.
c) Da origen a la filiacin matrimonial.
d) Transforma a los cnyuges en herederos recprocos. La herencia que
le corresponde al cnyuge sobreviviente es una asignacin forzosa, y se
le incluye entre los legitimarios (a partir de la reforma de la Ley nmero
19.585).
e) Crea entre los cnyuges obligaciones alimenticias recprocas. As lo
establece el artculo 321 del Cdigo Civil.
Cabe consignar que a partir de la Ley nmero 18.802, todos los
derechos, deberes y obligaciones entre cnyuges tienen el carcter de
recprocos, constituyen derechos-deberes.
Pasaremos a researlos en el numeral siguiente.
2.- Anlisis de los derechos-deberes o derechos-obligaciones
Los derechos-deberes o los derechos-obligaciones que origina el
matrimonio, son los siguientes:
- Deber de fidelidad;
- Obligacin de socorro;
- Deber de ayuda mutua;
- Deber de proteccin recproca;
- Deber de convivencia;
- Deber de respeto recproco;
- Deber eventual de cohabitacin.
- Obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
Los revisaremos en el mismo orden, dejando en claro que los siete
primeros operan durante el matrimonio, mientras que el ltimo puede
operar al terminar el matrimonio, cuando la causa de trmino sea el
divorcio o la nulidad.
2.1. Deber de fidelidad.
Conforme al art. 131 del Cdigo Civil, los cnyuges deben guardarse fe,
es decir, desde ya, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera
del matrimonio. Pero tal como lo expresamos en el estudio del divorciosancin, el deber de fidelidad o como expresa el Cdigo Civil guardarse
fe no debe quedar circunscrito solamente a no incurrir en adulterio. Nos
remitimos a lo expuesto en aquella materia.
En cuanto al adulterio, establece el actual art. 132 (introducido por la
Ley nmero 19.335), que constituye una grave infraccin al deber de
fidelidad y da origen a las sanciones que prev la ley. El mismo precepto,
en su inciso 2, define el adulterio.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente
civil, con la separacin judicial o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cnyuge inocente puede revocar las
donaciones que hubiere hecho al cnyuge culpable de adulterio.
Por su parte, la infraccin al deber de fidelidad puede influir en los
alimentos que reclame el cnyuge infractor del cnyuge inocente,
conforme al artculo 175 del Cdigo Civil.
La infraccin al deber de fidelidad tambin puede incidir en la
procedencia y monto de la compensacin econmica, segn lo
estudiamos en esa materia.
2.2.- Obligacin de socorro.
a. Obligacin de socorro y obligacin alimenticia. Los alimentos entre
cnyuges corresponden a una manifestacin concreta del deber de
socorro, cuando este no se cumple espontneamente; deber de socorro
que a su vez se enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio
enunciados en el artculo 102 del Cdigo Civil, como es el que tiene los
cnyuges, de auxiliarse mutuamente (dentro de esta expresin, quedan
comprendidos la obligacin de socorro, el deber de ayuda mutua y el
deber de proteccin recprocos, segn sealamos en su oportunidad).
Consiste este deber de socorro en la obligacin de proporcionar los
auxilios econmicos necesarios para vivir. Se trata de una obligacin
recproca de los cnyuges, establecida en el artculo 131 y desarrollado
en el artculo 134, ambos del Cdigo Civil. Constituye asimismo la
obligacin alimenticia entre cnyuges, una manifestacin del principio
de proteccin al cnyuge ms dbil.
b. Existencia de sociedad conyugal.
En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador,

debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia
comn (artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil). Por ende, todos los
egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal,
sin que sta tenga una recompensa o crdito contra alguno de los
cnyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el
usufructo de los bienes propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo
normal ser que el marido casado bajo este rgimen le deba alimentos a
su mujer, y muy excepcionalmente ocurrir la situacin inversa, cuando
la mujer posea un patrimonio reservado cuantioso y la sociedad
conyugal no lo tuviere247.
c. Existencia de otros regmenes matrimoniales.
En el rgimen de separacin total de bienes y en el de participacin en
los gananciales, cada cnyuge efecta sus propios gastos de
mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes
suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos dos ltimos
regmenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea
el primero de los cnyuges obligado al pago de alimentos a favor de la
mujer. Conforme a lo dispuesto en el artculo 160 del Cdigo Civil, los
cnyuges separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la
familia comn segn sus facultades; en caso de discrepancia, el juez
reglar el monto de la contribucin. Si se hubiere decretado separacin
judicial, los cnyuges tambin deben socorrerse (artculos 174 y 175 del
Cdigo Civil); tienen este derecho, aun cuando hayan dado causa a la
separacin judicial por su culpa, conforme a lo que ya se indic.
d. Cnyuges separados de hecho.
Cabe establecer, por su parte, qu ocurre cuando los cnyuges se
separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir
que el marido y la mujer conservan la obligacin de socorrerse
mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al
cnyuge aun cuando exista separacin de hecho y que no es admisible,
por ejemplo, la excepcin del marido aduciendo la negativa de la mujer
a vivir con l, pues en tal hiptesis, no hay injuria atroz, y por ende no
hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos.
Adems, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de
separacin judicial no suspende la obligacin de socorro, con mayor
razn tal obligacin subsiste si se trata slo de una separacin de hecho.
e. Mujer que hizo abandono del hogar comn.
Tambin en relacin a esta materia, se discuti ante nuestros tribunales
si poda demandar alimentos la mujer que no haba abandonado el
hogar, considerando que no haba en tal caso un escenario que
justificara el incumplimiento de la obligacin de socorro y la emergencia
de la obligacin alimenticia en subsidio del primero. La tendencia en
nuestra jurisprudencia fue exigir que los cnyuges se encontraren
separados de hecho. Por otra parte, en ocasiones tambin se negaron
alimentos al cnyuge que haba abandonado el hogar comn sin una

causa justificada. As, en una sentencia de la Corte Suprema, citada por
Meza Barros, que adhiere a esta conclusin, se expresa que No
habiendo probado la mujer que haya sido abandonada por su marido, ni
la negativa o resistencia de ste para recibirla en el hogar, ni menos que
consideraciones de dignidad o decoro hagan incompatible su residencia
en la sede del marido, no le asiste a la mujer que no hace vida comn el
derecho de exigir alimentos a su marido en forma de pensiones
peridicas obligatorias () Por ser mutuas las obligaciones que contraen
marido y mujer, si sta se
247 Abeliuk Manasevich, Ren, ob. cit., p. 385.
niega a vivir con l y rehsa ayudarle en los mltiples y complejos
menesteres domsticos, mal puede reclamar su auxilio y exigirle
pensiones alimenticias () El matrimonio es una institucin de orden
social por lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es
preciso exigir el cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone.
Y se desvirtan sus fines al obligar a uno de los cnyuges al proporcionar
auxilios o alimentos al que se niega a hacer vida de hogar sin motivo
justificado.248 Ambas soluciones fueron criticadas por otra parte de
nuestra doctrina, especialmente porque de alguna manera condenaban
a la mujer a permanecer contra su voluntad en el hogar comn, retenida
por el poder econmico del marido.249 En verdad, tales criterios
jurisprudenciales no se apoyaban en el texto expreso de la ley, de
manera que no debieran considerarse para desestimar la demanda de
alimentos.
f. Efectos del incumplimiento de la obligacin alimenticia a favor del
cnyuge.
El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a
ello, conforme lo establece la Ley nmero 14.908.250 Adems, de
conformidad al artculo 19, inciso 1 de la misma ley, cualquiera de los
cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al
pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos
comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida
en los artculos 14 y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el
titular de la accin respectiva, de manera que el marido slo podr pedir
la separacin de bienes, tratndose del rgimen de participacin en los
gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a la mujer para
pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal.251
g. Los alimentos y el matrimonio putativo.
Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del
matrimonio, no extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos
cnyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias
devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de
la Ley de Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido

celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se
trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para
uno de los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su
nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido,
reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente
contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse el crdito por
alimentos. Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio
de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad
se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. Dicho en otros
trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo para ambos
cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar
establecida en la sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda
coherencia, por lo dems, con el
248 Meza Barros, Ramn, Manual de Derecho de Familia, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1979, segunda edicin, Tomo II, p.
716.
249 Abeliuk Manasevich, Ren, ob. cit., pp. 394 y 395.
251 Corral Talciani, Hernn, Bienes Familiares y Participacin en los
Gananciales. La reforma de la Ley nmero 19.335, de 1994, a las
relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Santiago
de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, segunda edicin
actualizada, p. 45.
principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los
contratantes, y que se consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y
en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante.
h. Litis expensas entre cnyuges.
Debe destacarse que en los juicios de alimentos que involucren como
demandante o demandado a un cnyuge con un tercero o a la mujer con
su marido, el cnyuge puede solicitar, en ciertos casos, litis expensas,
conforme a lo previsto en el artculo 136 del Cdigo Civil, que dispone:
Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten
para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si
est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas
para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se
refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. De lo
expuesto en el precepto citado, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
1 Si uno de los cnyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad

de actor o de demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos
que el juicio irroga, tiene derecho a solicitar al otro de los cnyuges que
le suministre lo necesario para sostener su accin o defensa,
cualesquiera fuere el rgimen del matrimonio;
2 Si la mujer litiga en contra de su marido por ejemplo al demandarle
el pago de una pensin alimenticia-, el ltimo estar obligado a
suministrarle expensas para la litis, si el rgimen de bienes que los
vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido probare
que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el patrimonio
reservado (artculo 150) o alguno de los patrimonios especiales que sta
administra con independencia del marido (artculos 166 y 167)252. A
contrario sensu, si fuere el marido casado en sociedad conyugal quien
demanda a su mujer por alimentos, no puede exigirle a sta litis
expensas, y de igual forma, si los cnyuges estuvieren casados en
rgimen de separacin total de bienes o de participacin en los
gananciales, el cnyuge demandante carece del derecho para reclamar
que el cnyuge demandado lo provea de expensas para la litis.
2.3.- Deber de ayuda mutua.
Dispuesto tambin en el art. 131, el que establece que los cnyuges
deben ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta
ayuda se refiere al cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben mientras dure el matrimonio.
2.4.- Deber de proteccin recproca.
Despus de la reforma introducida al artculo 131 por la Ley nmero
18.802, este es un deber recproco entre los cnyuges (antes recaa slo
sobre el marido).
252 El artculo 136 slo alude a tres de las cinco hiptesis actuales de
separacin legal parcial de bienes. Hay dos ms, previstas en el artculo
252, inciso 3 (cuando corresponda a la mujer casada en sociedad
conyugal ejercer el derecho legal de goce sobre los bienes de su hijo no
emancipado) y en el artculo 1724 (cuando a cualquiera de los cnyuges
se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado con la
condicin de que los frutos de las cosas objeto de la gratuidad, no
pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso, creemos que si fuere
la mujer la beneficiaria, a ella tocar administrar tales frutos y lo que con
ellos obtenga), ambos del Cdigo Civil, que tambin, a nuestro juicio,
debieran considerarse, para desestimar la peticin de litis expensas que
formule la mujer que demande a su marido.
Dado que previamente hemos aludido a la obligacin de socorro (de
connotacin econmica) y al deber de ayuda mutua (de connotacin
moral o afectiva), el deber de proteccin recproca pareciera estar
referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una
eventual agresin de terceros.
El incumplimiento de este deber habilita para intentar la accin de

divorcio o la de separacin judicial.
2.5.- Deber de convivencia.
Establecido en el art. 133, tambin constituye hoy da un deber
recproco. Los cnyuges deben vivir en el hogar comn, salvo que alguno
de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto,
tocar al juez calificar las razones graves que se invoquen.
En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley
nmero 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar. As, el artculo 5 dispone
que Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte
la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cnyuge del ofensor; por su parte, el artculo 7 establece
que Cuando exista una situacin de riesgo inminente para una o ms
personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun
cuando ste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el slo mrito de
la denuncia, deber adoptar las medidas de proteccin o cautelares que
correspondan.
2.6.- Deber de respeto recproco.
Creado por la Ley nmero 18.802, que agreg este deber en el art. 131.
Los cnyuges deben darse entre s un trato que asegure la dignidad a
que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vnculo afectivo tan
determinante como aqul que supone el matrimonio. La infraccin de
este deber puede originar el divorcio o la separacin judicial.2.7.- Deber eventual de cohabitacin.
Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreacin. Asimismo,
que los cnyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la
dignidad de ambos. El incumplimiento del debito conyugal sin causa
justificada, podra servir de fundamento para una demanda de nulidad
de matrimonio (si la conducta contraria al acto sexual se presenta desde
el momento mismo en que se celebr el matrimonio), de divorcio o de
separacin judicial. Como lo expresamos, este deber es eventual, no
siempre podr materializarse, pues depender del estado de salud y de
la edad de los cnyuges.
2.8.- Obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
Como se expresa en la varias veces citada sentencia del Tribunal
Constitucional de 31 de diciembre de 2009, la compensacin econmica
slo un deber ms de un cnyuge a favor del otro, que adems es de
cuanta variable segn el caso concreto, es de existencia meramente
eventual y puede llegar a surgir slo en caso de divorcio (o nulidad).
Como expresan los profesores Pizarro y Vidal, se trata de una obligacin
cuya fuente es la ley.
CUARTA PARTE: DEL CONCUBINATO
1.- Concepto.
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del ao 1987,
se indica que el concubinato supone habitualidad de relaciones sexuales,
comunidad de vida y ausencia de las formalidades del matrimonio y un

conjunto de elementos que tiendan a dar a esta convivencia las
apariencias de un verdadero matrimonio, es decir, exhibir un
comportamiento como marido y mujer, ante la sociedad.
Federico Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de dos
personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las
apariencias de un matrimonio legtimo.253
2.- Recepcin en nuestra legislacin.
Podramos afirmar que la recepcin del concubinato est circunscrita
todava a ciertas materias, ms bien excepcionales, aunque por otra
parte, todo apunta a que en el futuro, la institucin puede cobrar mayor
importancia, considerando el creciente nmero de parejas que han
optado por la convivencia, y no por el matrimonio. En tales casos, si bien
los hijos tienen hoy adecuada proteccin legal, no acontece lo mismo
con los convivientes, y en especial, con aqul econmicamente ms
dbil.
Alude la ley al concubinato en las siguientes materias:
a) Recepcin en el Cdigo Civil.
a. 1) Dispone el Cdigo que el concubinato de la madre con el supuesto
padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la
concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el
perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para
desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aqul (artculo 210 del Cdigo Civil).
a.2) Establece el artculo 551-1, inciso 2, que de toda remuneracin
pagada al conviviente del director de una corporacin o fundacin,
deber darse cuenta detallada a la respectiva asamblea.
b) Recepcin en la Ley nmero 20.066, de Violencia Intrafamiliar.
De conformidad a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 5 de la Ley N
20.066, Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que
afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya
tenido la calidad de cnyuge del ofensor
253 Citado por Ren Ramos Pazos, ob. cit., Tomo II, p. 594.
o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad
o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer
grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
c) En materia previsional, se reconoce el concubinato en las siguientes
normas254:
c.1) El artculo 24 de la Ley 15.386 (aplicable a los afiliados al antiguo
sistema previsional), que establece: La madre de los hijos naturales del
imponente, soltera o viuda, que estuviere viviendo a las expensas de
ste, y siempre que aquellos hubieren sido reconocidos por el causante
con tres aos de anterioridad a su muerte o en la inscripcin del
nacimiento, tendr derecho a una pensin de montepo equivalente al
60% de la que le habra correspondido si hubiera tenido la calidad de

cnyuge sobreviviente.
Este derecho se extinguir por matrimonio o fallecimiento de la
beneficiaria y se ejercer de acuerdo a las normas que rijan las
pensiones de viudez en los respectivos regmenes orgnicos.
El beneficio que concede este artculo se entender sin perjuicio de los
que correspondan a otros derechos habientes.
c.2) El artculo 45 de la Ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, dispone: la madre de los hijos naturales
del causante, soltera o viuda, que hubiere estado viviendo a expensas
de ste hasta el momento de su muerte, tendr tambin derecho a una
pensin equivalente al 30% de la pensin bsica que habra
correspondido a la vctima si se hubiere invalidado totalmente o de la
pensin bsica que perciba en el momento de la muerte, sin perjuicio de
las pensiones que correspondan a los dems derechos-habientes.
Para tener derecho a esta pensin el causante debi haber reconocido a
sus hijos con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnstico de la
enfermedad.
La pensin ser concedida por el mismo plazo y bajo las mismas
condiciones que seala el artculo anterior respecto de la pensin de
viudez.
Cesar el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que
disfrute de pensin vitalicia, contrajere nuevas nupcias, en cuyo caso
tendr derecho tambin a que se le pague de una sola vez el
equivalente a dos aos de su pensin.
c.3) El artculo 9 del Decreto Ley nmero 3.500 (aplicable a los afiliados
a las administradoras de fondos de pensiones), que consigna: Las
madres de hijos naturales del causante tendrn derecho a pensin de
sobrevivencia si renen los siguientes requisitos, a la fecha del
fallecimiento:
a) ser soltera o viuda; y
b) vivir a expensas del causante.
d) Recepcin en el Derecho Penal.
El artculo 108 del Cdigo Procesal Penal, dispone: Para los efectos de
este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito.
254 Estas disposiciones legales aluden a los hijos naturales, expresin
que hoy, obviamente, debemos entender referida a los hijos no
matrimoniales.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los
casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en ste Cdigo se
le otorgan, se considerar vctima:
a) Al cnyuge y a los hijos
b) A los ascendientes
c) Al conviviente.
La importancia de ser considerado vctima, se refleja en la posibilidad

de reclamar la pertinente indemnizacin civil, derivada de la comisin
del ilcito penal.
A su vez, el artculo 390 del Cdigo Penal, al tratar del homicidio,
dispone: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser
castigado como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo calificado. / Si la vctima del delito descrito
en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su
autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
e) Recepcin en la Ley nmero 19.253, sobre Pueblos Indgenas.
Dispone el artculo 14 de esta ley, citado al inicio de este apunte: Tanto
en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes a que se
refiere el artculo anterior, el titular de la propiedad deber contar con la
autorizacin establecida en el artculo 1749 del Cdigo Civil a menos que
se haya pactado separacin total de bienes y, en caso de no existir
matrimonio civil, deber contar con la autorizacin de la mujer con la
cual ha constituido familia. La omisin de este requisito acarrear la
nulidad del acto.
4.- Recepcin en nuestra jurisprudencia.
Diversos fallos, han consagrado la tesis de que el concubinato supone la
existencia de una comunidad (segn concluyen algunas sentencias) o de
una sociedad de hecho (segn concluyen otras sentencias) entre los
convivientes, de manera que a su trmino, procede liquidar los bienes
adquiridos por los convivientes, como si pertenecieran a tal comunidad o
sociedad. As, se ha fallado que Acreditndose la vida en comn de los
concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos, en
la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del otro en el hogar
comn, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa
a los bienes que tenan, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la
mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho
sobre las cosas comunes, idntico al de los socios en el haber social,
debiendo partirse aquellos acorde las normas prescritas en el artculo
227 nmero 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales.255
QUINTA PARTE: DE LA MEDIACIN FAMILIAR
La materia se encuentra regulada en la Ley nmero 19.968, sobre
Tribunales de Familia, Ttulo V, artculos 103 a 114, De la Mediacin
Familiar.
255 Citada por Ren Ramos Pazos, ob. cit., p. 612.
a) Concepto y caractersticas.
La profesora Macarena Vargas256, define la mediacin, en trminos
generales, como el proceso de resolucin de conflictos de carcter autocompositivo, en que un tercero imparcial, que acta como mediador o
facilitador, ayuda a las partes que estn en un problema a buscar una

solucin que sea satisfactoria para ellos y en base a sus intereses y
necesidades.
El profesor Cristin Maturana257, por su parte, destaca que se trata de
una negociacin asistida, informal, creativa y relativa, en la que el
mediador no cumple una funcin decisoria del conflicto, sino de
colaboracin, para que las mismas partes lleguen a resolver la situacin
que los enfrenta.
El artculo 103 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la
mediacin como aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un
tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las
partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos,
mediante acuerdos.
El artculo 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo De la
Mediacin Familiar, las partes podrn designar de comn acuerdo una
persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar
avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley.
Lo anterior puede tener importancia prctica, pues permitir a los
interesados exonerarse del cumplimiento de la mediacin previa u
obligatoria, a que alude el artculo 106.
La profesora Vargas258 indica las siguientes caractersticas de la
mediacin, en general:
Se trata de un procedimiento alternativo al judicial, pero no
excluyente, sino complementario a ste;
Los propios afectados resuelven el conflicto, con apoyo del mediador;
Es un proceso confidencial;
Es un proceso flexible.
b) Principios de la mediacin familiar.
El artculo 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda
mediacin. Ellos son:
1. Igualdad: se desprende de este principio que el mediador debe:
i) Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de
condiciones para adoptar acuerdos.
ii) Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer
o adoptar, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal
equilibrio;
iii) Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe
declarar terminada la mediacin.
2. Voluntariedad: la mediacin es eminentemente voluntaria, de manera
que los participantes en ella podrn retirarse del proceso en cualquier
momento, sea que ello ocurra en la primera sesin de mediacin, o en
cualquier otro momento. Segn veremos, la
257 En Seminario del Colegio de Abogados.
voluntariedad no obsta para que la ley establezca algunas materias de

mediacin obligatoria, pero an en tales casos, subsiste la facultad de
los participantes para retirarse de la misma. Dicho de otro modo: en
algunos casos, estn obligados a comparecer ante un mediador, pero no
a perseverar en la mediacin.
3. Confidencialidad: se originan los siguientes efectos de este principio:
i) El mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto
durante el proceso de mediacin y estar amparado por el secreto
profesional. La violacin de dicha reserva ser sancionada con la pena
prevista en el artculo 247 del Cdigo Penal.259
ii) Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el
desarrollo de la mediacin podr invocarse en el subsiguiente
procedimiento judicial, en caso de haberlo.
iii) El mediador quedar exento del deber de confidencialidad en
aquellos casos en que tome conocimiento de la existencia de situaciones
de maltrato o abuso en contra de nios, nias, adolescentes o
discapacitados. En todo caso, deber dar a conocer previamente a las
partes el sentido de esta exencin del deber de confidencialidad.
4. Imparcialidad: se desprende de este principio:
i) Que los mediadores sern imparciales en relacin con los
participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que
comprometan dicha condicin.
ii) Si la imparcialidad del mediador se viere afectada por cualquier causa,
deber rechazar el caso, justificndose ante el juzgado que corresponda.
iii) Los involucrados podrn tambin solicitar al juzgado la designacin
de un nuevo mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del
inicialmente designado se encuentra comprometida. Esta solicitud se
tramitar en audiencia especial citada al efecto por el tribunal
competente (artculo 107, inciso 4).
5. Inters superior del nio: por el cual, en el curso de la mediacin, el
mediador velar siempre para que se tome en consideracin el inters
superior del nio, nia o adolescente, en su caso, pudiendo citarlos slo
si su presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la
mediacin. La norma anterior debe armonizarse con lo dispuesto en el
artculo 16, que consagra el derecho del nio, nia o adolescente, a ser
odo.
6. Opiniones de terceros: en virtud de este principio, el mediador velar
para que se consideren las opiniones de los terceros que no hubieren
sido citados a la audiencia, a quienes tambin podr citar.
c) Clases de mediacin familiar.
El artculo 106 distingue entre mediacin previa u obligatoria, voluntaria
y prohibida.
1. Mediacin previa u obligatoria.
Son materias de mediacin previa, es decir, deben someterse
obligatoriamente a mediacin antes de interponer la demanda
respectiva, las siguientes:
i) Las causas relativas al derecho de alimentos;

ii) Las causas relativas al cuidado personal de los menores; y
259 Artculo 247 del Cdigo Penal: El empleado pblico que, sabiendo
por razn de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con
perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus
grados mnimo a medio y multas de seis a diez unidades tributarias
mensuales. / Las mismas penas se aplicarn a los que ejerciendo alguna
de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por
razn de ella se les hubieren confiado.
iii) Las causas relativas al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan
separados a mantener una relacin directa y regular.
En armona con lo anterior, el artculo 57, relativo a los requisitos de la
demanda, dispone que en las causas de mediacin previa, se deber
acompaar un certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo
dispuesto en el artculo 106.
Estas tres materias deben ir a mediacin previa, aun cuando se traten
en el marco de una accin de divorcio o separacin judicial, a menos que
estuviramos ante una demanda por divorcio sancin.
No regir la exigencia de mediacin previa, si las partes acreditaren que
antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediacin
ante mediadores inscritos en el Registro a que se refiere el artculo 112
de la Ley o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas
materias (artculo 104).
2. Mediacin voluntaria.
Dispone el inciso 4 del artculo 106, que Las restantes materias de
competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las sealadas en el
inciso siguiente, podrn ser sometidas a mediacin si as lo acuerdan o
lo aceptan las partes. De esta forma, podr someterse a mediacin
voluntaria cualquiera de las materias contempladas en el artculo 8 de la
Ley (que fija la competencia de los juzgados de familia), salvo las tres
antes mencionadas, de mediacin obligatoria, y salvo aquellas a que nos
referiremos seguidamente, en las que se excluye la mediacin.
3. Mediacin prohibida.
El artculo 106, inciso 5, advierte que no se sometern a mediacin:
i) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos
contemplados por la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden
quedar sujetos a mediacin, los juicios sobre filiacin, por ejemplo);
ii) La declaracin de interdiccin;
iii) Las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes; y
iv) Los procedimientos regulados en la Ley nmero 19.620, sobre
Adopcin.
El inciso 6 agrega que en los asuntos a que d lugar la aplicacin de la
Ley nmero 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediacin proceder
en los trminos y condiciones establecidos en los artculos 96 y 97 de la
Ley nmero 19.968. Ambos artculos estn contenidos en el Ttulo IV,
Procedimientos Especiales, Prrafo Segundo Del Procedimiento

Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar. El artculo 96, se refiere a
la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. Ello puede
acaecer cuando se cumplan dos requisitos: i) que el denunciado o
demandado reconozca ante el tribunal los hechos sobre los que versa la
demanda o denuncia; y ii) que existan antecedentes que permitan
presumir fundadamente que no ejecutar actos similares en lo sucesivo.
Cumplidos ambos requisitos, el juez podr suspender condicionalmente
la dictacin de la sentencia, siempre y cuando, adicionalmente, se hayan
establecido y aceptado por las partes obligaciones especficas y
determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de
carcter reparatorio a satisfaccin de la vctima. Ahora bien, para los
efectos de lo recin indicado, el tribunal, previo acuerdo de las partes,
podr someter a mediacin el conflicto. Aprobada el acta de mediacin,
el juez suspender condicionalmente la dictacin de la sentencia. El juez,
advierte la ley, deber ser asesorado por uno o ms miembros del
consejo tcnico, asegurndose que las partes estn en capacidad para
negociar libremente y en un plano de igualdad. El artculo 97 establece
los casos de improcedencia de la suspensin condicional de la dictacin
de la sentencia.
d) Inicio de la mediacin.
Agrega el artculo 107 que cuando se trate de algunas de las materias
que son de mediacin previa, la designacin del mediador podr
realizarse por una de las siguientes vas:
i) Las partes, de comn acuerdo, comunicarn al tribunal el nombre del
mediador que elijan de entre los mediadores contratados por el
Ministerio de Justicia, de conformidad a lo dispuesto en los incisos
tercero y cuarto del artculo 114, mediante una presentacin que
contenga la individualizacin de los involucrados y la mencin de la o las
materias incluidas; y
ii) A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes
manifiestan su decisin de dejar entregada la decisin a la resolucin del
juez, ste proceder a nombrar al mediador mediante un procedimiento
objetivo y general, que garantice una distribucin equitativa entre los
contratados por el Ministerio de Justicia para prestar servicios en ese
territorio jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. En todo
caso, siempre se har presente al requirente la posibilidad de recurrir, a
su costa, a un mediador de los inscritos en el registro sealado en el
artculo 112.260 Estas actuaciones podrn llevarse a cabo ante cualquier
tribunal de familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado.
En el caso de las materias de mediacin voluntaria, el juez ordenar que,
al presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado
instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podr
aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrn solicitar
la mediacin o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de la

causa, hasta el quinto da anterior a la audiencia del juicio y podrn, en
este caso, designar al mediador de comn acuerdo. Si no se alcanzare
acuerdo, el juez proceder a designarlo, de inmediato, de entre quienes
figuren en el Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que
garantice una distribucin equitativa de trabajo entre los registrados.
e) Causas de inhabilidad para desempearse como mediador.
La designacin del mediador efectuada por el tribunal no ser
susceptible de recurso alguno. Con todo, tal designacin deber
revocarse y procederse a una nueva designacin, si el mediador:
Fuere curador de cualquiera de las partes;
Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y
hasta el cuarto grado en la lnea colateral de cualquiera de las partes;
Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes,
con anterioridad, a menos que los hubiere prestado a ambas en calidad
de mediador.
Como es obvio, en los casos anteriores, faltar al mediador la
imparcialidad que se requiere para que pueda desempear su rol
exitosamente.
260 El artculo 112 regula el Registro de Mediadores. Consigna el
precepto que la mediacin slo podr ser conducida por las personas
inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr,
permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia a travs de las
Secretaras Regionales Ministeriales. El Ministerio de Justicia,
proporcionar a las Cortes de Apelaciones la nmina de los mediadores
habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deber
mantener en su pgina web dicha nmina, en la que se ordenar a los
mediadores por comunas y contener los datos bsicos de cada uno de
ellos.
La revocacin y nueva designacin sern tramitadas en audiencia
especial citada al efecto por el tribunal competente (artculo 107, inciso
4).
f) Comunicacin al mediador.
Hecha que sea la designacin del mediador, sta se comunicar al
mediador por la va ms expedita posible. Dicha comunicacin incluir,
adems, la individualizacin de las partes y las materias sobre las que
verse el conflicto (artculo 107, inciso final).
g) Diligencias preliminares del mediador.
El mediador fijar una sesin inicial de la mediacin, a la que citar,
conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto,
quienes debern concurrir personalmente, sin perjuicio de la
comparecencia de sus abogados. En esa primera sesin, el mediador
deber informar a las partes acerca:
de la naturaleza y los objetivos de la mediacin;
de los principios que la informan;
y del valor jurdico de dichos acuerdos (artculo 108).

h) Reglas especiales sobre la mediacin en causas relativas al derecho
de alimentos.
El artculo 109 contiene las Reglas especiales sobre mediacin en
causas relativas al derecho de alimentos. Dispone la norma que,
tratndose de casos que versen, en todo o parte, sobre el derecho de
alimentos, el mediador, en la primera sesin, deber informar al
alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal
para la fijacin de alimentos provisorios, de acuerdo al artculo 54-2. De
esta actuacin deber dejarse constancia escrita firmada por el
mediador y las partes. Sin perjuicio de lo cual, las partes podrn adoptar
directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido (es decir, el
alimentante), citado por una sola vez, no acude a la primera sesin de
mediacin y no justifica su ausencia, el requirente (o sea, el alimentario),
quedar habilitado para iniciar el procedimiento judicial.
i) Duracin de la mediacin.
De acuerdo al artculo 110, el proceso de mediacin no podr durar ms
de sesenta das, contados desde que se comunica al mediador su
designacin por parte del juzgado de familia. Con todo, los participantes,
de comn acuerdo, podrn solicitar la ampliacin de este plazo hasta por
sesenta das ms. Durante ese plazo, podrn celebrarse todas las
sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas
que de comn acuerdo se determinen. Podr citarse a los participantes
por separado.
j) Resultados de la mediacin.
El artculo 111 se ocupa del resultado, positivo o negativo, de la
mediacin:
i) Mediacin exitosa: en caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos
de los puntos sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un
acta de mediacin, la que, luego
de ser leda por los participantes, ser firmada por ellos y por el
mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes. El
acta ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobacin en
todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en todo
caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo
momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada
por el juez, tendr valor de sentencia ejecutoriada.
ii) Mediacin fracasada: si la mediacin se frustrare, tambin se
levantar un acta, en la que se dejar constancia del trmino de la
mediacin, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta ser
firmada por los participantes, se entregar copia de la misma a aquella
parte que la solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual
terminar la suspensin del procedimiento judicial o, en su caso, el
demandante quedar habilitado para iniciarlo. Se entender que la
mediacin se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces,

no concurriere a la sesin inicial, ni justificare causa de su inasistencia;
si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no
perseverar en la mediacin, y, en general, en cualquier momento en que
el mediador adquiera la conviccin de que no se alcanzar acuerdos.
k) Registro de mediadores.
La mediacin que regula la ley slo podr ser conducida por las personas
inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr,
permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia, a travs de las
Secretaras Regionales Ministeriales, con las formalidades establecidas
en el reglamento (artculo 112, inciso 1). En ese Registro, todos los
mediadores se individualizarn y se consignar el mbito territorial en
que prestarn servicios. Este deber corresponder, a lo ms, al territorio
jurisdiccional de una Corte de Apelaciones o de varias, siempre que se
encuentren en una misma regin y a lo menos, a todo el territorio
jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en
asuntos de familia. Adems, si corresponde, se sealar su pertenencia
a una institucin o persona jurdica (artculo 112, inciso 2).
El Ministerio de Justicia proporcionar a las Cortes de Apelaciones, la
nmina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio
jurisdiccional. Asimismo, deber mantener en su pgina web dicha
nmina, la cual deber ordenar a los mediadores por comunas y
contener los datos bsicos de cada uno de ellos (artculo 112, inciso 3).
Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere:
poseer ttulo profesional de una carrera que tenga al menos ocho
semestres de duracin, otorgado por una institucin de educacin
superior del Estado o reconocida por el Estado;
acreditar formacin especializada en mediacin y en materias de
familia o infancia, impartida por alguna universidad o instituto que
desarrolle docencia, capacitacin o investigacin en dichas materias;
no haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva
(privacin de la libertad por tres aos y un da o ms), por alguno de los
delitos contemplados en los artculos 361 a 375 del Cdigo Penal261;
261 Se trata de los delitos de violacin; estupro, incesto, corrupcin de
menores y otros actos deshonestos; y ultrajes pblicos a las buenas
costumbres.
no haber sido condenado por actos constitutivos de violencia
intrafamiliar (artculo 112, inciso 4); y
disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediacin en
cualquier comuna donde tenga jurisdiccin el juzgado ante el cual se
acuerde la respectiva mediacin (artculo 112, inciso 5).
El artculo 113 regula lo concerniente a la eliminacin del Registro de
Mediadores y a las sanciones aplicables (amonestacin, suspensin o
cancelacin). Son causales de eliminacin:
en caso de fallecimiento o renuncia;
en caso de prdida de los requisitos exigidos para la inscripcin;

por la cancelacin de la inscripcin, decretada por la Corte de
Apelaciones competente.
En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeo
de sus funciones, el mediador inscrito podr ser amonestado o
suspendido en el ejercicio de la actividad por un perodo no superior a
los seis meses. Asimismo, en casos graves, podr decretarse la
cancelacin de la inscripcin. Impuesta esta ltima, no podr volver a
solicitarse la inscripcin. Las sanciones sern ordenadas por cualquiera
de las Cortes de Apelaciones dentro de cuyo territorio ejerciere funciones
el mediador, a peticin: i) del interesado que reclamare contra los
servicios prestados; ii) de la institucin o persona jurdica a que
pertenezca el mediador; iii) de cualquier juez con competencia en
materias de familia del territorio jurisdiccional de la Corte; o iv) de la
respectiva Secretara Regional Ministerial de Justicia.
En cuanto a los efectos de la sancin, respecto de los casos de que
estuviere conociendo el mediador, debemos distinguir segn se trata de
una cancelacin o slo de una suspensin: i) impuesta la cancelacin, el
mediador quedar inhabilitado para actuar, debiendo proveerse una
nueva designacin respecto de los asuntos que tuviere pendiente; ii)
impuesta una suspensin, el mediador deber continuar, hasta su
trmino, con aquellos asuntos que se le hubieren encomendado en
forma previa.
El Reglamento vigente que regula al Registro de Mediadores se aprob
por Decreto Supremo nmero 763, publicado en el Diario Oficial con
fecha 25 de mayo de 2009.
l) Costos de la mediacin.
Conforme a lo previsto en el artculo 114, los servicios de mediacin
respecto de las materias a que se refiere el inciso primero del artculo
106 (entre ellas, segn vimos, las causas sobre derecho de alimentos),
sern gratuitos para las partes. Excepcionalmente, podr cobrarse por el
servicio, total o parcialmente, cuando se preste a usuarios que
dispongan de recursos para financiarlo privadamente. Para estos efectos
se considerar, al menos, su nivel de ingresos, capacidad de pago y el
nmero de personas del grupo familiar que de ellos dependa, en
conformidad con lo que seale el reglamento. El mismo artculo 114
agrega que para proveer los servicios de mediacin sin costo para las
partes, el Ministerio de Justicia velar por la existencia de una adecuada
oferta de mediadores en las diversas jurisdicciones de los tribunales con
competencia en asuntos de familia, contratando al efecto los servicios
de personas jurdicas o naturales, a fin de que sean ejecutados por
quienes se encuentren inscritos en el Registro de Mediador.
El Contrato de Compraventa Juan Andrs Orrego Acua 1
CAPITULO VII: LA COMPRAVENTA1
1.- Concepto.
Se define la compraventa en el art. 1793, en los siguientes trminos: La
compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y sta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama
precio.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, venta es un contrato en
virtud del cual se transfiere a dominio ajeno una cosa propia, por el
precio pactado; y compra, la accin y efecto de adquirir por dinero el
dominio de una cosa.
Estos conceptos no se avienen con el adoptado por el C.C.CH., que da a
la compraventa la calidad de mero ttulo traslaticio de dominio, como
ocurra en el Derecho Romano bonitario o vulgar. Se evidencia a partir de
la definicin legal que la compraventa simplemente posibilita un cambio
de una cosa por dinero. Las partes slo se obligan a efectuar el cambio.
Lo anterior confirma que la compraventa no es un contrato real, sino
consensual, por regla general.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor,
aqul de los contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador,
aqul que se obliga a entregar por esa cosa, cierta cantidad de dinero.
Anticipamos, la crtica formulada a la definicin del artculo 1793,
cuando alude a que el vendedor se obliga a dar, debiendo haber dicho
el precepto a dar o a entregar.
2.- Caractersticas del contrato de compraventa.
2.1. Es bilateral: puesto que las partes contratantes se obligan
recprocamente desde su origen; se trata de un contrato sinalagmtico
perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el
comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la esencia de la
compraventa, y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o
degenera en otro contrato diferente.
Como veremos, el vendedor tambin tiene la obligacin de sanear la
eviccin y los vicios redhibitorios y el comprador la obligacin de recibir
la cosa, pero tales obligaciones son de la naturaleza de la compraventa,
puesto que pueden suprimirse expresamente.
En consecuencia, jurdicamente no se concibe un contrato unilateral de
venta ni un contrato unilateral de compra, como aconteca en el
primitivo Derecho Romano con las figuras de la emptio y la venditio. La
Corte Suprema as tambin lo ha entendido, al rechazar la posibilidad de
celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que
ha interpretado el N 4 del art. 1554, en cuanto a la especificacin del
contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de voluntades y las
obligaciones recprocas. Con todo, recordemos que la doctrina
mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura jurdica sera
perfectamente vlida. Nos remitimos a lo expuesto al tratar de la
promesa.

2.2. Es oneroso: por las prestaciones recprocas que engendra,
imponindose ambas partes un gravamen y obteniendo ambas partes un
beneficio.
2.3. Es generalmente conmutativo: las prestaciones a que se obligan
vendedor y comprador se miran como equivalentes. Debemos recordar
que la equivalencia es subjetiva. Excepcionalmente, el contrato de
compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de
cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando
expresamente se pacte el carcter aleatorio del contrato, segn dispone
el art. 1813, o sea, cuando aparezca que se compr la suerte; en
consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia de la compraventa,
sino slo su caracterstica general. Lo aleatorio es excepcional en la
compraventa.
2.4. Es principal: porque existe por s mismo, independientemente de
cualquier otra convencin.
2.5. Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales que
exigen el cumplimiento de una solemnidad, como acontece por ejemplo
en la compraventa de inmuebles.
2.6. Es nominado o tpico: porque est reglamentado en la ley, nada
menos que en 103 artculos.
2.7. En general, es de ejecucin instantnea: usualmente, las partes
cumplirn de inmediato sus obligaciones, extinguindose la relacin
contractual; pero nada obsta a que se trate de una compraventa en la
que las obligaciones se cumplan dentro de ciertos plazos, y por ende, en
tal caso estaremos ante un contrato de ejecucin sucesiva o progresiva.
En este ltimo caso, el incumplimiento que se produzca en cualquier
momento, podra originar la resolucin del contrato (al efecto, se indica
en un fallo que tratndose de un contrato de compraventa que puede
cumplirse por partes, por el hecho de haberse consumado respecto de
una partida, el comprador no pierde el derecho de pedir la resolucin
parcial del resto).
2.8. La venta no es enajenacin, sino mero ttulo traslaticio de dominio,
siguiendo as la teora del Derecho Romano bonitario o vulgar. El solo
contrato genera derechos personales, sirve de antecedente para la
posterior transferencia del dominio (artculo 703 del Cdigo Civil). En
consecuencia, si no ha existido tradicin en favor del comprador, ste no
adquiere el dominio ni la posesin de la cosa comprada. Segn veremos,
podra ocurrir que el vendedor no sea dueo, caso en el cual la entrega
de la cosa (que en las normas posesorias el Cdigo Civil tambin llama
tradicin, aunque es evidente que no en su acepcin de modo de
adquirir) slo posibilitar al comprador para entrar en posesin.
3.- Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurdicas.
Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dacin en pago y la

cesin de crditos, conviene precisar algunos conceptos y sus diversas
naturalezas jurdicas:
3.1. Compraventa y dacin en pago:
* la compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras
que la dacin en pago, siendo una modalidad del pago, es una
convencin pero no un contrato, pues extingue obligaciones;
* adems, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la
cosa vendida, mientras que en la dacin en pago necesariamente debe
efectuarse la entrega al instante para que el deudor quede liberado (en
caso contrario, habr novacin por cambio de objeto); y
* finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que
se le deba, no se obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga
simplemente a dar por extinguida una deuda hasta la concurrencia del
valor de la cosa recibida.
3.2. Compraventa y cesin de crditos: entre ambas, existe una
diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un contrato y la
cesin de crditos es la forma de efectuar la tradicin de los derechos
personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el
carcter contractual de la cesin de crditos y que es mayoritaria en
nuestra jurisprudencia). La cesin de crditos entonces, es una
convencin pero no un contrato.
4.- La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio.
A diferencia de lo que acontece en la legislacin civil francesa y en
general en el Derecho Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los
arts. 675 y 703, la compraventa es un mero ttulo traslaticio de dominio,
es decir, un acto jurdico que por su naturaleza no transfiere el dominio,
sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para
adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un
derecho a exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no
puede pretender que lo haga propietario, sino slo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase dar una cosa, no es
del todo correcta, siendo preferible haber empleado la frase entregar
una cosa. En efecto, al emplear el legislador la expresin dar una
cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa
por el contrato, toda vez que tal es la obligacin de dar; por el contrario,
la obligacin de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto
puede contraerla o asumirla quien no es dueo, puesto que en definitiva
implica pasar la tenencia.
Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligacin que contrae el vendedor
es la de entregar la cosa y en ningn caso el hacer propietario al
comprador. Lo normal ser sin embargo que al entregar la cosa se
verifique la tradicin.
En sntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud

de la compraventa, se requieren dos actos jurdicos consecutivos: la
compraventa (ttulo) y la tradicin (modo de adquirir), lo que concuerda
con el Derecho Romano bonitario o vulgar, apartndose del cdigo
napolenico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el
vendedor se limita a transferir solamente la vacua possessio o pacfica
y til posesin, mediante la traditio.
Consecuente con lo anterior, Garca Goyena, principal redactor del C.C.
espaol, fundament lo expuesto recordando que la venta de cosa ajena
es vlida.
En consecuencia, si el vendedor es dueo, la entrega constituir
tradicin; si no lo es, la entrega ser una tradicin aparente, y en
derecho slo ser entrega. Toda tradicin es entrega, pero no toda
entrega es tradicin. Por ello, el art. 1548 establece que la obligacin
de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello tambin, el art. 1824
emplea acertadamente la frase alternativa entrega o tradicin.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la eviccin de la cosa comprada, el
art. 1837 debi sealar dominio o posesin pacfica, en lugar de decir
dominio y posesin pacfica. La primera frmula guarda mayor
armona con el art. 1824.
Diferente es el caso del CC. francs, cuyo art. 1583 establece que la
venta es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida por el
comprador desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque
la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado. En esta hiptesis, el
contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; vale
decir, es al mismo tiempo ttulo y modo de adquirir, siguiendo al derecho
quiritario romano.
Recordemos que en Roma, coexistan dos derechos civiles: el derecho
quiritario y el derecho bonitario. La transferencia de dominio, conforme
al primer derecho, se haca por medio de la mancipatio, que era ttulo
traslaticio y tradicin a la vez, lo que implicaba que no poda celebrar
mancipatio el que no era dueo de la cosa. En cambio, en el contrato de
compraventa, institucin creada por el Pretor, no se requera ser dueo
de la cosa vendida y por tanto, era vlida la venta de cosa ajena.
5.- Elementos del contrato de compraventa.
Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del art.
1801: una cosa, un precio y consentimiento (res, pretium, consensus). El
acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para
perfeccionar el contrato; de ah su carcter consensual que por regla
general le confiere la ley. Pero el acuerdo de voluntades sobre cosa y
precio debe llevar aparejado el nimo de cambio de estos objetos entre
los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que es el cambio de una
cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se
realiza por la omisin de alguno de esos elementos, no hay venta, ni

material ni jurdicamente hablando.
5.1. El consentimiento de las partes.
a) Regla general: por el solo acuerdo de voluntades.
Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por
excepcin, es un contrato solemne (art. 1801). Por ende, salvo en
aquellos casos sealados en la ley, la compraventa se perfecciona con la
oferta y la aceptacin, de conformidad a las reglas establecidas en el C.
de Comercio.
b) Casos de compraventa solemne.
En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pblica para perfeccionar
la compraventa. Tal solemnidad rige para la venta:
+ de bienes races;
+ de servidumbres;
+ de censos; y
+ de derechos hereditarios.
En estos casos, la escritura pblica es requisito generador del contrato o
solemnidad propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecer
de nulidad absoluta (arts. 1701, 2 y 1682), o incluso ser inexistente,
para aquellos que postulan la inexistencia como
sancin en nuestro Derecho (al efecto, ver lo expuesto en el acpites de
Las Formalidades, en la Teora del Acto Jurdico, en relacin a las
solemnidades exigidas por va de existencia).
La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de expresar el
consentimiento en concepto de la ley.
Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por
naturaleza o propiamente tales debe efectuarse por escritura pblica.
Los inmuebles por adherencia, los bienes que se reputan muebles por
anticipacin de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros
distintos del dueo, y los inmuebles por destinacin, que de venderse
por separado del predio al cual estn destinados recuperan su
naturaleza de muebles, no estn sujetos a la solemnidad (art. 1801,
inciso final). En estos casos, la compraventa ser consensual.
Adems de esta solemnidad general, hay otras solemnidades que deben
observarse en ciertos contratos de compraventa: as, por ejemplo, en la
venta de bienes races de ciertos incapaces es necesaria la autorizacin
judicial (arts. 254; 484, 488 y 489); y en otros casos es necesaria
realizarla por pblica subasta (art. 394). Estas formalidades especiales
no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no son
solemnidades exigidas en consideracin a la naturaleza del contrato,
sino al estado o calidad de las personas que en l intervienen. Por ello, la
omisin de estas formalidades no acarrea nulidad absoluta sino nulidad
relativa. Se trata, en este caso, de formalidades que atienden no a la
existencia misma del contrato, sino a su validez.
c) Sobre que recae el consentimiento:
* Sobre la cosa objeto del contrato: no debe existir error en la identidad,

calidad esencial o sustancia de la cosa (arts. 1453 y 1454).
* El precio a pagar por la cosa: debe ser el mismo para vendedor y
comprador.
* Sobre la propia venta: no debe haber dudas acerca del contrato, pues
de lo contrario, estaramos tambin ante un caso de error esencial u
obstculo (art. 1453).
d) El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta
pblica.
De acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe lograrse
exento de vicios, libre y espontneamente. En un caso sin embargo, la
voluntad del vendedor no se logra libre y espontneamente: en las
ventas forzadas por disposicin de la justicia (art. 671).
En estos casos, se afirma que el deudor otorg su consentimiento de
antemano, al contraer la obligacin y someterse al derecho de prenda
general sobre sus bienes en favor del acreedor. En definitiva, la
adjudicacin en remate tambin se denomina compraventa en remate.
Sobre el particular, el art. 495 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que el Acta de Remate, extendida en el registro del secretario
del tribunal que intervenga en el remate, valdr como escritura pblica,
para el efecto del art. 1801 del CC. Sin embargo, debe extenderse la
pertinente escritura pblica, que ser suscrita por el rematante y el juez,
el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura,
debe insertarse el Acta de Remate. De esta forma, podemos afirmar que
en toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras pblicas
de compraventa, una provisoria, otra definitiva.
Como se indica en una fallo de la Corte de Chilln, de diciembre de
1970, De todo esto resulta que es el acta de remate la que perfecciona
ante la ley la venta forzada, ya que sta se reputa celebrada desde que
aqulla se otorga, acta que sirve para dejar perfecto el contrato, pero no
para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de l nacen; el
subastador slo puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante la
escritura pblica, que es el nico documento en virtud del cual se puede
efectuar la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races.
A su vez, en un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1963, se alude a
los embargos posteriores al remate, negndoles eficacia: Del texto del
inciso 2 del art. 495 del C. de P.C. se deduce claramente que para la ley
la venta en remate se entiende consumada desde el momento en que se
firma el acta y sta, segn dicha disposicin, vale como escritura pblica
para los efectos del art. 1801 del CC., sin perjuicio de extenderse dentro
de tercero da la escritura definitiva. En consecuencia, no procede el
embargo despus de subastado el inmueble en otra ejecucin seguida
contra el mismo deudor, aunque no se haya inscrito la escritura pblica
en el Conservador de Bienes Races. Corresponde, por tanto, dejar sin
efecto por va de queja la resolucin que niega lugar a la peticin del

subastador, y acceder a ella, tendiente a alzar este nuevo embargo, a fin
de que pueda hacrsele legalmente la tradicin del dominio mediante la
respectiva inscripcin.
En las ventas forzadas, adems ser necesario que stas se efecten en
pblica subasta, previa tasacin si se trata de inmuebles y publicacin
de avisos.
e) Otros casos de ventas forzadas en el Cdigo Civil.
Existen en el Cdigo Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que
el comprador est obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre:
En la accesin, en el caso regulado en el artculo 669: en efecto,
recordemos que puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no
pueda adquirir lo que el tercero edific o plant en el inmueble del
primero, sin conocimiento de ste. En tal caso, el dueo del suelo tiene
el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido
en su poder. Como dice Claro Solar, al propietario puede no
convenirle el edificio o no encontrarse en situacin de hacer el gasto que
representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisin
de hacer un desembolso que l no habra tenido la voluntad ni los
medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico
responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya credo que
edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.
As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edific o plant en
l, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues
como agrega Claro Solar, si se forzara la voluntad del que edific o
plant obligndole a comprar el terreno, suya ser la culpa por ser la
consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig. Nos encontramos,
entonces, ante una verdadera compraventa forzada.
En el comodato, en la hiptesis prevista en el artculo 2178, inciso 2:
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea
susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir
al comodatario el pago del precio de la cosa que tena, antes del
deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2).
Como vemos, se trata de una hiptesis de venta forzada.
f) Caso de las solemnidades voluntarias.
Hay casos en los cuales el contrato de compraventa puede llegar a ser
solemne no por mandato legal, sino por voluntad de las partes: art.
1802.
La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar a la
categora de solemne un contrato que por su naturaleza no lo es. Se
trata por ende de solemnidades voluntarias.
Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional

subordinado a la condicin de que se otorgue una escritura pblica o
privada.
Con todo, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa
misma voluntad puede modificar la situacin, renunciando expresa o
tcitamente al cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato
por el solo consentimiento. Operar la ltima hiptesis, si las partes dan
inicio a la ejecucin de las prestaciones derivadas del contrato,
prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas haban estipulado.
Pero la ley tambin confiere a las partes el derecho a retractarse de la
celebracin del contrato, mientras no se cumpla la solemnidad pactada.
Tal facultad, por cierto, desaparece si comenz a cumplirse el contrato o
si se cumpli la solemnidad convenida.
Cabe prevenir que segn un fallo de octubre de 1954 de la Corte
Suprema, la retractacin es posible an cuando se hubiere comenzado a
ejecutar el contrato, salvo si dicho principio de ejecucin consiste en
principiar con la entrega de la cosa vendida, conforme lo establece el
art. 1802.
f) Las arras.
f.1) Concepto.
En el prrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley
tambin se ocupa de las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de
Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones en
general, porque pueden tener cabida en todo contrato.
Se llama arras la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las
partes entrega a la otra en prenda de la celebracin o ejecucin del
contrato, o como parte del precio o en seal de quedar convenidas.
f.2) Clases de arras.
Pueden darse:
* En prenda de la celebracin o ejecucin del contrato: rigen los arts.
1803 y 1804.
En este caso, las arras operan como una garanta. Se llaman tambin
penitenciales. Tienen la virtud de dar a cada una de las partes el
derecho a retractarse del contrato que han celebrado.
Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artculo
1803, surge una interrogante: Se perfecciona el contrato desde que se
entregan las arras o ste no nace an? Dos opiniones hay en la doctrina.
Para unos, las arras suponen siempre un contrato perfecto, concluido
definitivamente. Las arras suponen un contrato ya formado; si as no
fuera, las partes no estaran ligadas y mal podran necesitar de arras
para desligarse de un vnculo que jurdicamente no se ha formado. La
entrega de las arras penitenciales entraa entonces una condicin
resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el contrato se
entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las
obligaciones. Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las arras
dadas en este carcter impiden que los efectos del contato se produzcan
inmediatamente, es decir, el contrato an no est perfecto, lo que
implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condicin suspensiva
y negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el derecho de
retractacin.
Tal derecho de retractacin podr ejercerse por el plazo que las partes
hubieren pactado y si nada estipularon al efecto, en el trmino de dos
meses, contados desde la celebracin de la convencin.
No habr derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega
de la cosa, o se hubiere otorgado escritura pblica de compraventa,
cuando as proceda o lo dispongan las partes.
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a
retractarse, la ley dispone que si el que se retracta es el que dio las
arras, las perder, y si es el que las recibi, deber restituirlas dobladas.
* Como parte del precio o en seal de quedar convenidas las partes: art.
1805.
En este caso, las arras se dan para dejar constancia de que las partes
han quedado definitivamente convenidas. No hay en este caso derecho a
retractarse. Para que estemos en esta hiptesis, es necesario que en la
escritura pblica o privada se haya expresado que las arras se dan como
parte del precio o en seal de quedar convenidas las partes. A falta de
este requisito (es decir, si ninguna de estas expresiones consta por
escrito), se presumir de derecho que las arras dan a las partes el
derecho a retractarse, entendindose que se han dado como garanta.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura
pblica, el contrato no queda perfeccionado por la sola entrega de las
arras como parte del precio o en seal de quedar convenidas las partes.
Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805 resulta que slo tienen
aplicacin cabal cuando la compraventa es consensual y no as en las
compraventas solemnes.
Las arras tambin se reglamentan en el C. de Comercio, pero sus normas
son inversas a las del CC.: es decir, por regla general, en materia
comercial las arras se dan como parte del precio, y solamente por
excepcin dan a las partes el derecho de retractarse (arts. 107 y 108 del
C. de Comercio).
g) Los gastos de la compraventa.
Dispone el art. 1806 que sern de cargo del vendedor, salvo pacto en
contrario. Cuando se trata de una escritura de compraventa de un
inmueble, conviene entonces estipular que los gastos de escritura sern
soportados en partes iguales y los de inscripcin sern de cargo del
comprador.
5.2. La cosa vendida.
Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la
cosa vendida, pues de otra manera faltara el objeto de la obligacin del
vendedor y carecera de causa la obligacin del comprador: no habiendo

objeto y causa para los contratantes, no hay contrato o ste adolece de
nulidad absoluta.
a) Requisitos que debe reunir la cosa vendida.
a.1) Debe ser comerciable y enajenable.
a.2) Debe ser singular, y determinada o determinable.
a.3) Debe existir o esperarse que exista.
a.4) No debe pertenecer al comprador.
a.1) Debe ser comerciable y enajenable: art. 1461 en relacin al art.
1810.
Recordemos que una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de
una relacin jurdica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una
determinada persona. Por regla general, las cosas comerciables son
tambin enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa,
no obstante su carcter comerciable, a pesar de estar incorporada al
patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal acontece con los
derechos personalsimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deber
tambin ser enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que
pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por la ley.
Recordemos tambin que para la mayora de los autores, el art. 1810 no
se aplicara a los casos contemplados en los nmeros 3 y 4 del art. 1464,
sino que slo a los casos de los nmeros 1 y 2 del mismo precepto, pues
los primeros corresponderan a normas imperativas de requisito y los
ltimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podra venderse una
cosa embargada, por ejemplo, sin autorizacin del juez ni el
consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el
embargo, no podr verificarse la tradicin, a menos que se otorgue dicha
autorizacin o se preste tal consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo
de noviembre de 1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto
ilcito en la venta del inmueble embargado por decreto judicial hecha sin
la autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor, como quiera
que si bien el contrato de compraventa no transfiere por s solo el
dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenacin. El
legislador, al emplear el trmino enajenacin en el art. 1464 del CC.,
no lo hace en el sentido estricto de transferencia de dominio.
En la misma lnea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema,
enfatiza que es cierto que la enajenacin y la venta son jurdicamente
conceptos distintos, pues en tanto aqulla constituye la transferencia a
cualquier ttulo de dominio u otros derechos reales y se efecta,
tratndose de bienes races, por la inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio respectivo, la venta es slo un contrato generador de
obligaciones que impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al

comprador, sin envolver la transferencia de ella. Pero tal distincin
acerca del alcance y significado de la expresin enajenacin empleada
en el art. 1464 del CC., no tiene importancia tratndose de una
compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art.
1810 del mismo cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas
corporales cuya enajenacin est prohibida por la ley, hace extensivo el
objeto ilcito a la compraventa de las cosas embargadas por decreto
judicial que se efecta sin la autorizacin del juez o el consentimiento
del acreedor.
Disentimos de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la
diferencia fundamental existente entre venta y enajenacin, y el
carcter de norma imperativa y no prohibitiva, de los nmeros 3 y 4 del
art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar en las
compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y
enajenacin subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la
autorizacin judicial pertinente, antes de celebrar el contrato.
a.2) Debe ser singular, y determinada o determinable.
La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata
de la aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones,
especficamente en lo que respecta al objeto de las mismas.
Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habr contrato, porque
no habr una cosa sobre la que recaiga la obligacin del vendedor.
La determinacin de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su gnero.
En cuanto a la cantidad, tambin se aplican las reglas generales
relativas al objeto de toda obligacin, contenidas en el art. 1461: la
cantidad debe ser determinada o determinable, y en este ltimo caso, a
partir de reglas o datos contenidos en el contrato por acuerdo de las
partes, y que sirvan para determinarla.
La cosa vendida debe ser tambin singular: art. 1811. La ley no acepta
que se venda una universalidad jurdica, vale decir todos los bienes de
una persona, presentes o futuros, ya se venda el total o una cuota,
porque no hay transferencias a ttulo universal. Puede s una persona
vender todo lo que tiene o lo que espera tener, pero enumerando sus
bienes, y desde ese momento, estamos ante una venta a ttulo singular.
Tres son los requisitos que deben concurrir en la venta de todos los
bienes de una persona:
* deben especificarse los bienes vendidos;
* la especificacin debe hacerse en escritura pblica; y
* no pueden comprenderse en la venta objetos ilcitos.
La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurdicas que implican
cesin de cuotas en una universalidad, pero de un tercero, no configuran
la hiptesis del art. 1811. En tal sentido, un fallo de la Corte de Talca, de
marzo de 1914, puntualiza que en la venta de las acciones y derechos
que en la sucesin del marido tenga la mujer, debe entenderse que lo

vendido consiste en las acciones y derechos que a sta corresponden en
la sucesin de aqul en calidad de cnyuge sobreviviente. Esta
interpretacin es la nica que conduce a dar eficacia al contrato de
compraventa, el que carecera de todo efecto si se pretendiera
comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin
haberse particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo
sentido, una sentencia de la Corte de Concepcin de abril de 1954,
afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carcter prohibitivo (en
verdad, se trata de una norma imperativa de requisito), debe aplicarse
restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto, que no
es sino el de la venta de todos los bienes que una persona tiene o pueda
tener, de modo que no puede afectar al contrato mediante el cual la
mujer slo enajena la cuota de gananciales que le corresponde en la
disuelta sociedad conyugal.
Los arts. 1409, a propsito de las donaciones, y 2056 en relacin a la
sociedad, constituyen normas similares a la del art. 1811.
El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa comn.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad
del comunero para vender su cuota, puede ejercitarse no slo en el caso
de indivisin de una cosa singular, sino tambin cuando ella recae en
una cosa universal (Corte de Concepcin, abril de 1954).2
2 Puede un heredero vender y enajenar la cuota que tiene en un
inmueble hereditario, sin que intervengan los dems herederos? La
Corte Suprema, en un fallo de fecha 13 de agosto de 2007, autos Rol
nmero 2.579-2006, concluye en trminos positivos, sobre la base de lo
dispuesto en el artculo 1812, descartando que debe aplicarse el artculo
688 nmero 2, pues ste ltimo, conforme a la interpretacin de la
sentencia, slo exige la actuacin de consuno de los herederos, cuando
se enajene el inmueble materialmente considerado. Por el contrario,
algunos entienden que de no mediar una particin parcial, que radique
el inmueble en el patrimonio de un heredero, ste no podra ceder la
cuota en tal inmueble, considerando que al efectuar la particin, y en el
Cabe consignar que en este caso, si el acto se celebra entre dos
comuneros, no hay adjudicacin, sino compraventa entre stos. Se trata
por ende de un ttulo traslaticio y no declarativo, como ocurrira si se
tratase de una particin (Corte de Santiago, octubre de 1915).
Los tribunales tambin se han pronunciado, ante el caso de una venta en
la cual el comunero vende no slo su cuota en el bien comn, sino toda
la cosa, sin consentimiento de los dems comuneros. En tal hiptesis no
hay nulidad, sino inoponibilidad, pues estaremos ante una venta de cosa
ajena. Los comuneros que no participaron en la venta de la cosa comn
realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la accin
reivindicatoria por su cuota.
a.3) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

Se aplica aqu la regla general del art. 1461.
A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distincin: si la
cosa vendida no existe pero se espera que exista, y si existe pero deja
de existir antes de celebrar el contrato.
* Si la cosa ha dejado de existir al tiempo de celebrar el contrato, no
puede nacer ste por falta de objeto sobre que recaiga la obligacin del
vendedor: art. 1814, 1.
Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la
venta de cosas que no existen no produce efecto alguno porque la
obligacin de dar dinero en cambio de la cosa inexistente carece de
causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que induzca a
celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de
agosto de 1915, precisa que realizada la particin de una herencia, debe
considerarse borrada e inexistente la indivisin surgida entre los
herederos despus de la muerte del causante; por tanto, la venta que
hace uno de stos de los derechos que puedan corresponderle en esa
herencia, no produce efecto alguno.
La hiptesis anterior supone falta total del objeto; pero puede ocurrir que
falte una parte de la cosa, caso en el cual distinguimos si lo que falta es
o no una parte considerable de ella: si falta una parte considerable, nace
un derecho de opcin para el comprador (art. 1814, 2), en cuanto
desistirse o perseverar en el contrato; si falta una parte no considerable
de la cosa vendida, deber celebrarse el contrato. El inciso 3 del art.
1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor,
entendindose por tal el conocimiento que tena acerca de faltar total o
parcialmente la cosa, en forma considerable. El contrato ser vlido (en
la medida que el comprador persista en celebrarlo), pero el vendedor
deber resarcir los perjuicios al comprador, siempre que ste por su
parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que
faltaba total o parcialmente la cosa.
* Pero tambin puede ocurrir que las partes celebren el contrato
sabiendo que la cosa no existe, pero esperando que llegue a existir (art.
1813). El contrato ser vlido, pero tambin debemos distinguir, segn
la forma en que se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un
contrato condicional o puro y simple aunque aleatorio. La regla general
es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo
expresa el art. 1813.
Si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el
contrato es condicional, y la condicin consiste precisamente en que la
cosa llegue a existir. Si as acontece, la condicin se habr cumplido y el
contrato surtir sus efectos. Si la cosa no
evento de adjudicrsele el predio a otro heredro, aqul que cedi la
cuota habra cedido algo que no tena (artculos 718 y 1344 del Cdigo
Civil).

llega a existir, la condicin fallar y el contrato se tendr por no
celebrado. Por ejemplo: un agricultor vende 100 quintales de trigo de su
prxima cosecha, a un determinado precio por quintal, y en definitiva
nada cosecha, por arruinarse los sembrados por un fenmeno de la
naturaleza.
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente
la cosa misma que no existe pero se espera que exista, sino la
contingencia de que la cosa llegue a existir o no. En este caso, la
compraventa es pura y simple, porque lo que se ha vendido es la suerte.
Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Por ejemplo, una empresa
pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo, sus
embarcaciones, por un precio fijado a todo evento. En este segundo
caso, la circunstancia que la cosa no llegue a existir o el que se obtenga
menos de lo esperado, no afecta a la validez y existencia del contrato,
sino que a la utilidad que el comprador pretenda obtener.
a.4) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: art. 1816, inciso
1.
Habra en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligacin
del comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener
un dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es vlida la venta
que hace el fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el
fiduciario se evita cumplir la obligacin de restituir la cosa al
fideicomisario al cumplirse la condicin.
Algunos han visto una excepcin a la prohibicin de comprar una cosa
propia, en el artculo 2398, en la prenda, que establece: A la licitacin
de la prenda que se subasta podrn ser admitidos el acreedor y el
deudor. El deudor, es tambin, de ordinario, el dueo de la cosa mueble
que se remata. Si se adjudica la cosa, estara adjudicndose una cosa
propia. Sin embargo, tambin podra estimarse que no hay en esta
hiptesis compra de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente,
paga e impide con ello la venta.
b) La venta de cosa ajena: art. 1815.
Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador,
nada establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. En efecto,
la venta de cosa ajena es vlida, y no puede ser de otra manera en
nuestro Derecho, porque el contrato de compraventa slo impone al
vendedor la obligacin de entregar la cosa y porque habiendo una cosa
sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea
determinada o determinable y lcita, el contrato puede formarse
vlidamente. La obligacin del vendedor no es hacer dueo de la cosa al
comprador, sino darle la posesin pacfica de la cosa. Recordemos que lo
anterior es una consecuencia de haber seguido nuestro CC. el Derecho
Romano Bonitario o vulgar. El CC. francs, en cambio, que sigue al

Derecho Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que es en verdad de la esencia de este
contrato que el vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa
vendida, cuando sea su dueo, pues en tal caso deber transferirlo al
comprador; pero cuando el vendedor no es dueo, y cree de buena fe
serlo, se obliga nicamente (...) a defender al comprador contra
cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle
disponer de ella como dueo.
Nuestra jurisprudencia tambin ha concluido en trminos similares. As,
en un fallo de junio de 1976, de la Corte de Concepcin, se enfatiza que
la venta de cosa ajena vale
porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de
obligaciones. El vendedor est obligado a proporcionar al comprador
nicamente la posesin libre y desembarazada de la cosa. No est
obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa a que la venta se
refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan
obligaciones respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato
concurren todos los requisitos para que sea eficaz y valedero.
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente
en la prctica: la nica accin que no se puede entablar ante la venta de
cosa ajena, es la de nulidad del contrato.
Cabe expresar que no slo hay hiptesis de venta de cosa ajena cuando
un tercero, que carece de toda vinculacin jurdica con el dueo, vende
una cosa de propiedad del ltimo. Tambin opera esta figura, segn ha
sealado nuestra jurisprudencia, cuando, por ejemplo, el mandatario
vende despus de fallecido el mandante dueo del bien (el mandato
expir en este caso), Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918; o en
el caso de la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio o
administrador que careca de facultades para celebrar tal acto jurdico,
Corte de Valparaso, enero de 1948. En estos dos casos, adems
estaremos ante un ttulo injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena,
pues esta es vlida y por ende el ttulo es justo, sino porque se trata de
personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en verdad,
art. 704 N 2). Tambin podramos agregar el caso del mandatario que
tena tal calidad, pero que requera actuar conjuntamente con otros
mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto social.
Los EFECTOS que produce la compraventa de cosa ajena debemos
analizarlos desde dos puntos de vista: desde la perspectiva del dueo de
la cosa, y desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y
comprador.
En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las
obligaciones del caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y ver la
manera de cumplir tal prestacin; si no la cumple, el comprador puede a
su arbitrio, pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, y en

ambos casos con indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor
entrega la cosa y cumple por tanto su obligacin, el comprador queda
obligado a pagar el precio (en una sentencia de noviembre de 1885, la
Corte de Iquique deja en claro que el comprador no puede negarse a
pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta
es vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no se
extingan por el lapso de tiempo; a su vez, en un fallo de agosto del
mismo ao, de la Corte de Santiago, se concluye que resulta
improcedente la resolucin del contrato, por la sola circunstancia de ser
ajena la cosa vendida).
* Efectos en relacin al dueo de la cosa.
El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo:
para el dueo, la venta es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y
el art. 1818 lo reconoce expresamente as, porque establece que la
venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta (el texto del
art. 1818 merece crticas, porque el comprador tuvo sus derechos de
tal, desde la fecha del contrato, no de la ratificacin).
Dos situaciones debemos distinguir en la venta de cosa ajena, en lo
concerniente a la relacin entre las partes del contrato y el dueo de la
cosa: si la cosa ha sido o no entregada al comprador.
Si la cosa no ha sido entregada al comprador y sta no se encuentra en
poder del vendedor, el ltimo se coloca en la imposibilidad de cumplir su
obligacin, pudiendo el comprador ejercer las acciones que le confieren
los arts. 1489 y 1873.
Pero si el vendedor entreg la cosa ajena al comprador, el dueo tiene a
salvo su derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador
mientras ste no la adquiera por prescripcin. Si el dueo de la cosa la
reivindica antes que se extinga su derecho, el comprador est
autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio
y asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender
exitosamente al comprador, ste tiene derecho a ser indemnizado por
los perjuicios que se le originen, restituyendo la cosa al dueo
(restitucin que no supone pago, por parte del reivindicante, del precio
que pag el comprador derrotado, pues no hay entre el dueo y dicho
comprador vnculo jurdico alguno, como se precisa en un fallo de la
Corte de Temuco, de septiembre de 1936). Todo lo anterior, segn
analizaremos en el mbito de la obligacin de saneamiento de la
eviccin.
Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripcin antes de que
accione el primitivo dueo, el ltimo habr perdido el dominio de la cosa
definitivamente.
* Efectos entre el comprador y el vendedor.
1 La compraventa y la tradicin subsecuente, no hacen dueo al

comprador, pues nadie puede transferir ms derechos que los que se
tienen: art. 682. No obstante, el comprador s adquiere la calidad de
poseedor, pudiendo llegar a ser dueo en definitiva, mediante la
prescripcin (art. 683), que ser ordinaria o extraordinaria, segn si
tena posesin regular o irregular (arts. 2506, 2507, 2508, 2510, 1 y
2511).
2 Si el vendedor no logra entregar la cosa al comprador, ste tiene
derecho a exigir la resolucin del contrato o su cumplimiento (lo que no
ser posible, probablemente), con indemnizacin de perjuicios.
3 Si el dueo interpone accin reivindicatoria, el comprador tiene
derecho a citar al vendedor para que comparezca al saneamiento de la
eviccin: deber defender al comprador en el juicio y eventualmente
indemnizarlo, si se le priva total o parcialmente de la cosa. Con todo,
carece el comprador del derecho a que se le restituya el precio, si saba
que la cosa comprada era ajena, o si expresamente tom sobre s el
peligro de la eviccin, especificndolo, o sea, sealndose los eventuales
casos de eviccin (art. 1852, 3).
c) Ratificacin de la venta por el dueo: art. 1818.
Al ratificarse la venta por el dueo, ste toma sobre s las obligaciones
del vendedor, y el contrato se entender como celebrado entre l y el
comprador. Alessandri apunta que habra aqu de parte del primitivo
vendedor una especie de estipulacin por otro o de promesa de hecho
ajeno. El art. 1818 est en directa relacin con el art. 672.
Los autores critican la redaccin de los artculos 1818 y 672, pues de
interpretarlos literalmente, estaran en contraposicin al sistema del
Cdigo. En efecto, se precisa que la ratificacin no valida el contrato;
ste es vlido desde el momento en que se celebr, y por tanto el
comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde
la ratificacin. Lo que s se logra con la ratificacin del dueo, es que se
transfiera el dominio, desde el momento de la tradicin. Si ya haba
operado la entrega, se entiende que hubo tradicin retroactivamente.
Puede suceder que la ratificacin no sea hecha por el dueo, sino por un
mandatario de ste. En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de
Concepcin, de marzo de 1913,
que slo el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede
ratificar la venta hecha por otro mandatario que vendi un inmueble de
su mandante sin poder expreso al efecto.
La ratificacin podra ser expresa o tcita. Operar la ltima, por
ejemplo, en el caso previsto en el artculo 898 del Cdigo Civil, cuando el
dueo, recibe del enajenador, lo que se le dio a ste por la cosa.
d) Adquisicin posterior del dominio por el vendedor: art. 1819.
En este caso, la tradicin haba operado sin intervencin de la voluntad
del primitivo dueo, y por ende se trat de venta de cosa ajena. En este
caso, si quien vendi llega a ser dueo despus de celebrar el contrato

de venta, la ley entiende que la tradicin hecha en favor del primer
comprador, surte todos sus efectos, desde la fecha en que ella se
efectu, y no desde la fecha en que el vendedor lleg a ser dueo. El art.
1819 constituye una aplicacin del art. 682.
5.3) El precio.
a) Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa,
de acuerdo al art. 1793.
b) Requisitos:
b.1) Debe consistir en dinero;
b.2) Debe ser real y serio;
b.3) Debe ser determinado o determinable.
b.1) Debe consistir en dinero.
Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero.
Pero no es esencial que se pague en dinero, porque despus de
constituida la obligacin del comprador de pagar el precio, puede ser
novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o pueden las
partes acordar que la obligacin se cumpla dando en pago un
determinado bien (en este ltimo caso, debe pactarse inicialmente que
el precio se pagar en dinero efectivo; posteriormente, ante la
imposibilidad del comprador de disponer de la suma adeudada, podr
convenirse en que opere la dacin en pago. Si se pactare desde un
comienzo que el precio ser satisfecho con otra cosa, estaramos ante
una permuta). Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato,
el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa.
En este caso, habr que aplicar el art. 1794, para determinar si hay
compraventa o permuta. Si el dinero vale ms que la cosa habr
compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo
mismo, habr compraventa, pues el artculo 1794 dice que para haber
permuta, la cosa debe valer ms que el dinero. Por ende, si vale
menos o vale lo mismo, habr compraventa.
b.2) Debe ser real y serio.
El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente
el vendedor tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligacin de
pagarlo. Por este motivo, no es precio real el que es simulado (cuando
tiene por objeto, por ejemplo, simular una
donacin); tampoco es real el precio irrisorio y ridculo, aqul que por su
falta de proporcin con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto
que las partes no han tenido el propsito serio de que sea exigido.
Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la
Corte de Santiago, que si los antecedentes del proceso prueban que el
precio fijado en la escritura de compraventa fue simulado, debe
concluirse que no ha habido precio real ni ha sido pagado y,
consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea
bastante para sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificacin

otorgada por el vendedor, en la cual declara haber recibido el precio
total. (la interpretacin que fluye de esta sentencia, prueba tambin, en
relacin al art. 1700, que las partes pueden impugnar la veracidad de las
declaraciones que ellas mismas hubieren hecho en el instrumento
pblico).
Pero si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo;
precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposicin a precio
vil, que no refleja tal equivalencia. La vileza del precio no obsta, por
regla general, a la validez del contrato de compraventa. Slo
excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una
justicia relativa en el precio, operando la lesin enorme cuando existe
una desproporcin grave en las prestaciones, es decir, en el precio y en
el valor del inmueble.
b.3) Debe ser determinado o determinable.
* Determinacin del precio.
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisin,
cuando se sabe exactamente a cunto asciende. El precio es
determinable, cuando no se indica exactamente su monto, pero se dan
las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art. 1808, 1 y
2. As, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes
que el precio se pagar en el plazo de 6 meses, y que ascender su
monto al equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad annima,
segn el valor que el da de pago, hayan tenido en la Bolsa de Comercio
de Santiago.
Como sealan en un voto disidente los Ministros Riesco y Saavedra, de
la Corte de Santiago de junio de 1894, Cuando la ley exige como
solemnidad la escritura pblica para determinadas ventas, deben
constar en el instrumento todas las circunstancias que constituyen el
contrato, pues la falta de ese instrumento no puede suplirse por otra
prueba en los contratos en que la ley requiere dicha solemnidad; de los
artculos 1808 y 1809 se deduce que el precio determinable debe
constar de la misma escritura pblica para la perfeccin de la venta; que
de otro modo no se llenaran los fines de la ley y se autorizara en forma
indirecta la renuncia de derechos que la ley no permite renunciar en el
contrato mismo, como sucedera con la lesin enorme en los casos en
que proceda y que es irrenunciable segn el art. 1892, puesto que no
constando de la escritura el verdadero precio y no pudiendo suplirse por
otro medio esta omisin, no existira base para el ejercicio de la accin.
A juicio de Alessandri, esta es la verdadera doctrina sobre la materia.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio
de uno solo de los contratantes, porque es de la esencia de la
compraventa que las partes sepan, desde el momento de celebrar el
contrato, a qu se obligan. Sabemos que la venta se reputa perfecta, por
regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa
y en el precio. Si se deja la determinacin del precio al arbitrio de uno de

los contratantes, quiere decir que
las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no
puede haber compraventa.
Pero no es un obstculo para que exista compraventa, la circunstancia
que la determinacin del precio quede al arbitrio de un tercero, cuando
las partes as lo han convenido: art. 1809. En este caso, la venta es
condicional, sujeta a la condicin de que el tercero determine el precio.
Si el tercero no hiciere tal determinacin, podr hacerla otra persona
designada por las partes; si no se designa, no habr en definitiva
compraventa. Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la
condicin se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el da en que
se celebr y no desde el da en que aqul se fij, porque esa fijacin era
una condicin suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto
retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por
falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se
considera como si las partes no hubieran contratado jams.
De tal forma, pueden darse las siguientes hiptesis:
1 El precio puede ser determinado por las partes;
2 El precio puede ser determinado por un tercero que las partes
designan de comn acuerdo;
3 Nunca podr dejarse la determinacin del precio al arbitrio de una de
las partes.
* Venta de cosas fungibles.
Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio
corriente de plaza, se entender, segn el art. 1808, 3, el precio
corriente al tiempo de la entrega, a menos de expresarse otra cosa en el
contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato,
pero se ha fijado una base para su determinacin. Para que se aplique la
norma, deben concurrir los siguientes requisitos:
1 Debe tratarse de venta de cosas fungibles;
2 Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.
El C. de C., en su art. 139, establece una excepcin a la regla general
acerca del acuerdo en el precio, al establecer que se presumir,
verificada la entrega de la cosa, que las partes aceptan el precio
corriente que la cosa tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado
el contrato; de haber distintos precios en el mismo da y lugar, el
comprador deber pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa
ser vlida, no obstante no haber convenido las partes en el precio,
siempre y cuando se entregue la cosa vendida.
* Venta de dos o ms cosas por un precio.
En relacin con la determinacin del precio, se ha planteado si es posible
vender dos o ms cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada
una de las cosas objeto del contrato.
Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por
los contratantes o por un tercero, debiramos concluir que pactar un
precio por dos o ms cosas infringira el precepto.
An ms, si se trata de la venta de dos o ms inmuebles en un solo
precio, no sera posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la
rescisin por lesin enorme. Ello atentara contra el principio que se
desprende del artculo 22, inciso 1, que consagra el elemento lgico de
interpretacin de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o ms
inmuebles en un mismo precio, implicara contradecir lo dispuesto en los
artculos 1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y
armona entre distintos preceptos del
Cdigo Civil (en este caso, el artculo 1808, por una parte, y los artculos
1888 a 1896, por la otra).
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se
venden como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son
urbanos. En cambio, si los predios se venden en relacin a la cabida y
particularmente si son rsticos y contigos, podra deducirse el precio
de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podra
resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de
clculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de
dismil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de
agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el
precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas.
Sin embargo, tambin es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de
vender dos o ms cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que
los ejemplos que proporciona el precepto slo aluden a cosas muebles, y
especficamente a universalidades de hecho, podra estimarse que slo
dichas cosas podran venderse en un mismo precio. Con todo, no
debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley no suponen
limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos ejemplos, aunque no
es menos cierto que el Mensaje del Cdigo Civil seala que Los
ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en
sus aplicaciones.
Un criterio prctico aconseja desglosar el precio en las hiptesis
planteadas.
Por lo dems, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de
1980, previene que si el contrato abarca dos o ms cosas especficas, ha
de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto reviste importancia
para determinados efectos legales: resolucin del contrato por la mora
parcial del comprador, procedencia de la accin rescisoria por lesin
enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de que la
cabida del predio vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto
a restituir por el vendedor en caso de eviccin parcial, etc.
6.- La capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el

contrato de compraventa todas las personas a quienes la ley no declara
inhbiles para celebrar ste contrato o cualquiera otro contrato en
general. De lo anterior resulta que para celebrar vlidamente el contrato
de compraventa, se requiere una doble capacidad: arts. 1795, 1446 y
1447.
Analizaremos por ende las incapacidades especiales para celebrar el
contrato de compraventa, que la ley ha establecido por razones de
moral o inters general.
Dichas incapacidades especiales pueden ser de dos clases: dobles o
simples. Son dobles, cuando se prohbe a ciertas personas, en
determinadas circunstancias, y en trminos absolutos, celebrar contratos
de compraventa, sea con ciertas personas, sea con cualquiera persona,
en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley.
Son simples, cuando la prohibicin slo se refiere a vender o a comprar
determinados bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales
pueden ser entonces para comprar y vender, slo para comprar o slo
para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce,
pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la
facultad de disposicin. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a
1800:
1 Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente: art.
1796.
Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre cnyuges
(por aplicacin del art. 1466, parte final), salvo que se encuentren
judicialmente separados. Esta prohibicin tiene por fundamento
resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer, que
podran verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus
bienes ms importantes a su cnyuge, sustrayndolos as del derecho de
prenda general de sus acreedores. La ley pareciera presumir que la
venta entre cnyuges forzosamente sera simulada. Adems, la ley
tambin prohbe las donaciones irrevocables entre cnyuges, y de
permitirse entre ellos la compraventa, bien podra simular tal donacin,
especialmente cuando se pacta a vil precio. Tambin lo anterior
explicara, a juicio de algunos, que conforme al ltimo inciso del artculo
2509 del Cdigo Civil, La prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges.
La prohibicin del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea
por escritura pblica o privada, voluntaria o forzada (en tal sentido, un
fallo de junio de 1920 de la Corte Suprema, deja en claro que estamos
ante una norma prohibitiva absoluta, sin distingos de ninguna especie y
sin excepciones, de manera que la prohibicin y la correspondiente
nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias), y
de cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales. An ms, tambin ser nula la compraventa, si por ejemplo

la parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la que forma
parte la mujer o el marido, y la parte compradora fuere el cnyuge.
Como dice Alessandri, la compraventa ser nula a lo menos en la cuota
del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el citado fallo de
junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad
absoluta el contrato de venta de una propiedad perteneciente a una
comunidad formada por el marido y un tercero, hecha a otra comunidad
formada por la mujer y el mismo tercero, si no se trata de cnyuges
divorciados (a perpetuidad).
La jurisprudencia tambin ha abordado las hiptesis de intervencin de
interpsita persona. En un fallo de la Corte de Concepcin, de junio de
1951, se puntualiza que si el marido, como mandatario y dentro del
rgimen de sociedad conyugal, vende a su propia mujer lo que el
mandante le ha encargado vender, es inaplicable el art. 1796, ya que de
acuerdo a los principios que rigen el contrato de mandato, es el
mandante quien vende a la mujer. Con todo, si no se acredita que la
mujer adquiri el inmueble en el ejercicio de una actividad comercial (o
sea, en ejercicio de su patrimonio reservado), el contrato adolecer de
nulidad, ms no absoluta, sino relativa, pues tal acto del marido importa
comprar para s la propiedad del mandante, porque no otra cosa
significa que se la haya vendido a su mujer en el rgimen de comunidad
de bienes, atendido a que esa propiedad ingres al haber social, y no
habiendo justificado el mandatario que el mandante le haya autorizado
expresamente para adquirir dicho bien raz, como lo faculta el art. 2144
del CC., ha incurrido ese mandatario en la prohibicin establecida en
dicha norma, ampliada y generalizada en el art. 1800, segn el cual no
puede el mandatario por s ni por interpsita persona comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender.
Por su parte, una sentencia de diciembre de 1941, ratifica que aunque el
art. 1796, nada dice de los contratos que los cnyuges celebran por
interpsita persona, debe entenderse que tambin son nulos, porque en
el fondo el contrato lo celebran los cnyuges valindose de un tercero
que artificiosamente desempea el cometido con el objeto de que se
burle la prohibicin legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe
entenderse por interpuesta o interpsita persona, por lo cual hay que
tomar estas expresiones en su sentido
natural y obvio, segn el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas
personas que intervienen en un acto jurdico por encargo y en provecho
de otra, aparentando obrar por cuenta propia. No es suficiente que
aparezca un tercero comprando la propiedad a uno de los cnyuges y
transfirindola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino que
es menester establecer adems que tuvo el mvil, la intencin o
voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera

radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo
la intencin de adquirir el dominio del inmueble para s, no puede
considerrsele como interpsita persona, aunque lo venda al otro
cnyuge poco tiempo despus.
Ninguna influencia tendr en esta materia el rgimen de bienes que
vincule a los cnyuges: sea este el de sociedad conyugal, separacin de
bienes o participacin en los gananciales, la compraventa ser nula.
Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como
para vender.
Nada impide sin embargo que los cnyuges puedan darse bienes en
pago de sus obligaciones recprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme
en aceptar la dacin en pago entre cnyuges. En sentencias de la Corte
de Valparaso de enero de 1934, de la Corte de Santiago de agosto de
1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se
concluye que la prohibicin de la compraventa entre cnyuges no
divorciados (hoy debiramos decir no separados judicialmente),
constituye una excepcin a la regla general relativa a la capacidad de
contratar y como tal es de derecho estricto. No puede, por lo mismo,
aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sera la dacin
en pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no
pueden hacerse extensivas, por analoga, a otros casos no considerados
en la disposicin excepcional, porque ello pugnara con el principio de la
capacidad que es la norma.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaso, se deja
en claro que el art. 1773 demuestra que el legislador admite la dacin
en pago entre cnyuges (cuando en el proceso de liquidacin de la
sociedad conyugal, los bienes sociales son insuficientes para satisfacer
los crditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagndose
con los bienes propios del marido).
An ms, las dudas acerca de la licitud de la dacin en pago entre
cnyuges quedan del todo despejadas, considerando lo dispuesto en el
art. 1792-22, que permite a los cnyuges o a sus herederos convenir
daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los
gananciales. El inciso 2 de la norma deja en claro que en este caso, la
dacin en pago no constituye novacin sino una simple modalidad de
pago, pues el crdito renacer (en verdad, debi haberse dicho que no
se entender extinguido) si la cosa dada en pago es evicta, a menos que
el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el peligro de la eviccin,
especificndolo.
2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria
potestad: art. 1796.
Antes de la reforma introducida al CC. por la Ley N 19.585, el precepto
se refera al hijo de familia, vale decir, al hijo legtimo no emancipado.
Por ende, era vlida la compraventa entre el padre o madre y el hijo
natural menor de edad, salvo que el padre o madre que contratare con
el menor hubiere sido designado guardador del mismo y estuviramos
ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la
prohibicin del artculo 412, inciso segundo, que impide al guardador
comprar bienes races del pupilo.
A partir de la reforma, la prohibicin se extiende a todo hijo, de filiacin
matrimonial o no matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad.
Algunos han sostenido que la prohibicin no se extiende al menor que
acta en ejercicio de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de
obtener la pertinente autorizacin judicial, si se trata de bienes races.
No parece aceptable tal opinin, pues el artculo 1796 es norma
especial, frente a los artculos 251 y 254. Adems, el primer precepto no
establece ningn distingo, no siendo lcito al intrprete distinguir.
El fundamento de la prohibicin reside en el manifiesto conflicto de
intereses que se planteara en una compraventa en la que, por ejemplo,
el padre, por s, comprase bienes a su hijo menor, actuando ste
representado por el comprador.
Esta prohibicin tambin es doble, para comprar y vender, y su
infraccin acarrea nulidad absoluta.
3 Venta por administradores de establecimientos pblicos: art. 1797.
Seala la doctrina que esta disposicin no debi incluirse en este
prrafo. Para algunos, debi ubicarse en las normas del mandato, porque
no sera sino una aplicacin del principio jurdico de que el mandatario
no puede hacer nada que est fuera de los lmites de su mandato. Para
otros, la norma es impropia del CC., por decir relacin con las
atribuciones de los funcionarios pblicos, y por ende, corresponde ms
bien al Derecho Administrativo. En efecto, la disposicin no sera ms
que una aplicacin del principio de Derecho Pblico segn el cual las
autoridades no tienen ms facultades que aquellas que expresamente
les confiere la ley.
La venta adolecer de nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad
simple, slo para vender.
4 Prohibicin de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados
pblicos: art. 1798, primera parte.
Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes que se vendan por su
ministerio, sean estos bienes pblicos o particulares. Para que opere
esta prohibicin, se requiere entonces que la venta se realice por el
funcionario pblico, y que se verifique por su ministerio, es decir, a
travs suyo, actuando en el ejercicio de sus funciones. Esta prohibicin
rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pblica
subasta o por licitacin privada.
As, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Concepcin de octubre de
1882, se concluy que es nula la compra hecha por un tesorero fiscal de
un bien subastado en una ejecucin, en la que intervino como

representante fiscal.
La misma prohibicin se encuentra en el art. 22 del C. de Minera, que
excluye del derecho para hacer manifestaciones o pedimentos y adquirir
concesiones mineras o cuotas en ellas, a funcionarios judiciales del
Estado o de sus organismos y empresas y al cnyuge y parientes de los
mismos. El art. 322 del COT dispone por su parte que los miembros de
las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados en lo civil no pueden
adquirir pertenencias mineras o una cuota en ellas dentro de su
respectivo territorio jurisdiccional. La contravencin ser sancionada,
mientras la pertenencia o cuota est en poder del infractor, con la
transferencia de sus derechos a la persona que primeramente
denunciare el hecho ante los tribunales, sin perjuicio de otras sanciones
administrativas.
Estamos ante una prohibicin simple, para comprar, cuya infraccin
acarrea nulidad absoluta.
5 Prohibicin a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que
se desempean en el mbito judicial: art. 1798.
Se prohbe a los jueces, abogados, procuradores o notarios comprar los
bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia
del litigio. La prohibicin rige an cuando se efecte la venta por subasta
pblica.
Tres requisitos deben concurrir en este caso:
+ Que quien compre, sea alguna de las personas sealadas en el
precepto;
+ Que los bienes se vendan producto de un litigio;
+ Que las personas que menciona la ley, hayan intervenido en el litigio.
El COT tambin trata de la materia, pero en forma ms estricta an. El
art. 321 prohbe a todo juez comprar a cualquier ttulo para s, para su
cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los
juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las cosas o
derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan
transcurrido 5 aos desde el da en que dejaron de serlo; la prohibicin
no comprende sin embargo las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin
por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la
calidad de heredero abintestato.
El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los
derechos litigiosos en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley
les prohbe comprar son los bienes que se vendan a consecuencia del
litigio; en otras palabras, no prohbe la ley lo que en doctrina se llama
pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las partes,
el cliente, cede una cuota o parte alcuota de sus derechos litigiosos a su
abogado o procurador, en pago de la defensa que ste se obliga a
proporcionarle a fin de obtener que tales derechos sean reconocidos por
los tribunales de justicia. Si al abogado que pacta la iguala le es cedido

el 25% de los derechos litigiosos durante el pleito, y se paga de ellos
mediante la adjudicacin de derechos por el mismo porcentaje en la
propiedad vendida con ocasin del juicio, tal acto no es reprochable ni
cae bajo la prohibicin establecida en el art. 1798 (sentencia de la Corte
de Santiago, de abril de 1886).
Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepcin de octubre de
1882 y se reitera en una sentencia de la Corte Suprema de noviembre
de 1925, una cosa puede ser litigiosa no slo cuando se litiga sobre el
dominio de ella, sino tambin cuando se controvierte sobre cualquier
otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relacin directa de ella
(observamos que la interpretacin, en este caso, es ms amplia que la
hiptesis de objeto ilcito del art. 1464 N 4, que discurre acerca de la
enajenacin de especies cuya propiedad se litiga). En la misma
direccin, Alessandri seala que para los efectos de la prohibicin del
art. 1798, las cosas embargadas son tambin litigiosas, tomada esta
palabra no en su verdadera acepcin, sino en cuanto (las cosas)
constituyen el objeto de una orden judicial, y en cuanto se refieren a
juicios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la
autoridad del juez y su venta se har por orden de la justicia. Esa
prohibicin se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cualquier
motivo sean materia de una intervencin judicial o digan relacin con
decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los trminos
bienes litigiosos quieren decir: todos los bienes que se relacionen con
alguna actuacin judicial.
Cabe sealar que los abogados y procuradores no pueden comprar los
bienes que se vendan en el litigio ni an con el consentimiento del
cliente, pues el art. 1798 no contempla excepciones.
La infraccin al art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una
incapacidad especial simple, slo para comprar.
6 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores:
art. 1799.
El art. 1799 se remite a lo prevenido en el ttulo De la administracin de
los tutores y curadores. El art. aplicable a la materia es el 412, que
distingue entre bienes muebles e inmuebles.
Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del pupilo por el
tutor o curador, su cnyuge, parientes mencionados en el artculo o
alguno de sus socios, sin la autorizacin de los otros tutores o curadores
generales que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.
A su vez, el inciso 2 del art. 412 prohbe en trminos absolutos al tutor
o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo. Se
extiende la prohibicin, que ni an el juez puede levantar, al cnyuge,
ascendientes o descendientes del tutor o curador.
En el inciso 1 del art. 412, estamos ante una norma imperativa de

requisito, cuya infraccin ocasiona nulidad relativa por omisin de una
formalidad habilitante, mientras que en el inciso 2 del precepto nos
encontramos ante una norma prohibitiva, cuya infraccin origina nulidad
absoluta por objeto ilcito (art. 1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan
nulidad absoluta; pero la regla tiene excepciones, y una de ellas es el
inciso 1 del art. 412, en relacin al art. 1799.
Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de compra.
7 Compra por el mandatario, sndico o albacea: art. 1800.
Cabe sealar que la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas,
porque el art. 1294 somete a stos a las mismas reglas aplicables a los
tutores y curadores, y entre ellas, el art. 412.
El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitacin:
+ No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le orden
vender;
+ No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que ste le
ha ordenado comprar.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario acte personalmente o por
interpsita persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que
el mandatario compre para s o venda de lo suyo, lo que el primero le
orden vender y comprar, respectivamente. La norma no es entonces
prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando adems
que las limitaciones estn establecidas para proteger los intereses del
mandante, su infraccin produce nulidad relativa y no absoluta.
En efecto, en un primer fallo, de agosto de 1912, la Corte de Santiago
sostuvo que adoleca de nulidad absoluta la compra por el mandatario
de los bienes que su mandante le orden vender. Con posterioridad, en
una sentencia de septiembre de 1938, la misma Corte concluy que los
arts. 1800 y 2144 no son preceptos prohibitivos, pues autorizan la
celebracin de los actos a que se refieren con la aprobacin expresa de
los mandantes, acreedores, herederos o legatarios. Por tanto, la
infraccin de estos artculos acarrea la nulidad relativa. Se corrobora esa
conclusin con el hecho de no ser compatible con la nulidad absoluta la
facultad que la ley acuerda a las personas que son objeto de su
proteccin, de aprobar y ratificar los contratos de compra celebrados por
los sndicos y mandatarios respecto de los bienes que tienen a su cargo
o administran, ya que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificacin de las partes,
A su vez, en un fallo de noviembre de 1888, la Corte de Talca estableci
que el mandatario no est inhabilitado para comprar los bienes del
mandante que se le encarg vender si dicha adquisicin la hace en
venta forzada por orden de la justicia, pues este caso no queda
comprendido en el art. 2144 del CC.
En esta materia, cabe tambin preguntarse si la limitacin que pesa

sobre el mandatario, opera tanto si se trata de un mandato especial (en
el cual no hay duda que opera la limitacin) como de un mandato
general (en el cual se han planteado dudas). En tal sentido, un fallo de
abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la inaplicabilidad
de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con
administracin de bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere
poder general amplio con administracin de bienes, y la mandataria,
dentro de esas facultades, adquiere un automvil de la mandante, hay
un autocontrato vlido. Las normas citadas no tienen aplicacin en este
caso, porque se trata de un poder amplio con administracin de bienes y
no de un mandato especfico para vender o comprar el automvil sobre
el que vers la compraventa.
En verdad, nos parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo
si dentro de la enumeracin de facultades conferidas a la mandataria,
estuviere la de autocontratar. En caso contrario, por general que fuere el
poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la limitacin impuesta
por los arts. 1800 y 2144.
Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha
de estar vigente. Por eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de
Santiago deja en claro que es vlida la compra de los bienes del
mandante por el mandatario despus que ste ha terminado su mandato
para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones de los
arts. 1800 y 2144 se refieren nicamente al mandatario en actual
ejercicio de sus funciones.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los
sndicos de quiebras, los que, en cuanto a la administracin y realizacin
de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o ms bien,
representantes legales. Los sndicos, en efecto, no pueden comprar para
s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para que se
paguen los acreedores del fallido.
En cuanto a los albaceas, la situacin es distinta. Si bien el art. 1800 dice
que estn sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que
el art. 1294, en el ttulo de los albaceas, establece que lo dispuesto en
los arts. 394 y 412 se extender a los albaceas. Y sabemos que el art.
412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo
con autorizacin de los restantes guardadores o por la justicia en
subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes
races.
Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradiccin en cuanto a la
posibilidad de comprar bienes muebles, pero s la hay en lo que se
refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, se
autorizara a los albaceas para comprarlos, con el
consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412

impide, en trminos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que
debe prevalecer el art. 412, porque el art. 1294, que se remite al
primero, est contenido en el ttulo que reglamenta los deberes y
atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene
un carcter general, pues en l se permite la compra de toda clase de
bienes, el art. 412 tiene un carcter especial, pues prohbe solamente la
compra de determinada clase de bienes.
Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de Santiago, de
agosto de 1877, ratifica que es nulo el remate de una propiedad
hereditaria efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del
albacea. Claro Solar, comentando este fallo, observa que aunque la
venta en pblica subasta est destinada a obtener el justo precio de los
bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse por algn
albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la
adquisicin aun en esta forma, de bienes de la sucesin (...) Teme la ley
que el albacea, dando datos inexactos o empleando cualquier otro
procedimiento doloso, haga desaparecer la garanta de la subasta
pblica, alejando postores o que stos no mejoren sus posturas.
Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en
sentencia de marzo de 1889, consigna que es vlida la compra de
inmuebles de la sucesin por el albacea que ya haba cesado en sus
funciones. La circunstancia que a la fecha de la celebracin del contrato
la cuenta del albacea no haya sido aprobada no obsta a la expiracin de
su cargo.
Puede ocurrir que el albacea sea tambin heredero en la sucesin. En tal
caso, sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882,
que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesin en licitacin
con los otros herederos; no hay en este caso compra ni venta, sino
adjudicacin del bien indiviso, continuacin por el adjudicatario del
dominio que tena el difunto.
En relacin con lo anterior, es indiferente el ttulo que da la condicin de
heredero. Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de
1861 y de la Corte de Concepcin de septiembre de 1883, se concluye
que el albacea puede adquirir, por cesin, derechos hereditarios
relativos a la sucesin en que ejerce sus funciones. Alessandri,
comentado estos fallos, dice que la Corte est en la razn, pues lo que la
ley prohbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero
ninguna disposicin lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios
de uno o ms de los herederos, ya que estos derechos no forman parte
de los bienes respecto de los cuales aqul desempea su misin.
7.- Las modalidades del contrato de compraventa.
El contrato de compraventa puede contener las modalidades generales
de todo contrato, o las especiales que se reglamentan en el ttulo de la
compraventa. A las modalidades generales se refiere el art. 1807,

mientras que las especiales se establecen en los arts. 1821, 1822 y
1823. Estas ltimas son:
a) Venta al peso, cuenta o medida.
Se trata de cosas que se aprecian segn su cantidad. Dos alternativas
pueden presentarse en estos casos: que la venta se haga en bloque, o
que se haga al peso, cuenta o medida.
Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa
vendida o el precio, la venta se har en bloque; por el contrario, cada
vez que sea necesario pesar, contar o medir para la determinacin de la
cosa vendida o el precio, la venta se har al peso, cuenta o medida. Pero
distintos sern los efectos de la venta, en el ltimo caso, dependiendo si
se quiere determinar la cosa vendida o el precio.
As, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que
requieren pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total: se
vende toda la cosecha de remolacha que se encuentra en una bodega, a
$ 300.- el kilo. La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en
la cosa y en la forma de fijar el precio, que consistir precisamente en
pesar, en esta hiptesis, (o contar o medir) la remolacha vendida. En
este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su prdida, deterioro o
mejora, pertenece al comprador, aunque todava no se hayan pesado,
contado o medido las cosas vendidas: art. 1821, 1.
Pero tambin puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o
medirse para determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar,
contar o medir para determinar el precio, sino para determinar la cosa
misma. Por ejemplo, se venden 10 toneladas de trigo, de las contenidas
en un silo, a $ 100.000.- la tonelada. Deber pesarse el trigo entonces,
para determinar que parte de todo el trigo contenido en el silo,
corresponde a las 10 toneladas. En esta hiptesis, la venta tambin es
vlida desde que se celebra el contrato, pero a diferencia del caso
anterior, los riesgos de la cosa vendida sern de cargo del comprador
SOLO desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas: art.
1821, 2.3
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hiptesis,
que las partes estipulen con toda claridad qu cosas se venden, cual es
su calidad, cantidad o volumen y cuando ha de efectuarse la operacin
respectiva. Por eso, un fallo de la Corte de Concepcin de agosto de
1887 previene que no hay contrato perfeccionado si se estipula la venta
de 350 arrobas de mosto, poco ms o menos, al precio de tres pesos el
asoleado y dos el seco o sin asolear, sin dejar establecida la cantidad
precisa del mosto vendido ni la de cada una de las clases o especies que
entraban en la venta ni, finalmente, el da en que deba hacerse la
medida y entrega. En un contrato celebrado en tales trminos, no existe
convenio completamente perfeccionado ni se transfiere el dominio de la
cosa vendida, por cuanto se ignora todava cul es la extensin precisa

de las obligaciones contradas y de las cosas estipuladas.
Por su parte, el art. 1822 reafirma que la operacin de pesar, contar o
medir no afecta a la validez del contrato, sino slo al problema de los
riesgos. Lo que el artculo seala, en otros trminos, es que del momento
que el contrato tiene existencia jurdica, las partes disponen de las
acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente.
En relacin al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las
operaciones de cmputo, pesaje o medicin, la sentencia de agosto de
1887 de la Corte de Concepcin expresa que, atendidas la naturaleza del
contrato y la condicin precaria de la mercadera vendida, susceptible de
prdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple
3 El Cdigo Civil alude, en su ejemplo, a fanegas de trigo. La palabra
fanega proviene del rabe, y alude al saco para transportar tierra u otros
ridos. Una fanega equivale a 55,5 litros.
transcurso del tiempo, y de variacin momentnea en su precio por las
vicisitudes propias del comercio, la determinacin y medida deba
hacerse inmediatamente despus de la estipulacin, ya que no se fij
para ello un da o plazo distinto de aqul que naturalmente emanaba del
contrato. Siendo la obligacin de pagar el precio y recibir la cosa vendida
impuesta al comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente
despus del contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido
cumplirse conjuntamente con la determinacin y medida en la poca
indicada.
b) Venta a prueba o al gusto.
Es tambin una modalidad o figura excepcional, de la que se ocupa el
art. 1823.
Las principales consecuencias son:
+ Debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se
trate de cosas que se acostumbra vender de este modo (art. 1823, 2).
Al respecto, una sentencia de diciembre de 1900 de la Corte suprema,
concluye que implica venta a prueba la estipulacin conforme a la cual
el buque que se vende debe ser reconocido por una comisin que
designe la autoridad martima a fin de que informe si el buque rene las
condiciones ofrecidas por los vendedores.
+ La venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que
le agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de un
fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un
derecho potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a
perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara y
terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto natural e
inmediato de la venta a prueba.
+ Mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la

prdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al
vendedor.
El artculo 1996 del Cdigo Civil tambin establece una hiptesis de
compraventa al gusto, cuando de un contrato celebrado para la
confeccin de una obra material, es el propio artfice quien suministra la
materia.
8.- Efectos del contrato de compraventa.
8.1. Generalidades.
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones
que engendra para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el
momento mismo de su celebracin origina obligaciones a cargo de
ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la
cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio y la de
recibir la cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, slo son de la esencia
del contrato de compraventa la obligacin del vendedor de entregar la
cosa y la obligacin del comprador de pagar el precio. Las dems son de
la naturaleza del contrato, es decir, no requieren clusula expresa, pero
las partes pueden excluirlas del contrato. Adems de las mencionadas,
las partes tambin pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo
a las reglas generales.
Como toda obligacin es correlativa de un derecho, las obligaciones de
cada una de las partes constituyen para la otra un derecho personal o
crdito; estos derechos recprocos no pueden reclamarse sino de las
personas que han contrado las obligaciones correlativas.
8.2. Obligaciones del vendedor.
Segn el art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen en
general (es decir, que usualmente contrae el vendedor, pues como
veremos, la segunda obligacin no se contrae necesariamente por
ste) a dos: la entrega o tradicin de la cosa vendida y el saneamiento
de la cosa vendida. Esta ltima se descompone a su vez en dos: el
saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los vicios redhibitorios.
a) Obligacin de entregar la cosa vendida.
a.1) Riesgo de la cosa vendida.
a.1.1.) Regla general: riesgo de cargo del comprador.
En virtud de la obligacin de entrega, el vendedor no slo debe poner la
cosa a disposicin del comprador, sino que si se trata de una especie o
cuerpo cierto, debe adems conservarla hasta la entrega y emplear en
su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales contenidas en
los arts. 1548 y 1549.
Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta beneficios
a las dos partes, el vendedor responde hasta de la culpa leve, de
acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el cuidado de la
cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios

propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la prdida
de la cosa en el tiempo que media entre la celebracin del contrato y la
entrega, producidos por un hecho o culpa suya.
Si la cosa vendida se pierde o deteriora a consecuencia de un caso
fortuito, la prdida o deterioro es de cargo del comprador: art. 1820.
Tal artculo repite la regla general del art. 1550. La obligacin del
vendedor se extinguir en consecuencia, subsistiendo la obligacin del
comprador de pagar el precio. Se requiere entonces:
Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto;
Que la prdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por
responsabilidad del vendedor.
a.1.2) Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor (se
desprenden de los arts 1820 y 1550):
* Cuando las partes expresamente han pactado que ser de cargo del
vendedor la prdida o deterioro que sobrevenga an por caso fortuito;
* Cuando la venta es condicional (art. 1820), repitindose la regla
general del art. 1486. En este caso, la compraventa no puede formarse
por falta de objeto y por lo tanto el comprador no est obligado a pagar
el precio
* En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar,
contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida,
deterioro o mejoras pertenecen al comprador solamente desde el
momento en que se realizan tales operaciones.
* En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que
manifiesta que la cosa le agrada. Antes, son de cargo del vendedor.
* Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y
* Cuando el vendedor se oblig, por contratos distintos y no vinculados,
a entregar a dos o ms personas una misma cosa.
a.1.3) Derecho del comprador a los frutos.
Debemos distinguir segn se trate de los frutos naturales o civiles y
segn se trate de frutos pendientes al momento de celebrar el contrato
o que se produzcan con posterioridad.
En compensacin a la norma que impone al comprador el riesgo de la
cosa vendida desde el momento de la venta, el art. 1816, 2, establece
que pertenecen al comprador los frutos NATURALES producidos por las
cosa, pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos
NATURALES o CIVILES que produzca la cosa vendida, despus de
celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes a la
celebracin del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien
vendido), pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un
fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca, las rentas de arrendamiento
devengadas despus de perfeccionarse la compraventa, pertenecen al
comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de ste. En
efecto, el art. 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripcin o
transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de

otorgamiento de la escritura pblica. Tampoco desvirta la conclusin el
art. 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen al dueo de la
cosa, por cuanto este artculo consigna una disposicin general, que
puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se
trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del
art. 1816.
Con todo, en dos casos los frutos no pertenecern al comprador:
* cuando se estipul entregar la cosa al cabo de cierto tiempo (o sea, un
plazo);
* cuando se estipul entregar la cosa en el evento de cierta condicin.
En estos casos, no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el
plazo o cumplida la condicin.
Las partes podrn modificar las reglas anteriores.
a.1.4) Venta de cosas genricas.
Si la venta es de gnero, se siguen las reglas generales, segn las cuales
la prdida del gnero es para el deudor, en nuestro caso, para el
vendedor. Obligado a la entrega, subsistir su obligacin, porque el
gnero no perece.
a.2) Alcance de la obligacin de entrega del vendedor.
Se plante por la doctrina si era de la esencia de la compraventa que el
vendedor hiciere dueo de la cosa al comprador.
En virtud de la obligacin que pesa sobre el vendedor, ste est obligado
a poner la cosa a disposicin del comprador para que ste se sirva de
ella como seor y dueo. La obligacin del vendedor no concluye con la
entrega sin embargo, extendindose al amparo que debe prestar al
comprador en la posesin pacfica y tranquila de la cosa, de manera que
pueda gozar de la misma en los mismos trminos que el propietario.
Surge aqu la cuestin de saber si es o no de la esencia del contrato de
compraventa que el vendedor haga dueo de la cosa vendida al
comprador, o en otros trminos, si es necesario que le haga
transferencia del dominio. Si se responde afirmativamente, resultara
que si el vendedor no hace transferencia del dominio al comprador, no
habra cumplido con su obligacin de entregar, y el comprador podra
pedir la resolucin del contrato, de acuerdo con el artculo 1489.
Recordemos que en el Derecho Romano Bonitario o Vulgar, la venta no
estaba destinada a hacer propietario de una cosa al comprador, sino a
proporcionarle el goce pacfico y tranquilo de ella, a proporcionarle la
vacua possessionis. Por ello, se aceptaba como vlida la venta de cosa
ajena.
El derecho francs no acept la doctrina del Derecho Romano Bonitario,
regulando la compraventa como un modo de adquirir el dominio. Siendo
as, se comprende que si el vendedor no es dueo de la cosa, no puede
haber transferencia del dominio, y por eso, en el derecho civil francs la
venta de cosa ajena no es vlida. Nuestro CC., en cambio, acept el
principio de que los contratos slo sirven de ttulo para adquirir el

dominio, pero no son modo de adquirirlo, siguiendo al Derecho Romano
Bonitario; y dentro de la doctrina de ste, aceptada por nuestro Cdigo,
el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al comprador,
siendo el objeto del contrato de compraventa el proporcionar el goce
tranquilo y pacfico de la cosa vendida. En otros trminos, el vendedor se
obliga a darle al comprador la plenitud de los derechos que l tiene
sobre la cosa, y es por eso que la venta, en ciertos casos, obliga a
transferir el dominio, y ello sucede cuando el vendedor es propietario de
la cosa. Si el vendedor est obligado a proporcionar al comprador el
goce tranquilo y pacfico de la cosa, est obligado a despojarse del
dominio cuando lo tenga. Pero si el vendedor no es propietario de la cosa
que vende, cumple su obligacin entregando lo que sobre la cosa tiene;
y la prueba de lo anterior, la tenemos en el art. 1815 que valida la venta
de cosa ajena.
De lo expuesto se desprende una importante conclusin: si el comprador
llega a saber que el vendedor no era dueo de la cosa que le ha
entregado, no tendr por ese solo hecho accin alguna en su contra.
Solamente la tendr cuando sea despojado de la cosa por actos del
dueo, en ejercicio de su dominio. Lo anterior es vlido tanto para las
hiptesis de nulidad, de resolucin y la obligacin de pagar el precio. En
tal sentido, una sentencia de agosto de 1885, de la Corte de Santiago,
afirma que el solo hecho de que sea ajena la cosa vendida no autoriza al
comprador para pedir la nulidad del contrato de compraventa. El mismo
fallo descarta tambin la resolucin de la compraventa por ser ajena la
cosa vendida, puntualizndose que no hay fundamento alguno para ello,
si no se trata de cosa evicta o reclamada por el que es dueo. Por su
parte, en un fallo de noviembre de 1885 de la Corte de Iquique, se
establece que el comprador no puede negarse a pagar el precio
alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es vlida, sin
perjuicio de los derechos del dueo mientras no se extingan por el
tiempo.
a.3) Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1824, 2, la entrega de la cosa
vendida deber hacerse en conformidad a las reglas de la tradicin.
Debemos distinguir entonces, segn se trate de la entrega de bienes
muebles o inmuebles:
Si se trata de la entrega de bienes muebles, rige el art. 684.
Si se trata de la entrega de bienes inmuebles, se efectuar mediante la
inscripcin del ttulo en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races competente (artculo 686). Esta regla tiene excepciones:
1 Si se trata de una servidumbre, la tradicin se verifica mediante la
escritura pblica en la que el tradente exprese constituirla y el
adquirente aceptarla: art. 698.
2 Si se trata de pertenencias mineras, la tradicin se verifica por la

inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas.
En cuanto a la entrega de bienes races, se plante el siguiente
problema: cumple el vendedor su obligacin de entregar un inmueble
haciendo la tradicin o entrega legal de la cosa, o es necesario, adems,
que se haga entrega material del mismo? En otras palabras: basta con
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, o es necesario
que el vendedor haga entrega material del predio al comprador?
En algunos fallos aislados, como dos de la Corte de Talca, de noviembre
de 1911 y enero de 1925, se concluye que es una impropiedad jurdica
sostener que el cumplimiento de la obligacin de entregar que pesa
sobre el vendedor no se verifica sino cuando adems de consumarse la
inscripcin, el comprador ha recibido materialmente la cosa que es
objeto del contrato, porque, a virtud del simbolismo ideado por nuestro
Cdigo, es la inscripcin la que representa el elemento material de la
aprehensin material de la cosa raz (arts. 724, 728, 730 y 924 del CC) y
la que la sita bajo el dominio y posesin del comprador. Si el desarrollo
de las relaciones contractuales entre comprador y vendedor no permite
a aqul entrar al disfrute de la cosa juntamente con la inscripcin de la
venta, la ley ha puesto en sus manos las acciones consiguientes para
poner fin a esa anormalidad, como las que confieren los arts. 915 y 2195
del CC.
Sin embargo, analizando los preceptos legales que rigen esta materia,
no hay duda que el vendedor est obligado a hacer ambas cosas o
entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio de la
inscripcin, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor
slo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido
cabalmente con su obligacin de entrega.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepcin
(octubre de 1885, agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago
(septiembre de 1912) y de la Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de
1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre de 1976), se deja
asentada la siguiente doctrina: la obligacin de entregar del vendedor
debe entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material.
Comprende ambos actos y slo puede entenderse satisfecha cuando,
tratndose de bienes races, se verifica la inscripcin de la escritura
pblica del contrato y cuando el comprador entra en posesin material
del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el
comprador no podra gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de
noviembre de 1976, se menciona el art. 1826 como fundamento de la
obligacin de entregar legal y materialmente. Si falta una de esas
entregas, hyase o no realizado la otra, el comprador tiene derecho para
pedir el cumplimiento del contrato o la resolucin del mismo, y en
cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnizacin de
perjuicios. Por lo tanto, el comprador tiene derecho a demandar

ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el
inmueble vendido.
La jurisprudencia tambin ha dejado en claro que la entrega ha de ser
completa. As, en una sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema,
se admite la posibilidad de pedir la resolucin de una compraventa que
tena por objeto dos departamentos, si el comprador slo obtiene la
inscripcin de uno de ellos, sin que pueda alegarse en contrario, ya que
los arts. 1489 y 1824 no establecen distincin entre la inobservancia
total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte,
en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre
el vendedor pesa la obligacin de entregar o transferir
al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe
ser completa, tanto en la extensin del derecho transferido como en los
accesorios de la cosa entregada, salvo estipulacin en contrario.
En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que
ha de efectuarse entrega legal y material, atendiendo a diversas
razones:
1 La obligacin de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art.
1546, y dentro de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de
compraventa, se comprende que lo que el comprador desea es la
posesin material de la cosa.
2 El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido
natural y obvio, significa poner la cosa vendida a disposicin del
comprador, lo que no puede hacerse de otra manera que por la entrega
material de la cosa.
3 El vendedor debe amparar al comprador en la posesin de la cosa, es
decir, en el hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como
seor y dueo, y para que pueda ampararlo, es menester que
previamente lo haya puesto en posesin de la cosa.
4 Por ltimo, el CC. habla expresamente de la entrega real de la cosa, al
tratar de los plazos en que prescribe la accin de saneamiento por vicios
redhibitorios: seala que el plazo se contar desde la entrega real de la
cosa (art. 1866).
En sntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega
legal y material de la cosa, el comprador podr solicitar la resolucin del
contrato, de conformidad al art. 1489 y al artculo 1826, inciso 2.
Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los
ttulos de un inmueble, el verificar que en la ltima compraventa, en
cuya virtud se practic la inscripcin vigente, aparezca con toda claridad
que se efectu la entrega material del predio, a entera conformidad de
la parte compradora. Si dicha declaracin no consta en la escritura, debe
exigirse, a lo menos, una declaracin jurada ante Notario, suscrita por el
comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante
una condicin resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y

1491).
a.4) Momento de la entrega.
a.4.1) Venta de una misma cosa a dos o ms personas, no vinculadas.
Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega
de la cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o ms personas,
situacin que contempla el art. 1817. A este respecto, hay que distinguir
tres casos:
1 Si se ha vendido la cosa a dos o ms personas, pero se ha entregado
solamente a una, ser sta preferida;
2 Si se ha entregado a dos o ms, aqul a quien se ha entregado
primero, tendr derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere
operado tradicin ficta en favor del primer comprador, por constituto
posesorio, pues en tal caso se preferir a ste, ya que fue reconocido
como poseedor por el vendedor);
3 Si no se ha entregado a ninguno, podr reclamarla el primero que la
compr.
a.4.2) Cundo ha de hacerse la entrega.
i) La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente despus de
celebrado el contrato, si nada se hubiere estipulado: art. 1826, 1. Como
se indica en un fallo de marzo de 1988 de la Corte Pedro Aguirre Cerda,
la obligacin de entregar es un requisito de la esencia del contrato de
compraventa, imposible de eliminar, y si no se menciona en el
instrumento que
da cuenta de dicho contrato, se debe entender que la entrega ha de
efectuarse de inmediato, todo conforme a las disposiciones supletorias
(de la voluntad de las partes) de los arts. 1824 y 1826 del CC.
ii) Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o
de no haber estipulacin inmediatamente de celebrado el contrato, el
comprador puede pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
indemnizacin de perjuicios: art. 1826, 2, que repite la regla general del
art. 1489.
iii) Pero, para que el comprador pueda ejercer este derecho alternativo,
se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que est
llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo: arts. 1826, 3 y
1552. En tal sentido, un fallo de octubre de 1913, de la Corte de Talca.
Sin embargo, en una sentencia de junio de 1922 de la Corte de
Concepcin, se asevera que carece de base legal la afirmacin de que
no existe la obligacin de entregar mientras no se pague el precio por el
comprador. El precio debe pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o, a
falta de estipulacin, en el lugar y tiempo de la entrega, pero no antes
que sta.
iv) El art. 1826, 4, establece sin embargo un derecho legal de retencin,
si despus de celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del
comprador, en forma que el vendedor se halle expuesto a perder el
precio, caso en el cual no estar el vendedor obligado a entregar la cosa,

aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino cuando el
comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago
suficientemente: se trata de una aplicacin del art. 1496. En la hiptesis,
podra ocurrir que, tratndose de la venta de bienes races, se hubiere
efectuado la inscripcin, pero estuviere pendiente la entrega material.
En un fallo de marzo de 1929 de la Corte Suprema, se admite que en tal
caso, es aplicable el inciso final del art. 1826, sealndose que el
precepto se refiere tambin a la entrega material, porque de lo contrario
no tendra efecto alguno esta disposicin, por la sencilla razn de que,
habindose verificado la entrega legal por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador de Bienes Races, nada se podra despus
retener o dejar de entregar.
Con todo, en un fallo de mayo de 1860 de la Corte de Concepcin, se
descarta la aplicacin del inciso final del art. 1826, ante una eventual
lesin enorme, concluyndose que vendido y pagado un inmueble, el
vendedor no puede negarse a efectuar la entrega so pretexto de haber
lesin enorme; tal entrega debe efectuarla sin perjuicio de la reserva de
su derecho respecto de la lesin para que lo use en la forma que ms
viere convenirle.
a.5) Lugar de la entrega.
A falta de estipulacin expresa, se seguirn las reglas generales del
pago: as, si la cosa es especie o cuerpo cierto, se entregar en el lugar
en que exista al tiempo de la compraventa; si la venta es de gnero, se
entregar la cosa vendida en el domicilio del deudor (que es el
vendedor) al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589).
a.6) Gastos de la entrega.
Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del
vendedor (lo que guarda armona con el art. 1806, que dispone que los
gastos de la compraventa sern de cargo del vendedor, salvo pacto en
contrario), y los gastos que demande el traslado de la
cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del
comprador, de acuerdo con el art. 1825.
Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte
de Santiago precisa que si no hay estipulacin en contrario, los gastos
de la escritura del contrato, son de cargo del vendedor. Y una sentencia
de abril de 1889 de la Corte de Talca resuelve que el vendedor est
obligado a reembolsar al comprador los gastos que le origin el juicio
contra un tenedor del predio comprado, a fin de poder entrar en
posesin del mismo, ya que es obligacin del vendedor pagar las costas
que se hacen para poner la cosa vendida en disposicin de entregarla.
Asimismo, en un fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1879, se
concluye que incumbe al vendedor el pago del impuesto que grava una
propiedad raz a la fecha de la venta, como el de los dems costos

necesarios para poner el inmueble vendido en disposicin de entregarlo.
a.7) Qu comprende la entrega.
Dispone el art. 1828 que ha de entregarse lo que reza el contrato. Es
decir, la cosa misma que es objeto de la compraventa, y si se trata de un
inmueble, deber entregarse con todos sus accesorios, que segn el art.
570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinacin. Agrega el art.
1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios.
Los preceptos anteriores guardan armona con el principio general
consagrado en las normas del pago artculo 1568-, en virtud del cual,
El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.
En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que
el art. 1828 no confiere accin para exigir del vendedor la devolucin de
parte del precio como equivalente de una parte no entregada de la cosa
vendida. Lo que podra proceder, segn deja en claro un fallo de la Corte
de Valparaso de abril de 1928, es la resolucin del contrato, ante el no
cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la cosa
vendida en la forma y condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qu es lo que reza el
contrato. Como indica un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917,
la determinacin de lo que reza el contrato est comprendida en la
interpretacin del mismo. En la misma direccin, en la sentencia de
noviembre de 1937 del mximo tribunal, se enfatiza que la
determinacin de lo pactado en un contrato importa la fijacin de un
hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intencin de
los contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de l, y que
no cae bajo el control del tribunal de casacin.
a.8) Frutos de la cosa vendida.
Como ya lo indicamos a propsito del riesgo de la cosa vendida, el art.
1816 regula lo concerniente al dominio de los frutos producidos por la
cosa vendida. De dicha norma, se deducen las siguientes reglas:
1 Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del
contrato (art. 645, 1). El art. 1829 constituye una aplicacin del art.
1816.
2 Pertenecen tambin al comprador los frutos naturales o civiles que la
cosa vendida produzca despus de celebrado el contrato (lo anterior
constituye una modificacin a las reglas generales de los arts. 646 y
648, que establecen que los frutos pertenecen al dueo de
la cosa que los produce; en la compraventa en cambio, el comprador se
convierte en propietario desde la celebracin del contrato).
Lo dispuesto en el art. 1816 tiene tres excepciones:
1 Cuando las partes estipularon un plazo para entregar la cosa vendida:
en este caso, los frutos pertenecen al vendedor, hasta que venza el
plazo;
2 Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al cumplimiento de una

condicin: en este caso, los frutos tambin pertenecen al vendedor,
hasta el cumplimiento de la condicin; y
3 Cuando las partes han acordado modificar las reglas generales,
expresndolo as en el contrato.
a.9) La entrega de los predios rsticos.
a.9.1) Razn de las reglas especiales.
La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe
especial aplicacin en la venta de bienes races, y como esta reviste en
concepto de la ley mayor importancia, ha reglamentando en los arts.
1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega
al comprador la extensin de terreno sealada en el contrato. Las reglas
que se establecen en estos artculos son distintas, segn que el predio
se venda con relacin a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Las disposiciones de los arts. mencionados se aplican a los predios
rsticos y no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna del
establecimiento de la ley comprueba lo anterior: en los proyectos del
CC., el art. 1831 se refera a la venta de fincas, expresin genrica que
abarca tanto a los predios rsticos como urbanos. En la revisin, se
sustituy la palabra finca por la expresin predios rsticos, lo que pone
en evidencia la intencin de limitar a estos ltimos el alcance de sus
disposiciones. Nuestra jurisprudencia tambin lo ha entendido as,
despus de un comienzo dubitativo.
En un fallo de octubre de 1914, la Corte de Tacna concluy que las
disposiciones de los arts. 1832 y 1835 se refieren a toda clase de
predios, rsticos o urbanos, como asimismo la prescripcin de un ao
establecida en el art. 1834. Pero en sentencias de junio de 1893 de la
Corte de Concepcin, enero de 1915 de la Corte Suprema, julio de 1915
de la Corte de Valparaso y enero de 1919 de la Corte de Iquique, se
concluye en contrario, afirmndose que las reglas en cuestin no son
aplicables a la venta de predios urbanos, no procediendo respecto a
stos la reclamacin de diferencia de la cabida, fundada en los arts.
1831 y siguientes.
Ahora bien, si atendemos al sentido natural y obvio de las palabras,
predio rstico es el que se destina a la produccin de frutos naturales, o
sea, el destinado al cultivo y aprovechamiento agrcola, y predio urbano
es el destinado a casa-habitacin, almacenes, oficinas u otros objetos
anlogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es su
ubicacin, sino su destino: si el predio est destinado a cultivos
agrcolas, es rstico, aunque est situado dentro del radio urbano de una
ciudad (con todo, no debemos olvidar que el criterio del legislador ha
oscilado entre la funcin y la ubicacin del predio; as, por ejemplo, en la
Ley de Reforma Agraria, el criterio es funcional, mientras que en el DL N
3.516 de 1980, que regula la subdivisin de los predios agrcolas, el
criterio es espacial). Pero es menester que la destinacin sea

permanente.
a.9.2) Regla general acerca de la forma en que puede venderse un
predio rstico.
Segn el art. 1831, un predio rstico puede venderse con relacin A SU
CABIDA o como UNA ESPECIE o CUERPO CIERTO, siendo distintas las
consecuencias que resultan de una u otra frmula.
La regla general es que los predios rsticos se estiman vendidos como
especie o cuerpo cierto y no en relacin a su cabida, porque el art. 1831,
despus de determinar los diversos casos en que la venta se entiende
hecha con relacin a la cabida, dice en su inciso final que en todos los
dems casos se entender que el predio se vende como una especie o
cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un
predio rstico sin hacer ninguna de las enunciaciones que segn el art.
1831 indican que el predio se vende en relacin a su cabida, habra que
entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este ser un hecho
que en cada caso determinar el juez, en atencin a las circunstancias
del contrato, porque se trata de una cuestin que depende
exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la
regla general anteriormente expuesta.
En armona con lo expuesto, un fallo de enero de 1916 de la Corte
Suprema deja en claro que si el demandante pretende que el
demandado vendi un predio en relacin a la cabida y no como cuerpo
cierto, es carga del demandante probarlo.
a.9.3) Cundo se entiende que la venta es en relacin a la cabida.
Por cabida, se entiende la superficie del inmueble, normalmente
expresada en hectreas4 o en metros cuadrados, segn se trata de
predios rsticos o urbanos. As, por ejemplo, se vende por cabida,
cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectrea o 10
Unidades de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces
determinante la superficie del fundo o lote. Cabe precisar que aun
cuando el inciso 2 del art. 1831 seala que la venta se hace en relacin
a la cabida siempre que sta se exprese de cualquier modo en el
contrato, esta aseveracin no es tan exacta, pues no basta hacer
referencia a la cabida para que la venta se entienda hecha en tal forma;
en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta se hace
con relacin a la cabida cuando sta ha sido determinada en el contrato,
cuando adems ha sido un elemento determinante en la celebracin del
contrato y cuando el precio se ha fijado en relacin a dicha cabida (en
una sentencia de la Corte de Concepcin de junio de 1887, se concluye
que hay venta de un inmueble como cuerpo cierto si se vende el
inmueble con sealamiento de linderos y se fija la extensin de aqul,
pero sin estipularse el precio con relacin a ella). En cambio, cuando en
el contrato se ha sealado la cabida solamente por va informativa,
cuando no se ha contratado en atencin a ella, sino tomando como

elementos determinantes -entre otros- la ubicacin del predio, su
destinacin, su cabida, etc., la venta se entender hecha como cuerpo
cierto.
En sntesis, se entender la venta en relacin a la cabida cuando
concurran los siguientes requisitos copulativos:
1 Que la cabida se exprese en el contrato;
2 Que el precio se fije en relacin a ella; y
3 Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento que
la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.
Se entender venta como cuerpo cierto:
1 Si la cabida no se expresa en el contrato; o
2 Si las partes mencionan la cabida como un antecedente ms,
puramente ilustrativo, y entre otros que consideran.
4 En ttulos ms antiguos, se alude a veces a cuadras o varas.
En este punto, los tribunales tambin se han hecho cargo del alcance de
la expresin ms o menos o aproximadamente, que suelen seguir a
la indicacin de la superficie del predio. Segn fallos de la Corte de Talca
de noviembre de 1900 y de la Corte de Concepcin de noviembre de
1927, si se ha expresado en el contrato cul es la extensin del fundo,
est llenado el requisito que la ley exige para estimarse que la venta se
ha hecho en consideracin a la cabida, aun cuando sta se indique con
el agregado de ms o menos, esto es, aproximadamente. En sentido
diverso, la Corte de Santiago, en una sentencia de julio de 1880, asevera
que la frase ms o menos no permite determinar la extensin real del
predio vendido, y manifiesta claramente que la intencin de las partes
no fue contratar con relacin a la cabida fija indicada en el contrato. A su
vez, en un fallo de diciembre de 1878 de la Corte de Concepcin, se
reafirma que es venta no con relacin a la cabida, sino como especie o
cuerpo cierto, aquella en que la designacin de la cosa vendida se hace
diciendo que es la pequea quinta como de cuatro y media cuadras de
terreno, varas ms o menos. Si bien -prosigue el fallo-, segn la ley,
debe entenderse que se vende un predio con relacin a su cabida,
siempre que sta se exprese de cualquier modo en el contrato, la
disposicin slo debe referirse al caso en que la extensin de la cabida
sea precisa, rigurosa y exacta, de manera que con cualesquiera datos
que se hayan insertado, pueda deducirse siempre una cabida total y
determinada. Se deduce entonces que cuando la cabida de un predio es
incierta, aunque ella se exprese en el contrato, no se vende con relacin
a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto.
a.9.4) Situaciones que pueden presentarse en la venta en relacin a la
cabida.
De acuerdo al art. 1832, pueden presentarse dos situaciones cuando el

vendedor no entrega el predio con la extensin y superficie que el
contrato indica:
1 La primera situacin es que la cabida real sea MAYOR que la cabida
declarada en el contrato. Para determinar los derechos que tiene el
comprador, hay que distinguir nuevamente dos casos:
* En el primer caso, el precio que corresponde a la cabida sobrante, no
excede a la dcima parte del precio de la cabida real: en este caso, el
nico efecto es que el comprador est obligado a aumentar
proporcionalmente el precio para pagar el exceso.
Ejemplo: se vende un predio de 100 hectreas con relacin a su cabida,
fijndose la suma de $ 100.000.- por hectrea, y el vendedor entrega
102 hectreas; el comprador deber completar el precio, porque el
precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede a la dcima parte
del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho
en otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no
supera el 10% del precio real.
* En el segundo caso, el precio que debe pagarse por la cabida sobrante,
excede en ms de una dcima parte el precio de la cabida real: en este
caso, podr el comprador aumentar proporcionalmente el precio o
desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la ltima alternativa,
vale decir por pedir la resolucin del contrato, tendr derecho a
Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectreas, y el precio de la cabida que
sobra es de $ 2.000.000.-, monto que excede a la dcima parte del
precio que corresponde a la cabida real, es decir, $ 1.200.000.2 La segunda situacin que contempla el art. 1832, en su inciso 2, es
aquella en que la cabida real ES MENOR que la cabida declarada.
Tambin hay que distinguir dos casos:
* En el primer caso, el precio de la cabida que falta no alcanza a la
dcima parte del precio de la cabida completa: en este caso, el vendedor
est obligado a completar la cabida y si esto no fuere posible (la
obligacin del vendedor de completar la cabida no puede ir ms all de
la entrega de terrenos limtrofes, como se indica en un fallo de
noviembre de 1903, de la Corte de Santiago), o si el comprador no lo
exigiere, se rebajar proporcionalmente el precio a fin de que el
comprador pague lo que efectivamente ha recibido.
Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectreas, con relacin a su
cabida, y el precio es de $ 1.000.000.- por hectrea, y el vendedor
entrega solamente 98 hectreas, estamos en presencia del caso
previsto, porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000.-, es
inferior a la dcima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $
10.000.000.-
* En el segundo caso, esto es, cuando el precio de la cabida que falta

alcanza a ms de la dcima parte del precio de la cabida completa,
podr el comprador aceptar la disminucin del precio o desistirse del
contrato y pedir la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80
hectreas, en circunstancias de que la dcima parte del precio de la
cabida completa o declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida
que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador tendr el derecho
alternativo indicado.
En cuanto al peso de la prueba, un fallo de enero de 1916 de la Corte
Suprema, puntualiza que si el fundamento capital de la demanda
consiste en que el predio comprado por el demandante le fue vendido
por el demandado en razn a su cabida y no como cuerpo cierto y en
que la cabida real result menor, por lo que pide se le complete la
cabida e indemnice los perjuicios, el demandante debi probar las dos
circunstancias de hecho en que se bas su accin, que la venta se hizo
en relacin a la cabida y que sta result menor que la pactada.
A su vez, en una sentencia de marzo de 1916 de la Corte de Santiago, se
precisa que si resulta que el predio no tiene la cabida convenida, el
comprador debe reclamar en el correspondiente juicio ordinario para que
ella se complete o se proceda en la forma que detallan los arts. 1831 y
siguientes del CC; pero no puede oponer a la demanda en que el
vendedor le exige ejecutivamente el precio adeudado, la excepcin de
carecer de mrito ejecutivo el ttulo por no haber acreditado este ltimo
la entrega de los metros cuadrados a que se refiere la escritura. En el
mismo sentido, un fallo de mayo de 1929 de la Corte Suprema concluye
que la circunstancia de que el comprador (ejecutado por partes del
precio) iniciara, con anterioridad a la ejecucin, juicio ordinario contra el
vendedor, ejercitando la accin sobre disminucin del precio por no
habrsele entregado todo el terreno vendido, no puede enervar la accin
ejecutiva del vendedor, tanto porque es un juicio iniciado por el
ejecutado contra el ejecutante, como porque la accin en l sostenida es
de lato conocimiento y se halla sub lite.
a.9.5) Venta del predio como especie o cuerpo cierto: art. 1833.
En teora, la situacin que se produce es distinta segn que la venta se
haga o no con sealamiento de linderos. Si no se han sealado linderos,
no habr aumento ni rebaja del precio cualquiera que sea la cabida real;
pero si se han sealado los linderos, una sentencia de la Corte de
Santiago de septiembre de 1883 dispone que el vendedor estar
obligado a entregar todo el terreno comprendido dentro de ellos, y en
caso de que no lo haga, se aplicar el inciso 2 del art. 1832, es decir, si
la parte que falta es inferior a la dcima parte de la cabida declarada, se
rebajar el precio; y si excede a esa dcima parte, podr rebajarse
el precio o desistirse del contrato el comprador. Sin embargo, en fallos

de la Corte de Concepcin de diciembre de 1878 y junio de 1881 y de la
propia Corte de Santiago de julio de 1880, se concluye en sentido
contrario, sentndose la doctrina que si el predio se ha vendido como
cuerpo cierto y el vendedor entrega todo el terreno comprendido en los
deslindes sealados, el comprador no tiene derecho a pedir rebaja del
precio, aunque la cabida resulte menor que la que se indic en el
contrato.
Pero las alternativas expuestas son tericas, porque en la prctica,
siempre deben sealarse los linderos, y de lo contrario, el predio no ser
inscrito por el Conservador de Bienes Races, conforme a lo previsto en
el Reglamento Conservatorio, arts. 78 y 82.
a.9.6) Prescripcin de las acciones.
Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y
1833, prescribirn en el plazo de un ao, contado desde la entrega. Se
trata de una prescripcin de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se
cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lgico, pues slo
desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio
tiene o no la cabida que le corresponde.
La jurisprudencia ha puntualizado que la accin es inaplicable en caso de
adjudicacin de un predio en el marco de la particin de una herencia.
En efecto, un fallo de abril de 1931 de la Corte de Concepcin seala
que no importando la adjudicacin una enajenacin de heredero a
heredero, ya que por ella no se transfiere el dominio, sino que se
determina o singulariza lo que perteneca a cada uno en la universalidad
de los bienes heredados, dominio que el adjudicatario ya haba adquirido
por sucesin por causa de muerte, no son aplicables a la adjudicacin los
plazos especiales fijados en la compraventa para pedir que se complete
la cabida o se disminuya el precio de lo comprado.
Tampoco cabe oponer la excepcin de prescripcin fundada en el art.
1834, cuando el demandante interpone una accin reivindicatoria, y no
las acciones previstas en los arts. 1832 y 1833 (fallos de septiembre de
1899 de la Corte de Valparaso, mayo de 1909 de la Corte de Santiago,
julio de 1917 de la Corte de Iquique y julio de 1920 de la Corte
Suprema). En este contexto, podra ocurrir que el vendedor hubiere
entregado una extensin de terreno mayor que la vendida, entablando
entonces en contra del comprador una accin reivindicatoria y no las
acciones de los arts. 1832 y 1833; el demandado no puede oponer la
excepcin de prescripcin que contra ellas (o sea, contra las acciones
que emanan de los arts. 1832 y 1833) otorga el art. 1834.
Recordemos tambin que el art. 1834 ha sido uno de los preceptos en
que se basa la doctrina y jurisprudencia para concluir que la entrega del
predio ha de ser real y no solamente legal, considerando que slo la
ocupacin material habilita para apreciar lo que efectivamente se
entrega.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo sealado:

1 La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida
real es mayor que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal
magnitud, que el comprador pueda desistirse del contrato);
2 La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida
real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal
magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato);
3 La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando
la cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte
sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato);
4 La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.
El art. 1835 hace aplicable los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de
mercaderas o efectos (por ejemplo, si se vende un rebao de animales
en relacin a su nmero y fijando el precio por cabeza).
El art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden a las
partes entablar la accin rescisoria por lesin enorme, cuando nos
encontramos ante una desproporcin grave en la equivalencia de las
prestaciones, tratndose de bienes races.
b) Obligacin de saneamiento.
b.1) Aspectos generales y fines de la accin de saneamiento.
Se desprende del art. 1824, que la segunda obligacin que la
compraventa impone al vendedor es el saneamiento de la cosa vendida.
El vendedor no cumple su obligacin con la sola entrega de la cosa al
comprador, sino que es necesario adems que la entregue en
condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y
pacficamente, a fin de que pueda obtener la utilidad que se propuso al
celebrar el contrato.
Puede suceder que despus de entregada la cosa, no le sea posible al
comprador usar y gozar de la misma tranquila y pacficamente, sea
porque hay personas que tienen derechos sobre la cosa vendida
anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse importaran en
la prctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la
cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para
obtener de ella la utilidad que el comprador se propona.
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habr cumplido su
obligacin, porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de
entregar, sino tambin la de proporcionar al comprador la posesin
tranquila y pacfica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da accin para
obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y pacfico de
la cosa vendida o si esto no fuere posible, para que le indemnice los
perjuicios. Estamos ante la ACCION DE SANEAMIENTO, que busca
precisamente sanear una cosa de los gravmenes o defectos de que
adolece. La accin entonces, comprende dos objetos, sealados en el
art. 1837:
1 Amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la cosa

vendida.
2 Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida,
denominados redhibitorios.
La accin de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone
en manos del comprador para que se defienda ante los hechos descritos,
que le turban en su posesin tranquila y til.
Fluye de lo anterior que la obligacin de saneamiento no se hace
exigible inmediatamente de celebrado el contrato de compraventa,
como ocurre con la obligacin de entregar, sino que es exigible cuando
se produce un hecho que la haga necesaria. De ah que no se conciba
una compraventa sin obligacin de entregar la cosa, pero perfectamente
puede concebirse una compraventa sin la obligacin de saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos que sealbamos, la
obligacin de sanear se mantiene en estado latente. Por ello se dice que
la accin de saneamiento es una accin defensiva y los hechos que
autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden terceros sobre la
cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos de
la cosa. Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la
palabra sanear ha
de interpretarse en un sentido jurdico, como la de amparar al
adquirente de la cosa en contra de toda perturbacin de la posesin
pacfica de ella, ya sea por hechos que en s mismos no sean viciosos,
como son los que dan origen a la eviccin, ya sea por vicios o defectos
inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos que dan origen a la
redhibicin.
b.2) Caractersticas de la obligacin de saneamiento.
De lo expuesto, podemos concluir que la obligacin de saneamiento
tiene dos caractersticas fundamentales:
1 Es una obligacin de la naturaleza del contrato de compraventa: se
entiende incorporada en ella sin necesidad de clusula especial, pero las
partes pueden excluirla o limitar su alcance, mediante estipulacin
expresa. La obligacin de entrega, en cambio, es de la esencia de la
compraventa.
2 La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual, puede o no
hacerse exigible, segn acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el
comprador es turbado en su posesin por actos de un tercero que
pretende derechos sobre la cosa, se produce la EVICCION. Cuando se
trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al comprador para
sacar provecho de ella, hay VICIOS REDHIBITORIOS. No debemos
confundir entonces la eviccin y los vicios redhibitorios, por una parte,
con la obligacin de saneamiento, por otra parte, porque hay entre ellos
la diferencia que va de la causa al efecto. La eviccin o los vicios
redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al

vendedor el saneamiento.
b.3) Saneamiento de la eviccin.
b.3.1) Concepto de eviccin.
Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la
eviccin como la privacin del todo o parte de la cosa comprada que
sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial, por causa
anterior a la venta.
Eviccin viene del latn evincere, que quiere decir derrotar, despojar o
vencer a otro en un litigio; y efectivamente, la eviccin es la derrota que
sufre el comprador en un litigio. La eviccin no es pues un derecho o una
obligacin, sino que un hecho que produce consecuencias jurdicas: da al
comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone al vendedor
la obligacin de sanear.
b.3.2) Requisitos de la eviccin.
Tres requisitos deben concurrir:
1 Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada,
a consecuencia de un derecho que reclame un tercero. La privacin
puede ser total o parcial; es total, en el caso de que el tercero sea dueo
de toda la cosa o acreedor hipotecario del bien raz; ser parcial, cuando
el tercero sea comunero de la cosa, o cuando se le reconozca tener
sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.
En relacin a la hiptesis de eviccin total o parcial por existir derechos
sobre la cosa comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de
1911, deja en claro que debe entenderse que el comprador es privado
de una parte de la cosa vendida cuando es condenado por sentencia
judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de unos
censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados
en la compraventa,
pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que
sube la condena. Por consiguiente, procede en este caso la eviccin, sin
que se necesite para su existencia que el comprador haya sido privado
de todo o parte de la cosa material comprada, pues basta para este
efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la representa. En
la misma lnea, Pothier sealaba que Se da el nombre de eviccin, no
slo a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar una
cosa, sino tambin a la que condena a entregar una cosa, pagar u
obligarse a hacer una cosa. Por esta razn, si el comprador de una finca,
en virtud de haberse interpuesto accin hipotecaria, se ve obligado al
pago del crdito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o
ms que el crdito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre
eviccin de la cosa que se le ha vendido, que no puede conservar sino a
fuerza de entregar dinero; por lo que queda el vendedor obligado a
responderle de esta eviccin con el reembolso de lo que pag por l.
De igual forma, una sentencia de la Corte de Talca de agosto de 1921,

subraya que hay eviccin de la cosa comprada no slo cuando el
comprador es privado del todo o de una parte material de ella, sino
tambin siempre que por sentencia judicial se declare a favor de un
tercero la existencia anterior de algn derecho sobre la cosa, que limite
de cualquier modo el dominio que el comprador se propuso adquirir.
2 Que la eviccin se produzca por sentencia judicial, que desposea total
o parcialmente al comprador de la cosa.
Atendiendo a este requisito, cabe destacar:
* Que no hacen exigible la obligacin de sanear, los reclamos
extrajudiciales de terceros. En tales casos, el comprador no puede
invocar la obligacin en contra del vendedor, sin perjuicio del derecho
que le confiere el art. 1872, 2 (abstenerse de pagar el precio al
vendedor, depositndolo con autorizacin de la justicia).
* Asimismo, tampoco hace exigible la obligacin de sanear, la entrega o
abandono voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa
comprada, por legtimos que parezcan ser los derechos de tal tercero.
* Tampoco hace exigible la obligacin de sanear, las turbaciones de
hecho que sufre el comprador, las que debe repeler por s mismo (el
mismo principio, en el art. 1930). En otras palabras, el vendedor slo
est obligado a responder por las turbaciones de derecho, cuando
terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador. Ratifica
lo anterior un fallo de marzo de 1936, de la Corte de Temuco, que
enfatiza que el vendedor slo responde de las turbaciones de derecho,
pero no de las vas de hecho, pues en ese caso el comprador encuentra
amparo suficiente en la proteccin general de la ley. La turbacin de
derecho debe exteriorizarse por la interposicin de una accin judicial en
que se demande la cosa comprada, por causa anterior a la venta.
En una hiptesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la
eviccin, sin mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856 en
relacin con el artculo 1845. El caso es aquel en que el vendedor, citado
al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el vendedor
la responsabilidad que le cabe por la eviccin, y aceptando el comprador
igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho comprador a
dicho tercero la cosa. En todo caso, se requiere siempre un proceso.
3 Que la privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a
la venta: art. 1839.
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la
privacin que sufre el comprador, no puede ser imputable a culpa o
hecho del vendedor. El art. 1843, 1, reitera lo indicado en el art. 1839.
b.3.3) Deberes del vendedor en caso de eviccin.
Para que la eviccin se produzca, es necesario que exista un litigio, al
que ponga trmino una sentencia, sin perjuicio de lo indicado respecto
del art. 1856.
Cabe determinar entonces en qu momento se hace exigible la

obligacin de sanear la eviccin.
La obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo le impone el
deber de indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa
comprada, sino tambin el de ampararlo para evitar que el despojo se
produzca.
As, la obligacin de sanear la eviccin comprende para el vendedor dos
fases, o puede descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre
objetos distintos y que deben cumplirse en oportunidades diversas. A
estas dos etapas de la obligacin de sanear la eviccin alude el art.
1840.
En primer trmino, debe prestar amparo al comprador para que obtenga
un resultado favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de
ello pierde el juicio, debe indemnizarle de todo el dao que sufra el
comprador a consecuencia del fallo. Entonces, dentro de la obligacin
general de sanear la eviccin, van comprendidas en realidad dos
obligaciones especficas:
1 Una obligacin DE HACER, la de amparar o defender al comprador en
el juicio que el tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbacin o
embarazo; este es el objeto principal de la obligacin de sanear; esta
primera obligacin, siendo de hacer es INDIVISIBLE y puede intentarse,
si los vendedores fueren dos o ms, contra cualquiera de ellos, o contra
cualquiera de los herederos del vendedor, si ste falleciere;
2 Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable
para el comprador, la obligacin de hacer se transforma en una
obligacin DE DAR, la que se traduce en una obligacin de pago de la
eviccin, en indemnizar al comprador los perjuicios que ha
experimentado por la prdida de la cosa. Esta obligacin es DIVISIBLE y
por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente
de su cuota, o si son varios los vendedores, cada uno responde a
prorrata en el dominio que tena sobre la cosa vendida.
b.3.4) Citacin de eviccin.
b.3.4.1) Concepto.
Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace
inmediatamente para el vendedor la obligacin de amparar al
comprador en la posesin y goce de la cosa, amparo que se traduce en
la intervencin personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el
rol del demandado. A fin de que esta intervencin se efecte, el art.
1843 establece que el comprador a quien se demanda la cosa vendida
por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que
comparezca a defenderlo. La citacin de eviccin es entonces el
llamamiento que en forma legal hace el comprador a su vendedor, para
que comparezca a defenderlo al juicio. Como se indica en una fallo de la
Corte Suprema de junio de 1978, la citacin de eviccin es la accin del
comprador de una cosa que es demandado por un tercero que (por
causa anterior a la venta) pretende derechos que perturban su dominio y

posesin pacfica de lo adquirido, a fin de que el vendedor comparezca
al pleito a defenderla.
b.3.4.2) Necesidad de un juicio civil.
En la citada sentencia, se precisa que la citacin de eviccin es una
accin esencialmente civil y relacionada de modo preciso con una
demanda civil de cualquier naturaleza que sea, pero siempre civil. El
comprador perturbado en su dominio por una
resolucin dictada en un proceso criminal, en el que no es ni puede ser
parte, no tiene posibilidad de valerse de la citacin de eviccin. Si la
especie vendida es incautada al comprador y retirada de su poder en
virtud de una orden judicial dictada en un proceso penal en que se
investiga la sustraccin de aqulla, obvio es que el comprador no puede
ejercitar en ese proceso accin civil y menos citar de eviccin.
Mediante la citacin de eviccin, el vendedor tiene conocimiento de la
accin que el tercero ha entablado contra el comprador, y a partir de
dicha citacin se hace exigible la obligacin del vendedor de amparar al
comprador.
b.3.4.3) Importancia.
La citacin de eviccin es de tal relevancia, que si el comprador la
omitiere, el vendedor no ser obligado al saneamiento. En efecto, si el
comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culprsele
de que no haya defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es
del ltimo.
b.3.4.4) Forma y oportunidad.
El CC. se remite al CPC, rigiendo al efecto los arts. 584 a 586.
Tales reglas se sintetizan en los trminos siguientes:
1 Debe solicitarla el comprador, acompaando los antecedentes que
hagan aceptable su solicitud.
2 La citacin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda.
3 Ordenada la citacin, el juicio se suspende por 10 das, o por un
trmino mayor, de acuerdo a la tabla de emplazamiento.
4 Vencido el plazo anterior, si el demandado (o sea, el comprador) no
ha practicado la citacin, el demandante podr solicitar que se declare
caducado el derecho para efectuarla, o que se le autorice para
efectuarla, a costa del demandado.
5 Efectuada la citacin, el vendedor tiene el trmino de emplazamiento
que corresponda, para comparecer al juicio, suspendindose mientras
tanto el proceso.
b.3.4.5) Procede en cualquiera clase de juicio.
La citacin de eviccin es posible en cualesquiera clase de juicios, como
lo prueba la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el
proyecto de CPC, la citacin de eviccin figuraba en los trmites del
juicio ordinario, y la Comisin Revisora opt por colocarla entre los
procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se
procedi de esta forma, porque la citacin de eviccin no es un trmite

exclusivo de los juicios ordinarios, sino de todo juicio.
La jurisprudencia tambin lo ha ratificado. As, en un fallo de agosto de
1981, de la Corte de Santiago, se afirma que el vendedor est obligado a
sanear la eviccin cualquiera que sea la naturaleza o el procedimiento a
que se sujete el juicio en que se dicte la sentencia en que se produce.
b.3.4.6) A quien puede citarse de eviccin.
Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de
eviccin a cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente
al antecesor inmediato del ltimo.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el
particular, al interpretar el art. 1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluy que el art. 1841 era limitativo y
que el comprador poda dirigirse solamente contra su vendedor y contra
el antecesor directo e inmediato de su vendedor. As, en fallos de julio de
1921 y mayo de 1926 del mximo tribunal, se asienta la siguiente
doctrina: el art. 1841 faculta al comprador para subrogarse a
su vendedor, ejercitando la accin que a ste competera si hubiera
permanecido en posesin de la cosa; pero este ltimo precepto fija el
lmite del derecho del comprador en cuanto a que slo puede saltar a
uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la citacin de
eviccin. En consecuencia, el ltimo comprador y actual poseedor de la
cosa no puede citar de eviccin a un vendedor que es, con relacin a l,
el cuarto antecesor en el dominio y posesin de la cosa que se quiere
sanear. Del mismo modo, el comprador no puede citar de eviccin a uno
de los anteriores vendedores si median entre ambos dos vendedores que
no han sido citados.
An ms, en una sentencia de la Corte de Valparaso de agosto de 1913,
se afirma que el comprador slo puede citar de eviccin a su vendedor y
no al que vendi a ste, conforme lo dispone expresamente el art. 1843.
Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone en su obra Las
obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, publicada en 1939,
que al art. 1841 no puede atribursele carcter limitativo, sin contar con
que el comprador de una cosa adquiere todos los derechos que tenan
sus antecesores, y entre estos derechos est la accin de saneamiento
de cada comprador contra su vendedor; luego, el ltimo comprador
rene estas acciones y puede ejercitarlas contra cualquiera de sus
antecesores.
La doctrina de Somarriva tambin fue recogindose en los tribunales,
modificndose la tendencia inicial de la jurisprudencia; en fallos de
septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de 1949, todos de la
Corte Suprema, se sostiene tambin que el art. 1841 reconoce el
principio de que el comprador puede citar de eviccin a una persona
distinta del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir
este principio al caso que considera como el de ms ordinaria

ocurrencia, ni menos el de consagrar una prohibicin relativamente a la
citacin de eviccin de los vendedores anteriores a aquellos a que se
refiere expresamente. El art. 1841, aunque emplee el singular al decir
que el comprador puede intentar la accin de saneamiento contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, no hizo la limitacin
a una sola persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa
de la eviccin o del peligro de la eviccin puede ser ocasionado por un
vendedor anterior, como sucede en la venta de cosa parcialmente ajena
realizada por el vendedor del vendedor. Innecesario sera que cada
comprador fuera citando de eviccin a su vendedor en una serie
sucesiva de contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno
de los compradores, ya que van adquiriendo todos los derechos de su
vendedor y, entre ellos, el de citar de eviccin a su respectivo
comprador, subrogndose cada uno de stos en los derechos de su
vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la
excepcin de saneamiento no slo a su vendedor o al vendedor de quien
ste hubo la cosa, sino a cualquiera de los vendedores anteriores hasta
el que aparezca como responsable de la eviccin.
b.3.4.7) Efectos de la citacin de eviccin.
Citado el vendedor, puede asumir dos actitudes: comparecer a defender
al comprador o eludir su obligacin. Analizaremos su conducta y
responsabilidad durante el juicio y una vez dictada la sentencia
definitiva.
1 Durante el juicio.
* No comparece a defender al comprador: el vendedor ser responsable,
en principio, de la eviccin: art. 1843. Pero como nadie responde de las
culpas ajenas, puede suceder que el juicio se haya perdido por culpa del
comprador, que dej de oponer en defensa suya alguna excepcin que
slo l poda deducir. En tal evento, el vendedor no ser responsable,
aunque no haya comparecido a defender al comprador. As, por ejemplo,
si el comprador, habiendo
posedo la cosa el tiempo suficiente o agregando a su posesin la de sus
antecesores, puede invocar la prescripcin adquisitiva y no lo hace (art.
1843, 2).
* El vendedor comparece a defender al comprador: se seguir en su
contra el litigio, sin perjuicio que el comprador pueda seguir actuando en
el proceso, como parte coadyuvante, en defensa de sus intereses (art.
1844). Cabe sealar que el comprador no slo podr sino que deber
intervenir en el juicio si cuenta con excepciones que slo l puede
oponer, puesto que si no lo hace, el vendedor quedar exento de
responsabilidad.
Al comparecer el vendedor, puede asumir dos actitudes: allanarse o no
al saneamiento de la eviccin (art. 1845). Si el vendedor estudia la
demanda y reconoce que el tercero tiene la razn y que es intil seguir

el juicio porque no reportar sino gastos, se allanar a la demanda.
El comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: concordar con el
vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero
demandante y siendo debidamente indemnizado por el vendedor; o no
conformarse con la actitud del vendedor y optar por seguir el juicio por
su propia cuenta. En el ltimo caso, si la eviccin se produce en
definitiva, el vendedor est obligado a indemnizar al comprador, pero
como no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso
evitar, ni hacerle pagar los frutos devengados durante el juicio que el
comprador se vio obligado a restituir, se exime al vendedor de responder
por tales conceptos.
2 Una vez dictada la sentencia.
Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que
demanda la cosa.
En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido
eficaz y la demanda ha sido rechazada. No hay eviccin y no le cabe al
vendedor responsabilidad alguna, salvo en cuanto la demanda fuere
imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855).
En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado,
cuando el juicio se resuelve en favor del tercero demandante, y el
comprador es despojado de todo o parte de la cosa vendida, habiendo
sido ineficaz la defensa del comprador o del vendedor, la primitiva
obligacin del vendedor (de hacer), se transforma en una obligacin de
dar (art. 1840).
Los perjuicios que el vendedor debe abonar sern distintos, sin embargo,
segn que la eviccin sea TOTAL o PARCIAL.
Como cuestin previa, cabe sealar que si el vendedor se allana
buenamente a pagar los perjuicios, concluye all toda controversia y
dificultad; pero lo ms frecuente ser que el vendedor no se allane a
indemnizar al comprador el dao sufrido, o que exista entre las partes
discrepancia acerca de la cuanta de los perjuicios. El comprador deber
entablar entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para
obtener que se condene al segundo al pago de los perjuicios y se
determine su cuanta.
b.3.5) Indemnizaciones en caso de eviccin total.
El art. 1847 seala los diversos aspectos que el vendedor debe
indemnizar al comprador, en caso de eviccin total, vale decir, cuando
es despojado ntegramente de la cosa:
1 Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga
menos. Salvo que la disminucin del valor de la cosa se deba a
deterioros causados por el comprador y de los cuales haya reportado
beneficios (por ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un
predio forestal en su poder, tal parte de los bosques y vendi la

madera, de manera que el inmueble, al producirse la eviccin, vale
menos), deterioros cuyo valor ser descontado en la restitucin del
precio, de acuerdo al principio de que nadie puede enriquecerse a costa
ajena (art. 1848).
2 Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador (por ejemplo, lo que se le hubiere pagado
al notario pblico que autoriz la venta de un inmueble; o el impuesto al
valor agregado que se hubiere pagado tratndose de la venta de un
inmueble construido por el propio vendedor, del giro inmobiliario, o en la
venta de muebles nuevos o el impuesto a pagar en la venta de un
automvil).
3 Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido
obligado a restituir al dueo, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845
(vale decir, cuando el vendedor se allan a la demanda y el comprador
opt por seguir el juicio, caso en el cual el comprador carece de derecho
para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos a
partir de la defensa asumida por el comprador).
Cabe indicar que la obligacin del comprador frente al tercero
demandante en orden a restituirle los frutos, se rige por las normas
generales de las prestaciones mutuas, siendo la obligacin ms o menos
onerosa, segn haya estado el comprador de mala o buena fe.
Recordemos que el poseedor de buena fe no est obligado a la
restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la
demanda (arts. 904 y siguientes).
4 Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a
consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 1845. Se trata tanto de las costas procesales como personales.
5 Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en
poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso
del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento
de valor por causa del hombre como en lo relativo a causas naturales.
En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por
mejoras, el vendedor tiene mayor o menor responsabilidad segn
hubiere estado de mala o buena fe (art. 1849):
* Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el
valor de las mejoras necesarias y tiles, siempre que ellas no hubieren
sido pagadas por el demandante;
* Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las
mejoras voluptuarias.
Tratndose del aumento de valor por causas naturales o por el
transcurso del tiempo, tambin ser determinante la buena o mala fe del
vendedor (art. 1850):
* Si el vendedor estaba de buena fe: abonar hasta la cuarta parte que

excediere el precio de venta;
* Si el vendedor estaba de mala fe: abonar todo el aumento de valor,
cualquiera sea su causa.
Cabe consignar que en las VENTAS FORZADAS, esto es, las que se hacen
por intermedio de la justicia y a peticin del acreedor y en las que el juez
es el representante legal del tradente, la indemnizacin de la eviccin se
limita a la restitucin del precio que haya producido la venta, conforme
al art. 1851. Lo anterior obedece a una razn de equidad, ya que el
vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.
b.3.6) Indemnizaciones en caso de eviccin parcial.
La situacin es distinta, segn sea la magnitud de la eviccin. Si la
eviccin parcial es de tal magnitud que de haber sido conocida por el
comprador, ste no habra celebrado el contrato, nace en su favor un
derecho alternativo:
* pedir la resolucin del contrato (el Cdigo dice rescisin,
impropiamente); o
* pedir el saneamiento parcial, con arreglo al art. 1847 (artculo 1852,
inciso 4, que resulta concordante con lo dispuesto en el artculo 1814).
Si se opta por la primera alternativa, recaer en el comprador la carga
de probar que la parte evicta era esencial para contratar. En relacin a
los antecedentes que demostraran que la parte evicta fue determinante
en la compra, expresa un fallo de la Corte de Talca de agosto de 1921,
que en trminos generales, esos antecedentes no pueden ser otros que
los constituidos por circunstancias relativas a la naturaleza de la cosa
comprada, al fin a que ella fuere destinada y a los propsitos que hayan
movido al comprador a celebrar el contrato, manifestados por actos
coetneos o posteriores a la celebracin del contrato.
El art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor, en el
caso que el primero opte por pedir la resolucin del contrato:
* El comprador debe restituir al vendedor la parte no evicta;
* Para esta restitucin, el comprador ser considerado como poseedor
de buena fe, a menos de prueba en contrario (interesa este punto, a los
efectos de lo previsto en las prestaciones mutuas, artculos 904 y
siguientes);
* El vendedor debe restituir el precio, el valor de los frutos que el
comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta y deber
indemnizar todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.
Si la eviccin parcial no es de tanta magnitud, de manera que sin la
parte evicta el comprador igual hubiere contratado, slo habr derecho a
pedir el saneamiento de esa eviccin parcial en la forma sealada en el
art. 1847 (art. 1854). En este caso, no tiene el comprador derecho a
pedir la resolucin del contrato, pero s a ser indemnizado.
b.3.7) A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por
eviccin.
La obligacin de sanear la eviccin pesa en primer trmino sobre el

vendedor (entendido como todos los vendedores precedentes) y en
segundo trmino sobre sus herederos y sus cesionarios, o sea, las
personas a quienes el vendedor transmiti o transfiri sus obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la eviccin corresponde
al comprador y a las personas a quienes ste transmite o transfiere sus
derechos.
b.3.8) Extincin de la accin de saneamiento de eviccin.
Se extingue la accin por renuncia, por prescripcin o por casos
especiales previstos por la ley.
b.3.8.1) Extincin por renuncia.
La obligacin de sanear la eviccin no es de la esencia del contrato de
compraventa, sino de su naturaleza, de manera que las partes pueden
convenir que se modifiquen sus efectos e incluso excluirla por completo.
En diversas normas se consigna lo anterior:
* Art. 1839, en la frase salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.
* Art. 1842, que exige en todo caso buena fe de parte del vendedor. Si
est de mala fe, el pacto por el cual se le exime de la obligacin de
saneamiento de la eviccin, ser nulo. Se
entiende por mala fe, a este respecto, el conocimiento que el vendedor
tenga de las causas de la eviccin (se tratara de un caso de dolo
negativo por parte del vendedor).
Por regla general, la renuncia del saneamiento de la eviccin, esto es, la
estipulacin acerca de que si la eviccin se produce, el vendedor no
estar obligado a sanearla, no exime al vendedor de la obligacin de
restituir el precio; nicamente libera al vendedor de la obligacin de
abonar todos los dems perjuicios que se indican en el art. 1847. No
puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la
cosa y no pudiere exigir que al menos se le restituya el precio que pag
por ella, habra para el vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta
obligacin de restituir el precio ntegro existe aunque se haya
deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, an por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya recabado
provecho del deterioro (art. 1852, 1 y 2).
Slo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligacin de
restituir el precio (art. 1852, 3):
* Si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.
Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de
Santiago concluye que si el vendedor se obliga expresamente al
saneamiento, debe responder de l no obstante conozca el comprador el
gravamen respecto del cual ste pide a aqul dicho saneamiento. En
otras palabras, slo en el silencio de las partes, operar la excepcin que
exonera al vendedor de la obligacin de restituir el precio. An ms, en
una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1880 se afirma que
para que el vendedor quede exonerado, ello debe estipularse
expresamente en el contrato. No sera suficiente el silencio de las partes

y el conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena.
Cuestin dudosa es la relativa al conocimiento de los gravmenes que
pesan sobre la cosa vendida. Los fallos han sido contradictorios.
En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte de Santiago, se asienta la
siguiente doctrina: el vendedor est obligado al saneamiento y debe
responder por el censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura de
venta y la del antecesor de su vendedor no mencionan dicho gravamen
y el comprador lo ignoraba. No se puede calificar de negligencia grave
del comprador el hecho de no haber examinado el registro para
percatarse si la propiedad tena o no dicho gravamen, dado que en las
escrituras que tuvo a la vista, el censo en referencia no apareca
gravando la propiedad vendida.
Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la
inscripcin de una servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el
Registro del Conservador de Bienes Races no autoriza para suponer que
el comprador haya conocido esas evicciones, ya que bien pudo no haber
visto tales inscripciones y para presumir ese conocimiento por el hecho
de existir la inscripcin sera menester una ley que estableciera la
presuncin y sta no existe.
En la posicin contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de
Santiago sostiene que no se puede pedir la resolucin de una
compraventa basndose en que el inmueble comprado est afecto a una
hipoteca de que no se tena conocimiento, pues ese gravamen debi ser
conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
* Si el comprador expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin,
especificndolo.
En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en trminos
generales la irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo
de la Corte de Santiago de septiembre de 1889, aunque en el contrato
de compraventa se establezca una clusula segn
la cual la tradicin del inmueble vendido ha de hacerse sin
responsabilidad de ningn gnero para el vendedor, ello no exime a ste
de la obligacin de restituir el precio en caso de eviccin, si
expresamente y especificndolo, el comprador no tom sobre s la
responsabilidad de una eviccin.
Cabe considerar que la expresin especificar exige describir el
eventual peligro de eviccin en el contrato, sealar, por ejemplo, que
cierto tercero reclama derechos sobre una parte del predio por tal causa.
En estos dos casos, el comprador en la prctica ha comprado la
contingencia de conservar o no la cosa en su poder, y en atencin a esa
contingencia, se ha fijado el precio de la venta, usualmente ms bajo
que el convenido en circunstancias normales.
b.3.8.2) Extincin por prescripcin de la accin de saneamiento.

A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador
tiene para citar de eviccin a su vendedor cuando es perturbado en la
posesin tranquila y pacfica de la cosa, y el derecho del comprador para
exigir del vendedor, una vez producida la eviccin, que lo indemnice con
arreglo al art. 1847.
El derecho de citar de eviccin al vendedor NO PRESCRIBE: es decir,
mientras exista el peligro o posibilidad de que el comprador pueda ser
perturbado en la posesin tranquila y pacfica de la cosa, existe tambin
la posibilidad de poder citar de eviccin al vendedor. As como la
denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de que
se produzca un dao, as tambin el derecho de citar de eviccin al
vendedor no se extingue mientras haya peligro de que la eviccin se
produzca. Por otra parte, sabemos que la exigibilidad de la obligacin
nace cuando el comprador es perturbado en la posesin de la cosa. Por
ello, el derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa
de eviccin.
No es pues a este derecho de citar de eviccin al vendedor, al que se
refiere el art. 1856 cuando dice que la accin de saneamiento por
eviccin PRESCRIBE EN CUATRO AOS. Dicho artculo se refiere al
derecho que tiene el comprador para exigir del vendedor que le sanee la
eviccin una vez producida; en otras palabras, se refiere a la accin que
el comprador posee para exigir las prestaciones que indica el art. 1847.
La prescripcin se vincula entonces a la OBLIGACION DE DAR que
caracteriza la segunda fase del saneamiento de la eviccin. En cambio,
la OBLIGACION DE HACER, propia de la primera fase, no prescribe:
cualquiera que sea la poca en que el comprador sea perturbado en la
posesin de la cosa, podr ejercitar su derecho de citar de eviccin.
El plazo de 4 aos se aplica para todas las prestaciones del art. 1847,
excepto en lo que respecta a la restitucin del precio, que prescribe en
conformidad a las reglas generales, esto es, en 3 aos si el ttulo es
ejecutivo y en 5 aos si se trata de una accin ordinaria.
El plazo de prescripcin corre desde la fecha de la sentencia que
produce la eviccin, o si esta no se ha producido por sentencia, desde la
restitucin de la cosa (art. 1856). El ltimo caso alude a la situacin
prevista en el art. 1845, es decir, cuando el vendedor se allana al
saneamiento.
b.3.8.3) Extincin por disposicin de la ley.
En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la
obligacin de saneamiento, y en otros, slo parcialmente.
* Casos de extincin parcial:
1 En las ventas forzadas, puesto que la indemnizacin se limita
solamente a la devolucin del precio: art. 1851.
2 En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al

saneamiento, pero el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la
postre sea derrotado. El vendedor no responde por las costas del juicio ni
por el valor de los frutos percibidos durante el mismo y que el
comprador debi restituir al demandante (art. 1845).
* Casos de extincin total:
1 Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio despus de
citado, el comprador sin embargo no opuso alguna excepcin que slo a
l corresponda, y por ello fuere evicta la cosa: art. 1843, 3.
2 Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor,
se someten al juicio de rbitros, y stos fallen contra el comprador: art.
1846 N 1.
Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun
cuando se haya sometido la resolucin a juicio de rbitro, sin
consentimiento del vendedor, ste no se encuentra excluido de pagar los
gastos cuando el fallo ha sido favorable, segn se deduce del art. 1846.
Alessandri critica esta sentencia, sealando que el vendedor tampoco
est obligado a pagar las costas del juicio si los rbitros fallaren a favor
del comprador, no slo en virtud del art. 1855, sino del mismo art. 1846,
porque si en el caso de ser evicto el comprador aqul no las abona,
mucho menos las abonar no sindolo, ya que para l cesa entonces
toda responsabilidad.
3 Si el comprador perdi la posesin de la cosa por su culpa y de ello se
sigui la eviccin: art. 1846 N 2. Se justifica que en este caso, no sea
exigible el saneamiento de la eviccin, pues no se ha cumplido el tercer
requisito de la misma, a saber, que la privacin que sufra el comprador,
tenga una causa anterior a la venta.
b.3.9) Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la
eviccin.
La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la eviccin slo
procede, por regla general, en los contratos onerosos, aun cuando el
legislador la haya tratado al reglamentar la compraventa. Por excepcin,
procede en los contratos gratuitos cuando expresamente se ha pactado
el saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que soportar gastos
con motivo de la tradicin. Lo anterior resulta lgico y guarda relacin
con los objetivos y alcances de la accin de saneamiento, esto es, de
amparar a los adquirentes que al ser privados de la cosa tradida han
sufrido gastos y perjuicios, toda vez que en virtud de la tradicin han
dado un contravalor a cambio de la cosa recibida. Esto no ocurre por lo
general en los contratos gratuitos, salvo en los casos expresamente
contemplados por el legislador, como ocurre en las donaciones
remuneratorias o con causa onerosa en las que el donatario incurre en
perjuicio respecto de la eviccin de la cosa que el donante se propuso
remunerarle por servicios recibidos o cuando el donatario ha contrado
una obligacin a cambio de la tradicin de una cosa ajena a sabiendas

(fallo de la Corte de Santiago, enero de 1987).
En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma
que la obligacin de saneamiento va envuelta naturalmente en todo
contrato oneroso y tambin en algunos ttulos lucrativos: donaciones
remuneratorias (art. 1435) y las donaciones con causa onerosa en los
casos particulares del art. 1423 del CC.
b.4) Saneamiento de los vicios redhibitorios.
b.4.1) Justificacin de la obligacin de saneamiento.
Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna
utilidad, sea material o moral. El comprador que adquiere una cosa lo
hace entonces en el entendido de que le ha de prestar la utilidad a que
la cosa est destinada. De tal forma, para que el vendedor cumpla su
obligacin, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a
proporcionarle la posesin pacfica, sino tambin la POSESION UTIL de la
cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las
condiciones sealadas en el contrato, y si bien proporciona al comprador
la posesin pacfica de la cosa, no proporciona la posesin til de ella,
porque la cosa no sirve para el objeto al cual, segn su naturaleza, se la
destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligacin y el comprador
ve defraudadas sus expectativas. La ley concurre entonces en amparo
del comprador y le da los medios para obtener del vendedor el
saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo la ACCION
REDHIBITORIA (art. 1857).
b.4.2) Concepto de vicios redhibitorios y mbito de aplicacin.
El CC. no los ha definido, pero s ha indicado las caractersticas que
deben reunir los vicios para ser considerados redhibitorios: art. 1858.
De este artculo, puede formularse la siguiente definicin de vicios
redhibitorios: los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al
tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el
comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o slo sirva
imperfectamente.
Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de
Santiago, se refieren estos vicios a defectos fsicos de la cosa, a su mala
calidad, que impide o dificulta su uso natural, y no a los defectos
jurdicos relacionados con posibles prohibiciones legales para contratar o
vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurdicos,
como la accin ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha
concluido que los vicios redhibitorios slo pueden existir en las cosas
corporales, pero no en los derechos (Corte de Santiago, abril de 1879);
en la cesin de crditos personales, en que no se transfiere una cosa
material susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un
tercero y la expectativa eventual de percibirla, no cabe la accin de
saneamiento por vicios ocultos que la hagan inadecuada para su uso,

vicios que se hacen consistir en que algunos de esos crditos resultaron
incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en nuestra
legislacin, una hipoteca jams puede ser un vicio oculto: los
gravmenes hipotecarios, por su misma naturaleza, no pueden constituir
impedimentos para que el inmueble hipotecado sirva para su uso
natural, y aun en el supuesto de que el vendedor no manifieste la
hipoteca al tiempo de la venta, el comprador ha debido conocerla con
mediana diligencia, por constar en un registro pblico (Corte de Temuco,
octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte de Santiago, junio de 1928). En
relacin a los ltimos fallos, eventualmente podra configurarse la
obligacin de sanear la eviccin; recordemos que existen fallos dismiles
acerca de si se podra o no exigir por el comprador el saneamiento de la
eviccin, si el vendedor no le dio noticia de la existencia del gravamen
que pesaba sobre un inmueble, considerando que en tal hiptesis, el
vendedor podra alegar que el comprador no pudo dejar de saber que
exista dicho gravamen, inscrito en un registro pblico.
La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la
venta de cosas incorporales, considerando como un vicio de ellas la
causa capaz de comprometer la utilizacin del derecho adquirido.
Alessandri, inspirndose en esa jurisprudencia, afirma que no hay razn
para negar la accin redhibitoria en la venta de una cosa incorporal.
Agrega que si se venden valores de bolsa que estn sujetos a un litigio
que priva al comprador de percibir los dividendos que producen, es
evidente que adolecen de un vicio redhibitorio u oculto que los hace
impropios para su uso u objeto.
Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de
1988 resuelve que si se vende un automvil internado ilegalmente (sin
que el comprador conociera esta anomala), no puede valerse de la
accin rescisoria para anular el contrato alegando la existencia de un
vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un defecto
fsico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionado con su calidad. La
internacin ilegal de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase.
La palabra redhibitorio no es sinnimo de oculto, aunque hoy en da se
aluda indistintamente a uno y otro trmino. Segn su etimologa,
redhibitorio viene de dos voces latinas, red y habere. En el Derecho
Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios porque daban derecho a
un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que ste a su
vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestin daban lugar a
redhibitio, se llam accin redhibitoria a la que produca este efecto, y
vicios redhibitorios a los que autorizaban su ejercicio.
La accin de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida
tanto en la venta de bienes muebles como inmuebles, segn lo deja en
claro el art. 1857, siendo distinta la prescripcin de la accin en uno y

otro caso, como veremos.
b.4.3) Distincin entre error sustancial y vicios redhibitorios.
A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonoma jurdica de
los vicios redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el
error en la sustancia y los vicios redhibitorios, distincin que tiene
importancia, porque los efectos de uno y otro son distintos.
De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad
relativa. As, por ejemplo, si un individuo compra un reloj de oro y el
relojero le vende uno de metal inferior, habr error sustancial; pero si el
relojero le entrega un reloj de oro que no funciona adecuadamente,
habr vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el error sustancial vicia
el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto
de acuerdo sobre una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa,
pudiendo declararse nulo el contrato, los vicios redhibitorios no vician el
consentimiento, estableciendo la ley sanciones particulares.
b.4.4) Requisitos de los vicios redhibitorios.
Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de
lugar a la accin redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir
tres requisitos copulativos: que el vicio exista al tiempo de la venta, que
sea grave y que sea oculto.
1 El vicio debe existir al tiempo del contrato.
Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se ponen de
acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el
momento de otorgarse la respectiva escritura pblica, si la venta es
solemne.
Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque slo
as son imputables al vendedor. Si hubieran aparecido despus del
contrato no podra responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran
existido en germen al tiempo de la venta, y se manifestaren con
posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de 1884, de la
Corte de Santiago, se establece que puede declararse la rescisin de la
compraventa de un caballo si ste, al celebrarse el contrato, tiene una
enfermedad incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo
para prestar los servicios a que est destinado, lenta y fatalmente lo
inutilizar). No es por lo tanto necesario que los vicios existan en toda su
integridad al celebrarse el contrato.
2 El vicio debe ser grave.
Tiene tal carcter, segn el art. 1858, cuando por l la cosa vendida no
sirve para su uso natural o slo sirve imperfectamente, de modo que sea
de presumir que conocindolo, el comprador no la hubiere comprado o la
habra comprado a un precio inferior.
As, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de

1861, se concluye que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un
piano que provienen de la madera verde con que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que
en este artculo se sealan, porque de otra manera no habra vendedor
seguro de que no se le entablare la accin de saneamiento por vicios
redhibitorios, ya que en la prctica todas las cosas adolecen de algn
vicio o defecto, por pequeo que sea. De ah que la ley slo autoriza el
ejercicio de la accin redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es
posible dejar entregada la calificacin del vicio al criterio del tribunal, la
ley dio normas que sirvieran de pauta para saber cuando el vicio es
grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la
destina; cada vez que la cosa vendida no sirva para su uso natural,
aunque sirva para otros, habr vicios redhibitorios.
3 Que el vicio sea oculto.
Esta es sin duda la caracterstica principal del vicio redhibitorio. Que el
vicio sea oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al
tiempo de celebrar el contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la
cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto. De ah que
los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible, no son
vicios redhibitorios.
Del nmero 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que
la cosa adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo
hace, el vicio ser oculto, y por lo tanto, redhibitorio. Pero no basta que
el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto; es
menester, adems, que el comprador no lo haya conocido, sin
negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los
haya podido conocer fcilmente en razn de su profesin u oficio. Si el
comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado que ordinariamente
se pone en estos casos, no habra negligencia grave de su parte. Si a
pesar de lo anterior no conoci los vicios, estos sern redhibitorios,
puesto que no resaltaban al momento de hacer el examen que
ordinariamente se hace al comprar una cosa.
Pero si el comprador, en razn de su profesin u oficio, pudo conocer el
vicio sin necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido,
habr negligencia grave de su parte en ignorarlo y no podr despus
pedir la resolucin del contrato. As, por ejemplo, si un mecnico compra
un motor y a este la falta una pieza de vital importancia que a un
mecnico no le puede pasar desapercibida con slo mirar el motor, no
habr vicio redhibitorio; o un abogado que compra una coleccin
completa de cdigos, en la que sin embargo falta el Cdigo Civil (en este
ltimo caso, el vicio en cambio s ser redhibitorio, si al Cdigo Civil le
faltan algunas pginas).
Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de

1881, declar que la no existencia de un camino en el fundo vendido no
puede considerarse como vicio redhibitorio, porque no es un hecho
oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha podido ignorarlo sin
grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye en
un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de
diversas piezas, mal estado de otras y defectos de construccin de una
mquina trilladora, que le impiden su correcto funcionamiento, son
vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte. An ms, aunque el comprador haya recibido la mquina
comprada previo examen de un mecnico de su confianza, hay vicio
redhibitorio si, segn el informe de un perito, el mal resultado de ella en
el trabajo proviene de los defectos de construccin que el comprador ha
podido ignorar. De igual forma, el comprador, que carece de
conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su
parte, la existencia de una enfermedad en un caballo, si ste, al tiempo
de la venta, slo presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de
Santiago, agosto de 1884). A la inversa, no es verosmil que el dueo de
una panadera no conozca la calidad de harina que compra para
dedicarla a su industria o que, no conocindola, no la someta a prueba
antes de utilizarla (Corte de Santiago, julio de 1881).
En resumen, el vicio no es oculto:
* cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
* cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia
suya; y
* cuando el comprador experto pudo fcilmente conocerlo, en razn de
su profesin u oficio.
b.4.5) Efectos de los vicios redhibitorios.
Segn el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios
que naturalmente no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposicin
de la ley o por voluntad de las partes, ellos dan al comprador el derecho
alternativo de ejercitar la accin redhibitoria establecida en los art. 1857
y 1860:
Pedir la resolucin del contrato (los arts. 1857 y 1860 hablan de
rescisin, pero en verdad no hay nulidad relativa, sino incumplimiento
de la obligacin de entrega, y por ende, una hiptesis de resolucin del
contrato; curiosamente, en los proyectos de CC. previos al definitivo, e
incluso en el aprobado, deca resolucin, pero Bello escribi rescisin
en la correccin final).
Pedir la rebaja del precio: accin quanti minoris.
Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para
ejercitar alternativamente uno u otro derecho: nicamente le dan esta
facultad los vicios que renen las calidades indicadas en el N 2 del art.
1858, esto es, los vicios graves: art. 1868.
Por otra parte, el art. 1861 hace ms gravosa la responsabilidad del

vendedor, cuando conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su
profesin u oficio (por ejemplo, un agricultor que vende trigo
descompuesto o un mecnico que vende un automvil cuyo motor
estaba a punto de fundirse): adems de la resolucin del contrato o de la
rebaja del precio, el comprador puede pedir indemnizacin de perjuicios.
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe, el comprador
tiene adems accin de
indemnizacin de perjuicios. El fundamento de esta mayor responsabilid
ser el dolo negativo en el que incurri el vendedor. Sobre el particular,
un fallo de enero de 1944 de la Corte Suprema establece que el dolo o
malicia del vendedor va unido al contrato de un modo intrnseco, est
envuelto en l para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no
crea una nueva accin de indemnizacin de perjuicios que pueda vivir
por s sola y ejercitarse separadamente de la rescisin de la venta o de
la rebaja del precio. La accin tendiente a impetrar indemnizacin de
perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o engao del
vendedor por no manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es
paralela a la que tiene con el fin de pedir la rescisin de la venta o la
rebaja del precio, de modo que pueda elegir una de las tres, sino que es
accesoria a la de rescisin de la venta o a la accin quanti minoris.
A su vez, el art. 1862 deja en claro que la prdida de la cosa vendida no
exime de la obligacin de sanear los vicios redhibitorios, y si la cosa ha
perecido a consecuencia del vicio, no slo se puede pedir la rebaja del
precio, sino tambin la resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios. An ms, se desprende del artculo 1862 que si la cosa se
pierde por culpa del comprador pero a raz del vicio redhibitorio,
igualmente se podr demandar la rebaja del precio. As, por ejemplo, el
automvil se incendia a consecuencia de un defecto en su sistema
elctrico, y el comprador no puede impedirlo al circular sin extintor.
b.4.6) Situacin cuando el objeto vendido se compone de varias cosas:
art. 1864.
* Primera regla: no habr accin redhibitoria por el conjunto, sino slo
por la cosa viciosa;
* Segunda regla: habr accin redhibitoria por el conjunto, cuando
aparezca que ste no se habra comprado, de faltar la cosa que adolece
del defecto. Como seala un fallo de mayo de 1953 de la Corte Suprema,
el conjunto de cosas de que trata el art. 1864 supone una agrupacin
o porcin de cosas determinadas de una misma especie, o gnero, o
calidad o caractersticas, que forman ese conjunto objeto del contrato de
compraventa (por ejemplo, comprar novillos para la crianza y engorda,
de una misma edad y mestizaje, conjunto que no se habra comprado sin
un nmero elevado de ellos que muere a consecuencia de una
enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia destruye la unidad
del lote y lo hace inepto para el fin que se persegua; o tratndose de un

juego de muebles, y algunos de ellos estn afectados por termitas).
Recordemos que este precepto ha sido citado tambin para fundamentar
la validez de la venta de dos o ms cosas en un mismo precio, sin
desglosarlo.
b.4.7) Extincin de la accin de saneamiento por vicios redhibitorios.
Cesa por renuncia, por disposicin de la ley (en los casos de ventas
forzadas) y por prescripcin.
1 Por renuncia.
Al igual que el saneamiento por eviccin, el saneamiento de los vicios
redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa, pudiendo
las partes renunciar al mismo, es decir, estipular que el vendedor no
responder de los vicios ocultos de la cosa. Pero an en el caso de
renuncia, el vendedor estar obligado al saneamiento, si estaba de mala
fe, es decir, cuando conoca los vicios y no los declar: art. 1859.
2 Caso de las ventas forzadas.
Tambin cesa la obligacin en este caso, por las mismas razones
expuestas al tratar del saneamiento de la eviccin. Pero al igual que en
la renuncia, si hay mala fe del vendedor, estar obligado al saneamiento
y a la indemnizacin de perjuicios, y se entender que estaba de mala
fe, cuando conoca los vicios y no los declar a peticin del comprador:
art. 1865.
Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que
la disposicin citada, se aplica slo a las ventas forzadas hechas por la
autoridad de la justicia; pero no a las ventas voluntarias que tienen lugar
en subasta pblica a solicitud o por determinacin del dueo, como en el
remate pedido por los albaceas de la sucesin de ste con una tasacin
presentada por ellos mismos.
En otro fallo, de la misma Corte, de septiembre de 1879, se concluye
que si en el remate, realizado dentro de un juicio ejecutivo, una persona
compra para s y para su hermano, sabiendo el vicio de que adoleca la
cosa, este hermano no puede alegar su ignorancia del vicio si acept
tcitamente lo obrado a su nombre.
3 Por prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios.
A este respecto, tenemos que distinguir entre la accin redhibitoria y la
accin de rebaja del precio o quanti minoris. La primera, esto es, la que
tiene por objeto la resolucin del contrato de venta (o rescisin, como
seala el Cdigo), prescribe en 6 MESES, tratndose de cosas muebles, y
en UN AO tratndose de inmuebles. La accin de rebaja del precio o
quanti minoris prescribe en UN AO si la cosa es mueble y en 18 MESES
si la cosa es inmueble: arts. 1866 y 1869.5
El art. 1867 agrega que la accin quanti minoris subsiste despus de
prescrita la accin redhibitoria.
El citado fallo de enero de 1944, de la Corte Suprema, precisa que el art.
1861 no discrimina la existencia de los vicios ocultos de la intencin
dolosa del vendedor con el objeto de fijar plazo ms largo para que
prescriban las acciones y excepciones relativas a la indemnizacin de
perjuicios que el sealado para la rescisin de la venta (art. 1866) o
rebaja del precio (art. 1868). Los perjuicios son un accesorio, en caso de
vicios redhibitorios, de las acciones principales, que no pueden subsistir
si stas se encuentran extinguidas por la prescripcin, porque le faltara
su antecedente jurdico. Como seala Alessandri, la accin para pedir la
indemnizacin de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en el
mismo tiempo que las acciones que se dan respeto a stos.
La regla que establece un ao para la prescripcin de la accin quanti
minoris tratndose de los bienes muebles, tiene una excepcin en el art.
1870, cuando se trata de la remisin de la cosa a lugar distante. En este
caso, el ao se cuenta desde la entrega al consignatario, ms el trmino
de emplazamiento que corresponda. Advierte el precepto que la accin
existir en la medida que el comprador, en el tiempo intermedio entre la
venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin
negligencia de su parte.
5 En el marco de la Ley nmero 19.496, que establece normas sobre
proteccin de los derechos de los consumidores, dispone el artculo 20
que sin perjuicio de la indemnizacin por los daos ocasionados, el
consumidor podr optar entre la reparacin gratuita del bien o, previa
restitucin, su reposicin o la devolucin de la cantidad pagada, Cuando
la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine. El derecho de
opcin, conforme al artculo 20 de la misma ley, deber ejercerse ante el
vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya
recibido el producto.
Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la
voluntad de las partes, y comienzan a correr en todo caso desde la
entrega real de la cosa, y no desde la entrega legal. Recordemos que
esta circunstancia ha sido una de las que sirve de argumento para
demostrar que la venta impone al vendedor la obligacin de efectuar la
entrega material de la cosa.
8.3. Obligaciones del comprador.
Las obligaciones del comprador tambin son dos: la de pagar el precio y
la de recibir la cosa vendida. El art. 1871 slo se refiere a la primera,
pero eso no excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo tenor
del art. queda en claro que el comprador tiene otras obligaciones.
a) Obligacin de recibir la cosa comprada.
Esta obligacin es la contrapartida a la obligacin del vendedor de
entregar la cosa vendida. Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando
posesin de la misma. Slo una disposicin alude a esta obligacin, el
art. 1827, que seala los efectos que se producen cuando el comprador
est en mora de recibir la cosa.
Del art., se desprende que se producen dos efectos cuando el comprador

est en mora:
1 El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros, etc., en que se contenga lo vendido: es decir, en general, debe
abonar al vendedor todos los perjuicios que se derivan de la mora.
2 Se atena la responsabilidad del vendedor, pues queda descargado
del cuidado ordinario de la cosa, y slo ser responsable del dolo o de la
culpa grave.
El art. 1827 no excluye en todo caso la posibilidad para el vendedor, de
pedir la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, con
b) Obligacin de pagar el precio.
Es la principal obligacin del comprador (art. 1871). Se trata de una
obligacin de la esencia del contrato.
b.1) Lugar y poca del pago del precio.
De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, ste
debe hacerse en el lugar acordado en la convencin y a falta de
estipulacin, distinguimos:
* tratndose de una obligacin de especie o cuerpo cierto: el pago debe
hacerse en el lugar en que dicha especie exista al momento de
constituirse la obligacin;
* Si la obligacin es de gnero: el pago se har en el domicilio del
deudor.
En la compraventa, el art. 1872 regula la materia, con algunas variantes
mnimas: el pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo
convenidos y en defecto de la estipulacin en el lugar y tiempo de la
ENTREGA, de lo cual se deduce que el pago del precio sera posterior,
siquiera un instante, a la entrega de la cosa. En tal sentido, fallos de
junio de 1907, de la Corte de Valparaso, de septiembre de 1912 y de
junio de 1918, de la Corte de Santiago, puntualizan que en la
compraventa, el pago del precio se halla subordinado a la entrega de la
cosa vendida, y mientras esta entrega no se produce, el
comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor
no puede pedir la resolucin del contrato basndose en esta
circunstancia (en relacin a la excepcin de contrato no cumplido o la
mora purga la mora, una sentencia de la Corte Suprema de diciembre
de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen reglas
especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la
disposicin general del art. 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia, sealado que el vendedor es
quien en estricto derecho debe comenzar por dar cumplimiento al
contrato, entregando la cosa. Una vez efectuada esta entrega, el
comprador debe pagar el precio. No se crea -advierte Alessandri- que al
decir esto queremos indicar que ambas obligaciones no son correlativas
ni simultneas, pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con
simultaneidad. Lo que queremos decir es que en ese acto nico, en el

momento que ambas deben cumplirse simultneamente, la entrega
debe preceder al pago del precio.
Sin embargo, el comprador est autorizado a RETENER EL PRECIO,
cuando fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere noticias de alguna
accin real que pese sobre ella, y de que el vendedor no le ha dado
conocimiento: art. 1872, 2.
Vemos por tanto que as como la ley autoriza al vendedor para retener la
cosa cuando existe el riesgo de que el comprador no le pague el precio,
autoriza tambin al comprador para retener el precio, cuando corre el
riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa comprada.
Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener
el precio:
1 Si fuere turbado en la posesin de la cosa;
2 Si prueba que existe contra la cosa una accin real de que el
vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato.
En relacin a la ltima causal, se ha discutido si la existencia de un
gravamen hipotecario de que no se dio conocimiento al comprador,
importa una accin real que da derecho a ste para exigir la cancelacin
y entretanto el depsito del precio. Sentencias de mayo de 1904 de la
Corte de Santiago y septiembre de 1926 de la Corte de Talca, concluyen
positivamente. Conforme al segundo fallo, del hecho de que la hipoteca
sobre la cosa vendida se encuentre inscrita, no puede deducirse que el
comprador tuviere de ella la noticia anterior al perfeccionamiento del
contrato que le inhabilitara para impetrar el depsito del precio, en
virtud de que el conocimiento a que se refiere la ley es el positivo y
verdadero, derivado de un hecho cierto y tangible, como sera si el
comprador hubiera visto las inscripciones o los ttulos de donde arranca
el derecho real en que funda su gestin para alcanzar la retencin del
precio en los trminos previstos en el art. 1872. En voto disidente, se
sostiene que en virtud de la inscripcin, el hecho de la existencia del
gravamen es un hecho pblico, conocido de todos y, por lo mismo,
tambin del comprador. Si ste afirmara ignorarlo, equivaldra a
reconocer no haber querido saberlo, haber cerrado los ojos para no ver
ese gravamen inscrito en el Registro Conservatorio.
Alessandri, consecuente con su posicin a propsito de la eviccin, dice
que el conocimiento del comprador en cuanto a la existencia del derecho
real debe ser positivo y verdadero; sin que pueda presumirse ese
conocimiento por la circunstancia de estar inscrito ese derecho, ya que,
a pesar de eso, puede ignorarlo.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener PARA SI el
precio: debe DEPOSITARLO, con autorizacin de la justicia, depsito que
durar hasta que:
1 El vendedor haga cesar la turbacin; o
2 Afiance (caucione) las resultas del juicio.

b.2) Sancin por el incumplimiento del comprador de su obligacin de
pagar el precio.
Se ocupa de la materia el art. 1873, que no hace sino consignar para la
compraventa, el principio general del art. 1489.
Podr entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la
respectiva accin ordinaria o ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo, o
podr pedir la resolucin del contrato.
Si los vendedores fueren dos o ms, se plantea si deben demandar todos
o cualquiera de ellos. Un fallo de la Corte de Santiago de noviembre de
1911 concluye que cualquiera de los vendedores puede entablar la
accin resolutoria del contrato de compraventa; carece de importancia el
hecho de no concurrir a la demanda todos ellos. Sin embargo, la
tendencia mayoritaria de la jurisprudencia se pronuncia en el sentido de
exigir la actuacin de todos los vendedores, de consuno. Como se indica
en una sentencia de septiembre de 1960, de la Corte Suprema, siendo
muchos los vendedores, la accin de resolucin del contrato derivada del
no pago del precio debe ser deducida por todos; ni puede, tampoco, uno
de los vendedores exigir por s solo el pago de todo el saldo del precio de
venta. Este tema se vincula directamente con la caracterstica de ser
divisible o indivisible la accin resolutoria, que estudiamos a propsito
de las obligaciones condicionales. Lo ms razonable, parece ser concluir
que se trata de una accin indivisible.
Elegida la resolucin y pronunciada esta por sentencia judicial, se
producen los efectos propios de toda condicin resolutoria cumplida,
sealados en el art. 1875, pero con una importante modificacin en lo
tocante a los frutos.
b.2.1) Efectos de la resolucin de la venta, entre las partes:
La resolucin confiere los siguientes derechos al vendedor y al
comprador.
* Derechos del vendedor:
1 El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.
2 El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos
percibidos por el comprador o que ste debi percibir, en el perodo en
que la cosa estuvo en su poder, ya en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la
parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el art. 1875
es una excepcin a la regla general del art. 1488, segn la cual,
verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos
en el tiempo intermedio (en realidad, la excepcin de la compraventa
nos remite a la regla general de la condicin resolutoria cumplida, en
cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente
a dicha regla, el art. 1488 es una excepcin y el art. 1875 una
contraexcepcin, que nos lleva de vuelta a la regla general).
3 Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto

del contrato, y sus accesorios.
4 Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los
deterioros producidos a la cosa, considerndose al comprador, para
estos efectos, como poseedor de mala fe, aplicndose el artculo 906 del
Cdigo Civil (se trata, por ende, de una presuncin simplemente legal de
mala fe), a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna (en su
patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le
hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida,
podra estimarse que hay aqu, una tmida recepcin de la teora de la
imprevisin).
5 Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnizacin de todos los
perjuicios que el incumplimiento del contrato por el comprador, le
hubiere ocasionado, conforme a las reglas generales (arts. 1489 y 1873).
* Derechos del comprador:
1 Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que
hubiera pagado del precio.
2 Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero
tambin se le considerar como poseedor de mala fe (presuncin
simplemente legal de mala fe), con la salvedad que pruebe haber sufrido
en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le
hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo sealamos,
habra aqu una recepcin de la teora de la imprevisin). Por tanto, el
vendedor debe abonarle las mejoras necesarias pero no las tiles y
menos las voluptuarias. El comprador podr llevarse los materiales de
dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento y que el
vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendran una
vez separados (artculos 908 y 913 del Cdigo Civil).
b.2.2) Efectos de la resolucin de la venta, respecto de terceros.
Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o
en cuyo favor se hayan constituido derechos reales, tendrn aplicacin
los arts. 1490 y 1491, conforme lo dispone el art. 1876, 1. En otras
palabras, la resolucin del contrato no afecta a los terceros de buena fe.
b.3) Declaracin de haberse pagado el precio.
El art. 1876, 2, niega a las partes el derecho de probar que las
declaraciones contenidas en la escritura en orden a que el precio ha sido
pagado no corresponden a la realidad. La ley ha querido as proteger los
intereses de los terceros que contraten con el comprador. Cabe sealar
que los casos que segn el art. 1876, 2 permiten probar lo contrario, no
constituyen excepciones al principio general, porque si la escritura
pblica es nula o falsificada, no es tal escritura pblica, y entonces ya no
consta en el ttulo que el precio ha sido pagado.
Se ha discutido si el art. 1876, 2 rechaza en absoluto toda prueba
contraria a la declaracin de haberse pagado el precio, tanto respecto a
terceros como entre las partes. Esto es, si slo rige cuando se trata de
entablar acciones contra terceros o si tambin cuando se entabla entre
las partes una accin resolutoria. Alessandri est por el alcance absoluto
de la disposicin, mientras que Meza Barros estima que no rige entre las
partes, argumentando:
1 Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se
refieren, respectivamente, a los efectos de la resolucin del contrato
entre las partes y respecto de terceros.
2 El art. 1876, en su inciso 1 establece las condiciones generales en
que la resolucin del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2 se
ocupa de la situacin de esos mismos terceros frente a la declaracin de
haberse pagado el precio.
3 La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a
los terceros ante una posible colusin de las partes.
4 Finalmente, la interpretacin absoluta conducira al absurdo, al no
permitir ni siquiera, como prueba en contrario, la confesin del
comprador en orden a no haberse pagado en realidad el precio.
Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal confesin, sera
insensato negar al vendedor la accin resolutoria, a pretexto de que no
es admisible otra prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura.
Algunos fallos admiten que el inciso 2 del art. 1876 no es aplicable
cuando el bien materia del contrato no ha pasado a manos de terceros
poseedores (fallos de la Corte de Santiago, julio de 1881, julio de 1884,
mayo de 1892, de la Corte de Concepcin de mayo de 1896 y de la
Corte de Valparaso de mayo de 1906). En igual sentido, un fallo de
septiembre de 1958 de la Corte de Santiago expresa que si se da en
escritura pblica por pagado el precio de venta de un bien raz, no es
admisible prueba alguna para destruir esa declaracin, a menos que la
escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes quedan a salvo
de toda accin real en el caso de que se trata; pero esto no significa que
las partes contratantes no puedan, entre ellos, probar su falta de
veracidad, como podra suceder en el supuesto de celebrarse un
contrato simulado o de no ser efectivo el pago. Por su parte, se afirma
en una sentencia de la Corte Suprema de mayo de 1955 que el art. 1876
est destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa vendida
y no al comprador de ella.
La jurisprudencia sin embargo, se ha inclinado mayoritariamente por la
tesis de Alessandri. As, en numerosas sentencias de la Corte de
Concepcin (agosto de 1877, mayo de 1879, noviembre de 1879, abril
de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de 1900, abril
de 1909), de la Corte de Valparaso (junio de 1904), de la Corte de
Santiago (julio de 1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema
(octubre de 1911, julio de 1914 y marzo de 1936), se establece que no
cabe sostener que el inciso 2 del art. 1876 no se aplica cuando la falta
de pago es cuestin controvertida directamente entre vendedor y

comprador; sino cuando el bien materia del contrato ha pasado a manos
de terceros, porque la prohibicin establecida en el art. 1876 no permite
hacer distincin entre las partes directamente contratantes y los
terceros, pudiendo todava agregarse que ese precepto mantiene una
debida correspondencia con el art. 1700, que dispone que hacen plena
fe contra los otorgantes las declaraciones que hayan hecho los
interesados en un instrumento pblico.
Recordemos que los instrumentos pblicos pueden impugnarse por tres
vas: por va de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las
declaraciones de las partes. El tema que nos ocupa incide en esta
tercera va de impugnacin. Surge la siguiente interrogante al respecto:
pueden LAS PARTES impugnar las declaraciones que ellas mismas
hicieron en el instrumento pblico? Algunos autores y ciertas sentencias
responden negativamente, fundndose en el tenor del inciso 1 del art.
1700: el instrumento pblico hace plena fe contra los declarantes, en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho. Para
llegar a tal conclusin han relacionado el art. 1700 con el inciso 2 del
art. 1876.
Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, o sea, las
propias partes pueden impugnar las declaraciones que formularon en el
instrumento pblico, porque si bien este constituye plena prueba, nada
impide que se rinda otra plena prueba en contrario, confesin de parte
por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar
soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega
Somarriva-, el propio inciso 2 del art. 1876, puesto que se trata de una
REGLA EXCEPCIONAL y no de un principio general: en efecto, si el
legislador dijo que EN EL CASO del inciso 2 del art. 1876 las partes no
pueden probar contra la declaracin hecha en la escritura de haberse
pagado el precio, es porque POR REGLA GENERAL las partes s pueden
probar en contra de lo declarado por ellas en un instrumento pblico.
Adems, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo
incluido expresamente en el contrato de compraventa.
As, por ejemplo, podra el comodatario que declar en escritura pblica
haber recibido en prstamo la cosa, probar despus, cuando se le exige
la restitucin, que en realidad no la recibi.
En todo caso, recordemos que por testigos no podr probarse en contra
de lo declarado en el instrumento pblico, conforme lo dispuesto en el
art. 1709, 2, salvo los casos de excepcin del art. 1711.
b.4) Clusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio.
Los proyectos del Cdigo establecan que mientras no se verificara el
pago o se asegurase a satisfaccin del vendedor, la tradicin de la cosa
no transferira el dominio, salvo que se estipulase un plazo para cumplir
con dicha prestacin.
Tal frmula se abandon en el proyecto definitivo, como queda de

manifiesto en el art. 680: se requiere EXPRESA RESERVA para impedir
que con la tradicin se transfiera el dominio.
Pero en el mbito de la compraventa, y de acuerdo con el art. 1874, tal
reserva es inocua en lo que a la transferencia del dominio se refiere, la
que siempre se verifica, habiendo tradicin. De no verificarse despus el
pago, el vendedor podr recurrir a las acciones que le concede el art.
1873, manifestacin del art. 1489. Por ende, el art. 680 se excluye de la
compraventa, entendindose que el art. 1874 es norma especial frente
al primero.
Cabe prevenir, segn se afirma en algunas sentencias, que an despus
de ser demandado, el comprador podr pagar el precio, enervando la
accin resolutoria. Tal como enfatiza un fallo de la Corte de Valparaso de
mayo de 1899 y otro fallo de la Corte de Santiago de septiembre de
1912, el art. 1874 corrobora que el comprador puede enervar la accin
resolutoria pagando durante el juicio. En efecto, el derecho del vendedor
a la demanda alternativa nace despus del incumplimiento del
comprador, y si a ste se le otorga la facultad de pagar el precio, es para
que pueda hacerlo antes de la sentencia de trmino. La disposicin
sealada carecera de objeto si el comprador no pudiera purgar la mora
sin el consentimiento del vendedor antes de que se declare resuelto el
contrato de venta. Por otra parte, originando la demanda de resolucin
de la venta por falta de pago de precio un juicio declarativo de lato
conocimiento, no sera lgico suponer que el comprador quedara en peor
condicin que el demandado en juicio ejecutivo, en el cual, no obstante
tratarse del cumplimiento de lo juzgado o de hacer efectivas
obligaciones acreditadas por ttulos que traen aparejada ejecucin,
puede el ejecutado poner trmino al juicio y rescatar los bienes
embargados hasta el momento del remate pagando el capital adeudado,
intereses y costas. La anterior es la doctrina que podramos denominar
tradicional. Ms recientemente, se ha planteado otra opinin: el
demandado de una accin resolutoria no podra pagar despus de haber
sido emplazado en el juicio, pues si bien es cierto que el artculo 301 del
Cdigo de Procedimiento Civil autoriza para oponer la excepcin de pago
durante la secuela del juicio, hasta la citacin para or sentencia en
primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda
instancia, ello podra ocurrir siempre y cuando el pago mismo se hubiere
realizado antes de la notificacin de la demanda.6 Nos remitimos en
6 Cfr. Ramos Pazos, Ren, De las obligaciones, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 199, pp. 172 a 174.
este punto a lo que estudiamos a propsito de la condicin resolutoria
tcita, en materia de Obligaciones.
9.- Pactos accesorios del contrato de compraventa.
9.1. Enumeracin.
Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos

accesorios, siempre que sean lcitos (art. 1887). Se trata de una
manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad y del
subprincipio de la libertad contractual.
El Cdigo Civil reglamenta tres de estos pactos accesorios en el ttulo de
la compraventa:
a) Pacto comisorio.
b) Pacto de retroventa.
c) Pacto de retracto.
9.2. Pacto comisorio.
Puede definirse este pacto como la condicin resolutoria de no pagarse
el precio, expresada en el contrato: art. 1877.
Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que puede ser simple o
calificado, ya estudiadas.
9.3. Pacto de retroventa.
a) Definicin.
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que
le haya costado la compra..
En teora, se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al
comprador y ste despus se la vende al primer vendedor, que ahora
asume el rol de comprador.
En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de
compraventa enteramente distinto e independiente del anterior
contrato, celebrado en sentido diverso. En las legislaciones modernas no
se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un contrato
enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia
de dominio. En nuestra legislacin, al igual que en la francesa, el pacto
de retroventa es lisa y llanamente UNA CONDICION RESOLUTORIA, que
afecta por ende a la extincin del contrato. De tal manera, la
transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a
consecuencia de una condicin resolutoria cumplida, que extingue el
derecho del comprador.
Se trata de una condicin resolutoria ordinaria puramente potestativa,
porque no supone el incumplimiento de una obligacin y porque
depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, en este caso el
primer vendedor.
b) Ventajas e inconvenientes del pacto.
Se trata de un pacto que presta servicios muy tiles en el campo de los
negocios, tanto para el vendedor como para el comprador. Es til para el
vendedor, porque mediante tal pacto puede obtener dinero de una cosa
sin los trmites de una hipoteca o prenda. Es til para el comprador,
porque mediante la hipoteca o la prenda no puede quedarse con la cosa
sino despus de una accin judicial de desposeimiento, mientras que en
virtud de este pacto, puede quedarse con la cosa sin trmite alguno, si
el vendedor no le reembolsa el precio.
Pero el pacto tambin presenta inconvenientes: sirve para ocultar
prstamos usurarios o para disfrazar figuras jurdicas que la ley no
admite, como la prenda pretoria (llamada tambin pacto comisorio, que
no debemos confundir con aqul que estudiamos en materia de
Obligaciones), en la que el acreedor prendario puede quedarse con la
cosa prendada por el solo hecho de no pagarle el deudor, sin mediar
accin judicial alguna. El art. 2397, aplicable tambin a la hipoteca,
prohbe la estipulacin de una clusula de esta naturaleza en la prenda,
que los romanos llamaban lex comisoria.
c) Requisitos para que opere el pacto de retroventa:
c.1) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida
en el propio contrato de compraventa.
Esta exigencia emana no slo de los trminos del art. 1881, sino de la
naturaleza del pacto, que constituye, segn dijimos, una condicin
resolutoria de la cual depende la extincin del derecho del comprador,
siendo menester por tanto que al nacer este derecho, est afectado por
tal condicin. Si se pacta con posterioridad al contrato, podra tratarse
de una promesa de compraventa o de un contrato innominado, pero no
estaramos ante un pacto de retroventa, y en todo caso no podra afectar
los derechos de terceros.
c.2) Reembolso del precio por el vendedor.
Al ejercer la accin del pacto de retroventa, el vendedor debe
reembolsar al comprador el precio estipulado o a falta de estipulacin, lo
que el comprador pag por la cosa. Este reembolso debe hacerse en el
momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor. As opina
Alessandri. En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de agosto
de 1876 afirma que las disposiciones del CC. no exigen, tratndose de la
retroventa convencional, que el vendedor consigne el precio de la cosa
para llevar a efecto el pacto; basta que se ofrezca la devolucin del
precio convenido.
c.3) La accin debe ejercerse oportunamente.
Es necesario que la accin que nace del pacto se ejerza dentro del
trmino fijado por las partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por
las partes no podr exceder de 4 aos (art. 1885). Este plazo no es
propiamente un plazo de prescripcin, sino lo que en derecho se
denomina un trmino de CADUCIDAD, porque el derecho se extingue por
la sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo
alegue y una declaracin judicial que as lo establezca.
En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se
previene que an cuando el plazo no fuere de caducidad, se tratara de
una prescripcin de corto tiempo, que corre contra toda persona, o sea,
no se suspende.
d) Condiciones para ejercitar la accin.

Para que el vendedor pueda ejercitar la accin y se resuelva el contrato,
deben concurrir los siguientes requisitos:
d.1) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.
No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en
una gestin extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es
necesario que intente una accin judicial. Por cierto, lo anterior supone
una hiptesis de conflicto, pues si el vendedor y el comprador estn de
acuerdo y el segundo se allana a efectuar la restitucin, no ser
necesario recurrir a la justicia.
En el mbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se
ha concluido que sera suficiente que el vendedor, dentro del plazo,
hiciere un requerimiento privado al comprador, aunque la accin judicial
se ejercitara con posterioridad.
Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclin por la frmula francesa,
concluyendo que no era necesario que el vendedor ejerciera
judicialmente la accin para hacer efectivo el pacto de retroventa;
bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la
Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena).
Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario
accionar judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro CC, la solucin
francesa es inadmisible, porque la expresin intentar la accin que
emplea el art. 1885, segn se ha interpretado, significa en su acepcin
forense deducir o proponer una accin en juicio. De otro modo, no hay
requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o
extrajudiciales, establecidas con prueba testimonial (fallo de noviembre
de 1916 de la Corte Suprema y de agosto de 1946 de la Corte de La
Serena).
Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la va
judicial idnea. Segn se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte
de La Serena, y en otra sentencia de marzo de 1908 de la Corte de
Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador a efectuar el
requerimiento con frmulas o procedimientos sacramentales al
retrovendedor, para que pueda entenderse que slo de esa manera
ejercita aqul eficazmente su derecho. La ley no impone al
retrocomprador entablar una demanda contra el comprador en que pida
condenar a ste para retrovender. Basta cualquier gestin judicial en que
el vendedor manifieste su propsito de comprar de nuevo lo que vendi
con pacto de retroventa (por ejemplo, una gestin de pago por
consignacin efectuada por el retrocomprador). Alessandri no concuerda
con esta interpretacin tan amplia, sealando que debe deducirse
demanda formal.
d.2) Que al momento de ejercer la accin, el vendedor ponga el precio a
disposicin del comprador.
Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que

se estipulare o a falta de estipulacin, lo que se haya pagado en la
compraventa. Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de
ejercitar la accin que emana del pacto de retroventa, segn lo da a
entender el art. 1881, al emplear la expresin reembolsando, que
indica accin simultnea.
d.3) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.
La accin que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del
trmino fijado por las partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no
podr exceder de 4 aos, y si fuere mayor, caducar el derecho en los
cuatro aos: art. 1885, 1.
Se trata de un plazo fatal (art. 49).
Las partes podran estipular que el derecho a ejercer la accin emanada
del pacto de retroventa quede subordinado al cumplimiento de una
condicin. En este caso, se previene en una sentencia de la Corte de
Santiago de noviembre de 1951, que la condicin adicional debe
cumplirse dentro del plazo mximo de 4 aos. De lo contrario, sera fcil
eludir el mandato del art. 1885.
d.4) Que se d el correspondiente aviso: art. 1885, 2.
El vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6 meses de
anticipacin se si trata de bienes races y de 15 das si se trata de bienes
muebles. Con todo, si la cosa fuere fructfera y no diere frutos sino de
tiempo en tiempo, y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus
de la prxima percepcin de frutos.
e) Efectos del pacto de retroventa.
Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo
legal la accin que emana del pacto de retroventa.
Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condicin ha fallado y el
contrato quedar como puro y simple, hacindose irrevocable el dominio
del comprador. En otras palabras, caducan los derechos del vendedor,
consolidndose definitivamente los del comprador.
Si el vendedor ejercita la accin dentro del trmino legal, se producen
los efectos inherentes a toda condicin resolutoria ordinaria.
Recordemos que el pacto de retroventa no es ms que una condicin
puramente potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (el
vendedor). Cumplida esta condicin al ejercitarse oportunamente la
accin, se resuelve el contrato y las partes deben ser restituidas al
estado en que se encontraban antes de su celebracin.
Diferentes sern los efectos entre las partes y respecto de terceros:
1 Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas: arts. 1881 y
1883. Se trata de los efectos propios de toda condicin resolutoria
cumplida, con algunas variantes:
* El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de
estipulacin, lo que se haya pagado por la cosa.
* El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones

naturales. En este punto, hay una variante con la regla general del
artculo 1488 del Cdigo Civil, conforme a la cual habiendo operado la
resolucin, no se deben los frutos que la cosa produjo en el tiempo que
media entre la celebracin del contrato y el momento en que se produjo
la resolucin. En relacin con este punto, puede ocurrir que las partes
estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el vencimiento
del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por ste caduque en
definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de
1913, que el vendedor no estar obligado al pago de intereses o de
arriendo, salvo que as se hubiere convenido; pero s debe responder en
cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el da en que venci el
plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva
entrega de la cosa.
* El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a
hecho o culpa suya (regla similar a la contenida a propsito de las
prestaciones mutuas en el artculo 906, considerndose por ende al
comprador como poseedor de mala fe).
* El vendedor deber indemnizar al comprador por las expensas o
mejoras necesarias, pero no las tiles y menos las voluptuarias, salvo
que se hubieren hecho con el consentimiento del vendedor (regla similar
a la contenida a propsito de las prestaciones mutuas en el artculo 908,
considerndose por ende al comprador como poseedor de mala fe).
2 Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490
y 1491, segn lo dispone expresamente (y en verdad innecesariamente)
el art. 1882.
f) Carcter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.
De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de
retroventa es intransferible, sin perjuicio que s puede transmitirse por
causa de muerte (no es, por tanto, un derecho personalsmo).
9.4. Pacto de retracto.
Llamado tambin adictio in diem, es aqul en que las partes acuerdan
que se resolver la venta si en un plazo determinado, que no puede
pasar de UN AO, se presenta un nuevo comprador que mejore el precio
pagado (art. 1886).
Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una
condicin resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa,
la condicin es casual, pues no implica incumplimiento del contrato y
depende de la voluntad de un tercero.
El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) puede evitar la
resolucin sin embargo, allanndose a mejorar el precio en los mismos
trminos que el nuevo comprador. Basta que iguale la nueva oferta, para
hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en
relacin a terceros, son anlogos a los del pacto de retroventa (art.
1886, 2 y 3).
9.5. Otros pactos accesorios.
Las partes, en aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad y
de la libertad contractual, pueden incorporar a la compraventa otros
pactos accesorios lcitos.
As, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio
devengar intereses.
Las partes slo estn limitadas por la ley, la moral, el orden pblico y las
buenas costumbres.
10.- Rescisin de la venta por lesin enorme.
10.1. Concepto de lesin enorme.
Como indica el art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse
en ciertos casos por lesin enorme. Se entiende por lesin el perjuicio
pecuniario que de un contrato conmutativo puede resultar para una de
las partes. Pero no basta que haya lesin, sino que
sta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION
GRAVE en las prestaciones de las partes.
10.2. Requisitos:
a) Que haya lesin enorme en los trminos del art. 1889.
El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del
vendedor como del comprador. El vendedor sufre lesin enorme,
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende. As, por ejemplo, si la cosa vala $ 50.000.000.-, y
recibi $ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesin enorme
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella. As, por ejemplo, si la cosa vala $
50.000.000.-, y pag $ 100.000.001.- Nos parece una frmula ms
sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: cuando paga ms
del doble del justo precio de la cosa que compra.
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para
determinar si hay o no lesin enorme, es aqul que tena la cosa AL
TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que sta slo tiene cabida, en lo que
se refiere a la compraventa, tratndose de la venta de bienes inmuebles,
habr que estar al justo precio que tena la cosa al tiempo de otorgar la
escritura pblica respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la
cosa, determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, ser
prueba concluyente, usualmente, la tasacin que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de
Santiago, el vendedor que demanda la rescisin de un contrato de
compraventa de un inmueble por lesin enorme, debe acreditar dos
hechos sustanciales: el justo precio del bien raz vendido al tiempo del
contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesin enorme es el comprador.

Cabe consignar que todo lo expuesto en este prrafo, ha de entenderse
sobre la base de haber vendido o comprado la propiedad plena del
inmueble. Distinto es el caso si el objeto de la compraventa fuere la
nuda propiedad, pues resulta evidente que el justo precio no puede ser
el mismo, habida cuenta de la existencia de un usufructo, que por un
determinado plazo, radica el uso y goce en el patrimonio de un tercero.
La materia est resuelta en el artculo 6 de la Ley nmero 16.271 de
Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en virtud del cual,
si el usufructo es por tiempo determinado, debe deducirse un dcimo de
la cosa fructuaria por cada cinco aos o fraccin que el usufructo
comprenda (as, por ejemplo, si el usufructo se constituy por veinte
aos, debemos deducir un 40% del valor del inmueble); si el usufructo es
por tiempo indeterminado, por estar sujeto a condicin, debemos
deducir la mitad del valor de la cosa fructuaria; y si el usufructo fuere
vitalicio, debemos deducir la fraccin de la cosa fructuaria que resulte de
aplicar la siguiente escala, segn sea la edad del usufructuario: 9/10 si
fuere menor de 30 aos; 8/10 si fuere menor de 40 aos; 7/10 si fuere
menor de 50 aos; 5/10 si fuere menor de 60 aos; 4/10 si fuere menor
de 70 aos; 2/10 si tuviere 70 o ms aos. Las reglas anteriores, bien
pueden aplicarse a la determinacin del justo valor del inmueble cuya
nuda propiedad se vende, a falta de norma que regule la materia de otro
modo en el contrato de compraventa.
b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme:
art. 1891.
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones histricas, al
establecerse as en el cdigo francs, en una poca en que la base de la
fortuna era la propiedad raz. Lo anterior implica tambin que tampoco
se admite en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas
muebles, disponindose en todo caso expresamente que no tiene
cabida, en el art. 126 del C. de Comercio.
Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesin
enorme: se excluyen las que se efectan por el ministerio de la justicia,
cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o
en un juicio de liquidacin y particin, e incluso las ventas en pblica
subasta en los actos de jurisdiccin voluntaria que exigen tal trmite,
por ejemplo. Recordemos que en estos casos, la venta debe efectuarse
en pblica subasta, y los postores podrn pugnar libremente en la
determinacin del precio. En cambio, no se trata de ventas hechas por el
ministerio de la justicia aquellas en que sta se limita a ordenar que se
extienda la escritura pblica de compraventa por negativa del
prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aqu de un contrato
libremente acordado por las partes y ordenado cumplir por sentencia
ejecutoriada, y no de una venta cuya generacin sea propiamente obra
de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la lesin

enorme, no puede rehusarse la correspondiente accin rescisoria al
vendedor que, en la escritura del contrato, figura representado por el
juez a causa de su rebelda (Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y
abril de 1980).
La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe
lesin enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan
bienes races. Se seala en numerosos fallos que la accin rescisoria por
lesin enorme no procede en la cesin de derechos hereditarios hecha a
ttulo oneroso, aunque en ella se comprendan bienes races; la
especificacin de stos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a) dicha cesin no es
una venta de bienes races; b) el que cede un derecho de herencia a
ttulo oneroso sin especificar los efectos de que se compone slo
responde de su calidad de heredero; y c) no es posible determinar el
valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuanta de las
cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una
liquidacin futura (Corte de Concepcin, noviembre de 1875, septiembre
de 1883; Corte de Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de
Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema, mayo de
1950).
La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo
Urrutia, Somarriva).
Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de
promesa, en cuanto a que la jurisprudencia ha subrayado la
improcedencia de la accin rescisoria por lesin enorme, respecto de tal
contrato. Como se indica en un fallo de la Corte Suprema de marzo de
1961, las disposiciones establecidas en los arts. 1888 y 1889 del CC.
dicen relacin directa y exclusiva con un contrato de compraventa
celebrado. Por lo tanto, no puede atacarse con esta accin un contrato
de promesa de compraventa, toda vez que las acciones que procedan
para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza slo pueden
basarse en los vicios de que intrnsecamente adolezca ese contrato de
promesa. En consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato
de promesa de compraventa, el prometiente vendedor no puede
excepcionarse con el posible vicio de lesin enorme que podra contener
el contrato de compraventa prometido. En este punto, tengamos
presente
tambin la referencia que hicimos al artculo 85 de la Ley 16.752,
cuando tratamos el contrato de promesa (ver nota, al pi del artculo
c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador:
art. 1893, 1.
Lo anterior es lgico, puesto que si la cosa pereci en manos del

comprador, se tornara imposible la restitucin al vendedor. La prdida
debe haberse producido por caso fortuito. Por ejemplo, porque oper una
avulsin o se inund el predio. Tambin podra encontrarse en esta
situacin, la prdida de la cosa por prescripcin que hubiere operado a
favor de un tercero, que hubiere entrado en posesin de la cosa, en
desmedro del comprador. Pero en este caso, la prdida se habra
producido por la negligencia del comprador, que dej que un tercero se
hiciera dueo, por prescripcin. En este caso, podra sostenerse la
procedencia de una accin del vendedor para obtener indemnizacin de
perjuicios, pero ello choca contra la siguiente evidencia: tal accin
estara prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco aos
para haber perdido la posesin del inmueble, lo que a su vez, implica
que tambin ha prescrito la accin indemnizatoria del vendedor.
d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: art. 1893, 2.
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podr pedirse la rescisin
de la compraventa que adolece de lesin enorme. Observamos aqu una
excepcin a los efectos generales de la nulidad judicialmente declarada,
que siempre da accin contra terceros (art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin
del art. 1893, 2, es amparar los derechos de terceros que podran ser
perjudicados si se diera lugar a la rescisin del contrato; en efecto, sta
podra declararse aun por colusin entre el primer vendedor y el
comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en
conformidad al art. 1689 del CC.; pero obsta a ello la excepcin del art.
1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenacin,
previenen las sentencias de la Corte de Concepcin de octubre de 1878
y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883, que para que se extinga
la accin rescisoria por la enajenacin que de la cosa comprada hace el
comprador a un tercero es preciso que el ttulo de esa enajenacin, el
contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes
Races; antes de esa inscripcin no hay traslacin de dominio de los
bienes races y la accin rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenacin del
comprador debe hacerse antes de la demanda. Sin embargo, en sendos
fallos de la Corte de Concepcin de mayo de 1885 y de la Corte de Talca
de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la enajenacin
del comprador extingue la accin rescisoria aunque se haga durante el
juicio de rescisin. Alessandri concuerda con la ltima doctrina. Se indica
sobre el particular que el art. 1893 no distingue en cuanto al momento
en que debe efectuarse la enajenacin.
Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que
haba pagado, el primer vendedor podr reclamar la diferencia, pero slo
hasta el justo valor de la cosa, con una deduccin de una dcima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascenda a $

80.000.000.- Por su parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A
recibir de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la diferencia entre ambas
ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la
deduccin indicada en la ley). La dcima parte no se calcula sobre la
cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de l
esa dcima parte. De ah que se deduzcan $ 8.000.000.-, pues
corresponden a la dcima parte de $ 80.000.000.e) Que la accin rescisoria se entable oportunamente: art. 1896.
Como prescripcin de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre
contra toda clase de personas (no se aplicara la suspensin a que alude
el artculo 1895 para la nulidad en general, pues no hay una norma
similar en el ttulo de la lesin enorme), pero se interrumpe, como toda
prescripcin.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha sealado que la
accin debe ejecutarse dentro de 4 aos, contados desde la fecha del
respectivo contrato, y no contados desde la fecha de la inscripcin en el
Registro del Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradicin
otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, ser indiferente
que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4
aos se contarn desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago,
diciembre de 1883).
La fecha del contrato, ser la de la escritura pblica que lo contiene.
En el caso del inciso 2 del art. 1893, una sentencia de la Corte de
Santiago de diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de prescripcin
de la accin de pago del exceso de precio no se cuenta desde la fecha
de la compraventa en que se produjo la lesin, sino desde la fecha de la
compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la
cosa al tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque slo desde que
se consuma este segundo contrato nace la accin del art. 1893; antes no
hay ningn derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4
aos desde el primer contrato de compraventa, se seguira la
consecuencia inadmisible que dicho plazo sera verdaderamente ilusorio,
ya que, verificndose la segunda compraventa despus de la primera, la
accin aprovechara slo del residuo restante, incurriendo as la ley en la
contradiccin de dar un plazo de 4 aos y de no darlo prcticamente,
pues su ordenacin slo recibira cabal cumplimiento en un ejemplo muy
rebuscado como sera el de que ambas compraventas se verificaran en
el mismo da.
De esta manera, habra que distinguir:
Tratndose de la accin destinada a pedir que se declare la rescisin
de la compraventa: el plazo de cuatro aos se contar, desee la
celebracin del contrato;
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio

obtenida por el comprador, cuando ste a su vez vendi: el plazo se
contar desde la celebracin de la segunda compraventa, o sea, aquella
en la que el primer comprador, vendi el inmueble a un tercero, en un
precio mayor al pagado en el primer contrato.
Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la accin
rescisoria como la que concede el art. 1893 deben prescribir en el mismo
plazo contado desde el mismo hecho: la lesin enorme que se produjo
en el contrato de compraventa (Infante).
10.3. Irrenunciabilidad de la accin rescisoria por lesin enorme: art.
1892.
En la doctrina chilena, todos estn de acuerdo en que la renuncia de la
accin rescisoria por lesin enorme hecha en el mismo contrato de
compraventa, adolece de nulidad; pero se discute sobre la validez de la
renuncia hecha en acto posterior. Alessandri Besa cree que ella es eficaz.
Alessandri Rodrguez piensa lo contrario, y observa que si la
renuncia de la rescisin por lesin enorme hecha en otro acto puede
estimarse vlida en el cdigo civil francs, que se refiere a la renuncia
expresa en el contrato mismo, no lo puede ser en el chileno, pues el art.
1892 no distingue entre renuncia formulada en el contrato y renuncia
manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intrprete
no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera
interpretacin abre campo a los abusos, pues contratantes
inescrupulosos podran exigir la renuncia unilateral de la accin en un
acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando
con el no pago del precio o de los saldos pendientes.
Buscando una salida prctica al problema, algunos han estimado que
podra celebrarse una transaccin, en virtud de la cual las partes,
precaviendo un litigio eventual, se otorguen pleno finiquito respecto de
la compraventa. Ello aminorara el riesgo, aunque en todo caso, en dicha
transaccin no podra renunciarse a la accin en cuestin. Otra frmula
podra consistir en la cesin de las acciones, hecha por el vendedor o
comprador que se cree perjudicado con la lesin enorme pero que no
tiene inters en demandar a un tercero propuesto por la contraparte en
el contrato de compraventa. Quedara de esta forma clausurada la
posibilidad de accionar.
En cuanto a la posibilidad de renunciar o no a la segunda accin
vinculada con la lesin enorme, es decir, la que se entabla para
demandar la diferencia de los valores pagados en las dos compraventas
sucesivas, hasta concurrencia del justo valor de la cosa con deduccin
de una dcima parte, nada dijo el Cdigo. Podra entonces renunciarse
a la accin por parte del vendedor? Parece dudoso, pues como dice
Alessandri, la accin que concede el artculo 1893 es una faz de la
rescisoria y, por consiguiente, debe amoldarse a sus peculiaridades.7
10.4. Efectos de la rescisin por lesin enorme: art. 1890.

La finalidad de la accin rescisoria es invalidar el contrato de
compraventa. En consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el
vendedor recobrar la cosa y el comprador el precio pagado por ella.
Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se
funda en la manifiesta desproporcin en las prestaciones, y propende al
restablecimiento del equilibrio de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el vendedor,
podr el comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a
la inversa, si el afectado ha sido el comprador, el vendedor puede hacer
uso de este mismo derecho, restituyendo parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos sern distintos segn si el demandado
(vendedor o comprador) opta por aceptar que la compraventa se
rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma
que conforme al art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los
contratantes la declaracin de nulidad por causa de lesin enorme se
reduce a una obligacin alternativa, al arbitrio del comprador, de
restituir la propiedad, conformndose con la rescisin del contrato o de
7 Alessandri Rodrguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de
venta, Santiago, Sociedad Imprenta-Litografa Barcelona, ao 1918,
Tomo II, p. 1.176.
sanear la venta, completando el justo precio de la cosa vendida con
deduccin de una dcima parte.
Alessandri seala que no estamos ante una obligacin alternativa,
porque si as fuera, la prdida de una de las cosas debidas siempre
dejara al deudor en la obligacin de entregar la otra. Sin embargo, el
art. 1893 niega expresamente esta accin en este caso.
a) El demandado opta por perseverar en el contrato.
El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato,
puede enervar la accin de rescisin, completando el justo precio con
deduccin de una dcima parte. Alessandri advierte que la dcima parte
no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la
rescisin sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte.
As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio
excesivo y quisiere perseverar en el contrato, deber restituir dicho
exceso sobre el justo precio, aumentado en una dcima parte.
Observamos que la ley es ms rigurosa con el vendedor que recibe ms
de lo que poda, que con el comprador que paga menos de lo que deba.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para
consentir en la rescisin o para evitarla, puede ejercerlas en forma
discrecional, ya que el art. 1890 emplea la expresin a su arbitrio.
A su vez, el demandante nicamente puede pedir la rescisin del

contrato, pues es el demandado a quien la ley le concede la facultad de
elegir, y no al actor.
El derecho de opcin que tiene el comprador o vendedor demandado,
slo nace una vez que queda ejecutoriada la sentencia que acoge la
demanda rescisoria (Corte de Chilln, junio de 1943, y Corte de
Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta
conclusin, porque mientras proceda en contra del fallo algn recurso no
se sabe si hay o no rescisin, ya que puede ser alterado; y como es la
existencia de la lesin enorme la que da nacimiento a este derecho, es
evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese
hecho, el demandado no est en situacin de ejercitarlo.
Como se indic, la ley ha determinado la cantidad que el demandado
debe restituir para evitar la rescisin, relacionndola con el justo precio,
aumentndose o disminuyndose en un 10%, segn el caso.
Puesto que nada dice el Cdigo acerca del plazo dentro del cual el
demandado debe restituir la suma correspondiente, el juez debe
sealarlo en la misma sentencia que acoja la demanda.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisin por
lesin enorme, y en base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no
seala cul es el justo precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar
a la rescisin del contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho
que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la
sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).
b) El demandado opta por aceptar la rescisin del contrato.
La rescisin de la venta por lesin enorme, en general, como toda
nulidad, confiere el derecho a las partes a ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubieren
celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisin por
lesin enorme, observamos las siguientes modalidades:
* El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con
intereses y frutos, pero slo aquellos devengados o percibidos desde la
notificacin de la demanda correspondiente8: art. 1890, 2 (el precepto
alude a la fecha de la demanda, pero debe entenderse por tal la fecha
en que sta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar la
rescisin, adems de restituir el exceso recibido sobre el justo precio
aumentado en una dcima parte, debe pagar al comprador intereses
legales (corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la demanda (Corte
de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que opta por
completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales
producidos desde la fecha de la demanda de lesin enorme (Corte de
Chilln, junio de 1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e
intereses, si se opta por la rescisin del contrato.
* El vendedor, conforme al art. 1894, no podr pedir cosa alguna en

razn de los deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el
comprador hubiere aprovechado de ellos (norma similar a la del art.
906). El comprador, entonces, se considera de buena fe, durante el
tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se
hubiere aprovechado del menoscabo.
* La rescisin del contrato de compraventa no afecta a los terceros
adquirentes, segn indicamos. No ser posible, entonces, demandar la
rescisin de la compraventa por lesin enorme. Observamos que en este
punto, existe una diferencia respecto de los efectos generales de la
nulidad (art. 1689), que confiere accin reivindicatoria contra terceros.
* El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est obligado a
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el
inmueble: observamos otra excepcin respecto de los efectos generales
de la nulidad frente a terceros (artculo 1895).
Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912,
ignorando el claro tenor de la ley, concluye que las hipotecas
constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta que se
rescinde por lesin enorme, caducan por el solo efecto de la rescisin, a
virtud de lo dispuesto en el art. 2416 del CC.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto
de la cuestin, pues la resuelve por el art. 2416, que no tiene aplicacin
en este caso por ser la rescisin por lesin enorme una nulidad
especialsima que se rige por las disposiciones especiales establecidas al
respecto, entre las cuales figura la del art. 1895, que deja subsistentes
esas hipotecas aun despus de pronunciada. Lo dicho se aplica tambin
a todos los dems derechos reales que el comprador haya constituido
sobre la cosa, como usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros
no caducan por el solo efecto de la rescisin, sino que subsisten, en
tanto el comprador no los haga desaparecer.
* Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que haya
ocasionado el contrato (artculo 1890, parte final).
CAPITULO VIII: LA PERMUTA
1.- Definicin.
8 A diferencia de la regla general consignada en el artculo 907, que
alude a la contestacin de la demanda.
Est contenida en el art. 1897: La permutacin o cambio es un contrato
en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro.
Qu contrato sera aqul en el cual las partes se obligan mutuamente a
dar una cosa genrica a cambio de otra tambin individualizada slo por
su gnero? No podra tratarse de permutacin, dado los trminos del
artculo 1897. Se tratara entonces de un contrato atpico o innominado.
Algunos autores han sealado que la definicin del artculo 1897 no es

del todo precisa, puesto que tambin hay permuta cuando se cambia
una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que se
entrega a cambio de la primera, valga ms que la suma de dinero (art.
1794). Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habr
compraventa.
Histricamente, la permuta o trueque es el contrato ms antiguo
celebrado por el hombre, y constituy la base de las relaciones
comerciales durante muchos siglos.
2.- Aplicacin de las normas de la compraventa y caractersticas de la
permuta.
Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las
disposiciones relativas a la compraventa, en lo que no se opongan a la
naturaleza del primer contrato.
Las caractersticas de la permuta son las siguientes:
a) Es un contrato bilateral.
b) Es un contrato oneroso.
c) Puede ser conmutativo o aleatorio.
d) Es un contrato principal.
e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que
una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos
de sucesin hereditaria, casos en los cuales el contrato ser solemne,
perfeccionndose por escritura pblica (lo anterior, guarda perfecta
armona con el art. 1801, 2).
f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899,
1, en relacin con el artculo 1810).
g) No son hbiles para celebrar el contrato de permutacin las personas
que no son hbiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899,
2). Se aplicarn a la permuta, por ende, las incapacidades particulares o
prohibiciones que estudiamos en la compraventa (artculos 1796 a
1800).
3.- La lesin enorme en la permuta.
La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisin por lesin enorme
procede en el contrato de permutacin. El art. 1900 del CC. hace
aplicables a la permutacin las disposiciones relativas a la compraventa
en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y la
rescisin por lesin enorme no se opone a la naturaleza de la
permutacin; por otro lado, el mismo artculo citado le abre camino al
decir que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que da y
el justo precio a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga
por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas,
susceptible de recibir lesin, que puede llegar a ser la que la ley califica
de enorme y que sanciona con la rescisin del contrato (Corte Suprema,
fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de agosto de 1944).
_____________*****______________

Civil Grado 1

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CEDULA 2

Derecho de prenda general.

Facultades que otorga el derecho de prenda general:

1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligacin, otorga al acreedor

2. Derecho Subsidiario: Indemnizacin de perjuicios. otorga accin ordinaria

3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener ntegro el

Cumplimiento forzado de la obligacin: Derecho principal.

Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecucin forzada de la

a) Obligaciones en dinero: La Accin se dirigir directamente sobre el caudal

b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder

c) Obligaciones de hacer: La ejecucin tendr por objeto conseguir que el

d) Obligaciones de no hacer: La ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho

Hay que tener en cuenta que si bien la obligacin de entregar, no es lo mismo

Requisitos para que proceda el cumplimiento forzado de la obligacin:

- que la obligacin conste en ttulo ejecutivo.-

- Que la obligacin sea lquida o pueda liquidarse mediante simples

- Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita: Regla general 3 aos

En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad de

- Que se apremie el deudor para realizar el hecho.

- Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas

- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del

- Obligacin actualmente Exigible.

Se debe distinguir adems en las obligaciones de hacer:

- Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento. (lo puede

- Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material. Art 533 c.p.c.

Art. 1555 c.c. "toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de

- Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse al

Derechos auxiliares: Concepto y enumeracin

a) Doctrina: "Aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio

b) Claro Solar "Tienen el carcter de conservativas todas las medidas

2. Referencias en el Cdigo Civil:

a) Art. 156 c.c. En la separacin de bienes (matrimonio), providencias que

b) Art. 755 c.c. El propietario fiduciario no es obligado a prestar caucin

d) Art. 1078 c.c. derecho del asignatario para implorar providencias

e) Art. 1492 c.c. Acreedor testamentario podr impetrar las providencias

b) La Guarda y Aposicin de sellos. Arts. 1222 y ss. del c.c.

Accin Oblicua o Subrrogatoria

b) Se llama subrogatoria: porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del

c)Se llama indirecta u oblicua: porque el derecho o accin se incorporar al

d) En Chile no existe norma expresa que conceda la accin en forma general.

3. Requisitos. (En relacin con:)

a) La persona del acreedor: Debe tener un inters, y lo tendr cuando la

b) El crdito del acreedor: Debe ser cierto y actualmente exigible. No podr

c)El deudor: Debe ser negligente e insolvente. lo que deber probar el

d) Los derechos y acciones: Deben ser patrimoniales y referirse a bienes

a) El tercero demandado puede oponer las mismas excepcione que opondra a

b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto

c) No se requiere resolucin previa que autorice la subrogacin, la calificacin

d)Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, lo que no slo beneficia al

5. Procedencia de la accin oblicua o subrogatoria en Chile: Art. 2466 c.c.

a) Caso de los derechos de usufructo, prenda y retencin. (Abeliuk seala a

b) caso de los derechos que corresponden al deudor deribados del contrato de

Abeliuk--> nicamente procede la accin subrogatoria en los casos que la ley

Accin Pauliana o Revocatoria

2. Requisitos. (en relacin con:)

- Debe tratarse de un acto voluntario.

La ley exige el nimo fraudulento, lo cual se prueba demostrando la "mala fe"

- Acto Gratuito: no existe exigencia, bastar con la mala fe del deudor y el

-->Somarriva: distingue: buena fe por parte de deudor y adquirente, descarta

a) Accin directa del acreedor, la ejerce en su propio nombre y no en nombre

b) Es una accin personal, emana de un hecho ilcito. Se debe demandar a

c) Accin patrimonial, es por tanto renunciable, transferible, transmisible y

b) El deudor puede enervar la accin pagando la deuda.

5. Naturaleza jurdica de la Accin Pauliana.