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    ALEXANDER CAMPOS MEDINA Abogedo del Estudio Navarro Abogados Master en Derecho por la Universidad de Nueva York. Miembro del Registrd de Arpitros. del Centro de Conciiacién y Arbitraje Nacional € Internacional de la Camara de Comercio de Lima 1. Introduccion A nadie medianamente relacionado con la actividad de la construccién piiblica en el Peri le cabe duda de la importancia que el arbitraje ha tenido desde su incorporacién como mecanismo de solucion de Controversias obligatorio con el texto original de la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones, del Estado ' , en adelante la LCAE. Antes de esta ley, salvo muy contados casos de elgusulas arbitrales expresamente pactadas, los problemas suscitados entre la Entidad Estatal propietaria de la obra y el Contratista privado se resolvian ante el Poder Judicial. Dentro del universo de posibles controversias entre las partes de un contrato de obra pilblica la ejecucién '¥ pago de los asi llamados adicionales de obra ha sido quid el conflicto mas recurrente, Los trabajos adicionales de obra, o simplemente los adicionales de obra, generan costos iniciaimente no revistos pare la Entidad propietaria y por tanto representan un desafio'de especial complesidad para cl Derecho. Recordemos aue en la contratacién del Estado esté en juego el dinero piiblico y la trensparencie de los procesos de seleccién por los cuales se adjudican los contratos, Del otro lado de fa mesa se encuentra el contratista quien espera, @ cambio de sus servicios, ser retribuido on e! costo de la obra mas la respectiva utilidad. Encontrar un balance entre ambos intereses no es siempre sencillo. Por un lado debe cuidarse que el dinero publico esté adecuadamente invertide, pero por el otro, el contratista privado no puede ser obligado a pagar por los errores de la Entidad y terminar Subsidiando la obra con su propio patrimonio. En el presente articuo Intentaremos analizar el camino que €l Derecho ha venido sigulendo en los ltimos afios para abordar este problema, camino cuyo mas reciente paso ha sido la modificacion del articulo 41° de la LCAE por el cual se decide prohibir el arbitraje sobre los adicionales de obra’ Intentaremos demostrar que tal solucién, ademas de Ineficiente, es furidicamente incorrecta, 2. El Problema No puede anlizarse la idoneidad de la solucién sin entender primero el problema. Por to tanto, Comencemos por explicar por qué surge la necesidad de realizar adicionsles de obra, Si bien la LCAE establece diferentes modalidades para la ejecucidn de obras piiblicas, una obra tipica es Hevada adelante de la forma siguiente. Primero, la Entidad propietaria de la obra contrata a una empresa consultore independiente para que realice el proyecto respective. Esta consultora establece. las ‘caracteristicas y especificaciones de la obra, entregando un proyecto que debe ser completo y suficlente ara Ia ejecucin de los trabajos. En una segunda etapa, la Entidad convoca a empreses especialistas ya ‘no en el disefio del proyecto sino en su ejecucién, Estas empresas ejecutoras reciben el proyecto realizado Dor encargo de la Entidad y cotizan en base a éste sus mejores propuestas. Una vez adjudicada la buena pro a la oferta més econémica, el contratista ganador inicia la efecucién de la bra para io cual debe cumplir con et proyecto entregado por la Entidad, En un mundo perfecto, el contratista ejecutaria exactamente lo estsblecido por el proyectista, En este ‘caso ideal, el costo total del proyecto es igual al que la Entidad tenia pensado el momento de lictar la obra. Sin embargo, hechos Imprevisibles 0 simplemente defectos en el proyecto pueden generar la ecesidad de realizar trabajos adicionales. En la mayoria de los casos son los detectos en el proyecto (o la falta de actualizacion de éste) los que generan los trabajos adiclonales, Se comprende féciimente que el impacto de las trabajos adicionales sobre el valor final de la obra depende de la idoneldad del proyecto © de la magnitud de los hechos imprevisibles surgidas. En la practica, el efecto ha llegado @ ser dramético en muchos casos, 1o que ha motivado profunda preocupacion en la administracion publica, preocupacién que ciertamente compartimos, aunque no” podemos, lamentablemente, conco‘dar con las soluciones adoptadas. La Presunta Solucién: Un poco de historia. En primer lugar, la preocupacién de la administracién publica llevé a establecer la participacién de la Contraloria General de la Reptiblica, en adelante la Contraloria, en el proceso de aprobacién del pago de los adicionales de obra que superaran cierto porcentaje del valor del prayecto original *. Nétese que la intervencién de la Contraloria se producta solo al momento del pago, es decir luego de la sjecuclon ve los ‘wabajos adicionales, guardando absoluto silencio sobre cuél era a consecuencia de una eventual denegatoria a que se pagara una obra que ya habie sido ejecutada. En un segundo momento, entendemos que para evitar el enriquecimiento sin causa * que significaba la Gesaprobacién del pago de trabajos ye ejecutados, se opté por extender dicha aprobacion también a la ejecucién de los trabajos adicionales* . Sin embargo, esta decision constituyé un error de hecho y de derecho por las razones que pasamos a explicar. En primer lugar, implica la paralizacién de la obra ‘mientras la Contraloria no apruebe la ejecucién. Adicionalmente, obliga a la Contraloria @ contar con tous tuna infraestructura especial para terminar repitiendo el andlisis que la Entidad y el Supervisor Ue la Obra ye han realizado, generando asi una burocracia enteramente innecesaria. Por dtimo, la intervencin de la Contraloria en Ia’ aprobactén de la ejecucién interflere en el normal desarrollo de un contrato vilidemente {elebrado introduciendo un alea o riesgo innecesario en et mismo (retraso de Ia sprobacisn 0 eventual enegatoria) lo que genera a su vez mayores costes por paralizacién o ritmo lento de la obra que al final Dueden ser incluso mayores al valor de los trabajos adicionales, Se aprecia pues, que la intervencién de la Contraloria termina siendo disfuncional, creando més problemas {e los que soluciona, Posterlormente, intentando disminuir el problema se redujo de 15% a 5% el limite a partir del cual debia Solicitarse aprobacién previa de la Contraloria. El dia de foy dicho limite ha sido fijado en 10%.” En un tercer momento y mediante el articulo 230 de la Ley N ° 27785, Ley Organica del Sistema Nacional Ge Control y de la Contraloria General de la Republica , se limitd el arbitraje de las "deuisiones” © tribuciones" de la Contraloria® en lo relativo @ aprobacién de adicionales de obra, Cantuarias® citando a Cassina opina que lo que ha hecho esta norma ".. en definitiva (.) es vedar la Concilacién y arbitraje cuando se susciten divergencias sobre el pago de presupuestos adicionales de obra.". Sin embargo, y sin entrar 2 discutir la legalidad de tal supuesta prohibicién, nosotros no creemos ‘que en realidad ese sea el efecto del articulo 23° en endisis. Consideramos que lo Gnico que hace dicha norma, tanto en su primer como segundo pérrafo, es prohibir el arbitraje relative a las "atribuciones" de la Contraloria, esto es el arbitraje de su ius imperium, escenario prohibide desde la propia dacién de la Ley 26572, Ley General de Arbitraje "°, como bien lo sefiala el propio articulo 23°. Como veremos més adelante, en el arbitraje para el pago de los trabajos adicionales no se discute en forma alguna el ius imperium det Estado, por lo que en modo alguno la Ley N° 27785 puede prohibirio. Adicionalmente, el sélo hecho de la existencia del inciso 0) del articulo 22° de la misma ley que faculta 2 la Contraloria @ participar de los "procesos judiciales, administratives, arbitrales u otros (.) cuando tales rocesos incidan sobre recursos y bientes de éste" termina, creemos, dindonos la razén. En otras Palabras, si lo que hace imposible el arbitraje es la presunta afectacién al ius imperium de la Contraloria, Justamente su facultad de determinar como se utilizan los recursos y bienes del Estado, no tendria sentido alguno la existencia del citado literal, Pare finalizar esta breve historia legal sobre la funcién de la Contraloria frente a los adicionales de obra es Que llegamos @ la modificacién del articulo 41° de la LCAE, objeto del presente articula, que termina por prohibir, esta vez sin dejar duda alguna, la posibiidad de arbitrar las controversias relativas 2 los adicionales de obra. Como se ve, esta historia se ha caracterizado por un constante intento de extender la intervencién de la Contraloria sin reparar en los graves problemas legales y pricticos que esto genera. SI bien es extremadamente dificl prever los efectos de la aplicacién de esta notma, no vemos razén alguna para pensar que se solucionarian los graves inconvenientes ya antes explicedos. Mas bien, creemos {que la aplicacién de esta norma infringe las bases de nuestro sistema juridico en materias tan esenciales como el debido proceso, la libertad contractual y le reciprocidad de las prestaciones en Un contrato sinalagmatico. 4, La funcién del arbitraje en este contexto. El lector se preguntard a estas alturas qué papel ha jugado el arbitraje en la solucién de este problema. En general, el arbitraje ha sido un elemento que ha otorgado confianza a los postores. En palabras de Centuarias: "Si el Estado peruano no arbitrara las controversias generadas en el campo comercial, » Io ms probable es que tendria pocos ofertantes de los bienes y servicios que consume (s6lo participarian aquellos que tienen menos adversién al riesgo de someterse al Poder Judicial peruano) y @ mayores precios (ya que el riesgo de someterse a una instancia poco neutral como es el Poder Judicial del Estado interviniente en la operacién, necesariamente afectard las condiciones det intercamblo."" En el caso especifico de los adicionales de obra, el arbitraje ha tenido un papel ciertamente muy importente. En un primer momento, los contratistas han buscado que se les reconozea y pague los trabajos adicionales ejecutados por orden de la Entidad propietaria de la obra, pero no autorizados por Contraloria. Asimismo, se ha buscado se respete la Invariabllidad de los términos del contrato de obra ante el intento {de la administracién de hacer valer las modificaciones de la ley a contratos anteriormente celebrados . "2 Adicionalmente, no ha sido extrafio que en procesos arbitrales se haya discutido el efecto frente al Contratista (es decir su derecho a cobro) en caso de trabajos originalmente no considerados adicionales or la Entidad (y por tanto ordenados ejecutar sin aprobacién previa de la Contraloria) pero luego Calificados (correcta 0 equivocadamente) por la entidad de control como trabajos adicionales. la regla de confidencialidad que suele regir en los procesos arbitrales y la preocupante inobservancia por Parte de las entidades de su obligacién notificar al CONSUCODE los laudos arbitrales no nos permite hacer Luna estadistica fiable del resultado de estos procesos. Sin embargo, la intencion de la administracign de Prohibir el uso del arbitraje para resolver este tipo de controversias, plasmada en la modificacion del articulo 419 de la LCAE bajo andlisis nos hace pensar que la administracion no se encuentra satisfecha con los resultados de estos procesos, Mas alld de los argumentos esgrimidos para intentar justificar esta prohibicién (sobre los cuales nos pronunciaremos mas adelante) queda claro que la administracién no adoptaria una mecida tan radical si los tribunaies arbitrales conformados para resolver este tipo de controversias estuvieran en su mayoria respaldando la posicion del Estado. 5. Los Limites de las atribuciones de la Contralaria General de la Repiblica Hemos visto ya que la opcién que la administracién publica ha tomado para resolver el problema surgido Por los adicionales de obra ha sido disponer Ia participacién de la Contralorla en su aprobacién. Esta Intervencién ha sufrido en los recientes afios de un peculiar elenfantismo para terminar prohibiendo él arbitraje de tales conceptos, Queremos ser cleros en afirmar que no nos encontramos en desacuerdo con la intervencién de la Contraloria, sino en el alcance que erréneamente busca darsele, sacindola de su verdadero contexto sobrepasando todo limite legal y constitucional. Se ha intentado convertir @ la Contraloria en una suerte de organismo todopoderoso por encima de las entidades, los contratistas privados e incluso el Poder Judicial, Io cual no resiste el menor andliss, Por tanto, corresponde establecer los limites de las atribuciones de la Contraloria, para lo cual haremos luna breve revisién de sus funciones constitucionales y legales. De una lectura atenta de los articulos 3°, 15° y 22° de la Ley N° 27785 ya tantas veces mencionada, se aprecia que la labor de la Contraloria es verificar la correcta gestién del dinero piblico, pero en ningun caso ésta tiene la facultad de modificar un contrato celebrado entre el Estado y un contratista particular, volviendo gratulta una prestacion pactada como onerosa por las partes. Ni siquiera el articulo 22° inciso ) de la citada ley, que regula la ‘autorizacién previa de adicionales de obra, establece que la consecuencia de una eventual deseprobacién sea modificar los derechos contractuales del contratista. Este Ultimo, queremos hacer notar, ni siquiers es sujeto de la accién de control, En puridad, 1a Contraloria ni siquiera tiene atribucién para modificar las decisiones de gestién de las Entidades ", aunque este tema excede el alcance de este trabajo. Preocupa que este interpretacién equivocada de las facultades de la Contraloria esté tan cifundida, @ pesar de que este error genera un sinnimero de problemas précticos y legales, como por ejemplo: = Qué pasa si la Contraloria esta de acuerdo con la necesidad de la obra, pero no con el precio establecido para ella (0 costo real como lo denomina la Contralorla)? eSe deniega ia autonzaclon?eSe le pide al contratista que acepte una reduccién de precio?dLa obra queda Inconciusa? En el mejor de los casos, équién debe soportar los cuantiosos dafios y/o mayores costos producides por la paralizacion de la obra mientras se toma una decision al respecto? = Sila obra ya ha sido ejecutads por instrucciones de Ia Entidad, Lpor qué deberia el Contratista soportar el costo de una obra efectivamente ejecutada en beneficio del Estado? {Sila obra adicional, previamente ejecutada © no, es desaprabada por fa Contralorfa por defectos en la tramitacién a cargo de la Entidad * , épor qué deberia en un caso (obra no ejecutada) el Estado quedarse ‘con una obra inconclusa 0 deficiente, 0 en el otro caso (obra ya ejecutada) el contratista asumir el costo de ésta?. Visto el problema desde una perspectiva dnicamente de gasto del Estado y limitando sus efectos @ la propia administracién publica (verdadero émbito de aplicacién de la accion de control), [a interveneién de la Contraiaria hace pleno sentido. No nos queda duda que quienes malgastan el dinero piiblico deben ser sancionadas administrativa, civil y penalmente, de ser el caso. Pero que en nombre de este ahorro publico {en algunos casos real y en otros aparente) irrumpir en un contrato valido para modificarlo o alterario, no. tuene el més minimo sentido ni legal ni practic. El "ahorro" no es la Unica variable del problema y limitar su solucién a esta perspectiva implica ‘mantenerse clego e indiferente frente al verdadero interés del Estado (que la obra se ejecute completa ¥ correctamente) y por supuesto frente a los derechos del contratista, No se toma en cuenta los costos que €en la obra y fuera de ella se generan con tal intervencién como son los mayores eostos por paralizacion, ritmo lento 0 en general por ejecucién irregular y que finalmente deben ser soportados por el propio Estado propietario de la obra, *© Debemos por ditimo decir que el hecho que se trate de un contrato con el Estado no impide en nada arribar a la misma conclusién en le medida que incluso en et caso de los contratos administrative o estatales” ta doctrina casi unénime reconoce el derecho del contratista a mantener el equilibrio econdmico Financiero del contrato."* Por lo tanto, si bien la intervencién de la Contraloria es necesaria y valiosa, modificar los derechos contractuales del contratista, extrafio a la relacién inter-administrativa entre la Entidad propietaria de la obra y la Contraloria, y extrafto sobretodo a las causas que generaron la necesidad del trabajo adicional {error del proyecto o hecho imprevisibles) no es ni puede ser parte de las facultades de la Contraloria. 6. ¢Es legalmente correcta la solucién adoptada por el nuevo articulo 41° de la LCAE? Creemos haber explicado ya la ineficlencia de la solucién adoptada hasta la fecha con relacién a los adicionaies de obra. Seguidamente, intentaremos demostrar que la decisién de prohibir el arbitraje para las controversias relativas a tales trabajos es, ademés, legalmente incorrecta. 6.1. Sobre el jus imperium det Estado. a imposibilidad de arbitrar espectos relatives el ius imperium del Estado ha sido e! argument legal més Fecurrente para justficar la prohibicién de solucionar via arbitraje las controversias relacionadas a los adicionales de obra, Nosotros no podemos més que ester de acuerdo con que el ius imperium del Estado no puede ser materia de arbitraje en la medida que el propio articulo 1° de la Ley N° 26572, Ley General de Arbita}e, lo prohibe: " Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas y determinables (.) excepto: 4. Las directamente concernientes a las atribuciones @ funclones de imperio del Estado, 0 de personas 0 tentidades de derecho puiiico”. Sin embargo, una correcta delimitacién de las atribuciones de la Contraloria nos lleva a la inevitable

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