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SALINAS

SICCHA

RAMIRO SALINA
Juez Superior Titular d

Parte Especia
II

I U S T 1 T I A

I U S T I T I A

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N 822


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2013, Derecho Penal. Parte especial
2013, Ramiro Salinas Siccha
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Ramiro Salinas Siccha

2.4.

Sujeto pasivo

896

3.

Tipicidad subjetiva

896

4.

Antijuridicidad

896

5.

Culpabilidad

896

6.

Tentativa y consumacin

897

7.

Penalidad

897
Captulo XII
DISPOSICIN C O M N PENALIDAD
DEL CMPLICE PRIMARIO

1.

Precepto penal

899

2.

Hermenutica jurdica

899

Ttulo V
DELITOS C O N T R A EL PATRIMONIO
1.
2.
3.
4.

El patrimonio en el derecho privado y su repercusin en


el derecho penal
Bien jurdico protegido en los delitos patrimoniales: propiedad
o patrimonio
Teoras sobre el concepto y naturaleza de patrimonio
Valoracin econmica de los bienes

903
906
908
910

Captulo I
HURTO
Subcaptulo 1: Hurto simple

915

1.

Tipo penal

915

2.

Tipicidad objetiva

916

2.1.

Accin de apoderar

918

2.2.

Ilegitimidad del apoderamiento

919

2.3.

Accin de sustraccin

920

2.4.

Bien mueble

921

2.5.

Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de


asignacin de lmites mximos de captura por
embarcacin como objeto de hurto

924

xliv

ndice general

3.

2.6.

Valor del bien mueble

925

2.7.

Bien mueble total o parcialmente ajeno

926

2.8.

Bien jurdico protegido

927

2.9.

Sujeto activo

928

2.10. Sujeto pasivo

928

Tipicidad subjetiva

928

3.1.

929

Provecho econmico

4.

Antijuridicidad

931

5.

Culpabilidad

931

6.

Consumacin

932

7.

Tentativa

935

8.

Penalidad

935

Subcaptulo 2: Hurto agravado

936

1.

Tipo penal

936

2.

Tipicidad objetiva

937

3.

2.1.

Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad


no menor de tres ni mayor de seis aos

939

2.2.

Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad


no menor de cuatro ni mayor de ocho aos

953

2.3. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad


no menor de ocho ni mayor de quince aos

963

Penalidad

965

Subcaptulo 3: Hacer dispositivos para asistir a la decodificacin


de seales de satlite portadoras de programas

965

1.

Tipo penal

965

2.

Tipicidad objetiva

966

3.

Bien jurdico protegido

968

4.

Sujeto activo

969

5.

Sujeto pasivo

969

6.

Tipicidad subjetiva

969

7.

Consumacin y tentativa

970

8.

Penalidad

970

Subcaptulo 4: Hurto de uso

970

xlv

Ramiro Salinas Siccha


1.

Tipo penal

970

2.

Tipicidad objetiva

971

2.1.

Accin de sustraccin

971

2.2.

Mnimo apoderamiento

972

2.3.

Provecho temporal

972

2.4.

Momentaneidad del uso del bien

972

2.5.

Devolucin del bien

972

2.6.

Bien ajeno

973

2.7.

Valor del bien

974

2.8.

Bien jurdico protegido

974

2.9.

Sujeto activo

975

2.10. Sujeto pasivo

975

3.

Tipicidad subjetiva

975

4.

Antijuridicidad

975

5.

Culpabilidad

976

6.

Tentativa

976

7.

Consumacin

976

8.

Penalidad

977
Captulo II
ROBO

Subcaptulo 1: Generalidades

979

1.

Naturaleza del delito de robo

979

2.

Valor del bien objeto de robo

981

3.

Diferencias sustanciales entre hurto y robo

982

Subcaptulo 2: Robo simple

982

1.

Tipo penal

982

2.

Tipicidad objetiva

983

2.1.

Accin de apoderar

984

2.2.

Ilegitimidad del apoderamiento

985

2.3.

Accin de sustraccin

985

2.4.

Bien mueble

986

2.5.

Bien mueble total o parcialmente ajeno

987

xlvi

ndice general

2.6.

Violencia y amenaza como elementos constitutivos del


delito de robo

987

2.7.

Bien jurdico protegido

995

2.8.

Sujeto activo

997

2.9.

Sujeto pasivo

998

3.

Tipicidad subjetiva

998

4.

Antijuridicidad

998

5.

Culpabilidad

999

6.

Tentativa

1000

7.

Consumacin

1002

8.

Autora y participacin

1006

9.

Penalidad

1007

Subcaptulo 3: Robo agravado

1007

1.

Tipo penal

1007

2.

Tipicidad objetiva

1009

2.1.

1010

Circunstancias agravantes

3.

Concurso aparente de leyes

1053

4.

Penalidad

1054
Captulo II-A
ABIGEATO

Subcaptulo 1: Tipo bsico

1057

1.

Tipo penal

1057

2.

Hurto simple de ganado

1058

3.

Consumacin y tentativa

1060

4.

Penalidad

1060

5.

Circunstancias agravantes del hurto de ganado

1060

6.

Penalidad de las circunstancias agravantes

1062

Subcaptulo 2: Abigeato de uso

1062

1.

Tipo penal

1062

2.

Tipicidad objetiva

1062

3.

Penalidad

1063

Subcaptulo 3: Abigeato agravado

1064

xlv

Ramiro Salinas Siccha

1.

Tipo penal

1064

2.

Hermenutica jurdica

1064

3.

Penalidad

1067
Captulo III
A P R O P I A C I N ILCITA

Subcaptulo 1: Tipo bsico

1069

1.

Tipo penal

1069

2.

Tipicidad objetiva

1070

2.1.

Bien mueble

1071

2.2.

Apropiacin indebida

1072

2.3.

Que el bien haya sido recibido mediante ttulo que


produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer
un uso determinado

1074

2.4.

Provecho propio o de un tercero

1078

2.5.

Bien jurdico protegido

1078

2.6.

Sujeto activo

1079

2.7.

Sujeto pasivo

1079

3.

Tipicidad subjetiva

1080

4.

Circunstancias agravantes

1081

5.

Antijuridicidad

1085

6.

Culpabilidad

1085

7.

Consumacin

1086

8.

Penalidad

1088

Subcaptulo 2: Sustraccin de bien propio

1088

1.

Tipo penal

1088

2.

Tipicidad objetiva

1089

2.1.

Sustraccin del bien mueble

1089

2.2.

El sujeto activo debe ser el propietario

1090

2.3.

El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legtimo

1090

2.4.

El acto debe causar perjuicio

1090

2.5.

Bien jurdico protegido

1091

2.6.

Sujeto activo

1091

2.7.

Sujeto pasivo

1092

xlviii

ndice general

3.

Tipicidad subjetiva

1092

4.

Antijuridicidad

1092

5.

Culpabilidad

1093

6.

Consumacin y tentativa

1093

7.

Penalidad

1094

Subcaptulo 3: Apropiacin de bien perdido o de tesoro

1094

1.

Tipo penal

1094

2.

Tipicidad objetiva

1094

2.1.

Bien jurdico protegido

1097

2.2.

Sujeto activo

1097

2.3.

Sujeto pasivo

1098

3.

Tipicidad subjetiva

1098

4.

Antijuridicidad

1098

5.

Culpabilidad

1098

6.

Consumacin y tentativa

1098

7.

Penalidad

1099

Subcaptulo 4: Apropiacin de un bien por error o caso fortuito

1099

1.

Tipo penal

1099

2.

Tipicidad objetiva

1100

2.1.

Bien jurdico protegido

1101

2.2.

Sujeto activo

1101

2.3.

Sujeto pasivo

1101

3.

Tipicidad subjetiva

1102

4.

Consumacin y tentativa

1102

5.

Penalidad

1102

Subcaptulo 5: Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda ..

1102

1.

Tipo penal

1102

2.

Tipicidad objetiva

1103

2.1.

Modalidades de la apropiacin ilcita de prenda

1105

2.2.

Bien jurdico protegido

1106

2.3.

Sujeto activo

1106

2.4.

Sujeto pasivo

1106

3.

Tipicidad subjetiva

1106

xlix

Ramiro Salinas Siccha

4.

Antijuridicidad

1107

5.

Culpabilidad

1107

6.

Consumacin y tentativa

1108

7.

Penalidad

1108
Captulo IV
RECEPTACIN

Subcaptulo 1: Tipo general

1109

1.
2.

Cuestiones generales
Clases de receptacin

1109
1110

3.
4.

Tipo penal
Tipicidad objetiva
4.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de
un delito anterior
4.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito
precedente
4.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un
delito o en su caso, debe presumirlo
4.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad
concreta
4.5. Bien jurdico protegido
4.6. Agravantes del delito de receptacin

1110
1111

5.

4.7. Sujeto activo


4.8. Sujeto pasivo
Tipicidad subjetiva

1123
1123
1123

6.
7.
8.

Antijuricidad
Culpabilidad
Consumacin y tentativa

1125
1125
1126

9.

Penalidad

1126

1111
1112
1113
1115
1120
1120

Subcaptulo 2: Distribucin de seales de satlite portadoras de


programas

1127

1.

Tipo penal

1127

2.

Tipicidad objetiva

1127

2.1.

El bien objeto del delito debe ser una seal de satlite


portadora de programas de un delito anterior

1128

ndice general

2.2.

La seal de satlite del delito debe ser el mismo del delito


precedente

1128

El agente debe saber que la seal de satlite portadora de


programas proviene de un delito

1129

Bien jurdico protegido

1130

2.5.

Sujeto activo

1130

2.6.

Sujeto pasivo

1130

2.3.
2.4.

3.

Tipicidad subjetiva

1130

4.

Consumacin y tentativa

1130

5.

Penalidad

1131
Captulo V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Subcaptulo 1: Estafa

1133

1.

Cuestiones generales

1133

2.

Tipo penal

1134

3.

Tipicidad objetiva

1134

3.1.

Engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta

1138

3.2.

Induccin a error o mantener en l

1141

3.3.

Perjuicio por desprendimiento patrimonial

1143

3.4.

Provecho indebido para s o para un tercero

1144

3.5.

Bien jurdico protegido

1145

3.6.

Sujeto activo

1145

3.7.

Sujeto pasivo

1145

4.

Tipicidad subjetiva

1145

5.

Antijuridicidad

1146

6.

Culpabilidad

1146

7.

Tentativa

1147

8.

Consumacin

1147

9.

Estafa y apropiacin ilcita

1148

10. Penalidad

1149

Subcaptulo 2: Defraudacin

1149

1.

1149

Tipo penal

Ramiro Salinas Siccha

2.

3.

Hermenutica jurdica

1150

2.1.

Simulacin o fraude procesal

1150

2.2.

Abuso de firma en blanco

1152

2.3.

Alteracin de los precios y condiciones de contratos

1154

2.4.

Estelionato

1156

Penalidad

1161
Captulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN
DE PERSONAS JURDICAS

Subcaptulo 1: Generalidades

1163

1.

Cuestin previa

1163

2.

Tipo penal

1170

3.

Tipicidad objetiva

1171

3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
3.8.
3.9.

Ocultar la verdadera situacin de la persona jurdica,


falseando los balances

1172

Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una


persona jurdica

1175

Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de


acciones, ttulos o participaciones

1176

Aceptar acciones o ttulos de la misma persona jurdica


como garanta de crdito

1177

Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades


inexistentes

1178

Omitir comunicar la existencia de intereses propios


incompatibles con los de la persona jurdica

1180

Asumir prstamos para la persona jurdica en forma


indebida

1181

Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de


la persona jurdica

1182

Bien jurdico protegido

1183

3.10. Sujeto activo

1184

3.11. Sujeto pasivo

1185

4.

Tipicidad subjetiva

1186

5.

Antijuridicidad

1186

ndice general

6.

Culpabilidad

\\gj

7.
8.

Tentativa y consumacin
Penalidad

1187
1189

Subcaptulo 2: Informes distorsionados de auditora


1. Tipo penal

1189
1189

2.

1191

Tipicidad objetiva
2.1.

Bien jurdico protegido

1192

2.2.

Sujeto activo

1192

2.3.

Sujeto pasivo

1192

3.

Tipicidad subjetiva

1192

4.

Consumacin y tentativa

1193

5.

Penalidad

j 193

Subcaptulo 3: Fraude por contabilidad paralela


1. Tipo penal

1193
H93

2.

Tipicidad objetiva

1194

2.1.

Bien jurdico protegido

1196

2.2.

Sujeto activo

1196

2.3.

Sujeto pasivo

1197

3.

Tipicidad subjetiva

j 197

4.

Antijuridicidad

j 197

5.

Culpabilidad

H97

6.
7.

Tentativa y consumacin
Penalidad

1198
H99

Captulo VII
EXTORSIN Y CHANTAJE
Subcaptulo 1: Extorsin

1201

1.

Tipo penal

1201

2.

Tipicidad objetiva

1203

2.1.

Obligar a otro o a un tercero

1205

2.2.

Violencia

1206

2.3.

Amenaza

1207

2.4.

Finalidad de la violencia o la amenaza

1209

liii

Ramiro Salinas Siccha

2.5.

Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja

1210

2.6.

Ventaja indebida

1211

2.7.

Bien jurdico protegido

1211

2.8.

Sujeto activo

1213

2.9.

Sujeto pasivo

1213

3.

Comportamientos que configuran extorsin

1214

4.

Tipicidad subjetiva

1214

5.

Circunstancias agravantes

1215

5.1. Agravante por el tiempo de duracin del secuestro

1215

5.2. Agravantes por la calidad del rehn

1217

5.3. Agravante por el actuar del agente

1221

5.4. Agravante por el concurso de agentes

1222

5.5. Agravante por el uso de armas

1224

5.6. Agravantes por el resultado

1224

6.

Antijuricidad

1226

7.

Culpabilidad

1227

8.

Tentativa y consumacin

1227

9.

Coautora

1228

10. Participacin

1229

11. Diferencia sustancial entre secuestro y secuestro extorsivo

1230

12. El delito de extorsin especial

1231

13. El delito de extorsin de los funcionarios pblicos

1232

14. Penalidad

1233

15. La pena de cadena perpetua

1233

16. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurdico

1237

Subcaptulo 2: Chantaje

1238

1.

Tipo penal

1238

2.

Tipicidad objetiva

1238

2.1.

Bien jurdico protegido

1243

2.2.

Sujeto activo

1243

2.3.

Sujeto pasivo

1243

3.

Tipicidad subjetiva

1243

4.

Antijuridicidad

1244

liv

ndice general

5.

Culpabilidad

1244

6.

Tentativa y consumacin

1244

7.

Eenalidad

1245
Captulo VIII
USURFACIN

Subcaptulo 1: Tipo bsico

1247

1.

Tipo penal

1247

2.

Tipicidad objetiva

1248

2.1.

Bien jurdico protegido

1249

2.2.

Sujeto activo

1251

2.3.

Sujeto pasivo

1251

Modalidades de usurpacin

1251

3.1.

El inciso primero del artculo 202 del C E

1251

3.2.

El inciso segundo del artculo 202 del C E

1253

3.3.

El inciso tercero del artculo 202 del C E

1260

3.

4.

Tipicidad subjetiva

1263

5.

Antijuridicidad

1264

6.

Culpabilidad

1265

7.

Tentativa

1265

8.

Consumacin

1266

9. La usurpacin: delito instantneo o permanente


10. Eenalidad

1268
1271

Subcaptulo 2: Usurpacin de aguas

1271

1.

Tipo penal

1271

2.

Tipicidad objetiva

1272

2.1.

Bien jurdico protegido

1273

2.2.

Sujeto activo

1273

2.3.

Sujeto pasivo

1274

3.

Tipicidad subjetiva

1274

4.

Antijuridicidad

1274

5.

Culpabilidad

1274

Ramiro Salinas Siccha

6.

Tentativa y consumacin

1275

7.

Penalidad

1275

Subcaptulo 3: Usurpacin agravada


1. Tipo penal

1275
1275

2.

Hermenutica jurdica

1276

2.1.

Agravantes por los medios empleados

1276

2.2.

Agravantes por el nmero de agentes

1277

2.3.

Agravantes por la calidad del inmueble

1278

3.

Penalidad

1278
Captulo IX
DAOS

Subcaptulo 1: Tipo bsico

1279

1.

Tipo penal

1279

2.

Tipicidad objetiva

1280

2.1.

1280

Comportamientos delictivos

2.2.

Objeto del delito de daos

1281

2.3.

Bien total o parcialmente ajeno

1281

2.4.

Valor del bien mueble o inmueble

1283

2.5.

Bien jurdico protegido

1284

2.6.

Sujeto activo

1284

2.7.

Sujeto pasivo

1284

3.

Tipicidad subjetiva

1285

4.

Antijuridicidad

1285

5.

Culpabilidad

1286

6.

Tentativa y consumacin

1286

7.

Penalidad

1286

Subcaptulo 2: Agravantes del delito de daos

1286

1.

Tipo penal

1286

2.

Hermenutica jurdica

1287

2.1.

Agravantes por la naturaleza de los bienes

1287

2.2.

Agravantes por los medios empleados

1290

Ivi

ndice general

3.

Penalidad

1292

Subcaptulo 3: Produccin o venta de productos dainos para


consumo de animales

1293

1.

Tipo penal

1293

2.

Tipicidad objetiva
2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificados

1293

2.2.

1293

Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas


corrompidos

1293

Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas


daados

1294

Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas


falsificadas

1294

Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas


corrompidos

1294

2.6.

Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas


daados

1294

2.7.

Bien jurdico protegido

1295

2.8.

Sujeto activo

1295

2.9.

Sujeto pasivo

1295

2.3.
2.4.
2.5.

3.

Tipicidad subjetiva

1295

4.

Antijuridicidad

1296

5.

Culpabilidad

1296

6.

Tentativa y consumacin

1296

7.

Penalidad

1297
Captulo X
DELITOS I N F O R M T I C O S

Subcaptulo 1: Generalidades

1299

1.

1299

Conceptos generales de informtica

Subcaptulo 2: El delito de intrusismo informtico

1303

1.

Tipo penal

1303

2.

Tipicidad objetiva

1303

Ivii

Ramiro Salinas Siccha

2.1.

Bien jurdico protegido

1306

2.2.

Agravante del delito de intrusismo informtico

1307

2.3.

Sujeto activo

1307

2.4.

Sujeto pasivo

1308

3.

Tipicidad subjetiva

1308

4.

Antijuridicidad

1309

5.

Culpabilidad

1309

6.

Consumacin y tentativa

1310

7.

Penalidad

1310

Subcaptulo 3: El delito de sabotaje informtico

1310

1.

Tipo penal

1310

2.

Tipicidad objetiva

1311

2.1.

Bien jurdico protegido

1314

2.2.

Sujeto activo

1315

2.3.

Sujeto pasivo

1315

3.

Tipicidad subjetiva

1315

4.

Antijuridicidad

1316

5.

Culpabilidad

1316

6.

Consumacin y tentativa

1316

7.

Penalidad

1317

Subcaptulo 4: El delito informtico agravado

1317

1.

Tipo penal

1317

2.

Hermenutica jurdica

1317

3.

Penalidad

1318

Captulo XI
DISPOSICIN C O M N CAUSAS PERSONALES
DE EXCLUSIN DE PUNIBILIDAD
1.

Tipo penal

1319

2.

Hermenutica jurdica

1319

Bibliografa

Iviii

1325

Ttulo V
DELITOS CONTRA
EL PATRIMONIO

1.

EL PATRIMONIO EN EL DERECHO PRIVADO Y SU REPERCUSIN EN EL


DERECHO PENAL

En la construccin de los delitos patrimoniales y en su hermenutica


jurdica intervienen abundantes institutos de estricta creacin del derecho
privado, por ello, siempre ha sido un problema por resolver para el jurista
del derecho penal, la interrogante de saber si los conceptos de los institutos
del derecho civil o comercial tienen el mismo contenido cuando son uti
lizados en el campo del derecho punitivo, o en su caso, tienen conceptos
diferentes. En efecto, con el profesor Rojas Vargas*1175) se concluye: lo que
se trata de saber es si el juez debe darle a trminos tales como bien mue
ble, ajenidad, posesin, dinero, valor, depsito, comisin, administracin,
propietario, prenda, gerente, administrador, socios, etc., su significacin de
origen, vale decir, el otorgado por el derecho civil, comercial o societario.
O es que acaso tales vocablos jurdicos adquieren un sentido especial pro
pio cuando son utilizados en la normativa penal?
En la literatura penal encontramos hasta tres posiciones tericas al
respecto* 1176 ):
a.

Una primera que se etiqueta como civilista, monista o de la identidad,


por la cual se afirma que el derecho penal debe utilizar y aplicar los
mismos conceptos que otorga el derecho privado. Deben respetarse
las significaciones de origen, estando vedado al derecho penal recrear
los conceptos dados por el derecho civil.

b.

La segunda teora denominada autnoma o independiente sostie


ne que el derecho penal recibe los institutos creados por el derecho

privado, pero en su aplicacin Je otorga un contenido pmicukr de


acuerdo a las exigencias de sus fines.
I " 75)
76

('' >

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 38.


Vid. ROY FREYRE, 1983, p. 18 y con mayor amplitud, ROJAS VARGAS, 2000, pp. 38 y ss.

903

Ramiro Salinas Siccha

c.

La tercera teora rotulada como mixta, eclctica o integradora sostiene


que el derecho penal recepciona los conceptos elaborados por el dere
cho privado y los aplica respetando su significado original, sin embar
go, cuando se presenten conflictos lingsticos no le est prohibido al
derecho penal recrear algunos conceptos por va de interpretacin para
un caso concreto.

De las tres teoras, los juristas peruanos se han inclinado por la terce
ra, es decir, por la mixta o eclctica. Roy Freyre 1177 ) afirma que los concep
tos e instituciones autnomas del derecho privado, en cuanto son utiliza
dos por la ley penal, deben ser entendidos desde una perspectiva publicista
que tenga en consideracin el fin inmediato del derecho penal (especial
proteccin de concretos intereses comunes) y tambin su fin mediato (paz
social con justicia), sin olvidar lo que sostienen los tericos objetivistas,
que los nuevos fenmenos jurdicos, econmicos, polticos, morales o tc
nicos imponen una interpretacin de la ley desde aqu y para ahora (interpretatio ex nunc) y no con el sentido de que las expresiones legales tuvieron
en pasadas circunstancias determinantes de la actividad del legislador (interpretado ex tune).
Por su parte, Pea Cabrera* 1178 ), parafraseando al tambin desapareci
do espaol Quintano Ripolls, sostena que la solucin ha de hallarse pura
y simplemente en saber elegir en cada caso concreto, bien la autonoma
institucional, bien la dependencia, rehuyendo posturas absolutas que de
antemano estn abocadas al fracaso. En determinadas ocasiones -continua
ba Pea Cabrera- los institutos jurdicos son efectivamente idnticos en lo
penal y en lo civil, pero en otras muchas requieren un tratamiento aparte
pese a la identidad lxica, que por lo mismo debiera ser evitada prefirin
dose el uso de denominaciones distintas cuando las cosas o ideas tambin
lo sean.
En tanto que Rojas Vargas*1179), despus de glosar las opiniones de
Joan Queralt, Ricardo N e z , Alfredo Etcheverry, Roy Freyre, Bajo Fer
nndez y Francesco Antolisei, tomando posicin, considera correcta la
teora eclctica, integradora y ideolgica. Al tratarse fundamentalmente
de problemas de interpretacin y de semntica jurdica aplicada a los fines
superiores del derecho penal, la recreacin de los trminos extrapenales -sean estos normativos o naturales- solo se legitima en funcin de
I"77)

ROY FREYRE, 1983, p. 21.

("78)

PEA CABRERA, 1993, p. 6.

(|l79>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 42.

904

Delitos contra el patrimonio

dichos fines y de las posibilidades de los usos lingsticos que brinde el


lenguaje. Es ms, el autor citado sentencia que el no tomarse en cuenta
tales presupuestos ocasionara las siguientes indeseables consecuencias:
a) desbordar arbitrariamente las significaciones que brinda el idioma; b)
contradecir el principio de taxatividad de la ley; y c) incurrir en analoga.
Por nuestra parte, tomando postura y para efectos del presente tra
bajo dogmtico consideramos que la postura adecuada resulta ser la teo
ra eclctica o integradora, pero no en su sentido radical que sostiene que
cuando no coincidan los conceptos creados por el derecho privado con
los utilizados por el derecho penal debe hacerse una recreacin total de
las expresiones hasta el punto de darle un concepto diferente, sino en un
sentido moderado, esto es, si llega a determinarse que el concepto del de
recho privado resulta contrario a los fines del derecho punitivo, el jurista,
al momento de interpretar debe ampliar o restringir sus alcances. Ello sig
nifica que el concepto seguir siendo el mismo con la diferencia que segn
el caso concreto para el derecho punitivo interpretativamente el concepto
ser utilizado en su acepcin amplia o restringida.
El problema es de interpretacin de la ley penal, en consecuencia
corresponde al jurista u operador jurdico, haciendo uso de los mtodos
adecuados, determinar en cada caso concreto si el trmino utilizado en el
tipo penal tiene el mismo concepto al otorgado por el derecho privado o,
por el contrario, tiene otro sentido. Al concluir el intrprete que no tie
nen el mismo significado, en el caso concreto, deber recurrir al concepto
original para finalmente ampliar o restringir su contenido de modo que
no se oponga a los fines propios del derecho penal.
Si consideramos que el ncleo o base fundamental de un sistema jur
dico nacional lo constituyen los lincamientos previstos en la Constitucin
Poltica de determinado Estado, por razonamiento lgico debe concluirse
sin mayor inconveniente que en aras de construir o enarbolar un sistema
jurdico coherente, lgico y que tenga consistencia interna, el legislador
primero al construir las normas y el jurista despus al interpretarlas, tienen
la obligacin cientfica de lograr por medio de los mtodos de interpreta
cin que los conceptos de los institutos jurdicos tengan contenidos equi
valentes o parecidos en todas las ramas del derecho. Aquellos institutos
solo deben diferenciarse por los efectos que producen en el campo o mbi
to jurdico-social en que son aplicados.
N o encontramos razones consistentes para que conceptos de insti
tuciones del derecho civil, comercial o tributario tengan contenidos dife
rentes en el campo del derecho punitivo o administrativo. Alegar construir
905

Ramiro Salinas Siccha

un sistema jurdico coherente y despus proponer conceptos diferentes


para institutos con denominacin lingstica parecida dentro del mismo
sistema, resulta contraproducente y cuando no, pone al descubierto que el
sistema no tiene coherencia interna ni externa.
El argumento en el sentido que anteriormente se ha aceptado en forma
pacfica de que los trminos utilizados por el derecho punitivo no tienen por
qu tener el mismo contenido o significado que los utilizados por el derecho
extrapenal, no debe significar que en la actualidad, sigamos sosteniendo lo
mismo. Ahora cuando el conocimiento avanza hacia lo que han denominado
los cientficos "globalizacin", teoras que cobijan, guardan o proponen in
coherencias internas de un determinado sistema jurdico, no tienen cabida,
debiendo ser proscritas.
2.

BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES:


PROPIEDAD 0 PATRIMONIO

Es comn en el pensamiento penal contemporneo, afirmar que al de


recho penal le corresponde la funcin de proteccin de bienes jurdicos, aun
cuando para el funcionalismo radical impulsado por Gnther Jakobs, la fun
cin del derecho punitivo sea la vigencia o estabilizacin de la norma penal.
En tal sentido, corresponde identificar plenamente el bien jurdico que se
pretende tutelar o proteger con la tipificacin de los delitos patrimoniales.
A travs del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para
unas el bien jurdico era la propiedad (C. P francs de 1810, C.P. belga de
1867) en tanto que para otras, lo constitua el patrimonio ( C E italiano
de 1889). Tal divisin incluso permanece hasta la actualidad (por ejemplo,
los Cdigos Penales de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a
la propiedad, en tanto que los Cdigos Penales de Brasil, Mxico, Gua
temala y Panam prefieren al patrimonio), trayendo como consecuencia
lgica que los doctrinarios del derecho penal tambin adopten posiciones
divididas( 118 ).
En el Per, el Cdigo Penal de 1863 recoga como bien jurdico de
los delitos patrimoniales a "la propiedad". Incluso en el proyecto de 1916
todava se propuso a la propiedad como el inters fundamental a proteger.
Sin embargo, el legislador de 1924 siguiendo el proyecto de Cdigo Penal
suizo de 1918 prefiri e impuso el membrete de "Delitos contra el patri
monio". Denominacin que perdura en el Cdigo Penal de 1991.

(uso)

906

i/,y. c o n amplitud, ROJAS VARGAS, 2000b, p. 42.

Delitos contra el patrimonio

Ante tal panorama legislativo que siempre ha sido y sigue siendo


tema de discusin doctrinaria, tenemos la interrogante: cul es el bien
jurdico que se pretende tutelar o proteger con la estructuracin de los
delitos patrimoniales? La disyuntiva doctrinaria siempre ha estado en
considerar a la propiedad o al patrimonio como bien jurdico protegido.
N o obstante, los tratadistas peruanos, siendo coherentes con el membre
te "Delitos contra el patrimonio", utilizado tanto por el Cdigo de 1924
y el de 1991, se han adherido a la posicin que sostiene que el patrimonio
es el bien jurdico que se pretende tutelar con esta clase de conductas
delictivas( 1181 ).
En efecto, para nuestro sistema jurdico se entiende por propiedad lo
previsto en el artculo 923 del Cdigo Civil de 1984. All, se afirma que la
propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y rei
vindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro
de los lmites de la ley. En suma, como sostienen los civilistas, la propie
dad es definida como el poder jurdico pleno sobre una cosa. N o obstante,
pleno no significa que sea ilimitado, pues, la misma ley le pone lmites. Le
impone fronteras ms all de las cuales no llega el seoro que se reconoce
al titular del bien.
En esa lnea y teniendo en cuenta que ciertas figuras delictivas
como el de la usurpacin apenas protegen algn atributo de la propie
dad, debe concluirse tajantemente que para nuestro sistema jurdico
penal la propiedad no se constituye en el bien jurdico protegido de los
delitos patrimoniales.
En cambio, doctrinariamente existe consenso en sostener que el pa
trimonio constituye el bien jurdico protegido con los delitos patrimonia
les. Roy Freyre( 1182 ), haciendo hermenutica jurdica del Cdigo Penal de
rogado de 1924, sostiene que se entiende al patrimonio como el conjunto
de bienes muebles e inmuebles susceptibles de valoracin econmica, de
utilidad primordial o superflua, sobre los cuales una persona fsica o los
representantes de una persona jurdica tienen la garanta estatal de ejercer
todos y cada uno de los derechos inherentes a la propiedad, sin ms limita
ciones que las establecidas a favor de terceros por la ley, la administracin
de justicia o la contratacin, sean o no acreedores.

('18< ROY FREYRE, 1983, p. 24, PEA CABRERA, 1993, p, 4, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 283, ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 59, VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 27.
(1182)

ROY FREYRE, 1 983, p. 34.

907

Ramiro Salinas Siccha

Pea Cabrera( 1183 ) sostena que por patrimonio entendemos, en sen


tido general, todo bien que suscite estimacin pecuniaria. Los bienes que
conforman el patrimonio pueden ser tanto las cosas como los objetos in
materiales. Se trata de que entre la persona y un objeto apreciable pecu
niariamente medie una relacin con el objeto. A contrario sensu, no existe
patrimonio, si no media la vinculacin entre la persona y la cosa o entre la
persona y el derecho.
Nosotros, antes de ensayar un concepto sobre lo que debe entenderse
por patrimonio para efectos del presente trabajo, creemos que resulta ne
cesario revisar sumariamente las teoras que se han ensayado en la doctrina
para tal efecto.
3.

TEORAS SOBRE EL CONCEPTO Y NATURALEZA DE PATRIMONIO

Los tericos del derecho penal han esgrimido diversos conceptos


para definir al patrimonio; ello ha generado diversas teoras siendo las ms
caracterizadas las siguientes:
a.

Concepcin jurdica del patrimonio. Esta posicin sostiene que debe


entenderse por patrimonio de una persona todos aquellos derechos
y obligaciones reconocidos subjetivamente por el derecho privado o
pblico. Esta teora al tomar como eje central el aspecto jurdico en la
actualidad no tiene seguidores. Ello debido a que resulta poco pacfi
co determinar qu se entiende por derechos patrimoniales subjetivos.
De ese modo, a decir de MantovanK 1184 ) los puntos vulnerables de
esta concepcin son dos: a) por defecto, porque al considerar com
ponentes patrimoniales tan solo a las situaciones jurdicas preconfiguradas, es decir, los derechos subjetivos perfectos, excluye de la
tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no completa
mente concretizadas en verdaderos y propios derechos subjetivos; b)
por exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al derecho
subjetivo como tal conduce a una exagerada subjetivizacin del valor
de la cosa y, por consiguiente, a considerar componentes del patri
monio a derechos sobre cosas privadas de un real valor patrimonial; y
asimismo por la desmaterializacin del dao patrimonial (delitos sin
lesin patrimonial).

i"83)

PEA CABRERA, 1993, p. 4.

n 184)

citado por ROJAS VARGAS, 2000b, p. 54.

908

Delitos contra el patrimonio

Concepcin econmica del patrimonio. Los penalistas que sostienen


esta posicin afirman que se entiende por patrimonio de una persona
al conjunto de bienes con valor econmico sin importar que estn o
no reconocidos jurdicamente. Es decir, el dao patrimonial se en
tiende como una efectiva disminucin econmica del patrimonio de
una persona. La principal objecin que se hace a esta teora radica
en el hecho que por medio de ella se aceptara que el patrimonio de
determinada persona est constituido tambin por bienes posedos
antijurdicamente.
Concepcin mixta del patrimonio. Los tratadistas para superar las de
ficiencias conceptuales de las posiciones anteriores han conjugado
los factores jurdicos y econmicos y, de ese modo, se ha construido
la concepcin mixta. Para esta teora vendran a constituir el patri
monio de una persona todos aquellos bienes con valor econmico y
reconocidos o protegidos por el derecho. En tal sentido, se incluyen
en el patrimonio de una persona solo los bienes que son valorados
econmicamente, pero siempre que estn en su poder con base en
una relacin jurdica tutelada por el derecho. Esta es la teora actual
mente dominante.
Concepcin personal del patrimonio. Esta teora an en elaboracin,
tomando como base la concepcin mixta, sostiene que el patrimonio
de una persona est constituido por todos los bienes susceptibles de
valorizacin econmica, y reconocidos por el derecho, siempre y cuan
do posibiliten el desarrollo de su personalidad. El patrimonio de una
persona es una garanta objetiva para el desarrollo de su personalidad.
De estas posiciones la que tiene mayor consenso en la doctrina es la
teora mixta. En la literatura penal peruana por unanimidad encontra
mos que los tratadistas se han adherido a esta concepcin para hacer
dogmtica de los delitos contra el patrimonio previstos en nuestro
Cdigo Penal. Pea CabreraO 185 ) afirma concluyentemente que la ca
racterstica del concepto penal de patrimonio radica en el valor eco
nmico del bien como en la proteccin jurdica que brinda la relacin
de una persona con este bien. Igual postura asumen Villa Stein( 118 ) y
Castillo AlvaO 187 ).

mas)

PEA CABRERA, 1993, p. 5.

(1186)

VILLASTEIN, 2 0 0 1 , p. 26.

(1187)

CASTILLO ALVA, 2002a, p. 2 2 2 .

909

Ramiro Salinas Siccha

En suma, para efectos del presente trabajo, entendemos que de acuer


do al nomen inris del Ttulo V del Cdigo Penal "Delitos contra el patri
monio", el bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio. Entendido
el patrimonio en sentido genrico y material como el conjunto de obliga
ciones y bienes (muebles o inmuebles), susceptibles de ser valorados eco
nmicamente y reconocidos por el sistema jurdico como pertenecientes a
determinada persona. En tanto que en sentido especfico para efectos de la
tutela penal, constituyen el patrimonio de una persona todos aquellos dere
chos reales (principales: posesin, propiedad, usufructo, uso y habitacin,
superficie y servidumbre; de garanta: prenda, anticresis, hipoteca y derecho
de retencin) y obligaciones de carcter econmico reconocidos por el siste
ma jurdico. De ah que algunos tratadistas propongan que en lugar de hablar
de "delitos contra el patrimonio" debe acuarse la frase de "delitos contra
los derechos patrimoniales" (Muoz Conde, Rivacoba y Rivacoba).
4.

VALORACIN ECONMICA DE LOS BIENES

C o n lo expuesto hasta aqu queda claro que los bienes para ser objeto
de tutela penal deben ser susceptibles de valoracin econmica. Quedan
fuera de tutela punitiva todos aquellos bienes sin relevancia econmica, as
para la persona tengan el mximo valor sentimental e incluso sirvan para
su desarrollo normal de su personalidad. En efecto, "las cosas con exclu
sivo valor afectivo (fotografas, imgenes, cabellos del ser amado, hojas de
un rbol extico, recuerdos de un viaje por el Cusco, cenizas del familiar
cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de valoracin pecuniaria en el
trfico comercial-industrial-financiero, carecen de inters para el derecho
penal en cuanto objetos fsicos de tutela penal, no integrando el concepto
de patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de constituir objeto
material de los delitos patrimoniales''^ 1188 ).
Esta conclusin vale para nuestro sistema jurdico penal hasta por
dos argumentos:
Primero, por el hecho de que para entender los delitos patrimoniales
previstos en nuestro Cdigo Penal se adopta como base la concepcin
mixta respecto del patrimonio, esto es, se entiende por patrimonio,
en sentido genrico, todo bien susceptible de valoracin econmica y
reconocido por el derecho. Todo bien que no puede ser valorado eco
nmicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera del concepto
penal de patrimonio.

("asi

910

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 73.

Delitos contra el patrimonio

Y segundo, al revisar la redaccin de las figuras punibles que atenan


contra el patrimonio recogidas en nuestro Cdigo Penal, encontra
mos el artculo 444, modificado por la Ley N 28726, del 9 de mayo
de 2006, en el cual se exige que el bien daado o hurtado debe tener
un valor superior a una remuneracin mnima vital para constituir
delito, caso contrario, constituir faltas contra el patrimonio. Igual
criterio encontramos en el segundo prrafo del 444 y en el inciso 1 del
artculo 445. En este ltimo numeral, el legislador hace mencin a un
bien de escaso valor econmico. En suma, legislativamente se exige
que el bien tenga valor econmico.
O t r o tema de viva controversia en la doctrina penal peruana radica
en responder la siguiente interrogante: los hurtos y los daos agravados
requieren de una cuanta especial o la cuanta es irrelevante? Pese a que
cuando tratemos especficamente sobre el hurto y dao agravado senta
remos posicin al respecto, cabe adelantar que sobre el tema existen dos
marcadas posiciones.
La primera afirma que para estar frente al delito de hurto agravado se
requiere necesariamente que el valor del bien sobrepase una remuneracin
mnima vital. Se fundamenta esta posicin en la circunstancia que el artculo
186 del Cdigo Penal prev pena privativa de libertad de mayor gravedad
respecto de la prevista para el supuesto del artculo 185, siempre y cuando el
hurto sea cometido con las agravantes que all se seala. En ese sentido, Cas
tillo Alva(1189) afirma que en irrestricta aplicacin del principio de legalidad,
antes de calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho
concreto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del hurto
previsto en el artculo 185 del C.P
Se sostiene que primero debe establecerse si el valor econmico de
lo hurtado sobrepasa el m o n t o de una remuneracin vital que exige el ar
tculo 444 del Cdigo punitivo modificado por Ley 28726. Si lo sustrado
tiene un valor pecuniario por debajo de una remuneracin mnima vital,
no se configura el delito de hurto agravado, constituyendo tal hecho as
haya agravantes en faltas contra del patrimonio. Esta posicin se fun
damenta en el mayor desvalor del resultado, dejando de lado el mayor
desvalor de la accin que debe tomarse en cuenta para hacer hermenutica
jurdica de los delitos patrimoniales. Caso contrario, tambin tendremos
que exigir cuanta significativa para el delito de robo.

(i 189)

CASTILLO ALVA, 2002a, p.

228.

911

R a m i r o Salinas Siccha

La segunda posicin sostiene que el hurto agravado para efectos de su


configuracin no requiere que el valor de lo hurtado sea superior a una re
muneracin mnima vital. Respetando el principio de legalidad, base funda
mental de nuestro derecho penal, se afirma convencidamente que al tratar
se de supuestos de hecho totalmente diferentes a los previstos tanto en el
artculo 185 y en el artculo 186 del Cdigo Penal, su configuracin tpica
tambin exige elementos diferentes. En efecto, el hurto agravado, previsto
en el artculo 186, adquiere total autonoma del hurto simple previsto en el
artculo 185, en consecuencia, al exigirse taxativamente en el artculo 444
un monto superior a una remuneracin mnima tan solo para el supuesto
de hecho del artculo 185, debe concluirse en forma lgica y coherente que
nuestro sistema punitivo no exige cuanta para configurarse el delito de
hurto agravado. Rojas Vargas*1190) sostiene que desde las determinaciones
normativas establecidas en el Cdigo Penal la solucin a tal problemtica
cede ante la preeminencia de la taxatividad de la norma penal que restringe
solo el hurto y daos bsicos (artculos 185 y 205) al referente econmico
pecuniario. Solo es necesario que el valor del bien hurtado sea susceptible
de valoracin econmica. Jurisprudencialmente esta posicin se ha impues
to. En efecto, el Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-l 16 del 6 de diciembre de
2011, ha establecido como doctrina legal "el hurto agravado no requiere de
requisito del quantum del valor del bien para su configuracin"* 1191 ).
Se tiene por descontado que el valor del bien hurtado influir en la
conviccin del juez al momento trascendental de individualizar la pena que
impondr al acusado (incisos 4 y 9 del artculo 46 del C.P.), debiendo es
coger entre un mnimo de tres y un mximo de seis aos de pena privativa
de libertad. N o se requiere de aptitudes excepcionales para concluir que si
el bien no tiene mayor valor econmico, se le impondr la pena mnima al
acusado por delito de hurto agravado.
Igual ocurre con el delito bsico de daos previsto en el artculo 205
y las modalidades agravantes sancionadas en el artculo 206 del Cdigo
Penal.
Nosotros, teniendo en cuenta que el objetivo es hacer dogmtica pe
nal de los delitos patrimoniales, nos adherimos a la segunda posicin, pues
resulta ms coherente para interpretar los delitos contra el patrimonio tal
y conforme aparecen redactados en nuestro texto punitivo. N o cabe duda

("W)

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 72.

0i9i)

Acuerdo Plenario publicado en El Peruano el 30 de mayo de 2012.

912

Delitos contra el patrimonio

de que, por ejemplo, nos parece injusto que se impongan tres aos de pena
privativa de libertad a un sujeto que con la ayuda de otro y aprovechando la
noche, hurt de su vecino dos patos cuyo valor no llega a cincuenta soles;
sin embargo, ello no debe llevarnos a desconocer el principio de legalidad
al que debe ceirse el operador jurdico en materia penal.
Ello no es bice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el
legislador tenga en cuenta en el momento histrico de tipificar los delitos
contra el patrimonio, indicar un monto mnimo del objeto material del
dehto( 1192 ). Pues resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio
econmico que se ocasiona al Estado, ventilar todo un proceso penal por
estafas, apropiaciones ilcitas, hurtos agravados, hurtos de uso, etc., sobre
bienes de insignificante valor econmico. Seguir actuando como se viene
haciendo en la tipificacin de los delitos contra el patrimonio, pone en tela
de juicio los principios rectores que sustentan el derecho penal contempo
rneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de ultima ratio.

(1192)

El legislador ha tenido esa oportunidad al promulgar la Ley N 28726, sin embargo, en


lugar de poner un tope econmico al valor de los bienes objeto de hurto o daos agravados, ha dismi
nuido el tope econmico del valor de los bienes objeto del delito de hurto y daos bsicos.

913

Captulo I
HURTO

S U M A R I O : Subcaptulo 1: Hurto simple: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad ob


jetiva. 2.1. Accin de apoderar. 2.2. Ilegitimidad del apoderamiento. 2.3.
Accin de sustraccin. 2.4. Bien mueble. 2.5. Recursos pesqueros objeto
de un mecanismo de asignacin de lmites mximos de captura por embar
cacin como objeto de h u r t o . 2.6. Valor del bien mueble. 2.7. Bien mueble
total o parcialmente ajeno. 2.8. Bien jurdico protegido. 2.9. Sujeto activo.
2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Provecho econmico. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penali
dad. Subcaptulo 2: Hurto agravado: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos. 2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. 2.3. Agravantes
sancionadas con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince aos. 3. Penalidad. Subcaptulo 3: Hacer dispositivos para asistir
a la decodificacin de seales de satlite portadoras de programas: 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Bien jurdico protegido. 4. Sujeto ac
tivo. 5. Sujeto pasivo. 6. Tipicidad subjetiva. 7. Consumacin y tentativa.
8. Penalidad. Subcaptulo 4: Hurto de uso: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad ob
jetiva. 2.1. Accin de sustraccin. 2.2. Mnimo apoderamiento. 2.3. P r o
vecho temporal. 2.4. Momentaneidad del uso del bien. 2.5. Devolucin del
bien. 2.6. Bien ajeno. 2.7. Valor del bien. 2.8. Bien jurdico protegido. 2.9.
Sujeto activo. 2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridici
dad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa. 7. Consumacin. 8. Penalidad.

Subcaptulo 1
Hurto simple
1.

TIPO PENAL

El ms antiguo y caracterstico delito patrimonial, y por tanto, el pri


mero que encontramos en nuestro Cdigo Penal, lo constituye el delito de
hurto simple previsto en el artculo 185. El texto original del Cdigo Penal
ha sido objeto de modificacin por el numeral 1 del artculo 29 del Decreto
Legislativo N 1084, publicado el 28 junio 2008. La modificacin se hizo
con la nica finalidad de adicionar como elemento material del delito de
hurto a los recursos pesqueros, objeto de un mecanismo de asignacin de
915

Ramiro Salinas Siccha

lmites mximos de captura por embarcacin. De ese modo, actualmente,


el tipo penal 185 tiene el siguiente contenido:
El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se
encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres aos.
Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier
otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro
electromagntico y tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo
de asignacin de Lmites Mximos de Captura por Embarcacin.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El antecedente ms reciente del artculo 185 del Cdigo Penal de


1991 viene a ser el artculo 237 del Cdigo de 1924. Aun cuando el conte
nido aparentemente es el mismo, no le falta razn al profesor Rojas Vargas( 1193 )cuando indica que de la comparacin entre la redaccin de los mo
delos 1924 y 1991 puede advertirse que el legislador penal de 1991 realiz
dos modificaciones de importancia al modelo de 1924: a) cambia la decli
nacin futura condicional del verbo "se apoderase" por una presentacin
en presente del mismo "se apodera"; y b) vara la ubicacin del elemento
finalstico "para obtener provecho", que queda a continuacin del sujeto
indeterminado, con la frase "el que para obtener provecho".
Actualmente se entiende que se configura el delito de hurto deno
minado simple o bsico cuando el agente se apodera ilegtimamente de un
bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se
encuentra con la finalidad de obtener un provecho econmico, siempre y
cuando no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. Lo pri
mero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores
que caracterizan al delito de hurto bsico: apoderar, substraer y aprovechar.
Si alguno de estos verbos falta en determinada conducta que lesiona el pa
trimonio de la vctima, aquella no constituir hurto.
El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye ca
racterstica fundamental del hurto que lo diferencia en forma ntida del
ilcito denominado robo.
La jurisprudencia nacional, aun cuando existen excepciones de con
fundir los conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efec
to, en la resolucin superior del 2 de setiembre de 1997, Expediente N

i" i

916

ROJAS VARGAS, 2000b, p. I I 8.

Hurto

256-92, la Sala Penal de la Corte Superior de Apurmac, afirma que: "la


sustraccin de dinero de un local municipal, durante la noche, violentando las
puertas dellocaly en nmero de tres personas, empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin embargo, al interponerse el recurso de nulidad,
la Suprema Corte por Ejecutoria del 18 de marzo de 1998 subsan el error
y dej sentado: "que, se advierte de la revisin del proceso que se imputa al
acusado Daniel Pipa Jacobe, haberse apoderado ilegtimamente de la suma
de seis mil novecientos nuevos soles, aproximadamente, del local del Consejo
Provincial de Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en la
condicin de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio;
que, siendo esto as, por la forma y circunstancias en que se produjeron los
hechos, estos se subsumen dentro de los alcances del inciso cuarto y sexto del
artculo ciento ochenta y seis del Cdigo Penal vigente, toda vez que los encausados en ningn momento han ejercido violencia ni amenaza de un peligro
inminente para la vida o la integridad fsica de persona alguna, elementos que
configuran el delito de robo y por el cual se ha condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al tipo penal correspondiente"^'194).
Asimismo, el Supremo Tribunal por ejecutoria del 25 de octubre de
1995 sentenci que: "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo
de violencia o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto, pero
no el de robo"(^195). En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martn
por Resolucin del 21 de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una
figura y otra, afirm: "lo que diferencia al hurto agravado del robo agravado, es que pudiendo ambos realizarse en casa deshabitada durante la noche
mediante el concurso de dos o ms personas -artculo ciento ochenta y seis
incisos primero, segundo y sexto; y artculo ciento ochenta y nueve, incisos
primero, segundo y cuarto del Cdigo Penal (...); en el primero, o sea en el
hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad
de apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para aprovecharse de
ellos sustrayndolos de los lugares donde se encuentren y se consuma en cuanto
el agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de
manera que permita tal hecho la posibilidad fsica de realizar actos dispositivos; mientras que la nota connotativa del robo es la violencia o intimidacin
de las personas, ya que en estas situaciones entran enjuego la vida, la salud o la
libertad de actuacin de la vctima, con lo cual se compromete bienes jurdicos
de una entidad en relacin con el patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegtimo de un bien o varios bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida
<1,94>

R.N.N 5844-97, en Serie de Jurisprudencia, W\.

(U95)

Expediente N 3144-94-B, citado en Cdigo Penal, Gaceta Jurdica, 2000, p. 117.

1999,p.506.

917

R a m i r o Salinas Siccha

o integracin fsica, e implica la conciencia de tener que ejercer violencia sobre


la persona para lograr el objetivo de apoderamtento de bienes muebles"^1196).
De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artcu
lo 185, hay consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad obje
tiva del delito de hurto simple. As tenemos, para Bramont-Arias Torres y
Garca Cantizano( 1197 ), el comportamiento consiste en apoderarse ilegti
mamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del
lugar donde se encuentre. En el mismo sentido, Pea Cabrera( 1198 ) alega
que la materializacin de este delito consiste en apoderarse ilegtimamente
de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar don
de se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein( 1199 ), en su estilo particular
argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de "apoderamiento"
que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y desplazarla de
modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legtimo tenedor
titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposicin
por el tiempo que sea.
Roy Freyre( 120 ), comentando el artculo 237 del Cdigo Penal dero
gado, afirmaba que en nuestra dogmtica, siguiendo un itinerario que nos
permita arribar a un concepto claro de la figura delictiva estudiada pode
mos decir que: para hurtar hay que apoderarse; para apoderarse hay que
substraer; y para substraer es necesario sacar la cosa mueble del mbito de
vigilancia ajeno donde se encontraba, para luego colocarla ilegtimamente,
con nimo de obtener provecho para s o para otro, dentro de la propia
esfera de disposicin del agente.
En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto
bsico debe verificarse la concurrencia de varios elementos tpicos sin los
cuales el delito no aparece. Veamos brevemente cules son aquellos ele
mentos tpicos:
2.1. Accin de apoderar
Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apro
pia o aduea de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substrado
de la esfera de custodia del que lo tena antes.

(ii96)

E x p e d i e n t e N 9 8 - O 1 5 8 - 2 2 1 6 0 2 J X O 1 P - S P - O 1 , e n Serie de Jurisprudencia,

<" 971

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARClA CANTIZANO, 1997, p. 2 9 2 .

(1198)

PEA CABRERA, 1993, p. 18.

"W>

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 33.

(1200)

ROYFREYRE, 1983, p . 4 2 .

918

N " 4 , 2000, p. 195.

Hurto

Roy Freyre( 1201 ) sostiene que se entiende por apoderarse toda accin
del sujeto que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mue
ble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona.
Igual postura asumen Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1202 ), y
Villa Stein(123).
Apoderar es la situacin de disponibilidad en la que se encuentra
el agente en relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de
un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin
practicadas por el propio agente del delito, por el cual este adquiere ilegti
mamente facultades fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo dis
ponerlo. N o obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere
que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la vctima sobre el bien;
acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia
del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y pueda o
tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueo( 1204 ).
Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un deter
minado tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente
despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la
vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al ob
servar la sustraccin. N o obstante, en la doctrina y en la jurisprudencia se
ha impuesto la posicin en el sentido de que el tiempo no es relevante, es
suficiente que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho
propio del bien sustrado para estar frente al estado de apoderar. Siendo as,
en el supuesto de hecho narrado, todava no habr apoderamiento.
2.2. Ilegitimidad del apoderamiento
Este elemento tpico aparece cuando el agente se apropia o aduea
del bien mueble sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el
sustento jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un
mbito de dominio y, por tanto, de disposicin sobre el bien.
Para Rojas Vargas 1205 ), la ilegitimidad se entiende como todo lo que
est prohibido por el ordenamiento jurdico, no solo por el Cdigo Pe-

(1201)

ROYFREYRE, 1983, p . 4 5 .

(,202)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 2 9 2 .

(1203)

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 33.

(' 204>

Vid. R O J A S V A R G A S , 2 0 0 0 b , p. 148.

"

205

>

ROJAS V A R G A S , 2 0 0 0 b , p. 150.

919

Ramiro Salinas Siccha

nal. Por definicin negativa, el hecho estar legitimado de existir consenti


miento del propietario del bien, ya que el patrimonio particular como bien
jurdico posee naturaleza disponible. Consentimiento que para ser vlido
deber ser dado expresa y tcitamente por el propietario.
2.3.

Accin de sustraccin

Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para


arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se
configura con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la
esfera de vigilancia de la vctima que tiene sobre el bien y cogerlo para lue
go desplazarlo a su esfera de dominio.
Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1 2 0 6 ), sintticamente
aseguran que p o r sustraccin se entiende toda accin que realiza el su
jeto tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto
que Rojas Vargas 1207 ) refiere que p o r sustraccin se entiende el proceso
ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del mbito
de control del propietario o poseedor.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del
agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. N o
habr hurto cuando el agente se apodera o aduea de los caballos del vecino
que solos se pasaron a su esfera de dominio. Este aspecto, la jurisprudencia
nacional lo tiene claro. La Sala Penal de Apelaciones para procesos suma
rios con reos libres de la Corte Superior de Lima, por resolucin superior
del 15 de abril de 1999, sentenci: "para que se configure el delito de hurto,
es necesario que se acredite no solo el apoderamiento del bien mueble, sino
tambin la sustraccin del lugar en que previamente se encontraba; y si bien
es cierto, que se ha demostrado que los encausados se hallaban en posesin de
los bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustraccin"^208).
Tampoco se exige necesariamente la aprehensin manual o contacto
material del autor con el bien mueble, debido a que muy bien pueden reali
zarse los actos de sustraccin por otros medios, por ejemplo, valindose de
otra persona -caso de autora mediata-, de animales o de procedimientos
mecnicos o electrnicos (caso de hurtos por medio de la informtica).

(1206)

BRAMONT-ARIASTORRES/GARCACANTIZANO, I 9 9 7 , p . 2 9 l .

" 207>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 150.

(i 208)

Expediente N 5940-98, i ROJAS VARGAS, 2000, p. 304.

920

Hurto

2.4. Bien mueble


Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien mueble,
resulta pertinente sealar que a diferencia del Cdigo derogado, el vigente
Corpus inris pnale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del
delito de hurto. Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador
nacional ha hecho uso del trmino bien mueble para caracterizar al delito
de hurto, otorgndole de ese modo mayor precisin e indicar al operador
jurdico que se trata de un delito netamente patrimonial.
Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede sostener
se que los trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momen
to de interpretar los tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto,
si recurrimos al Diccionario de la Real Academia Espaola y buscamos el
significado de cada uno de los vocablos indicados, encontraremos: "Bien.
Cosas materiales o inmateriales en cuanto objetos de derecho". Son trmi
nos sinnimos: beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos.
"Cosa. Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o
artificial, real o abstracta". Se tiene como sinnimos a los trminos de "ob
jeto, ser, ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien"
indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas.
En tanto que "cosa" indica todo lo que tiene existencia corporal o espiri
tual tenga o no valor patrimonial para las personas. As, estamos frente a
vocablos que indican gnero y especie. El gnero es el vocablo "cosa" y
la especie el trmino "bien", el mismo que es una "cosa" con valor patri
monial. Todo bien es una cosa, pero jams toda cosa es o ser un bien. En
consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamen
te un perjuicio patrimonial para la vctima y consiguiente beneficio para el
agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente
y pertinente.
No compartimos posicin con Rojas Vargas(1209) cuando sostiene que
si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones
de afinidad y diferenciaciones de orden filosfico y jurdico en general,
para efectos prctico-jurdicos de tutela penal patrimonial tienen igual sig
nificado. Sigue argumentando el citado profesor que refuerza esta idea el
hecho de que el derecho penal patrimonial peruano no puede ser una isla
en relacin al conglomerado de cdigos penales seguidores de la tradicin
jurdica romano-germnica.

" 2W

ROJAS VARGAS, 2000b, p.

129.

921

Ramiro Salinas Siccha

Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea Cabrera(1210) cuando al referirse a este punto, lo haca con total desatino, concep
tuando los vocablos de manera diferente a lo que se entiende en buen cas
tellano, trayendo como resultado lgico confusin en el operador jurdico.
Afirma el citado autor que el bien denota un concepto ms amplio que el
de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmaterial
susceptible de apropiacin que brinda utilidad y tiene un valor econmico.
Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en con
secuencia, las cosas forman parte de los bienes que son su gnero. El bien
-contina Pea-, aunque es un elemento constitutivo del patrimonio, no
necesariamente tiene un valor econmico o de cambio.
Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe en
tenderse como "bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos he
mos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente
en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera
diferencia entre bienes muebles e inmuebles es la siguiente: los primeros
son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia, en tanto
que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. De
esa forma, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y con valor
patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar
a otro ya sea por s mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizan
do su propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos.
Bramont-Arias TorresO211), citando al espaol Muoz Conde y al
chileno Bustos Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la doctri
na como la jurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior
con valor econmico, que sea susceptible de apoderamiento material y de
desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien mue
ble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin
valor patrimonial.
Nuestro derecho penal utiliza el concepto de bien mueble en su acep
cin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo
Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base
para conceptualizarlo al elemento "cambio de un lugar a otro del bien".
As, por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del C.C. se seala a las na
ves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan
de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, tal como indica Fernan-

(1210)

PEA CABRERA, 1993, p. 22.

1'2")

BRAMONT-ARIAS TORRES, 1997, p. 63.

922

Hurto

do de Trazegnies Granda( 1212 ), tal clasificacin no es arbitraria, responde a


una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distincin
entre bienes mancipi y rec rnancipi del derecho romano. Si pensamos que la
preocupacin fundamental del legislador -contina el citado profesor- ha
sido la seguridad de las transferencias y garantas, nada tiene de extrao
que las naves y aeronaves -aunque son transportables par excllence sean
tratadas igual que los predios, porque son bienes que pueden ser dados
en garanta sin necesidad de una entrega fsica, ya que, como pueden ser
registrados y considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil
que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente, la clasifi
cacin efectuada es buena.
Entendido el concepto de bien mueble, en sentido amplio, compren
de no solo los objetos con existencia corporal, sino tambin a los elemen
tos no corpreos, pero con las caractersticas de ser medidos tales como la
energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor
econmico, as como el espectro electromagntico. Tiene razn Rojas Vargas(1213) cuando afirma que una de las sorprendentes novedades que trajo
consigo el Cdigo de 1991 concierne a la disposicin legal complementaria
contenida en el segundo prrafo del artculo 185, por la cual se equipa
ran normativamente a bien mueble, la energa elctrica y otras energas no
nominadas, como el gas, el agua y otros elementos que tengan valor eco
nmico. De tal modo, el legislador nacional dio por terminado un debate
tmidamente sugerido en el mbito de la doctrina nacional.
Por espectro electromagntico, se entiende al campo de energa na
tural formado por la ionosfera -franja de la atmsfera terrestre que com
prende a partir de los 50 km, hasta un lmite variable de 700 a 1000 k m - , a
travs de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la tierra por estaciones emisoras para efectos de las tele
comunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagntico,
es posible la televisin comn y por cable, la telefona de larga distancia y
la celular, la radio, las videoconferencias y dems operaciones telemticas
mediante las redes de Internet. El espectro electromagntico que cubre el
territorio nacional es patrimonio de la nacin y de dominio del Estado, el
mismo que, representado por el Ministerio de Transportes y Comunicacio
nes, otorga su uso por medio de concesiones (autorizacin o permiso) a
los particulares. Si el hurto que se caracterizara ms como uso indebido, se

i' 2 ' 2 '


"

213

>

Bienes, naturaleza y romanos, trabajo recogido en AVENDAO, 1988, p. 346.


ROJAS VARGAS, 2000b, p.

139.

923

Ramiro Salinas Siccha

realiza antes que el Estado otorgue concesin, el agraviado ser el Estado


en tanto que si existe concesin, el sujeto pasivo ser el beneficiario de la
concesin(1214).
En la prctica ya ha existido proceso por hurto del espectro electro
magntico, como ejemplo cabe citar la resolucin superior del 10 de julio
de 1998, donde se esgrime que: "no siendo posible cuantificar con precisin
el perjuicio que representa para el Estado el uso indebido del espectro electromagntico, materia del ilcito, por no haberse presentado en autos medios probatorios que acrediten a cunto asciende el agravio irrigado, la reparacin civil debe ser fijada prudencialmente como lo ha hecho el Juez de la causa"(m5).
2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de lmites
mximos de captura por embarcacin como objeto de hurto

Finalmente, el numeral 1 del artculo 29 del Decreto Legislativo N


1084, publicado el 28 de junio de 2008, adiciona como elemento material
del delito de hurto a "los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de
asignacin de lmites mximos de captura por embarcacin". Pues all se
afirma que "se equiparan a bien mueble... tambin los recursos pesqueros
objeto de un mecanismo de asignacin de lmites mximos de captura por
embarcacin".
Para entender este aspecto del tipo penal, considero necesario sealar
cules son los objetivos del Decreto Legislativo N 1084. Para ello basta re
mitirnos al contenido del artculo 1 del Decreto Legislativo. All se prescri
be que tiene por objeto establecer el mecanismo de ordenamiento pesque
ro aplicable a la extraccin de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca
(engraulis ringens y anchoa nasus) destinada al consumo humano indirecto,
con el fin de mejorar las condiciones para su modernizacin y eficiencia;
promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentacin, empleo
e ingresos; y, asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos
hidrobiolgicos, en armona con la preservacin del medio ambiente y la
conservacin de la biodiversidad. De manera complementaria, se aplicarn
a la extraccin del recurso de anchoveta otras medidas de ordenamiento
pesquero contempladas en la Ley General de Pesca.
Los recursos pesqueros que pueden ser objeto del delito de hurto en
los trminos de la modificacin sern solo la anchoveta y anchoveta blanca

("Mi

c o n ms amplitud, PEA CABRERA, I 993, p. 35 y ROJAS VARGAS, 2000b, p. 142.

C215)

Expediente N 858-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 257.

924

Hurto

(engraulis ringens y anchoa nasus) destinada al consumo humano indirecto(1216), pues segn el indicado Decreto Legislativo son recursos pesqueros
objeto de asignacin de lmites mximos de captura y embarcacin. Ahora,
para saber qu se entiende por lmite mximo de captura y embarcacin no
queda otra alternativa que remitirnos a los anexos del Decreto Legislativo
N 1084. En efecto, all se menciona que no es otra cosa que "el mximo de
captura de anchoveta y anchoveta blanca por temporada expresado en Tone
ladas Mtricas, aplicable como lmite a las embarcaciones de armadores titu
lares de Permisos de Pesca. Se determina multiplicando el ndice respectivo
o alcuota que mediante el Porcentaje Mximo de Captura por Embarcacin
(PMCE) que haya sido atribuido por el Ministerio a cada embarcacin por el
lmite mximo total de captura permisible establecido para cada temporada
de pesca". A la temporada de pesca se le entiende lgicamente como aquella
poca autorizada de pesca por parte del Ministerio en el periodo durante el
cual se ha levantado una determinada veda respecto a la anchoveta y la an
choveta blanca. Se expresa en meses y tiene como objetivo el ordenamiento
pesquero.
El lmite mximo de captura por embarcacin lo determina el Minis
terio de la Produccin segn el mecanismo previsto en el segundo prrafo
del artculo 5 del Decreto Legislativo N 1084, de junio de 2008.
2.6. Valor del bien mueble

Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal


deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econmica
mente en la interrelacin social. Sin embargo, a fin de no caer en exagera
ciones de sancionar hurtos simples de bienes de mnimo e insignificante
valor econmico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro
elemento tpico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un lmi
te importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redaccin del
artculo 185, sino se desprende de la lectura del artculo 444 del cdigo
sustantivo, modificado por la Ley N 28726 de mayo de 2006.

(i2i6) EHo se desprende de la interpretacin del artculo 4o inciso 1 del Decreto Legislativo N
1084 que establece: "La presente Ley tiene por objeto establecer el mecanismo de ordenamiento pes
quero aplicable a la extraccin de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (engraulis ringens y
anchoa nasus) destinada al Consumo Humano Indirecto, con el fin de mejorar las condiciones para su
modernizacin y eficiencia; promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentacin, empleo e
ingresos; y, asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiolgicos, en armona con
la preservacin del medio ambiente y la conservacin de la biodiversidad. De manera complementaria
se aplicarn a la extraccin del recurso de anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero contemptedas en la Ley General de Pesca".

925

Ramiro Salinas Siccha

Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta
regulada en el tipo penal del artculo 185 del C.P. no sobrepase una remu
neracin mnima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra
el patrimonio y en consecuencia no habr delito de hurto. En suma, solo
habr hurto simple cuando el valor del bien mueble sea mayor de una re
muneracin mnima vital. En la praxis judicial, cuando estamos ante casos
en los que es poco difcil establecer el valor del bien hurtado, se recurre a
los peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de consu
marse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remune
racin mnima vital, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del
bien se deprecia o reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido,
el hecho se convertir en faltas contra el patrimonio.
2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno
Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre
los tratadistas peruanos. Es comn afirmar que se entiende por bien ajeno
a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario pertenece
a otra persona. En otros trminos, resultar ajeno el bien mueble, si este
no le pertenece al sujeto activo del delito y ms bien le corresponde a un
tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res
nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de hurto; igual sucede
con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y las res comunis
omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo, y
por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno* 1217 ).
En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el
sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente
le pertenece. Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o cohe
redero con otro u otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse
el delito de hurto, resultar necesario que el bien se encuentra dividido en
partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a estable
cerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal
o cual copropietario y, por tanto, el bien corresponde a todos a la vez, ser
materialmente imposible la comisin del delito de hurto.
Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuen
tre en poder del agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu

< 1217 '

PEA CABRERA, 1993, p. 26; ROY FREYRE, 1983, p. 52; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARClA CANTI-

ZANO, 1997, p. 2 9 4 ; PAREDES INFANZN, 1999, p. 4 2 ; VARGAS ROJAS, 2 0 0 0 b , p. 145; VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 35.

926

Hurto

sin duda al no existir sustraccin, estaremos ante lo que conocemos por


apropiacin ilcita. Para configurarse el hurto en esta hiptesis se exige ne
cesariamente que el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder de un
tercero de cuyo dominio el agente lo sustrae y se apodera.
2.8. Bien jurdico protegido
Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto sim
ple o bsico, es punto de controversia en la literatura penal peruana, as
como en la extranjera. Dos son las posiciones no conciliables. Para algunos
tratadistas, se pretende proteger el derecho de posesin (Bramont-Arias
Torres y Garca Cantizano y Paredes Infanzn), en tanto que para otros,
se pretende amparar el derecho de propiedad (ngeles-Frisancho-Rosas,
Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se pretende pro
teger el derecho de propiedad como el de posesin (Roy Freyre).
Rojas Vargas*1218), dejando establecido que existen ciertas hiptesis
delictivas de hurto en las cuales la posesin constituye el bien jurdico, se
adhiere a la posicin que sostiene como el bien jurdico de hurto a la pro
piedad, por considerarla de mayor rigurosidad cientfica, ms afn al prin
cipio de fragmentariedad y mnima intervencin, y por razones de sistema
tizacin normativa efectuada por el Cdigo Penal peruano, al considerar
este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde se tutela la posesin
frente a la propiedad) una especie de apropiacin ilcita y no una variedad
de hurto.
Nosotros tambin compartimos esta ltima posicin, pues adems
de los argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital
importancia en la prctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre
se exige que el sujeto pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto
del hurto con la finalidad de ser el caso, retirar los bienes de sede judicial
si estos han sido incautados; ello en estricta aplicacin del artculo vigente
245 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En efecto, en virtud de tal precep
to legal, en un proceso penal siempre se solicita que la vctima acredite la
preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del hurto y
solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el derecho
de propiedad.
Refuerza esta tesis el artculo 912 del Cdigo Civil, el mismo que
prescribe "el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo

<1218l

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 126.

927

Ramiro Salinas Siccha

contrario". Esto es, de acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se


presumir que aquella persona que ha sufrido un hurto de sus bienes, ser
propietario de los bienes hurtados, salvo que se pruebe que otra persona
es su propietario, correspondiendo a este ltimo la condicin de vctima o
perjudicado del delito.
El derecho de propiedad se constituye en el bien jurdico estricto
protegido con el delito de hurto. Esto es, la propiedad como parte del pa
trimonio de una persona.
2.9. Sujeto activo

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser
cualquier persona natural, nunca jurdica. El tipo penal no exige que se
cuente con determinadas condiciones o cualidades; solo se exige que el
agente se haya apoderado de un bien ajeno o parcialmente ajeno por medio
de la sustraccin.
En esa lgica, no podrn ser sujetos activo, del delito de hurto los
propietarios totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustraccin
la ha realizado el propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no
ser autor del delito de hurto, sino del delito de apropiacin ilcita, como
tendremos oportunidad de saber ms adelante cuando analicemos las mo
dalidades delictivas de esta figura penal.
2.10. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica, posee


dora o propietaria del bien mueble, no se exige ninguna condicin especial.
Como ha quedado establecido, los poseedores son reputados propietarios
de los bienes muebles, en consecuencia, tambin pueden constituirse en
sujetos pasivos.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del delito que venimos realizando por hermenutica


jurdica, sin problema se concluye que se trata de un injusto penal neta
mente doloso, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad
de realizar los elementos objetivos tpicos, tales como apoderarse ilegti
mamente de un bien total o parcialmente ajeno, sustrayndole de la esfera
de dominio de la vctima con la finalidad de obtener un provecho econmi
co. No cabe la comisin culposa.

928

Hurto

El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para per


feccionarse el delito, sino que requiere desde el inicio de la accin delictiva
la presencia de un segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo,
esto es, la intencin del agente de obtener un provecho econmico con la
sustraccin del bien. Se exige la concurrencia de lo que se conoce como
nimo de lucro. Presentado as el panorama, es comn sostener que en
la configuracin del delito de hurto se exige la concurrencia del dolo, as
como la concurrencia de un elemento subjetivo adicional: nimo de lucro.
De esa forma, se excluyen las modalidades del dolo indirecto y eventual.
Es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o
invencible previsto en el artculo 14 del C. R, en ambos casos, el delito de
hurto no aparece debido a que se anula el dolo sin el cual no hay conduc
ta tpica de hurto. La Corte Suprema por ejecutoria del 30 de diciembre
de 1997, analizando la conducta de un inculpado a quien se le atribua el
delito de hurto agravado por haber transportado bienes de la Compaa
Minera Buenaventura S.A. a la ciudad de Huancayo a peticin de uno de
sus coinculpados, pedaggicamente sostuvo que: "teniendo en cuenta lo
hasta aqu glosado, se tiene que el acusado Ccahuana Gamarra ha actuado
en error de tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba
cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede afirmarse que
haya conocido y querido la sustraccin de los bienes materia de incriminacin; que no concurriendo el primer elemento del delito, cual es la tipicidad
de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto
por la ltima parte del artculo catorce del Cdigo Penal"(UX9).
3.1. Provecho econmico

Como ya se mencion la frase "para obtener provecho" que da inicio


a la redaccin del artculo 185 del Cdigo Penal, representa un elemento
subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el de
lito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se rotula como
"nimo de lucro" o "nimo de obtener provecho econmico indebido",
refuerza al dolo del agente.
Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la si
tuacin subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos
objetivos para encontrar satisfaccin final. En otros trminos, constituye
la finalidad que persigue el agente del hurto, esto es, el sujeto activo acta

" 2,9 >

Expediente N 2104-97, en BRAMONT-ARIASTORRES, 2000, p. 199.

929

Ramiro Salinas Siccha

desde el inicio con la finalidad ltima de obtener un provecho, beneficio,


utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el actuar del agente existe
otra intencin diferente a la de obtener un provecho patrimonial, el delito
de hurto no se evidencia. N o habr hurto, por ejemplo, en el caso en que el
agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueo pase
apremios econmicos que le origina su manutencin y cuidado.
Respecto de qu tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las
exigencias del tipo penal, tambin es objeto de viva controversia en la
doctrina; no obstante, para efectos del presente trabajo, con Rojas Vargas(i220)) sostenemos que "provecho" tiene identidad de significado con
los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en sus acepciones amplias.
"Provecho", en tal sentido, no posee en el artculo 185 del Cdigo Pe
nal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniarioeconmicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo
esta acepcin, puede tambin comprender toda posibilidad de utilidad o
beneficio patrimonial o no que se haya representado el autor, ya sea que
el apoderamiento del bien mueble implique la idea de tomarlo para s, do
narlo, venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo,
destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfru
tarlo o tambin que el apoderamiento haya sido realizado para atormentar
o agraviar psicolgicamente al propietario o poseedor.
Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los
cuales estn enmarcados al cumplimiento de los otros requerimientos tpi
cos, tales como la "ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarn pre
sentes, por ejemplo, en la sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle
una broma al propietario; tambin cuando la sustraccin ha sido hecha para
evitar que el sujeto cometa un delito, o cuando el dolo del agente busca la
destruccin directa e inmediata del bien (tipicidad de daos), asimismo,
en el caso en que el apoderamiento haya sido hecho con fines de hacerse
cobro con el objeto sustrado (hacerse justicia por propia mano, artculo
417C.P).
Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro, por ejemplo,
argentino, para interpretar el artculo 185 del C.P., encontraremos que para
aquellos no es necesaria la concurrencia de algn elemento subjetivo especiaK1221). Esta perspectiva tiene su sustento en el hecho que el artculo 162
del C.P. Argentino, efectivamente no exige "nimo de provecho" o "nimo
(,22)
221

<> >

930

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 157.


BUOMPADRE, 2000, II, p. 45.

Hurto

de lucro" como s lo exige el artculo 185 de nuestro Cdigo Penal. En


efecto, aquel artculo 162 (hurto) prescribe: "Ser reprimido (...) el que se
apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".
4.

ANTIJURIDICIDAD

Bien sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida


como la simple verificacin que la conducta tpica contraviene al ordena
miento jurdico, es decir, consiste en la verificacin que la conducta tpica
no cuenta con norma permisiva ni concurre causa de justificacin alguna.
Material, consiste en la verificacin si la conducta tpica ha puesto segn
sea el caso, en peligro o lesionado un bien jurdico protegido.
Al verificarse que en la conducta analizada aparecen todos los ele
mentos tpicos que exige el artculo 185, el operador jurdico deber esta
blecer si efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de
propiedad del sujeto pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma
permisiva o causa de justificacin en la sustraccin del bien hurtado. Si lle
ga a concluirse que se ha lesionado el bien jurdico protegido, pero que la
sustraccin del bien ha sido por disposicin de la ley o en su caso, en cum
plimiento de orden judicial (embargo, secuestro de bienes, etc.), o tambin
para evitar la destruccin del bien mueble, no habr antijuridicidad y, por
tanto, aquella conducta ser tpica, pero no antijurdica, deviniendo en una
conducta irrelevante penalmente. A contrario sensu, si llega a verificarse
que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto pasi
vo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado en forma ilegtima,
esto es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justifica
cin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de hurto.
5.

CULPABILIDAD

Despus de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta


tpica y antijurdica), corresponde al operador jurdico determinar si tal
conducta es atribuible o imputable al agente. En esta etapa del anlisis, co
rresponde verificar si el agente de la sustraccin ilegtima del bien mueble
es mayor de 18 aos y no sufre de grave anomala psquica; adems se ve
rificar que aquel agente al momento de actuar conoca perfectamente que
su conducta era antijurdica, es decir, que estaba prohibida por el derecho;
caso contrario, si se verifica que el agente no conoca que su conducta esta
ba prohibida, pues tena la firme creencia, por ejemplo, que poda sustraer
bienes muebles de la vctima para hacerse pago de una deuda que esta le
tena, la conducta no ser atribuible al agente, pues estaremos frente a un
931

Ramiro Salinas Siccha

caso tpico de error de prohibicin previsto en el segundo prrafo del art


culo 14 del Cdigo Penal.
Al concluirse que efectivamente el agente conoca que su conduc
ta estaba prohibida por el derecho, se pasar a verificar si el agente pudo
actuar de otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo.
Se verificar si por ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de
necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Pe
nal; o, actu ante un miedo insuperable. N o obstante, si se verifica que el
sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de modo diferente y no cometer
la sustraccin ilegtima del bien mueble, estaremos ante un injusto penal
culpable de hurto.
6.

CONSUMACIN

Determinar en qu momento histrico del desarrollo de una conduc


ta delictiva de hurto, se produce la consumacin o perfeccionamiento, ha
sido objeto de viva controversia en la doctrina penal de todos los tiempos,
al punto que se han esgrimido diversas teoras: tales como la contrectatio la misma que sostiene, habr apoderamiento apenas el agente entre en
contacto con el bien mueble. La teora de la amotio para la cual el hurto se
consuma con el cambio de lugar donde se encontraba el bien mueble a otro
diferente. La teora de la illatio sostiene que el hurto se consuma cuando el
agente traslada el bien mueble a un lugar seguro escogido por l y lo oculta.
Y finalmente la teora de la ablatio sostiene que el hurto se consuma cuan
do se traslada el bien mueble sustrado a un lugar donde el agente tenga la
posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho.
De las cuatro teoras existentes, la doctrina nacional por unanimidad
ha aceptado la teora de la ablatio como la ms coherente para interpretar
el delito de hurto simple. En efecto, Roy Freyre1222), haciendo dogm
tica con el Cdigo Penal derogado, afirmaba que sin olvidar que basta la
intencin de lucro al no requerir nuestra ley penal provecho efectivo, la
consumacin tiene lugar en el momento mismo que se da por quebrantada
la custodia o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de disponer de la cosa
por parte del agente infractor. Pea Cabrera*1223) sostena que el delito de
hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo
del lugar donde se encuentra, de manera que le permita la posibilidad fsica
de realizar actos dispositivos.
"222>

ROYFREYRE, 1983,p.64.

(1223)

p E A CABRERA, 1993, p. 32.

932

Hurto

Por su parte, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano(1224) aseveran


que segn el tenor del artculo 185 del C E ha de admitirse la consumacin
en el momento en que el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mue
ble. Incluso, los autores citados, adoptando posicin discutible afirman
que se considera consumado el delito de hurto as el agente se encuentre
en plena huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya tenida una mnima
disponibilidad del bien sustrado. Igual posicin ensea Villa Stein(1225).
Rojas Vargas(1226) sostiene que para utilizar la clsica gradualizacin
romana del iter criminis, el delito de hurto se consuma en la fase de la
ablano, es decir, el delito de hurto se halla consumado o perfeccionado
tpicamente conforme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o
coautores) ha logrado el estado o situacin de disponibilidad del bien mue
ble. Igual posicin sostienen Angeles-Frisancho-Rosas(1227).
Nosotros tambin nos adherimos a esta posicin mayoritaria, pues
la posibilidad real o potencial de disponer del bien mueble por mnima
que sea, constituye un hito fundamental para entender y comprender per
fectamente la consumacin y su diferencia con la tentativa. Sin embargo,
la posibilidad real o potencial de disposicin del bien que tenga el agente
debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin que el temor de
ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada por
presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando al estar en plena
huida del lugar donde se produjo la sustraccin es inmediatamente perse
guido el agente. Sin duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la
posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un
tercero, etc., pero ello de ningn modo puede servir para afirmar que se ha
consumado el delito. Esa disposicin no es voluntaria ni espontnea. En
plena huida puede tambin ser aprehendido el sujeto no llegando a tener la
posibilidad de hacer una disposicin provechosa del bien sustrado. Menos
habr consumacin como pretende Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano, si el agente es aprehendido en plena huida y se recupera lo sustrado.
Aqu estaremos ante una tentativa.
Del mismo modo la ejecutoria suprema del 11 de octubre de 2004,
considera que el nimo de provecho implica: "situar la cosa en la esfera de
disponibilidad real que haga posible su utilizacin, como si fuere dueo de
<1224)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p.

(1225)

VILLA STEIN, 2001, p. 38.

<1226'

ROJAS VARGAS, 2000, p. 159.

1227

<

>

295.

NGELES ef al., 1997, III, p. 1165.

933

Ramiro Salinas Siccha

ella, lo que en autos se encuentra probado, pues los procesados tenan la total disponibilidad del bien mueble, no importando si se lleg o no a obtener
efectivamente el provecho ni la forma de materializacin, pues el tipo descrito
en el norma penal no exige que se haya efectivizado el provecho, sino que la
finalidad perseguida por el agente sea obtenerlo que el mismo se cumple desde
el momento en que el sujeto activo del delito tiene la disponibilidad del bien
mueble sobre el cual recay la accin"(l22%).
La interpretacin jurisprudencial ha sabido diferenciar entre consu
macin y tentativa de hurto. As tenemos la ejecutoria suprema del 2 de
julio de 1998, documento en el cual se lee que: "en el caso de autos, elapoderamiento del vehculo (...) fue perpetrado por los encausados Gallo Mispireta
y Soto Barriga en circunstancias que el agraviado Rojas Infante se encontraba
prestando servicios de taxi, habindose llevado los agentes el referido vehculo,
siendo capturados horas despus por la efectiva intervencin de los miembros
de la Polica Nacional del Per; que, siendo esto as, el hecho global ha llegado al nivel de la consumacin delictiva, y no as al de una tentativa como
incorrectamente lo seala la Sala Penal Superior toda vez que los agentes al
haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de custodia y de dominio de su legtimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar desconocido,
ya han realizado actos de disposicin patrimonial, no pudiendo existir una
tentativa de delito porque esto ltimo significara que el tipo penal solamente
se ha realizado de un modo parcial o imperfecto, cuando en el caso sub examine se aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a suplan delictivo
coincidiendo el resultado con la meta trazada por stos, realizndose as todos
los elementos configuradores del tipo penal"(U29).
En el mismo sentido, el trigsimo cuarto Juzgado Penal de Lima por
resolucin del 30 de marzo de 1998, sostiene: "que el iter criminis del delito
materia de juzgamiento determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir la cosa (objeto del delito) a travs de un acto
material (sustraccin) debe ser trasladado de la esfera de vigilancia o custodia
del sujeto pasivo a la esfera de disposicin del agente activo; que, en el caso de
autos, (...) debe merituarse que el agraviado adviniendo la sustraccin de su
mercadera decidi perseguir a los sujetos y solicitar apoyo policial, siendo en
esas circunstancias, que logr recuperar las tres cajas sustradas, en consecuencia
los objetos materia del delito no fueron trasladados de la esfera de vigilancia,
toda vez que el agraviado decidi perseguirlos, consecuentemente los sujetos

l'228>

R.N. N 347-2004-Junn, en CASTILLO ALVA, 2006a, p. 313.

(i 229)

Expediente N 2119-98, en BRAMONT-ARIAS TORRES, 2000, p. 90.

934

Hurto

activos no llegaron a tener la posibilidad de realizar actos de disposicin, concluyendo de este modo que el delito se encuentra en grado de tentativa''(123).
7.

TENTATIVA

De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es


un hecho punible de lesin y resultado, es perfectamente posible que el
actuar del agente se quede en grado de tentativa.
En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya
sea voluntariamente o por causas extraas a su voluntad, su actuar ilcito en
cualquiera de los momentos comprendido entre el inicio de la accin hasta
el momento en que el agente tiene la mnima posibilidad de disponer del
bien hurtado. Esto es, una vez que el agente tiene la posibilidad de disponer
del bien se habr perfeccionado el delito, antes de aquel hito, habr tentati
va, como ocurrir, por ejemplo, cuando el agente ha ingresado al domicilio
del sujeto pasivo con la intencin de hurtar y estando rebuscando los bie
nes de su vctima es aprehendido, o cuando es descubierto saliendo del do
micilio llevndose los bienes o cuando es aprehendido por personal policial
cuando el agente est en plena fuga, llevndose los bienes sustrados, etc.
Respecto de este ltimo supuesto por ser ilustrativa y posicin vigen
te tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la ejecutoria su
prema del 4 de octubre de 1972 que argumenta en forma pedaggica: "para
la consumacin del hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del
simple desapoderamiento. Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la
situacin del acusado que no ha tenido en ningn momento la posibilidad de
disponer del monto de lo sustrado toda vez que fue perseguido de cerca por el
agraviado hasta que fue capturado" (un).
Tambin son posibles actos preparatorios para realizar la conducta
de hurto, no obstante, tales actos as se verifiquen resultan intrascendentes
para efectos penales.
8.

PENALIDAD

De configurarse los supuestos previstos en el artculo en comentario,


la pena privativa de libertad que se impondr al acusado oscila entre uno y
tres aos.

(1230)
231

<'

Expediente N 152-97, en BRAMONT-ARIAS TORRES, 2000, p. 94.


ROJAS VARGAS/INFANTES VARGAS, 2001, p. 85.

935

Ramiro Salinas Siccha

Subcaptulo 2
Hurto agravado
1.

TIPO PENAL

Es comn que los cdigos penales de la cultura romano occidental


regulen junto al hurto simple, el hurto agravado, es decir, hurtos con agra
vantes en razn a circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilizacin de
medios, etc., o hurtos calificados en atencin a la calidad del sujeto activo o
a las caractersticas de la vctima. El Cdigo peruano regula una lista de cir
cunstancias agravantes que aumentan la ilicitud del hurto, y por tanto, me
recen sanciones ms severas. En efecto, el artculo 186 del Cdigo Penal,
modificado por Ley N 26319, del 1 de junio de 1994, y luego la Ley N
28848, del 27 de julio de 2006, aumentaron las circunstancias agravantes.
En esa misma lnea, el legislador, con la Ley N 29407, del 18 de setiembre
de 2009, volvi ampliar las agravantes. Finalmente, por la Ley N 29583,
del 18 de setiembre de 2010, se incluy una agravante ms al delito de hurto
agravado, quedando el contenido del artculo 186 del Cdigo Penal como
sigue:
El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos si el hurto es cometido:
1.

En casa habitada.

2.

Durante la noche.

3.

Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos.

4.

Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o


desgracia particular del agraviado.

5.

Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.

6.

Mediante el concurso de dos o ms personas.

La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es


cometido:
1.

Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin


destinada a perpetrar estos delitos.

2.

Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural


de la Nacin.

3.

Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de


fondos, de la telemtica en general o la violacin del empleo de claves
secretas.

4.

Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.

5.

Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o


rotura de obstculos.

936

Hurto
6.

Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de


telecomunicacin ilegales.

7.

Sobre bien que constituya nico medio de subsistencia o herramienta


de trabajo de la vctima.

8.

Sobre vehculo automotor.

9.

Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de


transporte de uso pblico, de sus equipos y elementos de seguridad, o
de prestacin de servicios pblicos de saneamiento, electricidad, gas o
telecomunicaciones.

La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente


acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a
perpetrar estos delitos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agrava


do, se requiere la presencia de la totalidad de elementos tpicos del hur
to bsico, menos el elemento "valor pecuniario" indicado expresamente
solo para el hurto simple por el artculo 444 del Cdigo Penal. Se exige
sustraccin del bien de la esfera de proteccin de su dueo o poseedor;
apoderamiento ilegtimo del bien por parte del sujeto activo; bien mueble
total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un
provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretacin
jurisprudencial tiene claro tal supuesto. La Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Lima, por resolucin del 11 de junio de 1998, afirma:
''que el tipo penal define el delito de hurto agravado y exige como presupuesto
objetivos: la preexistencia de un bien mueble; que el agente se apodere legtimamente de un bien mueble para obtener un provecho; que exista sustraccin
del bien del lugar donde se encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente
ajeno; adems del elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la realizacin de todos los elementos objetivos y animo de lucro "(12}2).
Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble
sustrado deba sobrepasar una remuneracin mnima vital previsto en el
artculo 444 del C.P Aqu se hace mencin solo para el hurto previsto en el
artculo 185 mas no para el hurto agravado regulado en el artculo 186 en
concordancia con el 185 del C.P
Los hurtos agravados son modalidades especficas del hurto, cuya
estructura tpica depende del tipo bsico, pero que conservan en relacin

Expediente N 445-98, i ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999, p. 262.

937

Ramiro Salinas Siccha

con este un especfico margen de autonoma operativa. Muy bien Rojas


Vargas(1233) afirma que el argumento que explica la exclusin del referente
pecuniario racionalizador, se halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la accin tpica circunstanciada, notable disminucin de las
defensas de la vctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y va
loraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: ms que el
valor referencial del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo
como se realiza la sustraccin-apoderamiento.
Respecto de este punto si bien en la doctrina existe y seguirn exis
tiendo posiciones encontradas, jurisprudencialmente, por el Acuerdo Plenario N 4-201 l/CJ-116, del 6 de diciembre de 201K 1234 ), emitido por los
integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema de la Repblica, se ha
establecido como doctrina legal lo siguiente: "El criterio cuantitativo es
una exigencia que se encuentra expresa, inequvoca y taxativamente esta
blecida slo para el hurto simple y daos, conforme lo estipula el artculo
444 CP; esta exigencia no afecta a los supuestos agravados.
C o n ello, adems, se pone de manifiesto el carcter residual de la falta
de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere del requisito del quan
tum del valor del bien para su configuracin".
Sigue la doctrina legal: "Por otro lado, no se puede amparar, en base
al principio de favorabilidad del reo, que se genere impunidad. Los incon
venientes prcticos de estimar el criterio cuantificador respecto del objeto
material del delito de hurto como parte de las hiptesis del hurto con agra
vantes son las siguientes: A. Si la sustraccin de bienes en casa habitada,
queda en grado de tentativa o de frustracin, dicho proceder no podra
calificarse ni siquiera como falta.
B. Una sustraccin por bando de un bien mueble de escaso valor ca
recera de connotacin como delito, y si quedase en grado de tentativa ni
siquiera tendra una relevancia punitiva.
C. En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien
percibe menos de una remuneracin mnima vital, dicha conducta no cons
tituira delito. El derecho penal solo protegera a las personas cuya remu
neracin asciende a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las
vctimas de ingresos inferiores, con lo que se generara un derecho penal

d 233>
1234

< >

938

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 173.


Publicado en El Peruano el 30 de mayo de 2012.

Hurto

tutelar del patrimonio de los socialmente mejor ubicados y de desampa


ro en perjuicio de quienes tiene menos recursos, quienes son mayora en
nuestro pas".
En otro extremo, el agente en todo momento debe conocer la circuns
tancia agravante y querer actuar sobre la base de tal conocimiento. Si el autor
desconoce tal circunstancia aparece lo que denominamos error de tipo pre
visto en el artculo 14 del Cdigo Penal, debiendo sancionarse al agente solo
por el delito de hurto bsico.
En la prctica judicial bien puede presentarse una conducta ilcita de
hurto donde concurra una sola circunstancia agravante como tambin pue
de presentarse dos o ms agravantes; en ambas condiciones estaremos ante
el delito de hurto agravado con la diferencia que al momento de individua
lizar o determinar la pena por la autoridad jurisdiccional, el agente que ha
cometido hurto con concurso de agravantes ser merecedor de pena ms
alta respecto al que lo hizo con una sola agravante, ello de acuerdo al con
tenido del artculo 46 del Cdigo Penal. La ejecutoria suprema del 11 de
diciembre de 1997 da cuenta de un hurto agravado por la concurrencia de
varias circunstancias agravantes como sigue: "la sustraccin de los sacos de
arroz y maz imputados a los acusados, en circunstancias que los camiones que
transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido perpetrado dicho ilcito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando
del descuido de los conductores) y en cuya ejecucin los agentes escalaron el
camin y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constituye
delito de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o amenaza, sino solo fuerza en las cosas"(12i5).
Corresponde en seguida analizar en qu consisten cada una de las cir
cunstancias agravantes del hurto; agrupndolas segn la divisin realizada
por el legislador nacional:
2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos
a.

En casa habitada

La agravante se verifica cuando la conducta delictiva de hurto se efec


ta o realiza en casa habitada. Los tratadistas peruanos coinciden en se
alar que dos son los fundamentos de la agravante: pluriofensividad de la

(' 235>

Expediente N 5358-97-Amazonas, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 392.

939

Ramiro Salinas Siccha

accin y peligro potencial de efectos mltiples que se puede generar para


los moradores y segundo, vulneracin de la intimidad que tenemos todas
las personas*1236).
La accin realizada por el agente afecta diversos bienes jurdicos
protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para una ar
moniosa convivencia social como son afectacin al patrimonio, inviola
bilidad del domicilio y eventualmente afectacin a la vida, la integridad
fsica, la libertad sexual, el honor, etc., de los moradores de la casa. Y
violacin de la intimidad, entendida como el derecho que le asiste a toda
persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, k so
ledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese
modo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad.
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doc
trina si a la frase "casa habitada" debe drsele una acepcin restringida,
limitndola solo al lugar donde viven una o ms personas*1237) o amplia, en
tendida como todo espacio fsico que cumpla el papel de vivienda o habita
cin y donde una o varias personas moran habitual o circunstancialmente.
De ambas perspectivas, la segunda es la ms atinada, pues si recurri
mos al Diccionario de la Real Academia Espaola encontramos que por
casa se entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse
tambin residencia, domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habi
tacin. En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal, por precaria
que sea su construccin, sirve para configurar la agravante a condicin de
que no est abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio
permanente o eventual de sus moradores. Lo importante es que se trate de
una morada y que al tiempo de cometerse el hurto sirva de vivienda para
la vctima sin importar claro est, que al momento de realizarse el hurto la
vivienda se encuentre sin sus moradores que haban salido, por ejemplo,
de visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan incluidas las
casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento en que se toma como referencia que el inmueble
debe servir de morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la
agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas,
los locales de instituciones pblicas o privadas. En trminos ms grficos
y contundentes, un hurto cometido en un colegio o en local de una uni-

(U36)

PEA CABRERA, 1993, p. 38; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p. 297; PARE

DES INFANZN, 1999, p. 58; ROJAS VARGAS, 2000b, p. 175 y VILLA STEIN, 2001, p. 43.
(>237)

940

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 297.

Hurto

versidad no constituye agravante, as este se produzca cuando estudiantes,


profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio
de sus labores.
Es importante poner en evidencia con Rojas Vargas*1238) que se des
carta la presencia de la agravante en interpretacin cuando el sujeto activo
es el propio guardin que habita la casa, o una persona que mora en la vi
vienda, o quien estando dentro de la vivienda con el consentimiento de su
titular se apodera de un bien mueble, o en fin, cuando es el propio dueo
de la casa quien se apodera de un bien mueble de quien se encuentra en su
vivienda por la circunstancia que sea. En estos casos, opera el factor abuso
de confianza y no hay perpetracin en casa ajena que origina el peligro po
tencial de afectar otros intereses aparte del patrimonio de la vctima.
b.

Durante la noche

Constituye agravante el realizar o ejecutar el hurto aprovechando la


circunstancia de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el
horizonte la claridad de la luz solar. As el horizonte est iluminado por
una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual
se configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de
sustraccin ilegtima de bienes, pues sabe que la proteccin de los bienes
por parte de la vctima se ha relajado y que tendr mayores posibilidades de
consumar su hecho y no ser descubierto.
Es comn sostener que el fundamento poltico criminal de esta agra
vante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para come
ter el hurto, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad,
mnimo riesgo para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al
relajarse las defensas sobre los bienes por parte de la vctima y presuponer
condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto activo del delitoC 239 ).
La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramati
cal, esto es, en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn modo puede
alegarse para el derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su ex
plicacin en un criterio teleolgico funcional, esto es, buscando la finalidad
poltico criminal de la norma penal. Creemos que no es posible hacer un
hbrido entre el criterio gramatical y el teleolgico para tratar de entender la

(' 2 3

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 1 8 1 .

I'239)

p E A CABRERA, 1993, p. 4 0 y ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 183.

941

Ramiro Salinas Siccha

agravante "durante la noche", como lo sugiere Rojas Vargas*1240) al sostener


que durante la noche se constituye as en una agravante que debe ser con
siderada tanto en su acepcin fsico-gramatical de oscuridad o nocturnidad
natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el fin implcito de tute
la en la norma penal, para descartar la agravante all donde existi suficiente
iluminacin y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera
cometido durante el da con luz solar.
Esta posicin restringe en forma extrema la aplicacin prctica de la
agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminacin artificial e
incluso vigilancia particular no ser posible cometer un hurto agravado,
as el agente haya penetrado el inmueble y aprovechando el sueo de sus
moradores haya sustrado todo el dinero que haba en la caja fuerte. Igual,
no se configurara la agravante en el hecho que el agente ingresa a una vi
vienda iluminada debido a que los moradores se olvidaron de apagar la luz
y sustrae los bienes. Lo cual nos parece poco racional, pues los supuestos
evidentemente configuran agravante por haberse producido durante la
noche.
Aparece la agravante as el inmueble donde se ingresa est deshabi
tado. Es indiferente tal circunstancia. Incluso si est habitado se confi
gurar un hurto perpetrado con dos agravantes: durante la noche y casa
habitada.
La consumacin del hurto tiene que hacerse durante la noche. Si en
un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicie
ron en el da y la sustraccin de los bienes se produjo en la noche que se
configura la agravante; mas no concurre la agravante si llega a determinarse
que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche, pero la sus
traccin se produjo en el da.
c.

Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos

El inciso tercero del artculo 186 recoge hasta cuatro supuestos que
agravan la figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza dife
rente aun cuando la finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden
concurrir una sola de estas circunstancias, as como dos o ms circuns
tancias agravantes, incluso pueden concurrir perfectamente con las otras
agravantes que recoge el artculo 186 del C E Veamos en qu consiste cada
una de estas modalidades:

<124>

942

Ibidem, p. 187.

Hurto

el. Hurto mediante

destreza

Se configura la agravante con destreza cuando el agente ha realizado la


sustraccin ilegtima de un bien total o parcialmente ajeno sin que la vcti
ma lo haya advertido o se haya enterado. Tomando conocimiento del hecho
despus de caer en la cuenta que le falta el bien, debido a que el agente actu
haciendo uso de una habilidad, maa, arte, pericia, agilidad o ingenio espe
cial. La nocin de destreza implica un especial cuadro de habilidad y pericia,
no necesariamente excepcional, que sea suficiente para eludir la atencin de
un hombre comn y corriente para sustraer los bienes que se hallan dentro
de su inmediata y directa esfera de vigilancia. Para el desaparecido Pea Cabrera( 1241 ), la destreza presupone una actividad disimulada, que no permite al
sujeto pasivo percatarse de la intencin del ladrn, de lo contrario este po
dra oponer resistencia en defensa de los bienes que trae consigo. Actan con
destreza aquellas personas que se dedican a sustraer billeteras aprovechando
las combis o buses llenos de pasajeros; o cuando el agente haciendo uso de
una habilidad especial con los dedos (los sacara) sustrae las billeteras de los
bolsillos de los transentes sin que este se d cuenta; o tambin cuando se
sustrae bienes muebles abriendo la puerta de los vehculos haciendo uso de
llaves falsas o ganzas (modalidad del peine).
El fundamento de la agravante radica en el aprovechamiento que hace
el agente de circunstancias de pericia, maa o arte para vulnerar la normal
vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre sus bienes. La especial habilidad
o rapidez con que acta el agente debe ser utilizado conscientemente como
un medio para vulnerar la esfera de vigilancia del sujeto pasivo. Es decir, el
agente debe querer actuar con especial habilidad para lograr su objetivo,
caso contrario, si llega a determinarse que el agente actu con aparente des
treza pero que en realidad no era consciente de tal situacin, la agravante
no se presenta. Nuestra Corte Suprema por ejecutoria del 4 de setiembre
de 1997 sostiene que: "el arrebatamiento del monedero de la agraviada cuando se encontraba en un mercado, se subsume dentro de los alcances del inciso
cuarto del artculo 186 del Cdigo Penal vigente toda vez que en el accionar
del agente ha primado la destreza para apoderarse del monedero, no habiendo
ejercido violencia fsica sobre la vctima''^1242).
El profesor Rojas Vargas1243) ensea que, por lo general, los hurtos
cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas no se inscriben en

i'24')

PEA CABRERA, 1993, p. 41.

<1242>

Expediente N 260-97-Callao, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 390.

"

243

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 194.

943

Ramiro Salinas Siccha

el contenido modal de la destreza. La clandestinidad con la que se efecta


el hurto, a la que aluda el artculo 329 del Cdigo Penal de 1863, en cuanto
significa "a escondidas" o "secretamente", por definicin no integra el con
tenido de la destreza, pues ello es caracterstica del hurto bsico o simple.
c.2. Hurto por

escalamiento

C o m o la anterior agravante, esta tambin supone cierta habilidad o


pericia en el agente. En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo
del hurto se encuadrar en la agravante cuando para sustraer y apoderarse
ilcitamente del bien mueble total o parcialmente ajeno, acte superando
corporalmente los obstculos dispuestos como defensas preconstituidas
de cercamiento o proteccin del bien (cercos, muros, rejas, paredes, etc.)
mediante el empleo de un esfuerzo considerable o de gran agilidad. N o hay
escalamiento sin esfuerzo significativo por parte del agente.
La modalidad de escalamiento debe ser comprendido desde un cri
terio teleolgico, esto es, en funcin a los fines poltico-criminales y dog
mticos que fundamentan la agravacin. Vale decir, solo cuando el escala
miento exteriorice una energa criminal compatible con la necesitada en
la superacin de obstculos o defensas predispuestas, de tal modo que se
deja fuera del texto de la agravante, situaciones donde la energa o esfuerzo
criminal es mnimo o los obstculos son fcilmente vencibles en conside
raciones promedio( 1244 ).
En suma, para estar ante la agravante deber verificarse la concurrencia
sucesiva de las siguientes circunstancias o elementos: primero, la existencia
de defensas que protegen directa o indirectamente el bien objeto del delito;
segundo, se verificar el despliegue de una energa fsica considerable o gran
agilidad por parte del agente para sobrepasar y vencer las defensas de protec
cin; y, tercero, sustraccin y apoderamiento del bien que motiv el escala
miento. Este ltimo elemento resulta trascendente, pues para consumarse el
delito de hurto necesariamente se exige apoderamiento, esto es, posibilidad
del agente de poder disponer libremente del bien ilegtimamente sustrado,
por lo que muy bien el escalamiento tambin puede producirse para salir de
la esfera de proteccin de la vctima. En esa lnea, si el sujeto es sorprendido
antes de que se produzca el real apoderamiento estaremos frente a una ten
tativa de hurto agravado.

H244)

944

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 199.

Hurto

c.3. Hurto mediante destruccin de obstculos


Constituye otra agravante el hecho de destruir o inutilizar las defensas
inmediatas o mediatas preconstituidas sobre el bien mueble que pretende
apoderarse el sujeto activo. Por destruccin, debe entenderse toda accin
que inutiliza o coloca en situacin de inservible la defensa u obstculo que
protege los bienes de la vctima. Aqu hay aumento del disvalor del injusto
penal, pues para lograr su objetivo, el agente hace uso de la violencia sobre
las cosas que protegen los bienes de la vctima. Se presentar la agravante
cuando el agente, por ejemplo, hace un forado en la pared o techo de la
vivienda de su vctima; rompe la ventana de un vehculo para sustraer un
equipo de radio; destruye la caja fuerte utilizando explosivos, etc.
Los daos ocasionados a consecuencia de la destruccin de las de
fensas de los bienes quedan subsumidos en el hurto agravado. Aun cuando
esto aparece obvio, existen operadores jurdicos que todava califican por
separado al hurto agravado con los daos e incluso con violacin de do
micilio. Defecto que se produce por desconocimiento de los principios
generales del derecho penal que la jurisprudencia felizmente viene supe
rando. La Sala Penal de la Corte Suprema por ejecutoria del 25 de octubre
de 1995, subsanando el defecto apuntado, dej establecido que: "si para
perpetrar el evento delictivo se ha causado la destruccin del techo de la vivienda ello constituye hurto agravado. Los daos causados a la propiedad no
constituye un ilcito independiente al de hurto agravado sino consecuencia de
este ltimo"^2*5').
Defensas u obstculos directos o inmediatos son, por ejemplo, las cajas
de seguridad que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines
cerrados con llave u otros mecanismos de seguridad, el cofre, bal, gaveta,
armarios, cmodas, etc., as como sus cerraduras, candados, dispositivos de
seguridad (mecnica, elctrica o electrnica). Son defensas indirectas o media
tas las paredes, muros, techos, ventanas, enrejados, cercos elctricos, etc. que
protegen el inmueble! 1246 ).
c.4. Hurto por rotura de obstculos
Se configura esta agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de
apoderarse ilegtimamente del bien, en forma intencional ocasiona la frac<1245i

Expediente N 3144-94-B, en Cdigo Penal, Gaceta Jurdica, 2000, p. 117.

o 24

ROJAS VARGAS, 2000b, p.

209.

945

Ramiro Salinas Siccha

tura, ruptura, abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas preconstituidas sobre el bien. Aqu no hay destruccin o inutilizacin de los
objetos que conforman las defensas, sino simplemente fracturas o rupturas
suficientes para hacer posible el apoderamiento del bien objeto del hurto;
por ejemplo, estaremos ante esta modalidad cuando el agente utilizando un
instrumento de fierro, denominado "pata de cabra" fractura el candado que
asegura la puerta de ingreso a la vivienda de la vctima.
Rojas Vargas(1247) ensea que la rotura de obstculos supone vencer
defensas con un mnimo de destruccin que no hace perder la estructura
de la defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es desunin
violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de ms o menos resti
tucin de la integridad de dicho objeto.
Las modalidades de destruccin y de rotura son totalmente diferentes.
En un caso concreto, se presentan en forma independiente, esto es, donde
se alega destruccin no puede a la vez alegarse que hay rotura, y donde hay
rotura no puede alegarse a la vez que hay destruccin. En un caso concre
to o hay rotura o hay destruccin. Todo depende de la magnitud del dao
ocasionado al obstculo que configura la defensa de los bienes de la vcti
ma. En esa lnea, algunos tratadistas peruanos no tienen claro tal diferencia,
pues denotando que lo consideran trminos sinnimos afirman que destruir
o roturar consiste en fracturar los obstculos empleando un esfuerzo ma
terial y fsico (fuerza) sobre los elementos y mecanismos de segundad o
cercamiento colocados por el propietario o poseedor para proteger sus bie1249
).
nes (i248) n ig Ua l sentido, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano(
La destruccin o rotura de las defensas del bien objeto del hurto de
ben ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasio
nados con intencin. Si llega a determinarse que la rotura o destruccin se
debi a negligencia, caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa, las
agravantes no aparecen.
d.

Con ocasin de incendio, inundacin,


o desgracia particular del agraviado

naufragio, calamidad

pblica

El inciso cuarto del artculo 186 del cdigo sustantivo recoge hasta
cinco modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doc-

< 1247 >

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 2 1 1 .

(i 248)

p E A CABRERA, 1993, p. 4 2 .

<1249'

B R A M O N T - A R I A S T O R R E S / G A R C A C A N T I Z A N O , 1997, p. 2 9 9 .

946

Hurto

trina peruana por consenso esgrime que el fundamento de estas agravantes


radica en el abandono o debilitamiento de las posibilidades de defensa de
sus bienes por parte de la vctima al atravesar cualquiera de las calamidades
anotadas; asimismo por el mayor disvalor de la conducta del agente, quien
se aprovecha, para hurtar, de la indefensin que producen los desastres, cir
cunstancias que el derecho en su conjunto, la convencionalidad social y el
espritu de solidaridad exigen conductas altruistas y de socorro* 1250 ). Pero
veamos en qu consiste cada una de estas hiptesis:
d.l. Hurto con ocasin de incendio
Se verifica esta agravante cuando el agente o sujeto activo aprove
chando un incendio que necesariamente causa zozobra y confusin en la
vctima, le sustrae sus bienes muebles. Se entiende por incendio un fuego
de gran magnitud, incontrolable por la conducta de una persona. La frase
con ocasin de incendio nos da a entender que no necesariamente el hur
to tiene que darse en el lugar del incendio sino, tambin puede producirse
en lugares adyacentes o cercanos al desastre. Lugares de los cuales la vc
tima se aleja para concurrir al lugar del incendio y tratar de controlarlo y
salvar sus bienes. El agente aprovecha la confusin natural que produce el
siniestro en el espritu de su vctima. El hurto debe perfeccionarse duran
te el incendio, esto es, desde que se inicia hasta que es controlado. Si se
llega a determinar que el hurto se produjo despus del incendio, debido a
que el agente se puso a remover los escombros y se lleva un bien mueble
de la vctima, estaremos ante un hurto simple y no ante la agravante.
d.2. Hurto en inundacin
Se perfecciona la agravante cuando el agente realiza el hurto durante
o con ocasin de una inundacin. Se entiende p o r inundacin una gran
torrentada de agua, incontrolable por el hombre que cubren extensos te
rrenos o poblaciones, originando muchas veces muerte, destruccin total
de las viviendas y en otras, graves daos a la propiedad como a la integridad
fsica y psicolgica de las personas. Las inundaciones pueden ser a conse
cuencia de la accin de la naturaleza como a consecuencia de la accin del
hombre. En ambos casos, puede muy bien perfeccionarse el hurto agrava
do. Ante el siniestro las personas abandonan sus viviendas o lugares don
de normalmente defienden sus bienes, ocasin que es aprovechada por el
agente para perfeccionar su actuar ilcito y sustraer los bienes.

(1250)

PE

A CABRERA, 1993, p. 44; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 299; ROJAS

VARGAS, 2000b, p. 216; VILLA STEIN, 2001, p. 48 citando a ROJAS VARGAS.

947

Ramiro Salinas Siccha

Los hurtos pueden producirse igualmente durante la inundacin


como mientras duren los efectos de la misma con base en las condiciones
de racionalidad y evaluacin objetiva promedio sealadas para el caso del
incendio. La agravante puede perfeccionarse cuando la torrentada de agua
ha pasado, toda vez que los graves aniegos y empozamiento de agua que
se producen hace difcil que las personas vuelvan a sus viviendas, situacin
que muy bien puede aprovechar el delincuente para sustraer bienes mue
bles con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido*1251).
d.3. Hurto en naufragio
Se perfecciona la agravante cuando el agente aprovechando un nau
fragio, sustrae ilcitamente bienes muebles ya sea de la propia embarcacin
averiada o de los pasajeros. Se entiende por naufragio toda prdida o ruina
de una embarcacin en el mar, ro o lago navegables. El agente del hurto
debe tener conciencia o conocer que la embarcacin ha naufragado, caso
contrario solo estaremos ante un tpico hurto simple. La agravante se jus
tifica por el hecho que en tales circunstancias la defensa que ejerce normal
mente la vctima sobre sus bienes se debilita, facilitando de ese modo la
comisin del delito.
d.4. Hurto en calamidad pblica
Calamidad es toda desgracia o infortunio de grandes proporciones
producida por cualquier causa o factor que afecta a una poblacin o varias.
Esta es una frmula abierta con la cual el legislador ha querido abarcar
otros infortunios que puede sufrir la poblacin diferentes a los que expre
samente se especifica en el artculo 186 del C.P., los mismos que pueden
servir para que los delincuentes se aprovechen y pretendan obtener utilidad
econmica indebida en detrimento de las vctimas que aparte de soportar la
calamidad debern soportar la sustraccin de sus bienes. El debilitamiento
o anulacin de las defensas sobre la propiedad mueble con ocasin del in
fortunio, constituye la razn poltico criminal que fundamenta en estricto
esta agravante, pues caso contrario, de no producirse disminucin, aban
dono o anulacin de la proteccin de los bienes muebles, obviamente no se
presentar la agravante.
La calamidad pblica connota una serie de desastres innominados,
naturales o sociales, que provocan estragos en la poblacin, la economa y
en el curso propio de la vida social, los mismos que generan efectos de dis-

C25D

948

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 223.

Hurto

minucin en la defensa de la propiedad mueble. Son desastres que adquieren


caracteres de gran compromiso social (local, regional o nacional) afectando
a un indeterminado nmero de personas. El sentido mismo de la frase cala
midad pblica, es de por s delimitante de las proporciones que debe asumir
la desgracia. Como ejemplos podemos indicar a los terremotos, explosiones
volcnicas, estados de hambruna, las pestes, sequas, guerras civiles, guerras
o invasiones extranjeras, etc.<1252).
d. 5. Hurto en desgracia particular de la vctima
Esta circunstancia agravante del hurto es la ltima indicada en el in
ciso 4 del artculo 186 del Cdigo Penal. Aparece cuando el agente, con el
nimo de obtener un beneficio econmico indebido, aprovechando que
su vctima atraviesa una desgracia o infortunio que le toca a su persona o
familia, le sustrae ilcitamente sus bienes muebles. El legislador al indicar
el adjetivo "particular" est poniendo el lmite al infortunio. Este no debe
comprometer a gran nmero de personas ni debe tener irradiacin masiva,
pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes comentadas. La
desgracia de la cual se aprovecha el sujeto activo, solo debe afectar al agra
viado o a sus familiares o allegados cercanos, a nadie ms.
Desgracia particular es todo suceso funesto para la economa, la salud
o la tranquilidad de la vctima, previsible o imprevisible, de origen azaroso,
provocado voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive autoprovocado por la vctima, que disminuye las defensas que esta tiene nor
malmente sobre sus bienes y de cuya situacin se aprovecha el sujeto activo
para perfeccionar el hurto(1253K Ejemplo que la doctrina cita para graficar
esta agravante constituye el hurto producido durante un velorio o cuando
el agente aprovechando que su vctima est inconsciente a consecuencia de
haber sufrido un accidente de trnsito, le sustrae la pulsera de oro que lleva.
e.

Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de viajero

Antes de indicar en qu consiste esta agravante nos parece necesario


sealar qu debe entenderse por "equipaje" y por "viajero", pues en la prc
tica judicial todava no se tiene claro tales trminos desde la perspectiva
jurdico-penal. Se entiende por equipaje todo aquello que el viajero lleva
dentro de una maleta, mochila, bolsa, alforja, costalillo, etc., por razones
de propia necesidad, comodidad o finalidad personal como por razones
(1252)

Vid ROJAS VARGAS, 2000b, p. 226.

n 253)

ROJAS VARGAS, 2000b, p.

229.

949

Ramiro Salinas Siccha

relativas a su profesin o finalidad de viaje. Se descarta de ese modo, que


constituya equipaje todos aquellos bienes que lleva puesto el viajero como
su vestido, reloj, sombrero, etc.
Viajero es toda persona que por razones diversas (visita familiar, tu
rismo, negocios, trabajo, etc.) y en consecuencia llevando equipaje, sale del
mbito de su morada o domicilio habitual y se desplaza geogrficamente de
un lugar a otro, utilizando para tal efecto algn medio de transporte ade
cuado e incluso caminado. Se entiende que el viajero debe tener cierta per
manencia en el trayecto. Asimismo, tendr condicin de viajero la persona
desde que sale de su domicilio con su equipaje, hasta llegar a su destino
final as en el trayecto realice escalas propias del viaje1254).
En esta lnea del razonamiento, para estar ante la agravante es nece
sario el desarraigo de la vctima del mbito de su domicilio habitual para
trasladarse a otro lugar. Si no hay desarraigo, as la persona lleve equipaje
no es considerado viajero para el derecho penal. En efecto, no es viajero
aquella persona que de Ancn, viene al Jirn de la Unin en el centro de
Lima y efecta la compra de diversas prendas de vestir llevndolas en un
maletn. N o hay agravante si a esta persona que fue de compras le sustraen
el maletn durante el viaje que realiz del centro de Lima al balneario de
Ancn. El hecho ser hurto que muy bien puede agravarse por otras cir
cunstancias (concurso de dos o ms personas), pero nunca por la circuns
tancia en anlisis.
Teniendo claros tales presupuestos, la agravante se configura cuando
el agente sabiendo que su vctima es un viajero, ilcitamente le sustrae y se
apodera de su equipaje. Es indiferente si la sustraccin se realiz en pleno
viaje o cuando la vctima estaba descansando por una escala que tuvo que
realizar durante el viaje o cuando est ingiriendo sus alimentos, etc. Lo
importante es verificar que la vctima estaba en trayecto a su destino fijado.
Asimismo, el sujeto activo puede ser cualquier persona, pudiendo ser un
tercero, otro viajero o el conductor del medio de transporte.
El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela
del Estado sobre los bienes de personas en trnsito, en lugares probable
mente extraos a ellas y acaso tutelar el turismo* 1255 ).

('254)

con ms amplitud, vid. ROJAS VARGAS, 2000b, p. 242.

0255)

VILLA STEIN, 2001, p. 51, citando a MANZINI.

950

Hurto

Mediante el concurso de dos o ms personas

La consumacin en el delito de hurto agravado, perpetrado con el


concurso de dos o ms personas, se produce cuando los agentes se apode
ran de un bien mueble total o parcialmente ajeno, privndole al titular del
bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia y posesin del bien
mueble, asumiendo de hecho los sujetos activos la posibilidad objetiva de
realizar actos de disposicin de dicho bien<1256).
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y,
por ello, haya sido objeto de un sinnmero de pronunciamientos judiciales
aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Los sujetos que
se dedican a hurtar bienes siempre lo hacen acompaados con la finalidad
de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la pluralidad de
agentes merman o aminoran en forma rpida las defensas que normalmente
tiene la vctima sobre sus bienes; radicando en tales presupuestos el funda
mento poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana y, por tanto, en nuestra jurisprudencia siem
pre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no a los
partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en el hurto agravado.
Es decir, la existencia de cmplices o instigadores en un hurto, configuran
o no la agravante. Al respecto, existen dos vertientes o posiciones. Una
posicin considera que los partcipes entran en la agravante. Para que se
concrete esta calificante, sin mayor fundamento afirma Pea Cabrera* 1257 ),
es suficiente que el hurto se realice por dos o ms personas en calidad de
partcipes; no es exigible el acuerdo previo, solo es necesario participar en
la comisin del delito de cualquier forma: coautora, complicidad, etc. En
el mismo sentido, ngeles-Frisancho-RosasC 258 ) y Paredes Infanzn* 1259 ).
La otra posicin que asumimos, sostiene que solo aparece la agravan
te cuando las dos o ms personas que participan en el hurto lo hacen en
calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el
dominio del hecho aportan en la comisin del hurto. El mismo fundamen
to de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de per
sonas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumacin por

(1256)
d

257

>

E x p e d i e n t e N 2119-98, e n BRAMONT-ARIASTORRES, 2000, p. 9 0 .


P E A CABRERA, 1993, p. 4 8 .

<1258>

NGELES era/., 1997, III, p. 1173.

259

PAREDES INFANZN, I 999, p. 66.

i'

'

951

Ramiro Salinas Siccha

la merma significativa de la eficacia de las defensas de la vctima sobre sus


bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustraccin-apoderamiento. N o antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos
frente a la coautora. En esa lnea, no habr agravante cuando un tercero
facilita su vehculo para que Juan Prez solo cometa el hurto. Tampoco
cuando un tercero induce o instiga a Juan Prez para que hurte bienes de
determinada vivienda.
C o n Rojas Vargas*1260), afirmamos que para la legislacin penal perua
na cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o
instigador no comete delito, lo determina; los cmplices no cometen delito
as concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo
mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del delito. N i a
la autora mediata, donde el instrumento es utilizado y, por lo mismo, no
comete jurdico-normativamente el delito, ni la instigacin, donde quien
comete el delito es tan solo el inducido o autor directo, articulan hiptesis
asimilables o subsumibles por la circunstancia agravante en referencia. En
el mismo sentido, Javier Villa Stein( 1261 ).
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccio
nar el hurto. N o obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la
comisin de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda
que configura otra agravante diferente.
g.

Sobre bien que constituya nico medio de subsistencia o


de trabajo de la vctima

herramienta

Esta agravante, introducida en el Cdigo Penal por la Ley N 29407,


del 18 de setiembre de 2009, se configura cuando el agente sustrae el bien
de la esfera de vigilancia del sujeto pasivo un bien mueble que constituye
su nico medio de subsistencia o constituye su herramienta de trabajo.
Aparecen dos agravantes. La primera circunstancia aparece cuando el bien
objeto del hurto es el nico bien que le genera ingresos para sobrevivir al
sujeto pasivo, en tanto que la segunda circunstancia, se verifica cuando el
bien objeto del hurto es herramienta de trabajo del sujeto pasivo.
Aqu el intrprete debe entender que la agravante solo se verifica
cuando el agente conozca bien tal circunstancia, caso contrario, la agravan
te no aparece. El agente debe conocer que el bien que sustrae es herramien-

<'2

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 250.

H261)

VILLA STEIN, 2001, p. 52.

952

Hurto

ta de trabajo de su vctima o, en su caso, que es su nico bien con el cual se


genera su subsistencia. El dolo debe alcanzar a tales circunstancias, pues la
responsabilidad objetiva est proscrita de nuestra normatividad penal. Un
ejemplo de esta agravante se produce cuando el agente sabe que la vctima
tiene como nico ingreso el servicio de taxi que realiza en la ciudad de
Lima, y pese a ello le hurta el vehculo con el cual genera sus ingresos. Aqu,
tal como lo ha dispuesto el legislador, esta agravante concurrir en forma
perfecta con la agravante siguiente.
2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos

a.

Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin


destinada a perpetrar hurtos

Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agen
te. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito
de hurto en calidad de integrantes de una organizacin destinada a cometer
hechos punibles. El legislador se ha cuidado en usar el trmino "banda" que
resulta demasiado complicado para definirlo y ms bien ha hecho uso del
trmino "organizacin" para abarcar todo tipo de agrupacin de personas
que se renen y en forma mnima se organizan para cometer delitos con la
finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya
vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el
agente y los dems miembros de la organizacin y vinculacin funcional
entre el agente y el grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o
coautores cometan el hurto en nombre o por disposicin del grupo. Si se
determina que aquel actu solo sin conocimiento de la organizacin a la
que pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante no se
verifica.
Roy Freyre(1262), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal dero
gado, que recoga esta agravante, pero refirindose exclusivamente a "ban
da", enseaba: para configurarse la modalidad que estudiamos se requiere
que el autor material de la accin, aparte de estar de hecho adscrito a una
banda, tambin acte en nombre de la misma. Deber pues -sigue afirman
do Roy- existir por lo menos una conexin ideolgica entre el agente y
su organizacin delictiva, de tal manera que su conducta ilcita, ms que la

C262)

ROYFREYRE, 1983,p.68.

953

Ramiro Salinas Siccha

toma de una decisin exclusivamente personal, sea el vehculo que canaliza


la manifestacin de un concierto previo de varias voluntades.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho
previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita
para delinquir tan de moda en estos tiempos que se procesan casos de la
mayor corrupcin descubierta en las altas esferas del Estado Peruano. Sin
embargo, por el principio de especialidad y por la redaccin de la agravante,
esta subsume al supuesto de hecho del artculo 317.
b.

Sobre bienes de valor cientfico o que integran el patrimonio


de la nacin

cultural

Estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto


del hurto. Se configuran cuando el agente sustrae ilcitamente bienes de valor
cientfico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural
de la nacin. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y sig
nificado de los bienes objeto del hurto para el desarrollo cientfico del Pas
y por el legado histrico, artstico y cultural de los mismos. Por los bienes
que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histrico de la
nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y cules pertenecen al patri
monio cultural de la nacin? Responder a tales preguntas rebasa la labor del
operador jurdico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones
extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades
que exige h norma penal.
Resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico y cules no. C o
rrespondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello
sin duda, necesitar la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor
cientfico para saber si se trata de bienes de tales caractersticas. A modo
de ejemplo, podemos decir qu bienes con valor cientfico seran mquinas
o instrumentos mdicos de alta precisin, rones o corazones artificiales,
microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y dispositivos higromtricos, espectrgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes de utilidad
cientfica como material gentico depositado en recipientes, cultivo de vi
rus para estudio e investigacin mdica, frmacos en proceso de ensayo o
experimentacin, compuestos qumico-radioactivos, etc. N o interesa tanto
el valor econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el agente
debe conocer tales cualidades( 1263 ).

(i 263)

954

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 2 6 5 .

Hurto

En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin


son todos aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana,
material o inmaterial expresamente declarados por su importancia arts
tica, cientfica, histrica o tcnica. Por medio de ellos, las generaciones
humanas presentes y por venir conocen su pasado histrico. Para saber
si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nacin,
el operador jurdico debe recurrir a la vigente Ley N 24047 de 1985 que
establece en forma ms o menos clara lo que se entiende por bienes que
conforman el patrimonio cultural de la Nacin. El artculo 2 de la citada
ley prescribe: Se presume que tienen la condicin de bienes culturales,
los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Estado y de propiedad
privada, de las pocas prehispnicas y virreinal, as como aquellos de la re
publicana que tengan importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica.
Dichos bienes, cualquiera que sea su propietario, son los enumerados en
los artculos 1 y 4 del C o n v e n i o U N E S C O - 1 9 7 2 y artculos 1 y 2 del
Convenio de San Salvador 1976.
Esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra el patri
monio, pues aqu no interesa el valor econmico que pueda tener el bien
sustrado; tampoco interesa que el agente saque provecho econmico del
mismo, debido a que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno
o tenerlo en su coleccin, etc. Lo nico que interesa saber es si el bien tiene
valor cultural expresamente reconocido y el agente conoca de tal cualidad,
caso contrario solo estaremos ante la figura del hurto simple.
Para estar ante la agravante, la sustraccin debe hacerse de museos
o de lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos;
si por el contrario la sustraccin se hace de yacimientos arqueolgicos la
agravante no aparece configurndose, ms bien el delito contra el patrimo
nio cultural previsto en los artculos 226 y siguientes del C.R Asimismo, si
por ejemplo, primero se produjo la sustraccin-apoderamiento y despus
el agente lo saca o extrae del pas, se presentar un concurso real de delitos
entre hurto agravado y el delito previsto en alguno de los artculos 228 o
230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se aplicar la pena del delito ms gra
ve. Si concurre el hurto con lo previsto en el artculo 228 se aplicar la pena
de este artculo y en caso que concurra con lo dispuesto en el artculo 230
se aplicar la pena del hurto agravado. De ningn modo, habr concurso
aparente de leyes como sostienen Bramont-Arias y Garca Cantizano( 1264 ).

d264'

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 3 0 1 .

955

Ramiro Salinas Siccha

c.

Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de


fondos, de la telemtica en general o la violacin del empleo de claves
secretas

Aparecen tres supuestos que en doctrina se les denomina en forma


equivocada delitos informticos. No le falta razn a Bramont-Arias Torres(1265) cuando al referirse al bien jurdico que se protege con los delitos
informticos afirma que en realidad no existe un bien jurdico protegido
con aquellos, porque en verdad no hay, como tal un "delito" informtico.
Este no es ms que una forma o mtodo de ejecucin de conductas delicti
vas que afectan a bienes jurdicos que ya gozan de una especfica proteccin
por el derecho penal.
Esa postura la ha tenido en claro el legislador y ha optado por introdu
cir a los mal llamados delitos informticos como modalidades de comisin
de conductas delictivas ya tipificadas, aun cuando despus como veremos
ms adelante, ha creado tipos penales que tipifican los delitos informticos.
No obstante, estos ltimos nada tienen que ver con las circunstancias que
ahora nos ocupa.
De ese modo, encontramos tres circunstancias que agravan la fi
gura delictiva del hurto: Primero, cuando este se realiza mediante la
utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo,
cuando el hurto se efecta por la utilizacin de la telemtica en general;
y, tercero, cuando el hurto se produce violando claves secretas. Estas cir
cunstancias agravantes tienen naturaleza de materializacin distinta aun
cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho econmico indebido
por parte del agente en perjuicio de la vctima.
Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la
sustraccin. Esta frmula no tiene antecedente legislativo y es por ello su
agrupamiento en un solo tipo penal, conductas matizadas y complementa
rias entre s. Veamos en qu consiste cada uno de los supuestos previstos:
el. Utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos
La transferencia electrnica de fondos se entiende como aquel pro
cedimiento que se realiza a travs de un terminal electrnico, instrumen
to telefnico u ordenador, por el cual se autoriza un crdito o un dbito
contra una cuenta o institucin financiera. Este sistema de transferencia
de fondos est referido a la colocacin de sumas de dinero de una cuenta a

0 265>

956

BRAMONT-ARlAS TORRES, 1997, p. 5 8 .

Hurto

otra, ya sea dentro de la misma entidad financiera, ya a una cuenta de otra


entidad financiera, o entidad de otro tipo, ya sea pblica o privada, mani
festndose tal hecho en el reflejo de un asiento contable* 1266 ).
En otros trminos, transferir electrnicamente fondos es trasladar,
movilizar, desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni en
tregas materiales y, sobre todo, sin remitir o enviar fsicamente el dinero.
El profesor Rojas Vargas*1267) ensea que las modalidades comisivas de la agravante en comentario pueden ser: apoderamiento cargando
a la cuenta del acreedor ms all de lo pactado los fondos derivados de
la cuenta o de la tarjeta de crdito del deudor; incursiones a las cuentas
bancarias del agraviado para desviar fondos a cuenta de terceras personas;
adulteracin del saldo de una cuenta con base en transferencias apcrifas;
concesin de crditos a personas o instituciones inexistentes; utilizar tarje
tas de dbito para sustraer dinero de cajeros automticos, etc.
Para graficar cmo puede materializarse la agravante cabe citar uno
de los casos que cuenta Bramont-Arias Torres en la introduccin de su
trabajo "El delito informtico en el Cdigo Penal peruano", editado por el
fondo editorial de la Universidad Catlica* 1268 ): "Las autoridades del Dis
trito de Columbia anuncian que cuatro individuos han llevado a cabo un
importante fraude informtico, a travs de manipulaciones de datos efec
tuadas desde un terminal de computadora de cierta entidad bancada local.
Tras seleccionar cuentas de ahorro que no haban registrado movimiento
alguno durante un largo periodo de tiempo, haban transferido sus fondos
a otras cuentas ficticias, abiertas por el grupo bajo nombres falsos, y de las
cuales retiraron las correspondientes sumas con posterioridad. (Uno de los
individuos haba estado empleado en la institucin afectada)".
El hurto mediante transferencia de fondos se constituye en una de las
formas ms frecuentes de sustraccin y apoderamiento de dinero a travs
de medios electrnicos en entidades bancarias, no obstante muchas veces
no se denuncia para evitar desconfianza de los usuarios en el sistema finan
ciero, situacin que origina el alto ndice de la cifra negra de la criminalidad
informtica. En los contados casos que se han denunciado, la jurispruden
cia nacional ha respondido positivamente; como ejemplo tenemos la reso
lucin superior de fecha 15 de setiembre de 1997, por la cual confirmando

(1266

n267>
1268

'

BRAMONT-ARIAS TORRES, I 997, p. 68.

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 282.


BRAMONT-ARIAS TORRES, 1997, p. 12.

957

Ramiro Salinas Siccha

la sentencia del Juzgado penal afirma: "que la incriminacin hecha por la


entidad bancaria contra los procesados ha quedado demostrada de la siguiente
forma: que de fojas diecinueve a fojas veinticuatro corre el listado del cajero
automtico y el movimiento de dos cuentas mediante el cual y a pesar de la
insuficiencia de fondos en cada cuenta retiraron ocho mil noventa y nueve
soles el mismo da veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y seis;
que para cometer tales hechos el agente infractor previamente realiz doce
transferencias de cuentas de terceros a la cuenta Contiahorro correspondiente
a la procesada y poner en prctica el hurto de la cantidad antes referida; que
por otro lado la complicidad de ambos procesados est demostrado al haberse
hecho uso de la tarjeta de la justiciable as como la cuenta de Mndez Rodrguez, am.n de la aceptacin de los hechos y el reconocimiento de pago por el
abogado defensor del ltimo de los
mencionados"^2^).
c.2. Mediante la utilizacin de la telemtica en general
La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la tele
mtica, entendida como el tratamiento de informacin a distancia haciendo
uso de las telecomunicaciones asociadas a la informtica (el Internet, co
mercio electrnico), sustrae ilcitamente bienes valorados econmicamen
te en su beneficio.
La telemtica o la ciencia de la comunicacin a distancia, usando los
soportes tecnolgicos de la electrnica, informtica y las telecomunicacio
nes, en su dimensin prctica y operacional, es en la actualidad la actividad
de punta en el comercio electrnico, las comunicaciones en general y la
exposicin de servicios mltiples (educativos, mdicos, cientficos, etc.)
a escala mundiaK 1270 ). De all que las personas con la finalidad de obtener
un provecho econmico no tengan miramientos para cometer hurtos ha
ciendo uso de los servicios que brinda el Internet como son la pgina web,
el correo electrnico entre los ms estandarizados. As estaremos ante la
agravante en anlisis cuando el sujeto activo se apodere de informacin
reservada o secreta y valorada econmicamente; se apodere de programas
que an no han salido al mercado; el hurto se realiza mediante operaciones
del cibermercado a travs del comercio electrnico, etc.

H269)

Expediente N 4702-97, en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 6, N 24, setiembre, 2000,

<127>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 283.

p. 106.

958

Hurto

c.3. Mediante la violacin del empleo de claves secretas


La agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor
dicho, mal empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han
sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si se llega a determinar que el
sujeto activo no tena las claves secretas y ms bien entr en conocimiento
haciendo uso de la informtica o por otros medios, no se verifica la agra
vante, subsumindose su conducta en las otras circunstancias ya comenta
das, pues en aquellas necesariamente se violan claves secretas con las cuales
se encuentran protegidas las operaciones del ciberespacio.
Igual razonamiento hermenutico realiza Rojas VargasO271) al soste
ner que el violar el empleo de claves secretas no tiene tanto un sentido
tcnico de penetracin informtico-electrnica a las claves, como s el uso
indebido de ellas hecho por personas que han logrado (o tienen) el acceso
a las mismas debido a los roles propios de sus atribuciones profesionales y
tcnicas como por especiales vinculaciones al titular de la clave (el analista
de banco o financiera, el funcionario que custodia la base de datos, el per
sonal de confianza que maneja la tarjeta magntica del titular, etc.) y que
hacen aplicacin ilcita de su especial posicionamiento de conocimiento
privilegiado en las operaciones electrnico-telemticas.
En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres*1272) al sos
tener que esta agravante protege la obtencin de claves secretas tanto por
medios informticos como utilizando otros medios, distintos a los infor
mticos, para su posterior empleo accediendo a estos sistemas. Lo cierto
es que el agente posee lcitamente las claves secretas, las mismas que in
debidamente las utiliza para obtener un provecho ilcito, sustrayendo o
disponiendo del patrimonio ajeno.
d.

Utilizando

el espectro

radioelctrico

La agravante ha sido introducida por la Ley N 28848, con la finalidad


de cubrir en forma aparente una omisin del legislador del Cdigo de 1991,
toda vez que en el artculo 185 se extendi la figura de hurto a la apropia
cin ilcita del espectro electromagntico, sin embargo, en el artculo 186
que regula las agravantes, no se contempl una estipulacin especial refe
rida al hurto electromagntico, que por su modalidad de ejecucin tiene
caractersticas particulares.
d271

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 286.

f1272'

BRAMONT-ARIAS TORRES, 1997, p. 70.

959

R a m i r o Salinas S i c c h a

En la exposicin de motivos del Proyecto de la Ley N 28848, del


27 de julio de 2006<1273), se afirma que "es necesario tener en cuenta que el
delito de hurto del espectro radioelctrico que: ocurre en la operacin de
estaciones ilegales, por sus caractersticas, constituye un delito premunido
de circunstancias agravadas por cuanto implica la participacin de un grupo
de personas que por lo general constituye una empresa de tipo familiar que
confluye en la perpetracin del hecho delictivo y en cuya comisin se pue
de identificar a toda una "red", que va desde el fabricante de transmisiones
de radiodifusin hasta aquellas personas que contratan publicidad con las
estaciones clandestinas".
Entendido el espectro electromagntico como aquel campo de ener
ga natural formado por la ionosfera -franja de la atmsfera terrestre que
comprende a partir de los 50 km, hasta un lmite variable de 700 a 1000
k m - , a travs de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la tierra por estaciones emisoras para efectos
de las telecomunicaciones a mediana y gran escala, la agravante se configura
cuando el agente, utilizando el espectro radioelctrico hurta (o mejor usa)
el espectro electromagntico para la transmisin de telecomunicaciones
ilegales o mejor clandestinas.
La agravante se justifica toda vez que la interferencia de una transmi
sin clandestina o ilegal afecta entre otros aspectos, la banda de navegacin
aeronutica y servicios de telecomunicaciones autorizadas, lo que de hecho
acarrea daos para la colectividad, as como la utilizacin de bienes y equi
pos de los concesionariosC 274 ).
e.

Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin

econmica

En primer trmino, resulta pertinente sealar quin es vctima en los


delitos contra el patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusin en
la doctrina considerar vctima del delito de hurto a aquella persona que por
efecto del actuar ilcito del agente ha visto disminuido su patrimonio. La
vctima puede ser una persona natural o jurdica.
Se presenta la agravante cuando la vctima o la familia que depende
directamente de aquella, como consecuencia del hurto han quedado des
provistas de los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus ne
cesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es

(1273)

P r o y e c t o d e Ley N 13040/2004-CR d e m a y o d e 2 0 0 5 .

(1274)

E x p o s i c i n d e m o t i v o s d e l p r o y e c t o d e ley d e la Ley N 2 8 8 4 8 .

960

Hurto

necesario que la vctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se


exige que esta quede en una situacin patrimonial difcil, de cierto agobio e
inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente.
Se verifica la agravante cuando el agente conoce o percibe una varia
cin notoria de la economa en que deja a la vctima o a su familia; el dolo
directo se ve as reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso
contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se represent tal
situacin, la agravante no aparece^ 275 ).
/

Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin


o rotura de obstculos

La agravante se fundamenta en la peligrosidad de los medios emplea


dos por el agente para lograr su propsito. Esta modalidad constituye una
agravante de la circunstancia tambin agravante ya comentada prevista en
el inciso 3 de la primera parte del artculo 186 del Cdigo Penal. Aqu se
exige que la destruccin o rotura de obstculos se realice utilizando mate
riales o artefactos explosivos. El uso de estos medios que ponen en peligro
la vida y la integridad fsica o mental de las personas, as como el patrimo
nio de terceros, justifica la presencia de la agravante.
Materiales explosivos son todas aquellas sustancias o compuestos qu
micos susceptibles de generar explosin al entrar en contacto, ya sea pro
vocado o accidental. En tanto que artefactos explosivos son todos aquellos
artificios diseados para hacer explosin y generar efectos destructores.
g.

Sobre vehculo

automotor

Otra agravante que se ha introducido en el Cdigo Penal por la Ley


N 29407, se configura cuando el hurto se produce sobre un vehculo au
tomotor. Aqu la agravante se configura cuando el objeto del hurto no es
otro bien que un vehculo. Se busca proteger el patrimonio de las personas
que cuentan con un vehculo en su poder. Consideramos innecesaria tal
agravante, pues en cualquier caso era suficiente con las agravantes ya exis
tentes para imponer pena drstica a los que se dedican a cometer hurtos de
vehculos. Pero, en fin, el legislador, pensando errneamente que con ello
se pone freno a los hurtos de vehculos, as lo ha dispuesto.
El legislador ha justificado este proceder afirmando que la incorpo
racin de esta agravante permitir enviar mensajes de comunicacin pre-

<1275>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 291; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p.

302.

961

Ramiro Salinas Siccha

ventiva y sancionadora en forma directa a los agentes del delito y sujetos


de vulnerabilidad comisiva en este orden de ilcitos penales, cumpliendo
con mayor eficacia la norma penal su rol protector de bienes jurdicos y
brindando seguridad a la comunidad. Es decir, al tener los delitos de hurto
agravado sobre vehculos automotores mencin expresa en el Cdigo Pe
nal, le ser fcil al intrprete configurar los casos de delitos de hurto sobre
vehculos ajenos cometidos por organizaciones criminales a que se refiere
especficamente el ltimo prrafo del artculo 186(1276).
Esta posicin del Congreso de la Repblica tiene su explicacin en
el hecho concreto que: "el robo de vehculos automotores y autopartes
se ha ido incrementando de una forma alarmante. As, de acuerdo a las
estadsticas de la Divisin de Prevencin de Robo de vehculos de la Poli
ca ( D I P R O V E ) , durante el ao 2008 se robaron en Lima 7330 unidades,
habindose incrementado esta cantidad en un 2 5 % respecto del ao 2007,
toda vez que ese ao la cifra alcanz las 5879 unidades"* 1277 ).
h.

Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de


transporte de uso pblico, de sus equipos y elementos de seguridad.

Esta agravante, incluida por la Ley N 29583, de setiembre de 2010,


se configura cuando el agente sustrae ilcitamente bienes que forman par
te de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico. O
tambin el agente se sustrae bienes de los equipos y elementos de segu
ridad de la infraestructura o instalaciones del transporte de uso pblico.
La agravante se justifica debido a que existen sustracciones de bienes o
elementos esenciales de las vas frreas (tales como: eclisas o tirafondos) o
elementos de segundad de las carreteras (por ejemplo: barandas metlicas
o paneles de sealizacin), los que por ser piezas metlicas son vendidos
como chatarra en el mercado negro, producindose un acto lucrativo ilcito
que beneficia a los hurtadores, pero que afecta a la sociedad en su conjunto.
Este accionar no solo implica la destruccin parcial de la infraestructura del
trasporte, sino que afecta considerablemente el desarrollo del pas, pues
tanto Estado como el sector privado que tienen a su cargo concesiones
ferroviarias, portuarias, aeroportuarias o de redes viales, se ven en la obli
gacin de reponer lo daado, generndose retrasos y/ o postergaciones en

(1276! vase la exposicin de motivos del proyecto de Ley N 3240/2008-CR, presentado al Con
greso el 07 de mayo de 2009.
(1277) vase la exposicin de motivos del proyecto de Ley N 3081 /2008-CR, presentado al Con
greso el 11 de marzo de 2009.

962

Hurto

el ya complicado proceso de ejecucin de inversiones en infraestructura en


nuestra patria^ 2 7 8 ).
Por lo dems, el leif motiv de la agravante reside en que a conse
cuencia de los hurtos, la infraestructura o instalaciones del transporte es
daado, originando que se produzca una exposicin al peligro de la integri
dad fsica de los ciudadanos que usan diaria o eventualmente el transporte
pblico y, en el peor de los casos, pueden generarse accidentes con conse
cuencias mortales.
i.

Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones


encargadas de prestacin de servicios pblicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.

Esta agravante incluida tambin por la Ley N 29583, de setiembre


de 2010, se configura cuando el agente dolosamente sustrae ilcitamente
bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de empresas
destinadas a prestar servicios pblicos de saneamiento, electricidad, gas o
telecomunicaciones. Los bienes objeto de sustracciones pueden ser me
didores, tapas de buzones, pozos, casetas, alambres, postes de alumbrado
pblico, tuberas metlicas, etc.
La agravante se justifica, pues el hurto - p o r ejemplo- de medidores
puede causar accidentes debido a que los autores de los hurtos dejan las
cajas de las conexiones domiciliarias abiertas. Lo mismo ocurre con la sus
traccin de las tapas de buzn, que al dejarse abierto el mismo se pone en
serio riesgo la seguridad de los transentes, habindose producido incluso
accidentes y hasta muertes por tales causas. En los supuestos de hurtos de
las instalaciones de bombeo y rebombeo (pozos, casetas, etc.) puede origi
narse que se suspenda el abastecimiento del servicio( 1279 ).
2.3. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de quince aos
a.

Cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente


una organizacin destinada a perpetrar hurtos

de

La circunstancia agravante prevista en la ltima parte del artculo 186


que se materializa por la condicin, rango o calidad del sujeto activo, sin
(1278)

vase la e x p o s i c i n d e m o t i v o s del P r o y e c t o d e Ley N 2 7 1 5 / 2 0 0 8 - C R , i n g r e s a d o al C o n

g r e s o d e la R e p b l i c a el 25 d e s e t i e m b r e d e 2 0 0 8 .
(1279)

v a s e la e x p o s i c i n d e m o t i v o s d e l P r o y e c t o d e Ley N 952/2006-CR, i n g r e s a d o al C o n

g r e s o d e la R e p b l i c a el 2 d e f e b r e r o d e 2 0 0 7 .

963

Ramiro Salinas Siccha

justificacin racional, rompe con el derecho penal de acto para dar paso al
derecho penal de autor que con razn Rojas Vargas(1280) afirma, es repudiable al igual que la responsabilidad objetiva como forma de imputacin por
contravenir los principios que rigen el derecho punitivo contemporneo.
Exige la concurrencia de dos elementos: Primero, el agente debe ac
tuar en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin delictiva;
y, segundo, esta organizacin debe estar destinada o debe tener como acti
vidad o finalidad la comisin de delitos contra el patrimonio. Para determi
nar si estamos ante una organizacin delictiva, el operador jurdico deber
verificar si esta tiene cierta permanencia en el tiempo y existe separacin de
funciones o roles entre sus integrantes. N o necesariamente se exige que la
organizacin tenga una especie de estatuto o reglamento interno de cum
plimiento obligatorio, sino por la forma de comisin reiterada de hechos
parecidos, sus propios integrantes identifican al jefe, cabecilla o dirigente.
El agente ser identificado como tal y ser merecedor a la sancin prevista
cuando concurre la agravante en comentario, siempre que acte liderando
una organizacin de tres o ms personas cuya finalidad sea cometer hurtos.
C o n tal razonamiento, no compartimos el criterio rgido expresado
por Rojas Vargas*1281) al definir como jefe a quien tiene la mxima prerroga
tiva o jerarqua dentro de la organizacin delictiva; dirigente, en cambio, es
quien desde roles definidos y precisos conduce orgnicamente las acciones
delictivas, por lo general, en relacin de subordinacin al jefe. La organi
zacin puede tener varios dirigentes segn reas o zonas; y, ser cabecilla,
quien cumple funciones de liderazgo en determinados actos delictivos, pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o surgir producto de los
hechos. Pues estos rtulos varan dependiendo de qu tipo de organizacin
se trate. Sin duda, si solo se tratara de bandas, lo expresado por el citado au
tor tendra perfecta cabida, sin embargo, como ha quedado establecido, el
legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo
de grupos que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos
que por ejemplo, en lugar de jefe tienen cabecilla.
La agravante complementa la hiptesis prevista en el inciso 1 de la
segunda parte del tipo penal del artculo 186 del C.P., en el sentido de
que aquel supuesto prev la conducta del integrante de la organizacin,
en tanto que esta prev la conducta del lder de la organizacin. En con
secuencia, segn la condicin del agente dentro de la organizacin se le

n 280)

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 302.

(' 281)

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 303.

964

Hurto

impondr la pena correspondiente que comparativamente se diferencia en


forma apreciable.
3.

PENALIDAD

De presentarse cualquiera de las hiptesis previstas en los primeros


seis incisos del artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos. En tanto que si se presentan los supuestos de
los cinco siguientes incisos la pena ser privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho. Mientras que si se verifica la concurrencia de la
agravante prevista en la ltima parte del artculo 186, la pena privativa de
libertad ser no menor de ocho ni mayor de quince aos.

Subcaptulo 3
Hacer dispositivos para asistir a la decodificacin
de seales de satlite portadoras de programas
1.

TIPO PENAL

Este es un delito nuevo incorporado en nuestro texto punitivo, cuyo


origen lo encontramos en la firma del T L C con Estados Unidos. Es con
el objetivo de implementar el Acuerdo de Promocin Comercial de Per
con los Estados Unidos, firmado el 12 de abril de 2006 y modificado por el
protocolo de enmienda, que se present ante el Congreso de la Repblica
un proyecto de ley para tipificar algunas conductas penales.
N o obstante, exista con anterioridad la obligacin del Estado de le
gislar sobre la materia de distribucin de seales portadoras de programas
transmitidos por satlite. En efecto, en mayo de 1974, se firm el "Convenio
sobre la distribucin de seales portadoras de programas transmitidos por
satlite"( 1282 ) (Convenio de Bruselas) por las Naciones Unidas, en cuyo
artculo 2 se prescribi que cada uno de los Estados contratantes se obli
gaban a tomar todas las medidas adecuadas y necesarias para impedir que
en o desde su territorio se distribuya cualquier seal portadora de un
programa por un distribuidor a quien no est destinada la seal, si esta ha
sido dirigida hacia un satlite o ha pasado a travs de un satlite.

<1282> La adhesin del Per se aprob mediante la Resolucin Legislativa N 23979, publicada
en El Peruano el 3 de noviembre de 1984.

965

Ramiro Salinas Siccha

En tal contexto, se propuso una formula legislativa para sancionar


actos de fabricacin, ensamblaje, modificaciones, importaciones o expor
taciones, venta, alquiler o distribucin de dispositivos o sistemas tangibles
o intangibles cuya funcin es asistir en la decodificacin de una seal de
satlite codificada portadora de programas en forma ilcita como una mo
dalidad de hurto agravado, cuya finalidad es implementar la obligacin es
tablecida en el artculo 16.8.1, literal a) del Acuerdo de Promocin Comer
cial de Per con Estados Unidos de Amrica (APC), referido al captulo de
propiedad intelectual^ 283 ). Aquel proyecto de ley, ingresado al Congreso el
9 de enero de 2009, dio nacimiento a la Ley N 29316, que luego de apro
bada y promulgada fue publicada el 14 de enero de 2009 en El Peruano.
Es en el artculo 1 de la citada ley que se dispone incorporar el artcu
lo 186-A del Cdigo Penal, referido a los delitos contra el patrimonio con
el siguiente contenido:
El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o
distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible,
cuya funcin principal sea asistir en la decodificacin de una seal
de satlite codificada portadora de programas, sin la autorizacin del
distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos y con noventa a
ciento ochenta das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la redaccin del contenido del artculo 186-A, se advierte que


prev varias conductas punibles. Esto es as debido a que tenemos varios
verbos rectores, que representan conductas punibles independientes una
de otras; incluso son hasta excluyentes. De modo que ahora tenemos las
siguientes modalidades de hurto agravado:
1.

Una primera conducta punible se perfecciona cuando el agente fabri


ca o hace, sin la autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, un
dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya funcin principal es
asistir en la decodificacin de una seal de satlite codificada porta
dora de programas.

2.

O t r o hecho punible se configura cuando el agente ensambla un dis


positivo o sistema tangible o intangible, cuya funcin principal sea

(1283) A S s e expone en la exposicin de motivos del proyecto de Ley N 2959/2008-PE, ingresa


do al Congreso el 9 de enero de 2009.

966

Hurto

asistir en la decodificacin de una seal de satlite codificada porta


dora de programas, sin la autorizacin del distribuidor legal de dicha
seal.
3.

O t r o comportamiento punible se configura cuando el sujeto activo


modifica o cambia alguna pieza, sin la autorizacin del distribuidor
legal de dicha seal, de un dispositivo o sistema tangible o intangible,
cuya funcin principal sea asistir en la decodificacin de una seal de
satlite codificada portadora de programas.

4.

En tanto que otra conducta punible se verifica cuando sin la autoriza


cin del distribuidor legal de dicha seal, el autor importe un disposi
tivo o sistema tangible o intangible, cuya funcin principal sea asistir
en la decodificacin de una seal de satlite codificada portadora de
programas. Importar significa que el agente hace ingresar al pas del
exterior un dispositivo o sistema tangible o intangible cuya funcin
es asistir en la decodificacin de una seal para lgicamente ingresar
lo a otro pas.

5.

Tambin otro comportamiento punible se verifica cuando el agen


te, sin la autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, exporta
un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya funcin princi
pal sea asistir en la decodificacin de una seal de satlite codificada
portadora de programas. Exportar no es otra cosa que realizar actos
de sacar del pas un dispositivo o sistema tangible o intangible cuya
funcin es asistir en la decodificacin de una seal para lgicamente
ingresarlo a otro pas.

6.

Asimismo se configura otro hecho punible cuando el agente, sin la au


torizacin del distribuidor legal de dicha seal, vende un dispositivo o
sistema tangible o intangible, cuya funcin principal sea asistir en la de
codificacin de una seal de satlite codificada portadora de programas.

7.

Finalmente, aparece otra conducta punible cuando el sujeto activo sin la


autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, alquila un dispositivo
o sistema tangible o intangible cuya funcin principal sea asistir en la de
codificacin de una seal de satlite codificada portadora de programas.
Se configura cuando el agente o sujeto activo, sin la autorizacin del dis
tribuidor legal de dicha seal, distribuye por otro medio un dispositivo o
sistema tangible o intangible, cuya funcin principal sea asistir en la de
codificacin de una seal de satlite codificada portadora de programas.

Una vez que sabemos cmo se materializan los verbos rectores, co


rresponde explicar qu significan los dems trminos tcnicos utilizados
967

Ramiro Salinas Siccha

en la frmula legislativa del 186-A del Cdigo Penal: dispositivo, sistema


tangible, sistema intangible, seal, seal emitida, seal derivada, programa,
satlite, distribuidor y distribucin. Para ello no queda otra alternativa que
recurrir al "Convenio sobre la distribucin de seales portadoras de pro
gramas transmitidos por satlite" (convenio de Bruselas) del 21 de mayo
de 1974. En el artculo 1 del citado convenio se seala que para efectos del
convenio se entender por:

Sistema tangible: sistema visible, sensible, notorio y perceptible.

Sistema intangible: sistema inmaterial, imperceptible, invisible y etreo.

Seal: todo vector producido electrnicamente y apto para transpor


tar programas.

Programa: todo conjunto de imgenes, de sonidos o de imgenes y


sonidos, registrados o no, e incorporado a seales destinadas final
mente a la distribucin.

Satlite: todo dispositivo situado en el espacio extraterrestre y apto


para transmitir seales.

Seal emitida: toda seal portadora de un programa, que se dirige


hacia un satlite o pasa a travs de l.

Seal derivada: toda seal obtenida por la modificacin de las caractersti


cas tcnicas de la seal emitida, haya habido o no una fijacin intermedia o
ms.

Organismo de origen: la persona fsica o jurdica que decide qu pro


gramas portarn las seales emitidas.

Distribuidor: la persona fsica o jurdica que decide que se efecte la


transmisin de seales derivadas al pblico en general o a cualquier parte
de l.

Distribucin: es toda operacin con la que un distribuidor transmite


seales derivadas al pblico en general o a cualquier parte de l.

3.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de los su


puestos delictivos indicados en el tipo penal en hermenutica jurdica no es
otra cosa que el patrimonio del sujeto pasivo. Ello es as debido a que una
seal de satlite codificada portadora de programas tiene evidentemente un
valor econmico en el mercado y, por tanto, tiene un poseedor. Ya hemos
sealado que nos estamos refiriendo a toda seal portadora de un progra
ma, que se dirige hacia un satlite o pasa a travs de l.

968

Hurto

4.

SUJETO ACTIVO

Cualquier persona puede ser sujeto activo o agente de cualquiera de


los supuestos delictivos previstos. No se requiere ni exige que el agente
rena en su persona alguna cualidad o condicin especial. No hay duda de
que pueden concurrir una coautora o las diversas formas de participacin
como son la instigacin, la complicidad primaria y la complicidad secunda
ria. Por ejemplo, habr coautora cuando un tercero convence a un ingenie
ro electrnico a fin de que fabrique un dispositivo cuya funcin principal
sea la de asistir en la decodificacin de una seal de satlite codificada por
tadora de programas, e incluso le presta todos los medios logsticos con la
finalidad que el ingeniero logre su cometido.
5.

SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo aparece debidamente identificado en el tipo penal


como aquel "distribuidor legal de dicha seal". En efecto, el agente realiza
cualquiera de las conductas analizadas con la finalidad de perjudicar eco
nmicamente al distribuidor legal de la seal, quien se constituye en forma
automtica en el sujeto pasivo de la conducta punible. Hemos establecido
ya que el distribuidor de la seal es aquella persona natural o jurdica que
tiene la autorizacin legal de decidir que se efecte la transmisin de sea
les derivadas portadoras de programas al pblico en general o a cualquier
parte de l.
6.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del delito que venimos realizando, sin problema se


concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el
agente debe actuar con conocimiento de realizar los elementos objetivos
tpicos. No cabe la comisin culposa.
Pero no se exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el de
lito en anlisis, sino que se requiere, desde el inicio de la accin delictiva, la
presencia de un segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto
es, la intencin del agente de obtener un provecho econmico con los actos
ilegales. Se exige la concurrencia de lo que se conoce como nimo de lucro.
Presentado as el panorama, debemos sostener que en la configuracin de los
supuestos delictivos de fabricar, ensamblar, modificar, importar, exportar, ven
der, alquilar o distribuir por otro medio un dispositivo o sistema tangible o in
tangible, cuya funcin principal sea asistir en la decodificacin de una seal de
satlite codificada portadora de programas sin la autorizacin del distribuidor
969

Ramiro Salinas Siccha

legal de dicha seal, se exige la concurrencia del dolo as como la concurrencia


de un elemento subjetivo adicional: nimo de lucro. De esa forma, se excluyen
las modalidades del dolo indirecto y eventual.
7.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Las conductas punibles se verifican cuando el agente o sujeto activo


fabrica, ensambla, modifica, importa, exporta, vende, alquila o distribu
ye por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya
funcin principal sea asistir en la decodificacin de una seal de satlite
codificada portadora de programas, sin la autorizacin del distribuidor
legal de dicha seal.
Es posible que las conductas antes descritas se queden en grado de
tentativa toda vez que necesitan de actos comisivos por parte del agente.
8.

PENALIDAD

El sujeto activo de ser encontrado responsable penalmente. Luego


del debido proceso, ser merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre 4 y 8 aos y con noventa a ciento ochenta das multa.

Subcaptulo 4
Hurto de uso
1.

TIPO PENAL

El artculo 187 regula el denominado hurto de uso que no tiene an


tecedente en la legislacin penal peruana. Aparece como una atenuante o
minorante de las conductas delictivas ya comentadas. En tal sentido, Rojas
Vargas(1198M1284) afirma que el hurto de uso, conocido tambin como hur
to de uso impropio ingresa as en nuestro Cdigo Penal para racionalizar
-relativamente- la aplicacin del hurto comn a supuestos de hecho de
mnima ilicitud penal.
La frecuencia de hurtos de bienes muebles con la finalidad de obte
ner un provecho temporal, justifican la presencia del artculo 187, pues
caso contrario, estas conductas seran sancionadas arbitrariamente por el
artculo 185 o 186 del Cdigo Penal. As tenemos que el tipo penal del
artculo 187 expresamente indica:

<i a*)

970

ROJAS VARGAS, 2000b, p.

312,

Hurto
El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentneo
y lo devuelve ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
un ao.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En doctrina se le conoce como furtum usus. La figura delictiva se per


fecciona cuando el agente indebidamente substrae un bien mueble para ser
virse de l en la satisfaccin de una necesidad con el firme propsito de luego
devolverlo. El propsito de usar el bien implica siempre el de obtener de l
un provecho( 1285 ).
El hurto de uso se perfecciona o consuma cuando el agente ilcitamen
te sustrae un bien mueble ajeno con la finalidad de utilizarlo (sacarle prove
cho) momentnea o temporalmente y despus lo devuelve al sujeto pasivo.
Si bien el hurto de uso tiene caractersticas similares del hurto simple, regula
do en el artculo 185 del Cdigo Penal, tambin tiene elementos propios que
le otorgan autonoma normativa e independencia hermenutica jurdica. En
efecto, los elementos: devolver el bien despus de sacarle provecho, la inten
cin de no querer quedarse definitivamente con el bien, solo se produce en
bienes totalmente ajenos y no requerirse monto mnimo en el valor del bien,
se constituyen en caractersticas propias del hurto de uso que lo diferencian
totalmente del hurto simple.
N o obstante, con el desaparecido Ral Pea Cabrera( 1286 ) podemos
concluir que la distincin entre hurto simple y de uso se hace ms evidente
con el elemento subjetivo. Mientras que en el hurto simple el autor se apo
dera del bien con nimo de lucro, es decir, con la intencin de obtener una
ventaja patrimonial con la apropiacin del bien, en el hurto de uso, el autor
obra sin nimo de apoderarse del bien para s, esto es, sin querer obtener
una ventaja econmica con la incorporacin del bien al propio patrimonio,
sino trata de obtener una ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno
para despus regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo.
Ahora, veamos pedaggicamente en qu consiste cada uno de los ele
mentos tpicos objetivos del hurto de uso:
2.1. Accin de sustraccin
Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o
remover el bien de la esfera de proteccin de su titular y desplazarlo a su
(1285)

ROY FREYRE, 1983, p. 60.

(1286)

p E A CABRERA, 1993, p. 56.

971

Ramiro Salinas Siccha

mbito de dominio. Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea


de desplazamiento, remocin, alejamiento del bien del mbito de control
es una condicin material tpica implcita en la sustraccin^287).
2.2. Mnimo apoderamiento

Se configura cuando el agente despus de sustraer el bien ajeno, lo in


gresa a su esfera de dominio y tiene la posibilidad concreta de hacer uso del
mismo. Igual como hemos dejado establecido para el hurto simple, si no
hay posibilidad mnima de usar el bien, todava no habr apoderamiento.
2.3. Provecho temporal

Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien


ajeno, esto es, el sujeto activo al hacer uso del bien ajeno, obtendr un
provecho econmico. La mayor de las veces el propio uso ya constituye el
provecho requerido por el agente. Este provecho deber ser temporal. Por
tiempo definido. En esa lnea, si en un caso concreto se determina que a la
sustraccin no le sigui el aprovechamiento y en tal situacin se devuelve
el bien, estaremos ante una tentativa de hurto de uso.
2.4. Momentaneidad del uso del bien

El tipo penal expresamente indica que el agente debe usar momen


tneamente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero suficiente
para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales; a contrario
sensu, si el uso es permanente o por tiempo largo o indefinido no estaremos
ante un hurto de uso, sino ante un hurto simple. Tampoco habr hurto de
uso cuando el agente utilice el bien sustrado para fines ilcitos como, por
ejemplo, cometer otros delitos de los cuales obtenga beneficio econmico.
En esa lnea, no se configura el hurto de uso cuando el agente sustrae un
vehculo para ser usado en un robo y despus es devuelto a su propietario
o legtimo poseedor.
2.5. Devolucin del bien

Despus de hacer el uso momentneo del bien, el agente debe devol


ver o restituir a su propietario o poseedor el bien sustrado. Se entiende que
deber tratarse del mismo bien en cantidad y calidad, siempre y cuando sea

(' 287)

972

R 0 J A S VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 313.

Hurto

tangible o corpreo. N o es posible devolver bienes consumibles o frangi


bles como la energa elctrica, por ejemplo* 1288 ).
Entre el uso y la devolucin no debe mediar ms tiempo que el su
ficiente para trasladar el bien a la esfera de dominio de la vctima. La
devolucin o restitucin del bien se halla estrechamente vinculada con
la concrecin del uso, de forma objetiva apreciada, sin importar aqu si
el uso fue suficiente o no para los propsitos personales del autor( 1289 ).
Entre el uso del bien y la restitucin debe mediar el tiempo estrictamente
necesario para restituir. Ser exagerado subsumir en el hurto de uso cuan
do se verifique en un caso concreto que el agente despus de hacer uso del
bien lo guarda para entregarlo o devolverlo despus.
Si se verifica que el retardo en la devolucin se produce por factores
de fuerza mayor o caso fortuito, no desaparece la figura del hurto de uso,
pues al momento de calificar los hechos, en el operador jurdico, deber
primar la voluntad de devolucin que gua todo el actuar del agente.
La intencin del agente de devolver el bien despus de usarlo significa
que la devolucin debe ser voluntaria y a propia iniciativa del agente; de tal
modo, se excluye el hurto de uso cuando la devolucin se hace a solicitud
del sujeto pasivo o de un tercero o debido que fue descubierto.
La intencin de devolver el bien que gua al agente, hace que cuando
concurran alguna de las agravantes previstas en el artculo 186 del Cdigo
Penal, estemos ante concurso real de delitos entre el hurto de uso y el
delito que por s solo configure alguna de las circunstancias previstas en
el numeral 186. N o hay hurto de uso agravado. Igual conclusin sostiene
Rojas Vargas(1290) al afirmar que el uso y la devolucin de bienes muebles
sustrados en circunstancias de violencia, intimidacin o amenaza grave no
son tpicas del hurto de uso en la frmula peruana; de producirse tales cir
cunstancias en el marco ideal de los componentes bsicos del hurto de uso,
afirmarn un delito de coacciones o lesiones de ser el caso, al no existir en
el Cdigo Penal peruano robo de uso, menos hurto agravado de uso.
2.6. Bien ajeno
El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto
simple que se configura con la sustraccin de bien total o parcialmente aje(1288)

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 6 1 .

289

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 318.

"

29

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , 319.

>

>

973

Ramiro Salinas Siccha

no, en el hurto de uso el bien tiene que ser solo ajeno. N o hay hurto de uso
sobre bienes parcialmente ajenos, puesto que si el autor de la sustraccin
es copropietario del bien, significa que tiene la facultad de usar el bien; en
consecuencia, al usarlo momentneamente estara materializando aquella
facultad. Q u e haga un uso excesivo no configura el hurto en hermenutica.
2.7. Valor del bien
El valor del bien sustrado en el hurto de uso es un tema debatible por
su contradiccin legislativa. En efecto, ni el artculo 187 ni otra articulacin
hace referencia respecto del valor del bien objeto del delito, como si aparece
previsto para el hurto simple del artculo 185 que en aplicacin del numeral
444 del Cdigo Penal se concluye que el valor del bien tendr que superar las
cuatro remuneraciones mnimas vitales. En tal sentido, se entiende que habr
hurto de uso sobre un bien de mnimo o escaso valor econmico en tanto que
si hay hurto simple sobre el mismo bien, estaremos frente a una falta contra el
patrimonio y no ante un delito.
Presentadas as las cosas, sin duda, la legislacin penal no motiva al
hurto de uso, sino por el contrario, al hurto definitivo o simple sobre bie
nes de escaso valor econmico. C o n razn, Rojas Vargas(1291) indica que
se trata de inconsistencias de nuestra legislacin penal patrimonial que
nos pueden llevar a situaciones tan contradictorias como aquella en la cual
quien hurta un bien mueble, cuyo valor judicialmente estimado es inferior
a las cuatro remuneraciones mnimas vitales, si lo devuelve a su propieta
rio luego de usarlo, ser castigado a ttulo de delito, mientras que si se lo
apropia o dispone de alguna u otra forma ser procesado y sancionado a
ttulo de faltas contra el patrimonio. Se estara de esta forma fomentando
el apoderamiento definitivo del bien y no su restitucin, consecuencia con
tradictoria con los fines de tutela de la norma penal.
Corresponde a la jurisprudencia crear racionalmente las pautas a te
ner en cuenta respecto del valor del bien objeto del delito de hurto de uso,
en tanto que el legislador no extienda los parmetros del artculo 444 tam
bin al hurto de uso.
2.8. Bien jurdico protegido
Respecto del bien jurdico, en lneas generales se pretende proteger
el patrimonio, pero de modo especfico es unnime la doctrina peruana en

<'M1>

974

ROJASVARGAS, 2 0 0 0 , p. 3 2 1 .

Hurto

sostener que se tutela jurdicopenalmente el derecho a usar el bien del que


goza el titular del mismo, ya sea como propietario o poseedor^ 2 9 2 ).
2.9.

Sujeto activo

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser
cualquier persona natural a excepcin del propietario o legtimo poseedor.
Al referirse el tipo penal que el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es
decir, un bien que pertenece a otra persona, automticamente se excluye al
propietario, al copropietario y al legtimo poseedor.
2.10. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona ya sea natural o
jurdica que tenga la titularidad del bien objeto del hurto y, por tanto, tenga
la facultad de hacer un uso natural ya sea a ttulo de propietario o legtimo
poseedor.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito netamente doloso, es decir, el agente debe tener


conocimiento y voluntad de sustraer ilcitamente un bien ajeno. Pero adems,
subjetivamente deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de
obtener un provecho econmico indebido; y segundo, la intencin firme por
parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo.
A este elemento subjetivo especial, se le conoce como el animus reddendi, es
decir, nimo de devolver^ 293 ).
Si se verifica que en un hecho concreto, el agente no tena la con
viccin de devolver el bien despus de usarlo temporalmente, y solo lo
devolvi porque le obligaron a hacerlo, el delito en interpretacin no se
configura. Tipificndose tal hecho en el hurto simple.
4.

ANTIJURIDICIDAD

El hurto de uso aparece, siempre y cuando, el agente con conoci


miento y voluntad sustraiga en forma ilcita y use temporalmente el bien
objeto de la conducta. Por ejemplo, el conocimiento y voluntad abarca

(1292)

y/d. P E A CABRERA, 1993, p. 56; B R A M O N T - A R I A S TORRES/GARCA C A N T I Z A N O , 1997, p. 303;

ROJAS V A R G A S , 2 0 0 0 b , p. 3 1 2 .

(1293)

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , 6 1 .

975

Ramiro Salinas Siccha

incluso la intencin de devolver el bien a la vctima. Caso contrario, si se


verifica que el agente actu, por ejemplo, contando con el consentimien
to del propietario o poseedor, la conducta que muy bien puede ser tpica
ser legtima y, por tanto, no habr antijuridicidad. Constituyendo en tal
caso, una conducta tpica e irrelevante penalmente.
5.

CULPABILIDAD

Una vez que se verifica que la sustraccin ha sido ilcita o ilegtima,


corresponder al operador jurdico-penal determinar si aquella conducta es
imputable personalmente al agente. Esto es, si aparecen los elementos que
conforman lo que se denomina culpabilidad. En efecto, en esta etapa del
anlisis de la conducta se determinar si el agente es mayor de 18 aos y no
sufre anomala psquica. Acto seguido, deber determinarse si el agente del
hurto de uso conoca la ilicitud de su acto y finalmente, determinar si pudo
actuar de modo distinto a la comisin del hecho punible.
Si llega a verificarse, por ejemplo, que el agente actu creyendo que
tena derecho a hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibicin
y, por tanto, en aplicacin del segundo prrafo del artculo 14 del C.P., la
conducta tpica y antijurdica ser no culpable teniendo en cuenta que no
hay delitos contra el patrimonio a ttulo de culpa.
6.

TENTATIVA

Al ser un delito de resultado objetivo y de composicin compleja,


es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa, esto es, se
inicie la ejecucin de la conducta sin lograr el resultado final ya sea por
propia iniciativa o por intervencin de terceros. Tan igual como en el
hurto simple, habr tentativa, siempre y cuando, la conducta se quede en
la sustraccin, es decir, momentos antes del estado en que el agente tiene
la posibilidad material de usar el bien sustrado. Aqu el aspecto subjetivo
servir para delimitar racionalmente cundo estamos ante una tentativa
de hurto simple y cundo ante la tentativa de un hurto de uso.
7.

CONSUMACIN

El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento


mnimo del bien que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando
se halla en posibilidad real o potencial de usar el bien, es decir, de disponer
de l en su provecho temporal; con el uso se da inicio al agotamiento del
delito. La devolucin del bien usado es una previsin legal polticocrimi

976

Hurto

nalmente formulada para justificar el minus punitivo, pero que no integra


la tipicidad a efectos de consumar el delito y que se ubica a nivel de agota
miento del mismo. Se produce as una degradacin normativamente con
templada del injusto penal: de no producirse la devolucin el hecho ser
simple y llanamente hurto bsico de bien ajeno<1294).
Tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la con
ducta en pleno uso del bien o antes de que este sea devuelto a su legtimo
poseedor, pues aqu estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo
trascendente el aspecto subjetivo que gui al agente al desarrollar la con
ducta ilcita. Si se verifica la intencin de devolver el bien despus de usarlo,
estaremos ante un hurto de uso, caso contrario se habr perfeccionado el
hurto simple.
Resulta inconsistente lo sostenido por Bramont-Arias Torres y Gar
ca Cantizano( 1295 ) al ensear que el delito se consuma cuando el sujeto
devuelve el bien despus de haberlo sustrado y usado momentneamente.
Igual postura adopta Villa Stein( 12% ).
8.

PENALIDAD

El autor del delito de hurto de uso ser merecedor de pena privativa


de libertad no menor de dos das ni mayor de un ao.

(1294)

Y\d. c o n ms a m p l i t u d : ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 3 2 4 .

I129S>

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 305.

(1296)

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 62.

977

Captulo II
ROBO

S U M A R I O : Subcaptulo 1: Generalidades: 1. Naturaleza del delito de


robo. 2. Valor del bien objeto de robo. 3. Diferencias sustanciales entre
hurto y robo. Subcaptulo 2: Robo simple: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Accin de apoderar. 2.2. Ilegitimidad del apoderamiento.
2.3. Accin de sustraccin. 2.4. Bien mueble. 2.5. Bien mueble total o par
cialmente ajeno. 2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos
del delito de robo. 2.7. Bien jurdico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.
6. Tentativa. 7. Consumacin. 8. Autora y participacin. 9. Penalidad.
Subcaptulo 3: Robo agravado: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Circunstancias agravantes. 3. C o n c u r s o aparente de leyes. 4. Penalidad.

Subcaptulo 1
Generalidades
1.

NATURALEZA DEL DELITO DE ROBO

Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece nece
sario exponer brevemente las teoras que se han planteado en doctrina para
explicar la naturaleza jurdico-legislativa de la figura delictiva de robo. As
tenemos tres teoras:
a.

El robo como variedad del hurto agravado

Esta teora sostiene que como el robo tiene los mismos elementos
constitutivos del hurto como son el mismo bien jurdico protegido, apo
deramiento mediante sustraccin, ilegitimidad de la accin, bien mueble
total o parcialmente ajeno, finalidad de lucro, etc., aquel constituye una
modalidad del hurto agravado debido a que solo se diferencia por los mo
dos facilitadores de la accin, esto es, el uso o empleo por parte del agente
de la violencia sobre las personas o la amenaza en contra de las personas.
Legislativamente, esta posicin tiene cabida en el Cdigo Penal colombia
no, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del hurto.
979

R a m i r o Salinas Siccha

Esta postura que en teora puede ser atinada, tcnicamente no es la


ms afortunada pues, al menos en nuestra legislacin como veremos, mu
chos supuestos de robo agravado se diferencian abismalmente de la figura
del hurto.
b.

El robo como un delito

complejo

Tericos como Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1297 ) sos


tienen que como en la figura del robo concurren elementos constitutivos
de otras figuras delictivas como son coacciones, lesiones, uso de armas de
fuego, incluso muerte de personas, estamos ante un delito complejo. Inclu
so nuestro Supremo Tribunal as lo considera en la ejecutoria suprema del
12 de agosto de 1999 cuando sostiene que: "para los efectos de realizar un
correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas premisas, as tene
mos que en el delito de robo se atacan bienes jurdicos de tan heterognea
naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo
que hace de l un delito complejo; que, ello no es ms que un conglomera
do de elementos tpicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolu
blemente vinculados entre s, que forman un todo homogneo indestructi
ble, cuya separacin parcial dara lugar a la destruccin del tipo"( 1298 ). Del
mismo modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo de 2008,
cuando argumenta que: "el delito de robo es aquella conducta por la cual el
agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o
parcialmente, privando al titular del bien jurdico del ejercicio de sus dere
chos de custodia o posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de
realizar actos de disposicin, constituyendo sus circunstancias agravantes,
aquellas situaciones debidamente tipificadas en el artculo ciento ochenta
y nueve del Cdigo Penal, que aunado, a la afectacin de bienes de tan
heterognea naturaleza, como son la libertad, la integridad fsica, la vida,
y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad"* 1299 ).
Este razonamiento si bien a primera impresin puede parecer slido e
impecable, se desbarata inmediatamente al advertir que en la mayora de de
litos concurren elementos que a la vez pertenecen a otros hechos punibles.

d 2971

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 306.

(1298) Expediente N 2435-99-Hunuco, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao II, N 3, Trujillo, 2000, p. 343. Igual razonamiento se reproduce en la Ejecutoria Suprema de 9 de junio de 2004,
Expediente N 253-2004- Ucayali, en CASTILLO ALVA, 2006c, p. 160.
(,M9) R.N. N 813-2008-La Libertad, Segunda Sala Penal Transitoria, en RETEGUI SNCHEZ, 2010,
p. 257. En la misma lnea jurisprudencial, la ejecutoria del 22 de abril de 2008 en el R.N. N 675-2008-Lambayeque (en RETEGUI SNCHEZ, 2010, p.

980

266).

Robo

En consecuencia, sostener esta postura significa afirmar que la mayora de


delitos son de naturaleza compleja, lo cual es jurdicopenalmente errado.
As, en determinados delitos concurran elementos constitutivos que
conforman tambin la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de otros de
litos, pero desde el momento en que se combinan con otros elementos en
la construccin de un tipo penal, automticamente se convierte en un delito
autnomo. Incluso las submodahdades se convierten en supuestos delictivos
autnomos. En suma, no es tan cierto que el robo sea un delito complejo.
c.

El robo es de naturaleza

autnoma

La posicin actual mayoritaria en doctrina sostiene que al intervenir


los elementos violencia o amenaza en la construccin del tipo penal, au
tomticamente se convierte en figura delictiva particular, perfectamente
identificable y diferenciable de las figuras que conforman el hurto( 1300 ).
N o obstante, no le falta razn a Rojas Vargas*1301) cuando afirma que
el consenso logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos
basados en argumentos de impecable racionalidad y coherencia discursiva
que nos previenen el no olvidar que, pese a los consensos obtenidos, el
robo no es muy diferente al hurto, as como que su estructura tpica no
est alejada de la tesis de la complejidad, sobre todo en el modelo peruano
que incluye especies de robo agravado con lesiones, resultados de muerte
y lesiones graves.
2.

VALOR DEL BIEN OBJETO DE ROBO

N o s parece importante dejar establecido breve, pero en forma tajan


te que el bien objeto del delito de robo solo debe tener valor econmico
as sea mnimo. En nuestra legislacin penal, no se exige monto mnimo,
como s ocurre con el hurto simple. La sustraccin ilegtima de un bien de
mnimo valor econmico haciendo uso de la violencia o la amenaza, cons
tituye el delito de robo. Mucho ms si estamos ante una agravante.
El valor del bien solo tendr efecto al momento en que la autoridad
jurisdiccional determine la pena a imponer al acusado, pues en casos pare
cidos, por el uso de la violencia o amenaza, tendr mayor pena aquel que
sustrajo un bien de mayor valor econmico que aquel que sustrajo un bien
de escaso valor patrimonial.
(1300)

p E A CABRERA, 1993, p. 69.

" MIi

ROJAS VARGAS, 2000b, p.

344.

981

Ramiro Salinas Siccha

3.

DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE HURTO Y ROBO

De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales que regula


nuestro Cdigo Penal, las figuras del hurto y el robo tienen claras diferen
cias. Pedaggicamente, las diferencias sustanciales y ms importantes son las
siguientes:
a.

Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir


la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente
para su vida o integridad fsica; en el hurto aquellos elementos no
aparecen, salvo que se haga uso de la violencia, pero contra las cosas.

b.

La conducta desarrollada por el agente en el hurto es subrepticia o


clandestina, esto es, la vctima muchas veces se entera cuando el deli
to se ha consumado, en tanto que en el robo, la conducta es evidente
y notoria para el sujeto pasivo.

c.

Se exige determinado valor econmico del bien sustrado en el hurto


simple, en tanto que en el robo bsico no se exige cuanta, basta que
se determine algn valor econmico.

d.

El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimo


nio, ataca bienes jurdicos como la propiedad, la libertad, la integridad
fsica, la vida de la vctima; mientras que en el hurto solo se lesiona el
patrimonio y a veces la propiedad cuando se utiliza la violencia sobre
las cosas.

e.

La pena es mucho mayor para las conductas de robo simple y agrava


do que para el hurto simple y agravado.

Subcaptulo 2
Robo simple
1.

TIPO PENAL

El antecedente del tipo bsico de robo del artculo 288 del Cdigo
Penal vigente lo constituye el artculo 237 del Cdigo Penal de 1924 que
define al hurto concordado con el primer prrafo del artculo 239. El tex
to original ha sido objeto de modificacin, pero solo referente al quan
tum de la pena, por la Ley N 26319, por el Decreto Legislativo N 896 y
finalmente por la Ley N 27472, publicada el 5 de junio de 2001, quedando
el texto del tipo penal redactado del modo como sigue:

982

Robo

El que se apodera legtimamente de un bien mueble total o parcialmente


ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndole del lugar en que se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro
inminente para su vida o integridad fsica, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En la ejecutoria vinculante del 2004 se ha establecido: "El delito de


robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es
decir de aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo
necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la
vctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva,), destinadas a posibilitar la sustraccin del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el
momento de la consumacin del evento y gravitar en el resultado"(Xi02\
De ese modo, la conducta del robo simple se configura cuando el
sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae
para s un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegtimo, haciendo uso
de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente
para su vida o integridad fsica*1303). Pedaggicamente nuestra Corte Su
prema, por ejecutoria suprema del 8 de julio de 1999 ha expresado que: "el
delito de robo se configura cuando existe apoderamiento ilegtimo por parte
del agente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de
l sustrayndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo modus operandi
del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo amenaza de un
peligro inminente para su vida o su integridad fsica, para lograr el desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener disposicin
sobre el bien, sin importar el fin o uso que le d al mismo, ni el tiempo que
transcurra en su rbita de control"(li04).
El robo es un delito de apoderamiento mediante sustraccin al igual
que el hurto, pero con empleo de violencia y / o grave amenaza sobre las

" 302 > R.N. N 3932-2004, Segunda Sala Penal Transitoria d e la Corte Suprema, jurisprudencia
vinculante del 17 de febrero de 2005.
(1303) Cuestin parecida se regula en el sistema penal d e Alemania, pues el artculo 249 C.P.
alemn sanciona c o m o autor de robo a "quien c o n violencia contra una persona o bajo e m p l e o de a m e
naza con actual peligro para la integridad fsica y la vida, se apodere d e una cosa ajena m u e b l e en la
intensin de apropirsela antijurdicamente para s o para un tercero (...)".
(1304)

Expediente N 2221-99-Lima e n Revista Peruana de Jurisprudencia,

A o I, N 2,1999, p. 342.

983

Ramiro Salinas Siccha

personas, para de tal modo anular su voluntad de defensa y obtener la sus


traccin/apoderamiento en evidentes condiciones de ventaja y dominio, lo
que lo diferencia sustantivamente del hurto y de los dems delitos patrimoniales( 1305 ).
Por su parte, Roy Freyre( 1306 ), haciendo dogmtica del numeral 239
del Cdigo Penal derogado, expona que el robo en sentido estricto es el
apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena,
con el propsito de aprovecharse de ella, substrayndola del lugar donde se
encuentra mediante el empleo de violencia o amenaza contra la persona, o
de cualquier otro medio que la incapacite para resistir y sin la concurrencia
de armas o instrucciones que pudieran servir como tales.
El Acuerdo Plenario N 3-2009/CJ-l 16 del 13 de noviembre de 2009,
en su fundamento 10 ha establecido como doctrina legal que el "delito de
robo previsto y sancionado en el artculo 188 CP tiene como nota esencial
que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencias
o amenazas contra la persona -no necesariamente sobre el titular del bien
mueble-. La conducta tpica, por tanto, integra el apoderamiento de un bien
mueble total o parcialmente ajeno con la utilizacin de violencia fsica o intimidacin sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenazas -como medio
para la realizacin tpica del robo- han de estar encaminadas a facilitar el
apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento".
De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del
tipo penal se concluye que en la figura del robo concurren la mayora de los
elementos objetivos del delito de hurto simple ya analizado y para efectos
del presente anlisis resumidamente los analizamos a continuacin.
2.1. Accin de apoderar
Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apro
pia o aduea de un bien mueble que no le pertenece, al que ha sustrado de
la esfera de custodia del que lo tena antes. En otros trminos, se entiende
por apoderarse toda accin del sujeto que pone bajo su dominio y disposi
cin inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera
de custodia de otra persona.
En suma: por apoderar se entiende la situacin de disponibilidad en
la que se encuentra el agente en relacin con el bien mueble sustrado, vale

<1305>

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 359.

(1306)

RQYFREYRE, 1983, p. 75.

984

Robo

decir, se trata de un estado de hecho resultante, de las acciones de sustrac


cin practicadas por el propio agente del delito, por las cuales este adquiere
ilegtimamente facultades fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se re
quiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la vctima sobre
el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de
custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y
pueda o tenga la posibilidad real o potencial de disponer como si fuera su
dueo(07).
Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un
determinado tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el
agente despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio
de la vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al
observar la sustraccin. Sin embargo, en la doctrina y en la jurisprudencia,
se ha impuesto la posicin que sostiene: el tiempo no es relevante, basta
que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del
bien sustrado, para estar ante el estado de apoderar. En tal sentido, en el
supuesto de hecho narrado, todava no habr apoderamiento.
2.2.

Ilegitimidad del apoderamiento

Este elemento tpico que tiene que ver ms con la antijuridicidad que
con la tipicidad, se constituye cuando el agente se apropia o aduea del
bien mueble sin tener derecho sobre l, esto es, no cuenta con el sustento
jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de
dominio y, por tanto, de disposicin sobre el bien.
2.3.

Accin de sustraccin

Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente orientado


a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se
configura con los actos que realiza el agente destinados a romper la esfera
de vigilancia de la vctima que tiene sobre el bien y desplazarlo a su esfera
de dominio.
Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano<1308), en forma resumida,
aseguran que por sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto
tendiente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas
(i 30?)

V; R 0 J A S

VARGAS, 2000b, p. 148.

(i 308)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 29 I .

985

Ramiro Salinas Siccha

Vargas(1309) refiere que por sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que da


inicio al desapoderamiento del bien mueble del mbito de control del propie
tario o poseedor.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del
agente del bien objeto del robo, caso contrario, el delito no aparece.
2.4. Bien mueble
Antes de explicar qu entendemos por bien mueble, resulta per
tinente sealar que a diferencia del cdigo derogado, el vigente Corpus
Inris Pnale habla de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito
de robo. Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador nacional
ha hecho uso del trmino bien mueble para caracterizar al delito de robo,
para de ese modo darle mayor precisin e indicar al operador jurdico que
se trata de un delito netamente patrimonial.
Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede alegarse
que para efectos de la interpretacin de los tipos penales que lesionan el
patrimonio tienen el mismo significado "bien" y "cosa". En efecto, recu
rriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Castellana, en
contramos: Bien. Cosa til y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son
trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, re
cursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural
o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los trminos de
"objeto, ser, ente".
De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con
existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa
es todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patri
monial para las personas. As, estamos frente a vocablos que indican gnero
y especie. El gnero es el vocablo "cosa" y la especie, el trmino "bien".
Todo bien ser una casa, pero jams toda cosa ser un bien. En consecuen
cia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjui
cio patrimonial para la vctima y consiguiente beneficio para el agente, tene
mos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.
Ahora bien, como hemos dejado ya establecido al analizar el delito
de hurto, se entiende por bien mueble todo objeto del mundo exterior
con valor econmico, que sea susceptible de desplazamiento y consecuente
apoderamiento.

<' M9>

986

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 150.

Robo

Quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho
punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.
Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende
no solo los objetos con existencia corporal, sino tambin los elementos no
corpreos, pero con las caractersticas de ser medidos tales como la energa
elctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor econ
mico, as como el espectro electromagntico.
2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno
Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin en los
tratadistas peruanos. Es comn afirmar que "bien ajeno" es todo bien mue
ble que no nos pertenece y que por el contrario, pertenece a otra persona.
En otros trminos resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al
sujeto activo del delito y ms bien le corresponde a un tercero identificado
o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean sus
ceptibles de ser objeto del delito de robo; igual sucede con las res derelictae
(bienes abandonados por sus dueos) y las res comunis omnius (cosa de
todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo y, por tanto, el
acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno.
En cambio, opera una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto
activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le per
tenece. Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o coheredero
con otro u otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el de
lito de robo, resultar necesario que el bien se encuentre dividido en partes
proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llega a establecerse que
el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual
copropietario y, por tanto, el bien corresponde a todos a la vez, el delito
no aparece.
2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito de robo
N o s interesa analizar los elementos objetivos que le dan particulari
dad y autonoma al delito de robo respecto del hurto, esto es, los elemen
tos de violencia o amenaza contra las personas que necesariamente deben
aparecer en determinada conducta contra el patrimonio para atribuirle la
figura del robo. Caso contrario, solo estaremos ante el delito de hurto.
Antes de exponer cul es el contenido de los elementos objetivos
anotados, es necesario indicar de modo tangencial para los interesados de
seguir a los penalistas de la madre patria, que a diferencia del Cdigo Pe987

Ramiro Salinas Siccha

nal espaol, el peruano exige de modo expreso que la violencia se efecte


en contra de las personas. De modo alguno constituye robo, el uso de la
violencia en contra de las cosas. Para nuestra legislacin si se verifica que el
agente ha hecho uso de la violencia en contra de las cosas de las personas
estaremos ante el delito de hurto agravado. En cambio segn el artculo 237
del Cdigo Penal espaol de 1995 sern "reos del delito de robo los que,
con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas emplean
do fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estn". Incluso en los
siguientes artculos hasta el 241 aquel cuerpo legal, a diferencia de nues
tra legislacin donde constituyen modalidades del hurto, establece que las
modalidades de escalamiento, rotura de obstculos, sustraccin en casa
habitada, etc., constituyen modalidades de robo. Diferencias normativas
substanciales que afirman nuestra conviccin de no asumir acrticamente
los planteamientos que elaboran los importantes penalistas espaoles res
peto de los delitos contra el patrimonio.
a.

Empleo de violencia contra las personas

Antes de expresar nuestras ideas y argumentos resulta pertinente re


pasar los conceptos esgrimidos por los tratadistas peruanos ms impor
tantes, pues como se ver, todos plantean puntos de vista particulares. N o
existe mayor coincidencia debido a la misma naturaleza del tema, sobre el
cual todos nos sentimos invitados a formular conceptos que sirvan al ope
rador jurdico penal al momento de resolver un caso concreto.
Roy Freyre( 1310 ) sostiene que la violencia consiste en el empleo de
medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que ha sido ofre
cida por la vctima o para evitar una resistencia que se esperaba, obligndola
de esta manera a padecer la substraccin del bien mueble. Por su parte,
Pea CabreraC 311 ) precisaba que existe violencia o "vis absoluta" cuando
se aplica una energa fsica destinada a vencer la resistencia de la vctima.
Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o utilizar cualquier mecanismo,
es emplear violencia material. En tanto que Bramont-Arias Torres y Garca
Cantizano 1312 ), fundndose en los penalistas espaoles Muoz Conde y
Vives Antn afirman que "la violencia -vis absoluta o vis corporalis- consis
te en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia
que ofrece la vctima o para evitar una resistencia que se esperaba. N o re-

(1310)
13

ROYFREYRE, 1983, p. 76.

< ")

PEA CABRERA, 1993, p. 70.

i,3,2>

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p. 308.

988

Robo

sulta necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto pasivo del delito, ya
que puede dirigirse contra un tercero que trate de impedir la sustraccin o
que pueda oponerse al apoderamiento. De ah que lo fundamental sea que
la violencia se constituya en un medio para lograr el apoderamiento. Si no
se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no estaremos
ante el delito de robo". Rojas Vargas<1313), por su parte, ensea que la vio
lencia es el uso manifiesto, explosivo - e n menor o mayor grado- de la fuer
za o energa fsica, mecnica, qumica y / o tecnolgica de la que hace gala
el sujeto activo para anular, reducir o dificultar la capacidad de respuesta
de la vctima a efectos de efectuar la defensa de su patrimonio mueble. Las
diversas modalidades prcticas que puede asumir se dirigen as a frustrar o
imposibilitar la concrecin de la voluntad de defensa de los bienes muebles
o a vencer resistencias ante la accin ilcita de sustraccin/apoderamiento
que ejecuta el agente del delito.
Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los con
ceptos antes glosados, sostenemos que de la propia redaccin del tipo pe
nal se desprende que el primer elemento caracterstico del robo lo cons
tituye la violencia. La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento
que utiliza o hace uso el agente para facilitar la sustraccin y, por ende, el
apoderamiento ilegtimo del bien que pertenece al sujeto pasivo. Si en un
caso concreto que la multifactica realidad presenta, se evidencia que el uso
de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar la sustraccin, sino
por el contrario tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de
hecho del delito de robo.
Solo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella est
dirigida a anular la defensa de sus bienes que hacen el sujeto pasivo o un
tercero y, de ese modo, facilitar la sustraccin-apoderamiento por parte del
agente. La Corte Suprema por ejecutoria del 6 de junio de 2000, ha indica
do que: "para la configuracin del delito de robo es necesario que exista una
vinculacin tanto objetiva como subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo haya sido el medio elegido por el agente para
perpetrarlo o
consolidarlo"^^).
En tal contexto, se entiende por violencia aquella energa fsica, me
cnica o tecnolgica, que ejerce el sujeto activo sobre su vctima con la fi
nalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso,
evitar la materializacin de la resistencia que hace la vctima ante la sustrac-

i,3,3>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 368.

("i*!)

Expediente N 3265-99-Amazonas, en ROJAS VARGAS, 2000, p. 53.

989

Ramiro Salinas Siccha

cin de sus bienes. Debe verificarse la correspondencia entre la violencia y


la accin final de apoderamiento de modo que la violencia est subordinada
al apoderamiento. La violencia debe expresarse en una energa desplegada
sobre la vctima de manera manifiesta y abierta (violencia propia). N o cabe
violencia del tipo que algunos tratadistas han denominado violencia impro
pia como es el uso de narcticos, hipnosis, alcohol, etc. para lograr la sus
traccin. Estos supuestos constituyen hurto con la modalidad de destreza.
Ya hemos expresado y tambin volveremos a tratar ms adelante, que en el
delito de robo al hacerse uso de la violencia o amenaza se pone en peligro
presente o inminente otros bienes jurdicos importantes como es la vida o
la integridad fsica de las personas (delito pluriofensivo), mientras que con
el uso de los narcticos o hipnosis el agente no pone en peligro tales bienes
jurdicos, salvo lamentables excepciones.
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos:
para vencer la resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la sustrac
cin; y para vencer la oposicin para fugarse del lugar de la sustraccin.
Estaremos frente al primer supuesto cuando el agente para sustraer el re
loj de su vctima forcejea y de un golpe le hace caer dndose a la fuga; en
cambio, estaremos ante la segunda hiptesis cuando el agente por detrs
coge de los brazos a su vctima para que otro le sustraiga el reloj. En tanto
que estaremos ante el tercer supuesto, cuando el agente despus de haber
sustrado el reloj golpea a la vctima para que deje de perseguirlo y de ese
modo logre el xito de su delito.
Los dos primeros supuestos no presentan mayor problema ni discu
sin en la prctica judicial, en cambio, el ltimo supuesto resulta polmico.
Sin embargo, nosotros afirmamos que teniendo en cuenta que existe apo
deramiento y, por ende, delito consumado de robo cuando el agente tie
ne la posibilidad real o potencial de disponer del bien sustrado, cualquier
violencia que utilice aquel para conseguir tal objetivo constituir elemento
objetivo del delito. Siendo as, el uso de la violencia sobre la vctima al mo
mento de la fuga del autor constituye supuesto englobado en la figura del
robo. Rojas Vargas(1315) denomina a este tipo de violencia "subsiguiente"
para diferenciarlo de los tipos de violencia antecedente y concomitante.
Sostiene el citado autor que la violencia subsiguiente a la sustraccin es el
momento previo inmediato al apoderamiento del bien y a la disponibilidad
del mismo por parte del sujeto activo, definiendo cuadros de tipicidad re
feridos a la fase de alejamiento - o huida del sujeto activo del lugar de los

H315)

990

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 3 7 4 .

Robo

h e c h o s - del bien del mbito de dominio y control del propietario, donde


se suceden generalmente persecuciones policiales, tambin frustraciones o
consumacin del delito y cuadros de violencia en tal contexto.
En suma, en el Acuerdo Plenano N 3-2009/CJ-116, del 13 de no
viembre de 2009, los Vocales Supremos de las Salas Penales de la Cortes
Suprema han establecido como jurisprudencia vinculante en la ltima parte
de su fundamento 10 lo siguiente: "En consecuencia, la violencia es causa
determinante del desapoderamiento y est siempre orientada a neutralizar o
impedir toda capacidad de actuacin anterior o de reaccin concomitante de
la vctima que pueda obstaculizar la consumacin del robo. Ahora bien, cualquier gnero e intensidad de violencia fsica vis in corpore -energa fsica idnea para vencer la resistencia de la vctima- es penalmente relevante. Adems,
ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustraccin del bien mueble,
pudindose distinguir entre la violencia que es utilizada para conseguir la fuga
y evitar la detencin -que no modifica la naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anterioridad-; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte tpicamente un
aparente delito de hurto en robo. Cabe precisar que en el primero de los casos
mencionados, no hay conexin instrumental de medio a fin entre la violencia
y la sustraccin, pues esta ya se haba producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la accin contra el patrimonio y el aseguramiento
del bien en la esfera de dominio del agente va el apoderamiento".
U n aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe es
tar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del robo si la violen
cia est simplemente dirigida contra las cosas. Cuestin diferente ocurre en
el sistema jurdico penal espaol como se ha indicado, donde la violencia
sobre las cosas configura el delito en anlisis.
La violencia ser contra las personas que detentan la posesin del
bien objeto del delito; pueden ser el propio propietario, un poseedor o un
simple tenedor. En tal sentido, no es necesario que exista identidad entre el
titular del bien mueble y el que sufre los actos de violencia. La persona que
sufra la violencia fsica tiene que ser una persona natural, es imposible que
ello ocurra contra una persona jurdica. N o obstante, la persona jurdica
ser agraviada cuando se hayan sustrado bienes de su propiedad haciendo
uso de la violencia contra sus representantes o personas que poseen sus
bienes muebles.
Resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no apa
rece tasada por el legislador. El operador jurdico tendr que apreciarlo

991

Ramiro Salinas Siccha

en cada caso concreto y determinar en qu caso ha existido violencia su


ficiente en la sustraccin para configurar el robo. Si la violencia ha sido
suficientemente intensa y ha producido lesiones en la vctima estaremos
ante un robo agravado. Caso contrario, la Suprema Corte por ejecutoria
del 5 de setiembre de 1997, al conocer un hecho calificado por las ins
tancias inferiores como robo agravado, atinadamente ha indicado que:
"los hechos delictivos consistentes en arrebatarle la cartera a la agraviada,
causndole lesiones de mnima consideracin; pero sin uso de armas punzo
cortantes ni de otro instrumento que se le parezca, no renen los elementos
constitutivos del delito de robo agravado, configurndose en todo caso una
accin delictiva distinta que es la de robo, prevista en el artculo 188 del
Cdigo Penal''O3'6),
De ese modo, en el Acuerdo Plenario N 3-2009/CJ-l 16(1317> se ha
establecido como jurisprudencia vinculante que: "En relacin a las lesiones aludidas en el inciso 1 del segundo prrafo del artculo 189 cabe definir si ellas se corresponden con las referidas en los artculos 441 (lesiones
falta) o 122 (lesiones dolosas leves) CP. Es de mencionar que en estas dos
disposiciones, la diferencia en la intensidad del dao a la salud de sujeto
pasivo se establece en base a indicadores cuantitativos relacionados con la
incapacidad generada por la lesin o con el tiempo de asistencia facultativa
que demanda. As, (i) si estas requieren hasta 10 das de asistencia o descanso, segin prescripcin facultativa, siempre que no concurran medios que
den gravedad al hecho, se estar ante una falta de lesiones; (ti) si las lesiones
requieren ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, se estar ante un delito de lesiones leves. Esta
distincin sistemtica debe servir para establecer cuando, con motivo de la
comisin del acto de desapoderamiento, el ejercicio de violencia fsica con la
produccin subsecuente de lesiones configure el agravante que se examina.
En tal sentido, es pertinente destacar que como el delito de robo, segn se
tiene expuesto, requiere para su tipificacin del ejercicio de violencia fsica
sobre la persona, los daos personales que esta pueda ocasionar forman parte
necesariamente de esa figura delictiva. Entender, por tanto, que el supuesto
agravado del inciso 1) de la segunda parte del artculo 189 CP comprende
toda clase de lesiones, con excepcin de las graves por estar referida taxativamente al ltimo prrafo del citado artculo 189 CP, no resulta coherente

i'3'6)

Expediente N 1255-97-Cono Norte en ROJAS VARGAS, 1999, p. 388.

(i3i7) Aprobado en el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de


la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el 13 de noviembre de 2009.

992

Robo

con el tipo bsico, ya que lo vaciara de contenido. En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 das de asistencia o descanso, el hecho
ha de ser calificado como robo simple o bsico, siempre que no concurran
medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas".
De modo que para configurarse el robo simple, la violencia tiene que
traducirse en lesiones tasadas por los mdicos legistas hasta 10 das de aten
cin facultativa o descanso, sin que concurra circunstancias que agraven la
lesin, pues caso contrario al pasar a lesiones simples o graves el hecho ser
calificado como robo agravado.
b.

La amenaza de un peligro

inminente

Repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos res


pecto de la amenaza como elemento facilitador de la sustraccin del bien
mueble en el delito de robo. Roy FreyreO 318 ) sostiene que la amenaza no
es ms que la violencia moral conocida en el derecho romano como vis
compulsiva, la misma que vendra a ser el anuncio del propsito de causar
un mal inminente que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o la
salud de una persona con el objeto de obligarla a soportar la sustraccin o
entregar de inmediato una cosa mueble. El desaparecido Pea CabreraO 319 )
escribi que la amenaza es toda coercin de ndole subjetiva que se hace
sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo realizar
as, el apoderamiento.
En tanto que Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano< 1320 ), siguien
do al jurista espaol Vives Antn, ensean que la amenaza -vis compulsivase puede definir como el anuncio de un mal inmediato, de tal entidad que
es capaz de vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y
provocar inmediatamente que este entregue el bien o posibilite o no dificulte
el acto de apoderamiento.
Por nuestra parte, consideramos que la amenaza como medio facilita
dor del apoderamiento ilegtimo consiste en el anuncio de un mal o perjuicio
inminente para la vida o integridad fsica de la vctima, cuya finalidad es inti
midarlo y de ese modo, no oponga resistencia a la sustraccin de los bienes
objeto del robo. N o es necesario que la amenaza sea invencible, sino mera-

"318)

ROYFREYRE, 1983, p. 77.

i13'9'

PEA CABRERA, 1993, p. 71.

(1320)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 308.

993

Ramiro Salinas Siccha

mente idnea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La
amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en
forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza
ha sido suficiente para intimidar a la vctima, en un caso concreto, ser indis
pensable verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo
ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para
precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a cri
terio del juzgador en el caso concreto.
La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias
existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su con
texto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza
puede ser decisiva para valorar la intimidacin. El Juzgador se limitar a
determinar si la vctima tuvo serios motivos para convencerse de que solo
dejando que se sustraigan sus bienes muebles, evitara el dao anunciado
y temido.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la
vctima debe creer que exista la firme posibilidad de que se haga efectivo
el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia de que
no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento a la sus
traccin evitar el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico pero
lo importante es que la vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerse de relieve lo constituye
la circunstancia de que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida
o integridad fsica de las personas, ya sea de la propia vctima o de terce
ros, quedando descartado otro tipo de males. Rojas Vargas(1321) afirma que el
contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que
afecten su integridad fsica o la de terceros estrechamente vinculados con
ella e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son as utilizados
para coaccionar a la vctima.
El peligro para la vida tiene su conversin prctica en la posibili
dad de muerte, mientras que el peligro para la integridad fsica cubre
un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento mdico, vale
decir, aquellas que supongan alteracin en el equilibrio somtico fun
cional y mental.
Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse
hasta en tres supuestos. Para impedir que la vctima se oponga a la sus-

d 321)

994

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 389.

Robo

traccin; que la vctima entregue silenciosamente el bien mueble y terce


ro, cuando la amenaza es proferida en momentos que el sujeto activo se
da a la fuga hasta el m o m e n t o objetivo que logra el real apoderamiento
del bien mueble.
La amenaza no debe hacerse con algn arma o por la concurrencia de
dos o ms sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva como lo es el
robo agravado. El robo simple, por ejemplo, se concretizar cuando el agen
te amenace con golpear con puo a la vctima o a un familiar cercano o cuan
do le amenace con lanzarlo a un precipicio, sino le entrega el dinero. En tal
contexto, la mayora de casos que presenta Rojas Vargas(1322) como ejemplos
representativos o tpicos de robo por medio de amenaza, de modo alguno
constituyen supuestos de robo simple, pues ellos constituyen supuestos de
robo agravado que analizaremos ms adelante.

2.7. Bien jurdico protegido


En doctrina existe la discusin respecto de cul o cules son los bie
nes jurdicos fundamentales que se pretende proteger con la tipificacin
del delito de robo.
Por un lado, se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la
integridad fsica y la libertad personal. Incluso nuestro ms alto Tribunal
de Justicia ha recogido esta posicin. C o m o muestra cabe citar tres Ejecu
torias Supremas: En la Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 1998 expres
claramente que: "el bien jurdico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no solo se protege el patrimonio, sino adems la integridad y libertad personar(n2i).
U n ao despus, por ejecutoria suprema
del 11 de noviembre de 1999 extendiendo ms su posicin, expres que:
"en el delito de robo, se atacan bienes de tan heterognea naturaleza como
la libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace de l un
delito complejo; ello no es ms que un conglomerado de elementos tpicos, en
el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre s,
formando un todo homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara
lugar a la destruccin del tipo"(iiU). En tiempos ms recientes, la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, en la ejecutoria del 14 de mayo de 2004 ha

('322!

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 390.

(1323)

E x p e d i e n t e N 6 0 1 4 - 9 7 - A r e q u i p a , e n ROJAS VARGAS, 1999, p. 397.

(1324)

E x p e d i e n t e N 8 2 1 - 9 9 - L a L i b e r t a d , e n Revista de Jurisprudencia,

A o II, N 4, 2 0 0 0 , p. 3 6 7 .

995

Ramiro Salinas Siccha

reiterado que: "el bien jurdico en el delito de robo es de naturalezapluriofensiva, toda vez que no solo se protege el patrimonio sino adems la integridad
y libertad
personal"^25).
Por otro lado, est la posicin que resume Rojas Vargas(1326), que
sostiene que la propiedad (la posesin, matizadamente) es el bien jurdico
especfico predominante; junto a ella, se afecta tambin directamente a la
libertad de la vctima o a sus allegados funcional-personales. A nivel de
peligro mediato y / o potencial -sigue afirmando el citado a u t o r - entra en
juego igualmente la vida y la integridad fsica, bien jurdico objeto de tutela
de modo indirecto o dbil.
Nosotros sostenemos que el nico bien jurdico que se pretende
tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por
los derechos reales de posesin y propiedad. En efecto, por la ubicacin
del robo dentro del Cdigo Penal, etiquetado como delito contra el patri
monio y adems por el animus lucrandi que motiva la accin del autor, el
bien fundamental protegido es el patrimonio de la vctima. La afectacin
de otros bienes jurdicos como la vida, la integridad fsica o la libertad, aqu
solo sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible
de robo. Estos intereses fundamentales aparecen subordinados al bien ju
rdico patrimonio. Si por el contrario se afectara alguno de aquellos bienes
de modo principal y, en forma secundaria o accesoria, el patrimonio, esta
remos ante una figura delictiva distinta al robo. O en su caso, si la lesin al
bien jurdico vida o integridad fsica, por ejemplo, es igual que la lesin al
patrimonio, estaremos ante un robo agravado, pero de modo alguno frente
nicamente al robo simple.
El bien jurdico protegido de modo directo es el patrimonio repre
sentado por el derecho real de posesin primero y despus por la propie
dad. Pues en todos los casos, siempre la sustraccin y consecuente apoderamiento ser contra el poseedor de bien mueble objeto del delito. Esto
es, la accin del agente es dirigida contra la persona que ostenta o tiene la
posesin del bien mueble que muy bien puede coincidir con el propietario
o un simple poseedor legtimo temporal del bien. En la figura del robo,
bastar verificar contra qu persona se utiliz la violencia o la amenaza
con un peligro inminente para su vida o integridad fsica y acto seguido, se
le solicitar acredite la preexistencia del bien mueble, circunstancia con la
cual hace su aparicin el propietario del bien.

("25)

Expediente N 381-2003-Lima, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 263.

(i 326)

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 348.

996

Robo

En la prctica judicial, se traduce del siguiente modo: si la persona


contra quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el propietario del
bien objeto del delito existir una sola vctima y si, por el contrario, se
verifica que la persona que resisti la violencia o amenaza del sujeto activo
fue un simple poseedor legtimo, estaremos ante dos sujetos pasivos: el
propietario y el poseedor.
En todos los casos que la realidad presenta, siempre ser necesario
que el propietario o poseedor del bien acredite la preexistencia del bien
objeto del delito de robo, caso contrario, la absolucin del procesado se
impone. En este sentido, se pronuncia la ejecutoria del 17 de junio de 2003,
cuando la Sala Suprema Penal Transitoria argumenta que: "corno se advierte
del proceso, no obstante la imputacin coherente de la agraviada Dora Clementina Loayza Meneses en contra del encausado Aurelio Tincopa Tobayo
y del reservado Edgar Gualberto Flores, a quienes sostiene conocer de vista,
precisando adems que la mayor parte del dinero sustrado, haba sido retirado del Banco Crdito; es del caso sealar, que la citada agraviada, no cumpli
con acreditar la preexistencia del referido dinero, pese a haber sido requerida para tal efecto; asimismo, obra de autos los informes de los Bancos de la
Nacin y de Crdito, en el sentido que la citada agraviada no posee cuenta
corriente o de ahorro en dichas entidades, tal como aparece a fojas doscientos
dieciocho y doscientos
veintids"(li27).
La preexistencia del bien objeto de robo se puede acreditar hasta con
la declaracin de testigos que hayan presenciado la comisin del evento de
lictivo. As lo precisa la Sala Penal Permanente en la ejecutoria suprema del
8 de febrero de 2007( 1328 ), al indicar que: "pese a que el agraviado no present
documentacin de los bienes objeto del delito, la preexistencia ha quedado plenamente establecida con lo expuesto por el agraviado y los testigos..., quienes
han informado la existencia de los bienes que fueron robados, y cmo fueron
sacados del lugar".
2.8. Sujeto activo
De la redaccin del tipo penal del artculo 188, se desprende que no
se exige la presencia de alguna cualidad especial en el sujeto activo o agente
del delito de robo por lo que sin duda, autor puede ser cualquier persona
natural. La nica condicin que se establece en la hermenutica es que el
agente no sea el propietario exclusivo del bien, pues el bien objeto del deliC327)

Expediente N 3337-2001 -ICA, en ROJAS VARGAS, 2005, p. 259.

("28)

R.N. N 4960-2006-Lama Norte, en REATEGUl SNCHEZ, 2010, p. 299.

997

Ramiro Salinas Siccha

to debe ser "total o parcialmente ajeno". Esta ltima circunstancia tambin


orienta que fcilmente un copropietario o coheredero puede constituirse
en sujeto activo del delito de robo y ello solo podr ocurrir, siempre y
cuando, aquel copropietario no ostente la posesin del bien mueble. Si por
el contrario, tiene la posesin del bien no habr robo, pues no se habra
materializado la sustraccin violenta o bajo amenaza.
2.9. Sujeto pasivo
Tambin sujeto pasivo o vctima de robo ser el propietario del bien
mueble y en su caso, junto a l tambin ser el poseedor legtimo del bien
cuando a este se le hayan sustrado. Asimismo, muy bien la persona jur
dica puede constituirse en sujeto pasivo del robo cuando se haya sustrado
bienes muebles de su propiedad.
As, cuando en un caso concreto, la persona que resisti la sustrac
cin violenta del bien no es el propietario, habr dos sujetos pasivos del
hecho punible de robo: el titular del bien mueble y el poseedor legtimo.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho del robo comporta, igual


que el hurto, dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo-volitivo
mayor: el conocimiento por parte del sujeto activo que est haciendo uso
de la violencia o amenaza grave sobre la persona y la voluntad de actuar
bajo tal contexto de accin, es decir, de utilizar tales medios para lograr o
facilitar el apoderamiento del bien mueble( 1329 ).
N o obstante, aparte del dolo directo, es necesario un elemento subje
tivo adicional, particular o especfico como es el nimo de lucro, esto es, el
agente acta movido o guiado por la intencin de sacar provecho del bien
mueble sustrado. Si en determinado caso concreto, el animus lucrandi no
aparece, no se configura el hecho punible de robo.
4.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta tpica de robo simple ser antijurdica cuando no con


curra alguna circunstancia prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal que
le haga permisiva, denominadas causas de justificacin, como puede ser
la legtima defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento v-

d 329)

998

ROJAS VARGAS, 2000b, p.

364.

Robo

lido de la vctima para la sustraccin, etc. Si por el contrario, en un caso


particular, el operador jurdico llega a la conclusin de que concurre, por
ejemplo, consentimiento vlido de la vctima para que el agente se apodere
de su bien mueble, as se verifique que este ltimo actu con violencia, la
conducta ser tpica de robo simple, pero no antijurdica y, por tanto, irre
levante penalmente.
En un caso concreto, corresponde al operador jurdico determinar
cundo opera una causa de justificacin. As lo entiende la Corte Suprema
de nuestra patria cuando por ejecutoria del 12 de marzo de 1998, dej es
tablecido que: "el contenido de una causa de justificacin debe extraerse del
contexto social en que se desarrolla la situacin de conflicto, correspondiendo
al juzgador valorar el problema concreto para decidir la procedencia de la
justificacin en el caso particular"C1*50).
5.

CULPABILIDAD

La conducta tpica y antijurdica del robo simple reunir el tercer


elemento del delito denominado culpabilidad, cuando se verifique que el
agente no es inimputable, esto es, no sufre de anomala psquica ni es me
nor de edad; despus se verificar si el agente conoca o tena conciencia de
la antijuridicidad de su conducta, es decir, si saba que su actuar era ilcito o
contra el derecho. Aqu perfectamente puede presentarse la figura del error
de prohibicin, prevista en el artculo 14 del C.P., la cual ocurrir cuando
el agente sustrae violentamente un bien que posee la vctima en la creencia
errnea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se apo
dera violentamente de un bien mueble creyendo errneamente que cuenta
con el consentimiento de la vctima.
El operador jurdico deber verificar si el agente tuvo la posibilidad
de actuar de modo distinto a la de realizar la conducta de robo. Si por el
contrario, se determina que el sujeto activo no tuvo otra alternativa que co
meter el robo como ocurrira, por ejemplo, cuando el agente acta compelido o inducido por un miedo insuperable de un mal, no habr culpabilidad
y, por tanto, la conducta concreta ser tpica, antijurdica, pero no culpable
y, por tanto, no constituir conducta punible.
C o n pedagoga la Suprema Corte por ejecutoria del 17 de junio de
1998, sostuvo que: "el miedo insuperable es la causal por la cual se exime de
responsabilidad penal al que acta bajo el imperio del miedo de sufrir un mal

(i 330)

Expediente N 4045-97-Lima, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 135.

999

R a m i r o Salinas Siccha

igual o mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estmulos externos al
que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo"(liii).
6.

TENTATIVA

Es comn afirmar que el delito de robo simple al ser de lesin o de


resultado, cabe perfectamente que la conducta del agente se quede en ten
tativa. En efecto, estaremos ante una tentativa de robo cuando el agente ha
dado inicio a la sustraccin del bien haciendo uso de la violencia o amenaza
y luego se desiste, o cuando el agente no logra sustraer el bien por oposi
cin firme de la vctima o es sorprendido por terceros en los instantes en
que se encuentra en plena sustraccin de los bienes y lo detienen, o cuando
est en fuga con el bien sustrado y es detenido por un tercero que muy
bien puede ser un efectivo de la Polica Nacional.
La jurisprudencia nacional, que denomina Fidel Rojas Vargas en la
presentacin de su "Cdigo Penal, diez aos de Jurisprudencia sistemati
zada", como el derecho vivo, actuante y dinmico, por ejecutoria suprema
del 6 de abril de 1998 indica que: "la accin del procesado de amenazar a la
agraviada con un arma para despojarla de sus pertenencias, resulta un ilcito
que no se lleg a concretar por la resistencia que opuso la vctima, y la oportuna aparicin de su hermano, configurndose la tentativa del delito contra
el patnmonio"(ni2).
En el mismo sentido por ejecutoria suprema del 18
de enero de 2000, sostiene que: "el delito de robo ha quedado en grado de
tentativa, al no haberse materializado el apoderamiento del dinero o especie
alguna de propiedad del agraviado, ello en atencin a la oportuna intervencin policial"(Xiii).
N o hay discusin en la doctrina que en los primeros supuestos cons
tituyen tentativa de robo, la discusin se origina con el ltimo supuesto.
El origen de la discusin depende del concepto que ensayemos sobre el
apoderamiento del bien mueble.
Si sostenemos que el apoderamiento se constituye en el instante en
que el agente toma en su poder el bien despus de haberlo sustrado, llega
remos a la conclusin de que teniendo en su poder el bien ya habr robo

<1331>

Expediente N 1866-98-Cusco, e n ROJAS VARGAS, 1999, p. 155.

(i 332)

Expediente N 2760-97-Lima, e n ROJAS VARGAS, 1999, p. 184.

(1333) Expediente N 4749-99-Lima, e n Dilogo con la Jurisprudencia,


2000, p. 319.

1000

A o 6, N 24, setiembre,

Robo

consumado, as el agente haya sido detenido dndose a la fuga; en cambio,


si sostenemos que hay apoderamiento desde el instante en que el agente
tiene la disponibilidad real o potencial del bien, esto es, puede disponer
libremente del bien sustrado, llegaremos a la conclusin de que habr ten
tativa cuando el agente es sorprendido y detenido en plena huida del lugar
despus de haber despojado de la posesin de su bien mueble a la vctima.
Aqu se trata de una tentativa acabada o lo que en forma inapropiada algu
nos denominan robo frustrado.
Por ejemplo, la ejecutoria del 11 de abril de 2004 recoge un hecho real
de robo que lleg al grado de tentativa acabada. En efecto, all se expresa
que: "est probada la comisin del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de
su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente
se dio a la fuga, pero fue capturado por la Polica en plena huida, a cuadra
y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa intimidacin y
agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien
ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la accin delictiva del acusado ngel (...) no se consum y por
tanto qued en grado de tentativa"(li34'). Igual razonamiento recoge la eje
cutoria suprema del 3 de marzo de 1999 al argumentar que: "La conducta
imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la de
robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados encausados dieron principio a la ejecucin del delito directamente por los hechos
exteriores, practicando todos los actos que objetiva y subjetivamente deberan
producir el resultado tpico, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad de stos"(l}i5\
En la misma lnea interpretativa tenemos la ejecutoria suprema del
28 de abril de 2004(1336) que argumenta: "se ha acreditado la comisin del
delito y la responsabilidad del encausado Julio Jorge Novoa Solari, quien
conjuntamente con sus coprocesados a bordo de una camioneta, asaltaron con
arma de fuego al pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehculo
a quienes luego de un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con dinero,
dndose a la fuga, pero fueron perseguidos por los trabajadores que redujeron
y recuperaron el dinero de manos del coprocesado Uladislao Mendoza Tello

< 1334 '

R.N. N 1 0 2 - 2 0 0 5 - L i m a , e n CASTILLO ALVA, 2 0 0 6 C , p. 128.

(1335)

E x p e d i e n t e N 4 3 8 5 - 9 8 - L i m a , e n Revista Peruana de Jurisprudencia,

(1336)

R . N N 2 2 3 - 2 0 0 4 - T r u j i l l o , e n Dilogo

con la Jurisprudencia,

A o I, N 1,1999, p. 3 5 1 .

A o 1 1 , N 8 4 , s e t i e m b r e , 2 0 0 5 ,

p. 2 0 2 . Igual p o s t u r a e n la E j e c u t o r i a S u p r e m a d e l 14 d e s e t i e m b r e d e 2 0 0 4 ; R. N. N 1 6 9 2 - 2 0 0 4 - J u n n , e n
C A S T I L L O A L V A , 2 0 0 6 C , p.

147.

1001

Ramiro Salinas Siccha

(...) se trata de un delito frustrado, conforme a lo previsto en el artculo diecisis del Cdigo Penal".
Igual se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Su
prema en la ejecutoria suprema de fecha 11 de abril de 2005(1337) cuando
sostuvo que: "en efecto, est probada la comisin del delito de robo agravado
en grado de tentativa por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada
y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles
inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la polica en plena
huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa
intimidacin y agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer
del mismo, consecuentemente, la accin delictiva del acusado ngel Richard
Snchez Alfaro no se consum y por tanto qued en grado de tentativa; que, en
tal virtud, es de aplicacin el artculo diecisis del Cdigo Penal".

7.

CONSUMACIN

De los argumentos expuestos para la tentativa, se concluye que habr


conducta punible de robo consumado cuando el agente ha logrado apo
derarse y por tanto tiene la posibilidad real o potencial de disponer libre
mente del bien mueble sustrado a la vctima. En la doctrina peruana y a
nivel jurisprudencial, se ha impuesto la teora de la disponibilidad como
elemento fundamental para diferenciar la tentativa de la consumacin. En
otros trminos, en el Per es comn sostener y afirmar que se ha impuesto
la teora de la ablatio. Esta teora sostiene que el robo se consuma cuando se
traslada el bien mueble sustrado a un lugar donde el agente tenga la posibi
lidad de disponerlo. La consumacin tiene lugar en el momento mismo que
luego de darse por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, surge la posi
bilidad de disposicin real o potencial del bien mueble por parte del agente.
La posibilidad real o potencial de disponer, por mnima que sea, cons
tituye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la
consumacin y su diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad
de disposicin que tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria
sin ms presin que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad de dis
posicin del bien por parte del agente no debe estar viciada por presiones
externas como ocurrira, por ejemplo, cuando al estar en plena huida del

(1337) R N. N 102-2005-Lima. Igual criterio lo reitera la Sala Penal Permanente en la Ejecutoria


Suprema del 15 de setiembre de 2005, R.N. N 2716-2005- Cono Norte, en SAN MARTN CASTRO, 2006,
p. 464.

1002

Robo

lugar donde se produjo la sustraccin, el agente es inmediatamente per


seguido. Sin duda, al momento de la fuga, el sujeto activo puede tener la
posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un
tercero, etc., pero ello de ningn modo puede servir para afirmar que aquel
ha consumado el delito.
En tal sentido, Rojas Vargas(1338) ensea que el delito de robo simple,
delito de resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha logrado
el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistin
tamente de la violencia o amenaza para ello, o conjuntamente valindose de
ambas acciones instrumentales. Por su parte, Bramont-Arias Torres y Gar
ca Cantizano 1339 ) sostienen que el delito de robo simple se consuma con
el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando el sujeto activo obtiene
su disponibilidad. N o obstante, en forma discutible y contradictoria, luego
los autores citados afirman que no basta con que el sujeto activo haya to
mado el bien y huido con l para entenderse consumado el delito, es preci
so que haya tenido, aun en el curso de la huida, una mnima
disponibilidad.
En tal sentido, se pronuncia la ejecutoria suprema del 3 de marzo
de 1999, al sostener que: "la consumacin en el delito de robo se produce,
cuando el agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien total
o parcialmente ajeno, privando al titular del bien jurdico del ejercicio de sus
derechos de custodia y posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva
de realizar actos de disposicin de dicho bien"(n4). La misma lnea inter
pretativa argumenta la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte en la
ejecutoria del 31 de agosto de 20040 341 ), cuando al resolver un caso real
afirma que: "es de precisar que el delito de robo se lleg a consumar, pues aun
cuando finalmente se intercept a los acusados y se recuper el vehculo sustrado estos tuvieron el auto en su poder un espacio de tiempo -aun cuando
breve- que posibilit una relativa o suficiente disponibilidad sobre el mismo;
que los reos no fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecucin por
la propia vctima no se inici sin solucin de continuidad, sino cuando pudo
conseguir ayuda de un colega taxista; que, por tanto, se asume -en la lnea
jurisprudencial ya consolidada de este Supremo Tribunal- la postura de la

l,338

>

1339

>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 391.


BRAMONT-ARIAS TORRES/GARC(A CANTIZANO, I 997, p.

309.

(1340) Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao I, N 1, 1999, p. 350. Igual criterio se reitera en la


Ejecutoria Suprema de 8 de agosto de 2005, R. N. N 2308-2005-Cono Norte de Lima, en SAN MARTN
CASTRO, 2006,459.
<1341> R.N. N 1750-2004-CALLAO Sala penal permanente, en Dilogo con la jurisprudencia, N
78, marzo, 2005, p. 291. Igual en SAN MARTN CASTRO, 455. Tambin en CASTILLO ALVA, 2006c, p. 1 7 1 . '

1003

Ramiro Salinas Siccha

illatioC1*42) para deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la


lnea delimitadora se da en la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente,
siquiera sea potencialmente -lo cual puede ser, como en el caso de autos, de
breve duracin-, sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material".
N o obstante, tener claro estos conceptos tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia precedente, no entendemos el criterio que hayan teni
do los Jueces Supremos de la Segunda Sala Penal Transitoria para sostener
en la jurisprudencia vinculante del 17 de febrero de 2005( 1343 ), "que el delito
de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir de aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre,
siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente
sobre la vctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas
a posibilitar la sustraccin del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes
en el momento de la consumacin del evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por
breve lapso de tiempo". Es decir, esta jurisprudencia de carcter vinculante
de modo desacertado se adhiere a la teora de la illatio que sostiene que el
robo se consuma cuando el agente se apodera del bien y lo traslada a un
lugar seguro escogido por l y lo oculta aunque sea por breve tiempo. Sin
embargo, ante la existencia en los estrados judiciales de abundantes pro
cesos por el delito de robo agravado, la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de forma inmediata, con fecha 11 de abril de 2005(1344) emiti
otra ejecutoria suprema apartndose de tal criterio, en la cual invocando de
modo errado la teora de la illatio(t45), argument que: "el apoderamiento
debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger
la cosa -contrectationi en el mero hecho de la separacin de la posesin
material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no afectiva sobre la cosa -puede ser
incluso momentneamente,
fugaz o de breve duracin, as como de parte
de lo sustrado para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se
precisa la efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se

(1342)
1343)

<

N o e s | a illatio sino la Ablatio (aclaracin nuestra).


R. N. N 3932-2004-Jurisprudencia Vinculante.

(i 344) R N. N 102-2005-Lima. Jurisprudencia que se aparta de la decisin vinculante y convoca


a pleno jurisdiccional, en SAN MARTIN CASTRO, 2006, p. 457.
(1345) Debemos tener claro que la teora de la illatio sostiene que el hurto se consuma cuando
el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro escogido por l y lo oculta. En tanto que la teora
de la ablatio sostiene que el hurto se consuma cuando se traslada el bien mueble sustrado a un lugar
donde el agente tenga la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho (Ver: Consumacin
del hurto).

1004

Robo

est persiguiendo al agente y se le captura en posesin de la misma; que,


por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensin
de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado o si en el curso de
la persecucin abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz".
Aun cuando la Sala Penal Permanente afirma en la ejecutoria que el
apoderamiento se consuma con la teora de la illatio, lo real y concreto es
que la citada Sala Penal volvi a la teora de la ablatio, pues luego sostiene
que se entiende por consumado el apoderamiento "cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial" del bien.
Ante estas posiciones interpretativas contradictorias, los Jueces Su
premos de las Salas Penales permanente y transitoria, por invocacin de la
primera* 1346 ), el 30 de setiembre de 2005 se reunieron en Sala Plena y emi
tieron el Acuerdo Plenario N 1-2005 que establece: "En el delito de robo
agravado, el factor que define la consumacin es la posibilidad de disposicin
potencial del bien, la misma que no existe cuando el agente es capturado en
el momento o inmediatamente despus de producida su huida, supuesto en el
cual nos encontramos ante una tentativa de robo agravado. En este sentido, se
entiende que nuestro Cdigo Penal se adhiere a la teora de la ablatio (posibilidad de disponer del bien) "( 1347 ).
Esta es la lnea jurisprudencial consolidada. As, la ejecutoria supre
ma del 22 de mayo de 2008 argumenta que: "el delito de robo es aquella
conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o amenaza de
un bien mueble total o parcialmente, privando al titular del bien jurdico
del ejercicio de sus derechos de custodia o posesin, asumiendo de hecho la
posibilidad objetiva de realizar actos de
disposicin"(li4S).
En aplicacin estricta del artculo 301-A en concordancia con el nume
ral cuarto del artculo 80 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, este acuerdo
por ser producto de Sala Plena es de cumplimiento imperativo u obligatorio

i,M6)

Invocacin efectuada en el R.N. N 102-2005-Uma.

(1347)

S e g n acta d e la sesin d e l p l e n o j u r i s d i c c i o n a l d e Jueces S u p r e m o s e n lo p e n a l , p u b l i c a

d a e n la p g i n a w e b d e l Poder Judicial. El acta f u e f i r m a d a p o r los Jueces S u p r e m o s : H u g o Sivina H u r t a


d o , R o b i n s o n Gonzles C a m p o s , Csar San M a r t n Castro, E d u a r d o Palacios Villar, Jos Lecaros C o r n e j o ,
Jos Balczar Z e l a d a , H u g o M o l i n a O r d e z , A d o l f o B a r r i e n t e s Pea, Csar Vega Vega y H u g o Prncipe

Trujillo.
(1348)

R M . N 813-2008-La L i b e r t a d , S e g u n d a Sala Penal T r a n s i t o r i a , e n REATEGUI SNCHEZ, 2 0 1 0 ,

p. 257. En la m i s m a lnea j u r i s p r u d e n c i a l , la e j e c u t o r i a d e l 22 d e abril d e 2 0 0 8 e n el R.N. N 6 7 5 - 2 0 0 8 - L a m b a y e q u e y la e j e c u t o r i a del 05 d e s e t i e m b r e d e 2 0 0 7 , R.N .N 501 -2007-Piura.

1005

R a m i r o Salinas Siccha

y vincula a todos los rganos judiciales encargados de administrar justicia


penal hasta que otro Pleno Jurisdiccional Supremo lo modifique. Es decir, de
esta disposicin plenaria ningn rgano judicial puede apartarse. Solo lo po
dr hacer otra Sala Plena de los Jueces Supremos en lo Penal. Ello aun cuando
en los Acuerdos Plenarios se seala que los Jueces se pueden apartar de la
doctrina legal siempre y cuando se expongan los respectivos argumentos.
8.

AUTORA Y PARTICIPACIN

Autor o agente ser aquella persona que realiza todos los elementos
objetivos y subjetivos de la conducta descrita en el tipo penal del artcu
lo 188. Nuestra Corte Suprema, fundndose en la teora del dominio del
hecho para definir a la autora, por ejecutoria suprema del 2 de octubre de
1997, en forma pedaggica ensea que: "en el proceso ejecutivo del delito es
autor y no cmplice, aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz
de la moderna teora del dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido
las riendas del acontecer tpico o la direccin del acontecer, habiendo tenido a
la vez la posibilidad de evitar el resultado"'(1349).
Idntico razonamiento emplea la Sala Penal Permanente de la Su
prema Corte cuando en la ejecutoria del 7 de junio de 2004 sostiene que:
"resulta obvio que no puede existir licitud en una conducta cuando lo que se
pide es que se intercepte o golpee con un automvil a los ocupantes de una
motocicleta, de ah que las alegaciones de inocencia del acusado relativas a
su desconocimiento del propsito de los sujetos que participaron en el robo no
resultan vlidas para eximirlo de responsabilidad penal; por el contrario, los
perjudicados han sido uniformes en sindicarlo como la persona que conduca
el vehculo que colision con ellos y de donde descendieron los dems asaltantes, situacin que determina que su participacin fue a ttulo de coautor al
haber actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetracin, por cuanto adems de ser planificado, existi una distribucin de
roles en base al principio de la divisin funcional de trabajo, que genera lazos
de interdependencia entre los agentes"(li5Q).
N o cabe la coautora en el robo simple toda vez que si en un caso con
creto participan dos o ms personas haciendo uso de la violencia o amenaza

l'349) Expediente N 4354-97-Callao, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 159. Los mismos argumentos se
reproducen en la ejecutoria suprema de 09 de junio de 2004 en el Expediente N 253-2004-Ucayali-Sala
Penal Suprema Transitoria.
("so)

1006

R.N. N 244-2004, en CASTILLO ALVA, 2006C, p. 179.

Robo

contra las personas estamos ante la figura del robo agravado, previsto en el
inciso 4 del artculo 189 del Cdigo Penal. N o obstante, es perfectamente
posible que haya partcipes ya sea como instigadores, cmplices primarios
o cmplices secundarios; circunstancias que el operador jurdico deber
evaluar segn lo establecido en el artculo 25 del Cdigo Penal.
Sern casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el agente
amenaza o practica actos de violencia tendientes a la sustraccin/apoderamiento, mientras otra persona que participa como cmplice vigila o es
pera en un vehculo para lo fuga o huida (o facilita con conocimiento, la
motocicleta o automotor). Los aportes de quienes facilitan informaciones
valiosas, pero no intervienen en el hecho tambin definen un cuadro de
complicidad necesaria o primaria en relacin al hecho del autor, quien do
mina y decide el curso de la accin ilcita( 1351 ). "La complicidad se encuentra
ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado
por el autor o los coautores''^1352).
9.

PENALIDAD

El agente o autor de robo simple ser merecedor de la pena privativa


de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos, segn la ltima m o
dificacin del artculo 188, ocurrida por Ley N 27472, publicada el 5 de
junio de 2001.

Subcaptulo 3
Robo agravado
1.

TIPO PENAL

El delito de robo agravado en todas sus modalidades, tan frecuente en


los estrados judiciales, se encuentra previsto en el artculo 189 del Cdigo
Penal. Quiz su frecuencia constituya uno de los motivos por los cuales el
legislador en casi veinte aos de vigencia de nuestro maltrecho Cdigo Pe
nal, ha modificado en varias oportunidades el numeral 189. As tenemos, el
texto original fue modificado por Ley N 26319 del 1 de junio de 1994, luego
el 21 de junio de 1996 se promulg la Ley N 26630, asimismo, lo dispuesto
<1351>

Vide, ROJAS VARGAS, 2000b, p. 393.

1352

< > Ejecutoria Suprema, 22-03-1999, Expediente N 64-99-La Libertad, en Revista Peruana de
Jurisprudencia, Ao 1, N 2,1999, p. 326. Idntica posicin se recoge en la Ejecutoria del 11 de mayo de
2004, Expediente N 3743-2003-Callao, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 334.

1007

Ramiro Salinas Siccha

por esta ltima ley fue modificado por el Decreto Legislativo N 896 del 24
de mayo de 1998, por el cual, recurriendo a la drasticidad de la pena, el cues
tionado gobierno de aquellos aos pretendi frenar la ola de robos agravados
que se haba desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria. Con
el regreso de los aires democrticos, el 5 de junio de 2001 se public la Ley
N 27472, por la cual en su artculo 1 se modific lo dispuesto en el Decre
to legislativo antes citado. El 3 de marzo de 2007, por Ley N 28982, se ha
ampliado el contenido del inciso 5 del citado artculo 189 del Cdigo Penal.
Finalmente, con el cuento de proteger a los vehculos por Ley N 29407,
del 18 de setiembre de 2009, el legislador ha vuelto a ampliar el contenido
del artculo 189 del Cdigo Penal, as como a endurecer an ms las penas
previstas, quedando el mismo con el texto siguiente:
La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos si el robo es cometido:
1.

En casa habitada.

2.

Durante la noche o en lugar desolado.

3.

A mano armada.

4.

Con el concurso de dos o ms personas.

5.

En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado


de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y
fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos
de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas,
fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes
inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos.

6.

Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector


privado o mostrando mandamiento falso de autoridad.

7.

En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de


gravidez o ancianos.

8.

Sobre vehculo automotor.

La pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos si el robo es


cometido:
1.

Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima.

2.

Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el


empleo de drogas, insumos qumicos o frmacos contra la vctima.

3.

Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.

4.

Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural


de la Nacin.

La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de


integrante de una organizacin delictiva o banda, o si, como consecuencia
del hecho, se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a
su integridad fsica o mental.

1008

Robo

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agen


te haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su vctima, sustrae un bien
mueble total o parcialmente ajeno y se apodera ilegtimamente con la fi
nalidad de obtener un provecho patrimonial, concurriendo en el accionar
alguna o varias circunstancias agravantes previstas expresamente en nues
tro Cdigo Penal. Existen hechos graves en los cuales el operador jurdico,
sin mayor problema puede calificar la concurrencia de circunstancias que
agravan al delito de robo. En efecto, en la ejecutoria suprema del 23 de
setiembre de 201K 1J53 ) se precisa que: "de la acusacin fiscal y la sentencia
impugnada se aprecia que los hechos fueron correctamente tipificados en el
artculo ciento ochenta y ocho del Cdigo Penal concordante con el inciso uno
del segundo prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal -y
aun caba aplicar las agravantes de los incisos tres y cuatro del primer prrafo
y ltimo prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, pues
actu con sus coprocesados premunidos de armas de fuego y en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda-, as como en el primer prrafo
del artculo trescientos diecisiete e inciso uno del artculo doscientos noventa
y ocho del Cdigo sustantivo, pues los hechos imputados consistieron en que
el procesado Juan Carlos Snchez integra la banda "Los Malditos" y en esa
condicin, previo concierto de voluntades con sus coprocesados, efectuaron un
reglaje y valindose de armas de fuego, asaltaron al agraviado Vctor Crdova
Atoche a quien lesionaron en la pierna izquierda para despojarlo del dinero
que haba retirado instantes antes del citado Banco, conducta que constituye
una asociacin ilcita para delinquir y un robo consumado con la circunstancia agravante de haber ocasionado lesiones a la integridad fsica de la vctima
-as como que fue realizado a mano armada con pluralidad de agentes que
integraban una banda-".
El robo agravado exige la verificacin de la concurrencia de todos los ele
mentos objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego debe verifi
carse la concurrencia de alguna agravante especfica, caso contrario, es imposi
ble hablar de robo agravado. Como lgica consecuencia el operador jurdico al
denunciar o abrir proceso por el delito de robo agravado, en los fundamentos
jurdicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero deber consignar el
artculo 188 y luego el o los incisos pertinentes del artculo 189 del C E Actuar
de otro modo, como hemos tenido oportunidad de ver en la prctica judicial
de solo indicar como fundamento jurdico algn inciso del artculo 189 sin in
vocar el 188, es totalmente errado, pues se estara imputando a una persona la
<1353>

R.N. N 1503-2011-Santa. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica.

1009

Ramiro Salinas Siccha

comisin de una agravante de cualquier otro delito, pero no precisamente del


delito de robo. En la misma lnea, en la Ejecutoria Suprema del 5 de setiembre
de 2007<1354) se argumenta que "cabe hacer mencin que el robo agravado de
riva del tipo bsico de robo simple..., por lo que no basta invocar solamente el
artculo ciento ochenta y nueve del mencionado texto legal, cuando se realiza
la subsuncin de la conducta, pues en el fondo esta norma no describe conduc
ta delictiva alguna, sino que contiene circunstancias bajo las cuales la conducta
bsica del delito de robo se agrava, en consecuencia, debe precisarse que la
conducta delictiva imputada corresponde al tipo penal bsico".
Para no volver a repetir el contenido de todos los elementos objetivos
y subjetivos del injusto penal de robo, vlidos para el robo con agravante,
remitimos al lector a lo ya expresado al hacer hermenutica jurdica del art
culo 1 8 8 d e l C . P
2.1. Circunstancias agravantes
Ahora corresponde analizar cada una de las circunstancias que agra
van la figura del robo y, por tanto, el autor merece mayor sancin punitiva:
a.

Robo en casa habitada

La primera agravante de la figura delictiva de robo se verifica cuando


aquel se efecta o realiza en casa habitada. La accin realizada por el agente
afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el Estado por considerarlos
fundamentales para una armoniosa convivencia social, como son afecta
cin al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente afectacin
a la vida, la integridad fsica, la libertad sexual, el honor, etc., de los mora
dores de la casa. Se afecta tambin de modo abrupto la intimidad entendida
como el derecho que le asiste a toda persona de tener un espacio de su exis
tencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias
de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autnomo de
su personalidad.
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctri
na si a la frase "casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitn
dola solo al lugar donde moran una o ms personas! 1355 ) o amplia, entendida
como todo espacio fsico que cumpla el papel de servir de vivienda o habi
tacin y donde una o varias personas viven habitual o circunstancialmente.

<'354>
1355

<

1010

R.N. N501-2007-Piura.
BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 297.

Robo

De ambas concepciones, la segunda es la ms atinada, pues si recurri


mos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por
casa se entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse tam
bin residencia, domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin.
En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria que sea su
construccin configura la agravante a condicin de que no est abandonada
o deshabitada. La casa puede servir de domicilio permanente o eventual de
sus moradores, lo importante a tener en cuenta es el hecho que se trata de
una morada y que al tiempo de cometerse el robo serva de vivienda para
la vctima sin importar claro est que al momento de realizarse el robo, la
vivienda se encuentra sin sus moradores que haban salido por ejemplo de
visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan aludidas las casas
de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento en que se toma como referencia que el inmueble
debe servir de morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la
agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas,
los locales de instituciones pblicas o privadas. En trminos ms grficos
y contundentes, un robo cometido en un colegio o en local de una uni
versidad no constituye agravante, as este se realice cuando estudiantes,
profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio
de sus labores.

b.

Robo durante la noche

Constituye agravante el realizar o ejecutar el robo aprovechando la


circunstancia de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el
horizonte la claridad de la luz solar. Esto es importante tenerlo en cuenta
puesto que, as el horizonte est iluminado por una hermosa luna llena o
por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe
buscar la noche para realizar su accionar de sustraccin ilegtima de bienes,
pues sabe que la proteccin de los bienes muebles por parte de la vctima
se ha relajado y que tendr mayores posibilidades de consumar su hecho al
sorprender a su vctima.
Es comn sostener que el fundamento poltico criminal de esta agra
vante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer
el robo, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad, mnimo
riesgo para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al relajarse las
defensas por parte de la vctima y presuponer condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto activo del delito y evitar de ese modo ser identificado
por la vctima.

1011

Ramiro Salinas Siccha

La frase "durante la noche" debe entenderse, desde un criterio gra


matical, esto es, en su sentido cronolgico-astronmico; de ningn modo
puede alegarse para el derecho penal peruano, que la agravante encuentra
su explicacin en un criterio ideolgico funcional, es decir, buscando la
finalidad poltico-criminal de la norma penal. En consecuencia, creemos
que no es posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el i d e o
lgico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo
sugiere el profesor Rojas Vargas*1356) al analizar esta agravante para el hur
to, al sostener que durante la noche se constituye as en una agravante que
debe ser considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de oscuridad
o nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el fin
implcito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante all donde
existi suficiente iluminacin y / o posibilidades de defensa iguales a que si
el hecho se hubiera cometido durante el da con luz solar.
Esta posicin restringe en forma extrema los efectos de aplicacin
prctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente ilumi
nacin artificial e incluso vigilancia particular no ser posible cometer un
robo agravado, as el agente haya penetrado el inmueble y haciendo uso
de la amenaza contra los moradores que sbitamente se despertaron, se
apoder de todo el dinero que haba en la caja fuerte. Igual, no verificar
esta agravante el hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada, de
bido a que los moradores se olvidaron de apagar la luz, y sustrae los bienes
despus de dominar por la violencia a su vctima. Lo cual nos parece poco
consistente, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por
haberse producido durante la noche.
La consumacin o perfeccionamiento del robo tiene que hacerse du
rante la noche. Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos
preparatorios se hicieron en el da y la consumacin se produjo en la noche
se configura la agravante; mas no concurrir agravante si llega a determi
narse que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche, pero
la sustraccin violenta se produjo en el da.
c.

Robo en lugar desolado

Esta circunstancia agravante es nueva en nuestra legislacin. En el


Cdigo Penal derogado de 1924, no aparece esta agravante. En cambio, el
Cdigo de 1863 utiliz la frase "robo en despoblado o en camino pblico",
que tiene una connotacin totalmente diferente a robo en lugar desolado.

H 356)

1012

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 187.

Robo

En efecto, mientras que robo en lugar despoblado significa que la accin


se realiza en un lugar donde normalmente no hay poblacin, el lugar es
solitario; el robo en lugar desolado significa que la accin transcurre en un
lugar que normalmente o circunstancialmente se encuentra sin personas.
Esto es, puede ser en un lugar despoblado como tambin puede ser en un
lugar poblado, pero que en forma circunstancial o eventual se encuentra
sin pobladores.
En tal sentido, Rojas Vargas(1357) ensea que lugar desolado ser tanto
el espacio fsico sin poblacin como el mbito poblado que por factores
diversos se halle sin gente: zonas industriales, calles extensas y solitarias,
caminos, carreteras, zonas rurales alejadas de los pueblos o ciudades, es
tadios, plazas, teatros vacos de gente, etc. El mensaje comunicativo del
vocablo desolado posee as mayor riqueza significativa que la palabra des
poblado, de all entonces la mayor extensin de tipicidad objetiva que su
inclusin en la circunstancia agravante del robo amerita^ 358 ). En cambio,
Pea Cabrera* 1359 ) consideraba que el robo en lugar despoblado era lo mis
mo que robo en lugar desolado.
La ubicacin de la vctima en el espacio que le conlleva su desamparo,
su desproteccin, la ausencia de posibilidad de auxilio, la facilidad para la
fuga y el ocultamiento, facilitan la realizacin del robo por parte del agente
y naturalmente fundamentan la agravante en anlisis.
d.

Robo a mano armada

El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o hace


uso de un arma al m o m e n t o de apoderarse ilegtimamente de un bien
mueble de su vctima. Por arma, se entiende todo instrumento fsico que
cumple en la realidad una funcin de ataque o defensa para el que la por
ta. En tal sentido, constituyen armas para efectos de la agravante: arma
de fuego (revlver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma
blanca (cuchillo, verduguillo, desarmador, navajas, sables, serruchos,
etc.) y armas contundentes (martillos, combas, piedras, madera, fierro,
etc.). Por ejemplo, la ejecutoria del 8 de mayo del 2003, emitida por la Sala
Penal Transitoria, da cuenta de un caso concreto en el cual el agente para
lograr su objetivo de sustraer los bienes del agraviado utiliz como arma

<1357>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 4 i o .

1358

( > Igual posicin adoptan BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 312 y VILLA
STEINll-A2001,p. 73.
C359)

p E A CABRERA, I993, p. 80.

1013

R a m i r o Salinas Siccha

un desarmador. En efecto, la citada ejecutoria argument: "Que durante


la secuela del procesado el Colegiado ha evaluado y merituado las pruebas
actuadas estableciendo la responsabilidad penal de Rubn Snchez Fuertes
en la comisin del delito contra el Patrimonio Robo Agravado, quien en
compaa de dos menores de edad intercept a los agraviados Ruth Jacqueline Flores Allano y Marco Antonio Cruzado Porras, despojndolos de
sus pertenencias consistentes en un reloj de dama y una gorra de dril color
azul, para cuyo fin el citado procesado utiliz un desarmador con el fin de
intimidarlos"'(U60)_
La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista
de la vctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en
un caso concreto se verifica que el autor portaba el arma, pero nunca lo vio
su vctima, la sustraccin-apoderamiento ocurrida no se encuadrar en la
agravante en comentario^ 3 6 1 ). A efectos de la hermenutica de la agravante
y aplicarlo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar si real
mente se hizo uso del arma o solo se port a vista del sujeto pasivo, pues al
final en ambos supuestos el agente demuestra mayor peligrosidad y atemo
riza a su vctima de tal forma que no pone resistencia a la sustraccin de sus
bienes. La ejecutoria suprema del 10 de marzo de 201 K 1362 ), as lo precisa
cuando argumenta que: "los medios comisivos alternativos del delito de robo
no se restringen al uso de la violencia fsica -vis absoluta-, sino que tambin
acogen a la amenaza -vis compulsiva-; en ese sentido, la utilizacin del arma
como elemento de agravacin especfica del tipo penal de robo agravado, no
requiere que se materialice su empleo a travs de un acto directamente lesivo
sobre la integridad fsica de la vctima -violencia fsica-, sino que tambin
acoge la posibilidad de que su empleo se dirija sobre el aspecto psicolgico de
la vctima -a travs de la amenaza- suficiente para vencer la resistencia que
eventualmente oponga esta ltima; en este sentido, resulta inadecuado que
se exija la verificacin de lesiones inferidas sobre la integridad corporal de la
vctima para constar el empleo de armas en la perpetracin del delito".
Tal disquisicin solo ser importante para el juzgador al momento de
graduar o individualizar la pena que impondr al agente al final del proceso.
La discusin en la doctrina nacional se presenta cuando el agente
hace uso de armas aparentes, tales como revlver de fogueo, una pistola
<'36) Expediente N 2757-Lima, en ROJAS VARGAS, 2005, II, p. 253. Idntica situacin da cuenta
la Ejecutoria del 21 de enero de 2003 en la cual los procesados hicieron uso de un arma de fuego para
reducir al agraviado y conseguir su objetivo, Expediente N 2567-2003, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 364.
t|361>

PAREDES INFANZN, 1999, p. 108.

t1362>

R.N. N 1479-2010-Piura. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica.

1014

Robo

de juguete o una cachiporra de plstico, etc. Para Bramont-Arias To


rres y Garca Cantizano< 1363 ), el uso de armas aparentes en la sustraccin
configura el delito de robo, debido a que el empleo de un arma aparente
demuestra falta de peligrosidad en el agente, quien en ningn momento
ha querido causar un dao grave a la vctima. Igual postura adopta Pea
Cabrera* 1364 ) cuando alega que la mera simulacin no es suficiente para de
linear la agravacin que comentamos, pues el arma aparente no aumenta la
potencialidad agresiva del agente. En esa lnea, Villa Stein 1365 ) sostiene que
"por arma no se entiende las simuladas o inservibles, por inidneas". En el
mismo sentido, ngeles-Frisancho-Rosas 1366 ).
En cambio, la jurisprudencia nacional traducida en resoluciones de
nuestro mximo Tribunal ha adoptado posicin totalmente distinta. N o
se toma en cuenta si el arma aumenta la potencial agresividad del agente,
sino por el contrario, se toma en cuenta el estado anmico de la vctima al
momento en que el agente acta portando o haciendo uso del arma aparen
t e n ^ T r e s ejecutorias supremas son suficiente para graficar la posicin
de la jurisprudencia nacional: por ejecutoria del 10 de marzo de 1998, la
Corte Suprema expres que: "tomando en consideracin que un arma es
todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresin del
agente y reduce la capacidad de resistencia de la vctima, de ninguna manera
puede considerarse como circunstancia de robo simple el hecho de haber los
encausados usado armas aparentemente inocuas (revlver de fogueo y un madero) ya que resultaron suficientes para atemorizar a los agraviados, contra los
que ejercieron violencia (...) " (1368). La ejecutoria suprema del 20 de abril de
1998 afirma que: "si bien conforme al dictamen pericial de balstica forense el
arma tiene la calidad de revlver de fogueo, ello no exime, en el caso de autos,
a los agentes de su conducta delictiva dentro de los alcances de la agravante
del robo a mano armada, toda vez que en la circunstancia concreta el uso del
mismo produjo un efecto intimidante sobre las vctimas al punto de vulnerar
su libre voluntad, despertando en estas un sentimiento de miedo, desasosiego

t1363>

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 3 1 2 .

(1364)

PEACABRERA, 1993, p . 8 1 .

(,365

>

d 3

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 73.


NGELES et al., 1997, III, p. 1209.

<1367> Esto aun cuando en la Ejecutoria Suprema del 23 de junio de 2004, siguiendo la posicin
de los autores antes citados, se sostiene que "al encausado se le encontr un arma de fogueo-juguete,
la misma que por ser arma inidnea no puso en momento alguno en peligro el bien jurdico, vida huma
na". Expediente N 813-2004-Piura, en CASTILLO ALVA, 2006a, p. 404.
(1368)

Expediente N 5824-97-Hunuco, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 400.

1015

R a m i r o Salinas Siccha

e indefensin"^69).
Finalmente, por ejecutoria suprema del 10 de julio de
1998 se sostiene que: "el concepto arma no necesariamente alude al arma
de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la vctima, al punto de
vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensin, bajo cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus
atacantes"^70).
En tal sentido, la primera posicin se basa en la eficacia del arma en su
poder para producir un peligro real para la vctima; en tanto que la segunda
postura se coloca en el plano de la vctima, valorando el poder intimidatorio que produce en la vctima.
Terciando en este debate doctrinario-jurisprudencial, el profesor Ro
jas Vargas(1371) afirma que existe una posicin racionalizadora que, sope
sando el rigor de la fuerza argumentativa de tales tesis y sin subestimarlas o
desecharlas, sostiene que si bien no se puede negar que un arma inutilizada
o deteriorada no es apta para concretar su destino ofensivo, si la misma
puede ser utilizada de otro modo con igual peligro real para la vida, inte
gridad fsica o salud, estaremos ante el mbito normativa de la agravante de
robo a mano armada; de no ser as nos quedaremos en el dominio tpico de
la amenaza o intimidacin propia del robo simple.
Asumimos totalmente la tercera postura denominada racionaliza
dora con acercamiento a la posicin jurisprudencial. En efecto, la primera
postura amparada en el no poder producir peligro real para la vctima el
uso del arma aparente, pone nfasis en el arma de fuego que si no es apta
para su finalidad o destino normal obviamente no pone en peligro la vida
o integridad fsica de la vctima; sin embargo, tal postura no toma en
cuenta que muy bien aquella arma aparente (revlver de fogueo, pistola
de juguete, etc.) puede ser utilizado como arma contundente y fcilmente
poner en peligro la integridad fsica de la vctima.
La segunda postura al tomar en cuenta solamente el poder intimi
dante que produce en la vctima el uso del arma aparente, tambin obvia
que el arma aparente puede causar real peligro para la integridad fsica de
la vctima. Para esta postura si el uso del arma aparente no caus efecto
intimidatorio en la vctima y en su caso opuso resistencia, la agravante no

(13691 Expediente N 4555-97-Cono Norte, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 402.


(1370)

Expediente N 2179-98-Lima,en ROJAS VARGAS, 1999a, p. 196.

i"?!)

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 424.

1016

Robo

concurre. Sin embargo, el uso de arma aparente pone muy bien en peligro
real la integridad fsica del sujeto pasivo.
El uso de arma aparente se subsume en la agravante en anlisis hasta
por tres argumentos:
Primero, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una
funcin de ataque o defensa, el arma aparente muy bien puede ser
usada para atacar o defender. Un arma de fuego al ser intil para cum
plir su finalidad natural por deterioro, ser de juguete o de fogueo,
muy bien en la prctica puede convertirse en arma contundente o
punzante. Esto es, como arma contundente o punzante pone en pe
ligro real la vida o integridad fsica de la vctima. Ejemplo, opera la
agravante cuando el agente al hacer uso de un revlver de fogueo en
un robo, al tener resistencia de su vctima, lo utiliza como arma con
tundente y le ocasiona un traumatismo encfalo-craneano. Tambin
estaremos ante la agravante cuando el agente para robar hizo uso de
una pistola de juguete, con el cual al oponer resistencia la vctima, le
pinch la vista izquierda, hacindole en consecuencia intil para su
funcin natural en el futuro.
Segundo, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente) por
parte del agente, normalmente ocasiona en la vctima efecto intimidatorio. Necesariamente provoca miedo y desasosiego en el sujeto
pasivo, al punto que teniendo este la posibilidad de defender la sus
traccin de sus bienes, no lo hace por temor al mal de perder la vida o
poner en riesgo su integridad fsica. Al producirse un hecho concre
to, la vctima nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente
solo se sabr despus de los hechos cuando incluso se someta a deter
minadas pericias. De ese modo, Walter VilcapomaO 372 ) sostiene que
es el efecto intimidante del arma lo que se levanta como un elemento
calificante, con mucha ms vala que la peligrosidad o eventual lesin
de otros intereses distintos al patrimonio.
Tercero, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al hacer uso
de un arma de fuego real o aparente. Lo hace con el firme objetivo de
anular la capacidad de resistencia de la vctima por miedo. Sabe per
fectamente que una persona comn de carne y hueso se intimida al
observar un arma de fuego y sabe tambin perfectamente que llegado
el caso puede utilizar el arma de fuego aparente en arma contundente
o punzante para defenderse en caso que la vctima oponga resistencia.

(1372)

VILCAPOMA BUJAICO, 2 0 0 3 , p. 76.

1017

Ramiro Salinas Siccha

Por otro lado, "el robo agravado con utilizacin de arma de fuego como
instrumento para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias,
pues dada la naturaleza del acto ilcito, el delito de tenencia ilcita de armas
se subsume en el inciso cuarto del artculo 189 del Cdigo Penal"(li7i). Igual
posicin se reitera en la ejecutoria suprema del 26 de julio de 1999 al sos
tener la Suprema Corte que: "el delito de robo con utilizacin de arma de
fuego como instrumento para ejecutarlo, configura el delito de robo agravado
y por ende no cabe que se considere dos delitos autnomos, pues el uso de
armas en la ejecucin de un robo constituye un sub tipo agravado del delito
de robo"(n74). As tambin se pronuncia la ejecutoria del 17 de enero de
2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumenta que:
"Que, en el presente caso se ha procesado tambin por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia que el delito de
robo agravado fue ejecutado utilizando un arma de fuego, por lo que no puede
ser considerado como delito independiente, sino que se encuentra subsumido
en una de las agravantes del delito de robo conforme lo ha establecido la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia''O375).
Esta correcta posicin adoptada por nuestro mximo tribunal de jus
ticia, debe ser tomada en cuenta por el operador jurdico de las instancias
inferiores con la finalidad de desterrar la errada prctica judicial que en robos
con uso de armas de fuego, se formalice denuncias y se inicie procesos pe
nales por robo agravado a mano armada y, a la vez, por el delito de tenencia
ilegal de armas. Asimismo, para efectos de la calificacin de la agravante es
irrelevante determinar si la posesin del arma de fuego por parte del agente
es legtima o ilegtima.
Sin embargo, si luego del robo con el uso de armas de fuego, el agente
sigue en posesin del arma y en tales circunstancias es intervenido por la
Polica Nacional, el agente ser autor de dos delitos independientes: robo
agravado por uso de arma de fuego y tenencia ilegal de armas. En este sen-

(1373) Ejecutoria Suprema del 29-03-1996, Expediente N 437-96. Lima, en Revista Peruana de
Jurisprudencia, Ao I, N 2,1999, p. 344.
I1374

>

375

R. N. N 584-98-Lima, en CHOCANO/VALLADOLID, 2002, p. 201.

d ) R. N. N 3231 -2002, ROJAS VARGAS, 2005, p. 249. Igual postura se reitera en la Ejecutoria del
21 de enero de 2003 en el Expediente N" 2567-2003, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 364. Igual en la Ejecu
toria de 8 de setiembre de 2004; RN. N 1050-2004, en CASTILLO ALVA, 2006c, p. 163. Y ms reciente, en
la Ejecutoria Suprema del 15 de agosto de 2005, R.N. N 1680-2005-Amazonas, en SAN MARTN CASTRO,
2006, p. 478.

1018

Robo

tido se ha pronunciado una reciente ejecutoria suprema( 1376 ), al sostener


en el considerando sptimo que: "respecto al delito de tenencia ilegal de
armas imputado a Juan Carlos Sandoval Snchez, cabe puntualizar
que,
en el presente caso, el delito de robo agravado por la utilizacin de armas
de fuego no subsume su contenido de ilicitud, pues la posesin ilegtima del
arma de fuego se prolong en el tiempo hasta tres das despus de consumado el citado delito patrimonial, circunstancias que dota de autonoma
material a ambos delitos".
La agravante se fundamenta en el notorio desvalor de la accin que
supone el reforzar la accin instrumental de la violencia o la amenaza con
elementos fsicos contundentes que facilitan la realizacin del delito, po
nen en riesgo la vida y la integridad fsico-mental de la vctima, perturban el
sentimiento colectivo de seguridad y aseguran en gran modo la impunidad
inmediata del sujeto activo. A travs de tal actitud, el sujeto activo revela
especial peligrosidad y pone de manifiesto un enftico desprecio por los
riesgos y efectos previsibles de su comportamiento para con la vctima y la
sociedad( 1377 ).
/

Robo con el concurso de dos o ms personas

Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y,


por ello, haya sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales
aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Los sujetos
que se dedican a robar bienes muebles, lo hacen acompaados con la fina
lidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la pluralidad
de agentes merman o aminoran en forma rpida las defensas que nor
malmente tiene la vctima sobre sus bienes; radicando en tales supuestos
el fundamento poltico criminal de la agravante. En parecido sentido lo
tiene aceptado la jurisprudencia, como se demuestra con la ejecutoria su
prema del 1 de diciembre de 201K 1378 ), donde se precisa que "en la ejecucin del delito de robo agravado participaron varios sujetos -pluralidad de
agentes-y existi una conjuncin de fuerzas para despojar a la vctima del
dinero; que los inculpados se aprovecharon de la situacin de debilitacin
de defensa material en que se hallaba la vctima y lo atacaron, conscientes
del desequilibrio desproporcionado de dicha condicin -o situacin de inferioridad del agraviado-; que esas circunstancias denotan una indiferencia

<1376)

R.N. N 1168-2008-La Libertad, en Gaceta Penal y Procesal Penal.T. 1, julio, 2009, p. 143.

<1377>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 416.

(,378>

R.N. N 2209-2011-Lima. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

1019

Ramiro Salinas Siccha

por la integridad fsica y una perversidad animada por un designio de apoderamiento patrimonial y un anhelo de satisfaccin del propsito lucrativo
surgido en la voluntad".
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el
hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad de cmplices o insti
gadores en la agravante en comentario. En efecto aqu, existen dos vertien
tes o posiciones. Unos consideran que los partcipes entran en la agravante.
Para que se concrete esta calificante, Pea Cabrera* 1379 ) afirmaba sin mayor
fundamento: es suficiente que el robo se realice por dos o ms personas
en calidad de partcipes. N o es exigible acuerdo previo; solo es necesario
participar en el delito de cualquier forma: coautora o complicidad( 1380 ).
En tanto que la otra posicin que asumimos sostiene que solo apa
rece la agravante cuando las dos o ms personas que participan en el robo
lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta
teniendo el dominio del hecho aportan en la comisin del robo. Para saber
cundo estamos ante la figura dogmtica de coautora en esta agravante,
cabe glosar la ejecutoria suprema del 9 de octubre de 1997, en la cual ha
ciendo pedagoga nuestro mximo Tribunal ha sostenido: "tenindose en
cuenta que toda forma de autora en los delitos dolosos de resultado, como
es el caso de autos, sea en su modalidad directa, mediata, o de coautora, se
caracteriza por el dominio del hecho, la coautora requiere que quienes toman parte en la ejecucin obren con dominio funcional; es as que en el caso
sub idice como los agentes perpetraron los robos con una decisin comn,
en cuya ejecucin cada interviniente dio un aporte esencial cabe unificar la
imputacin para todos ellos a ttulo de coautores y no de autores por un lado,
y cmplice secundario por otro, como errneamente lo ha realizado la Sala
Penal Superior; en estaparte es muy importante subrayar que el delito investigado rene los tres requisitos que configuran la coautora, a saber: a) decisin
comn: entre los intervimentes existe una decisin comn de realizar el robo,
que se distingue del acuerdo a voluntades propio de la participacin en razn
que las aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano de igualdad,
lo que permite hablar de una accin conjunta formada por actos parciales que
posibilita una divisin de trabajo, o divisin de funciones orientado al logro
exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que realiza cada
actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecucin; c) tomar parte

(i 379)

PEA CABRERA, 1993, p. 82.

("so)

| g U a | postura NGELES et al., 1997, III, p. 1209 y PAREDES INFANZN, 1999, p.

1020

108.

Robo

en la fase de ejecucin: cada sujeto al tomar parte en la ejecucin despleg un


dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido reala
la coautora, pues la sola intervencin en la fase preparatoria no es suficiente,
porque ello tambin existe en la complicidad e instigacin, quiere decir que la
participacin ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en
la coautora''(1381).
"Que, asimismo en virtud al principio de reparto funcional de roles, por
el cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad
material de su intervencin, cuya trascendencia jurdica penal radica en que la
coautora supone la aplicacin de penas iguales para todos los coautores"(liS2).
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo,
pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita
su consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la
vctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustraccin-apoderamiento. N o antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos ante
la coautora. En esa lnea, no opera la agravante cuando un tercero facilita su
vehculo para que Francisco Lujan solo, realice el robo. Tampoco cuando un
tercero induce o instiga a Francisco Lujan para que robe a determinada per
sona, salvo claro est, que en el primer supuesto, el hecho haya sido planifi
cado por ambos y que en el reparto funcional de roles, le haya correspondido
actuar de facilitador del robo.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpreta
cin de los fundamentos del derecho penal peruano, el robo con el con
curso de dos o ms personas solo puede ser cometido por autores o coau
tores. Considerar que los cmplices o inductores resultan incluidos en la
agravante implica negar el sistema de participacin asumida por el Cdigo
Penal en su parte general y, lo que es ms peligroso, castigar al cmplice por
ser tal y adems por coautor, esto es, hacer una doble calificacin por un
mismo hecho (violacin del principio del ne bis m
idem)(liSi).
La jurisprudencia nacional ha asumido con rigor dogmtico esta lti
ma posicin. As tenemos por ejecutoria suprema del 28 de mayo de 1996,
nuestro mximo Tribunal sostuvo que: "es necesario indicar que si los tres
procesados acordaron asaltar a los agraviados y uno de los acusados no sustra-

(138D

Expediente N 4484-97-Caete, en PRADO SALDARRIAGA, 1999, p. 159.

(1382)

Ejecutoria Suprema, 01-12-1998, Expediente N4151-98-Ayacucho.

,383

>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 430. En igual sentido, ROY FREYRE, 1983, p. 83.

1021

R a m i r o Salinas Siccha

jo nada, no es motivo para absolverlo, puesto que hay que tener en cuenta la
decisin comn de los procesados como un concierto de voluntades dirigidas a
llevar a cabo el hecho delictivo, lo cual determina la funcin que cada uno de
ellos realizaba en la perpetracin de dicho ilcito, fundamentada en el principio de la divisin del trabajo"(XiS4). En igual sentido, por ejecutoria suprema
del 11 de marzo de 1998 se afirma: "se infiere que los hechos submatena fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propsito
planificado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta su capacidad
de agresividad y eficacia en el logro del resultado, lo que las conductas de los
agentes renen los tres requisitos que configuran la coautora"(ii*y). En caso
parecido con fecha 29 de enero de 1999, se reafirma que: "de la evaluacin
de los hechos y de los aportes de los intervinientes, se infiere que los hechos submatena fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto
y propsito planificado, empleando armas de fuego y apoyo logstico, lo que
aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado"(u>i(>\
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccio
nar el robo. N o obstante, tal acuerdo no debe connotar permanencia en la
comisin de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de
una organizacin criminal que configura otra agravante diferente.
N o est de ms dejar establecido que esta agravante casi siempre con
curre con otras agravantes como puede ser en casa habitada, a mano arma
da, durante la noche, etc.
g.

Robo de turistas y no turistas

Siguiendo con la materializacin de un libreto de una obra teatral


mal estructurado, el Congreso de la Repblica nuevamente nos volvi a
sorprender con la publicacin en el diario oficial El Peruano de la Ley N "
28982, la cual supuestamente pretenda proteger al turista nacional o ex
tranjero. En efecto, el 3 de marzo de 2007, se public la citada Ley, en la
cual se prev o establece disposiciones penales y extrapenales que tienen
por finalidad proteger y dar defensa gratuita a las personas que hacen turis
mo en nuestro basto y rico territorio. Este es el fundamento ltimo de la
Ley, incluso expresado en su artculo primero, donde se dispone que su ob
jetivo es el establecimiento de las medidas tendientes a crear las condiciones
de proteccin y defensa del turista, con especial nfasis en el mbito penal.

1 3841

'

|85

n 3B6)

1022

Expediente N 949-96-Puno, en Normas Legales, T. 284, enero, 2000, p. A-29.


Expediente N 6017-97-Lima, en PRADO SALDARRIAGA, 1999, p. 162.
Expediente N 5276-98-Lima, en ROJAS VARGAS/INFANTES VARGAS, 2001, p. 304.

Robo

Esta Ley, en el artculo 2 ms que modificacin establece la amplia


cin del contenido del inciso 5 del artculo 189 del Cdigo Penal. De tal
forma, ahora el delito de robo agravado se configurar cuando el agente
con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para s un bien
total o parcialmente ajeno de modo ilegtimo, haciendo uso de la violencia
contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica, en cualquier medio de locomocin de transporte pblico
o privado de pasajeros o de carga( 1387 ), terminales terrestres, ferroviarios,
lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, estableci
mientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas,
fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles
integrantes del patrimonio cultural de la nacin y museos.
El fundamento de esta disposicin no se puede conocer en forma
certera. Segn la pgina Web del Congreso, la Ley tiene su origen en dos
proyectos: el Proyecto de Ley N 32/2006-CR, ingresado al Congreso el
14 de agosto de 2006, y el proyecto de Ley N 516-2006-CR, ingresado
el 23 de octubre de 2006. En ninguno de estos documentos, se propu
so la modificacin o ampliacin del inciso 5 del artculo 189 del Cdigo
Penal en los trminos como finalmente fue aprobado. Al parecer, como
lamentablemente siempre ocurre, la idea y propuesta surgi del debate
parlamentario.
N o obstante, de la lectura de la exposicin de motivos de los pro
yectos de ley, se puede deducir que el leit motw de la disposicin en
comentario, es que el Turismo es una poltica del Estado "por lo que
hay que promoverla y protegerla de los delitos ms frecuentes de la que
son vctimas constantemente, siendo el caso que en lo que va del ao se
han registrado ms de 300 casos de delitos contra turistas tanto en Lima
como en el Callao; delitos contra el patrimonio como el robo de male
tas, mochilas, cmaras fotogrficas, fumadoras, documentos personales,
dinero, joyas; agresin sexual y diversos atentados contra su integridad
fsica, etc. En el 2005 se cometieron 961 delitos contra los turistas en
todo el pas. Toda esta realidad delictiva en nuestro pas, hace que sea
necesario que se legisle explcitamente sobre este grave problema que
perjudica al Turismo y por tanto perjudica la economa del pas; por lo
que siendo una poltica de generacin de empleo y aumento de riqueza
para nuestro pas, hay que dictar normas que protejan al turista nacional
y extranjero; es por ello que con este proyecto se incorpora un nuevo

( 387
' > Hasta aqu era el contenido del inciso 5 del artculo 189 C.P. antes de la promulgacin de
la Ley N 28982.

1023

R a m i r o Salinas Siccha

inciso al artculo 189 del Cdigo Penal, con la finalidad de proteger al


turista en general"* 1388 ).
En efecto, el proyecto ingresado al Congreso en agosto de 2006, pro
pona que en la primera parte del artculo 189 del C.P. se agregue el inciso 8
con el contenido siguiente: "En agravio de turistas nacionales y extranjero".
Es decir, se configurar el delito de robo agravado cuando la sustraccin
ilegtima del bien total o parcialmente ajeno se realiza o perfecciona en
agravio de una persona que tenga la condicin de turista ya sea nacional
o extranjero independientemente del lugar en que ocurra el hecho. Esta
propuesta resultaba coherente con su fundamento y la sistemtica del con
tenido del artculo 189 del Cdigo Penal, pues ya en el inciso 7 de la pri
mera parte del citado numeral, se prev que se configura el delito de robo
agravado cuando se realiza en agravio de menores de edad o ancianos.
Sin embargo, por disposicin del artculo 2 de la Ley N 28982 se
ampla la agravante en los trminos que se tienen indicados. De esa forma,
la finalidad ltima que buscaba el legislador de solo proteger y defender al
turista como generador de divisas, se ha distorsionado. La disposicin legal
finalmente aprobada por el legislador, no tiene alguna relacin coherente
con la exposicin de motivos de los Proyectos de Ley que la propiciaron.
De la redaccin final del inciso 5 del artculo 189 C.P ampliado, se
concluye: para que se configure la agravante del robo no interesa ni es rele
vante penalmente que el agraviado se encuentre en condicin de turista ya
sea nacional o extranjero. La agravante simplemente se configura cuando
el robo se realice en cualquier medio de locomocin de transporte pbli
co o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios,
lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, estableci
mientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas,
fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles
integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos. Es decir, igual
se produce la agravante cuando el agraviado con la accin del robo sea un
turista o cualquier otra persona, con la principal condicin de que se en
cuentre en los lugares que exige el tipo penal.
Por ejemplo, igual se configurar la agravante cuando el afectado con
la accin del robo es la persona que en forma ambulante a diario se dedi
ca a vender golosinas en los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres
y fluviales, puertos, restaurantes, etc. En este caso, ningn Fiscal ni juez
diligente y conocedor del derecho punitivo, podr desechar el delito de

(B88)

1024

vase: exposicin de motivos del proyecto de ley N 32/2006-CR.

Robo

robo agravado alegando que al no ser turista el agraviado no concurre la


agravante. N o debe soslayarse que las normas, mucha ms las de carcter
penal, adquieren vida propia e independiente una vez promulgadas y pu
blicadas. Ya no dependen de lo que quiso o busc el legislador (intencin),
sino dependen de lo que expresan por s mismas. Al interpretarlas poco
sirve determinar la intencin del legislador.
Por otro lado, qu pasa si el turista es objeto de robo en lugares
diferentes a los indicados en la norma penal? Simplemente nada. La agra
vante no concurre. Por ejemplo, si el robo al turista extranjero se produce
en las avenidas Colmena o Abancay de Lima o Colonial del Callao, como
frecuentemente ocurre, la agravante no concurre.
En otro extremo, para configurarse la agravante del robo, el uso de
la violencia o amenaza para la sustraccin debe producirse en el medio de
locomocin y cuando este venga cumpliendo su funcin de transporte. Por
ejemplo, si se determina que el medio de transporte pblico estaba estacio
nado en su da de descanso y el agente aprovech para sustraerle su radio, la
agravante no aparece. Igual posicin adopta Rojas Vargas*1389) cuando afirma
que de la naturaleza misma de la circunstancia modal se desprende que se
tratar de medios de transporte en servicio, esto es, cumpliendo su rol de
traslado de personas o de carga.
Un caso real que da cuenta del perfeccionamiento de la agravante
en hermenutica, aparece en la ejecutoria suprema del 31 de agosto de
2004( 1390 ), en la cual se argumenta: "que, asimismo, como el robo fue perpetrado a propsito del servicio de taxi al que se dedica el agraviado y, precisamente, contra aquel, pues se le atac y se le sustrajo el automvil, tambin
concurre la agravante del inciso quinto del artculo ciento ochenta y nueve
del Cdigo citado, en tanto que dicha circunstancia solo requiere que el robo
se cometa 'en cualquier medio de locomocin de transporte (...) privado de
pasajeros (...)'; que, desde luego, los vehculos dedicados -formal o informal-

H 389'

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 439.

io) R.N. N 1750-2004-CALLAO en Dilogo con la Jurisprudencia, N 78, marzo, 2005, p. 291.
Tambin se reproduce la Ejecutoria, en CASTILLO ALVA, 2006C, p. 171, La Ejecutoria Suprema del 16 de
agosto de 2004, analiza un caso parecido, cuando la Sala Penal Permanente expresa que se "colige la
responsabilidad penal de Jos ... en la comisin del delito de robo agravado, quien el once de junio
de 2002, aproximadamente a las nueve de la noche, conjuntamente con otro sujeto an no identifi
cado, solicitaron los servicios de taxi del agraviado a fin de ser trasladados hasta el lugar denominado
Intihuatana-Huancayo, y al llegar a dicho lugar lo condujeron hasta una casa abandonada, donde le
maniataron de pies y manos, llevndose el vehculo que conduca" (R.N. N 1348-2004-Lima, en CASTILLO
ALVA, 2006C, p. 168). Igual criterio en la Ejecutoria del 16 de junio de 2004, R.N. N 741 -2004-Lima, CASTI
LLO ALVA, 2006a, p. 335.

1025

Ramiro Salinas Siccha

mente- al servicio de taxi lo son, y el agraviado fue vctima de atentado patrimonial violento con ocasin de tal servicio, lo que determina que se encuentre
en una situacin de mayor indefensin, que precisamente es el fundamento de
la agravante".
De igual forma, la agravante se materializar cuando los terminales
terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restau
rantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento,
reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines
tursticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la na
cin y museos estn abiertos al pblico y cumpliendo su finalidad natural.
Esto es, en tales lugares se est realizando la actividad de brindar un servi
cio al pblico para el cual normalmente estn destinados. Si se determina
que la sustraccin ilegtima de los bienes muebles de la vctima se produjo
cuando por ejemplo, el terminal terrestre o ferroviario, el aeropuerto, el
restaurante, el establecimiento de hospedaje, el rea natural protegida o
el museo se encontraban cerrados y, por tanto, sin atencin al pblico, la
agravante no concurre.
En suma, por la forma de redaccin del inciso 5 del artculo 189 del
C E modificado por la Ley en comentario, el turista ya sea nacional o extran
jero sigue igual de desprotegido. Si el robo se produce en lugar diferente a los
sealados en la norma penal o en momentos que tales lugares estn cerrados
al pblico, por ms turista que sea el agraviado, no se configura el delito de
robo agravado.
h.

Robo fingiendo

el agente ser autoridad

Se configura cuando el agente para sustraer y apoderarse ilegtima


mente de los bienes muebles de la vctima, aparte de utilizar la violencia
o la amenaza, finge ser autoridad, esto es, simula o aparenta la calidad de
autoridad que en la realidad no tiene.
Al utilizar el legislador nacional la expresin "autoridad", se est re
firiendo a los funcionarios pblicos que enumera el artculo 425 del Cdi
go Penal. El funcionario es toda persona que tiene autoridad emanada del
Estado.
La accin de fingir (ante el propietario) la calidad no poseda, para ser
penalmente relevante deber tener una suficiente entidad engaadora. Esto
es, se exige idoneidad suficiente y adecuada para - e n ponderacin prome
d i o - lograr el quiebre o eclipsamiento de la defensa. Esta ponderacin no
puede pasar por encima ni soslayar condiciones concretas bajo las cuales se
desarroll la accin ilcita, tales como la edad, la cultura, el contexto geo-

1026

Robo

grfico (ciudades o reas rurales) y la vulnerabilidad de la vctima, ni perder


de vista que la accin de fingimiento va aunada a la amenaza grave y los
actos de violencia, lo que en su conjunto genera un cuadro de prevalimento
difcil de superar para el sujeto pasivo o afectado* 1391 ).
Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno juez y otro
Secretario, entran en una casa afirmando que estn realizando un embar
go y sustraen los bienes de la vctima bajo amenaza; o cuando en la calle,
un sujeto fingiendo ser polica (vestido o identificndose como tal), ha
ciendo uso de la fuerza detiene a una persona y se apodera de su dinero
que llevaba*1392).
i.

Robo fingiendo el agente ser servidor

pblico

Esta agravante recogida igual que la anterior en el inciso 6 del artculo


189 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente haciendo uso de la vio
lencia o amenaza y simulando o aparentando ser servidor pblico sustrae
los bienes de la vctima. Es decir, el agente finge ser servidor o empleado
pblico entendido como aquel trabajador que vinculado a la administracin
pblica cumple actividades concretas y de ejecucin bajo subordinacin en
relacin del funcionario.
Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identificndose con
un carn del Poder Judicial, fingiendo ser secretario de un Juzgado civil y
aseverando venir a trabar un embargo, ingresa al inmueble del agraviado y
bajo amenaza de ser detenido, le sustrae diversos bienes muebles.
j.

Robo fingiendo

el agente ser trabajador del sector

privado

Se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o la ame


naza y simulando o fingiendo ser trabajador de una empresa privada, sus
trae en forma ilegtima los bienes muebles del sujeto pasivo. El agente finge
ser trabajador de determinada persona jurdica particular.
Se presentar la circunstancia agravante cuando los agentes simulan
do ser trabajadores de la casa comercial Carsa de donde el agraviado ad
quiri a crdito sus artefactos, ingresan a la vivienda de este ltimo con el
pretexto de verificar el estado de los artefactos y a viva fuerza se sustraen
aquellos bienes; o cuando, el agente aparentando con un carn de identidad
ser trabajador de Telefnica, ingresa a la vivienda con anuencia de la vcti-

<1391>

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 444

('392>

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p.

313.

1027

Ramiro Salinas Siccha

ma, aseverando venir a revisar la conexin del telfono y luego, por medio
de amenaza logra sustraer los bienes domsticos.
De modo alguno en las tres hiptesis ltimas, estaremos ante un
concurso real con los delitos de usurpacin de autoridad y estafa. El he
cho de hacer uso de la violencia o amenaza y adicionalmente fingir ser
funcionario, servidor pblico o trabajador del sector privado por parte
del agente con la finalidad de sustraer bienes muebles ilegtimamente del
agraviado, constituye solo robo agravado.
k.

Robo mostrando el agente mandamiento

falso de autoridad

La circunstancia agravante tambin recogida en el inciso 6 del artculo


189 del C.P. se configura cuando el agente mostrando o enseando a su vc
tima orden o mandato falso de autoridad y haciendo uso de la violencia o la
amenaza le sustrae sus bienes muebles de modo ilegtimo. Debe verificarse
el dato objetivo del tipo que la orden o mandato que muestra el agente en
forma directa a la vctima es falso, caso contrario, si se determina que la
orden era legtima o legal, la agravante no se configura.
C o n Rojas Vargas(1393), expresamos que en la medida en que se trata
de otra variedad de simulacin que facilita la ejecucin del delito, la clase
de autoridad invocada en el mandamiento falso no resulta delimitante y de
finidora de la agravante, pudiendo tratarse de autoridades jurisdiccionales,
administrativas, policiales, militares, burocrtica, de ejecucin etc. Lo de
cisivo es que posea idoneidad y fuerza para vencer la resistencia (probable
o en curso) de la vctima, no siendo de inters el centro aparente de pro
duccin de la orden, en tanto simule un nivel de autoridad quien lo emita.
Grfica perfectamente esta agravante cuando los agentes fingiendo
uno de ellos ser Fiscal de turno; y los otros, efectivos de la polica nacional
(incluso vestidos como tales) llegan a la vivienda del agraviado y mostrn
dole una orden falsa de supuesto allanamiento emitido por el juez de turno,
ingresan a su vivienda y a viva fuerza le sustraen diversos artefactos.
/.

Robo en agravio de menores de edad

La agravante recogida en el inciso 7 del artculo 189 se configura


cuando el agente comete el robo en agravio de menores de edad.
N o hay mayor discusin en considerar menores a las personas que
tienen una edad por debajo de los dieciocho aos. As esta previsto en

<1393>

1028

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 447.

Robo

el inciso 2 del numeral 20 del Cdigo Penal, en el artculo 42 del Cdigo


Civil y en el artculo 1 del Texto nico Ordenado del Cdigo del N i o y
Adolescentes.
La circunstancia agravante se materializa cuando el agente dirige los
actos de violencia o amenaza en contra de un menor. El trmino "agravio"
implica, no solo el desmedro o merma patrimonial, sino tambin un direccionamiento de la violencia o la amenaza que afecta directamente al menor (i394) l a g r a v i 0 t i e n e as f os dimensiones concurrentes: a) La accin y
efecto de la violencia y la amenaza; y b) el desmedro econmico.
La ejecutoria del 15 de enero de 2004 recoge un caso real en el cual un
menor es el sujeto pasivo del delito de robo. En efecto all se expresa que:
"ha quedado plenamente acreditado tanto la comisin del delito, as como la
responsabilidad penal del acusado Julio Isaac Nieto Rodrguez quien en compaa de otro sujeto el da de los hechos, interceptaron al menor agraviado,
contra quien ejercieron violencia apoderndose de sus pertenencias-"(1J95).
Si en un caso concreto, solo concurre la ltima de estas dimensiones,
la circunstancia agravante no aparece. Se excluye la agravante, por ejemplo,
cuando la violencia o amenaza fue contra el guardin de la vivienda del me
nor, quien solo vio mermado su patrimonio por efecto del robo producido.
El agente debe conocer o darse cuenta de que est ejecutando el robo
en perjuicio de un menor de edad. Si no conoca ni haba la posibilidad de
conocer tal circunstancia, es posible la concurrencia de un error de tipo
que se resolver aplicando las reglas del artculo 14 del Cdigo Penal. De
verificarse un error de tipo sobre la circunstancia agravante, el o los autores
solo sern pasibles de sancin penal a ttulo de robo simple.
m.

Robo en agravio de menores de edad, discapacitados,


do de gravidez o ancianos

mujeres en esta-

Se agrava el robo cuando la vctima es un menor de edad. Sabemos


que segn nuestra legislacin se considera menor a aquel cuya edad es de
un da de nacido hasta cumplir los dieciocho aos. Se busca proteger la
integridad fsica y afectiva de los menores de edad, quienes son ms suscep
tibles a cualquier dao de su personalidad a consecuencia de sufrir un robo.
Asimismo, se agrava el hurto con violencia o amenaza grave cuando la
vctima es discapacitada. La Ley N 29407, del 18 de setiembre de 2009, ha

H394)
1395

<

ibidem, p.451.
R.N. N 2599-2003-Lima, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 323.

1029

Ramiro Salinas Siccha

incorporado esta agravante. Se configura cuando el agente comete el robo


sobre una persona que sufre de incapacidad fsica, mental o sensorial.
Persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias
evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones
fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la
capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o mrgenes consi
derados normales, limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio
de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad*1396).
Se justifica la agravante, toda vez que el agente se aprovecha de la
especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no
opondrn alguna clase de resistencia y, por tanto, no ponen en peligro el
logro de su finalidad, que es obtener un provecho patrimonial.
Tambin se agrava la conducta delictiva de robo y, por tanto, el autor
o autores y partcipes merecen mayor pena cuando la vctima se encuentra
en estado de gestacin. La agravante aparece cuando la vctima-mujer del
robo se encuentra en estado de gestacin, es decir, esperando que se pro
duzca el nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vientre. Una mujer se
encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo en que se pro
duce la anidacin del nuevo ser en el tero de la madre hasta que se inician
los intensos dolores que evidencian el inminente nacimiento.
Se busca proteger la integridad fsica y mental tanto de la gestante
como del ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del
periodo que atraviesa la agraviada.
Tambin se agrava cuando la vctima es anciana. Se configura la agra
vante cuando el agente dirige la violencia o la amenaza contra un anciano
con el objetivo de sustraerle ilegtimamente sus bienes. Igual que en la
agravante anterior, la accin de violencia o amenaza debe ser directa en
contra del sujeto pasivo anciano y de ello debe resultar una consecuente
merma de su patrimonio. Si la violencia o amenaza fue dirigida contra
otra persona y solo result mermado el patrimonio del anciano, la agra
vante no se verifica. Tambin es posible que el agente, por error, acte con
la firme creencia que su vctima no es un anciano, en tal caso es factible
invocarse el error de tipo previsto en el numeral 14 del Cdigo Penal.

(1396)
pacidad.

1030

vase el contenido del artculo 2 de la Ley N 27050, Ley general de la persona con disca

Robo

n.

Sobre vehculo

automotor

Otra agravante que se ha introducido en el Cdigo Penal por la Ley


N 29407 del 18 de setiembre de 2009 se configura cuando el robo se pro
duce sobre un vehculo automotor. Aqu la agravante se configura cuando
el objeto del robo es un vehculo. Se busca proteger el patrimonio de las
personas que cuentan con un vehculo en su poder. Consideramos innece
saria tal agravante pues, en cualquier caso, era suficiente con las agravantes
ya existentes para imponer pena drstica a los que se dedican a cometer
robos de vehculos. Pero, en fin, el legislador pensando errneamente que
con ello se pone freno a los robos de vehculos, as lo ha dispuesto.
El legislador ha justificado este proceder afirmando que la incorpo
racin de esta agravante permitir enviar mensajes de comunicacin pre
ventiva y sancionadora en forma directa a los agentes del delito y sujetos
de vulnerabilidad comisiva en este orden de ilcitos penales, cumpliendo
con mayor eficacia la norma penal su rol protector de bienes jurdicos y
brindando seguridad a la comunidad. Es decir, al tener los delitos de robo
agravado sobre vehculos automotores mencin expresa en el Cdigo Pe
nal, le ser fcil al intrprete configurar los casos de delitos de robo sobre
vehculos ajenos cometidos por organizaciones criminales a que se refiere
especficamente el ltimo prrafo del artculo 189(1397).
Esta posicin del Congreso de la Repblica tiene su explicacin en
el hecho concreto que "el robo de vehculos automotores y autopartes se
ha ido incrementando de una forma alarmante. As, de acuerdo a las esta
dsticas de la Divisin de Prevencin de Robo de vehculos de la Polica
( D I P R O V E ) , durante el ao 2008 se robaron en Lima 7330 unidades, ha
bindose incrementado esta cantidad en un 2 5 % respecto del ao 2007,
toda vez que ese ao la cifra alcanz las 5.879 unidades"* 1398 ).
.

Robo con lesiones leves en la integridad fsica o mental de la vctima

En la segunda parte del artculo 189 del Cdigo Penal, el legislador


nacional ha previsto y sancionado otro grupo de supuestos agravantes, los
cuales por su mayor injusto penal merecen una pena ms elevada que las
agravantes ya analizadas.

(i 397) V a s e | a exposicin de motivos del Proyecto de ley N 3240/2008-CR, presentado al Con


greso el 7 de mayo de 2009.
(1398) vase la exposicin de motivos del Proyecto de ley N 3081/2008-CR presentado al Con
greso el 11 de marzo de 2009.

1031

Ramiro Salinas Siccha

La primera circunstancia agravante tiene su antecedente nacional in


mediato en el segundo prrafo del artculo 239 del Cdigo Penal de 1924.
Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efectos
mismos del robo ocasiona lesiones leves a la integridad fsica o mental
de la vctima. Esto es, causa transformacin evidente del estado de equi
librio actualizado y funcional de las estructuras somticas y psicolgicas
de la vctima. Se entiende que las lesiones a la integridad fsica o mental
de la vctima deben ser consecuencia del uso doloso de la violencia o
amenaza por parte del agente al m o m e n t o de la sustraccin-apoderamiento. Si las lesiones se verifican por otras circunstancias, la agravante
no se configura.
Las lesiones que exige la agravante deben ser consecuencia del em
pleo de la violencia en el acto mismo de la sustraccin. Estas lesiones
pueden haber sido causadas en forma dolosa o por culpa del agente en el
mismo m o m e n t o en que se produce el robo. N o antes. Sern dolosas las
lesiones que ocasiona el agente a la vctima que en el mismo m o m e n t o de
la sustraccin de sus bienes opone resistencia. En cambio, sern culposas
cuando la vctima se lesiona a consecuencia del forcejeo que se produjo
al m o m e n t o de la sustraccin. Lo importante es que las lesiones simples
fsicas o mentales sean consecuencia circunstancial y episdica del robo.
En esa lnea del razonamiento, no opera la agravante si en determinado
caso, llega a determinarse que el sujeto activo previamente haba planifi
cado lesionar a su vctima para luego sustraerle sus bienes. Aqu se pre
sentar un concurso real de delitos entre lesiones simples o menos graves
y hurto.
N o hay agravante si las lesiones son producidas por causas fortuitas.
Se perfecciona o consuma el robo con la presente agravante cuando
la magnitud de las lesiones alcanza ms de diez y menos de treinta das de
asistencia facultativa o descanso para el trabajo (artculo 122 del C E ) . Si
las lesiones merecen una prescripcin facultativa menor, no estamos ante
lo que jurdicamente se denomina lesiones sino faltas contra las personas,
salvo claro est, que el dao a la integridad se haya producido con la con
currencia de agravantes en cuyo caso sern lesiones (artculo 441 del C E ) .
N o opera la agravante si las lesiones producidas alcanzan solo a constituir
faltas contra las personas. De ser el caso, el hecho ser robo simple. Asi
mismo, las lesiones no debern ser de una magnitud de lesin grave, pues
en tal caso se configura la agravante prevista en la ltima parte del numeral
189 del C E

1032

Robo

El Acuerdo Plenario N 3-2009/CJ-116( 1 3 "), del 13 de noviembre


2009, recogiendo estos conceptos, ha establecido en su fundamento 12
como jurisprudencia vinculante lo siguiente: "En relacin a las lesiones aludidas en el inciso Io del segundo prrafo del artculo 189, cabe definir si ellas
se corresponden con las referidas en los artculos 441 (lesiones falta) o 122
(lesiones dolosas leves) CP. Es de mencionar que en estas dos disposiciones, la
diferencia en la intensidad del dao a la salud de sujeto pasivo se establece en
base a indicadores cuantitativos relacionados con la incapacidad generada
por la lesin o con el tiempo de asistencia facultativa que demanda. As, (i)
si estas requieren hasta 10 das de asistencia o descanso, segn prescripcin
facultativa, siempre que no concurran medios que den gravedad al hecho, se
estar ante una falta de lesiones; (ii) si las lesiones requieren ms de diez y
menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, se estar ante un delito de lesiones leves. Esta distincin sistemtica debe
servir para establecer cuando, con motivo de la comisin del acto de desapoderamiento, el ejercicio de violencia fsica con la produccin subsecuente de
lesiones configure el agravante que se examina. En tal sentido, es pertinente
destacar que como el delito de robo, segn se tiene expuesto, requiere para
su tipificacin el ejercicio de violencia fsica sobre la persona, los daos personales que esta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esa figura
delictiva, Entender, por tanto, que el supuesto agravado del inciso 1) de la
segunda parte del artculo 189 CP comprende toda clase de lesiones, con
excepcin de las graves por estar referida taxativamente al ltimo prrafo del
citado artculo 189 CP".
Las lesiones producidas a consecuencia del robo son subsumidas por
esta agravante. N o es posible jurdicamente formalizar denuncia penal y
abrir proceso penal por el delito de robo agravado por la circunstancia en co
mentario y a la vez, por el delito de lesiones, como errneamente todava se
estila en los estrados judiciales. Ello, pese a que existen diversas Ejecutorias
Supremas que han enfocado de modo atinado el problema. Aqu solo hay el
delito de robo agravado.
C o n fines de ilustracin y aun cuando los casos ventilados refieren
lesiones graves, nuestro Mximo Tribunal Penal por ejecutoria suprema del
24 de junio de 1999 afirm que "la figura tpica de lesiones graves se encuen-

(1399) Aprobado en el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de


la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el 13 de noviembre de 2009.

1033

Ramiro Salinas Siccha

tra subsumida dentro de los alcances del tipo penal que prev el delito de robo
agravado, al haberse acreditado que tales lesiones causadas contra la integridad fsica de la vctima fueron ocasionadas como consecuencia del atentado patrimonial, siendo del caso absolver al acusado de la acusacin fiscal en
cuanto a dicho extremo se refiere, en atencin a lo preceptuado por el artculo
284 del Cdigo adjetivo"(l40). En igual sentido, se pronunci en la ejecuto
ria suprema del 7 de octubre de 1999 cuando pedaggicamente indica que:
"El empleo de la violencia en la perpetracin del robo constituye un elemento
de su tipo objetivo y tiene como fin anular la capacidad de reaccin de la vctima; si bien la conducta desplegada por el agente puede encuadrarse en ms
de un tipo penal, debe ser de aplicacin aquel que prevea el carcter pluri ofensivo de su conducta, de modo que en aplicacin del principio de especialidad,
la figura tpica de lesiones graves se halla subsumida dentro de los alcances
del tipo penal de robo agravado"(l401\ En idntico sentido, se pronuncia la
ejecutoria del 29 de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte, seala: "que, en cuanto a las lesiones sufridas por el agraviado conforme es de verse del certificado mdico legal de fojas catorce, han sido
ocasionadas como consecuencia del robo, sin embargo la figura de lesiones se
encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de ro>o"(1402).
Sin embargo, tambin se denunciar y abrir proceso penal por el de
lito de lesiones junto al de robo agravado cuando, la vctima de las lesiones
sea una tercera persona contra la cual no fue dirigida la accin del agente
para sustraerle sus bienes y, en consecuencia, no vio mermada su patrimo
nio. Para subsumir las lesiones a la agravante, estas deben haberse ocasio
nado a la vctima de la sustraccin ilegtima. Igual postura sostiene Ro)as
Vargas 1403 ' al expresar que esta focalizacin permite entender y desdoblar
la imputacin - e n el marco de la agravante en alusin- para las dems per
sonas afectadas (distintas de la vctima) a ttulo de lesiones, mas no de robo
agravado. Es vctima el sujeto pasivo principal del delito patrimonial.
Si la sustraccin-apoderamiento no llega a consumarse por factores
diversos, estaremos frente al delito de robo agravado en grado de tentativa
as se hayan verificado las lesiones en agravio de la vctima.
El fundamento de la agravante radica en la concrecin del peligro
anunciado con la amenaza o previsible en los actos de violencia, circuns-

(i 400)

Expediente N 2731 -98-Lima, e n Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao II, N 3,2000, p. 337.

(140D

Expediente N 3274-99-Piura, e n ROJAS VARGAS, 2000, p. 107.

<1402>

R.N. N 3627-2002-Hunuco, e n ROJAS VARGAS, 2005, p. 248.

(' "03)

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 458.

1034

Robo

tancias que evidencian la peligrosidad del agente, pues con la finalidad de


lograr su objetivo de sustraer bienes ajenos, no tiene miramientos para
afectar bienes jurdicos fundamentales como es la integridad fsica o men
tal de las personas.
o.

Robo con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima

La agravante no tiene antecedente en nuestra legislacin. Se configu


ra cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza grave y aprove
chando de la incapacidad fsica o mental de su vctima le sustrae ilcitamen
te sus bienes muebles. El fundamento de esta agravante radica en la mayor
facilidad para la comisin del delito del que se aprovecha el agente, unido a
ello la alevosa con la que acta.
Tal como aparece redactada la circunstancia agravante se entiende que
la incapacidad fsica o mental es anterior a la sustraccin. El agente debe
saber de la condicin especial de la vctima o en todo caso, tomar conoci
miento en el acto mismo de la sustraccin. Lo importante es tener en cuenta
que el agente no debe ser el causante de la incapacidad. Caso contrario, esta
agravante no se verifica.
Esta subespecie delictiva parte de la idea de que existe como base,
como dato de la realidad, un estado de incapacidad observable en la vctima,
que no ha sido creado ni propiciado por el agente y de lo cual se aprovecha
este para sustraer y apoderarse del bien mueble objeto del delito( 1404 ). De
modo que si el agente antes de sustraer el bien mueble, ha sometido a la
vctima a un estado de invalidez o lo ha atado a una silla, o de cualquier otro
modo lo ha incapacitado para actuar en defensa de sus bienes muebles, ello
no ser propio de esta agravante.
Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso de la violencia
o amenaza sustrae los bienes muebles de un ciego o paraltico o un amis
ta, etc. Aparte de abusar o aprovecharse del estado de incapacidad fsica
o mental de la vctima, el agente debe actuar haciendo uso de la violencia
o la amenaza sobre su vctima. Si por el contrario solo se aprovecha de la
incapacidad sin hacer uso de la violencia o amenaza, los hechos constitui
rn hurto, mas no robo. Para que exista robo agravado es necesario que el
agente aparte de utilizar la violencia o amenaza en la sustraccin y apoderamiento de bienes ajenos, aproveche el estado de incapacidad en que se
encuentra la vctima.

<1404>

Ibidem, p.462.

1035

Ramiro Salinas Siccha

Es factible tambin que el agente haya actuado en error respecto de


la agravante. Es decir, el agente no conozca o no se haya dado cuenta de la
incapacidad que sufre la vctima, presentndose de ese modo un supuesto
de error de tipo, debiendo ser resuelta tal situacin aplicando el artculo 14
del Cdigo Penal, correspondiendo al operador jurdico determinar si el
error fue vencible o invencible, pero en ambos casos la consecuencia es la
misma: habr robo simple nunca robo agravado.
p.

Robo mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos


contra la vctima

La agravante tambin recogida en el inciso 2 del segundo prrafo del


artculo 189 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente comete el robo
haciendo uso o empleando para tal efecto drogas, insumos qumicos o fr
macos contra la vctima para anular su resistencia de defensa de sus bienes.
C o m o hemos dejado establecido al hacer hermenutica del robo sim
ple, nosotros consideramos que estos supuestos constituyen hurto agrava
do por destreza. De ningn modo aceptamos lo que se denomina en doc
trina violencia impropia. Pues aqu no hay uso de violencia entendida como
la aplicacin de una energa fsica sobre la vctima de intensidad necesaria
para vencer su resistencia. En el supuesto de uso de drogas no hay violen
cia, lo que existe es la destreza que utiliza el agente para primero anular la
capacidad de defensa de la vctima sobre sus bienes muebles y despus, sin
ninguna dificultad sustraerlos y apoderarse ilegtimamente de ellos. Esta
posicin es asumida por la Corte Suprema en la ejecutoria del 8 de marzo
de 2004 cuando sostiene: "que la conducta de la procesada ha consistido en
que conjuntamente con otra persona an no identificada, dejaron en estado de
inconsciencia al agraviado Anbal Salas Gmez mediante la administracin
de un somnfero en un vaso conteniendo licor, ello con la finalidad de sustraer
los bienes y dinero del domicilio en que este moraba en su calidad de inquilino
(...); que siendo ello hace necesario realizar un correcto juicio de tipicidad ya
que no ha existido prueba de violencia, por lo que los hechos en materia de investigacin configuran el delito contra el patrimonio -hurto agravado-" (X405).
De lege ferenda, esperemos que en el futuro el legislador realice una
mejor sistematizacin de las agravantes, ubicndolas donde realmente co
rresponden. Situacin diferente ser si el agente haciendo uso de la vio
lencia o amenaza hace que la vctima ingiera o consuma alguna droga o
frmaco con la finalidad de sustraerle despus sus bienes.

(1405)

1036

Expediente N 3558-2003-Cono Norte de Lima, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 228.

Robo

N o obstante, como la finalidad de este trabajo es hacer hermenutica


jurdica de las normas penales tal como aparecen redactadas en el texto
punitivo con el firme propsito de hacer que su aplicacin en la realidad
prctica sea de modo ms previsible y coherente, no queda otra alternativa
que exponer qu significa aquella agravante o cundo se verifica.
Aqu estamos ante la violencia impropia. El agente no se aprovecha
del estado de incapacidad como sucede en la hiptesis anterior, sino que
causa o genera el estado de incapacidad haciendo uso de la droga, insumo
qumico o algn frmaco para de esa forma facilitar la sustraccin y apoderamiento ilegtimo de los bienes muebles de la vctima. En suma, para efec
tos de la agravante el sujeto pasivo debe causar la incapacidad de su vctima
a travs de la droga, caso contrario, si se aprovecha de la situacin que la
vctima ya se encuentra drogada o en estado de ebriedad, por ejemplo, la
agravante no se verifica.
Con fines pedaggicos es necesario indicar que los trminos droga y
frmaco utilizados por el legislador nacional tienen el mismo significado.
La Organizacin Mundial de la Salud define a la droga como la sustancia te
raputica o no que, introducida al organismo por cualquiera de los medios
mecnicos clsicos (inhalacin de vapores o humo, ingestin, fricciones) o
nuevos (parental, endovenoso) de administracin de los medicamentos o
sustancias, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del indivi
duo provocando una alteracin psquica o intelectuaK 1406 ).
q.

Robo colocando a la vctima o a su familia en grave situacin


mica

econ-

N o hay mayor discusin en la doctrina al considerar vctima del deli


to de robo a aquella persona que por efecto del actuar ilcito del agente ha
visto disminuido su patrimonio. La vctima puede ser una persona natural
o jurdica.
Se presenta la agravante cuando la vctima o la familia que depende
directamente de aquella, como consecuencia del robo han quedado des
provistas de los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus ne
cesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es
necesario que la vctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se
exige que esta quede en una situacin patrimonial difcil de cierto agobio e
inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente.

1406)

Q0n

mayor

amplitud, ROJAS VARGAS, 2000b, p. 467.

1037

Ramiro Salinas Siccha

El agente debe conocer o percibir una variacin notoria en la eco


noma de la vctima o su familia; el dolo directo se ve as reforzado por
el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al
momento de actuar no se represent tal situacin, la agravante n o aparece.
La justificacin de esta agravante es, al parecer, el mayor perjuicio real
que genera en la vctima. Sin embargo, puede tener un efecto poltico-crimi
nal negativo, pues fomenta la selectividad del robo y no su erradicacin*1407).
r.

Robo de bienes de valor cientfico o que integran el patrimonio


ral de la nacin

cultu-

De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artculo 189 del C.P.
se evidencia que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad
del objeto del robo. Se configuran cuando el agente sustrae ilcitamente
haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre los poseedores, bienes de
valor cientfico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio
cultural de la nacin. El fundamento de las agravantes radica en su impor
tancia y significado de los bienes objeto del robo para el desarrollo cient
fico del pas y por su legado histrico, artstico y cultural.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pa
sado histrico de la nacin. Pero qu bienes tienen valor cientfico y cules
pertenecen al patrimonio cultural de la nacin? Responder a tales pregun
tas rebasa de sobremanera la labor del operador jurdico penal, quien tiene
que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar
si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.
Resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico y cules no.
Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para
ello sin duda necesitar la concurrencia de personas calificadas en bienes
de valor cientfico para saber si se trata de bienes de tales caractersticas. A
modo de ejemplos, con Rojas Vargas*1408) que trata la agravante en el delito
del hurto, podemos decir que bienes con valor cientfico seran las mqui
nas o instrumentos mdicos de alta precisin, los rones o corazones ar
tificiales, microscopios o telescopios electrnicos, aparatos y dispositivos
higromtricos, espectrgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes
de utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes,
cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmacos en proce-

n 407>

GARCA CAVERO.. 2000, p. 136.

(1408)

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 265.

1038

Robo

so de ensayo o experimentacin, compuestos qumico-radioactivos, etc.


N o interesa tanto el valor econmico del bien, sino su valor cientfico, as
como que el agente debe conocer de tal caracterstica.
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin,
son todos aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, ma
terial o inmaterial expresamente declarados por su importancia artstica,
cientfica, histrica o tcnica. Por medio de ellos las generaciones humanas
presentes y por venir conocemos nuestro pasado histrico. Para saber si
estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nacin, el
operador jurdico, como ya hemos mencionado al tratar la figura del hurto,
debe recurrir a la Ley N 24047 de 1985 que establece en forma ms o me
nos clara qu bienes constituyen el patrimonio cultural de la nacin.
En ese orden de argumentos considero necesario efectuar la siguien
te precisin: esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra
el patrimonio, pues aqu no interesa tanto el valor econmico que pueda
tener el bien sustrado; tampoco interesa que el agente obtenga provecho
econmico del mismo, debido a que muy bien puede sustraerlo para te
nerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo nico que interesa
saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el agente
conoca de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante la figura del
robo bsico.
Para configurarse la circunstancia agravante, la sustraccin ilegtima
haciendo uso de la violencia o amenaza, debe hacerse de museos o de lu
gares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el
contrario, la sustraccin se hace de yacimientos arqueolgicos la agravante
no aparece, configurndose el delito contra el patrimonio cultural previsto
en los artculos 226 y siguientes del C.P Asimismo, si por ejemplo primero
se produjo la sustraccin-apoderamiento por medio de la fuerza o amenaza
sobre sus protectores y despus el agente lo saca o extrae del pas, se pre
sentar un concurso real de delitos entre robo agravado y el delito previsto
en alguno de los artculos 228 o 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se
aplicar la pena del delito ms grave, es decir, del delito en comentario.
s.

Robo por un integrante de organizacin delictiva o banda

Aqu se recoge en forma aparente dos circunstancias agravantes dife


rentes. La primera si el agente pertenece a una organizacin delictiva cual
quiera y la segunda cuando el agente es miembro de una banda. Decimos
aparente porque a nuestra manera de ver las cosas, organizacin delictiva
y banda tienen la misma naturaleza y persiguen los mismos objetivos e in1039

Ramiro Salinas Siccha

cluso de acuerdo a nuestra legislacin merecen la misma sancin punitiva,


la nica diferencia que podemos evidenciar radica en el hecho que la orga
nizacin delictiva es el gnero y la banda es la especie. La banda tambin es
una organizacin delictiva con la diferencia que aparentemente se rige por
disposiciones internas rgidas, situacin que no sucede en otra organiza
cin o asociacin delictiva.
Por su parte, Rojas Vargas*1409), despus de hacer un anlisis sesudo de
los pronunciamientos de nuestra Corte Suprema sobre bandas, puntualiza
que tender a diferenciar organizacin delictiva de banda con la argumenta
cin que la primera alude o subsume a la asociacin ilcita, a nivel de realiza
cin prctica o dinmica de la misma, como un grado de desarrollo vinculado
directamente a la ejecucin del delito, mientras que la "banda" est al margen
de tal posibilidad inclusora, es postular un singular criterio discriminador de
base dbil por su cuestionable y escasa contrastacin. Organizacin delictiva
y banda son as trminos anlogos de uso lingstico reiterativo.
N o obstante, asumiendo una mnima diferenciacin, tenemos que la
primera circunstancia agravante se configura cuando el autor o coautores
que realizan la sustraccin ilegtima de los bienes de la vctima haciendo uso
de la violencia o amenaza, lo hacen en calidad de integrantes de un organi
zacin destinada a cometer hechos punibles. Estamos ante una agravante
por la condicin o cualidad del agente. El trmino organizacin abarca todo
tipo de agrupacin o asociacin permanente de personas que se renen y
de modo mnimo se organizan para cometer delitos con la finalidad de ob
tener provecho patrimonial indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando hava
vinculacin orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el
agente y los dems miembros de la organizacin y vinculacin funcional
entre el agente y el grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o
coautores cometan el robo en nombre o por disposicin del grupo. La eje
cutoria del 14 de enero de 2004, recoge un hecho real en el cual los agentes
conformaban una organizacin delictiva destinada a cometer delitos contra
el patrimonio. En efecto, all se expresa que: "en el caso de autos se encuentra acreditada la comisin del delito y la responsabilidad penal de Roger...y
Miguel..., quienes con el ya fallecido Arturo... conforman un grupo de delincuentes que utilizando armas blancas han cometido diversos actos delictivos
en diferentes lugares de la jurisdiccin de Chancay - Huaral, concretamente
el da 20 de enero de 2003, bajo la modalidad de 'colectivo' en un vehculo

l"K")

1040

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 485.

Robo

conducido por el encausado Jos... lograron que a la altura del kilmetro uno
y medio de Lagarteare - Chancay - Huaral, abordaran las agraviadas Hilda...
y Liset..., para luego de recorrer unos 500 metros el conductor premeditadamente detener el vehculo, procediendo los delincuentes a despojarlas de sus
pertenencias consistentes en un telfono celular, reloj pulsera, alhajas y dinero
en efectivo siendo conducidas hasta el cerro conocido como 'La culebra' donde
las abandonaron"^*10).
Si se determina que aquel actu solo sin conocimiento de la orga
nizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la
agravante no se configura.
De la comparacin sistemtica entre el contenido del inciso 1 de la se
gunda parte del artculo 186 con el ltimo prrafo del numeral 189 del C
digo Penal que pareciera tuvieran contenidos parecidos, se evidencia clara
mente una diferencia surgida, sin temor a equivocarnos, por descuido del
legislador. En efecto, aparece el hurto agravado cuando el agente pertenece
a una organizacin delictiva destinada a cometer "estos delitos", es decir,
delitos contra el patrimonio; en tanto que, aparece el robo agravado cuan
do el autor pertenece a cualquier organizacin delictiva. N o hay lmite.
La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agentes que co
meten el robo pertenecen o son miembros de una banda, es decir, de una
organizacin, asociacin o agrupacin de personas mucho ms organizada,
e incluso podramos afirmar que tienen una normativa interna que si los
miembros la infringen son sancionados hasta con la muerte. La nica con
dicin que se exige es que la actuacin del agente est vinculada a los planes
delictivos de la organizacin( 14,1 >. Si se llega a probar que si bien el agente
pertenece a una banda, pero que en el robo concreto actu a ttulo perso
nal, la agravante no aparece.
Roy Freyre( 1412 ), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal dero
gado, enseaba que generalmente se entiende por banda a la organizacin,
ms o menos jerarquizada, compuesta de tres o ms sujetos, con armas o

<1410>

Expediente N 2531-2003- Huaura, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 300.

(un) i_a ejecutoria Suprema del 20 de junio de 2003, da cuenta de un hecho real perpetrado
por agentes pertenecientes auna banda delictiva, quienes en nmero de 8 y con indumentaria del Ejr
cito y premunidos con armas de fuego, el 24 de noviembre de 1997 a la altura del casero de Arreypite
Alto - Ayabaca, interceptaron el vehculo conducido por el agraviado y se apoderaron de cuatrocientos
mil nuevos soles que era trasladado a la Agencia del Banco de la Nacin, victimando en tal accionar al
conductor del vehculo y a un miembro de la PNP e hiriendo a otros. Vase: Expediente N 789-2003-Piura, en CASTILLO ALVA, 2006c, p. 208.
I""2)

ROYFREYRE, 1983, p. 68.

1041

Ramiro Salinas Siccha

sin ellas, por lo comn delincuentes habituales, que se asocian para come
ter delitos mltiples e indeterminados. Podemos decir -sigue escribiendo
R o y - que la affectio societatis que los une e impulsa no es otra que la de
haber decidido hacer del delito un modus vivendi. En la banda suele regir,
como en toda organizacin sujeta a una jerarqua, el principio de la divisin
del trabajo: hay quien planifica, dirige y ordena; y, existen quienes ejecutan,
cumplen y obedecen.
Nuestra Corte Suprema por ejecutoria del 25 de junio de 1997, des
pus de argumentar que los acusados han actuado en calidad de afiliados
a una banda, trata de definirla sealando que se entiende: "corno tal a la
integracin de dos o ms personas que conciertan con la finalidad de cometer
uno o ms delitos, para lo cual se implementan y actan coordinadamente a
efectos de asegurar el xito de su incursin criminal, sealndose roles para tal
propsito"(uu\
C o n Rojas Vargas!1414*, podemos indicar que la agravante consistente
en actuar en calidad de integrante de banda admite las siguientes probabi
lidades:
1.

El agente acta individualmente en cumplimiento de los planes fija


dos por la banda, sin requerirse aqu actuacin ejecutiva plural.

2.

El agente acta en divisin funcional de roles, sin requerirse con


currencia espacial conjunta observable para la vctima que sufre la
agresin.

3.

Varios agentes actan en forma conjunta, de modo que resultan fcil


mente internalizados por la vctima.

4.

El agente acta individualmente haciendo patente para la vctima su


pertenencia a una banda, sin que cumpla planes que reconduzcan el
hecho a un concierto y decisin previa para el caso.

La agravante puede entrar en concurso aparente con el supuesto de


hecho previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin
ilcita para delinquir' 1415 ). Sin embargo, por el principio de especialidad y
alternatividad penal y por la redaccin de la formula, la circunstancia agra
vante subsume al supuesto del artculo 317.

(1413)

Expediente N 1902-97-Jan, en PRADO SALDARRIAGA, 1999, p. 168.

din)

ROJAS VARGAS, 2000b, p.

483.

(1415) Respecto del delito previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, vid. ampliamente: CASTILLO.ALVA, 2005.

1042

Robo

t.

Robo con lesiones graves a la integridad fsica o mental de la vctima

La agravante se configura cuando el agente o agentes por actos pro


pios del uso de la fuerza o amenaza para sustraer de modo ilcito los bienes
de su vctima, le causan lesiones fsicas o mentales. Las lesiones deben ser
de la magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artculo 121
del Cdigo Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los
supuestos previstos en el artculo 122 o 441 del Cdigo Penal, la presente
agravante no aparece.
Aun cuando considero que no era necesario, as lo ha establecido el
Acuerdo Plenario N 3-2009/CJ-l 16, del 13 de noviembre de 2009, como
jurisprudencia vinculante, al sealar en la ltima parte de su fundamento
11 que: "es de precisar que son lesiones graves las enumeradas en el artculo
121 CP. Segn esta norma se califican como tales a las lesiones que ponen en
peligro inminente la vida de la vctima, les mutilan un miembro u rgano
principal del cueipo o lo hacen impropio para su funcin, causan incapacidad
para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de
manera grave y permanente, o infieren cualquier otro dao a la integridad
corporal, o a la salud fsica o mental de una persona, que requiera treinta o
ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. Por consiguiente, la produccin en la realizacin del robo de esta clase de lesiones determinar la aplicacin del agravante del prrafo in fine del artculo 189CP".
Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas dolo
samente o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado
las lesiones fsicas o mentales queriendo hacerlo para evitar, por ejemplo,
que la vctima siga resistiendo a la sustraccin o tambin como consecuen
cia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr la sustraccin. Apa
recer la agravante por lesiones graves por negligencia cuando el agente en
el acto de despojarle violentamente de su billetera a un pasajero, este pierde
el equilibrio y cae del vehculo que se encontraba en plena marcha.
As lo ha interpretado el mximo Tribunal de Justicia en la ejecutoria
suprema del 24 de junio de 1999, donde se expresa:
"Habindoseproducido
las lesiones graves, las mismas que se describen en el historial mdico y los
certificados mdico legales obrantes en autos, como consecuencia del forcejeo
que hubo al efectuarse un robo contra el agraviado; en consecuencia, por la
forma y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, stos se subsumen en
el ltimo prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal"(uu>).

(1416) Expediente N 2731-98-ma, en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 6, N 24, setiembre,


2000, p. 317.

1043

Ramiro Salinas Siccha

Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la


violencia o la fuerza del autor sobre la vctima en los actos propios de la
sustraccin-apoderamiento. N o deben ser preconcebidas ni planificadas
por el agente. Si en un caso concreto se llega a determinar que el agen
te actu sabiendo y queriendo perfectamente lesionar en forma grave a la
vctima para anular cualquier oposicin o resistencia a la sustraccin de
sus bienes, no estaremos ante la agravante, sino ante un concurso real de
delitos, esto es, se configurar el delito de lesiones graves previsto en el
artculo 121 del C E con el delito de robo simple o robo agravado si alguna
de las circunstancias agravantes ya analizadas concurre. Originando que al
momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicar la pena que
corresponda segn la regla prevista en el numeral 50 del Cdigo Penal; es
decir, se le impondr una pena privativa de libertad no mayor de veinticin
co aos salvo que el agente haya actuado como integrante de una banda.
En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravante, llegamos
a un absurdo jurdico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. El
mensaje de tal forma de legislar es pattico y aterrador para los ciudadanos
de a pie, a los cuales estn dirigidas las normas penales para motivarlos a no
cometer delitos. En efecto, como el lector se habr dado cuenta, si el agente
no ha planificado ni pensado causar lesiones graves sobre la vctima, que
riendo solamente sustraer bienes por medio de la violencia o la amenaza, no
obstante ocasionalmente como producto de los actos mismos de la violencia
o amenaza los causa, ser merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el
agente ha planificado y, por tanto, quiere causar primero las lesiones graves
sobre la vctima para despus sustraerle sus bienes, el autor ser merecedor a
una pena no mayor de veinticinco aos.
Esto es, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te san
cionen con cadena perpetua primero asegrate de causarle lesiones graves
a tu vctima para anular cualquier resistencia y luego sustrele sus bienes.
Las lesiones graves pueden ser sobre el propietario de los bienes o
sobre los poseedores o tenedores de los bienes objeto de la sustraccin.
Hemos ya dejado expresado que en un delito de robo es vctima tanto el ti
tular o propietario del bien por ver mermado su patrimonio, como aquella
persona que posee legtimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos los
actos de violencia o amenaza para despojarle de los mismos. Si por el contra
rio, las lesiones son ocasionadas a terceros como, por ejemplo, personas que
ocasionalmente se presentaron en defensa de la vctima o efectivos policia
les, la agravante no se configura, estando en su caso, ante un concurso real
de delitos entre robo agravado en agravio del propietario o poseedor de los
bienes sustrados y lesiones graves en agravio de los terceros.

1044

Robo

U n caso real donde se configura este ltimo supuesto da cuenta la


ejecutoria del 17 de diciembre de 2003, cuando la Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema fundamenta que "se ha acreditado plenamente el delito
de robo agravado y lesiones graves as como la responsabilidad de Alejandro
Gustavo Rojas Pizarro, quien el veinte de diciembre del ao dos mil uno
aproximadamente a la diecinueve horas premunido de un arma blanca, intercept violentamente al agraviado juntamente con otros sujetos no identificados pertenecientes a lapandilla 'La Huaca', a quien rodearon, sujetaron de las
manos, procediendo a rebuscarle sus bolsillos y sustraerle la suma de setenta
nuevos soles aproximadamente, producto de la venta del da; siendo el caso
que en dichas circunstancias el agraviado Camilo Jos Miranda Godoy, padre
del antes referido, al acercarse a llamar la atencin a los sujetos que golpeaban
a su hijo, fue atacado por el procesado quien con el cuchillo que posea le caus
una lesin a la altura del abdomen, despus de lo cual se dieron a la fuga" (uu).
u.

Robo con subsiguiente muerte de la vctima

Esta circunstancia o supuesto es la ltima agravante de la figura de


lictiva del robo, la misma que merece tambin la pena de cadena perpetua.
La agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia
de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para vencer la re
sistencia natural de la vctima en defensa de sus bienes, le ocasionan o le
producen la muerte. Segn la redaccin de la circunstancia agravante, se
entiende que el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un
acto doloso o culposo. Asimismo, para estar ante la agravante, el agente no
debe haber planificado la muerte de su vctima. El deceso debe producirse
por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto mismo
de la sustraccin. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso
acabar con la vida de la vctima para despus apoderarse de sus bienes, no
aparece la agravante, sino el supuesto de asesinato, previsto en el inciso 2
del artculo 108 del Cdigo Penal, y, por tanto, el agente ser merecedor de
la pena privativa de libertad temporal no menor de quince aos.
En esa lnea del razonamiento llegamos a evidenciar la incoherencia le
gislativa del legislador del Decreto Legislativo N 896 de 1998 y no superado
por la Ley N 27472, al sancionar con la absurda e inhumana pena de cadena
perpetua al agente que ocasiona la muerte de manera episdica, coyuntural,
no planificada; en tanto que al agente que origina la muerte de una persona
en forma planificada y deliberadamente dolosa a fin de sustraerle sus bienes sin

I1417

R.N. N 2447-2003-Cono Norte de Lima, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 247.

1045

R a m i r o Salinas Siccha

mayor dificultad, le sanciona con una temporal no menor de 15 aos. Como bien
seala Rojas VargasC418), se produce as el siguiente mensaje de perversin
normativa: mata primero antes de apoderarte del bien mueble, porque si no
lo haces y si de los actos de violencia resulta muerta la vctima sers castigado
con cadena perpetua, mientras que en el primer caso a lo ms sers sancio
nado a 35 aos.
La agravante en comentario ha sido entendida por la jurisprudencia
nacional. En efecto, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, por
sentencia del 17 de agosto de 1999, en el hecho concreto que tres personas,
siendo uno de ellos el acusado, llegaron a la vivienda de los agraviados y
cnyuges Montoya Palomino y Zorrilla Crdenas con la finalidad de robar,
ante la reaccin de defensa de sus bienes fueron impactados por proyecti
les de arma de fuego producindose instantneamente su muerte, sostuvo
"que, la conducta del encausado Gonzlez Blanco al haber dado muerte a los
agraviados en circunstancias que perpetraba el asalto y robo en el inmueble de
propiedad de los mismos, revela un total desprecio por la vida de sus semejantes al no haber vacilado en causar la muerte de dos personas indefensas que por
su propia edad no significaban en absoluto un peligro para repeler el ataque
de los malhechores, los cuales se encontraban premunidos de armas de fuego,
esto es que actuaron con ventaja sobre los damnificados; comportamiento que
no puede llamar a equivocacin al tipificar el delito imputado, pues el Robo
Agravado con subsiguiente muerte se encuentra plenamente tipificado en el
ltimo pargrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal modificado por el Decreto Legislativo N" 896, vigente al momento de cometerse
los hechos'VW).
En el mismo sentido y tratando de precisar la diferencia entre robo
agravado y asesinato, nuestra mximo Tribunal de Justicia por ejecutoria
suprema del 12 de agosto de 1999 asevera que: "el Decreto Legislativo N"
896 ha modificado estructuralmente la configuracin del robo agravado, en
relacin al sistema primigenio contenido en el texto original del artculo 189
del Cdigo Penal y sus modificaciones posteriores introducidas por las Leyes
N"s. 26319y 26630; en tanto que laprimera norma legal acotada ha introducido como circunstancia agravante del delito de robo, la muerte de la vctima
como consecuencia del atentado patrimonial, sancionndola con la seversima

"418>
|1419

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 490.

> Expediente N 159-99. Esta resolucin al ser objeto de recurso de nulidad, nuestra Supre
ma Corte por Ejecutoria del 21 de octubre de 1999, declar no haber nulidad en la sentencia recurrida,
Expediente N 3437-99-lca. En parecido sentido, la Ejecutoria Suprema de 2 de agosto de 2004, R.N. N
1160-2004-Lima, en CASTILLO ALVA, 2006a, p. 494.

1046

Robo

pena de cadena perpetua; el delito de robo con homicidio, precisa la presencia


de un dolo homicida, ya sea directo o eventual con representacin del mortal
desenlace, sin exigirse la carga de subjetividad propia del delito deliberado, con
minuciosa y anticipada previsin del modus operandi en cuanto que eliminar
una vida se ofrezca como necesaria o conveniente para la realizacin del plan
de apoderamiento, bastando a tal efecto con el surgido de modo repentino
instantneo, en el curso de la accin incidente, en principio sobre la propiedad
ajena, ante imprevistos; en consecuencia, solo se adscribe el subtipo penal el
supuesto de que la muerte se produzca de modo episdico, es decir, como consecuencia del hecho, segn expresa el texto del precepto legal, quedando fuera el
supuesto de que la muerte se produzca de manera preordenada, esto es, cuando
la muerte de la vctima va encaminada a la consecucin del apoderamiento
lucrativo, caso en el cual nos encontraremos frente a un homicidio calificado,
en tanto que el homicidio se erige como delito medio para llegar al delito fin:
el apoderamiento violento del bien mueble"^420).
Incluso tal forma de ver las cosas ha sido reiterada en el precedente
de carcter vinculante del 17 de febrero de 2005, cuando la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema ha sostenido, en forma pedaggi
ca: "que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumacin
del hecho punible y se cause la muerte de la vctima, la conducta del agresor
habra quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito
contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio doloso, producindose aqu un
concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos calificndolos cada
uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte de
la vctima la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo, para
ocultar su realizacin, impedir su detencin, tal accin homicida constituir
delito de asesinato (ver Jos Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos noventa y
cinco, pginas cincuenta y nueve y sesenta). Sexto: Que, en cuanto se refiere
a los hechos submateria, de las diligencias y pruebas actuadas ha quedado
establecido que en horas de la tarde del ocho de junio del dos mil dos, el
agraviado Carlos Lino Chonln Vega fue interceptado por los coacusados
Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego de retirar dinero del Banco
se diriga a bordo de una motocicleta por la carretera con destino al Centro
Poblado Menor "Naranjos Alto en la jurisdiccin del Distrito de Cajaruro,
Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval
conjuntamen-

(1420) Expediente N 2435-99-Hunuco, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao II, N 3, Trujillo, 2000, p. 343.

1047

Ramiro Salinas Siccha

te con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numrica y empleando violencia le despojaron del dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo
que el agraviado en su intento de recuperar lo sustrado es impactado por un
proyectil de arma de fuego disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn
quien se encontraba detrs de aquel en actitud de contencin, ocasionando
su muerte en forma instantnea (...) declararon NO HABER
NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos sesenta y seis, su fecha trece
de setiembre del dos mil cuatro, en cuanto condena a Carlos Alberto Ramos
Sandoval y Daro Damin Pedraza Alarcn por el delito de robo agravado,
en agravio de Carlos Lino Chonln Veg<"(1421).
En suma, no todas las situaciones de robo en que se produce el re
sultado muerte de una persona, son subsumidas en la ltima parte del ar
tculo 189 del Cdigo Penal. En los casos en los que el autor o coautores
han preordenado la muerte de la vctima, o actan decididamente con el
objetivo expreso de matar para luego apoderarse de los bienes muebles,
configuran asesinato, mas no robo y subsiguiente muerte de la vctima.
Igual situacin aparece cuando el agente mata a un tercero que no rene las
caractersticas exigibles para constituirse en vctima del robo agravado, es
decir, cuando el agente ocasiona la muerte de un tercero que no es propie
tario ni poseedor del bien objeto del robo.
Respecto de quienes pueden constituirse en vctimas, cabe hacer la si
guiente precisin: como ya hemos dejado establecido al realizar la herme
nutica del delito de robo, son vctimas los propietarios del bien objeto del
robo, as como aquellos poseedores legtimos o servidores de la posesin que
define el artculo 897 del Cdigo Civil, sobre los cuales van dirigidas las ac
ciones de violencia o amenaza o en este caso, la accin homicida para vencer
cualquier eventual resistencia en defensa de los bienes y de ese modo lograr
la sustraccin. En otras palabras: vctima es el propietario que ve mermado
su patrimonio con la sustraccin, as como los poseedores que se ven afecta
dos o perjudicados con la accin homicida.
Por ejemplo, es subsumible en la agravante tal como lo hace en forma
atinada la Corte Superior del Callao y confirmada por la Corte Suprema, el
<M2" R.N. N 3932-2004-Amazonas, Jurisprudencia Vinculante. Parecida situacin da cuenta la
Ejecutoria Suprema del 20 de agosto de 2004, al sostener que "los acusados Vilca Guillen y ParZambrano,
previo concierto de voluntades, intimidaron con un cuchillo y, pese a su inicial oposicin y forcejeo, sustrajeron al agraviado Huamn Cueva la casaca que vesta, as como que en vista que luego del desprendimiento
el agraviado lanz piedras contra los acusados, dio lugar a que estos reinicien su ataque al agraviado y que
el imputado Vilca Guillen blandiendo el cuchillo, utilizado para el acto de intimidacin previa, le infiera varias pualadas de necesidad mortal en la regin torxica ocasionndole la muerte". R.N. N 1608-2004, en
CASTILLO ALVA, 2006C, p. 243.

1048

Robo

hecho que da cuenta la Ejecutoria Suprema del 2 de mayo de 2000( 1422 ), en


el cual "los procesados (...) previa concertacin de voluntades, se trasladaron
a la empresa Papelera Nacional S.A..., con la finalidad de sustraer diversas
especies, una vez que los tres primeros se encontraban en el interior de la empresa, se dirigieron a la caseta de control donde se hallaba el agraviado Luis
Alberto Masas Malsquez cumpliendo su labor de vigilancia, quien al percatarse de la presencia de los acusados intent enfrentarlos, oponiendo tenaz
resistencia, ante ello el encausado Higmio Aramburu quien portaba un arma
de fuego le dispar wipactndole el proyectil en la regin del trax, causndole
la muerte f...)"<1423>.
Incluso as lo precisa Rojas Vargas(1424) cuando refiere que al haberse
admitido la pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titulari
dad, en este caso complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la
violencia, lesiones, o se ven afectados en su libertad. Es una apreciacin
dogmtico-jurdica que resulta coherente con la diversidad de bienes ju
rdicos en juego y que son objeto de tutela penal. Sin embargo, el citado
autor se contradice^ 425 ) cuando pretendiendo encontrar una diferencia en
tre el trmino "persona" que aparece en la tipicidad del robo simple con el
de "vctima" que aparece en la agravante en comentario, sostiene que para
configurarse la agravante, la persona debe ser aquella que adems de perder
la vida por los actos propios del robo vea mermado su patrimonio. Esto es,
solo se configura la agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del
bien. Los poseedores o los que tienen la tenencia de los bienes as mueran
a consecuencia del uso de la violencia por parte de los agentes con la fina
lidad de sustraer los bienes, no estn protegidos por esta agravante. C o n
esta posicin, Rojas Vargas niega la configuracin de la agravante en el caso
que da cuenta la ejecutoria suprema antes citada, alegando en su comenta
rio a tal ejecutoria que en el caso se presenta un concurso entre homicidio
simple y hurto agravado^ 426 ).
Posicin discutible que no compartimos, pues no podemos hacer di
ferencias en donde la ley no lo hace y menos hacer una interpretacin sobre
lo que significa sujeto pasivo para el tipo bsico y otra diferente para lo

(1422)
2000, p. 94.
(1423)
4

" >

<

1425

>

(1426)

Expediente N 186-2000-Callao e n Dilogo con la Jurisprudencia,

A o 6, N 25, o c t u b r e ,

Extracto del d i c t a m e n Fiscal, e n Ibidem, p. 95.


ROJAS V A R G A S , 2 0 0 0 b , p. 363.

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 490.


\/\d. ROJAS VARGAS, 2000a, p. i o .

1049

Ramiro Salinas Siccha

que significa sujeto pasivo en un tipo derivado o cuando concurre agravan


te. Mucho menos se puede aceptar tal postura, si como en el caso que da
cuenta la Ejecutoria Suprema, estamos ante un "servidor de la posesin",
quien segn el artculo 897 del Cdigo Civil, es aquel que se encuentra en
relacin de dependencia respecto a otro y conserva la posesin en nombre
de este, cumpliendo rdenes e instrucciones suyas.
Por el contrario, si el resultado muerte se produce sobre un tercero
que no es propietario, poseedor del bien ni servidor de la posesin, se pro
ducir un concurso real de delitos entre robo simple o agravado en agravio
del propietario, poseedor o servidor de la posesin, de ser el caso, con ho
micidio simple o asesinato en agravio del tercero que por ejemplo, ocasio
nalmente sali en defensa de la vctima del robo o un tercero que persigui
al agente despus de la sustraccin.
Para concluir con el anlisis de las agravantes del delito de robo,
es pertinente dejar establecido que las dos ltimas agravantes de ningn
modo constituyen resultados preterintencionales. En efecto, sabemos
que existe preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un
resultado determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor
se convierte en un resultado ms grave. Ejemplos evidentes de ilcitos
preterintencionales son los ltimos prrafos de los artculos 115, 121,
y 122 del Cdigo Penal. All se redacta expresamente cundo estamos
ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente
pudo prever este resultado". En cambio, la redaccin de la ltima parte
del artculo 189 dista totalmente de tales parmetros. Aqu la mayor de
las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de
la vctima con la evidente finalidad de quebrar o anular la resistencia a
la sustraccin de sus bienes. En el delito preterintencional, el agente no
quiere el resultado grave en cambio aqu, el agente quiere el resultado
grave. En los casos en que concurre la negligencia en la produccin del
resultado (lesiones graves o muerte), este es consecuencia inmediata y
directa de los actos de fuerza sobre la vctima en la sustraccin de sus
bienes. Aqu el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa
e inmediata.
Posicin diferente y discutible han asumido los Vocales Supremos
de las Salas Penales de la Corte Suprema, que en el V Pleno Jurisdiccional
del 13 de noviembre de 2009 dictaron el Acuerdo Plenario N 3-2009/
CJ-116, que establece como jurisprudencia vinculante lo siguiente: "El
artculo 189 in fine CP prev una circunstancia agravante de tercer grado
para la figura delictiva del robo. Esta se configura cuando el agente como

1050

Robo

consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le
ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba
el desapoderamiento patrimonial de la vctima, pero como consecuencia del
ejercicio de violencia contra ella -de los actos propios de violencia o vis in
corpore- le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero
que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un tpico supuesto de homicidio
preterintencional donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a ttulo
de culpa -la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible,
est prohibida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-.
El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipificacin simultnea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Como se
advierte en la doctrina especializada, la preterintencin es una figura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. As, el agente roba
valindose del ejercicio de violencia fsica contra la vctima, esto es, infiere
lesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresin, siempre
que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no
fue fortuita) -es una situacin de preterintencwnalidad heterognea- [Felipe
VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal Parte General, Gnjley, Lima,
2006,pginas
409/410]".
Tal como aparece en la ejecutoria suprema, los vocales supremos se
han basado en el libro del profesor Felipe Villavicencio, sin embargo, la
cita no ha sido completa. En efecto, al concluir su comentario respecto
del delito preterintencional, el citado autor sostiene que "estas situacio
nes constituyen concursos entre delitos dolosos, en el nivel de ejecu
cin en que hayan quedado, y delitos imprudentes. Ejemplo: el que para
perpetrar un robo infiere lesiones a una persona y el agraviado fallece a
consecuencia de la agresin, siempre que el sujeto hubiere podido pre
ver este resultado. Por ello, la solucin de concurso de delitos resulta
ms adecuada que la formacin de tipos penales que contengan delitos
preteritencionales"( 1427 ).
Ni el autor que sirve de base para la jurisprudencia vinculante est
convencido de la consistencia de las conductas preterintencionales, por lo
que propone que cuando al inicio de una conducta haya dolo y luego inter
venga la culpa, la solucin debe ser la aplicacin de las reglas del concurso
de delitos. En el robo con subsiguiente muerte estara planteando que ha
bra concurso entre robo simple y homicidio culposo, con la consecuente

(1427)

VILLAVICENCIO TERREROS, 2 0 0 6 , p. 4 1 0 .

1051

Ramiro Salinas Siccha

sancin punitiva, por decir lo menos, insignificante para el agente. Hecho


que no se condice con la agravante en anlisis.
Tan desacertado es el Acuerdo Plenario N 3-2009/CJ-116 de 2009
que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema con buen criterio no lo
sigue. En efecto, ante un hecho real en el cual el titular de la accin penal
formula acusacin en contra del investigado por el delito de robo con la
agravante de subsecuente muerte, previsto y sancionado en el ltimo prra
fo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, resolvieron decla
rar infundado el recurso de casacin( 142S ) y, en consecuencia, no casaron la
sentencia que conden al encausado Jhon Maldonado Flores por el delito
contra el patrimonio - robo agravado con subsecuente muerte, en agravio
de Willy Benavente; y robo agravado, en perjuicio de Alicia Guillen Pilco,
a la pena de cadena perpetua.
En la citada casacin se sostiene: "que, revisados los autos se advierte que se encuentra acreditado que en circunstancias que los agraviados Alicia Judith Guillen Pilco y Willy Benavente en compaa de Martha Victoria
Benavente y Teresa Espino Benavente retornaban a su domicilio ubicado en
la calle Pars nmero ciento treinta y siete de la urbanizacin Santa Rosa
de Lima-distrito de Mariano Melgar - Arequipa, luego de haber retirado la
cantidad de once mil setecientos nuevos soles de una agencia de la caja Municipal de Ahorro y Crdito de Arequipa, salieron a su encuentro desde dicho
inmueble, Samuel Espino Benavente en compaa de la menor hija del agraviado, momentos en que una motocicleta con dos ocupantes se estacion en
dicho lugar, siendo que uno de ellos descendi de la misma y amenaz con un
revlver a Samuel Espino Benavente y Teresa Espino Benavente, reaccionado
el agraviado Willy Benavente quien recibi un disparo que le caus la muerte,
luego de lo cual el referido delincuente se dirigi a la agraviada Alicia Judith
Guillen Pilco- que se encontraba de espaldas pagando el servicio de taxi- y le
sustrajo la cartera en donde se encontraba el dinero antes mencionado, hechos
suscitados el da cuatro de setiembre de dos mil ocho, siendo las diecisis horas
con treinta minutos,
aproximadamente".
C o m o es de verse segn la narracin de los hechos de modo algu
no se advierte que la muerte del occiso se haya debido a una conducta
preterintencional. En consecuencia, el citado Acuerdo Plenario debe ser
reexaminado para evitar ser dejado de lado por los jueces debido a su inoperatividad funcional.

d8)
Suprema.

1052

Casacin N 78-201O-Arequipa del 26 de abril de 2011. Sala Penal Permanente de la Corte

Robo

3.

CONCURSO APARENTE DE LEYES

En la realidad nacional, es frecuente tomar conocimiento de lo que


la prensa y la Polica Nacional en forma singular han bautizado como "se
cuestros al paso". Es decir, de hechos en los cuales los delincuentes con la
finalidad de obtener un provecho econmico indebido, luego de retener al
sujeto pasivo y despojarle de sus tarjetas bancarias y sus correspondientes
claves, no lo liberan hasta que se apoderan del dinero que la vctima tiene en
las agencias bancarias.
Es comn observar denuncias y autos de procesamiento en los cuales
estos hechos son calificados como secuestro, extorsin y robo agravado.
N o obstante, aplicando el principio de interpretacin de la ley penal de
nominado "de especialidad", se llega a la conclusin de que los famosos
"secuestros al paso" no son otra cosa que simples robos agravados, toda
vez que la finalidad ltima que persigue y gua el actuar del agente no es
otro que el despojo y sustraccin del patrimonio del sujeto pasivo con la
consecuente obtencin de un provecho econmico ilcito.
Unido a ello hay que tener en cuenta que en los "secuestros al paso",
en todo momento el sujeto activo ejerce control sobre su vctima, no se
desprende de l ni en el momento mismo de la sustraccin, situacin que no
se evidencia en los delitos de secuestro y extorsin, pues, en estos delitos no
hay control continuo del agente a la vctima toda vez que en algn momento
se rompe aquel control.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya oportunidad de pronunciarse
respecto de este problema generado por los singulares "secuestros al paso".
En efecto, en la ejecutoria suprema del 9 de enero de 2004, se sostiene lo
siguiente: "como se desprende de la acusacin fiscal y de la sentencia impugnada, los actos cometidos por el encausado y sus coinculpados fueron: que
durante la noche del da 15 de jumo del ao 2001, interceptaron a la vctima,
le sustrajeron sus pertenencias, la despojaron de sus tarjetas bancarias obligndola a proporcionar las claves de acceso, la detuvieron por espacio de tres horas
y se apoderaron de su dinero citado en diferentes entidades bancarias, estos,
en un vehculo motorizado, con el concurso de varios individuos y a mano
armada, actos que habra generado la tipificacin de tres ilcitos (robo agravado, secuestro y extorsin) (...) dndose un concurso aparente de leyes, esto
es cuando dos o ms normas se disputan ser aplicadas a un mismo hecho, la
ms adecuada, de acuerdo al principio de especialidad desplaza a las dems, y
teniendo en cuenta que en el presente caso el mvil real del ilcito era elapoderamiento del dinero de la vctima y no el de privarla de su libertad u obligarla
contra su voluntad a dar una ventaja econmica, es que en aplicacin del

1053

Ramiro Salinas Siccha

mencionado principio de especialidad, el delito de robo agravado perpetrado


por el sentenciado, desplaza a los supuesto tipos de secuestro y extorsin"(U29).
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 6 de septiembre de 2007
argumenta que: "respecto a la absolucin de los encausados por delito de
secuestro, es de precisar que el asalto, intimidacin y traslado al que fueron
sometidos los agraviados Cevasco Aguirre y Paz Fnez, si bien implic una
afectacin ilegtima de su libertad personal, form parte integrante del modo
de ejecucin del delito de robo agraviado -delito pluriofensivo que tambin
entraa un menoscabo a la libertad de la vctima, en tanto exige como supuesto que el agente amenace a la vctima con un peligro inminente para su
vida o integridad fsica-; que est acreditado, adems, que la finalidad de la
conducta de los encausados fue, desde un comienzo, despojar a los agraviados del dinero y bienes que portaban, tal como lo explican los propios perjudicados Cevasco Aguirre y Paz Fnez..., as como el encausado Espinoza
Tocto en sus diversas declaraciones..., sin que se pueda colegir que existi en
los agentes el nimo de privar la libertad personal como propsito autnomo
al del robo o que esta privacin de libertad demor un espacio de tiempo excesivo en funcin a la finalidad
patrimonial'^1^0).

4.

PENALIDAD

La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de


integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia
del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causan lesiones graves
a su integridad fsica o mental. Cuando concurra cualquiera de las circuns
tancias agravantes por s solas o en conjunto, previstas en el primer prrafo
del artculo 189, el agente ser merecedor de pena privativa de libertad no
menor de doce ni mayor de veinte aos. En cambio, cuando se trata de al
guna agravante prevista en el segundo prrafo del citado numeral, el autor
ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor
de treinta aos.
En tanto que si se trata de alguna de las agravantes previstas en el
ltimo prrafo del numeral 189, el autor infelizmente ser objeto de san
cin con cadena perpetua, la misma que en un derecho penal mnimo y
garantista que impulsa un Estado social y democrtico de derecho debe
ser proscrita por inhumana y negar los fines constitucionales de la pena.
Esta es la posicin asumida en forma atinada por la Sala Penal Transitoria

i1":

R.N. N 2454-2003-Lima, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 359.

no)

R.N. N 1640-2007-Lima, Sala Penal Permanente.

1054

Robo

de la Corte Suprema en la ejecutoria del 21 de enero de 2004 al sostener


que la cadena perpetua, "por su carcter intemporal, niega la posibilidad de
que el penado pueda incorporarse a la sociedad, atentando as contra los fines
del rgimen penitenciario que nuestra normatividad prev en aplicacin del
principio fijado en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado"i1451). Incluso en la ejecutoria del 17 de junio de 2004, el supremo
tribunal, negando la posibilidad de imponer cadena perpetua en el delito
de robo con subsiguiente muerte ha reiterado su posicin y ha sostenido
que: "la pena tiene funcin preventiva, protectora, y resocializadora como lo
prev el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, teniendo en
cuenta que la prevencin tanto positiva como negativa es de procurar que el
penado se reinserte al seno de la sociedad, como el de proteger a la sociedad
inutilizando al penado, todo ello en concordancia con el inciso 22 del artculo
139 de la Constitucin Poltica, que establece que el rgimen penitenciario
tiene como objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado
a la sociedad'''(1432).

(143D

R.N. N 2519-2003-Ancash, en CASTILLO ALVA, 2006b, p. 289.

(1432)

Expediente N 296-2004-Lambayeque, en CASTILLO ALVA, 2006c, p. 240.

1055

Captulo ll-A
ABIGEATO

S U M A R I O : Subcaptulo 1: Tipo bsico: 1. Ti po penal. 2. H u r t o simple


de ganado. 3. Consumacin y tentativa. 4. Penalidad. 5. Circunstancias
agravantes del h u r t o de ganado. 6. Penalidad de las circunstancias agra
vantes. Subcaptulo 2: Abigeato de uso: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad ob
jetiva. 3. Penalidad. Subcaptulo 3: Abigeato agravado: 1. Tipo penal. 2.
Hermenutica jurdica. 3. Penalidad.

Subcaptulo 1
Tipo bsico
1.

TIPO PENAL

El artculo 189-A regula el injusto penal de abigeato; trmino que


etimolgicamente proviene de las races latinas: abyagere, donde el prefijo
AB indica alejamiento o separacin y ager significa campo raso, campia,
tierras. Por integracin significativa abigeato es la accin ilegal de alejar al
ganado de su lugar de ubicacin (campo, campia), arreando o echndolo
por delante. La acepcin gramatical e histrica de abigeato nos pone de ma
nifiesto ya la segunda peculiaridad del delito, es decir, que la sustraccin es
posible no aprehendiendo o cogiendo el ganado, sino alejndolo por actos
de arreo o echamiento, por lo comn azuzando los agentes al ganadof 1433 ).
En nuestro corpus inris pnale, aparece regulado el abigeato en el art
culo 189-A del modo siguiente:
El que, para obtener provecho, se apodera legtimamente de ganado
vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auqunido, total o parcialmente
ajeno aunque se trate de un solo animal, sustrayndole del lugar donde se
encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres aos.

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 531.

1057

Ramiro Salinas Siccha


Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3, 4 y
5 del primer prrafo del artculo 186, la pena ser privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos.
Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del segundo prrafo
del artculo 186, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente
acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a
perpetrar estos delitos.

De la redaccin del tipo penal se advierte que se recoge la figura que


viene en denominarse tambin hurto simple y hurto agravado de ganado.
En efecto, el primer prrafo recoge la figura del hurto simple de ganado
en tanto que el segundo y tercer prrafo recogen las circunstancias por
las cuales se agrava la conducta del abigeato y, por tanto, su autor o agen
tes merecen mayor pena. Con fines pedaggicos, resulta necesario explicar
por partes los contenidos puestos en evidencia.

2.

HURTO SIMPLE DE GANADO

En la configuracin del delito de abigeato concurren todos los ele


mentos objetivos y subjetivos del delito de hurto, previsto y sancionado
en el artculo 185 del Cdigo Penal. Por ello, es unnime la posicin en
la doctrina nacional en el sentido de que tal como lo indican los profeso
res Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1 4 3 4 ), carece de sentido la
creacin del Captulo II-A en el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal,
pues la figura delictiva ya est comprendida en el tipo base de los delitos
de hurto y robo, dado que el concepto de bien mueble abarca tambin el
de animal.
En esa lnea, asumimos los argumentos del profesor Rojas Vargas<1435\
quien sostiene que ni dogmtica ni jurdiconormativamente existen razo
nes suficientes para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones
legales autnomas y con naturaleza jurdica diferente a la de los delitos de
apoderamiento mediante sustraccin regulados en los artculos 185 al 188
del actual Cdigo Penal cuyas tipicidades absorben, sin mayores dificul
tades, a las diversas expresiones de abigeato, ameritndose a lo sumo una
regulacin a ttulo de agravante del hurto, a modo de brindar una enftica

i 1434 '

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 318, ROJAS VARGAS, 2000b, p. 533, PA

REDES INFANZN, 1999, p. 133.


i 14 ")

1058

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 533.

Abigeato

proteccin a la industria y propiedad ganadera, tal y como se hace con los


bienes de valor cientfico.
Por su parte, el juez supremo Javier Villa Stein( 1436 ) pretende encon
trar el fundamento de su autonoma legislativa en propsitos simblicos en
un pas en el que, buen nmero de sus habitantes tiene como nico medio
de sustento precisamente el ganado.
Sin embargo, al estar as tipificado, el lector debe remitirse a la lectu
ra del anlisis efectuado a la figura del hurto simple. Aqu solo nos parece
pertinente dejar establecido que se configura el delito de abigeato cuando
el sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho patrimonial (por
ejemplo, vendindole, aprovechando su carne, etc.) sustrae ganados total
o parcialmente ajenos del lugar donde se encuentran sin tener derecho al
guno sobre ellos, causando con su conducta un perjuicio patrimonial al
sujeto pasivo. Aqu el bien jurdico protegido es la propiedad y, por tanto,
el sujeto pasivo siempre ser el titular o propietario del animal objeto de
sustraccin.
La nica diferencia con la figura del hurto previsto en el artculo 185
del Cdigo Penal, es respecto al bien objeto de la sustraccin. Mientras que
en la figura del hurto puede ser objeto de sustraccin todo bien mueble
o animal que tenga una valoracin econmica superior a una remunera
cin mnima vital; en el abigeato, el objeto de la sustraccin solamente
lo constituye aunque sea uno, los animales de la familia de los vacunos,
ovinos, equinos, caprinos, porcinos o auqunidos. Estamos ante la frmula
conocida como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de animales
indicados en el tipo penal, ningn animal ms puede ser objeto del delito
de abigeato. Si otro animal como las gallinas, conejos, perros, etc. son ob
jeto de sustraccin ilegtima estaremos ante un hurto siempre que el valor
de aquellos animales sobrepase una remuneracin mnima vital, caso con
trario, se configura la figura de faltas contra el patrimonio previsto en el
primer prrafo del artculo 444 del Cdigo Penal.
El contenido del artculo 189-A debe analizarse sistemticamente
con el contenido del segundo prrafo del numeral 444 del C.P, modificado
por la Ley N 28726, de mayo de 2006. En consecuencia, para configurarse
el delito de abigeato con la sustraccin de un solo animal, este debe tener
un valor patrimonial superior a una remuneracin mnima vital. Si en un
caso concreto, el valor patrimonial del animal es inferior, se configurarn
faltas contra el patrimonio.

(use)

VILLA STEIN, 2001, p. 82.

1059

Ramiro Salinas Siccha

Cabe precisar que los auqunidos como la vicua, el guanaco y sus h


bridos, por Ley N 26496, del 11 de julio de 1995, reciben una sobreproteccin punitiva, penalizando con mayor severidad el hurto simple y agravado
de ellos. La citada Ley al indicar en su artculo 10 que se derogan y dejan sin
efecto todas las disposiciones que se le opongan, afecta la aplicacin de los
artculo 189-A y 189-C del Cdigo Penal, pero deja inclume la vigencia
del hurto de uso previsto en el artculo 189-EH1437).
3.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

N o obstante las diversas modalidades que pueden presentarse para


la sustraccin del ganado, la consumacin se produce cuando el agente se
apodera del o los animales con la firme intencin de obtener un provecho
econmico que normalmente no le corresponde; es decir, el abigeato se
perfecciona en el mismo momento circunstancial que el agente tiene ac
ceso a la facultad de disposicin del animal sustrado ya sea vendindolo,
sacando provecho de su carne, regalndolo, etc.
En tal sentido de interpretacin y al ser un delito de resultado, la
conducta del abigeato muy bien puede quedar en grado de tentativa ya sea
acabada o inacabada igual como ocurre con la figura del hurto, prevista y
sancionado en el artculo 185 del Cdigo Penal.
4.

PENALIDAD

Al verificarse la comisin del delito de hurto de ganado previsto en el


primer prrafo del artculo 189-A, el agente ser pasible de la pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
5.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO DE GANADO

El segundo, tercero y ltimo prrafo del tipo penal del artculo 189-A
recoge las agravantes del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas
que no est de ms dejarlo expresado, constituyen algunas de las circuns
tancias agravantes del hurto, reguladas en el numeral 186 del Cdigo Penal,
siendo as remitimos al lector a las pginas donde se han analizado aquellas
agravantes. El legislador ha graduado la pena de acuerdo a la naturaleza de
las circunstancias agravantes, yendo de menos a ms.

(1437)

1060

Vid. ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 5 4 1 .

Abigeato

De la lectura del segundo prrafo se advierte que el abigeato se


agrava cuando el h u r t o se produce en casa habitada, durante la noche,
mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos,
con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o
desgracia particular del agraviado y finalmente cuando el agente sustrae
el ganado que conforma el equipaje de viajero. En tanto que el tercer
prrafo establece que el hurto de ganado merece mayor pena cuando la
sustraccin se efecta sobre bienes (ganado) de valor cientfico o que
integren el patrimonio cultural de la nacin, o cuando la sustraccin se
realice colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica
o cuando el agente sustrae ilegtimamente el ganado empleando mate
riales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de obstculos
(corral, por ejemplo).
La agravante consistente en la sustraccin de ganado que tiene valor
cientfico o que integra el patrimonio cultural de la nacin, presenta serias
dificultades tericas y prcticas para su adecuacin a un hecho concreto. En
efecto, "ganado de carcter cientfico" es una calificacin que solo respon
der a las calidades reproductivas de determinados sementales de inters
para la industria ganadera, hacindose difcil entender otras posibilidades a
no ser de ganado en fase de experimentacin mdica o gentica, o animales
de raza pura declarados y registrados como tales en la direccin tcnica
respectiva, sea que lo ubiquemos a nivel de entidades pblicas o privadas.
Igual o mayor dificultad se tiene al precisar cundo el ganado pertenece al
patrimonio cultural de la nacin, en el comprendido que tal calidad tiene
que ser expresa y reconocida como tal por la ley<1438).
El ltimo prrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concu
rrencia hace que la conducta de abigeato del agente merezca mayor sancin
punitiva. Se establece que el agente ser pasible de una pena no menor de
ocho ni mayor de quince aos, cuando haya sustrado ganado actuando en
calidad de jefe o cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a per
petrar delitos de abigeato.
De la lectura de todo el contenido del artculo 189-A, se concluye
que el hurto de ganado o abigeato realizado con el concurso de dos o ms
agentes, no constituye agravante para este delito. Omisin que debe supe
rarse, pues como ya qued expuesto al analizar esta agravante en el hurto,
la concurrencia de dos o ms agentes facilita la sustraccin y peor an, cau-

(1438>

ROJAS VARGAS, 2 0 0 0 b , p. 547.

1061

Ramiro Salinas Siccha

sa mayor zozobra para la vctima en la defensa de su ganado, que la simple


sustraccin efectuada durante la noche por ejemplo.
6.

PENALIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Si se configuran las agravantes previstas en el segundo prrafo del


artculo 189-A, el autor o autores sern sancionados con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. En caso de presentarse
alguna o todas las agravantes previstas en el tercer prrafo del artculo 189A, el agente ser pasible de la pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de diez aos. Finalmente de presentarse los supuestos previstos
en el ltimo prrafo del citado numeral, el agente ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos.

Subcaptulo 2
Abigeato de uso
1.

TIPO PENAL

El abigeato de uso, introducido en nuestro Cdigo Penal por Ley N


26326 de 1994, aparece regulado en el artculo 189-B del Cdigo Penal en
los trminos siguientes:
El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentneo y lo
devuelve, directa o indirectamente, en un plazo no superior a setenta y dos
horas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o de
prestacin de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si
la devolucin del animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, ser
aplicable el artculo anterior.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de hurto de ganado para uso momentneo se configura


cuando el agente sustrae ganado ajeno para utilizarlo por breve trmino y
despus devolverlo a su dueo directa o indirectamente. Aqu el agente no
busca apropiarse del animal, sino simplemente sacarle provecho de modo
ilegtimo. Por ejemplo, estaremos ante el delito en anlisis cuando el agente
sustrae dos bueyes para remover o preparar su terreno de cultivo (arar)
por tres das o cuando sustrae ilegtimamente cinco acmilas para conducir
carga a un pueblo vecino.

1062

Abigeato

El legislador nacional ha puesto como plazo lmite para la devolucin


el trmino de setenta y dos horas o tres das. Si el agente no devuelve el
ganado sustrado en aquel plazo, se configurar el delito de abigeato san
cionado en el artculo 189-A del Cdigo Penal.
La configuracin del hurto de uso de ganado no exige que el animal
o animales sustrados tengan un valor econmico superior a un tercio de la
Unidad Impositiva Tributaria. Esta preocupacin solo sirve arbitrariamen
te para el hurto simple de ganado.
En cambio, si bien el valor del provecho obtenido por el agente, no
sirve para calificar el delito, determinar aquel valor servir en su momento
para graduar la pena a imponer al agente por el operador jurdico. As por
ejemplo, si el valor es mnimo le impondr la pena de prestacin de servi
cios a la comunidad y si el valor del provecho obtenido es significativo, se
le aplicar una pena privativa de libertad no mayor de un ao. Incluso el
valor econmico obtenido o conseguido por el agente del uso del animal
tambin servir para graduar el monto de la reparacin civil que se le obli
gar pagar al agente encontrado responsable de este delito.
En igual sentido, Rojas Vargas(1439) sostiene que el factor econmico
de lo aprovechado no se referencia con base en el tercio de la Unidad Im
positiva Tributaria, no existiendo un lmite mnimo ni mximo ms all de
lo que pueda ofrecer el uso del ganado. Al no estar en juego aqu -sigue
afirmando el autor citado- la propiedad del bien, poco interesa a efectos
de la perfeccin tpica de la figura delictiva que el provecho pecuniario que
pueda reportar el uso momentneo sea superior al valor del semoviente
sustrado (por ejemplo, un premio de gran valor econmico al ganar un
concurso en exposicin de ganado); en otras palabras, carece de significa
cin para aumentar o disminuir el injusto penal, pero s lo tiene a efectos
de fijar reparacin civil.
Por lo dems, para saber en qu consisten los otros elementos obje
tivos y subjetivos del delito, as como el iter criminis del mismo, el lector
debe remitirse al anlisis efectuado al artculo 187 del Cdigo Penal que
regula el hurto de uso genrico.

3.

PENALIDAD

Si el agente es encontrado responsable del delito de abigeato de uso,


ser merecedor de una sancin que oscila entre dos das y un mximo de

i' 439 '

ROJAS VARGAS, 2000b, p. 551.

1063

Ramiro Salinas Siccha

un ao de pena privativa de libertad o de prestacin de servicios a la comu


nidad no mayor de cincuenta jornadas.

Subcaptulo 3
Abigeato agravado
1.

TIPO PENAL

El delito de robo de ganado o abigeato agravado aparece recogido en


forma tambin redundante e innecesaria en el artculo 189-C. All se pres
cribe lo siguiente:
El que se apodera ilegtimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino,
porcino o auqunido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo
animal, sustrayndole del lugar donde se encuentra, empleando violencia
contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de ocho aos.
La pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince
aos si el delito se comete con el concurso de dos o ms personas, o el
agente hubiere inferido lesin grave a otro o portando cualquier clase de
arma o de instrumento que pudiere servir como tal.
Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena ser disminuida en un
tercio.
La pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos si el delito es cometido
conforme a los incisos 1, 2, 3,4, y 5 del segundo prrafo del artculo 189.
La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si el
agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin
destinada a perpetrar estos delitos.
En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la
pena se aplica sin perjuicio de otra ms grave que pudiera corresponder en
cada caso.

2.

HERMENUTICA JURDICA

Igual como ocurre con el hurto de ganado o simplemente abigeato, el


legislador en forma innecesaria volvi a tipificar el delito de robo simple y
robo agravado cuando el objeto material del delito lo constituya el ganado
vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auqunidos. Si la justificacin de
tal forma de tipificacin era el dar mayor proteccin a la propiedad o te-

1064

Abigeato

nencia del ganado, bastaba haberlo puesto como circunstancia agravante del
artculo 189 del C E
N o obstante, como as aparece tipificado en nuestra ley penal sus
tantiva, y teniendo en cuenta que el objetivo del presente trabajo es hacer
dogmtica penal, no queda otra alternativa que hacer hermenutica jurdica
del indicado artculo. En tal sentido y apareciendo que el artculo 189-C,
recoge las figuras delictivas de robo simple y robo calificado previstas en
los artculos 188 y 189 del Cdigo Penal, para saber en qu consisten los
elementos tpicos objetivos y subjetivos, el lector debe remitirse al anlisis
efectuado ut supra de tales conductas delictivas.
Aqu, consideramos pertinente dejar establecido con fines pedaggi
cos tres aspectos importantes: Primero, plantear el concepto del delito de
robo de ganado; segundo, establecer que algunas circunstancias agravantes
del robo de ganado han sido derogadas y tercero, poner en evidencia la
agravante no prevista para el hurto de ganado.
En efecto, aparece la conducta de robo de ganado cuando el agente
con la finalidad de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra
la vctima o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integri
dad fsica, sustrae del lugar donde se encuentran ganado vacuno, ovino,
equino, caprino, porcino o auqunidos total o parcialmente ajenos, para
disponerlos en su provecho de modo ilegtimo. Aqu la sustraccin de los
animales debe estar rodeada de violencia o amenaza contra la vctima. Si es
tos elementos tpicos del robo no aparecen y solo se verifica la sustraccin,
estaremos ante un caso tpico de hurto de ganado.
El aprovechamiento que debe guiar la conducta del agente debe ser
objetivamente acreditada, pues si tal elemento no es probado, el delito de
abigeato no se configura. En efecto, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria
del 3 de junio de 1996 sentenci que: "5/ bien los encausados procedieron a
sustraer el ganado del agraviado, lo hicieron como resultado del acuerdo de
asamblea de pobladores a fin de garantizar el resarcimiento de los daos y
perjuicios ocasionados en las propiedades de dicha comunidad, faltando por lo
mismo el componente objetivo 'aprovechamiento' que la figura penal de robo
exige para la tipicidad del hecho"i1440).
O t r o aspecto importante puesto tambin en evidencia, lo constituye
el hecho de que la violencia o amenaza sobre la vctima debe efectuarse al

(1440)

R N No

4246-95-Puno, en ROJAS VARGAS, 1999a, p. 236.

1065

Ramiro Salinas Siccha

momento de la sustraccin del ganado; es decir, el agente debe utilizar la


violencia o amenaza para vencer la resistencia de la vctima y, de ese modo,
hacer viable la sustraccin de los animales. El momento de la sustraccin se
constituye desde que el agente coge o aprehende el ganado hasta que tiene
la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho patrimonial.
Si la violencia o amenaza ocurre despus, es decir, en el apoderamiento se
excluye la agravante. En tal sentido, se ha pronunciado nuestra Corte Su
prema por Ejecutoria del 20 de marzo de 1998 al afirmar que: "tenindose
en cuenta que la sustraccin y apoderamiento del ganado vacuno y de las especies de la agraviada se produjeron despus del incidente en el que lleg a ser
lesionada, no existiendo violencia ni amenaza al momento de la sustraccin
patrimonial, entonces no se ha configurado, en dicho extremo, el delito de
robo agravado"(U4l\
Por otro lado, nos parece fundamental poner en el tapete que algunas
agravantes del robo de ganado previstas en la disposicin en comentario
han quedado derogadas tcitamente debido a que hay incompatibilidad en
tre el contenido del artculo 189 vigente al momento de entrar en vigencia
la Ley N 26326 del primero de junio de 1994 que regul las conductas de
abigeato y el actual artculo 189, modificado por Ley N 27472 del cinco de
junio de 2001. Al variar el contenido en lo concerniente a las circunstancias
agravantes, ya sea descriminalizando o variando su ubicacin en el artculo
189 del Cdigo Penal, en forma tcita, han quedado sin aplicacin prctica
algunas agravantes del robo de ganado.
En el cuarto prrafo del artculo 189-C, aparece previsto que la pena
ser no menor de diez ni mayor de veinte aos si el delito es realiza
do conforme a los incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del segundo prrafo del artculo
189 del C E Los incisos indicados del artculo 189 al 1 de junio de 1994,
recogan las agravantes siguientes: 1. Gran crueldad, 2. C o n empleo de
armamentos, materiales o artefactos explosivos, 3. C o n abuso de la in
capacidad fsica o mental de la vctima o mediante el empleo de drogas
contra la vctima, 4. Por un agente que acta en calidad de integrante de
una organizacin destinada a perpetrar estos delitos, y 5. Colocando a la
vctima o a su familia en grave situacin econmica. El artculo 189 que
recoga tales agravantes en su segundo prrafo ha sido modificado hasta
en tres ocasiones, primero por la Ley N 26630 del 21 de junio de 1996;
segundo, por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 y
finalmente, por la Ley N 27472 del cinco de junio de 2001 que regul el
actual artculo 189.
<lwi

1066

Expediente N 1625-97-Cusco, en ROJASVARGAS, 2000, p. 17.

Abigeato

El vigente artculo 189 en su segundo prrafo recoge las siguientes cir


cunstancias agravantes: 1. Cuando se causen lesiones a la integridad fsica
o mental de la vctima, 2. Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la
vctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos
contra la vctima, 3. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin
econmica, y 4. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio
cultural de la nacin.
Presentadas as las disposiciones legales, por el mtodo de interpreta
cin sistemtica en su modalidad de "comparacin de normas", se llega a la
conclusin de que el cuarto prrafo del artculo 189-C ha sido totalmente
derogado, pues algunas circunstancias agravantes all previstas ya no apa
recen en la redaccin del actual numeral 189, en tanto que otras como las
previstas en los inciso 3 y 5, si aparecen, pero en diferente ubicacin. En
consecuencia, como en derecho penal est prohibida la analoga, es indu
dable que por incompatibilidad de normas ha quedado derogado el cuarto
prrafo del artculo 189-C.
A diferencia de lo que ocurre con el hurto de ganado previsto en el
189-A, en el cual no aparece recogida como circunstancia calificante, el
legislador nacional ha previsto en el segundo prrafo del artculo 189-C
como agravante, el hecho de que la conducta se realice con el concurso de
dos o ms personas.
El delito de robo de ganado se consuma con el apoderamiento, es
decir, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del ganado. Por tan
to, no basta con que el sujeto activo haya tomado el ganado y huido con
l para que pueda entenderse consumado el abigeato, es preciso que haya
tenido, una mnima disponibilidad del animal sustrado* 1442 ). N o hay in
conveniente en admitir la tentativa.
3.

PENALIDAD

De verificarse el robo simple de ganado previsto en el primer p


rrafo del artculo 189 C, el agente ser merecedor de una pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos. En tanto que si se
verifica los supuestos previstos en el segundo prrafo, la pena ser no
menor de cinco ni mayor de quince aos privativa de libertad. En cambio,
si se verifican los supuestos previstos en el quinto prrafo, el agente ser

<1442> En parecido sentido BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, aun cuando en forma dis
cutible agregan que hay abigeato consumado cuando el agente incluso tiene la posibilidad de disponer
del ganado hasta en el curso de la huida (1997, p. 326).

1067

Ramiro Salinas Siccha

merecedor a la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de


veinticinco aos.
Asimismo, el legislador nacional en el prrafo tercero del 189-C, ha
dejado establecido que la pena ser disminuida en un tercio si la violencia o
amenazas fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qu
se entiende por violencia o amenaza insignificante.

1068

Captulo III
APROPIACIN ILCITA

SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.


2.1. Bien mueble. 2.2. Apropiacin indebida. 2.3. Que el bien haya sido recibido
mediante ttulo que produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso
determinado. 2.4. Provecho propio o de un tercero. 2.5. Bien jurdico protegido.
2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Circunstancias
agravantes. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumacin. 8. Penalidad.
Subcaptulo 2: Sustraccin de bien propio: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Sustraccin del bien mueble. 2.2. El sujeto activo debe ser el propietario. 2.3.
El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legtimo. 2.4. El acto debe causar
perjuicio. 2.5. Bien jurdico protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tenta
tiva. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Apropiacin de bien perdido o de tesoro: 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: Apropiacin de un bien
por error o caso fortuito: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Con
sumacin y tentativa. 5. Penalidad. Subcaptulo 5: Disponer o apropiacin de
bien recibido en prenda: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Modalidades
de la apropiacin ilcita de prenda. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo.
2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1
Tipo bsico
TIPO PENAL
El delito de apropiacin ilcita est regulado en el artculo 190 del
Cdigo Penal vigente. En el cdigo derogado de 1924 apareca tipificado

en eJ artcuJo 240. Sin embargo, no siempre fue independiente a Jos deJitos


de hurto y estafa. Es recin con la codificacin italiana del siglo XIX que
adquiere plena autonoma y sustantividad propia. En efecto, en el Cdigo
Penal de Zanardelli de 1889 se le consign ya con el nombre de apropiacin

1069

Ramiro Salinas Siccha

indebida. Lo mismo sucedi con el Cdigo Rocco de 1930, sin que su auto
noma quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras delictivas
el rubro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude"( 1443 ).
El Cdigo Penal de 1991 regula la figura de la apropiacin ilcita jun
to a los hechos punibles de hurto, robo, estafa, usurpacin y otras figuras
punitivas en el Ttulo V rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De
ese modo, la apropiacin ilcita o indebida aparece tipificada de la manera
siguiente:
El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un
bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito,
comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin
de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario
judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo
o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones
que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena
ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta delictiva de apropiacin ilcita o indebida se configura


cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial para
s mismo o para un tercero, se apropia, aduea, adjudica o apodera de un
bien mueble, dinero o un valor que ha recibido del sujeto pasivo en calidad
de depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produz
ca obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien.
La Sala Penal de la Corte Suprema, por ejecutoria del 1 de setiembre
de 1997 a precisado que: "existe apropiacin ilcita cuando el agente realiza
actos de disposicin o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lcitamente por un ttulo que no le da derecho a ello, incorporando a
su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor
incorporado a l, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y funcin del objeto en cuestin: a lo que se agrega el hecho de que el

(1443) Roy FREYRE, 1983, p. 98, PAREDES INFANZN, 1999, p. 164, citando al desaparecido jurista
espaol QUINTANO RlPOLLS.

1070

Apropiacin ilcita

ilcito materia de imputacin es eminentemente doloso, por lo que el agente


debe conocer y querer la apropiacin, requirindose, adems, un elemento
subjetivo del tipo, cual es el nimo de lucro, que comprende la intencin de
apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho"(14U).
Para entender mejor la conducta delictiva de apropiacin ilcita, vea
mos brevemente el contenido de cada uno de los elementos objetivos que
lo constituyen. As tenemos:
2.1. Bien mueble
El objeto material del delito siempre ser un bien mueble, dinero o un
valor que lo represente. Pero, qu se entiende por bien mueble? Para con
testar la pregunta debemos recordar que la primera diferencia entre bienes
muebles e inmuebles radica en que los primeros son movibles o transpor
tables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundos, no pue
den ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble
constituir todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las
personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por s
mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o
instrumentos mecnicos o electrnicos.
Para efectos del presente trabajo de derecho penal, y en forma espe
cfica para el delito de apropiacin ilcita, se utiliza el concepto bien mueble
en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al
Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza
como base para conceptuar bien mueble al elemento "cambio de un lugar
a otro del bien". Siendo as, aparte de los bienes muebles enumerados en el
artculo 886 del Cdigo Civil, se incluye a las naves y aeronaves que prev
el inciso 4 del artculo 885 del citado cuerpo legal. Una nave puede ser
apropiada ilcitamente por aquella persona que la recibi en administracin
por ejemplo. En cambio, si aceptamos la acepcin restringida que impone
nuestra normativa civil en el sentido que las naves o aeronaves son bienes
inmuebles, estaramos aceptando un supuesto delito de usurpacin de na
ves o aeronaves lo cual nos parece discutible y pondra en tela de juicio los
elementos tpicos del citado delito.
Consideramos que no le falta razn al prof esor Roy Freyre(^^), cuan
do al comentar el tipo penal 240 del Cdigo de Martua, afirmaba que resul-

"444>

Expediente N 713-97-Caete, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 417.

(1445)

ROY FREYRE, 1983, p. 60.

1071

R a m i r o Salinas S i c c h a

ta innecesario las referencias especficas que se hace al dinero y a los valores,


en razn de estar comprendidas ambas nociones dentro de la otra ms am
plia de bien mueble( 144 ). Se entiende por dinero al signo convencional de
valor que representa la moneda metlica y el papel moneda de curso forzoso
impuesto por el Estado. En tanto que por valor debe entenderse a los ttulos
valores, a los derechos de crdito, valores negociables como los inscritos en
la Bolsa de Valores, etc.

2.2. Apropiacin indebida


La conducta esencial que debe desarrollar el agente lo constituye la
"apropiacin", es decir, la conducta por la cual el agente se apodera, aduea
o adjudica a su favor un bien mueble que no le pertenece legalmente. Esto
es, el agente en forma ilegal, ilcita o indebida coloca dentro de su patrimo
nio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece a otro, quien por
ttulo lcito le confi por un tiempo determinado. Se evidencia el apoderamiento cuando el agente comienza a realizar actos de disposicin del bien
como si fuera realmente su dueo o propietario y se resiste a devolverlo o
entregarlo ante el requerimiento del sujeto pasivo.
Roy FreyreO 447 ), comentando el cdigo derogado, sostiene que
"apropiacin" es el acto voluntario por el que decidimos incorporar a nues
tro patrimonio una cosa ajena que poseamos lcitamente, o una cosa que
no poseamos y que a nadie perteneca, decisin que necesita exteriori
zarse para adquirir relieve jurdico (penal o civil segn el caso). En tanto
que Pea Cabrera( 1448 ), reproduciendo lo expuesto por el espaol Muoz
Conde, comentando el actual Cdigo Penal, afirmaba que la apropiacin
consiste en disponer del bien "como si fuera propio" transmutando la po
sesin lcita originaria en una propiedad ilcita o antijurdica. Por su parte,
Bramont-Arias y Garca CantizanoO 449 ) sostienen que existe apropiacin
cuando el sujeto activo realiza actos de disposicin o un uso determinado
sobre un bien mueble, que ha recibido en forma lcita por un ttulo que no
le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se
ve privado el propietario, ya sea el valor incorporado a l, esto es, el valor
inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y funcin del objeto

(1446)

E n e | m i s m o s e n t i d o , BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 3 3 0 .

(1447)

R O Y FREYRE, 1983, p. 107.

(1448)

PEA CABRERA, 1993, p. 9 9 .

1449

<

>

1072

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p. 329.

Apropiacin ilcita

en cuestin, de especial relevancia sobre todo en relacin con los ttulos


valores.
Asimismo, para estar ante una accin tpica de apropiacin ilcita
debe evidenciarse que el agente quiere la cosa para s, quiere aduearse del
bien. En doctrina es comn identificar a esta circunstancia como el animus
rem sihi habendi que debe guiar al autor de la conducta. Si no hay intencin
de querer el bien para s y, por el contrario, por ejemplo, el sujeto quiere
solo usar el bien, as sea de modo ilcito, no se configurar el delito de
apropiacin indebida.
Si en una conducta por la cual el agente se niega a entregar o devol
ver los bienes muebles recibidos, no aparece el animus rem sibi habendi,
el delito en comentario no se configura. As lo ha interpretado la juris
prudencia. En efecto, nuestro mximo Tribunal de Justicia, por ejecutoria
suprema del 1 de setiembre de 1997 ha sostenido que: "5/ bien en autos se
ha acreditado la retencin de bienes, sin embargo, los hechos no configuran
el delito de apropiacin ilcita, toda vez que no ha quedado prohado que el
sujeto activo en su condicin legal de representante de la empresa transportista
se haya aprovechado, dado uso o dispuesto de la mercadera; de lo que infiere
que su conducta careci del especial animus rem sibi habendi, que caracteriza
este ilcito patrimonial, es decir, el nimo de hacer las veces de propietario, sin
reunir semejante condicin, siendo evidente que tom tal actitud con el nico
propsito de asegurarse el pago de los fletes
devengados"^50).
Teniendo claro este ltimo aspecto, el operador jurdico no podr
calificar como apropiacin ilcita cuando una persona hace efectivo el de
recho de retencin que le reconoce el artculo 1123 del Cdigo Civil, esto
es, cuando por ejemplo el comodatario retiene el bien debido que el como
dante se resiste a pagar los gastos extraordinarios que hizo el comodatario
para conservar el bien, segn lo previsto en el artculo 1748 del C.C.; tam
poco existe apropiacin ilcita cuando el depositario retiene el bien hasta
que el depositante le pague lo que le debe en razn del contrato segn lo
dispuesto por el numeral 1852 del C.C. Finalmente, no es posible el delito
de apropiacin ilcita cuando una persona hace efectivo lo previsto en el
artculo 1067 del Cdigo Civil, el mismo que reconoce al acreedor que
recibi en prenda un bien mueble en garanta de una obligacin, el derecho
de retener el bien recibido en prenda en tanto no han sido ntegramente
pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda
y a la conservacin del bien.

(1450)

Expediente N 452-97-Arequipa, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 423.

1073

Ramiro Salinas Siccha

2.3. Que el bien haya sido recibido mediante ttulo que produzca la obligacin
de entregar, devolver o hacer un uso determinado
El agente o sujeto activo recibe el bien mueble lcitamente o por t
tulo legtimo de parte del sujeto pasivo o vctima, verificndose el delito
cuando despus aquel se resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso
determinado del bien. El delito se configura cuando el agente abusando de
la confianza o aprovechando que tiene a su disposicin el bien mueble que
se le confi temporalmente, se resiste a devolverlo y, por el contrario, hace
actos de disposicin como si fuera el dueo o propietario.
Roy Freyre( 1451 ) ensea que constituye presupuesto sine qua non del
delito, la existencia de lo que Soler en Argentina denominaba poder no
usurpado sobre la cosa, un poder de hecho legtimamente adquirido por
el poseedor inmediato para cumplir un fin que luego trastoca, es decir, de
un poder sobre la cosa voluntariamente concedido por quien tena facultad
para hacerlo. Precisamente, el delito consiste en transmutar esa tenencia o
posesin inmediata en un pretendido derecho de propiedad.
Los ttulos legtimos o lcitos por los cuales el agente recibe el Dien
mueble han sido indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales
como el depsito, comisin, administracin y otros ttulos semejantes que
produzcan en el agente obligacin de entregar, devolver o hacer un uso de
terminado del bien. Los ttulos lcitos regulados en la ley extrapenal por los
cuales recibe el agente el bien mueble, contienen la obligacin de entregar
o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas. Aquellos ttulos
otorgan al agente posesin o custodia temporal del bien mueble, luego del
cual deben ser devueltos a quien los entreg o entregar a la persona que co
rresponda. Si la devolucin o entrega no se produce ante el requerimiento,
el delito aparece. Por el contrario, si el ttulo por el cual se recibi el bien
mueble, dinero o valores no indica claramente la obligacin de devolver o
entregar, el delito de apropiacin ilcita no se configura ante la negativa del
agente a devolver o entregar.
En suma, para la configuracin del delito es indispensable que por la
naturaleza del ttulo o de su contenido, aparezca en forma clara que hay
obligacin del que recibe el bien mueble, dinero o valor de devolverlo, en
tregarlo o hacer un uso determinado.
El delito de apropiacin ilcita tiene como elemento imprescindible la
entrega fsica en custodia o depsito de un determinado bien, lo que origina

(7451)

1074

ROYFREYRE, 1983, p. 1 1 1 ; i g u a l : PEA CABRERA, 1993, p. 95.

Apropiacin ilcita

la obligacin de quien lo recibe de devolverlo en el plazo, modo y condiciones


que le sea solicitado por quien se lo entreg o posea legtimo e inmediato derecho acreditados^2).
El primer ttulo por el cual el agente puede recibir el bien de modo
legtimo lo constituye el contrato nominado "depsito", el mismo que de
acuerdo a nuestra normativa civil se divide en voluntario y necesario o le
gal. El primero est previsto en el artculo 1814 del C.C. que estipula: por
el depsito voluntario el depositante se obliga a recibir un bien para cus
todiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. En tanto que el
segundo, aparece regulado en el numeral 1854 del C.C. donde se seala que
el depsito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligacin
legal o bajo el apremio de un hecho o situacin imprevista. El artculo 1830
del C.C. prev que el depositario debe devolver el bien en cuanto lo soli
cite el depositante, aunque hubiese plazo convenido, asimismo el artculo
1834 seala que el depositario debe restituir el bien a quien se lo confi o
a la persona en cuyo nombre se hizo el depsito o a aquella para quien se
destin al tiempo de celebrarse el contrato.
Existe depsito necesario o legal y, por tanto, presupuesto del delito
de apropiacin ilcita en el caso que presenta la resolucin superior del
5 de noviembre de 1998, donde se precisa que: "desde el momento que el
encausado paga los sueldos de sus trabajadores se produce un desplazamiento
patrimonial de dicho importe, de tal forma que la retencin que realiza de
parte de dicho salario por mandato de la ley, queda en su poder, no como
propietario sino en calidad de mero depositario que tiene (...) obligacin
de entregar lo retenido y depositarlo en el Instituto de Segundad Social, en
conclusin se puede fundamentar que la cuota descontada del salario del
trabajador esparte del sueldo de este y, por tanto, es dinero que el empleador
ha recibido con obligacin de entregar" (l45i\
Se configura el delito cuando el agente, ante la solicitud de devolu
cin o restitucin de parte del depositante, se niega a hacerlo, o ante el
requerimiento del depositante para que entregue el bien a la persona a cuyo
nombre se hizo o destin el depsito, se resiste.
Aparte del contrato de depsito comn regulado en nuestro Cdigo
Civil, existen en nuestro sistema jurdico los depsitos en los bancos, coo
perativas, financieras, almacenes generales de depsito, mutuales y otras

(1452) Ejecutoria Superior de 9 de diciembre de 1997, Expediente N 6110-97, en ROJAS VARGAS,


1999, p. 196.
<1453>

Expediente N 2774-98A, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA II/NEIRA HUAMAN, 1999, p. 290.

1075

Ramiro Salinas Siccha

instituciones anlogas, las mismas que se rigen por las leyes especiales que
las regulan segn lo dispuesto en el artculo 1853 del Cdigo Civil. Depsi
tos que sin duda pueden dar lugar a la comisin del delito en interpretacin.
El contrato de "comisin", previsto en el Cdigo de Comercio cons
tituye tambin otro ttulo. Mediante este contrato una persona denomi
nada comitente entrega un bien mueble a otra, denominada comisionista,
con la finalidad de efectuar algn negocio, luego del cual el comisionista
devuelve el bien a quien se lo entreg y recibe a cambio una comisin por
su labor. El delito aparece cuando el comisionista se hace dueo del bien
entregado en comisin y se resiste a devolverlo. Tambin el contrato de
comisin puede originar el delito cuando el agente efecta sobre el bien
un uso diferente al determinado. En efecto, el numeral 258 del Cdigo
de Comercio dispone que "el comisionista que, habiendo recibido fondos
para evacuar un encargo, les diere inversin o destino distinto del de la
comisin, abonar al comitente el capital y su inters legal, y ser respon
sable, desde el da en que los recibi, de los daos y perjuicios originados
a consecuencia de haber dejado de cumplir la comisin, sin perjuicio de la
accin criminal a que hubiere lugar".
O t r o ttulo lcito por el cual una persona puede recibir un bien mue
ble y despus apropiarlo lo constituye la administracin, es decir, la situa
cin jurdica que se produce cuando una persona recibe bienes muebles
para administrarlo en beneficio del propietario del bien o de un tercero.
U n caso tpico que puede servir de ejemplo, viene a ser la situacin prevista
en los artculos 54 y 55 del Corpus Iuris Civile, referente a la designacin
de administrador judicial de los bienes del ausente. El artculo 55 prev
las obligaciones del administrador tales como percibir los frutos, pagar las
deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que
administra, etc. Aparecer el delito cuando este administrador se apropie
del total o parte de los bienes muebles que ha recibido en administracin.
En la doctrina peruana se ha enraizado la errnea interpretacin de
considerar que el concepto de administracin debe ser entendido en un
sentido amplio, que abarque o subsuma todo acto que suponga el ejercicio
de un mandato o gestin de negociosa 4 5 4 ). Esta posicin pretende hacer
entender que es lo mismo administracin que mandato o gestin de nego
cios cuando la diferencia salta por s misma.
En efecto, mandato es un contrato nominado por el cual el man
datario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en

(14541

1076

Roy FREYRE, 1983, p. 110, NGELES et al., 1997, III, p. 1249, PAREDES INFANZN, 1999, p. 179.

Apropiacin lcita

inters del mandante segn lo establecido en el artculo 1790 del C d i


go Civil. Por su parte la obligacin de gestin de negocios, se produce
cuando una persona careciendo de facultades de representacin y sin
estar obligado, asume conscientemente la gestin de los negocios o la
administracin de los bienes de otro que lo ignora; debe desempearse
en provecho de este.
El mandato y la gestin de negocios son otros ttulos legtimos a los
que hace referencia el tipo penal, por los cuales el agente recibe un bien mue
ble con la obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado, al
igual que la prenda prevista en el numeral 1055 del C.C., segn el cual ella se
constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica para
asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin; el comodato previsto en
el artculo 1728 del C.C. por el cual el comodante se obliga a entregar gra
tuitamente al comodatario un bien no consumible para que lo use por cierto
tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva; el secuestro previsto en el art
culo 1857 del C.C. por el cual dos o ms depositantes confan al depositario
la custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido contro
versia; renta vitalicia prevista en el numeral 1923, por la cual se conviene la
entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados
en los periodos estipulados; etc.
La prenda ha sido objeto de interesantes pronunciamientos judicia
les. As tenemos como ejemplo la resolucin superior del 1 de julio de
1998, donde se sostiene que: "habiendo el procesado celebrado un contrato
de prenda industrial para garantizar el financiamiento hecho por la entidad
bancana, en el cual fue nombrado depositario, e incumplido con la entrega de
la maquinaria, conforme se acredita con la negativa ante el requerimiento judicial, al haber incumplido sus obligaciones de pago, concurren los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal de apropiacin ilcita''^1*55).
La obligacin de entregar debe incumplirse respecto a una tercera
persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibi el bien mueble. En
cambio, la obligacin de devolver se supone incumplida respecto a la mis
ma persona que le dio el bien al agente( 1456 ). En tanto que la obligacin de
hacer un uso determinado queda incumplida cuando el agente otorga, da o
efecta un uso diferente o distinto al convenido previamente.

(1455}

Expediente N 8296-97, en ROJAS VARGAS, 1999a, p. 742.

(1456)

ROYFREYRE, 1983, p. 112.

1077

Ramiro Salinas Siccha

2.4. Provecho propio o de un tercero


O t r o elemento objetivo de la tipicidad del delito de apropiacin il
cita lo constituye el provecho indebido propio o de un tercero que busca
obtener el agente con su conducta ilcita. Provecho es una ventaja de ndole
econmica que busca el agente al desarrollar su conducta de apropiacin
ilcita de un bien mueble. Aqu no requiere que efectivamente el agente
obtenga el provecho econmico, basta con verificar que el agente tuvo el
propsito de conseguirlo. Es decir, se configura el delito cuando el agen
te con el fin o propsito de obtener un provecho econmico indebido se
apropia del bien mueble. Es suficiente que la ventaja sea potencial y solo se
quede en perspectiva.
2.5. Bien jurdico protegido
Es comn en la doctrina aceptar que el bien jurdico que se protege
es el patrimonio y ms precisamente el derecho de propiedad regulado en
el artculo 923 del Cdigo Civil, donde se le define como el poder jurdico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Con la apropia
cin ilcita se lesiona este derecho evitando que el propietario pueda usar,
disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores.
En igual sentido ensean Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1457 ) cuando expresan que el bien jurdico protegido es el patrimonio,
especficamente, la propiedad de un bien mueble, pero en relacin a este,
resulta particularmente afectada la capacidad de disposicin, base que fun
damenta el derecho del propietario a su restitucin, que, como contrapar
tida, tiene la existencia de una obligacin que pesa sobre otro sujeto de
restituir el bien.
La jurisprudencia nacional as lo entiende. En efecto, las resoluciones
superiores del 28 de enero de 1998 y del 20 de mayo de 1998 precisan: "que,
lo que aparece protegido especialmente en el delito de Apropiacin Ilcita es la
propiedad sobre una cosa y en relacin a esta la capacidad de disposicin que
tiene el propietario y que implica que tenga derecho a su restitucin y como
contrapartida implica al otro la obligacin de restituir la cosa"(458).

("57)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 327. Parecida postura: VILLA STEIN,

2001, p. 105.
(1458) Expediente N 3567-97 y Expediente N 819-98 en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA
HUAMN, 1999, pp. 267 y 277 respectivamente. En igual sentido la Resolucin Superior del 12-01 -1998,
Expediente N 7492-97 en BRAMONT-ARIAS TORRES, 2000, p. 141.

1078

Apropiacin ilcita

Teniendo en cuenta el derecho procesal y la prctica judicial, no com


partimos opinin con Roy Freyre( 1459 ) cuando comentando el artculo 240
del cdigo derogado que recoga el delito en interpretacin en sentido pa
recido al tipo penal del artculo 190, alega que tambin se protege la pose
sin, debido que este derecho real puede existir independientemente del de
propiedad, tanto es as que constituye precisamente uno de los medios de
llegar a adquirir el dominio. En efecto, el artculo 245 vigente del Cdigo
Procesal Penal de 1991 establece que en los delitos contra el patrimonio de
ber acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito. Esto significa
que el sujeto pasivo necesariamente deber demostrar documento cierto
que acredite ser el dueo o propietario del bien objeto de apropiacin. La
simple posesin es difcil de probarla tratndose de bienes muebles o dine
ro sobre los que recae el delito de apropiacin ilcita.
Asimismo, para nuestra legislacin penal, cuando el objeto mate
rial del delito fuera dinero, igual se afecta directamente el patrimonio del
sujeto pasivo, pues se ve mermado con la conducta desarrollada por el
agente. Razn por la cual no encontramos razonable que tambin se pue
da proteger el derecho al crdito como sostienen Bramont-Arias y Garca
Cantizano* 1460 ), y Paredes Infanzn 1 4 6 1 ).
2.6. Sujeto activo
El sujeto activo o agente del delito no puede ser cualquier perso
na. Es un delito especial, pues se exige que en el agente concurran dos
circunstancias esenciales: primero, que haya recibido el bien mueble en
virtud de un ttulo lcito por el cual se trasmite la posesin y no la propie
dad; y segundo, que tenga la obligacin de devolver, entregar o hacer un
uso determinado del bien recibido.
Asimismo, al tratarse de las agravantes, sujeto activo solo pueden ser
aquellas personas que tengan las calidades que se establecen especficamen
te en el segundo prrafo del artculo 190 del C.P Nadie ms que ellos pue
den cometer apropiacin ilcita agravada.
2.7. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo del delito de apropiacin ilcita ser cualquier
persona natural o jurdica con la nica condicin de ser la propietaria del
(1459)

ROYFREYRE, 1983, p. 101.

t'46)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 328.

(i 461)

PAREDES INFANZN, 1999, p. 168.

1079

Ramiro Salinas Siccha

bien mueble, dinero o valor entregado por ttulo legtimo al agente, para
despus ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso
determinado del bien.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Segn la redaccin del tipo penal, la apropiacin ilcita es un delito


netamente doloso. N o cabe la comisin culposa.
El agente debe actuar con conocimiento que el bien mueble pertene
ce a otra persona y tiene obligacin de devolver, entregar o hacer un uso
determinado y, sin embargo, voluntariamente decide apoderarse o apro
piarse, negndose a devolver, entregar o darle el uso determinado ante el
requerimiento de quien tiene derecho a hacerlo. En la actitud del agente,
debe prevalecer el animus ren sibi habendi, es decir, el agente debe que
rer aduearse del bien mueble, dinero o valor sabiendo perfectamente que
pertenece a otra persona. En tal sentido, la resolucin superior del 21 de
setiembre de 1998 precisa: "que en el delito de Apropiacin ilcita no basta
con la retencin del bien sobre el que pesa la obligacin de devolver sino que
dicha conducta debe ser completada con un nimo subjetivo de querer comportarse como dueo del mismo ejecutando actos propios de tal, como son, la
disposicin o el uso para fines distintos por los que fuera recibido"(l'i('2\
Se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo como
es la intencin de obtener un provecho patrimonial para s o un tercero que
debe guiar la conducta del agente. Se conoce tambin como nimo de lucro
que no es otra cosa que la intencin de conseguir cualquier ventaja, utilidad
o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior
liberalidad que persigue el agente. Si no hay intencin de obtener provecho
patrimonial, as se realicen todos los elementos objetivos del tipo penal
del artculo 190, el delito de apropiacin ilcita no se configura, tal como
ocurre, por ejemplo, cuando un ciudadano hace prevalecer su derecho a la
retencin recogido en nuestra normativa civil.
Por ejemplo, no hay delito de apropiacin ilcita por no concurrir el
dolo en el caso que presenta la ejecutoria superior del 12 de junio de 1998.
All la Sala Especializada en lo Penal del C o n o N o r t e de Lima resuelve:
"que el hecho de haber solicitado en va civil, el procesado el embargo del
vehculo, no lo hizo con el propsito de apropiarse del mismo sino de garantizar su acreencia y al no haber devuelto oportunamente ante el reque-

(1462)

1080

Expediente N 2002-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1999, p. 265.

Apropiacin ilcita

rimiento del juez hubo negligencia pero no voluntad de no devolver, por


cuanto era su obligacin legal, tanto as que devolvi y luego de ese hecho,
recin fue denunciado cuando el vehculo sub idiceya haba sido entregado
a su
copropietario"^4^).
4.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

En el segundo y tercer prrafo del numeral 190 del Cdigo Penal,


el legislador ha previsto las circunstancias por las cuales la conducta de
apropiacin ilcita se agrava, o, mejor dicho, el agente merece mayor pena.
En efecto, el segundo prrafo recoge las circunstancias agravantes
por la calidad del sujeto activo. Es unnime la doctrina peruana al conside
rar que la mayor sancin se justifica en razn de que el agente, al mismo
tiempo que con su conducta agravia el patrimonio particular, tambin de
frauda la confianza depositada por el Estado* 1464 ). Por su parte, Pea Cabrera( 1465 ) afirma que aqu, adems de lesionarse el bien jurdico tutelado
especficamente con la apropiacin ilcita simple, se violan deberes de tanta
importancia como el velar por la seguridad de su pupilo y de los bienes que
se encuentran bajo su custodia.
La norma penal en interpretacin expresamente indica que la apro
piacin ilcita se agrava cuando el agente acta u obra en calidad de curador,
tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profe
sin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial. Para saber
cundo el agente de la apropiacin ilcita ha actuado en calidad de curador,
el operador jurdico deber recurrir al artculo 564 y siguientes del Cdigo
Civil, all se indica que estn sujetos a cratela los incapaces mayores de
edad para cuidarlos y administrar sus bienes.
El artculo 502 del Cdigo Civil estipula que a los menores que no
estn bajo la patria potestad se les nombrar tutor para que cuide de su per
sona y de sus bienes. Asimismo, para saber cundo una persona es albacea,
el operador jurdico recurrir al contenido del artculo 778 y ss. del Cdigo
Civil, donde expresamente se dispone que albacea o ejecutor testamen
tario es aquella persona nombrada por testamento para hacer cumplir las
disposiciones de la ltima voluntad del testador. La calidad de sndico ha

(14631

E x p e d i e n t e N 186-98-A, e n PRADO SALDARRIAGA, 1999, p. 109.

(H64)

Roy FREYRE, 1983, p. 115; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 3 3 2 ; PAREDES

INFANZN, 1 9 9 9 , p. 186 y VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 108.


(1465)

p E A CABRERA, 1993, p. 103.

1081

Ramiro Salinas Siccha

desaparecido de nuestra normativa legal con la famosa ley de reestructura


cin patrimonial, con la cual corresponde a la junta de acreedores velar por
la administracin de la empresa despus de seguirse todo un procedimiento
ante I N D E C O P I .
Depositario es aquella persona encargada de custodiar un bien y de
volverlo cuando lo solicite el depositante. En ese sentido, se tiene que si
la designacin del depositario es realizada por la autoridad jurisdiccional,
estaremos ante un depositario judicial o como tcnicamente se conoce r
gano de auxilio judicial tal como aparece establecido en el artculo 644 del
Cdigo Procesal Civil. En efecto, se designa depositario judicial o custodio
cuando se traba embargo sobre un bien mueble (artculo 642 del C.P.C.) o
cuando el proceso tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho
de propiedad o posesin de determinado bien, se producir el secuestro
del bien y se entregar a un custodio (artculo 643 del C.P.C). El numeral
655 del Cdigo Procesal Civil establece las obligaciones de los rganos de
auxilio judicial: el depositario y custodio. Igualmente el artculo 657 del
C.PP que se refiere al embargo en forma de retencin y el numeral 661
del mismo texto legal que regula el embargo en forma de intervencin en
recaudacin, establecen supuestos en los cuales el retenedor o interventor
pueden muy bien ser sujetos activos de apropiacin ilcita cuando no de
vuelvan los bienes entregados en custodia o recaudacin.
Aqu me parece necesario hacer un deslinde respecto de lo previsto
en el artculo 392 del Cdigo Penal que regula la figura penal denominada
peculado y malversacin extensiva. En este numeral, se indica que "estn
sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389 (...) los administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares (...)". Es decir, de
la lectura de este numeral pareciera que el legislador nacional ha previsto
que el depositario judicial tambin puede ser autor de los delitos de pecu
lado y malversacin, presentndose de ese modo un aparente conflicto de
normas penales entre lo previsto en el artculo 190 del C.P. y lo sanciona
do en el artculo 392 citado; sin embargo, nosotros teniendo en cuenta el
principio de especialidad de aplicacin de las normas de carcter penal por
el cual, ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso
concreto, se aplicar la norma que prev en forma ms especfica y precisa
el supuesto de hecho dejndose de lado las dems (lex especialis derogat lex
generalis), consideramos que los depositarios judiciales solo son pasibles de
cometer el delito de apropiacin ilcita.
El artculo 190 del Cdigo Penal se refiere en forma especfica a los
depositarios judiciales como agentes del delito, en tanto que el artculo 392

1082

Apropiacin ilcita

se refiere a depositarios designados por autoridad competente, esto es, la


norma es ms general. De modo que el artculo 392 est reservado para
aquellos depositarios no judiciales designados por autoridad competente
facultada para designar depositarios o custodios^ 466 ) como, por ejemplo,
los intendentes de Aduanas, Sunat, la autoridad municipal, etc.
Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a
la vez la calidad de funcionario o servidor pblico y se apropia de los bienes
que se le entreg en depsito o custodia, cometer el delito de peculado o
malversacin segn sea el caso.
Por su parte, llegando a parecida solucin del aparente conflicto de
normas penales aplicables, por ejecutoria suprema del 21 de febrero de
2012(1467>: la Sala Penal de la Corte Suprema ha dispuesto como precedente
vinculante normativo que en estos casos, la norma aplicable es la prevista
en el artculo 190 del Cdigo Penal por ser ms favorable para el procesado
que la norma penal 392. Aplicando el principio de favorabilidad la Suprema
Corte ha llegado a tal solucin, cuando lo real y concreto es que se llega a
la misma conclusin aplicando el principio que reza: lex especialis derogat
lex generalis. En efecto, actualmente en el Per, constituye precedente vin
culante lo siguiente: "es de indicar que se debe tener en cuenta para esta
clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpre
tacin jurdico-penal de las normas en cuestin, ya que, la mencin 'depo
sitario' -condicin imputada al encausado- se encuentra tanto prevista en
el segundo prrafo del artculo ciento noventa del Cdigo Penal, referido
al delito de apropiacin ilcita, como en el artculo trescientos noventa y
dos del Cdigo acotado respecto al delito de peculado por extensin, que
tambin hace referencia a la apropiacin en condicin de depositario. Por
ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicacin de leyes penales,
que pone en discusin la situacin jurdica del recurrente -en cuanto a la
condena y pena a imponerse-, se considera que debe de aplicarse la norma
ms favorable a ste, conforme lo prev el inciso once del artculo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Per, que concuerda con el
artculo seis del Cdigo Penal, que establece: 'la aplicacin de la ley ms
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales como es el presente caso-'; por tanto, este Supremo Tribunal considera que si
bien la imputacin tctica efectuada por el seor Fiscal contra el encausado
Hctor Piedra Muoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes

(14661 No obstante, actualmente se observa que la jurisprudencia viene aceptando la tesis contraria.
(1467)

R.N.N" 3396-2010-Arequipa.

1083

Ramiro Salinas Siccha

mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad


de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la ms
favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modali
dad de apropiacin ilcita en forma agravada -regulada en el segundo prrafo
del artculo ciento noventa del Cdigo Penal-; porque resulta beneficioso en
cuanto a las penas previstas".
En otro extremo, se agrava cuando el autor de la apropiacin ilcita
obra en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o
autorizacin oficial. La agravante funciona siempre que el autor haya reci
bido el bien en virtud del desempeo de una profesin que tenga un ttulo
expedido a nombre de la nacin, por ejemplo, el abogado ser pasible de la
agravante al apropiarse del dinero entregado por su patrocinado con el fin
de hacer un depsito judicial en el Banco de la Nacin. En igual sentido
funciona la agravante cuando el agente obra en el ejercicio de una industria
para el cual tiene autorizacin oficial. Por ejemplo, cometer apropiacin
ilcita con agravante el tcnico de artefactos que se apropia de la refrigera
dora que se le dio para refaccionarla. "Si el procesado recibi un bien mueble
para su reparacin el cual no entreg, habindoselo apropiado junto al dinero
recibido para su reparacin, ha incumdo en los presupuestos del delito de
apropiacin ilcita, ya que tena la obligacin de devolver, no siendo justificante para tal comportamiento que el sujeto activo haya tenido dificultades
econmicas"^4^;
tambin estaremos ante la agravante cuando el transpor
tista se apropia de las encomiendas y no las entrega a sus destinatarios, etc.
El tercer prrafo del artculo 190 del C.P recoge la agravante por la
calidad del bien mueble objeto del delito. Esto es, la apropiacin ilcita
se agrava cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de
poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros
similares. Esta agravante tambin pareciera que entra en conflicto con lo
dispuesto en la ltima parte del artculo 392 del Cdigo Penal donde se es
tipula que cometern peculado o malversacin "todas las personas o repre
sentantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dineros
o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social"; no
obstante, tambin el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el
principio de especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes des
tinados a fines asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el
administrador o custodio designado propiamente para tal fin (por ejemplo,
jefe de defensa civil), cometer peculado o malversacin segn sea el caso.
En cambio, si el que se apropia ilcitamente de aquellos bienes no es admi-

(1468)

1084

Resolucin Superior de 7-07-1997, Expediente N 3324-97 en ROJAS VARGAS, 1999, p. 185.

Apropiacin ilcita

nistrador ni custodio designado para tal fin, sino por ejemplo, un simple
ayudante o colaborador de defensa civil, cometer el delito de apropiacin
ilcita agravada previsto en el artculo 190 del Cdigo Penal.
5.

ANTIJURIDICIDAD

La antijuridicidad de la conducta desarrollada por el agente o autor se


presenta cuando aquel sin tener derecho que lo ampare o justifique se apro
pia a apodera del bien mueble recibido en depsito o custodia. La ilicitud
se traduce en el hecho de que en la conducta del agente no concurre alguna
causa de justificacin prevista en el numeral 20 del Cdigo Penal. Los incisos
8, 9 y 10 del citado numeral del Cdigo Penal muy bien pueden ser invoca
dos como causa de justificacin por aquella persona a la que se le atribuye el
delito de apropiacin ilcita. As, por ejemplo, de acuerdo con el inciso 8 del
artculo 20 del C.P, un depositario podr invocar el ejercicio legtimo del
derecho de retencin que le reconoce nuestro sistema jurdico civil.
El derecho vivo y actuante ya se ha pronunciado al respecto. As
la resolucin superior del 20 de mayo de 1998 expresa que el delito de
apropiacin ilcita "se configura realmente cuando se recibe la cosa y con
abuso de confianza no se restituye, es decir que lo que convierte en punible
la obligacin de restituir es precisamente el abuso de confianza; que en el
caso materia de pronunciamiento si bien es cierto que los hechos revisten los
caracteres de la tipicidad objetiva y subjetiva del ilcito investigado, tambin
es que el delito de apropiacin ilcita est inmerso en determinadas relaciones de carcter civil entre las personas (de derechos y obligaciones), por lo
que ser una causa de justificacin frecuente el derecho de retencin que le
otorga el ordenamiento civil, es decir que el depositario puede retener la cosa
depositada hasta el completo pago de lo que se
debe"^9).
Igual ocurrir con el depositario judicial que al obrar o poseer el
bien mueble p o r disposicin de autoridad jurisdiccional, invocando el
inciso 9 del artculo 20 n o lo devolver o entregar a su propietario, as
este le requiera o le solicite en forma expresa, en tanto que juez compe
tente no disponga lo contrario.
6.

CULPABILIDAD

Una vez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los


elementos que dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en

<1469)

Expediente N 819-98 en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 277.

1085

Ramiro Salinas Siccha

ella no concurre alguna causa de justificacin que haga permisiva la conduc


ta, corresponde en seguida al operador jurdico determinar si esta conducta
es atribuible o imputable al autor. Es decir, corresponde aqu saber si aque
lla persona a la que se le atribuye la conducta es responsable penalmente o,
mejor dicho, tiene la capacidad suficiente para responder penalmente por
su conducta de apropiacin indebida.
Aqu se verificar si el agente es mayor de 18 aos de edad y si no
sufre alguna alteracin mental que le haga mmputable. Luego de verificado
que el sujeto es una persona imputable, se determinar si el sujeto pudo
actuar de acuerdo a derecho y no apropiarse del bien ajeno, y finalmente, se
verificar si el agente conoca realmente la antijuridicidad de su conducta.
Esto es, si el agente tena plena conciencia de que estaba actuando ilcita
mente al negarse a devolver o entregar un bien que no le perteneca. En este
estadio muy bien puede presentarse un error de prohibicin, por ejemplo,
cuando el agente en la creencia errnea de que est actuando en el ejercicio
del derecho de retencin, se resiste o niega a devolver el bien entregado en
depsito o comisin.

7.

CONSUMACIN

Compartimos en toda su extensin lo sostenido por el profesor


Roy EreyreO 470 ): es fcil afirmar en la teora que el delito se consuma cuan
do el agente ha logrado realizar la conducta indicada por el verbo principal
"apropiar" utilizado en la descripcin tpica, o sea, que hay consumacin
en el momento que el sujeto se apropia indebidamente de la cosa que po
sea lcitamente y de manera inmediata. La dificultad radica en precisar en
la prctica cundo existe realmente apropiacin ilcita, es decir, cundo el
agente estableci de mutuo propio sobre la cosa aquellas relaciones equiva
lentes a las del propietario que son incompatibles con el cumplimiento de
las obligaciones de entregar o devolver el bien.
La mayora de penalistas peruanos que han tratado el tema ponen en
evidencia aquella dificultad, alegando incluso algunos que no puede consi
derarse como hito de la consumacin la no entrega o devolucin del bien
ante el requerimiento del que tiene derecho a hacerloC 471 ).
Por nuestra parte y tomando en cuenta la prctica judicial, conside
ramos que el delito se consuma en el momento en que el agente se resiste,

(147

>

,1471

>

1086

ROY FREYRE, 1983, p. 114.


PEA CABRERA, 1993, p. 102; ROY FREYRE, 1983, p. 114 y NGELES etal., 1997, III, p. 1252.

Apropiacin ilcita

se niega o es renuente a cumplir la obligacin de entregar o devolver el


bien ante el requerimiento expreso e indubitable de la persona que tiene
derecho a efectuarlo. Solo con la negativa o resistencia al requerimiento
expreso podemos tener conviccin de que realmente el agente se ha apro
piado del bien. Si no hay peticin o requerimiento expreso es imposible
saber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. En tal sentido, la Eje
cutoria Superior del 2 de noviembre de 1998 pedaggicamente indica que:
"si bien es cierto que el agraviado entreg su vehculo al procesado a efectos
de reparacin, no obra en autos la respectiva prueba de cargo que acredite
que el agraviado se haya constituido al taller de la empresa a reclamar la
entrega del vehculo, tampoco la negativa de los procesados a hacerle entrega
del citado bien mueble; fundamentos por los cuales confirmaron la resolucin
que declara el sobreseimiento de la causa"i1472).
Rojas Vargas*1473), con diferente razonamiento, llega a la misma con
clusin. El citado profesor afirma que la apropiacin ilcita en su modalidad
bsica es un delito contra el patrimonio que consta de dos actos ejecutivos
lcitos, que a la vez son presupuestos nticos del mismo: la entrega por
parte del sujeto pasivo de un bien mueble, suma de dinero o un valor y el
recibimiento de los mismos por parte del sujeto activo del delito, en virtud
a un nexo jurdico. El tercer acto, es decir, la negativa a devolver o entre
gar lo recibido -previo requerimiento-, existiendo obligacin jurdica de
hacerlo, es lo que genera la apropiacin ilcita. Se trata de un delito que se
consuma con la omisin de hacer lo que se est obligado a hacer.
La jurisprudencia tiene como un aspecto fundamental el requeri
miento en el delito de apropiacin ilcita. As ha quedado en evidencia en
las siguientes resoluciones superiores:
"Si la sentenciada pese a haber vendido las mercaderas que se le entregara en consignacin no cumple con pagar su importe al agraviado,
a pesar de haber sido requerida notarialmente incurre en el delito de
apropiacin ilcita "(1474)
"Comete el delito de apropiacin ilcita aquel que alquila un bien mueble
y que vencido el plazo del alquiler y pese a ser requerido notarialmente se
niega a devolverlo"(U75).

(1472

(1473

'

E x p e d i e n t e N 3 2 8 0 - 9 8 e n ROJAS VARGAS, 1999a, p. 723.

ROJAS VARGAS, 1997, p. 4 9 5 .

1,4741

Resolucin S u p e r i o r d e l 16-06-1997, ROJAS VARGAS, 1999a, p. 207.

<1475>

Resolucin Superior del 29-09-1997, Expediente N 4126-97, en Ibidem, p. 178.

1087

R a m i r o Salinas Siccha

"Si el procesado asumi el cargo de depositario judicial entrando en posesin de determinados bienes muebles y este se resiste a devolverlos pese
a haber sido requerido, incurre en el delito de apropiacin ilcita"(U7b).
"Incurre en la comisin del delito de apropiacin ilcita el procesado
que recibi diversos bienes en virtud a un contrato de fabricacin para
la elaboracin de otros y que no cumple con devolver los primeros, pese
al requerimiento
notarial"^77).
"Se atribuye al procesado haberse apropiado ilcitamente de bienes que
le fueron entregados en calidad de Depositario Judicial, los mismos que
no entreg al Juzgado en mencin, especies que son de propiedad de
Teodora Chipana Capaquira, pese haber sido requerido conforme a ley
en reiteradas
oportunidades"^478).
Resulta imposible que la conducta efectuada por el agente se quede
en el grado de tentativa.
8.

PENALIDAD

De verificarse algunos de los supuestos previstos en el primer prrafo


del artculo 190 del Cdigo Penal, el agente o autor ser merecedor a pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. En caso
de tratarse de los supuestos previstos en el segundo prrafo, al agente se
le impondr pena privativa de libertad que oscila entre no menor de tres
ni mayor de seis aos. Finalmente, si se verifica el supuesto previsto en el
ltimo prrafo del tipo penal en comentario, el autor ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.

Subcaptulo 2
Sustraccin de bien propio
1.

TIPO PENAL

El ilcito penal denominado tambin por la doctrina como hurto im


propio, apropiacin de bien propio, substraccin de bien propio o desba
ratamiento de derechos, por el cual el propietario sustrae un bien de poder

C476)

Resolucin Superior del 28-11-1997, Expediente N 6564-97, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 194.

('/i

Resolucin Superior del 09-12-1997, Expediente N 1480-97 en ROJAS VARGAS, 1999, p. 212.

('"78)

Resolucin Superior del 02-11 -1998, en BRAMONT-ARIAS TORRES, 2000, p. 139.

1088

Apropiacin ilcita

de quien lo tiene de modo legtimo, se encuentra previsto en el artculo 191


del Cdigo Penal en los trminos que siguen:
El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga
legtimamente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de apropiacin de bien propio se configura o aparece cuando


el sujeto activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del
sujeto pasivo que lo tena en su poder en forma legtima y a consecuencia
de tal hecho le causa a este o a un tercero perjuicio econmico.
Del concepto puede advertirse ligeramente que se trata de la figura
del hurto previsto en el numeral 185 del Cdigo Penal. Sin embargo, sien
do ms minuciosos, se evidencia que estamos ante una figura penal total
mente diferente a la del hurto. Aqu el sujeto activo es el propietario, en
tanto que en el hurto es imposible que el propietario pueda ser agente del
delito. Tampoco puede ser sujeto activo el copropietario en tanto que aquel
s puede ser agente del delito del hurto, debido a que el bien mueble, objeto
material de la conducta puede ser total o parcialmente ajeno. Para la con
sumacin del hurto se requiere que el agente despus de la sustraccin se
apodere del bien, es decir, tenga la posibilidad real o potencial de disponer
del bien como si fuera su dueo; en cambio, aqu se consuma el delito con
la sola sustraccin, no se exige apoderamiento. Finalmente, la conducta del
hurto se agrava cuando el agente lo realiza con determinadas circunstan
cias previstas por ley; en tanto que aqu, si mediaren tales circunstancias la
conducta no se agrava, debiendo en todo caso, aparecer un concurso real
de delitos.
Pero veamos en qu consisten cada uno de los elementos que le dan
tipicidad objetiva al delito de sustraccin de bien propio:
2.1. Sustraccin del bien mueble
La conducta ilcita se materializa cuando el sujeto activo sustrae el
bien mueble de quien lo posee legtimamente. Se entiende por sustraccin
todo acto que realiza el agente destinado a arrancar o alejar el bien mueble
de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que realiza
el agente para romper la esfera de vigilancia del sujeto pasivo que tiene so
bre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio.

1089

Ramiro Salinas Siccha

Es comn en la doctrina nacional afirmar que para la configuracin


del delito son suficientes los actos de sustraccin, siendo irrelevante penal
mente determinar si despus de la sustraccin el agente tuvo capacidad de
disposicin del bien mueble substrado* 1479 ).
2.2. El sujeto activo debe ser el propietario
Es requisito indispensable para la configuracin del delito en inter
pretacin el hecho que el agente o sujeto activo de la sustraccin sea el pro
pietario o dueo del bien mueble. Nadie ms que el propietario exclusivo
del bien mueble que se sustrae puede ser sujeto activo. Por la estructura
misma del tipo penal en comentario, el copropietario del bien mueble co
meter hurto y no apropiacin ilcita impropia, si sustrae el bien de quien
lo tiene legtimamente, pues el hurto se produce cuando se sustrae un bien
mueble total o parcialmente ajeno.
2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legtimo
O t r o elemento tpico objetivo de la apropiacin de bien propio lo
constituye la circunstancia en que el sujeto pasivo o vctima debe haber teni
do de modo legtimo o lcito el bien objeto de la sustraccin. Esto significa
que el propietario debe haberlo otorgado de modo voluntario la posesin
del bien mueble al sujeto pasivo, como, por ejemplo, a consecuencia de un
contrato de depsito o comodato, por medio del derecho real de garanta de
nominado prenda, etc. O en todo caso, el sujeto pasivo lo tenga en su poder
a consecuencia de orden impartida por autoridad judicial competente como
son los depositarios judiciales.
El ttulo legtimo por el cual posee el bien el sujeto pasivo debe estar
subsistente o vigente al momento de la sustraccin. N o basta, por consi
guiente, una posesin cuyo origen haya sido vlido, pero caduco al pro
ducirse la sustraccin. En este ltimo caso, no habra delito alguno contra
el patrimonio* 1480 ', toda vez que la tenencia en todo caso ya no ser lcita.
2.4. El acto debe causar perjuicio
O t r o elemento tpico no menos importante lo constituye el perjui
cio econmico que debe causarse al sujeto pasivo o a un tercero con la
sustraccin del bien mueble. Es decir, con la sustraccin debe ocasionarse
(1479)

ROY FREYRE, 1983, p. 119; PEA CABRERA, 1993, p. 107; NGELES et al., 1997, III, p. 1260 y

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 334.

H480)

1090

ROY FREYRE, 1983, p. 119.

Apropiacin ilcita

perjuicio a quien lo tiene legtimamente en su poder o a un tercero. Aqu


hay una relacin de causa y efecto. La sustraccin es la causa y el perjuicio
econmico es el efecto de aquella accin. Si el perjuicio no se verifica, el
delito no se configura. En el mismo sentido, Villa Stein( 1481 ), quien citando
a Bustos Ramrez considera que el hecho debe perjudicar al sujeto pasivo,
el poseedor legtimo del bien o a un tercero, mermando su patrimonio.
Por ejemplo, habr perjuicio econmico cuando el agente despus de
sustraer el bien objeto de la prenda lo vende desapareciendo la garanta, o
cuando el agente propietario del bien lo sustrae del dominio del deposita
rio judicial y lo destruye causando de ese modo perjuicio al que solicit el
embargo, que vendra a constituirse en el tercero que prev el tipo penal. O
cuando, el propietario sustrae del terreno que se viene labrando, los bueyes
que haba alquilado, provocando que se suspenda la faena y causando de ese
modo perjuicio econmico al agraviado, quien pese a no haberse concluido
la faena prevista o programada, tiene que pagar el jornal a sus peones.
Para efectos de la configuracin del delito de sustraccin de bien pro
pio, es irrelevante determinar si el agente obtuvo algn beneficio patrimo
nial con su conducta ilcita. La circunstancia de haber obtenido, el agente,
algn provecho patrimonial con su actuar ilcito, solo servir al juzgador
para graduar la pena al momento de individualizarla e imponerla.

2.5. Bien jurdico protegido


El bien jurdico que se protege con este delito es la posesin inme
diata de un bien mueble, debido a dos razones: en primer lugar, por la
descripcin del tipo, donde se pone de manifiesto el hecho que el autor del
delito "(...) lo substrae de quien lo tenga legtimamente (...)", es decir, se
afecta la posesin de un tercero que tiene el bien de acuerdo a derecho; en
segundo lugar, porque no puede protegerse la propiedad, pues el autor del
delito es el mismo propietario, es decir, es el propietario quien realiza una
accin antijurdica sobre su propio bien( 1482 ).

2.6. Sujeto activo


Estamos en presencia de un delito especial, pues agente, sujeto activo
o autor del delito solo puede ser el propietario del bien mueble objeto de

(1481

>

VILLA STEIN, 2001, p. 112.

I1482

> BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, 1997, p. 333. En parecido sentido NGELES ef
ai, 1997, III, p. 1259.

1091

Ramiro Salinas Siccha

la sustraccin. Nadie ms que l puede cometer el delito en hermenutica.


C o m o ya hemos tenido oportunidad de argumentar, ni los condminos o
copropietarios pueden ser autores del delito de apropiacin de bien propio.
Si estos o cualquier otra persona sustraen bienes muebles, total o parcial
mente ajenos, cometern la figura penal de hurto previsto en el artculo
185 del C E
2.7. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo ser toda persona que tenga en su poder, de modo le
gtimo o lcito, el bien mueble que despus es sustrado por su propio pro
pietario. Puede ser una persona natural o jurdica.
Roy FreyreO 483 ), comentando el artculo 241 del Cdigo Penal de
rogado, que tena estructura parecida al actual numeral 191, enseaba que
sujeto pasivo es el poseedor temporal en virtud de un ttulo que le confiere
la posesin inmediata del bien. El ttulo que naturalmente debe ser legti
mo y encontrarse en vigencia, puede provenir de un convenio, de un acto
de autoridad o del ejercicio regular de un derecho.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye inmediatamente que se trata de


un delito factible solo a ttulo de dolo. N o es posible la comisin por culpa.
El agente acta sabiendo y conociendo que el bien se encuentra de
modo legtimo en posesin del sujeto pasivo y que de sustraerlo le causar
un perjuicio econmico a aquel o a un tercero, no obstante y pese a ello,
voluntariamente decide sustraerlo.
4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus de verificarse que en la conducta concurren todos los ele


mentos objetivos y subjetivos que le dan tipicidad, corresponder al opera
dor jurdico determinar si aquel ha actuado contra el ordenamiento jurdi
co o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin que haga permisiva
su conducta.
Habr antijuridicidad cuando el agente sabiendo que el sujeto pasi
vo tiene en su poder el bien mueble debido a ttulo lcito o por orden de
autoridad competente, le sustrae el bien y le causa con tal acto un per-

(1483)

1092

ROYFREYRE, 1983, p. 118.

Apropiacin ilcita

juicio econmico. En cambio, no habr antijuridicidad cuando concurre


alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Por ejemplo, concurre la causa de justificacin prevista en el inciso
7 del artculo 20 del C.P. cuando el propietario de un vehculo, lo sustrae
del depositario con la finalidad de entregarlo a unos asaltantes quienes le
amenazan de muerte si no les entrega el vehculo.
5.

CULPABILIDAD

De verificarse que la conducta es tpica y antijurdica, debido a que


no concurre alguna causa de justificacin, corresponder al operador jur
dico verificar si esta conducta es atribuible penalmente al agente. En este
estadio del anlisis, se verificar si el propietario agente del delito es mayor
de edad y no sufre alguna alteracin mental que le haga inimputable. Una
vez determinado que el agente es imputable, se verificar si el agente pudo
actuar de modo diferente al de sustraer su bien mueble, causando con ello
perjuicio econmico a la vctima.
Tambin se analizar si el agente actu conociendo la ilicitud de su
acto, o, mejor dicho, si conoca que actuaba contra el derecho vigente al
sustraer su bien propio de quien lo posea lcitamente. Aqu muy bien pue
de presentarse el error de prohibicin cuando por ejemplo, el agente, sin
haber lo ordenado el juez la desafectacin, sustrae el bien mueble de su
propiedad del dominio del depositario judicial en la creencia de que se ha
levantado el embargo que pesaba sobre aquel al haberse dictado sentencia
a su favor.
6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Bien sabemos que el delito de apropiacin ilcita impropia se presenta


en la realidad mediante dos actos claramente caracterizados y se traducen
en causa y efecto. Es decir, se exige la sustraccin del bien mueble como
causa y el perjuicio a la vctima o a un tercero como efecto. La sustrac
cin (que no significa apoderamiento) del bien mueble por parte del agente
debe causar perjuicio econmico a la vctima. Si tal relacin correlativa no
se evidencia en determinada conducta, el delito no se configura.
En esa lnea del razonamiento, se concluye que el delito se perfec
ciona o consuma cuando despus de la sustraccin del bien, se produce
el perjuicio econmico de aquel que tena el bien a consecuencia de ttulo
legtimo o a un tercero. Si la conducta llega solo a la sustraccin del bien,
mas no al perjuicio que exige el tipo penal, estaremos ante la tentativa.

1093

Ramiro Salinas Siccha

Presentado as los argumentos, yerran Pea CabreraO 484 ) y Angeles


Gonzles y otros 1485 ), al sostener que el delito se consuma con la sola
sustraccin (con apoderamiento o no) del bien mueble de quien lo tiene
legtimamente en su poder.
7.

PENALIDAD

El propietario que comete el delito de sustraer su propio bien de


quien lo posee de modo legtimo, ser merecedor a la pena privativa de
libertad no menor de dos das ni mayor de cuatro aos. La graduacin de la
pena depende de vanos factores, pero aqu, creemos, prevalecer el monto
del perjuicio econmico ocasionado a la vctima con el actuar del agente.

Subcaptulo 3
Apropiacin de bien perdido o de tesoro
1.

TIPO PENAL

La figura delictiva por la cual el agente se apropia de un bien perdido


o de un tesoro aparece regulado en el inciso 1 del artculo 192 del C E en
los trminos siguientes:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de
las acciones siguientes:
1.

2.

Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la


parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
normas del Cdigo Civil.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto activo se


apodera o hace dueo de un bien mueble que encuentra perdido o de un
tesoro o de la parte del tesoro que le corresponde al propietario del suelo,
sin observar lo prescrito en nuestro Cdigo Civil.
C o m o se observa aqu se prevn hasta tres conductas que puede de
sarrollar el agente y perjudicar al sujeto pasivo:

(1484)
I

14851

1094

p E A CABRERA, 1993, p. 109.


NGELES et al., 1997, III, p. 1260.

Apropiacin ilcita

a.

La primera conducta se configura cuando el agente se apodera o apro


pia de un bien mueble que ha encontrado perdido sin observar lo
prescrito en nuestro Cdigo Civil. Es decir, se configura el ilcito
penal cuando el agente se apropia del bien encontrado sin tomar en
cuenta lo dispuesto en el artculo 932 del Cdigo Civil que ordena:
"quien halle un objeto perdido est obligado a entregarlo a la auto
ridad municipal, la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio
pblico. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se vender en
pblica subasta y el producto se distribuir por mitades entre la Mu
nicipalidad y quien lo encontr, previa deduccin de los gastos". Es
ms el numeral 333 prescribe que "el dueo que recobre lo perdido
est obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo hall la re
compensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias.
Si se trata de dinero, esa recompensa no ser menor a una tercera
parte de lo recuperado".
De la interpretacin de la normativa civil citada se concluye que nadie
puede apropiarse lcitamente de un bien que encuentre perdido. Al
encontrar un bien perdido estamos en la obligacin de entregarlo a
la autoridad municipal, quien har pblico el hallazgo. Si despus de
transcurridos tres meses no se presenta el dueo, el bien ser remata
do, correspondiendo el cincuenta por ciento al que lo encontr y el
otro tanto a la Municipalidad. En caso que se presente el dueo del
bien, el que lo encontr tiene derecho a recibir una recompensa ade
ms de los gastos ocasionados por el hallazgo. Si el bien encontrado
es dinero, la recompensa no podr ser menor a la tercera parte de lo
recuperado.
Se considera como bien perdido a todo bien mueble ajeno que se lle
g a encontrar fuera de la esfera de disponibilidad de quien lo posea,
independientemente de su voluntad, y que en el momento del hallaz
go no tiene ningn poseedor, aunque s un propietario ignorante de
su paradero, no pudiendo ser ubicada concretamente por quien lo
posea sin previas averiguaciones de resultado incierto( 1486 ). De modo
ms concreto Bramont-Arias Torres y Garca CantizanoO 487 ) ense
an que por "bien perdido" ha de entenderse el bien mueble del que,
accidentalmente, est privado su propietario por algn acto que lo
ponga fuera de su alcance.

C186)

ROYFREYRE, 1983, p. 123.

(1487)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p.

336.

1095

Ramiro Salinas Siccha

El delito de apropiacin de bien que encuentra perdido se configura


cuando el agente dolosamente, en lugar de poner a disposicin de
la autoridad municipal, se apropia o apodera del bien mueble que ha
encontrado perdido.
La segunda conducta se presenta cuando el autor sin tomar en cuenta
lo previsto en nuestro Cdigo Civil se apodera o se apropia de un teso
ro. Esto es, se configura el injusto penal cuando el agente se apropia de
un tesoro sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artculo 934 del Cdi
go Civil que seala: "no est permitido buscar tesoro en terreno ajeno
cercado, sembrado o edificado, salvo autorizacin expresa del propie
tario. El tesoro hallado en contravencin de este artculo pertenece n
tegramente al dueo del suelo. Quien buscare tesoro sin autorizacin
expresa del propietario est obligado al pago de la indemnizacin de
daos y perjuicios resultantes".
De ese modo, el tesoro encontrado en un terreno ajeno cercado, sem
brado o edificado, sin contar con la autorizacin expresa del propie
tario del terreno para su bsqueda, pertenece en su integridad a este
ltimo, quien adems podr reclamar el pago de una indemnizacin
por daos y perjuicios. En cambio, si cuenta con autorizacin expresa
del propietario del terreno, se entiende que el tesoro encontrado ser
repartido en partes que voluntariamente aquellos acuerden.
Tesoro es todo bien mueble con valor econmico de creacin antigua
o reciente, carente de dueo conocido, que se encuentra oculto o
enterrado en un inmueble, el mismo que puede ser encontrado a con
secuencia de una paciente bsqueda, o tambin puede ser descubierto
de manera casual, como ocurre, por ejemplo, cuando un obrero de
construccin encuentra un tesoro al estar haciendo excavaciones en
el terreno donde se construir un edificio.
La accin delictiva se configura cuando el agente se apropia de un
tesoro que ha encontrado en terreno ajeno sembrado, cercado o edi
ficado sin tener autorizacin expresa del propietario del terreno para
la bsqueda a quien le corresponda de acuerdo a ley todo el tesoro y,
por tanto, al perfeccionarse la apropiacin, deviene en vctima.
El tercer supuesto delictivo se configura cuando el agente se apro
pia de parte del tesoro que le corresponde al dueo del suelo don
de aquel fue encontrado sin tomar en cuenta lo previsto en el
Cdigo Civil. Es decir, la conducta se evidencia cuando el autor
se apropia o aduea de parte de un tesoro que ha encontrado de
manera casual, sin tomar en cuenta el contenido del artculo 935

096

Apropiacin ilcita

del C d i g o Civil que prescribe "el tesoro descubierto en terre


no ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes
iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto
distinto".
En tal sentido, el tesoro descubierto de maera casual o repentina en
terreno ajeno sin cerco, no sembrado ni edificado, corresponde en par
tes iguales al que lo descubri y al propietario del terreno. Incluso las
partes pueden ser desiguales siempre que as lo acuerden voluntaria
mente aquellos.
El injusto penal se configura cuando el agente que descubri el tesoro
se apropia de la parte que le corresponde al propietario del terreno
donde fue encontrado aquel. Muy bien la parte puede ser producto de
la divisin efectuada por presentarse el supuesto previsto en el artcu
lo 935 del C.C., as como de la parte que le corresponde al propietario
del terreno al haber autorizado la bsqueda del tesoro en su predio
cercado, sembrado o edificado, segn lo establecido en el numeral
934 del C.C.
Finalmente, se entiende que el tesoro encontrado no debe constituir
patrimonio cultural, pues en este caso, son aplicables las normas que
regulan el patrimonio cultural de la nacin segn lo previsto expresa
y claramente en el dispositivo 936 del Cdigo Civil.
2.1. Bien jurdico protegido
C o n la tipificacin de las conductas ilcitas interpretadas, se pretende
proteger el patrimonio de las personas y especficamente el derecho real de
propiedad.
2.2. Sujeto activo
Agente o autor de los supuestos delictivos solo pueden ser aquellas
personas que hayan encontrado el bien perdido o el tesoro. Estamos en
presencia de un delito especial. Nadie ms que ellos pueden ser autores del
delito. Ello est predispuesto en el tipo penal con la frase "se apropia de un
bien que encuentra perdido (...)".
Se constituye en exigencia sine qua non que el agente sea solo aquel
que encontr el bien perdido o el tesoro. Si el que se apropia del bien mue
ble o tesoro es persona diferente a la que realmente lo encontr, cometer
otro delito, pero no el delito que ahora nos ocupa.

1097

Ramiro Salinas Siccha

2.3. Sujeto pasivo


Vctima o sujeto pasivo de los ilcitos comentados puede ser cualquier
persona natural o jurdica, siempre y cuando sea el propietario del bien en
contrado perdido o propietario del terreno donde se encontr o descubri el
tesoro. Incluso, la Municipalidad tambin puede resultar como sujeto pasivo
de la conducta del agente cuando ocurre el supuesto en que el propietario del
bien encontrado perdido no aparece, debiendo corresponder a aquella la mi
tad del producto de la venta del bien subastado (artculo 932, Cdigo Civil).
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Los injustos penales analizados en su aspecto subjetivo, son neta


mente dolosos. El agente acta con conocimiento y voluntad de apropiarse
del bien mueble encontrado perdido, de un tesoro o de la parte del tesoro
que le corresponde al dueo del terreno donde fue descubierto, sabiendo
que debe actuar conforme a la disposicin del Cdigo Civil. En consecuen
cia, aparte de actuar el agente con lo que en doctrina se conoce como el
animus rem sibi habendi, debe conocer adems que existen normas civiles
que se deben cumplir.
4.

ANTIJURIDICIDAD

Las conductas tpicas, tanto objetiva como subjetivamente, de apro


piacin de bien encontrado perdido o de tesoro sern antijurdicas cuando
en ellas no concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el art
culo 20 del Cdigo Penal. En cambio, si el agente hace uso del ejercicio del
derecho de retencin del bien encontrado perdido hasta que el propietario
cumpla con pagarle la recompensa por ejemplo, la conducta ser tpica,
pero no antijurdica, por lo tanto, ser irrelevante penalmente.
5.

CULPABILIDAD

En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibicin. Tal


ocurrir cuando el agente proviene de un pas donde este aspecto no est
regulado en el Cdigo Civil. Acta en la creencia que tambin en el nuestro
ocurre lo mismo ignorando de esa forma que existen normas imperativas
en nuestro Cdigo Civil.
6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Las acciones delictivas interpretadas se consuman o perfeccionan en


el instante en que el agente decide apropiarse del bien que ha encontrado

1098

Apropiacin ilcita

perdido o del total o parte del tesoro descubierto. En otros trminos, se


consuma una vez que comienza a realizar actos (de disposicin) como si
fuera realmente dueo del bien o tesoro.
Si bien es cierto resulta difcil determinar efectivamente ese momento( 1488 ), nosotros consideramos que al igual como ocurre con la apropiacin
ilcita prevista en el artculo 190, la negativa o renuencia al requerimiento
efectuado por aquel que le asiste el derecho, constituye un indicio razona
ble que el agente se ha apropiado del bien o tesoro. En la prctica, antes
de esta circunstancia resulta imposible saber si el agente se ha apoderado
ilcitamente del bien. Esto es, antes del requerimiento resulta imposible sa
ber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. La tentativa no es posible.
7.

PENALIDAD

De encontrarse responsable penalmente al autor del delito, ser reprimi


do con pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos,
o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, ello segn sea el caso
concreto.

Subcaptulo 4
Apropiacin de un bien
por error o caso fortuito
1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que


han entrado en su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por
cualquier otro motivo independiente a su voluntad, aparece tipificado en el
inciso 2 del artculo 192 del Cdigo Penal del modo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de
las acciones siguientes:
2.

(1488)

Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a


consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo
independiente de su voluntad.

pEA CABRERA, I 993, p. 114 y BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 338.

1099

Ramiro Salinas Siccha

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El inciso segundo del artculo 192 del Cdigo Penal regula el delito que
se configura cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueo de un
bien mueble ajeno que ha entrado o ingresado en la esfera de su dominio a
causa de un error, caso fortuito o por cualquier motivo independiente de su
voluntad.
De la estructura del tipo penal se advierte que el hecho punible puede
evidenciarse hasta en tres supuestos:
Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o
entrado en su dominio a consecuencia de un error. El delito aparece
cuando el agente se da cuenta de que ha entrado en posesin de bien
ajeno por error y pese a ello y en lugar de entregarlo o devolverlo a su
propietario, se lo apropia. Caso contrario, si en determinado caso se
llega a establecer que el sujeto no sali del error producido, resultar
imposible que se le pueda atribuir penalmente algn delito.
Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad
recado en un hecho jurdicamente relevante y cuyo efecto se relaciona
con la validez del acto jurdico o con la culpabilidad penaK1489). Aqu
el agente falsamente cree que ha entrado en posesin de bien ajeno en
forma lcita. El error debe ser espontneo de ninguna manera debe ser
provocado por aquel. Si llega a determinarse que el error lo provoc el
agente no se configurar el delito en comentario, sino el de estafa de ser
el caso(1490). Asimismo, es comn sostener que el error puede provenir
del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo entrega por error.
C o n Pea Cabrera<1491) concluimos que el error que aqu nos interesa
es el que causa la transmisin de la tenencia, por ende, son indife
rentes las equivocaciones sobre el precio o la calidad del bien. Si hay
error en el precio o calidad del bien cedido se resolver aplicando las
normas de carcter civil.
Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que ha entrado en
su dominio a consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce
este supuesto ilcito cuando el agente sabiendo perfectamente que a
consecuencia de un caso fortuito ha entrado en posesin de un bien

0489)

R O Y F R E Y R E , 1983,

(1490)

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 119.

H491)

PEA CABRERA, 1993, p. 117.

1100

p.

129.

Apropiacin ilcita

que le pertenece al sujeto pasivo, no lo entrega o devuelve y, por el


contrario, se lo apropia o apodera.
Es comn en la doctrina peruana, el considerar que con la frase caso
fortuito, nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza
(viento, remolino, huaycos, etc.) que logra u ocasiona desplazar el
bien mueble del dominio de su propietario hacia los dominios del
agente, sin que haya intervenido la voluntad del sujeto pasivo para
desprenderse del bien( 1492 ).
Y tercero, cuando el agente se apropia o aduea de un bien que ha
entrado en su esfera de vigilancia y dominio a consecuencia de un
motivo independiente a su voluntad. Aqu el legislador ha establecido
una frmula que llena o colma los vacos que pueden dejar las hipte
sis ya analizadas. Por ejemplo, se presentar cuando dos caballos que
se salen de la caballeriza por la noche y van a parar al predio del agente
distante a cinco kilmetros.
Roy Freyre( 1493 ) sostiene que podemos subsumir aqu, el caso del
desplazamiento no provocado maliciosamente de un vacuno que invade el
predio perteneciente al actor.
2.1. Bien jurdico protegido
El bien jurdico que se pretende cautelar o proteger lo constituye el
patrimonio; especficamente el derecho real de propiedad que tenemos to
das las personas sobre los bienes muebles que conforman parte de nuestro
patrimonio.
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo o agente puede ser cualquier persona a cuya posesin o
tenencia haya entrado el bien que pertenece a otra persona.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima ser la persona desprendida de la propiedad
o posesin legtima de un bien mueble a consecuencia de un error, caso
fortuito u otra causa o motivo independiente de su voluntad.

(1492)

R0Y

FREYRE, 1983, p. 129; PEA CABRERA, 1992, p. 117; NGELES et al., 1997, III, p. 1266;

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 337 y VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 119.


(1493)

ROY FREYRE, 1983, p. 129. Igual y c o n el m i s m o e j e m p l o , BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA

CANTIZANO, 1997, p. 338.

1101

Ramiro Salinas Siccha

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Segn la redaccin del tipo penal se evidencia que se trata de un delito


netamente doloso; penalmente no es posible la comisin culposa.
El agente acta con conocimiento de que ha entrado en posesin o
tenencia de un bien que pertenece a otra persona a causa o consecuencia de
un error o caso fortuito, no obstante voluntariamente decide apropirselo.
4.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Los supuestos delictivos en anlisis se consuman o perfeccionan en


el momento que el agente comienza a comportarse como dueo del bien
que ha entrado en su esfera de dominio a consecuencia de un error, caso
fortuito u otra causa independiente a su voluntad.
C o m o ocurre con todos los supuestos previstos bajo el rtulo de
apropiacin ilcita, es difcil determinar una regla general para saber cundo
comienza la apropiacin; sin embargo, nosotros insistimos al considerar
como un indicio razonable que el agente quiere la cosa para s (animas
rem sibi habendi), su negativa o renuencia a entregar o devolver el bien a
cuya posesin entr por causa independiente a su voluntad, al ser requeri
do expresamente por su verdadero propietario. En la prctica judicial, sin
requerimiento ser imposible saber si el agente se ha apropiado del bien.
En tal sentido, por ejemplo, no habr delito cuando una persona sigue en
posesin del bien esperando que su propietario lo reclame.
N o es posible que la conducta del agente de apoderamiento o apropia
cin del bien, se quede en grado de tentativa.
5.

PENALIDAD

El autor del delito interpretado ser merecedor a una sancin penal,


cuya pena oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos aos si es pri
vativa de libertad, o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas.

Subcaptulo 5
Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda
1.

TIPO PENAL

Las conductas delictivas de disponer o apropiarse de bien recibido


por el agente en calidad de prenda, se recoge en el numeral 193 del C.P. en
los trminos siguientes:

1102

Apropiacin ilcita
El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella
sin observar las formalidades legales, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito se configura cuando el agente o autor, sin observar las dispo


siciones previstas en nuestro Cdigo Civil, vende, se apropia o dispone de
los bienes muebles que conforman el derecho real de garanta denominado
prenda, constituida a su favor.
Para saber qu significa prenda en nuestro sistema jurdico no queda
otra alternativa que recurrir a nuestro Cdigo Civil. All se prescribe que
es un derecho real de garanta que se constituye sobre un bien mueble, me
diante entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de una obli
gacin (artculo 1055 del C.C.). El numeral 1064 del C.C. establece que: "el
acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario".
Asimismo, el artculo 1066 del texto civil claramente prescribe: "aunque no
se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por
la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario". Y finalmente, entre las
normas pertinentes para efectos del anlisis cabe citar los artculos 1069,
1076 y 1080 del Cdigo Civil. En el primero, se prescribe que: "vencido el
plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la
venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de
pacto, se tramite como proceso de ejecucin de garantas". En tanto que el
segundo seala: "El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento
del constituyente". Y en el tercero, se prev: "el que guarda el bien pren
dado est obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligacin y queden
satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad".
Antes de continuar es preciso hacer la diferencia entre los supuestos
previstos en el artculos 190 y el 193 del Cdigo Penal, pues pareciera que
estamos ante un conflicto de normas penales al suponerse que el supuesto
regulado en el 193 ya est regulado en el artculo 190 del C.P Situacin que
incluso ha originado que el profesor Pea Cabrera en su oportunidad, haya
indicado con verdad que esta forma de legislar alienta a confusiones inevitables(1494). Sin embargo, de la lectura analtica del tipo penal del artculo 193
y de las disposiciones civiles que regulan la prenda, se llega a la conclusin
de que no existe conflicto de normas penales y menos, puede presentarse
confusiones al momento de hacer hermenutica jurdica.

(1494)

PEA CABRERA, 1993, p. 121.

1103

Ramiro Salinas Siccha

En efecto, de la lectura de las normas civiles que regulan la prenda


en su calidad de derecho real de garanta, se advierte que el beneficiario de
la prenda tiene obligaciones que cumplir durante la vigencia del contrato
prendario y otras diferentes una vez vencido el plazo del contrato, obliga
ciones estas ltimas que sern diferentes si el deudor cumple su compro
miso en el plazo convenido a aquellas cuando no cumple.
As tenemos, durante la vigencia del contrato prendario, el acreedor
tiene la condicin de depositario (artculo 1064 C.C.) y por tanto no puede
usar el bien en provecho propio o de tercero (artculos 1076 y 1820 C . C ) .
Una vez vencido el plazo del contrato prendario, el depositario o benefi
ciario de la prenda devolver el mismo bien recibido una vez que el deudor
haya cumplido la obligacin que dio origen a la prenda (artculos 1837 y
1880 C . C ) . En cambio, si el deudor no cumple con su compromiso en el
plazo previsto, el beneficiario de la prenda proceder a la venta del bien en
la forma pactada al constituirse la obligacin. Si no hay pacto al respecto,
recurrir a la autoridad jurisdiccional e iniciar un proceso de ejecucin de
garanta (artculo 1069 C . C ) . Lo que no puede hacer el beneficiario de la
prenda es apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada, es nulo
el pacto en contrario (artculo 1066 C . C ) . N o obstante, esta prohibicin
funciona solo cuando la prenda est constituida sobre bienes muebles, pues
"la prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crdito con
cargo del dinero prestado" (artculo 1089 C . C ) .
Expuestas as las normas pertinentes del Cdigo Civil respecto de la
prenda en correlato a los contenidos de los tipos penales 190 y 193 del C P ,
se concluye que cuando el agente se apropia del bien entregado en prenda
antes de vencerse el plazo del contrato prendario o, cuando se apropia del
bien mueble, pese a que el plazo se ha vencido y el deudor ha cumplido
con su obligacin, se verificar la apropiacin ilcita comn prevista en el
artculo 190 del C E En cambio, si el agente a favor del cual se constituy
la prenda, ante el incumplimiento del deudor de motu propno se apropia
del bien, cometer el delito sancionado en el dispositivo 193 del C E , pues
al actuar de ese modo habr inobservado seguir las formalidades legales a
las que hace referencia el tipo penal y que stan dispuestas en los artculos
1066 y 1069 del Cdigo Civil.
El sustento o fundamento poltico criminal de la norma penal en
hermenutica radica en asegurar el cumplimiento de las normas civiles
que regulan intereses de orden pblico; pues la necesidad econmica del
prjimo no puede ser aprovechada para un enriquecimiento contrario al
inters general. La norma civil protege el patrimonio de la parte ms dbil
en una relacin contractual. El derecho civil y el penal coinciden de esa

1104

Apropiacin ilcita

forma en sus objetivos. Es indudable el especial reforzamiento que el se


gundo presta en beneficio de los logros del primero* 1495 ).
La doctrina nacional, al hacer la diferencia de los ilcitos penales pre
vistos en el artculos 190 y 193 del Cdigo Penal, en forma mayoritaria,
considera que la conducta del actor debe operar despus de vencido el pla
zo fijado sin que el deudor prendario haya cumplido con su obligacin. Si
la venta del bien, por ejemplo, acontece antes del vencimiento del plazo se
alado para el cumplimiento de la obligacin prendaria, estaremos enton
ces ante un delito de apropiacin ilcita genrica o comn* 1496 ). Por nuestra
parte, agregamos que tambin estaremos ante la apropiacin ilcita genrica
cuando el acreedor se apropia del bien prendado negndose a devolverlo
pese a que el deudor ha cumplido con su compromiso en el plazo fijado.
2.1. Modalidades de la apropiacin ilcita de prenda
Si bien es cierto que la conducta ilcita se perfecciona en general
cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, realiza acciones
de propietario sobre el bien objeto de la prenda, pedaggicamente cabe
analizar cada una de las modalidades indicadas por el Legislador Nacional.
As tenemos:
Primero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimien
to de la obligacin por parte del deudor, vende la prenda constituida
a su favor. Es decir, la conducta ilcita se produce cuando el agente
dolosamente y sabiendo que no puede hacerlo (artculo 1069 C.C.),
transfiere el bien que constituye la prenda a otra persona a cambio de
un precio en dinero, sin recurrir al juez e iniciar un proceso de ejecu
cin de garanta que dispone la normativa civil.
Segundo, se configura el delito cuando el autor sin observar lo pre
visto en el numeral 1066 del Cdigo Civil, se apropia o apodera de
la prenda constituida en su favor. Es decir, esta modalidad se produ
ce cuando el agente, dolosamente y sabiendo perfectamente que no
puede apropiarse del bien prendado para hacerse pago de la cantidad
prestada, se lo apropia.
Tercero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimien
to de su deudor, sin observar las formalidades legales dispone de los

(1495]

ROY FREYRE, 1983, p. 132.

(1496)

Roy FREYRE, 1983, p. 133; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 339; PAREDES

INFANZN, 1999, p. 199 y VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 1 23.

1105

Ramiro Salinas Siccha

bienes que conforman la prenda constituida a su favor. Es decir, esta


modalidad delictiva se configura cuando el agente, ante el incum
plimiento del dueo del bien prendado, dolosamente hace actos de
disposicin (usar en su beneficio, alquilar, darle en usufructo, etc.)
sobre el bien mueble cuando sabe perfectamente que en su calidad de
depositario (artculo 1064 del C.C.) no puede usar el bien prendado
en su provecho propio, ni de tercero segn lo dispuesto en el artculo
1820 del Cdigo Civil.
2.2. Bien jurdico protegido
El inters fundamental que se pretende proteger con la tipificacin
del hecho punible en anlisis, lo constituye el patrimonio y especficamen
te el derecho real de propiedad sobre el bien entregado en prenda. Ello es
as, debido que la prenda no origina prdida del derecho real de propiedad.
Con la prenda solo se otorga el derecho real de posesin al acreedor.
2.3. Sujeto activo
Actor, agente o autor de este delito solo puede ser aquella persona
a cuyo favor se ha constituido el derecho real de garanta denominado
prenda. A nadie ms que a l se le atribuir el delito de apropiacin de
prenda. Si otra persona diferente al acreedor beneficiario de la prenda,
perfecciona los supuestos de hecho contenidos en el artculo 193, come
ter otro delito, pero no el que nos ocupa.
Se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la ca
lidad de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda.
2.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima ser cualquier persona siempre y cuando se
haya constituido en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado
en prenda un bien mueble de su propiedad o de un tercero (garante) como
garanta de una obligacin contrada. Siendo ms precisos y en el orden de
ideas que se viene exponiendo, sujeto pasivo del delito ser el deudor que
no ha cumplido con su compromiso en el plazo fijado.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Las acciones descritas por las cuales se materializa el delito en estudio


dogmtico son de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa.

1106

Apropiacin ilcita

El actor o agente acta sabiendo y conociendo que, ante el incum


plimiento de su deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su
beneficio del bien prendado, no obstante, voluntariamente decide hacerlo
contraviniendo de ese modo lo dispuesto en las normas civiles pertinentes
que son de cumplimiento imperativo u obligatorio.
4.

ANTIJURIDICIDAD

Las conductas tpicas analizadas en su aspecto objetivo y subjetivo,


sern antijurdicas cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor,
acta desconociendo, o, mejor dicho, no haciendo caso a las formalidades
previstas en las normas civiles (1066 y 1069 del Cdigo Civil), normas de
naturaleza imperativa y, por tanto, de cumplimiento obligatorio por parte
del acreedor beneficiario de la prenda.
Se entiende que tales normas son de conocimiento general y mucho
ms de aquellas personas que firman documentos en los cuales se consti
tuye la prenda.
Es lgico que pueda presentarse alguna causa de justificacin en la
conducta del agente. Ocurrir por ejemplo, cuando el agente entregue el
bien prendado a una tercera persona por haberlo as dispuesto la autoridad
competente en el ejercicio de sus funciones (inciso 9 artculo 20 del C E ) .
O, cuando el acreedor beneficiario hace uso del bien, pero contando con el
consentimiento del propietario del bien prendado.
5.

CULPABILIDAD

Una vez que se ha verificado que estamos ante una conducta tpica y
antijurdica al no concurrir alguna causa de justificacin, corresponder al
operador jurdico analizar si el acreedor es personalmente imputable.
En esta etapa se determinar si el agente es imputable y si al mo
mento de actuar pudo comportarse de modo diferente al de cometer el
delito. Aqu tambin se analizar si el agente conoca la antijuridicidad de
su conducta, pues si se determina que al momento de actuar el agente co
noca perfectamente que su accionar era ilcito, debido a que tena pleno
conocimiento que ante el incumplimiento del deudor, no poda apropiarse
del bien a cuenta de lo prestado, no poda vender de motu proprio ni usar el
bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorizacin del deudor
dueo del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable perso
nalmente a su autor.

1107

Ramiro Salinas Siccha


Consideramos que el tipo se concilia fcilmente con un error de pro
hibicin para el hipottico caso que vencido con creces el plazo sin que
el deudor acuda al pago, el acreedor se crea con derecho a disponer de la
cosa( 1497 ).
6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Las conductas delictivas tipificadas en el tipo penal del artculo 193


del Cdigo Penal se consuman o perfeccionan en el momento mismo en
que el agente vende, apropia o hace actos de disposicin sobre el bien pren
dado a su favor.
Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consu
mar en el momento en que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para
seguir un trmite de ejecucin de garanta, entrega el bien a otra persona y
como contraprestacin recibe un precio.
En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el
momento que aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la
cantidad prestada. Tal circunstancia solo se podr saber cuando el agente
haga caso omiso al requerimiento que se efecte. Sin requerimiento no se
podr saber tal intencin.
Si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposicin del
bien prendado, se consumar en el instante en que el agente comience a
usar en su beneficio personal el bien sin tener la autorizacin del deudor,
o, en el mismo momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo
el bien prendado.
Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tenta
tiva como ocurrir por ejemplo, cuando en el mismo momento en que se
dispona el acreedor a recibir el precio pactado por el bien prendado es
descubierto, por lo que alertado el comprador de que el vendedor no puede
vender el bien por estar en prenda, decide no comprar.
7.

PENALIDAD

Al encontrarse responsable penalmente, el agente de este delito ser


merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de
uno ni mayor de cuatro aos.

<' 497 '

1108

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 124.

Captulo IV
RECEPTACIN

SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo general: 1. Cuestiones generales. 2. Clases


de receptacin. 3. Tipo penal. 4. Tipicidad objetiva. 4.1. El bien objeto del delito
debe ser objeto material de un delito anterior. 4.2. El bien objeto del delito debe
ser el mismo del delito precedente. 4.3. El agente debe saber que el bien mueble
proviene de un delito o en su caso, debe presumirlo. 4.4. Modalidades por las
cuales se materializa en la realidad concreta. 4.5. Bien jurdico protegido. 4.6.
Agravantes del delito de receptacin. 4.7. Sujeto activo. 4.8. Sujeto pasivo. 5.
Tipicidad subjetiva. 6. Antijuricidad. 7. Culpabilidad. 8. Consumacin y tentati
va. 9. Penalidad. Subcaptulo 2: Distribucin de seales de satlite portadoras
de programas: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. El bien objeto del delito
debe ser una seal de satlite portadora de programas de un delito anterior. 2.2.
La seal de satlite del delito debe ser el mismo del delito precedente. 2.3. El
agente debe saber que la seal de satlite portadora de programas proviene de
un delito. 2.4. Bien jurdico protegido. 2.5. Sujeto activo. 2.6. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad.

Subcaptulo 1
Tipo general
1.

CUESTIONES GENERALES

El artculo 243 del Cdigo Penal de 1924 regulaba el delito de recep


tacin como encubrimiento. Sin embargo, con la evolucin del derecho
punitivo y su mejor sistematizacin se ha llegado a la conclusin de que el
trmino encubrimiento abarca ocultamiento de bienes o personas. Es decir,
abarca a la receptacin como figura que lesiona el bien jurdico "patrimo
nio" y a las modalidades de favorecimiento real o personal que atentan
contra el bien jurdico "administracin de justicia". En esa lnea, el trmino
encubrimiento es el gnero y el trmino receptacin es la especie. En conse
cuencia, resulta ms apropiado utilizar la expresin "receptacin" cuando
nos referimos al tipo penal 194, previsto bajo el rubro de los delitos contra
el patrimonio. Su fundamento radica en la circunstancia en que el agente
contribuye a lesionar el patrimonio de la vctima.

1109

Ramiro Salinas Siccha

Anteriormente se alegaba que el encubrimiento de bienes era un gra


do de participacin del delito. N o obstante, en los tiempos actuales, nadie
con crdito cientfico discute que la receptacin es un delito autnomo
que atenta contra el patrimonio. Entre los argumentos que hicieron posible
el triunfo de la tesis de autonoma a la que se afilia nuestro Cdigo Penal
vigente tenemos: no se puede hablar de participacin en un delito consu
mado; el inters lesionado en el encubrimiento es distinto al que se vulnera
con el delito principal; los mviles del favorecedor son con frecuencia di
ferentes a los que determinaron la voluntad del autor a quien encubre, mu
chas veces falta el conocimiento del delito cometido precedentemente, aun
cuando constare que el objeto adquirido es de procedencia ilcita, lo que
obliga a elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva, etc.C 498 )
El fundamento poltico criminal de tipificar este delito radica en
fines de prevencin general positiva, toda vez que con ello se pretende
frenar la comisin de delitos futuros, pues resulta evidente que el recep
tador al facilitar el aprovechamiento econmico de los bienes obtenidos
por la comisin de un delito precedente, se constituye en el promotor,
animador e incentivador de delitos consistentes en la sustraccin indebi
da de bienes ajenos.
2.

CLASES DE RECEPTACIN

En doctrina y jurisprudencia, teniendo en cuenta si el objeto material


del delito es el mismo del delito antecedente u otro cambiado por el del
delito antecedente, diferencia a la receptacin en dos clases: la receptacin
en cadena y la receptacin sustitutiva.
Se configura la receptacin en cadena cuando el bien receptado es el
mismo que fue objeto del delito primigenio o antecedente; en tanto que la re
ceptacin sustitutiva se configura cuando el bien receptado es aquel adquirido
o sustituido por el bien objeto del delito primigenio o antecedente( 14 ").
3.

TIPO PENAL

Las diversas conductas delictivas que en conjunto reciben el rtulo de


receptacin aparecen recogidas en el numeral 194 del C E con la estructura
siguiente:

(1498)

Cfr. ROY FREYRE, 1983, p. 137; PEA CABRERA, 1993, p. 129.

(H99)

Yide la Ejecutoria Suprema del 23 de noviembre de 2004, R.N. N 2607-2004-Trujillo; MU

OZ CONDE, 2001, p. 518; MEINI MNDEZ, 2005, p. 9.

1110

Receptacin
El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde,
vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena
conocimiento o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con
treinta a noventa das-multa.

4.

TIPICIDAD OBJETIVA

"El comportamiento delictivo en el delito de receptacin consiste en


adquirir, recibir en donacin o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento
o se deba presumir que provena de un delito; que, asimismo, es presupuesto del delito de receptacin, el que se haya cometido un delito anterior,
dado que se exige que el bien sobre el que recae la receptacin proceda de un
delito"^).
De la estructura del tipo penal 194 y del concepto formulado por
nuestro mximo tribunal de justicia se evidencia que la configuracin del
delito exige la concurrencia de elementos objetivos trascendentes. A falta
de alguno de ellos, el delito no aparece.
Los elementos objetivos son los siguientes:
4.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior
Si no hay delito anterior es imposible jurdicamente hablar de recep
tacin. Sin la comisin previa de un delito no existe receptacin, pero no
solo porque as lo haya dispuesto el legislador, sino porque no sera posi
ble construir un tipo penal que castigase a quien oculta algo lcito. En el
mismo sentido, Bramont-Arias y Garca Cantizano( 1501 ) ensean que sin la
existencia de este previo delito no es posible la receptacin, no por depen
dencia de algn tipo penal, sino en virtud de la misma definicin de aquella
conducta, entendida como la lesin de un bien jurdico ya lesionado.
Por su parte el derecho vivo y actuante, por resolucin superior del
27 de noviembre de 1998, pone en evidencia que tambin es necesario que
haya sido acreditada la preexistencia del bien en el delito anterior, caso con
trario no es posible el delito. Aquella resolucin sostiene que "presupuesto
del delito de receptacin es que se haya cometido un delito anterior, bajo tal

H500) Ejecutoria Suprema del 22 de abril de 1999; Exp. 693-99-Puerto Maldonado, en Normas
Legales, T. 276,1999, p. A-13.
n 5oi i

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p. 340.

1111

Ramiro Salinas Siccha

contexto si no se ha acreditado la preexistencia de la cosa en el delito anterior,


no puede existir pronunciamiento por delito de receptacin, siendo del caso
absolver al procesado"(i502\
El objeto del delito recae sobre bienes que no necesariamente se re
fieren a la propiedad o al patrimonio, sino tambin a otros de carcter eco
nmico como es el caso de la malversacin de fondos. Se puede receptar
tambin objetos provenientes de delitos contra los deberes de funcin, de
beres profesionales como la concusin, el peculado, etc.(1503)
La doctrina peruana(1504) es unnime y pacfica al sostener que basta que
el delito precedente sea un hecho tpico y antijurdico consumado, no es ne
cesario que el autor sea culpable o que no exista alguna causa de exclusin de
la pena como podra ser la concurrencia de las circunstancias previstas en el
artculo 208 del Cdigo Penal. Es irrelevante si alguna persona fue denunciada
o sentenciada por el hecho precedente, pues muy bien el autor de aquel delito
no pudo haberse individualizado o tambin la accin penal se haya extinguido
(ejemplo, muerte del autor) o por el transcurso del tiempo haya prescrito.
Lo nico que se exige es que el hecho precedente constituya delito. Si el bien
proviene de una falta contra el patrimonio o infraccin administrativa, el delito
no aparece.
4.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente
C o m o se ha indicado, teniendo en cuenta si el objeto material del
delito es el mismo del delito antecedente u otro cambiado por el del delito
antecedente, la doctrina diferencia a la receptacin en dos clases: la recep
tacin en cadena y la receptacin sustitutiva.
Se configura la primera cuando el bien receptado es el mismo que fue
objeto del delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase
se configura cuando el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por
el bien objeto del delito primigenio o antecedente.
De ese modo, haciendo hermenutica del tipo penal 194, debemos
concluir que se configura el delito de receptacin cuando el agente realiza la
conducta receptiva sobre el "bien de cuya procedencia delictuosa" tena co
nocimiento o deba presumirlo. Es decir, el agente realiza la conducta recep-

<1502>

E x p . N 0 4 9 2 - 9 8 , e n ARMAZA GALDS/ZAVALA TOYA, 1 9 9 9 , p . 2 0 2 .

11503)

PEA CABRERA, 1993, p. 1 3 1 .

(i 504)

ROY FREYRE, 1983, p. 145; PEA CABRERA, 1993, p. 132; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CAN-

TIZANO, 1997, p. 343.

1112

Receptacin

tiva sobre el mismo bien objeto material del delito precedente. Segn la re
daccin del tipo penal 194 solo cabe la receptacin en cadena y as lo entien
de el Supremo Tribunal en la Ejecutoria del 23 de noviembre de 2004(1505).
N o cabe la receptacin sustitutiva< 1506 ), es decir, la receptacin de bie
nes adquiridos con el producto del objeto material del delito antecedente.
En efecto, si el agente recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde,
vende o ayuda a negociar un bien diferente o distinto al objeto material
del delito precedente, ser autor del delito de lavado de activos previsto
en el artculo 2 de la Ley N 27765, de junio de 2002, y, en consecuencia,
merecer una pena ms drstica que la simple receptacin, toda vez que
su actuar estar guiado no solo por el dolo, sino por la finalidad ltima de
evitar la identificacin del origen ilcito del bien.
4.3.

El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su


caso, debe presumirlo

Aqu resulta importante dejar establecido que en el artculo 243 del


Cdigo Penal derogado, que regulaba el encubrimiento, solo recoga o ti
pificaba la ltima circunstancia. Habiendo el legislador recogido el primer
supuesto recientemente con el Cdigo de 1991. Ello ocurri sin duda debi
do a las crticas insistentes de los especialistas, pues segn el artculo 243 se
sancionaba a las personas que "deban presumir" que el bien provena de un
delito precedente, dejando sin castigo a hechos en los cuales el agente saba o
presuma realmente que el bien provena de un delito. Esta forma nada feliz
de legislar, conclua en el absurdo "de suponer punible lo ms leve y dejar
exento de responsabilidad lo ms grave"(1507).
Veamos en seguida cmo se perfeccionan estas modalidades:
a.

El agente tiene conocimiento del modo como se perfeccion el delito


anterior ya sea porque fue testigo presencial de los hechos o porque
el mismo agente del delito anterior o un tercero se lo cont. Este
conocimiento se traduce en el hecho que el agente incluso no puede
conocer los detalles del delito anterior, pero por especiales circuns
tancias que rodean al suceso, cae en la cuenta o llega a concluir que
el bien mueble proviene de un delito. Generalmente el autor conoce

"505> R.N. N 2607-2004-Trujillo. En contra y ms por temores a la impunidad de los delitos de


corrupcin, MEINI MNDEZ, 2005, pp. 15 y ss.
(1506)

| g u a | p a r a | a legislacin espaola segn interpretacin de MUOZ CONDE, 2001, p. 518.

I' 507 '

Cfr. ROY FREYRE, 1983, p. 144.

1113

R a m i r o Salinas Siccha

o llega a la conclusin de que el bien proviene de un hecho punible


cuando es ofrecido a un precio inferior al normal, la transferencia se
hace de un modo clandestino o cuando el vendedor no puede susten
tar la propiedad del bien que vende con documento alguno. Incluso
se afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de aque
llas circunstancias.
En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. As tenemos la
resolucin superior del 21 de diciembre de 1998, en el cual la Sala Pe
nal de la Corte Superior de Apurmac, ante la negativa del procesado
sostiene que: "aun cuando dice que no saba de la procedencia ilcita
de dichos semovientes, pero al no haber comprado con las formalidades
de costumbre en esta zona, cual es la adquisicin mediante un contrato
de venta, denominado carta de venta con intervencin de la autoridad
comunal, es de presumirse que saba de la procedencia delictiva de los
animales, tanto ms que al da siguiente de modo inmediato a su vez lo
vendi los animales a Jos Orosco Cruz... en consecuencia ha cometido
el delito de receptacin previsto en el artculo ciento noventa y cuatro
del Cdigo Penal pues la intencin del acusado era la de adquirir el
producto del robo de ganados y negociarlo posteriormente a fin de evitar
la captura de los autores del latrocinio originarw"(i5Q%). En igual lnea
de razonamiento tenemos la resolucin superior del 29 de mayo de
1998, en la cual el derecho actuante sostiene que: "si bien el procesado
manifiesta no haber tenido conocimiento que el bien que adquiri fuera
objeto de hurto, sin embargo, el exiguo pago hecho por el mismo, ms
an el no haber exigido la factura correspondiente, permiten concluir
que se ha llegado a establecer la comisin del ilcito de receptacin"^509).
b.

La segunda circunstancia se configura cuando el agente no cae en la


cuenta de que el bien proviene de un delito precedente, pero por las
especiales circunstancias que rodean al hecho puede presumir, sospe
char, suponer, deducir o conjeturar que el bien es objeto de un delito
anterior. Ocurre, por ejemplo, cuando el vendedor pretextando difi
cultades econmicas o remate, ofrece el bien mueble a un precio me
nor del que cuesta en el mercado, adquiriendo el bien el comprador
sin presumir que el bien provena de un delito, pero pudo o estaba
en la posibilidad de presumir debido al menor precio que se ofert el
bien. Aqu el agente no cay en la cuenta de que el bien tena origen

('508'

Exp. N 619-1995, en Serie de Jurisprudencia, N 4, 2000, p. 260.

" 509)

Exp. N 5367-98, en ROJAS VARGAS, 2000, p. 358.

1114

Receptacin

delictuoso, pero pudo presumir tal acontecimiento por las mismas


circunstancias que rodearon al suceso.
4.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad concreta
Ello depende del verbo rector que dirige la accin del agente o actor.
En tal sentido, para el mejor entendimiento de su contenido, analizaremos
cada una de aquellas conductas como sigue:
a.

Adquirir un bien de cuya procedencia delictuosa se tena

conocimiento

En primer trmino, es lugar comn sostener que la expresin adquirir es sinnimo del contrato de compraventa previsto en el artculo 1529
del Cdigo Civil, por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad
de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero. Es un contra
to de tipo oneroso. En tanto que el dispositivo 1553 del C C prev que el
bien debe ser entregado inmediatamente despus de celebrado el contrato,
salvo la demora resultante de su naturaleza de pacto distinto. Para efectos
del delito de receptacin, nos interesa la compraventa que se perfecciona
con la traditio, esto es, con la real entrega que del bien hace el vendedor al
comprador.
Teniendo claro lo que se entiende por adquirir o comprar, se tiene que
el supuesto delictivo se configura cuando el agente entra en posesin de un
bien mueble que ha comprado o recibido en venta, sabiendo perfectamente
que este proviene de un hecho delictuoso. El vendedor muy bien puede
ser la propia persona que cometi el delito anterior o un tercero que tiene
como misin vender los bienes provenientes de delito.
b.

Recibir en donacin un bien de cuya procedencia


conocimiento

delictuosa se tena

Igual debe recurrirse al derecho extrapenal para entender cundo es


tamos en el supuesto de donacin. As, en el artculo 1621 de nuestro C
digo Civil se prescribe que: "por la donacin el donante se obliga a trans
ferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien". Los artculos
sucesivos refieren que el objeto de la donacin pueden ser tanto bienes
muebles como inmuebles. Aqu solo nos interesan los bienes muebles. Si el
valor del bien no excede el 2 5 % de una UIT, la donacin ser verbal si exce
de tal valor la donacin debe ser por escrito de fecha cierta, bajo sancin de
nulidad. Para efectos del presente trabajo, se entiende por donacin al acto
jurdico por el cual una persona transfiere la propiedad de un bien mueble

1115

Ramiro Salinas Siccha

a otra persona a ttulo gratuito. Es decir, el transferente del bien no recibe


nada a cambio.
La modalidad delictiva se configura cuando el agente recibe a ttulo
gratuito un bien mueble que sabe o tiene conocimiento que ha sido objeto
de un delito anterior. El agente recibe en donacin un bien que sabe pro
viene de un delito precedente. Eso s, el delito se perfecciona cuando el que
recibe el bien entra en posesin fctica sobre l.
c.

Recibir en prenda un bien de cuya procedencia


conocimiento

delictuosa se tena

Para saber cundo una persona recibe en prenda un bien mueble, re


currimos al artculo 1055 del vigente Cdigo Civil, en el cual se prev que:
"la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o
jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin". En otros
trminos, se define la prenda como un derecho real de garanta por el cual
un deudor entrega fsica o jurdicamente un bien mueble a su acreedor para
garantizar una obligacin. Para el presente anlisis, nos interesa la prenda
que se materializa con la entrega fsica del bien mueble al acreedor quien
entra en posesin inmediata del mismo.
La modalidad delictiva se configura cuando el agente en su calidad de
acreedor de una obligacin recibe en garanta prendaria un bien mueble que
sabe proviene de un acto delictuoso.
d.

Guardar un bien de cuya procedencia delictuosa se tena

conocimiento

Se entiende por guardar el hecho fctico de custodiar, conservar o


cuidar un bien que pertenece a un tercero. Es decir, el agente sabiendo que
el bien proviene de un delito lo recibe en custodia con la finalidad de hacer
que su verdadero propietario no pueda encontrarlo.
C o n fundamento y razn, Roy Freyre* 1510 ), as como Bramont-Arias
y Garca Cantizano( 1511 ), afirman que el acto de guardar equivale a recibir
en depsito un bien con el fin de custodiarlo, asumiendo la obligacin de
devolverlo cuando el depositante lo solicite. El delito se configura cuando
el agente, sabiendo que el bien mueble proviene de un delito precedente, lo
recibe con el fin de guardarlo ya sea de modo directo del autor del delito
anterior o de un tercero.

0510]

ROYFREYRE, 1983, p. 142.

05")

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p.

1116

342.

Receptacin

La resolucin superior del 21 de setiembre de 1998 da cuenta de un


caso real que sirve para graficar el delito de receptacin por recibir en pren
da o recibir para guardar un bien de procedencia ilcita. Aquella resolucin
indica: "que se ha establecido que las procesadas Retis Acosta y Velarde Montaez, recibieron por parte del procesado Alva Rocha, los tiles de escritorio,
para que los guardaran por un tiempo y que luego este los recogera; y que
con respecto a los procesados Bravo Ayala y Tiburcio Lpez, se ha establecido
tambin que el procesado Alva Rocha les empe los tiles de escritorio por la
suma de ochenta y noventa nuevos soles respectivamente, conductas que configuran el delito de receptacin, en tanto que las primeras recibieron en depsito
los bienes con el fin de custodiarlos y los segundos recibieron en prenda dichos
bienes por parte de su co-procesado Alva Rocha, los mismos que era posible
presumir que provenan de la comisin de un delito anterior"('l5i2).
e.

Esconder un bien de cuya procedencia


miento

delictuosa

se tena

conoci-

Esconder un bien implica ocultarlo de la vista de otras personas al


ponerle en un lugar donde no puede ser fcilmente encontrado por los de
ms. Aparte de la entrada en posesin del agente sobre el bien proveniente
de un delito precedente, se exige actos de ejecucin material para ocultar
elbien 1 5 ").
La modalidad delictiva se configura cuando el agente que sabe perfec
tamente que el bien proviene de un delito anterior, lo recibe y lo esconde u
oculta para evitar que su propietario lo encuentre ante su bsqueda.
/

Vender un bien de cuya procedencia delictuosa se tena

conocimiento

Para entender este supuesto delictivo debemos partir advirtiendo que


el vendedor del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un
tercero que no ha participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien
objeto de la receptacin. En esa lnea se tiene que el agente ser un tercero
que no ha participado en el delito precedente y que ha recibido el bien para
entregarlo en venta a otra persona.
El delito se configura cuando el agente, sabiendo que el bien proviene
de un delito precedente, lo recibe y lo entrega en venta a un tercero. Se en
tiende que en esta modalidad, el agente recibe a cambio una comisin por

<1512>

Exp. N 3 2 2 3 - 9 8 - L i m a , e n ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 2 9 9 .

<1513)

ROY FREYRE, 1983, p. 142.

1117

Ramiro Salinas Siccha

haber vendido el bien, obteniendo de esa forma un beneficio patrimonial


por su acto.
g.

Ayudar a negociar un bien de cuya procedencia


conocimiento

delictuosa se tena

La frase "ayuda a negociar" engloba todo acto por el cual una persona
colabora o auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del
bien objeto de aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aqu
el agente solo se limita a realizar acciones de intermediario entre el autor
del delito precedente y un tercero que adquiere el bien a ttulo oneroso.
El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia
o ayuda para que el autor del delito precedente d en venta o prenda un
bien que sabe proviene de la comisin de un delito previo. Ejemplo, apare
cer el delito cuando Luis Antonio (autor del delito en comentario) hace
las gestiones necesarias para que Juan Carlos (tercero) preste determinada
suma de dinero a Jos Fernando (autor del delito precedente), entregando
este en prenda un bien que aquel sabe proviene de un hecho delictuoso. Se
entiende que el tercero no debe saber que el bien recibido en prenda pro
viene de delito, caso contrario aquel ser autor del delito en interpretacin
y aquel que colabora ser cmplice.
h.

Adquirir un bien que se debi presumir provena de un delito

Este supuesto punible se configura cuando el agente compra o adquie


re en propiedad un bien mueble, debiendo haber presumido que provena
de un delito anterior. Aqu se castiga al agente por no haber presumido o
sospechado que el bien que compraba provena de un delito cuando por las
circunstancias que rodearon al acto jurdico pudo fcilmente sospecharlo.
/'.

Recibir en donacin un bien que se debi presumir provena


delito

de un

El supuesto se verifica cuando el agente recibe en donacin, es decir,


a ttulo gratuito, un bien mueble pudiendo haber sospechado o conjeturado
que aquel provena de un delito precedente. Se sanciona su falta de diligencia
para presumir que el bien tena procedencia delictuosa cuando por la forma
y circunstancias que rodearon el acto de la donacin pudo haberlo hecho.
j.

Recibir en prenda un bien que se debi presumir provena de un delito

La conducta delictiva se perfecciona cuando el agente recibe del suje


to activo del delito anterior o de un tercero en garanta un bien mueble en

1118

Receptacin

calidad de prenda, teniendo la posibilidad de haber presumido o sospecha


do que el bien mueble que reciba tena procedencia ilcita.
k.

Guardar un bien que se debi presumir provena de un delito

Igual que en los anteriores casos, el delito se configura cuando el au


tor o actor de la conducta recibe para guardar o recibe en depsito un bien
mueble de parte de un tercero sin presumir o sospechar que provena de un
delito, pudiendo haberlo hecho por la forma y circunstancias que rodearon
la ocurrencia del acto de recibir el bien para guardarlo.
/.

Esconder un bien que se debi presumir provena de un delito

Este supuesto ilcito es difcil que se presente en la realidad, pues


desde el momento que una persona presta su consentimiento y de modo
voluntario decide esconder un bien mueble se concluye que sabe o presu
me que el bien proviene de una conducta delictiva. Presentndose de ese
modo el supuesto "e" ya analizado.
m.

Vender un bien que se debi presumir provena

de un delito

Este supuesto aparece cuando el agente vende un bien mueble que


ha recibido de otra persona (autor del delito precedente o un tercero) para
tal fin, sin sospechar o presumir que aquel provena de una conducta ilcita
anterior, pudiendo haberlo efectuado por las circunstancias que rodearon
al acto de recibir el bien.
n.

Ayudar a negociar un bien que se debi presumir provena de un delito

Aqu se verifica el delito cuando el agente que colabora o ayuda a


negociar un bien mueble, debi presumir que aquel provena de un delito
anterior.
Las siete ltimas modalidades se configuran cuando el agente no pre
sumi o no sospech que el bien mueble provena de otro delito precedente
cuando por la forma, modos y circunstancias especiales en que se desarro
llaron los hechos pudo hacerlo y, de esa forma, evitar caer en delito. Caso
contrario, como hemos dejado establecido, si el agente presumi o sospech
que el bien mueble provena de un delito precedente y, no obstante, realiz
cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal 194 del C.P estaremos
ante los supuestos de receptacin en los cuales el agente conoca la proce
dencia delictiva del bien mueble.

1119

Ramiro Salinas Siccha

4.5. Bien jurdico protegido


El bien jurdico que se pretende proteger con el delito de receptacin
es el patrimonio y ms directamente el derecho de propiedad que tenemos
todas las personas sobre nuestros bienes muebles.
4.6. Agravantes del delito de receptacin
En principio debemos expresar que por el Decreto Legislativo N
982 de 22 de julio de 2007(1514) se dio contenido al artculo 195 del Cdigo
Penal. En el citado numeral, se tipifican todas las circunstancias que agra
van el delito de receptacin, previsto y sancionado en el tipo penal 194. N o
obstante, por la Ley N 29407, del 18 de setiembre de 2009, se volvi a mo
dificar el contenido del artculo 195 del C P Finalmente, por la Ley 29583
de setiembre de 2010, se ha vuelto a modificar el contenido del artculo
195, el mismo que ha quedado con el siguiente texto:
La pena ser privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos y
de sesenta a ciento cincuenta das multa si se trata de vehculos automotores
o sus partes importantes, o si la conducta recae sobre bienes que forman
parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico, de
sus equipos o elementos de seguridad, o de prestacin de servicios pblicos
de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.
La pena ser privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez aos
si se trata de bienes provenientes de la comisin de los delitos de secuestro,
extorsin y trata de personas.

Luego de la ltima modificacin efectuada al contenido del artculo


195 del Cdigo Penal, se tiene que la receptacin se agrava por las siguien
tes circunstancias:
1. C u a n d o el objeto del delito es un vehculo automotor o una de
sus partes importantes. VOY partes importantes de un vehculo debe enten
derse al motor, chasis, carrocera, caja de cambios, el timn, la direccin,
las llantas, etc. Es decir, todas aquellas partes que son indispensables
para el vehculo al punto que sin ellas no podran funcionar y cumplir su
finalidad.

H514I l//'de la fe de erratas, publicada en El Peruano, del 2 de agosto de 2007, que elimin como
delitos previos de la receptacin agravada a los delitos de trfico ilcitos de drogas, lavado de activos y
terrorismo que apareca en el texto original. Tal detalle nos convence an ms que el legislador acta y
aprueba normas penales casi siempre sin someter al correspondiente debate los temas.

1120

Receptacin

La explicacin de esta modificatoria la encontramos en la exposicin


de motivos del proyecto de ley(1515) que dio origen a la Ley N 29407. En
efecto, all se expresa que se pretenden frenar los hurtos y robos de veh
culos, pues luego de que se producen estos actos, los vehculos son des
mantelados o desarmados en talleres de mecnica clandestinos para luego
ser comercializados como autopartes o repuestos de vehculo dentro del
mercado negro o informal.
Este negocio ilegal es alentado, sin duda, por las penas benignas que
se imponen a los receptadores o reducidores que eventualmente caen en
las redes de la justicia penal. Se espera que con la modificatoria del artculo
195 del Cdigo Penal los jueces impongan penas efectivas a fin de que el
derecho penal cumpla con una de sus finalidades: la prevencin general.
N o le falta razn al legislador cuando en la exposicin de motivos de
otro proyecto de ley(1516) que origin la Ley N 29407, sostena para justi
ficar su propuesta de incrementar las penas a los reducidores de vehculos
o autopartes, que: "las personas que a sabiendas de la procedencia ilcita
de los vehculos automotores y / o sus autopartes adquieren estos bienes,
tienen una sancin leve que no excede de tres aos de pena privativa de
libertad, (...) con lo cual no hay prisin efectiva durante el proceso".
2. Cuando el objeto de la receptacin recae sobre bienes que forman
parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico, de
sus equipos o elementos de seguridad.
Se configura cuando el agente adquiere, recibe en donacin, vende o
ayuda a negociar bienes que hayan integrado o complementado la infraes
tructura o instalaciones de trasporte de uso pblico, tales como eclisas o
tirafondos o elementos de seguridad de las carreteras como por ejemplo,
barandas metlicas o paneles de sealizacin. Este accionar no solo implica
la destruccin parcial de la infraestructura del trasporte, sino que afecta
considerablemente el desarrollo del pas, pues tanto el Estado como el sec
tor privado que tienen a su cargo concesiones ferroviarias, portuarias, aeroportuarias o de redes viales, se ven en la obligacin de reponer lo daado,
generndose retrasos y / o postergaciones en el ya complicado proceso de
ejecucin de inversiones en infraestructura en nuestra p a t r i a ^ ^

(i5is

Proyecto de ley N 1937/2007-CR, presentado ante el Congreso el 5 de diciembre de 2007.

H516)
de 2009.

Proyecto de ley N3081/2008-CR, presentado al Congreso de la Repblica el 11 de marzo

(1517) Vase la exposicin de motivos del Proyecto de Ley N 2715/2008-CR, ingresado al Con
greso de la Repblica el 25 de setiembre de 2008.

1121

R a m i r o Salinas Siccha

La agravante se fundamenta en la gravedad de los hechos que no solo


afectan el patrimonio de la nacin y las posibilidades de desarrollo de nues
tro pas, sino que termina afectando directamente las polticas de reduc
cin de la pobreza, afectando la seguridad y la vida de las personas al daar
las carreteras, vas ferroviarias, aeropuertos o puestos 1518 ).
3. Cuando el objeto de la receptacin recae sobre bienes que forman
parte de la infraestructura o instalaciones de empresas dedicadas a la prestacin
de servicios pblicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.
Se configura cuando el agente adquiere, recibe en donacin, vende
o ayuda a negociar bienes que hayan integrado o complementado la in
fraestructura o instalaciones de empresas dedicadas a la prestacin de servi
cios pblicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones, tales
como medidores, tapas de buzones, pozos, casetas, alambres, postes de
alumbrado pblico, tuberas metlicas, etc.
La agravante se justifica pues el hurto y luego la receptacin de, por
ejemplo, medidores puede causar accidentes debido a que los autores de los
hurtos dejan las cajas de las conexiones domiciliarias abiertas. Lo mismo
ocurre con la sustraccin y receptacin de las tapas de buzn, que al dejarse
abierto el buzn se pone en serio riesgo la seguridad de los transentes, ha
bindose producido incluso accidentes y hasta muertes por tales razones.
En los supuestos de hurtos y luego de receptacin de las instalaciones de
bombeo y rebombeo (pozos, casetas, etc.) puede originar que se suspenda
el abastecimiento del servicio( 1519 ).
4. Asimismo, se configura una circunstancia agravante del delito de
receptacin cuando el agente adquiere o recibe en donacin o en prenda,
guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia te
na conocimiento o se deba presumir que provena del delito de secuestro
o extorsin o del delito de trata de personas.
Aparece la agravante cuando el agente, por ejemplo, guarda los bienes
que sabe han sido conseguidos por la comisin del delito de extorsin.
Sin embargo, desde la vigencia de la Ley N 27765, Ley penal contra el
lavado de activos, modificado por el Decreto Legislativo N " 986, publicado
el 22 de julio de 2007, el mbito de la receptacin qued restringido, pues
por esta ley se estableci en forma expresa que los delitos previstos, para

(i5i8)

Exposicin de motivos del Proyecto de Ley N 2715/2008-CR, antes citado.

(1519)

vase la exposicin de motivos del Proyecto de Ley N 952/2006-CR, ingresado al Con

greso de la Repblica el 2 de febrero de 2007.

1122

Receptacin

efectos del delito de lavado de activos, pueden ser el secuestro, el delito de


extorsin y el delito de trata de personas, ilcitos que ahora por disposicin
del Decreto Legislativo N 982 que da vida al artculo 195, configuran el
delito de receptacin agravada. Situacin que, como muy bien asevera el pro
fesor Caro Coria* 1520 ), genera un producto final de confusin en perjuicio
del principio de certeza o taxatividad de la ley penal, entre los delitos de re
ceptacin y lavado de activos. Situacin de confusin que bien pudo salvarse
o superarse con la Ley N 29407, de 18 de septiembre de 2009, sin embargo,
por ceguera legislativa, ello no ha sucedido.
4.7. Sujeto activo
Agente, actor o sujeto activo del delito en hermenutica jurdica puede
ser cualquier persona con la nica condicin de que realice o efecte alguna
de las conductas simbolizadas con los verbos rectores del tipo penal 194 del
Cdigo Penal, siempre y cuando no sea el mismo propietario del bien.
De la redaccin del tipo penal, para ser sujeto activo del delito de
receptacin, la persona natural no debe haber participado material o intelectualmente en la comisin del delito precedente como autor ni como
cmplice, pues de lo contrario se tratara de un co-partcipe en el hecho an
terior (co-autor o cmplice), sin posibilidad de subsumir su conducta en el
precepto ahora estudiado* 1521 ). El sujeto debe ser ajeno al delito previo*1522).
4.8. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo del delito ser cualquier persona natural o ju
rdica que tenga el ttulo de propietario o poseedor legtimo del bien objeto
del delito precedente.
5.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito que puede ser cometido tanto a ttulo de dolo


como de culpa. En efecto, los siete primeros supuestos analizados se con
figuran dolosamente, esto es, el agente conoce que el bien proviene de un
hecho delictuoso anterior, no obstante voluntariamente decide comprar,
recibir en prenda, recibir en donacin, etc.

""01

CARO CORIA, 2007, p. 278.

1S21

ROY FREYRE, 1983, p. 139.

I1522

VlLLASTEIN, 2001, p. 127.

1123

R a m i r o Salinas Siccha

En tanto que los ltimos supuestos tpicos interpretados que se con


figuran cuando el agente no presumi o sospech que el bien provena de
un hecho delictuoso anterior que los modos, formas, tiempo y circunstan
cias en que ocurrieron los hechos, pudo hacerlo, son de comisin culpo
sa. Pea Cabrera* 1523 ), citando al argentino Ricardo Nez, afirma atina
damente que "el deber de presumir algo slo puede conducir a un obrar
culposo ya que el no haberlo hecho nicamente indica ligereza o descuido
de proceder".
Teniendo claro que el tipo penal 194 del C.P. regula la receptacin en
su modalidad dolosa y culposa, sin distinguir el monto de la pena para cada
una de aquellas formas, se concluye que del absurdo puesto en evidencia
por Roy Freyre en el sentido de que con el artculo 243 del Cdigo deroga
do se sancionaba conductas leves, dejando sin sancin a conductas graves,
se ha pasado al absurdo de sancionar con la misma pena conductas dolosas
como culposas. Situacin que de lege ferenda debe corregirse. Esta forma
de legislar aparte de caer en el absurdo, desdice y pone en tela de juicio la
concepcin de un derecho penal mnimo y garantista en un Estado demo
crtico de derecho.
En tal sentido y no obstante que sostienen que el delito de recep
tacin regulado en el numeral 194 del C.P. es solo de comisin dolosa,
Bramont-Arias y Garca Cantizano* 1524 ) ensean que resulta criticable el
que, para la configuracin del delito, sea suficiente la simple presuncin
que el bien proviene de un delito, puesto que en la gran mayora de los
casos podra realizarse tal presuncin, lo que elimina cualquier garanta
para los ciudadanos. Javier Villa Stein( 1525 ), tambin considera que el deli
to de receptacin recogido en nuestro Cdigo Penal es solo de comisin
dolosa.
Ante el evidente absurdo legislativo, en la jurisprudencia nacional se
ha impuesto la tendencia de solo tener como delito de receptacin la mo
dalidad dolosa. Para el derecho vivo y actuante no es posible la comisin
culposa. C o m o prueba de tal tendencia cabe citar una ejecutoria suprema y
tres resoluciones superiores. As:
a.

"Si bien es verdad, que en la actuacin de la instruida se evidencia


la existencia de negligencia en la adquisicin del vehculo automotor,

C523)

p E A CABRERA, 1993, p. 137.

n 524)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p. 34.

C525)

VILLA STEIN, 2001, p.

1124

130.

Receptacin

empero es tambin cierto que el delito de receptacin slo se configura


cuando el sujeto activo acta con dolo, siendo as que la receptacin
bajo la forma de culpa, no se encuentra prevista ni sancionada en la ley
penal"(i52<>).
b.

"El elemento subjetivo en el delito de receptacin lo constituye el dolo,


esto es, el haber conocido previamente la procedencia ilcita del bien
adquirido o presumir que el bien proviene de un delito, elemento sin
el cual no se puede hacer conviccin de la comisin del delito submatena"^27).

c.

"En cuanto al delito de receptacin, la ausencia de dolo directo o eventual hace atpica la conducta del agente, siempre y cuando ste haya
adquirido los bienes sustentados con documentacin en regla, lo cual
impedira saber sobre su procedencia
ilcita"(li2%).

d.

"Para que se configure el delito de receptacin adems de que el bien sea


de procedencia ilcita, el agente debe tener conocimiento o presumir tal
procedencia ilcita, adems del dolo, es decir el conocimiento y voluntad
de la realizacin del delito"(1529).

6.

ANTIJURICIDAD

La conducta tpica objetiva y subjetiva de receptacin ser antiju


rdica cuando el agente o receptador acte sin que medie alguna causa
que haga permisible aquella conducta. Si por el contrario en el actuar
del agente concurre una causa de justificacin prevista en el artculo 20
de nuestro C d i g o Penal, estaremos ante una conducta tpica, pero no
antijurdica.
7.

CULPABILIDAD

La accin de receptacin tpica y antijurdica podr ser imputable


o atribuida personalmente a su autor, siempre y cuando se verifique que

(1526) Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1994, Exp. N 1085-93-Lima, en Normas Legales, Vol.
CCXXVIH.Trujillo, 1995, p. 26.
(i 527i Resolucin Superior del 7 de enero de 1997, Exp. N 1131 -96-Chiclayo, en Serie de Jurisprudencia, N 1,1999, p. 476.
(1528)
Jurisprudencia,
(1529)

R e s o l u c i n S u p e r i o r d e l 19 d e e n e r o d e 1998, Exp. N 7 0 6 6 - 9 7 - L i m a , e n Dilogo

con la

A o 6, N 19, Lima, 2 0 0 0 , p. 196.


R e s o l u c i n S u p e r i o r d e l 2 d e o c t u b r e d e 1998, Exp. N 2 8 5 6 - 9 8 - L i m a , e n ROJAS VARGAS/

B A C A C A B R E R A / N E I R A H U A M N , 1999,

p.

45.

1125

Ramiro Salinas Siccha

aquel es imputable pudo actuar evitando la comisin del delito y al mo


mento de actuar conoca perfectamente la antijuricidad de su conducta.
Es posible que el agente pueda alegar positivamente la concurrencia de un
error de prohibicin.
8.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento en que el


receptador tiene o entra en posesin inmediata sobre el bien mueble que
sabe o debe presumir proviene de un delito precedente, teniendo la posibi
lidad real o potencial, en tal situacin, de hacer actos de disposicin.
En los supuestos que el agente conoce que el bien proviene de un
hecho delictuoso precedente, es posible que algunas conductas del actor se
queden en grado de tentativa. Ello ocurrir cuando, por ejemplo, el agente
estando a punto de recibir el bien por el cual ha pagado el precio es descu
bierto, o cuando estando a punto de recibir en donacin o en prenda el bien
proveniente de un delito anterior es puesto en evidencia. Igual supuesto es
posible que se presente cuando el agente, en el momento en que se dispo
ne a guardar o esconder el bien, es aprehendido. Sin embargo, cuando el
agente se compromete a vender el bien o cuando ayuda a negociarlo no es
posible que la conducta se quede en grado de tentativa, pues desde el mo
mento en que el agente se compromete a vender o a colaborar en disponer
del bien se habr consumado el delito.
Por su parte, en todos los supuestos en que el agente "debi presu
mir" que el bien fue objeto material de un delito precedente y no lo hizo, al
ser una modalidad culposa, es imposible que se verifique la tentativa.
9.

PENALIDAD

El agente, luego que la autoridad judicial realice su silogismo jurdico


en la resolucin final correspondiente, ser merecedor de pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta a noventa
das-multa.
En cambio, la pena ser privativa de la libertad no menor de dos ni
mayor de cinco aos cuando el objeto del delito lo constituyan los vehcu
los automotores o sus partes importantes.
Finalmente, la pena ser privativa de la libertad no menor de seis ni
mayor de diez aos si se trata de bienes provenientes de la comisin de los
delitos de secuestro, extorsin y trata de personas.

1126

Receptacin

Subcaptulo 2
Distribucin de seales de
satlite portadoras de programas
1.

TIPO PENAL

Este es otro delito nuevo incorporado en nuestro texto punitivo


como consecuencia de la firma del T L C con Estados Unidos. Es con el
objetivo de implementar el Acuerdo de Promocin Comercial de Per con
este pas firmado el 12 de abril de 2006 y modificado por el protocolo de
enmienda que se present ante el Congreso de la Repblica mediante un
proyecto de ley para tipificar algunas conductas penales.
En tal contexto se propone una formula legislativa para sancionar ac
tos de distribucin de una seal de satlite portadora de programas, origi
nariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorizacin
del distribuidor legal de dicha seal como una modalidad de receptacin,
con la finalidad de implementar la obligacin establecida en el artculo
16.8.1, literal b) del Acuerdo de Promocin Comercial de Per con Esta
dos Unidos de Amrica (APC), referido al captulo de propiedad intelec
tual^ 530 ). Aquel proyecto de ley, ingresado al Congreso de la Repblica el
9 de enero de 2009, dio nacimiento en forma inmediata a la Ley N 29316,
que luego de aprobada y promulgada, fue publicada el 14 de enero de 2009
en el Diario Oficial El Peruano.
Es en el artculo 1 de la citada ley que se dispone incorporar el art
culo 194-A del Cdigo Penal referido a los delitos contra el patrimonio,
teniendo como contenido lo siguiente:
El que distribuya una seal de satlite portadora de programas,
originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la
autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de dos aos ni mayor de seis aos y con
treinta a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta tpica se configura cuando el agente o autor distribuye


una seal de satlite portadora de programas, originariamente codificada,

(i53o) As se expone en la exposicin de motivos del proyecto de Ley N 2959/2008-PE, ingresa


do al Congreso el 9 de enero de 2009.

1127

Ramiro Salinas Siccha

a sabiendas que fue decodificada sin la autorizacin del distribuidor legal


de dicha seal.
El comportamiento delictivo del delito de receptacin consiste en
distribuir un bien, en este caso, una seal de satlite portadora de progra
mas, de cuya decodificacin sin autorizacin legal se tena conocimiento;
que, asimismo, es presupuesto del delito de receptacin, el que se haya
cometido un delito anterior cual es el de decodificacin de una seal de
satlite portadora de programas sin contar con la autorizacin del distri
buidor legal.
Los elementos objetivos son los siguientes:
2.1. El bien objeto del delito debe ser una seal de satlite portadora de
programas de un delito anterior
Si no hay delito anterior es imposible jurdicamente hablar de recep
tacin. Sin la comisin previa de un delito no existe receptacin, pero no
solo porque as lo haya dispuesto el legislador, sino porque no sera posible
construir un tipo penal que castigase a quien oculta algo lcito.
La doctrina peruana' 1531 ) es unnime y pacfica al sostener que basta
con que el delito precedente sea un hecho tpico y antijurdico consumado.
N o es necesario que el autor sea culpable o que no exista alguna causa de
exclusin de la pena como podra ser la concurrencia de las circunstancias
previstas en el artculo 208 del Cdigo Penal. Es irrelevante si alguna persona
fue denunciada o sentenciada por el hecho precedente, pues muy bien el autor
de aquel delito no pudo haberse individualizado o tambin la accin penal se
haya extinguido (ejemplo, muerte del autor) o, por el transcurso del tiempo,
haya prescrito. Lo nico que se exige es que el hecho precedente constituya
delito. Si el bien proviene de una falta contra el patrimonio o infraccin admi
nistrativa, el delito no aparece.
2.2. La seal de satlite del delito debe ser el mismo del delito precedente
Teniendo en cuenta si el objeto material del delito es el mismo del
delito antecedente u otro cambiado por el del delito antecedente, se dife
rencia en este tipo de receptacin dos clases: la receptacin en cadena y la
receptacin sustitutiva.

I 153, l

ROY FREYRE, 1983, p. 145; PEA CABRERA, 1993, p. 132; BRAMONT-ARIASTORRES/GARCI'A CAN-

TIZANO, 1997, p. 343.

1128

Receptacin

Se configura la primera cuando el bien receptado es el mismo que fue


objeto del delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase
se configura cuando el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por
el bien objeto del delito primigenio o antecedente.
De ese modo, haciendo hermenutica del tipo penal 194-A, debemos
concluir que se configura el delito de receptacin cuando es en cadena. Se
excluye la segunda modalidad.
2.3. El agente debe saber que la seal de satlite portadora de programas
proviene de un delito
El agente tiene conocimiento del modo como se perfeccion el delito
anterior ya sea porque fue testigo presencial de los hechos o porque el mis
mo agente del delito anterior o un tercero se lo cont. Este conocimiento
se traduce en el hecho que el agente incluso no puede conocer los detalles
del delito anterior, pero por especiales circunstancias que rodean al suceso,
cae en la cuenta o llega a concluir que el bien mueble proviene de un delito.
Generalmente, el autor conoce o llega a la conclusin de que el bien provie
ne de un hecho punible cuando es ofrecido a un precio inferior al normal,
la transferencia se hace de un modo clandestino o cuando el vendedor no
puede sustentar la propiedad del bien que vende con documento alguno.
Incluso se afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de
aquellas circunstancias.
El delito se configura cuando el agente sabiendo que la seal de sat
lite portadora de programas proviene de un delito precedente lo recibe y
lo distribuye hacia terceros. Se entiende que, en esta modalidad, el agente
recibe a cambio una comisin por haber distribuido la seal, obteniendo de
esa forma un beneficio patrimonial por su acto.
Asimismo, puede verificarse la conducta cuando el agente ayude a
distribuir. El verbo ayudar engloba todo acto por el cual una persona co
labora o auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del
bien objeto de aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aqu
el agente solo se limita a realizar acciones de intermediario entre el autor
del delito precedente y un tercero que adquiere la seal de satlite decodificada ilegalmente.
El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia o
ayuda para que el autor del delito precedente distribuya la seal de satlite
que sabe proviene de la comisin de un delito previo.

1129

Ramiro Salinas Siccha

2.4. Bien jurdico protegido


El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin del su
puesto delictivo recogido en el tipo penal en hermenutica jurdica no es
otro que el patrimonio del sujeto pasivo. Ello es as debido a que una seal
de satlite codificada portadora de programas tiene evidentemente un valor
econmico en el mercado y, por tanto, tiene un poseedor.
2.5. Sujeto activo
Por la redaccin del tipo penal se concluye que cualquier persona
puede ser sujeto activo o agente de cualquiera del supuesto delictivo pre
visto. N o se requiere ni exige que el agente rena en su persona alguna
cualidad o condicin especial. N o hay duda de que pueden concurrir una
coautora o las diversas formas de participacin como son la instigacin, la
complicidad primaria y la complicidad secundaria.
2.6. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo, sin duda, ser aquel "distribuidor legal de la seal de
satlite portadora de programas codificado". En efecto, el agente realiza la
conducta analizada con la finalidad de perjudicar econmicamente al distri
buidor legal de la seal, quien se constituye en forma automtica en el suje
to pasivo de la conducta punible. Hemos establecido ya que el distribuidor
de la seal es aquella persona natural o jurdica que tiene la autorizacin
legal de decidir que se efecte la transmisin de seales derivadas portado
ras de programas al pblico en general o a cualquier parte de l.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El trmino a sabiendas ha de entender que estamos ante una conducta


netamente dolosa; no cabe la comisin por culpa. El agente, conociendo
que se ha decodificado ilegalmente la seal de satlite portadora de pro
gramas, con conocimiento y voluntad ayuda a distribuir la seal de satlite
decodificada. Aqu no sirve el "deba presumir" que recoge el artculo 194
del Cdigo Penal.
4.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consume o verifica cuando el agente o sujeto activo dis


tribuye realmente la seal de satlite portadora de programas, originaria-

1130

Receptacin

mente codificada, a sabiendas de que fue decodificada sin la autorizacin


del distribuidor legal de dicha seal.
Es posible la tentativa. Ocurrir esta cuando el receptador, pese a que
ha hecho todo lo necesario, es intervenido pohcialmente en momentos que
se dispona a realizar la distribucin de la seal de satlite portadora de
programas decodificados ilegalmente.

5.

PENALIDAD

Luego de ser sometido al debido proceso penal y ser encontrado res


ponsable de la comisin del delito en anlisis, el agente o sujeto activo ser
sancionado con pena privativa de la libertad no menor de dos aos ni ma
yor de seis aos y con treinta a noventa das multa.

1131

Captulo V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

S U M A R I O : Subcaptulo 1: Estafa: 1. Cuestiones generales. 2. Tipo pe


nal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Engao, astucia, ardid u otra forma frau
dulenta. 3.2. Induccin a error o mantener en l. 3.3. Perjuicio por des
prendimiento patrimonial. 3.4. Provecho indebido para s o para un ter
cero. 3.5. Bien jurdico protegido. 3.6. Sujeto activo. 3.7. Sujeto pasivo.
4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8.
Consumacin. 9. Estafa y apropiacin ilcita. 10. Penalidad. Subcaptulo
2: Defraudacin: 1. Tipo penal. 2. Hermenutica jurdica. 2.1. Simulacin
o fraude procesal. 2.2. Abuso de firma en blanco. 2.3. Alteracin de los
precios y condiciones de contratos. 2.4. Estelionato. 3. Penalidad.

Subcaptulo 1
Estafa
1.

CUESTIONES GENERALES

Es comn sostener en la doctrina que el origen de la tipificacin de la


estafa se encuentra en el derecho romano. En aquel sistema se habra pre
visto el crimen stellionatus como el hecho punible en que se obtiene prove
cho indebido a causa del engao. El italiano Carrara ense que el estelin
o salamandra, animal de colores indefinibles que varan ante los rayos del
sol, habra sugerido a los romanos el nombre de stellionatus como ttulo del
delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad
ajena, hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos, ni verdaderos abu
sos de confianza, ni verdadera falsedad pero que tiene elementos del hurto
pues atacan injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza debido
a que se abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega
mediante engaos y mentiras( 1532 ).
Igualmente se tiene aceptado que fue el Cdigo Penal espaol de
1822 el que utiliz por primera vez el rtulo de estafa para denominar a
(1532)

ROY FREYRE, 1983, p. 147; NGELES e al, 1997, III, p. 1 2 8 0 ; PAREDES INFANZN, 1999, p. 209.

1133

Ramiro Salinas Siccha

las conductas por las cuales el autor por medio del engao o cualquier otro
acto fraudulento, hace que la vctima le entregue en forma voluntaria parte
o el total de su patrimonio.
2.

TIPO PENAL

El delito de estafa, cuyo antecedente legislativo nacional ms prxi


mo es el descriptivo, enumerativo y ejemplificador artculo 244 del Cdigo
Penal de 1924, aparece sancionado, sin duda con mejor tcnica legislativa,
en el numeral 196 del actual Cdigo Penal en los trminos siguientes:
El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero,
induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia,
ardid y otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de seis aos.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en la realidad


concreta cuando el agente haciendo uso del engao, astucia, ardid u otra
forma fraudulenta induce o mantiene en error al sujeto pasivo con la fina
lidad de hacer que este, en su perjuicio, se desprenda de su patrimonio o
parte de l y le entregue en forma voluntaria en su directo beneficio inde
bido o de un tercero.
En estos tiempos de postmodernidad que nos ha tocado vivir, el su
jeto activo incluso puede hacer uso de la informtica para verificar la con
ducta punible de estafa. En efecto, esta se configura, por ejemplo, cuando
el agente enva a la vctima un correo electrnico a nombre de su banco,
pidindole bajo cualquier excusa y con carcter de urgente, su nmero de
tarjeta y clave secreta. Para ello enva un link para acceder a la web del
banco. La vctima, en la creencia que es su banco el que lo solicita, escribe
su nmero de tarjeta y su clave secreta y con tal informacin el estafador
retira el dinero de su cuenta. Esta modalidad es conocida como phisbing.
La configuracin de la estafa requiere la secuencia sucesiva de sus
elementos o componentes; esto es, requiere primero el uso del engao por
parte del agente, acto seguido se exige que el engao haya inducido o servi
do para mantener en error a la vctima y como consecuencia de este hecho,
la vctima voluntariamente y en su perjuicio se desprenda del total o parte
de su patrimonio y lo entregue al agente en su propio beneficio ilegtimo
o de tercero. En concreto, la figura de estafa no es la suma de aquellos

1134

Estafa y otras defraudaciones

componentes, sino exige un nexo causal sucesivo entre ellos, comnmente


denominado relacin de causalidad ideal o motivacin. Si en determinada
conducta no se verifica la secuencia sucesiva de aquellos elementos, el in
justo penal de estafa no aparece. Aqu no funciona el dicho matemtico: el
orden de los sumandos no altera la suma. Si se altera el orden sucesivo de
sus elementos, la estafa no se configura.
Igual no hay delito si alguno de aquellos elementos falta en determi
nada conducta.
En esa lnea del razonamiento, nuestra Suprema Corte por ejecutoria
del 6 de mayo de 1998 ha precisado que: "el delito de estafa consiste en el
empleo de artificio o engao a fin de procurar para s o tercero un provecho
patrimonial en perjuicio ajeno, requiriendo para su configuracin de ciertos
elementos constitutivos tales como: el engao, error, disposicin patrimonial y
provecho ilcito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el
artculo 196 del Cdigo
Penal'V^).
En tal sentido, no son acertadas las definiciones ensayadas por Roy
Freyre, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano, quienes definen a la es
tafa como el resultado producido en perjuicio de la vctima a consecuen
cia del uso del engao utilizado por el agente. Aqu al parecer se da ma
yor importancia al resultado producido en agravio del sujeto pasivo que
al contenido mismo de la conducta que debe desarrollar el sujeto activo.
As tenemos que Roy Freyre 1534 ), comentando el Cdigo Penal derogado,
enseaba que estafa es el perjuicio patrimonial ajeno e ilcito que se causa
mediante artificio, astucia o engao, obteniendo un provecho econmi
co para s o para un tercero. Por su parte, Bramont-Arias Torres y Garca
Cantizano( 1535 ) prefieren definir a la estafa como el perjuicio patrimonial
ajeno, causado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
induciendo o manteniendo en error al agraviado, procurndose el estafador
un provecho econmico para s o para un tercero.
En tanto que el recordado profesor Pea Cabrera( 1536 ), siguiendo
la interpretacin efectuada por Antn Oneca quien haca dogmtica del
Cdigo Penal espaol, defina a la estafa como la conducta engaosa, con

<1533>

Expediente N 524-98-Lima, en ROJAS VARGAS I., p. 431.

(1534)

ROY FREYRE, 1983, p. 154.

(' 535>

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARClA CANTIZANO, 1997, p. 346.

536

(' >

PEA CABRERA, 1993, p. 151. En igual sentido VILLA STEIN, 2001, p. 134.

1135

R a m i r o Salinas Siccha

nimo de lucro, propio o ajeno que, determinando un error en una o varias


personas, les induce a realizar un acto de disposicin consecuencia del cual
es un perjuicio en su patrimonio o de tercero.
Incluso, la Sala Penal Permanente en la ejecutoria suprema del 20
de julio de 2005, que analiza un caso concreto en el cual se defraud al
Estado, hace an diferencia entre disposicin patrimonial y perjuicio a la
vctima como si fueran dos elementos distintos del delito de estafa, cuan
do en puridad ambos aspectos configuran un solo elemento. En efecto,
all se argumenta que: "como se anot, el concierto con los agentes pblicos
para ganar la buena pro, a la que no poda acceder, el cobro de recursos
pblicos por ese hecho, y el perjuicio que ello represent a la hacienda municipal en tanto incluso le pag mayor precio que otros postores, permiten
estimar que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de
estafa: engao, error, disposicin patrimonial, perjuicio al Estado y beneficio
propio"(l5i7).
De la definicin formulada se advierte que el injusto penal de estafa
tiene componentes o elementos particulares que deben aparecer secuencialmente en la conducta desarrollada por el agente. El orden es el siguien
te: 1. Engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. 2. Induccin a error
o mantener en l. 3. Perjuicio por disposicin patrimonial. 4. Obtencin de
provecho indebido para s o para un tercero.
Estos elementos deben concurrir secuencialmente, de modo que el
engao idneo y eficaz precedente o concurrente a la defraudacin, ma
liciosamente provocado por el agente del delito y proyectado sobre la
vctima, que puede consistir en usar nombre fingido, atribuirse poder,
influencia o cualidades supuestas, aparentar bienes, crditos, comisin,
saldo en cuenta corriente, empresa, negociaciones imaginarias o cualquier
otro engao semejante, debe provocar un error en el sujeto pasivo, vi
ciando su voluntad, cimentada sobre la base de dar por ciertos los he
chos mendaces, simulados por el agente del delito. Todo ello provoca el
asentimiento a un desprendimiento patrimonial que se materializa con el
desplazamiento de los bienes o intereses econmicos de parte de la vcti
ma, sufriendo as una disminucin de sus bienes, perjuicio o lesin de sus
intereses econmicos. Pasando aquellos bienes o intereses al patrimonio
del agente o a poder de un tercero, quienes se aprovechan o enriquecen
indebidamente.

I'537)

1136

R.N. N 350-2005-Tumbes, en SAN MART(N CASTRO, 2006, p. 4911.

Estafa y otras defraudaciones

N o obstante evidenciarse claramente tales elementos del contenido


del tipo penal del artculo 196 del Cdigo Penal, los comentaristas nacionales(1538) sostienen que los cuatro elementos tpicos del delito de estafa son:
engao, error, disposicin patrimonial de la vctima y perjuicio a la vctima.
Es decir, para aquellos tratadistas constituyen elementos diferentes la dis
posicin patrimonial y el perjuicio, cuando de la lectura del texto punitivo
se colige que tales circunstancias constituyen un mismo elemento, pues la
disposicin patrimonial como consecuencia del error producido por el en
gao, origina necesariamente o automticamente perjuicio para la vctima.
En otros trminos, la sola disposicin patrimonial de la vctima importa
perjuicio para ella. Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a sos
layar el cuarto elemento consistente en el provecho indebido que obtiene
el agente con su conducta. N o advierten la siguiente circunstancia: si no
se verifica que el agente o un tercero consigui u obtuvo algn provecho
econmico indebido con su conducta, la estafa no se configura.
La explicacin razonable de tal forma de ver el asunto lo encontra
mos en el hecho concreto y comprobado que nuestros penalistas siguen,
la mayor de las veces, al pie de la letra lo sostenido por los brillantes pe
nalistas espaoles. Sin tomar en cuenta que aquellos hacen hermenutica
jurdica de su texto penal que como ya hemos tenido oportunidad de se
alar difiere muchas veces en forma diametral del nuestro. En lo que se
refiere al delito en hermenutica se verifica que el inciso 1 del artculo 248
del Cdigo Penal espaol de 1995 que recoge el tipo bsico de la estafa,
difiere ampliamente del contenido del tipo bsico recogido en el artculo
196 del Cdigo Penal peruano. En efecto, el Cdigo espaol prev que
"cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante
para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin
en perjuicio propio o ajeno". En tanto que como podemos darnos cuenta
de su lectura, el contenido del tipo penal del artculo 196 de nuestro texto
punitivo tiene redaccin diferente.
De la lectura del tipo penal 248 del Cdigo Penal espaol, se advier
te que para aquel sistema penal, el delito de estafa se configura cuando el
agente con nimo de lucro, haciendo uso del engao induce a la vctima a
desprenderse de su patrimonio y como consecuencia de ello se origin un
perjuicio de esta o de un tercero. En suma, no hay mayor inconveniente en
sostener que los elementos tpicos objetivos de la estafa lo constituyen el

(1538)

pEA CABRERA, 1993, p. 160; BRAMONT-ARIAS TORRES, 1997, p. 29; BRAMONT-ARIAS TORRES/

GARCA CANTIZANO, 1997, p. 347; PAREDES INFANZN, 1999, p. 213 y VILLA STEIN, 2001, p. 136.

1137

Ramiro Salinas Siccha

engao, el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio. Sin embargo, ello


vale para los espaoles, mas no para los peruanos. Para interpretar nuestro
sistema jurdico penal, ello solo sirve de referencia doctrinaria.
Aclarado el asunto respecto de los elementos tpicos objetivos de la
estafa, veamos ahora brevemente cul es su contenido particular:
3.1. Engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta
"Para la consumacin del delito de estafa debe mediar necesariamente,
siempre, la artimaa, el arbitrio falso y el encubrimiento de la verdad"(5}9).
De ese modo, el primer elemento que se verifica en una conducta cata
logada de estafa lo constituye el uso del engao, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta por parte de su autor o sujeto activo. Los trminos utilizados
por el legislador en el tipo penal al tener la nica finalidad de falsear la rea
lidad, dan a entender que han sido utilizados para ejemplificar el tipo de
fraude que se requiere para hacer caer en error a la vctima. Los fraudes o me
canismos fraudulentos utilizados por el agente para lograr sus objetivos muy
bien pueden ser el engao, la astucia, el ardid, as como el artificio, el truco,
el embuste, la argucia, el infundio, etc. Por tanto, aqu interesa el mecanismo
por el cual el agente con el fin de sacar un provecho, haciendo que el mismo
agraviado le entregue sus bienes, falsea la realidad o, mejor dicho, le presenta
una realidad distinta a la real.
El legislador de la madre patria a este mecanismo fraudulento lo iden
tifica como "engao bastante", tal como se advierte de la lectura del tipo
penal de estafa previsto en el Cdigo Penal espaol. Ella es la razn por la
cual los comentaristas espaoles solo se limitan a explicar en lo que consis
te el engao. N o les interesa determinar en qu consiste el ardid o la astucia
o el artificio.
Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real
capaz de inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expre
sin engao designa la accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras
o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Sobre esta forma fraudu
lenta, el derecho vivo y actuante por resolucin superior del 10 de julio de
1997 ha precisado que: "en cuanto al engao, este supone una determinada
simulacin o maquinacin por parte del sujeto el que tiene que tener la aptitud
suficiente para inducir a error al otro, siendo que lo decisivo en el engao es

i 1539 ' Ejecutoria Suprema del 12 de junio de 2003 en el Expediente N 2166-2001, en CASTILLO
ALVA, 2006c, p. 260.

1138

Estafa y otras defraudaciones

dar de cualquier modo concluyeme y determinado la apariencia de verdadero


a un hecho falso; por otra parte, el engao de la estafa ha de ser anterior al
error y la disposicin patrimonial, de modo que si esta se produce antes del
engao, tampoco habr estafa"i1540).
La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o cosa, fin
giendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el
objeto de hacer caer en error a otra persona. El uso de nombre supuesto o
el abuso de confianza son formas en las cuales el agente acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente
para lograr que una persona caiga en error.
Otras formas fraudulentas pueden ser, por ejemplo, el artificio, el
truco, el embuste, la argucia, etc. El artificio es la deformacin maosa de
la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciacin a otra persona que
observa la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio
va incluida la idea de engao, pero tambin la del arte puesto en juego para
que el engao triunfe, de donde se desprende el aserto de que la simple
mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est acompaada
de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los
franceses denominan mise in scene. El truco es la apariencia engaosa, he
cha con arte para inducir a error a otra persona. El embuste es una mentira
disfrazada con artificio. La argucia es un argumento falso presentado con
agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra persona; etc.
Todos los mecanismos utilizados por el estafador tienen como ob
jetivo final hacer caer en error a su vctima, por lo que parafraseando a
Roy Freyre(154i) n o e s e r i g 0 r precisar las diferencias de matices y alcan
ces entre los conceptos de astucia, artificio, ardid, truco, embuste, engao,
etc., pues la tcnica legislativa seguida por el codificador peruano permite
equipararlos en su idoneidad fraudulenta, careciendo de real trascendencia
prctica el problema terico referente a la dilucidacin de sus lmites.
Teniendo claro los mecanismos que puede utilizar el agente para ha
cer caer en error a su vctima, corresponde ahora dejar establecido que no
se requiere cualquier tipo de engao, artificio, ardid o argucia para estar
ante el elemento que exige el delito de estafa. Se requiere lo que los es
paoles sencillamente denominan engao bastante. Es decir, suficiente e
idneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de

<'540>
(

|54

'1

Expediente N 726-97-Lima, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 285.


ROYFREYRE, 1983, p. 157.

1139

Ramiro Salinas Siccha

parte o el total de su patrimonio. El operador jurdico al momento de cali


ficar la conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por
el estafador fue idneo, relevante y suficiente para propiciar que su victima
caiga o se mantenga en error. El acto fraudulento deber ser lo suficien
temente idneo y capaz de vencer las normales previs.ones de la victima
Corresponde al operador jurdico hacer tal calificacin, pues en la realidad
concreta, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente so
cial y lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de
la vctima, los casos varan de u n o a otro. N o hay casos idnticos, pero si
pueden haber parecidos.
N o les falta razn a Bramont-Anas Torres y Garca Cantizano Can
tizano^ 4 2 ) y a Javier Villa SteinO 545 ), cuando siguiendo a los penalistas
que comentan el Cdigo espaol, sostienen que para calificar la conducta
debe adoptarse un criterio objetivo-subjetivo para determinar el engao,
se-n el cual habr que considerar si el engao reviste apariencia de serie
dad v realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia
y diligencia -parte objetiva-; y adems, en cada caso particular, sera preci
so tener en cuenta la idoneidad del engao en funcin de las condiciones
personales del sujeto pasivo -parte subjetiva-.
La jurisprudencia presenta un sinnmero de mecanismos fraudulen
tos por los cuales se verifica el delito; as tenemos:
1

^La actitud del procesado de inducir a error al agraviado aparentando


una condicin que no ostentaba con la finalidad de ocasionarle un perjuicio econmico constituye una de las modalidades del tipo penal de
estafad*").

%l haber utilizado la procesada un poder caduco por fallecimiento de la


poderdante, con el cual celebr transferencia de inmueble en perjuicio
del agraviado, no informndole a este de dicha circunstancia
inducindole as en error al adquirir el bien, se e?icuentra acreditado el delito y la
responsabilidad del procesado^15*5).

"Se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del acusado,


identificando en la conducta de este ltimo el nimo doloso de querer
engaar al agraviado (...) al entregar en parte de pago un vehculo a

(i 542)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARClA CANTIZANO, 1997, p. 349.

(15431

VILLASTE1N, 2 0 0 1 , p. 1 3 7 .

(i 544)

Resolucin Superior del 23-10-1997; E x p e d i e n t e N 5346-97, e n ROJAS VARGAS, 1999, p. 278.

(154S)

Resolucin Superior del 26-05-1998, Expediente N 286-98, en ROJAS VARGAS, 1999a, p. 763.

1140

Estafa y otras defraudaciones

sabiendas que no se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de propiedad y con un motor distinto al declarado
en la resolucin de adjudicacin del vehculo que perteneca a la Polica
Nacional
(...)"W>).
4.

"Se ha acreditado tanto la comisin del delito instruido como la responsabilidad penal del encausado, quien ha obrado con dolo y con el nimo
de lucrar al haber inducido a error al agraviado, engandolo de que era
gerente de una empresa dedicada a la venta de terrenos, para lo cual se
le hizo firmar al agraviado un contrato de separacin del bien inmueble
materia de litis,..., lo cual ha afectado la economa del perjudicado y ha
incrementado el erario del encausado"^547).

3.2. Induccin a error o mantener en l


Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra
forma fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel en
gao ha provocado en la vctima un error o en su caso, le ha mantenido en
un error en el que ya se encontraba la vctima.
Error es la falsa representacin de la realidad concreta. Una falsa
apreciacin de los hechos. Una representacin que no corresponde a la
realidad de las cosas. Una desviacin de la verdad. U n juicio falso de las
cosas. O un falso conocimiento de la realidad.
El error para que tenga relevancia en el delito de estafa debe haber
sido provocado o propiciado por la accin fraudulenta desarrollada por el
agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto frau
dulento. Si no hay accin fraudulenta de parte del agente, es imposible
hablar de error y menos de estafa. En suma, la falsa representacin de una
realidad concreta por parte del agraviado debe haber sido consecuencia in
mediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse
una relacin de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En
esa lnea, si el error no es generado por algn fraude, sino por ignorancia
o negligencia de las personas, no es posible la estafa. De ese modo, en la
resolucin superior del 14 de setiembre de 1998, atinadamente se afirma
que: "el error como elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel:
primero, que debe ser consecuencia del engao, dependiendo su relevancia t-

d 54 Resolucin Superior del 15-06-1998, Expediente N 1036-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN III, 1999, p. 323.
<1547> Resolucin Superior del 14-07-1998, Expediente N 1354-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN III, 1999, p. 318.

1141

Ramiro Salinas Siccha

pica si es que este es suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone
la vctima para comprender la intencin dolosa del agente; y, segundo, debe
motivar la disposicin patrimonial, lo que permitir verificar la relacin de
causalidad entre la accin y el resultado, generando la posibilidad de negar la
imputacin objetiva del resultado directamente provocado por la disposicin
patrimonial, si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engaoso,
aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del
sujeto"^).
El acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para
mantener en error a la vctima. Se configura cuando sabiendo el agente de
que una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn
acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga
de su error y de ese modo se desprenda de su patrimonio. Se exige que el
agente con su actuar engaoso determine la continuacin de la falsa repre
sentacin de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos positivos
para evitar que la vctima supere o salga de su error. Incluso guardando si
lencio ante hechos que est en la obligacin normal de poner en evidencia,
comete delito el mismo que ser por omisin. El simple aprovechamiento
de la falsa representacin que a veces tenemos de las cosas, no es relevante
para la configuracin de la estafa.
C o n Roy Freyre( 1549 ), podemos decir que tenemos un error induci
do cuando el actor promueve intencionalmente, haciendo surgir la falsa
representacin en la mente del agraviado y error mantenido cuando la fal
sa representacin ya preexiste en la mente de la vctima, situacin que es
aprovechada por el agente para fortalecer o impedir que sea superado. En
igual sentido, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1550 ).
Por otro lado, es comn en la doctrina sostener que no habr proble
ma de error en aquellos casos en que faltan las condiciones personales sufi
cientes en la vctima, por cualquier razn, para tomar conocimiento de esa
realidad; por ejemplo, aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente
un tema por pertenecer a otra cultura, de un nio o de un enfermo mental.
En estos casos, simplemente habr hurto y no ser necesaria la prueba del
engao ni del error( 1551 ).

(1548)

Expediente N 2618-98-Lima,en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA H U A M A N III, 1999, p. 304.

(1549)

ROYFREYRE, 1983, p. 158.

(i 550)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 3 5 0 .

(i55i)

cfr.

P E A C A B R E R A , 1993,

p. 168;

B R A M O N T - A R I A S TORRES, 1997,

RRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 3 5 1 ; PAREDES INFANZN, 1999, p. 216.

1142

p. 35; B R A M O N T - A R I A S T O

Estafa y otras defraudaciones

3.3. Perjuicio por desprendimiento patrimonial


Acto seguido, una vez verificado el error provocado por el engao
utilizado por el agente, se verificar si tal error origin que la vctima se
desprenda en su perjuicio de parte o el total de su patrimonio.
Disposicin patrimonial es el acto por el cual el agraviado se des
prende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio
y lo desplaza y entrega voluntariamente al agente. En doctrina, se grfica
este aspecto afirmando que el estafador alarga la mano, no para coger las
cosas como ocurre con el ladrn, sino para que la vctima se las ponga
a su alcance. La vctima a consecuencia del error provocado por el acto
fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposicin del
agente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposicin patrimonial
resulta fundamental en el delito de estafa. Pues si no hay desprendimiento
o, mejor dicho, entrega de bienes (muebles o inmuebles), derechos reales
o de crdito de parte de la vctima al agente, as este haya actuado engao
samente y provocado un error evidente, el delito de estafa no se configura.
Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 12 de enero de 1998 en forma
contundente ha indicado que: "si el agraviado no efectu una disposicin
patrimonial previa, no se configura el delito de estafa"^552). Ahora bien, el
desprendimiento puede tener lugar en forma de entrega, cesin o presta
cin del bien, derecho o servicios (pues el delito de estafa puede recaer
sobre cualquier elemento del patrimonio incluido las expectativas legtimas
-ganancias- y econmicamente valuables)( 155J ).
El desprendimiento patrimonial origina automticamente perjuicio
econmico de la vctima, esto es, disminucin econmica de su patrimo
nio. N o hay desprendimiento patrimonial sin perjuicio para el que lo hace.
Y menos habr perjuicio sin desprendimiento patrimonial por parte de la
vctima. El agente al provocar un error con su actuar fraudulento, busca
perjudicar a la vctima hacindole que se desprenda de su patrimonio y se
lo entregue a su favor o de un tercero.
Si como consecuencia del error provocado por actos fraudulentos,
el sujeto pasivo hacer entrega de bienes que pertenecen a otra persona, se
configura lo que se denomina "estafa en tringulo", la misma que se con
figura cuando el autor engaa a una persona con la finalidad de que esta le

"552>

Expediente N 3278-97-Lima, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 437.

(i 553)

p E A CABRERA, 1993, p. 168.

1143

Ramiro Salinas Siccha

entregue un bien perteneciente a un tercero^554). Aqu el propietario del


bien ser el perjudicado y sujeto pasivo, siendo que el engaado se cons
tituir dentro de un debido proceso en testigo de excepcin de la forma
como actu el agente y logr el desprendimiento patrimonial.
3.4. Provecho indebido para s o para un tercero
De verificarse que efectivamente a consecuencia del error provocado
por algn acto fraudulento, hubo desprendimiento patrimonial de parte de
la vctima, corresponder al operador jurdico verificar si con tal hecho, el
agente o un tercero ha obtenido provecho ilcito. Este provecho es el fin
ltimo que busca el agente al desarrollar su conducta engaosa, al punto
que si no logra tal provecho para s o para un tercero, la estafa no se consu
ma, quedndose en su caso, en grado de tentativa.
La Corte Suprema por ejecutoria del 27 de octubre de 1995 ha precisa
do que: "el elemento material del delito de estafa est dado por la procuracin
para s o para otro de un provecho ilcito mediante el uso de astucia, ardid o en gao causando perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo, quien adems no puede ser considerado en forma difusa sino debidamente individualizado"^^).
Asimismo, por resolucin superior del 19 de enero de 1998, se esgrime que:
"respecto al delito de estafa se debe tener en consideracin que lo que se reprocha al agente es conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio; es decir, el aspecto objetivo de este delito requiere
que el agente obtenga un provecho ilcito, para lo cual debe mantener en error
al agraviado por medio del engao, astucia o ardid"Cl55>>\
Igual sentido tiene la resolucin del 28 de noviembre de 1997: "Para
la configuracin de la estafa es necesario que medie engao, ardid o astucia
a efecto que la vctima se desprenda de un determinado bien, en este caso
dinero en efectivo, procurndose as el sentenciado un provecho indebido; si
no se comprueba tal nimo doloso del procesado con el fin de perjudicar al
agraviado no llega a configurarse el tipo penal de estafa"'(1557).
El perjuicio que se origina a la vctima con el desprendimiento o des
plazamiento de sus bienes a la esfera de dominio del sujeto activo o de un
tercero, origina que este al entrar en posesin de aquellos bienes y dispo-

I155")

Vid. BRAMONT-ARIASTORRES/GARClA CANTIZANO 1997, p. 353;V!LLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 1 4 1 .

(i 555)

E x p e d i e n t e N 2 2 8 6 - 9 5 - C a j a m a r c a , e n ROJJASI PELLA, 1997, p. 184.

(1556)

E x p e d i e n t e N 1 3 4 7 - 9 7 - L i m a , e n BRAMONT-ARIAS TORRES, 2 0 0 0 , p. 145.

(1557)

E x p e d i e n t e N 5 2 7 4 - 9 7 - L i m a , e n ROJAS VARGAS, 1999, p. 248.

1144

Estafa y otras defraudaciones

nerlos como a bien tenga, obtiene un provecho ilcito o no debido. El hecho


concreto de quedarse con los bienes entregados por su vctima y disponer
los como si fuera su dueo constituye el provecho ilcito. Es ilcito o inde
bido, puesto que no le corresponde. Es un provecho que normalmente no
hubiese logrado. Aquel provecho no debe tener causa justificatoria, afirma
Roy FreyreO 558 ). De ah que si una persona induciendo a error por medio
del engao recupera un bien de su propiedad que el depositario era renuente
a devolver, a pesar de estar vencido el trmino estipulado, no comete estafa.
3.5. Bien jurdico protegido
El patrimonio de las personas se constituye en el bien jurdico que se
pretende proteger con el tipo penal del artculo 196. De manera especfica,
se protege la situacin de disponibilidad que tienen las personas sobre sus
bienes, derechos o cualquier otro objeto, siempre que tal situacin tenga
una proteccin jurdica de relevancia econmica' 1559 '.
3.6. Sujeto activo
Sujeto activo, agente o actor del delito de estafa puede ser cualquier
persona natural. N o se exige alguna cualidad, condicin o calidad especial
en aquel.
3.7. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona. Basta que haya
sido la perjudicada en su patrimonio con el actuar del agente. En tal senti
do, podemos afirmar de modo categrico que si bien es cierto que entre el
engao del actor y el desprendimiento perjudicial de la vctima debe existir
un nexo de causalidad, tambin es verdad que nada exige que la misma vc
tima del embaucamiento lo sea tambin del dao econmico, pudiendo ser
un tercero' 1560 ).
4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Es una conducta tpicamente dolosa. N o es posible la comisin


culposa.

(i 558)

<

1559)

<156)

R O Y FREYRE, I 9 8 3 ,

p.

168.

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCfA CANTIZANO, 1997, p. 345.


Cfr. ROY FREYRE, 1983, p. 154.

1145

Ramiro Salinas Siccha

El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar todos los


elementos tpicos objetivos con la finalidad de obtener un provecho il
cito. Esta ltima intencin conduce a sostener que aparte del dolo, en el
actuar del agente se exige la presencia de otro elemento subjetivo que viene
a constituir el nimo de lucro. Este elemento subjetivo aparece de modo
implcito en el tipo penal.
Si por el contrario, el agente con su actuar no busca lucrar o, mejor
dicho, no busca obtener un beneficio patrimonial indebido, el delito no
aparece, as en la conducta se verifique la concurrencia de algn acto frau
dulento, del error, del perjuicio ocasionado por el desprendimiento patri
monial. El nimo de lucro al final gua u orienta el actuar del actor o agente
y, por ello, se convierte en un elemento subjetivo adicional al dolo. Si este
elemento subjetivo adicional no se verifica en determinada conducta, el
delito en hermenutica no se configura.
5.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta tpica objetiva y subjetivamente ser antijurdica cuando


no concurra alguna causa de justificacin. Habr antijuridicidad cuando el
agente con su conducta obtenga un beneficio patrimonial que no le corres
ponde. Si por el contrario, se llega a la conclusin de que el autor obtuvo
un beneficio patrimonial debido o que le corresponda, la conducta no ser
antijurdica, sino permitida por el derecho. Esto ocurrir, por ejemplo con
aquella persona que haciendo uso del engao hace caer en error a una per
sona que se resiste a cancelarle por los servicios prestados, logrando de ese
modo que esta se desprende de determinada suma de dinero y le haga en
trega. Sin duda, aqu se ha obtenido un provecho econmico, pero debido
o lcito.
6.

CULPABILIDAD

Una vez que se ha determinado que la conducta es tpica y antijur


dica, corresponder verificar si el actor es imputable, es decir, le puede ser
atribuida penalmente la conducta desarrollada. Tambin se verificar si el
agente tuvo oportunidad de conducirse de acuerdo a ley y no cometer el
delito y finalmente, se verificar si aquel, al momento de actuar tena pleno
conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. Es decir, si saba que
su conducta estaba prohibida. Si, por el contrario, se verifica que el agente
actu en la creencia errnea que tena derecho al bien o a la prestacin atri
buida mediante el acto de disposicin, se excluir la culpabilidad, toda vez
que es perfectamente posible que se presente la figura del error de prohibi

1146

Estafa y otras defraudaciones

cin, situacin que ser resuelta de acuerdo al segundo prrafo del artculo
14 del Cdigo Penal.
7.

TENTATIVA

Al ser un delito de resultado y de actos sucesivos es factible que la


conducta del agente se quede en el grado de tentativa. Si el agente con su
conducta an no ha llegado a obtener el provecho econmico indebido que
persigue y es descubierto, estaremos ante supuestos de tentativa. Hay ten
tativa cuando, por ejemplo, el agente despus de haber provocado el error
en su vctima por algn acto fraudulento, se dispone a recibir los bienes
de parte de aquel y es puesto al descubierto su actuar ilegal. O tambin,
cuando despus de haber recibido los bienes de parte de su vctima es des
cubierto cuando an no haba tenido oportunidad de hacer disposicin del
bien y de ese modo obtener provecho econmico, etc.
8.

CONSUMACIN

El delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo momento en


que el agente obtiene el provecho econmico indebido. Esto es, se consu
ma una vez que el sujeto activo incrementa su patrimonio con los bienes o
servicios, recibido de parte de su vctima. El incremento patrimonial puede
traducirse por la posesin de los bienes o por el producto de los mismos al
ser estos dispuestos.
Al utilizar el legislador nacional en la estructura del tipo penal del
artculo 196 del C E la frase "el que procura para s o para otro un provecho
ilcito", se entiende que el delito se perfecciona cuando realmente el agente
ha logrado su objetivo ltimo cual es obtener el provecho indebido. Si no
logra tal objetivo, habr estafa, pero en grado de tentativa.
En el mismo sentido, Roy Freyre( 1561 ), quien al igual que el comen
tarista del cdigo derogado ngel Gustavo Cornejo, sostiene "que el per
feccionamiento del delito de estafa, en nuestra legislacin, acontece en el
momento que se obtiene el provecho indebido".
Posicin contraria y no vlida para nuestro sistema jurdico penal por lo
expuesto, sostienen Bramont-Arias Torres y Garca CantizanoO 562 ), Angeles

0561)

ROYFREYRE, 1983, p. 1 7 1 .

<'562)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 355.

1147

R a m i r o Salinas Siccha

y otros 1563 ), y Javier Villa Stein(1564), al ensear que el delito de estafa se con
suma cuando existe un perjuicio patrimonial para la vctima, y, no as, cuando
el agente obtiene el provecho ilcito. Por su parte, Pea Cabrera' 1565 ), hacien
do un hbrido, sostiene que "el delito de estafa se consuma en el momento
en que el sujeto pasivo por error realiza el acto de disposicin patrimonial
perjudicial y el autor obtiene, de ese modo, la disposicin del bien ajeno".
Esta ltima interpretacin doctrinaria que no compartimos es reco
gida en la ejecutoria suprema del 14 de setiembre de 2004 cuando la Sala
Penal Permanente, argument que "el delito de estafa se entiende consumado
cuando el sujeto pasivo, al ser inducido o mantenido en error por el sujeto
activo, realiza el acto de disposicin patrimonial que provoca el dao en el
patrimonio, esto es, se consuma con el perjuicio a partir del cual el desvalor
del resultado adquiere su plenitud"(l5(,bh
Situacin diferente prev el primer inciso del artculo 248 del Cdigo
espaol, en el cual la conducta del agente est dirigida a que la vctima reali
ce "un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno"'. Aqu el fin ltimo del
agente que acta con nimo de lucro, es lograr que la vctima se desprenda
de su patrimonio en su perjuicio. Si logra el desprendimiento perjudicial, el
delito aparece perfeccionado.
De ese modo, los autores citados y la Ejecutoria Suprema del 14 de
setiembre de 2004 se adhieren a la interpretacin del Cdigo Penal espa
ol. Tal situacin nos lleva a concluir que an en nuestra patria, existen
comentaristas del Cdigo Penal y jueces con "una actitud intelectual es
pecial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener
en cuenta ni la legislacin que las sirve de punto de partida, ni la legisla
cin nacional que debe ser interpretada"' 1 5 6 7 ).
9.

ESTAFA Y APROPIACIN ILCITA

Antes de pasar a otro punto, creemos pertinente aqu dejar estableci


do en forma contundente: un solo hecho jams puede ser a la vez estafa y
apropiacin ilcita. Son delitos totalmente excluyentes. Donde concurren
los elementos de estafa no concurren los elementos de la apropiacin ilci-

i 15 >

NGELES ef a/., 1997, III, p. 1288.

0564)

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 142.

(1565)

p E A CABRERA, 1993, p. 172. En p a r e c i d o s e n t i d o , PAREDES INFANZN, 1999, p. 2 2 0 .

(i 56

R, NO N 3 3 4 4 - 2 0 0 3 - A y a c u c h o , e n SAN MARTN CASTRO, 2 0 0 6 , p. 498.

(i

567

>

1148

HURTADO POZO, 2 0 0 5 , p. 379.

Estafa y otras defraudaciones

ta ni viceversa. N o puede haber ni siquiera concurso aparente de leyes en


un hecho concreto. Se entiende "doctrinaria y jurisprudencialmente que la
diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se encuentra en el mecanismo apropiatorio y en el momento del dolo con respecto al acto de disposicin realizado de buena fe por el sujeto activo; pues, mientras en la estafa el
culpable recibe la cosa mediante el engao que le origin o aprovech; en la
apropiacin ilcita o indebida el culpable se apropia de lo que le fue entregado
sin engao; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que
recae la accin, en la apropiacin ilcita el dolo surge
aposterwri"(lib8).
En suma, la estafa se separa de la apropiacin ilcita principalmente
por la concurrencia del elemento "engao" causante del desprendimiento
patrimonial por parte de la vctima: si el acto de desprendimiento se realiza
por el titular del bien o derecho inducido por el engao del agente, ha
br estafa; en tanto que por el contrario, si quien ha recibido en depsito,
comisin, etc., cualquier bien mueble se atribuye por s la propiedad del
mismo, habr apropiacin ilcita.
10.

PENALIDAD

De encontrarse responsable penalmente, el agente del delito de estafa


ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
seis aos. Corresponde al criterio del Juzgador graduar la pena segn los
presupuestos establecidos en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.

Subcaptulo 2
Defraudacin
1.

TIPO PENAL

Los diversos supuestos delictivos que en conjunto reciben el nombre


de defraudacin, aparecen tipificados en el artculo 197 del Cdigo Penal
del modo siguiente:
La defraudacin ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das multa cuando:
1.

Se realiza con simulacin de juicio o empleo de otro fraude procesal.

(1S68) Ejecutoria Superior del 01-10-1998, Expediente N 3203-97-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA


CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 325.

1149

Ramiro Salinas Siccha

2.

2.

Se abusa de firma en blanco, extendiendo algn documento en


perjuicio del firmante o de tercero.

3.

Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas


los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o
exagerando los que hubiera hecho.

4.

Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como
propios los bienes ajenos.

HERMENUTICA JURDICA

El artculo 197 del Cdigo Penal regula conductas especiales de estafa


que merecen sancin menor a la prevista para aquellos que realizan alguna
conducta del tipo bsico, por lo que no pueden considerarse como circuns
tancias agravantes de la estafa, sino minorantes. Hecho que no tiene ex
plicacin razonable en nuestro sistema jurdico penal, debido a que como
veremos, el actuar del agente produce resultados mucho ms graves a los
supuestos subsumidos en el tipo bsico, pues aparte de lesionar el patrimo
nio de la vctima se lesionan otros bienes jurdicos. Hav mayor desvalor del
resultado. Pensamos que abonara a dar mayor coherencia interna a nuestra
normativa penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los casos es
peciales de defraudacin con pena mayor a la prevista en el artculo 196 o,
en todo caso, debi mantener lo previsto en el cdigo derogado, el mismo
que conforme apareca en el artculo 245, los sancionaba con la misma pena
prevista en el tipo bsico de estafa.
Pasemos a exponer en qu consiste cada uno de los casos especiales
de defraudacin:
2.1. Simulacin o fraude procesal
El inciso primero del artculo 197 prev que hay defraudacin cuando
se realiza con simulacin de juicio, o empleo de otro fraude procesal. Es decir,
este tipo de defraudacin se configura cuando el agente con la finalidad de
obtener un provecho econmico indebido, simulando juicio u otro fraude
procesal hace caer en error a la vctima v logra que esta se desprenda de su
patrimonio y le pase a su dominio. De esa forma, la modalidad delictiva se
puede concretizar o traducir en la realidad concreta de dos formas: por simu
lacin o por fraude procesal.
Por simulacin se entiende la representacin de una cosa fingiendo lo
que no es en la realidad. En tal sentido, habr simulacin de juicio cuando
el agente hace aparecer o finge un juicio o proceso judicial. En la reali

1150

Estafa y otras defraudaciones

dad no hay proceso vlido, pero se finge uno para hacer caer en error a la
vctima y hacer que este se desprenda de su patrimonio. N o les falta ra
zn a Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1569 ), cuando afirman que
aqu existe un montaje del sujeto activo para engaar al tercero mediante
el aprovechamiento del respeto, autoridad y credibilidad que otorga la jus
ticia, mas el engao no est referido al juez, sino directamente al tercero.
La realidad judicial presenta interesantes casos sobre simulacin de
juicio. As tenemos la resolucin superior del 25 de setiembre de 1997 que
afirma: "se configura el delito en el presente caso, al haber los procesados simulado la realizacin de un proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicar al agraviado" (57). En parecido sentido, la resolucin superior del 14
de abril de 1998 esgrime: "que, asimismo prueba la responsabilidad penal de
los procesados, el hecho de haber simulado un juicio que gener el embargo del
inmueble sobre el cual recaa la hipoteca, para lo cual los procesados desconociendo el acuerdo con el banco, y despus de haber logrado su propsito, dejan
sin efecto lo acordado sin levantar la hipoteca, ms bien en forma dolosa el
encausado cede sus acciones y derechos a terceras personas como son los seores Bauer, para de esta manera evitar que el banco agraviado pueda interponer
las acciones legales correspondientes.,."(1571).
Fraude procesal es todo engao o ardid que alguna o ambas partes
en un proceso contencioso desarrollan para obtener una ventaja indebida,
esto es, una ventaja que en situaciones normales no lograran. Aqu se sor
prende a la autoridad jurisdiccional con el fin que d la razn a quien no le
corresponde o en su caso, le d ms de lo que realmente le corresponde. El
supuesto delictivo se configura cuando el agente que participa dentro de
un proceso (civil, penal, laboral o administrativo) hace uso del engao para
sorprender a la autoridad jurisdiccional y de esa forma obtener una ventaja
patrimonial ilcita en perjuicio de tercero. Se presentar este supuesto il
cito por ejemplo, cuando el agente con intencin firme de adjudicarse el
inmueble del agraviado en un proceso de ejecucin de garanta, en conni
vencia con los peritos nombrados en autos, hace presentar un peritaje un
30 % menos del que realmente tiene en el mercado el inmueble a rematarse.
Cuando la ventaja que consiga el agente con su acto fraudulento den
tro de un proceso, sea patrimonial, sin duda, se presentar en concurso con
el delito previsto en el artculo 416 del Cdigo Penal. Es decir, solo en los

(' 9)

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p. 357.

(1570)

Expediente N 1583-97-ma, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 225.

0571)

Expediente N 8842-974.ma, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 327.

1151

R a m i r o Salinas Siccha

casos en que el objetivo del agente del acto fraudulento sea la obtencin de
un beneficio econmico indebido en perjuicio de un tercero, se le atribuir
la comisin del delito de defraudacin por fraude procesal previsto en el
inciso 1 del artculo 197 del C.P. y el delito de estafa procesal, previsto en
el artculo 416 del Cdigo Penal. En este, ser en agravio de la adminis
tracin de justicia y en aquel ser en perjuicio de la persona perjudicada
patnmomalmente. En cambio, si la ventaja que persigue el agente es de otra
naturaleza, solo se configurar el delito previsto en el artculo 416 del C.P
En ambos supuestos, el delito se consuma o perfecciona cuando el
agente obtiene o logra obtener la ventaja patrimonial indebida que desde el
inicio persigui. Sin conocimiento y voluntad de actuar en forma fraudu
lenta ninguna de las conductas delictivas se configuran.
2.2. Abuso de firma en blanco
El inciso segundo del artculo 197 seala que hay defraudacin cuan
do se abusa de firma en blanco, extendiendo algn documento en perjui
cio del firmante o de tercero. Es decir, el supuesto delictivo se configura
cuando el agente o actor haciendo uso de la firma estampada en un papel en
blanco por determinada persona, abusivamente extiende o redacta un do
cumento en perjuicio patrimonial de aquella o de un tercero. Por su parte,
Angeles, Frisancho y Rosas(1572> afirman que se da la defraudacin de firma
en blanco, cuando el autor recibe de la vctima un documento firmado en
blanco que le es entregado voluntariamente y con una finalidad determi
nada, pero que el tenedor abusando de ello, llena el documento insertando
declaraciones u obligaciones de carcter patrimonial perjudiciales para el
firmante o un tercero.
La jurisprudencia nacional ha establecido en la resolucin superior
del 28 de mayo de 199S que los elementos constitutivos de este tipo de
defraudacin son los siguientes: "a) que el agente reciba un documento en
blanco y con la sola firma de la vctima, b) que la vctima baya entregado voluntariamente tal documento al agente para que se llenado con un contenido
determinado fijado de antemano por ambos, c) que, el agente elabore sobre el
documento un contenido fraudulento y diferente al acordado, que se irrogue
determinados derechos inexistentes a su favor, d) que, tal contenido implique
un perjuicio patrimonial para el firmante, o para un tercero, y e) que, como
elemento subjetivo exista el dolo, esto es la conciencia y voluntad o intencionalidad de actuar con f7'aude"(]57iK

11

"2i

,573)

1152

NGELES GONZLES/FRI5ANCHO APARICIO/ROSAS YATACO, 1997, m, p.

1294.

Expediente N 702-98, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 328.

Estafa y otras defraudaciones

Por nuestra parte, consideramos que en la conducta delictiva en her


menutica concurren tres elementos objetivos y uno subjetivo, pues las cir
cunstancias a y b de la Resolucin glosada corresponden a un solo elemento,
debido a que el recibir el pliego con la firma en blanco implica necesaria
mente una entrega voluntaria por parte del firmante. En tal sentido, estos
elementos se explican as:
Primero, debe verificarse que el papel o pliego donde aparece la firma
de la vctima haya sido entregada voluntariamente por este al agente,
ya sea en depsito o custodia. Si por el contrario, el pliego donde apa
rece la firma de la vctima ha sido hurtado o lleg por otros medios a
poder del actor, la defraudacin no aparece, configurndose en todo
caso un delito contra la fe pblica^ 574 ).
Segundo, despus de verificarse que el documento fue entregado en
forma voluntaria por el firmante, deber determinarse que el agente
abusando de la confianza depositada por la vctima extendi o redac
t un documento con diferente contenido al establecido o estipulado
al momento de la entrega del pliego con la firma. Se entiende que
el contenido deber ser ms gravoso o excesivo patrimonialmente al
acordado entre las partes. Roy Freyret 1575 ) afirma que quien abusa de
un documento firmado en blanco es porque con anterioridad recibi
el papel firmado para ser usado llenndolo de acuerdo a las indicacio
nes del signatario-mandante.
Tercero, luego de verificarse que el documento ha sido llenado abu
sando de la confianza de la vctima, deber verificarse si el contenido
del documento est dirigido a perjudicar en su patrimonio al firmante
o a un tercero. Si el documento tiene otro contenido, la defraudacin
no aparece. Esto es importante, pues teniendo en cuenta que este su
puesto delictivo es una forma de defraudacin cuyo bien jurdico que
se protege es el patrimonio de las personas, se debe concluir que el
documento extendido o redactado sobre el pliego firmado en blanco,
debe tener como finalidad el lograr que la vctima (ya sea el firmante
o un tercero) se desprenda del total o parte de su patrimonio y pase a
aumentar el patrimonio del agente.
En cambio, si la redaccin del documento tiene otro objetivo o fi
nalidad, no habr defraudacin, sino solamente delito contra la fe pblica.

"

574

|57Sl

Cfr. ROY FREYRE, 1983, p. 184; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 358.
ROY FREYRE, 1983, p. 184.

1153

R a m i r o Salinas Siccha

Igual no se configura el delito cuando el llenado del pliego firmado en


blanco no perjudica patrimonialmente a nadie. El derecho actuante por re
solucin superior del 28 de mayo de 1998 a referido que "si bien es cierto se
ha llenado un documento en blanco, el cual fue entregado con la sola firma de
la denunciante, el contenido colocado en l no resulta ser fraudulento, desde
que el monto que se puso en la referida letra de cambio..., es precisamente por
la suma que la agraviada le deba o adeudaba a la procesada, no habindose
abusado por consiguiente de firma alguna, y si la agraviada sufri la medida
de embargo fue precisamente por su incumplimiento, dentro de una obligacin
que de suyo es de naturaleza civil, no procediendo en consecuencia imputar
responsabilidad penal alguna a la encausada"^57^.
En cuanto al elemento subjetivo, se tiene que se trata de una conducta
netamente dolosa, no cabe la comisin culposa o imprudente. "El tipo descrito requiere, de parte del sujeto activo, conciencia y voluntad de defraudar,
abusando de la firma en blanco, y que este comportamiento se traduzca en un
perjuicio efectivo de carcter patrimonial en la esfera del otorgante"(577\
La defraudacin de abuso de firma en blanco se consuma o perfeccio
na en el momento en que el actor o agente logra obtener el provecho ilcito
perseguido con su conducta. Si no logra tal finalidad con su conducta esta
remos ante una tentativa.
2 3 . Alteracin de los precios y condiciones de contratos
El inciso tercero del artculo 197 prev que hay defraudacin si el
comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios
o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que
hubiera hecho. Esto es, se configura la defraudacin cuando el agente o au
tor que acta como mandatario, dolosamente altera en sus cuentas los pre
cios o condiciones de los contratos firmados por el mandatario y terceros
en favor del mandante, suponiendo o exagerando los gastos. Este tipo de
defraudacin hace necesario que entre el agente y la vctima exista de por
medio un contrato de mandato, en el cual el agente ser necesariamente el
mandatario y la vctima el mandante. Si no existe esta relacin contractual
es imposible que se configure el delito.

(1576)

E x p e d i e n t e N 7 0 2 - 9 8 , e n ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 329.

(1577)

Resolucin S u p e r i o r d e l 2 3 - 9 7 - 1 9 9 8 , E x p e d i e n t e N 7 0 7 - 9 8 - P / C A M , e n ARMAZA GALDS/

ZAVALATOYA, 1999, p. 104.

1154

Estafa y otras defraudaciones

Siendo as resulta inevitable recurrir a nuestro Cdigo Civil para saber


exactamente en qu consiste el mandato y cules son las obligaciones del
mandatario frente al mandante. En el Cdigo Civil encontramos el artculo
1790, en el cual se estipula que "por el mandato el mandatario se obliga a rea
lizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante". Esto
es, el mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga
frente al mandante a realizarle diversos actos jurdicos en su favor. Asimis
mo, el inciso 3 del artculo 1793 del C.C. prev la obligacin del mandata
rio que en esta oportunidad nos interesa. All se estipula que es obligacin
del mandatario "a rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad fijada
o cuando lo exija el mandante". En consecuencia, estas cuentas y no otras
sern el objeto material de la defraudacin que nos ocupa. Por rendir cuentas
se entiende a la presentacin por parte del mandatario de un informe porme
norizado de su gestin efectuada en cumplimiento del contrato de mandato.
En aquel informe se indicar todos los actos jurdicos realizados, los egresos
que se han efectuado, los ingresos logrados, etc.
De la redaccin del contenido del hecho punible se verifica que en la
realidad concreta, pueden presentarse hasta en cuatro formas:
a.

Cuando el agente altera en sus cuentas los precios suponiendo


no realizados

gastos

Este supuesto punible se configura cuando el mandatario (agente)


en su informe altera o falsea los precios, suponiendo gastos que en la rea
lidad no se han efectuado. El mandatario no ha realizado gasto alguno, sin
embargo, dolosamente en su informe o en sus cuentas lo hace aparecer
con la finalidad firme de defraudar al mandante, obteniendo un beneficio
patrimonial indebido. De acuerdo a ley el mandante deber pagar o cubrir
tales gastos.
b.

Cuando el agente altera en sus cuentas los precios exagerando los gastos efectuados

Este supuesto delictivo se presenta cuando el mandatario altera o fal


sea el informe, exagerando o aumentado los gastos normalmente efectua
dos. Esto es, el agente con la finalidad de obtener un provecho econmico
que no le corresponde, aumenta los gastos efectuados. Aqu se entiende
que el mandatario cancel o realiz pagos por gastos menores, pero en el
informe en forma fraudulenta consigna montos mayores por concepto de
los gastos realizados.

1155

Ramiro Salinas Siccha

c.

Cuando el agente altera las condiciones de los contratos


gastos no efectuados

suponiendo

Aqu de ninguna manera se refiere a las alteraciones de las condicio


nes del contrato firmado por el mandatario y el mandante. Se refiere a los
contratos firmados en su gestin por el mandatario y terceros a favor del
mandante. De tal modo, se configura la defraudacin cuando el mandatario
con la finalidad de solicitar que el mandante los reembolse logrando de esa
forma obtener un provecho econmico ilcito, altera o falsea las condicio
nes de los contratos firmados con terceros para hacer aparecer gastos no
efectuados en la realidad.
d.

Cuando el agente altera las condiciones de los contratos


los gastos efectuados

exagerando

Este supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de


defraudar al mandante y de esa forma obtener un provecho ilcito, falsea o
altera las condiciones de los contratos firmado con terceros aumentando
los gastos normalmente realizados.
En todos los supuestos la suposicin de gastos tiene lugar cuando se
simula la existencia de pagos realizados, los mismos que en la realidad no
han ocurrido, por ejemplo, gastos de mantenimiento, de personal, etc. La
exageracin de gastos existe cuando realmente ha habido gastos, pero stos
se aumentan de manera deliberada* 1578 ).
La defraudacin dolosa se perfecciona en el momento en que el
mandatario obtiene provecho econmico indebido en perjuicio del man
dante. Antes de aquel m o m e n t o estaremos frente a la tentativa. Habr
tentativa cuando, por ejemplo, el agente-mandatario en instantes en que
se dispone a recibir por parte del mandante-vctima el reembolso de gas
tos irreales consignados en su informe, es descubierto.
2.4. Estelionato
El legislador nacional en el inciso cuarto del artculo 197 ha regulado la
defraudacin que con mayor frecuencia se ventila en los estrados judiciales
como es el estelionato. All se afirma que hay defraudacin cuando se ven
de o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados
o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes
ajenos. En esa lnea, el delito se configura cuando el agente o autor con la

0 578)

1156

y/d. BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 359; PEA CABRERA, 1993, p. 192.

Estafa y otras defraudaciones

finalidad de obtener un provecho econmico indebido en perjuicio de su


vctima, dolosamente vende o grava, como bienes libres, aquellos bienes que
son litigiosos o se encuentran embargados o gravados, o tambin aparece
el delito cuando dolosamente vende, grava o da en arrendamiento como
bien propio aquel que pertenece a otra persona. "Subjetivamente, se realiza
el tipo, cuando el agente, a sabiendas de la situacin jurdica de los bienes,
dispone voluntariamente de ellos, induciendo a error al agraviado" (1485)(1579)_
El objeto material del delito puede ser bienes muebles o inmuebles.
En la realidad, el estelionato puede traducirse a travs de los siguientes
comportamientos dolosos:
a.

Vender como bienes libres los que son litigiosos

U n bien mueble o inmueble es litigioso cuando sobre l ha surgido


una controversia judicial a fin de determinar quin tiene el derecho de
propiedad o su posesin legtima. Pea Cabrera( 1580 ) prefiere entender
que el bien es litigioso por encontrarse en juicio en el que se discute a
quin le pertenece su dominio o cul es su condicin. Por su parte, Roy
Freyre( 1581 ) ensea que bienes litigiosos son aquellos sobre los cuales se
ha suscitado una cuestin, ya sea respecto a su propiedad o posesin, dis
cutida en un proceso judicial pendiente de sentencia que tenga autoridad
de cosa juzgada.
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor da en
venta a un tercero el bien como si estuviera libre de disposicin, ocultado
fraudulentamente que se encuentra en litigio. El delito se configura cuando
el agente vendedor oculta al comprador que el bien objeto de venta tiene la
condicin de litigioso. Si por el contrario, tal condicin es avisada al com
prador y pese a ello, este paga el precio, el delito no se configura, pues el
comprador asume el riesgo.
Sujeto pasivo del comportamiento ser tanto el comprador como la
persona con quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propie
dad o posesin del bien.
"El delito de defraudacin en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige como uno de los elementos subjetivos del tipo, el accionar doloso del

(1579)

R e s o l u c i n S u p e r i o r d e l 1 9 - 0 8 - 1 9 9 8 , E x p e d i e n t e N 9 7 7 - 9 8 - P / C A M , e n ARMAZA GALDS/

Z A V A L A T O Y A , 1999,

p. 11 o.

(1580)

p E A CABRERA, 1993, p. 196.

"58D

ROYFREYRE, 1983, p. 2 0 2 .

1157

R a m i r o Salinas Siccha

sujeto activo, quien deber inducir en error al agraviado, presentndole como


libre un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de un proceso judicial"^*2).
Se consuma o perfecciona en el instante en que el agente-vendedor
recibe de parte del comprador el precio pactado por el bien, pues con ello
habr conseguido un provecho econmico indebido en perjuicio de los
agraviados.
b.

Vender como bienes libres los que estn

embargados

Se entiende como bien embargado aquel sobre el cual pesa una me


dida de embargo dictada por autoridad competente. Bienes embargados
-ensea Roy Freyre- son los afectados por una medida judicial dictada
en proceso civil, penal, agrario, laboral, coactivo, etc., con la finalidad de
garantizar o efectivizar los resultados de un juicio o procedimiento administrativo( 1583 ).
La defraudacin se configura cuando el agente dolosamente y con
la nica finalidad de obtener un provecho econmico ilcito, da en ven
ta un bien mueble o inmueble sin poner en conocimiento del comprador
que aquel se encuentra embargado por orden judicial u orden de autoridad
competente. El acto fraudulento por el cual se hace caer en error a la vcti
ma para desprenderse de su patrimonio, se traduce en el ocultamiento que
el bien se encuentra embargado; pues si lo hubiese sabido quiz no hubiese
comprado el bien. Por el contrario, si el comprador sabe que el bien se en
cuentra embargado y pese a ello lo compra, el delito no se perfecciona. Es
lcito comprar bienes embargados, asumiendo el comprador la obligacin.
Sujetos pasivos ser tanto el comprador como la persona en cuyo
favor se trab el embargo.
El delito doloso se perfecciona en el instante en que el agente obtiene el
provecho indebido, recibiendo el precio pactado por el bien. Si antes de recibir
el precio pactado, aquel es descubierto, la conducta ser punible en grado de
tentativa.
c.

Vender como bienes libres los que estn gravados

Son bienes gravados todos aquellos sobre los que, a consecuencia de


un acto jurdico celebrado entre su propietario y un tercero, pesa un de(1582)

Resolucin Superior del 13-07-1998, Expediente N 2821-97 en ROJAS VARGAS/BACA CA-

BRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 331.


0583)

1158

ROY FREYRE, 1983, p. 202.

Estafa y otras defraudaciones

recho real de garanta previsto en nuestra normativa civil como prenda,


hipoteca, usufructo, anticresis, etc.
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente-propie
tario del bien da en venta ocultando al comprador-vctima que sobre aquel
pesa un derecho real de garanta establecido de acuerdo a las formalidades
previstas en nuestro Cdigo Civil. Esto es, por ejemplo, el vendedor entre
ga en venta un inmueble sin enterar o poner en conocimiento al compra
dor-vctima que el mismo se encuentra hipotecado de acuerdo a las forma
lidades de ley.
Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesto gravamen no
tiene las formalidades de ley o en su caso, no se estableci una formalidad
concreta, el delito no se configura. En el primer sentido, se ha pronunciado
la resolucin superior del 14 de diciembre de 1998 cuando fundamenta
que: "la requisitoria policial que pesaba sobre el vehculo automotor antes
de ser vendido, no se encuentra tipificada en ninguna de las modalidades del
delito de defraudacin contenidas en el artculo 197 del Cdigo Penal, esto
en razn a que la simple requisitoria policial de multa por daos materiales
no puede ser asimilada al concepto de gravamen que es la afectacin del bien
como un derecho real de garanta, bajo la forma de inscripcin que la ley
establece"(i5S4\ En tanto, que como ejemplo del segundo sentido tenemos
la resolucin superior del ocho de junio de 1999, donde se afirma: "que si
bien de las copias que corren a fojas veinte, correspondientes al expediente
civil... tramitado en el Sexto Juzgado de Paz Letrado se advierte que las partes
acordaron, que en garanta de la transaccin se aceptase el ofrecimiento del
inmueble...; tambin es cierto que no se concret en alguna de las formas que
establece el Cdigo Civil para inmuebles se deba de constituir la garanta, por
lo que al no haberse formalizado esta, no se dan los elementos que configuran
el delito a que se refiere el artculo ciento noventa y siete, inciso cuarto del
Cdigo PM/"(W85).

Las vctimas sern el comprador engaado, as como la persona natural


o jurdica a favor de la cual aparece gravado el bien. El delito doloso se per
fecciona en el momento en que el vendedor-agente recibe el precio pactado,
pues en ese momento habr obtenido el provecho indebido en perjuicio de
los agraviados.

(1584)

E x p e d i e n t e N 3 0 5 2 - 9 8 , e n ROJAS VARGAS, 1999a, p. 7 7 0 .

(1585)

E x p e d i e n t e N 1 2 7 8 - 9 8 - A r e q u i p a en Serie de Jurisprudencia,

N 4 , 2000, p. 286.

1159

Ramiro Salinas Siccha

d.

Gravar como bienes libres los que son litigiosos

Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabiendo


que el bien se encuentra en litigio para determinar su propietario o su posee
dor legtimo, le entrega en garanta real para garantizar una obligacin a otra
persona sin enterarlo de tal situacin. Es decir, aparece cuando el agente sin
poner en conocimiento que el bien tiene la condicin de litigioso le entrega a
su vctima en hipoteca si es inmueble o prenda si es mueble, etc.
e.

Gravar como bienes libres los que estn

embargados

El supuesto punible se configura cuando el agente o actor entrega en


garanta real un bien que se encuentra embargado por autoridad compe
tente. Aqu el agente en forma dolosa y con el nico propsito de obtener
un beneficio patrimonial indebido, oculta al tercero que recibe el bien, que
sobre este pesa o recae una medida de embargo.
/

Gravar como bienes libres los que estn ya gravados

El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el


bien ya se encuentra gravado a favor de otra persona, le entrega a su vctima
en garanta de una nueva obligacin contrada. Por ejemplo, estaremos ante
este supuesto cuando el agente, sin poner en conocimiento que el bien ya se
encuentra hipotecado a un tercero, le da de nuevo en hipoteca a la vctima.
g.

Vender como propios los bienes ajenos

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente sin tener dere


cho de disposicin sobre el bien por pertenecerle a otra persona, le da en
venta a su vctima como si fuera su verdadero propietario. Aqu el agente
se hace pasar como si fuera el propietario del bien que entrega en venta a su
vctima, logrando de ese modo que este en la creencia que est comprando
al verdadero propietario, se desprenda de su patrimonio y le haga entrega
en su perjuicio. La hiptesis delictiva se perfecciona o consuma en el ins
tante en que el agente recibe el precio pactado por la venta.
La Corte Superior de Arequipa por resolucin superior del 18 de junio
de 1999 da cuenta de un caso de defraudacin por venta de bien ajeno cuando
seala: aque en la sentencia apelada se advierte que se ha compulsado vlida y
legalmente la prueba actuada de la que fluye haberse acreditado la comisin del
delito materia del juzgamiento y la responsabilidad penal del procesado a que
se refiere el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal quien procedi a dar en venta ganado que no le perteneca utilizando el engao, procuM 1160

Estafa y otras defraudaciones

rndose un beneficio indebido, no devolviendo el dinero, ni menos entregando


los animales, lo que genera reproche penal conforme a lo dispuesto en el artculo
ciento noventa y siete, inciso cuarto del Cdigo Penal"(l5i(>).
h.

Gravar como propios los bienes ajenos

El delito se configura cuando el agente entrega en garanta de una


obligacin un bien cuyo propietario es otra persona. Esto es, el autor en
gaando a sus vctimas que es el propietario del bien y el beneficiario del
gravamen, le entrega en garanta de una obligacin un bien que no le perte
nece. C o m o ejemplo de esta forma de defraudacin cabe citar la resolucin
del 7 de enero de 1998 donde se afirma que: "una persona incurre en delito
de defraudacin cuando hipoteca un inmueble que ha adquirido de un tercero, siendo que antes de hipotecarlo haba tomado conocimiento de que dicho
bien no le perteneca a quien se lo vendi y que el verdadero propietario haba
obtenido sentencia judicial favorable en ese sentido"(5S7).
i.

Arrendar como propios los bienes ajenos

Arrendamiento es el contrato nominado por el cual el arrendador se


obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta
renta convenida. En tal sentido, esta conducta delictiva se configura cuan
do el agente engaosa y dolosamente, hacindose pasar como propietario
del bien, cede temporalmente a su vctima su uso, a cambio que esta le
pague una renta, la misma que se convierte en provecho econmico ilcito
para el agente, toda vez que no le corresponde por no ser propietario o
poseedor legtimo del bien entregado en arriendo.
Agraviados ser el arrendatario sorprendido as como el verdadero
propietario o poseedor legtimo del bien. El delito se consuma o perfeccio
na cuando el sujeto activo logra su objetivo, cual es obtener un provecho
patrimonial indebido.
3.

PENALIDAD

El sujeto activo de cualquiera de los supuestos delictivos analizados


ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en
sesenta a ciento veinte das multa.

:i586)

Expediente N 1376-96, en Serie de Jurisprudencia, N4, 2000, p. 295.

:i587)

Expediente N 5702-97, en ROJAS VARGAS/INFANTES VARGAS, 2001, p. 339.

1161

Captulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN
DE PERSONAS JURDICAS

S U M A R I O : Subcaptulo 1: Generalidades: 1. Cuestin previa. 2. Tipo


penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Ocultar la verdadera situacin de la
persona jurdica, falseando los balances. 3.2. Proporcionar datos falsos
relativos a la situacin de una persona jurdica. 3.3. Promover fraudu
lentamente falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. 3.4.
Aceptar acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito.
3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 3.6.
O m i t i r comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los
de la persona jurdica. 3.7. Asumir prstamos para la persona jurdica en
torma indebida. 3.8. L sar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de
la persona jurdica. 3.9. Bien jurdico protegido. 3.10. Sujeto activo. 3.11.
Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad.
7. Tentativa y consumacin. 8. Penalidad. Subcaptulo 2: Informes dis
torsionados de auditora: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad sub
jetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad. Subcaptulo 3: Fraude
por contabilidad paralela: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad sub
jetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7.
Penalidad.

Subcaptulo 1
Generalidades
CUESTIN PREVIA
Antes de hacer hermenutica jurdica de los supuestos delictivos por
los cuales se lesiona o pone en peligro concreto el patrimonio social de
una persona jurdica, considero pertinente dejar establecidas brevemente
las siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada pacfico
debate:
a.

La separacin entre propiedad y gestin que caracteriza a las mo


dernas personas jurdicas, especialmente a las sociedades mercantiles,
1163

Ramiro Salinas Siccha

as como el poder casi absoluto del que gozan los rganos de admi
nistracin y gestin dentro de ellas, fundamentan la intromisin del
derecho penal, pues se busca prevenir que en el seno de las personas
jurdicas se realicen o tengan comportamientos o conductas que, fa
cilitadas por el propio sistema de funcionamiento que caracteriza hoy
a las personas jurdicas, afecten o lesionen sus intereses patrimoniales
vitales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros y cuando
no, afecte la economa del pas.
La intervencin del Derecho penal en el mbito de las personas jur
dicas tiene por finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos in
tereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores,
quienes situados en la cspide, con poderes amplsimos de organis
mos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna con relacin
a su economa y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden,
abusando de su posicin o violando sus propios deberes, ocasionar
daos irreparables a la persona jurdica y, por ende, a terceros intere
sados o al Estado.
b.

Para el legislador nacional, al parecer consciente de tal finalidad, la


persona jurdica ha merecido proteccin penal desde la vigencia del
Cdigo Penal de 1924. Sin embargo, el actual Cdigo Penal, haciendo
uso de mejor tcnica legislativa que el Cdigo derogado, regula de
modo ms adecuado los supuestos delictivos que lesionan el patri
monio de la persona jurdica. Los supuestos delictivos en el actual
Cdigo Penal son totalmente diferentes a los regulados en el artcu
lo 248 del Cdigo derogado* 1588 ), de tal modo que no hay punto de
comparacin, pues incluso en aquel se regulaba la comisin culposa
en tanto que actualmente, tal conducta no es materia de sancin. Asi
mismo, ampla el mbito de proteccin penal a toda persona jurdica
y no nicamente a las cooperativas y sociedades annimas como lo
haca el citado artculo del Cdigo de 1924. En efecto, de la lectura
del artculo 198 del Cdigo Penal de 1991 se advierte que el legislador
nacional, al estructurar el tipo penal se ha referido solo a la "persona
jurdica", sin hacer discriminaciones, abarcando de ese modo a las
lucrativas, no lucrativas, regulares o irregulares. En consecuencia, al
no hacer distincin del tipo penal entre personas jurdicas lucrativas
o mercantiles con las personas jurdicas civiles y sin fines de lucro

(1588) p o r s u parte GARCfA CAVERO sostiene que "el legislador penal de 1991 ha procedido a am
pliar el mbito de lo punible a otros supuestos de administracin fraudulenta" (2005a, p. 29).

1164

Fraude en la administracin de personas jurdicas

y tampoco entre personas jurdicas regulares o las irregulares* 1589 ),


debe interpretarse positivamente que para nuestro sistema jurdico
penal todo ente colectivo que rena los requisitos o condiciones que
exige nuestra normatividad extrapenal para configurar una persona
jurdica, ser pasible de constituirse en sujeto pasivo de los supuestos
delictivos que da cuenta el artculo 198 del Cdigo Penal.
Desde nuestra concepcin tridimensional del derecho, con el pro
fesor Carlos Fernndez Sessarego( 1590 ) entendemos por persona ju
rdica a toda organizacin de personas que persiguen fines valiosos
lucrativos o no lucrativos y que normalmente se constituyen como
centros de ideales unitarios de imputacin de situaciones jurdicas.
Esto es, la persona jurdica se constituye mediante la abstraccin o
reduccin de una pluralidad de personas a una unidad ideal de refe
rencia normativa. De ah que en el artculo 78 del C.C. se haya esta
blecido que las personas jurdicas tienen existencia distinta a la de sus
miembros* 1591 ).
Son personas jurdicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley
General de Sociedad por las cuales sus miembros persiguen un fin lu
crativo traducido en el reparto de utilidades. En cambio, son personas
jurdicas no lucrativas aquellas en las cuales sus miembros no persi
guen fines econmicos para s mismos, sino orientan sus esfuerzos a
fines asistenciales o altruistas como son la Asociacin, la Fundacin,
el Comit y las Comunidades Campesinas y Nativas reguladas en sus
aspectos generales por nuestro Cdigo Civil. En tanto que son regu
lares aquellas inscritas en los registros respectivos y son irregulares
aquellas personas jurdicas que an no se han inscrito formalmente.
Estos ltimos supuestos aparecen regulados en el artculo 77 del C
digo Civil.
En doctrina se discute si la interpretacin de los trminos legales uti
lizados en el tipo penal, gozan de plena autonoma o se encuentran
vinculados por el significado que dichos trminos ostentan en la legis-

(1589) parece adecuado ampliar el mbito de aplicacin del artculo 198 del Cdigo Penal tam
bin a las sociedades irregulares, afirma GARCA CAVERO, 2005a, p. 37.
(i 590)

FERNNDEZ SESSAREGO, 1988, p. 148.

1591

< > En tanto que el profesor de Piura, GARCA CAVERO, siguiendo a De Castro y Bravo, define a
la persona jurdica como "un grupo de personas (tipo asociacin) o una organizacin (tipo fundacin),
que constituyen unidades cerradas hermticamente, con propia e inviolable zona ntima; y siempre
como la persona fsica, con la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, participando como
tal en el trfico jurdico por medio de sus rganos" (2005a, p. 29).

1165

R a m i r o Salinas Siccha

lacin civil o mercantil. Esto es, se plantea el problema de si el derecho


penal ostenta en este contexto un mero carcter sancionador o por
el contrario, halla justificacin una interpretacin desvinculada de la
regulacin extrapenal.
Nosotros como en reiteradas oportunidades hemos insistido, creemos
que el intrprete del derecho penal de modo alguno puede desvincular
se del significado de los trminos jurdicos utilizados por la normatividad extrapenal. Ello por dos razones: primero, porque el derecho penal
solo busca dar mayor proteccin a las instituciones previstas en la ley
civil o mercantil; de ninguna manera busca crear nuevas instituciones
ni menos distorsionarlas; y, segundo, si el intrprete del derecho penal
busca o intenta construir un sistema jurdico nacional con coherencia
interna, no le queda otra alternativa que sujetarse a los mismos signi
ficados de los trminos que hace uso el derecho extrapenal. Lo ms
que puede hacer el intrprete en su tarea es utilizar los trminos en
su significado amplio o restringido segn corresponda a los principios
rectores del Derecho Penal.
En esa lnea, para saber cundo por ejemplo una persona natural tiene
la condicin de administrador, representante, auditor interno o audi
tor externo, as como saber en qu consiste un balance, cotizaciones,
acciones o ttulos, utilidades, etc., no queda otra alternativa que re
currir a la ley extrapenal como es el Cdigo Civil, la Ley General de
Sociedad. Actualmente, con la incorporacin del artculo 198-A en
el Cdigo Penal por la Ley N 29307, tambin debemos recurrir a la
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica( 1592 ) y los Reglamentos de Auditora Externa
e Interna de la Superintendencia de Banca y Seguros.
e.

Al analizar los delitos de fraude en la administracin de personas ju


rdicas, no se pone en discusin directa la responsabilidad o irres
ponsabilidad penal de las personas jurdicas, sino ms bien se discute
la forma, circunstancias y consecuencias de la puesta en peligro o
vulneracin del patrimonio social de aquella. En todos los supuestos

(1592) i_ey NO 27785, publicada del 23 de julio de 2002. En el artculo 3 de la citada ley se dispone
que las "normas contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contralora General son aplicables
a todas las entidades sujetas a control por el Sistema, independientemente del rgimen legal o fuente
de financiamiento bajo el cual operen. Dichas entidades, sujetas a control por el sistema, que en ade
lante se designan con el nombre genrico de entidades, son las siguientes: [...] g) Las entidades privadas,
las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes
del Estado que perciban o administren".

1166

Fraude en la administracin de personas jurdicas

delictivos previstos en el numeral 198 del Cdigo Penal, la persona


jurdica aparece en la situacin de sujeto pasivo o agraviado.
f.

Sin embargo, teniendo en cuenta que una persona jurdica muy bien
puede ser socia de otra persona jurdica, resulta pertinente poner en
el tapete de manera tangencial si le asiste responsabilidad penal a la
persona jurdica socia cuando en su beneficio patrimonial sus repre
sentantes hayan perfeccionado algunos de los supuestos delictivos
sancionados en el artculo 198 del C E
Al respecto, tal como aparece en la doctrina y en nuestra normatividad penal vigente debemos concluir que no es posible imputar
responsabilidad penal a la persona jurdica. Expresamente el artculo
27 del C E prev que son los representantes de las personas jurdicas
los que responden penalmente cuando en estas recaigan las calidades
exigidas para ser autora del delito. Tal disposicin, que regula el ins
tituto del actuar en lugar de otro, tiene como fundamento el hecho
concreto que la persona jurdica no puede responder penalmente por
la comisin de un delito debido a que no tiene voluntad, no tiene
capacidad de accin y tampoco le asiste culpabilidad. Esta aparece
cuando una persona ha podido decidirse voluntariamente siguiendo
su responsabilidad y autodeterminacin en contra de lo que la ley
establece. Es decir, respecto de una persona jurdica resulta imposible
realizar el juicio de atribucin subjetiva.
Incluso de modo expreso, as lo ha declarado reiterada jurisprudencia
nacional. En efecto, la ejecutoria suprema del 24 de octubre de 1997
sostiene que: "el encausado resulta ser una persona jurdica como Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (SCRLtd,), por lo que
no se le debi instaurar proceso penal, debiendo identificarse en todo
caso a la persona que actu como rgano de representacin o como socio
representante autorizado de ella, en vista que la persona jurdica como
tal, de acuerdo al principio societas delinquere non potest, no posee
capacidad de conducta, recayendo en todo caso dicho atributo slo en
'as personas naturales, tal como lo prescribe el artculo 27 del CP"( 1593 ).
Igual argumento se utiliza en el precedente jurisprudencial del 20 de
diciembre de 1999, cuando la Suprema Corte sentencia: "que, si bien
la persona jurdica no puede ser sujeto activo de un delito de acuerdo
al principio societas delinquere non potest, jw que esta calidad slo lo
puede tener la persona fsica; tambin lo es, que en el caso de autos se

(1593)

Consulta N 3963-96, en Gua rpida de jurisprudencia penal y procesal penal, 2001, p. 45.

1167

R a m i r o Salinas Siccha

ha identificado a la persona que actu como rgano de representacin


o como socio representante autorizado de la empresa, recayendo dicha
funcin en la persona del encausado Santiago Felipe Neyra Lujan"i1594).
En igual sentido, tambin la resolucin superior del 19 de diciembre
de 1997, fundamenta que: "en nuestro ordenamiento penal no se admite
la responsabilidad de las personas jurdicas; la responsabilidad penal se
extiende a las personas que actan en nombre de las personas jurdicas.
Resulta inaceptable tener como denunciado a una persona jurdica" <1595).
N o obstante, en pases como Francia y aquellos en los que impera
el sistema Common Law como Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos,
Australia, Canad y en aquellos pases donde tiene franca influencia
aquel sistema como Japn y Corea, legislativamente se prev que la
persona jurdica puede ser declarada responsable de toda clase de
delitos que su naturaleza admita.
Igual, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurdicas
en los mbitos del Derecho Penal Econmico y Medioambiental, en
Alemania y Espaa, y pese a que reina an la posicin societas dehnquere non potest, es decir, las personas jurdicas no responden penal
mente por algn delito, se viene consolidando la posicin doctrinaria
de la societas delinquere potest, esto es, las personas jurdicas pueden
ser responsables penalmente por los delitos que efectan sus representantes( 15% ). Incluso, el profesor Caro Coria( 1597 ) describe que esta
posicin se viene incardinando en los pases iberoamericanos a travs
de normas complementarias a los Cdigos Penales, concluyndose
en consecuencia que la societas delinquere non potest actualmente est
en crisis. En este estado de la cuestin resulta previsible que en un
futuro cercano y cuando nuestro legislador as lo decida, las personas
jurdicas respondern penalmente en forma directa por los delitos
que realicen.
Actualmente resulta poco difcil sostener que el dogma de la respon
sabilidad penal individual constituya un obstculo insuperable. Sin
duda, ello no va a implicar atribuir al Estado un poder absoluto para
reprimir, puesto que las soluciones que se adopten deben estar de

(1594)
1595

>

E X p. N 3 4 6 9 - 9 9 - C h i m b o t e , e n CHOCANO/VALLADOL1D, 2 0 0 2 , p. 105.
Exp. N 3 0 4 7 - 9 7 , e n LA ROSA GMEZ DE LA TORRE, 1999, p. 79.

(1596)

/de S E R R A N O - P I E D E C A S A S F E R N N D E Z , 1 9 9 7 ; H U R T A D O P O Z O , 2 0 0 5 , p p . 6 9 7 - 7 0 3 .

(1597)

vide, c o n a m p l i t u d , C A R O CORIA, 2 0 0 2 .

1168

Fraude en la administracin de personas jurdicas

acuerdo a los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad del De


recho PenalO598). Esta posicin o corriente es impulsada, aparte de
razones de poltica criminal, por el sistema penal funcionalista radi
cal, para el cual la funcin primordial del derecho penal y de la pena
es satisfacer la vigencia de la norma penal y garantizar la identidad
normativa de la sociedad.
g.

Finalmente, es preciso sealar que en torno a este debate, el legis


lador nacional es renuente a admitir la responsabilidad penal de las
personas jurdicas y ha previsto la instrumentacin de consecuencias
accesorias para sancionar a las personas jurdicas. En tal sentido, el
Cdigo Penal de 1991 prev como una de sus innovaciones ms im
portantes la posibilidad que el Juez imponga una o varias medidas
accesorias a la persona jurdica si el hecho punible se cometi en ejer
cicio de su actividad o cuando su organizacin permiti favorecerlo o
encubrirlo. Es decir, las consecuencias accesorias sern impuestas por
el Juez a raz o con ocasin de la verificacin de haberse realizado o
cometido una conducta tpica, antijurdica y culpable, independiente
mente si el agente o autores directos son realmente merecedores de
pena o en su caso, estn incursos en alguna excusa absolutoria.

En efecto, el artculo 105 del Cdigo Penal, modificado por el De


creto Legislativo N 982 del 22 de julio de 2007, dispone que si el hecho
punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el Juez
deber aplicar todas o algunas de las medidas siguientes.
a.

Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o


definitivo. La clausura temporal no exceder de cinco aos.

b.

Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, coo


perativa o comit.

c.

Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin,


cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos.

d.

Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o co


mit a realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. La prohi


bicin temporal no ser ms de cinco aos.

I'598>

HURTADO POZO, 2 0 0 5 , p. 703.

1169

R a m i r o Salinas Siccha

Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la


autoridad competente que disponga la intervencin de la persona jurdica
para salvaguardar los derechos de los trabajadores de la persona jurdica
hasta por un periodo de dos aos.
El cambio de la razn social, la personera jurdica o la reorganizacin
societaria, no impedir la aplicacin de estas medidas.
Esta tendencia se ha recogido en la legislacin complementaria, como
por ejemplo en la Ley de delitos aduaneros y la Ley de delitos tributarios
que prevn este tipo de consecuencias accesorias a las personas jurdicas
que infringiendo las leyes tributarias y aduaneras defraudan patrimonialmente al Estado.
No le falta razn al profesor Caro Coria( 15 ") cuando sostiene que
con ello el legislador peruano ha zanjado definitivamente la cuestin de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, cuando menos en lo formal,
a favor del societas delinquere non potest, dado que las consecuencias acce
sorias previstas no forman parte del catlogo de penas (artculo 28 del C E )
ni de medidas de seguridad (artculo 71 del CP).
2.

TIPO PENAL

Las hiptesis delictivas que se pueden efectuar al interior o en contra


de la persona jurdica, aparecen debidamente descritas en el tipo penal del
artculo 198 del Cdigo Penal de 1991. Este artculo por vez primera ha sido
objeto de modificacin por la Ley N 28755, del 6 de junio de 2006, cuya
finalidad fue el incluir a los auditores internos y externos como posibles
sujetos activos de fraude en la administracin de personas jurdicas(1600',
as como personas que pueden ser inducidos a error por la comisin de una
conducta fraudulenta de parte del sujeto activo del delitoC601). Luego, el 31

(' 5 ")

CARO CORIA, 2002, p. 532.

(i6oo) Segn la exposicin de motivos del proyecto de la Ley N 28755, esta inclusin "tiene
particular importancia en el caso de los sistemas financiero, de seguros y privado de pensiones, por
cuanto la opinin de los auditores internos y externos de las empresas de dichos sistemas constituye
una importante referencia para la labor de supervisin de la Superintendencia. En ese sentido, si los
auditores ocultan o distorsionan informacin crtica, que han encontrado al revisar los estados finan
cieros o las operaciones de una empresa supervisada, pueden afectarla seriamente, pues se generara
en el supervisor y en el pblico en general una idea distorsionada de la situacin real de dicha empresa,
impidiendo, de ser el caso, tomas las medidas correctivas necesarias" (proyecto de ley N 9465/2003).
(i6oi) As tambin en la exposicin de motivos del Proyecto de la Ley N 28755 se afirma que
la modificacin pretende, persuadir a los miembros del directorio o gerentes, entre otros, para que no
oculten a los auditores la informacin relevante de las que tienen conocimiento.

1170

Fraude en la administracin de personas jurdicas

de diciembre de 2008, por el artculo 1 de la Ley N 29307, se ha vuelto a


modificar la estructura del tipo penal 198. En consecuencia, ahora tiene el
siguiente contenido:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos el que ejerciendo funciones de administracin o representacin
de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera
de los actos siguientes:
1.

3.

Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor


externo, segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera
situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables.

2.

Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica.

3.

Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de


acciones, ttulos o participaciones.

4.

Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma


persona jurdica como garanta de crdito.

5.

Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6.

Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo


directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de
la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurdica.

7.

Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica.

8.

Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica.

TIPICIDAD OBJETIVA

Estamos ante una diversidad de conductas o comportamientos de


lictivos claramente definidos. El legislador peruano ha seguido al modelo
italiano. Aqu se tipifican un conjunto de conductas especficas que, desde
la ptica del legislador, afectan la correcta administracin de las personas
jurdicas. No obstante el principal problema de esta forma de legislar es el
peligro de dejar muchas otras conductas con igual desvalor jurdico-penal,
sin sancin punitiva*1602). Sin embargo, como el objetivo del presente li
bro es hacer dogmtica penal del derecho penal objetivo, no queda otra
alternativa que explicar cundo se configura objetivamente cada uno de los
supuestos delictivos sancionados en el artculo 198 del C.E(1603)
C602)

GARCA CAVERO, 2005b, p. 43.

neos)

\ji. SALINAS SICCHA, 2006, pp. 305 a 331.

1171

Ramiro Salinas Siccha

3.1. Ocultar la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los


balances

El primer supuesto del artculo 198 del Cdigo Penal, modificado en


diciembre de 2008, prev que se configura la conducta delictiva cuando el
sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados, auditor interno o
externoC604) o terceros interesados, la verdadera situacin patrimonial de
la persona jurdica, falseando los balances, ya sea haciendo que reflejen u
omitiendo beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminucin de las partidas contables.
Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los exis
tentes. Se incluye dentro de la prohibicin cualquier alteracin del balance
que produzca una falsa representacin de la situacin financiera de la perso
na jurdica(1605).
El objeto material del delito lo constituye el balance, el mismo que
en derecho comercial se le entiende como aquel documento contable que
conforma los denominados estados financieros, de elaboracin peridica,
que permite determinar de modo resumido y de manera ordenada los sal
dos de todas las cuentas para establecer el activo, el pasivo y el patrimonio
de una persona jurdica, as como las ganancias y prdidas producidas en un
periodo(1606). Se efecta en el tiempo que los estatutos de la persona jur
dica lo establezca o, en su defecto, cuando as lo determina la junta general
de socios o accionistas.
El documento contable ms importante de una persona jurdica es
el balance (el ordinario o los balances parciales, sea individual o el balance
consolidado), pues a partir de l se puede conocer su situacin patrimo
nial en un momento determinado. El balance cumple una triple funcin:
informar a los socios sobre la situacin patrimonial de la empresa y darles
H604I EI Auditor interno es nombrado por la administracin de la persona jurdica y trabaja en
ella, es el encargado de verificar las fortalezas y suficiencia de los controles que se aplican dentro de
la empresa. Su estudio es de alcance total de la empresa, es decir, abarca las operaciones financieras,
administrativas y de cualquier otra ndole. El informe que realiza proporciona todos los datos relevantes
respecto a la efectividad y eficiencia de las operaciones, de la suficiencia y confiabilidad de la informa
cinfinancieray del aspecto administrativo. En tanto que el auditor externo, es nombrado por la junta
de accionistas, la designacin siempre recae en un contador ajeno y externo a la persona jurdica. Aquel
realiza un examen de las operacionesfinancierasde la empresa, con el fin de emitir una opinin sobre
la razonabilidad de las cifras contenidas en los estadosfinancierosbasado en los principios de contabi
lidad de general aceptacin, dando a conocer los resultados de su examen, afinde aumentar la utilidad
que la informacin posee.

(' 605>

Cfr. GARCA CAVERO, I 999, p. 39.

<1f>06>

GUTIRREZ CAMACHO, 1999, p. 101.

1172

Fraude en la administracin de personas jurdicas

a conocer tambin si existen utilidades; informar al Estado si la persona


jurdica viene cumpliendo con sus obligaciones tributarias e informa a los
acreedores que todos sus crditos se encuentran garantizados.
La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del
activo y del pasivo de la persona jurdica permitiendo, por comparacin
con balances de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o
apreciar si existen ganancias o prdidas(1607). De esa forma, cualquier alte
racin intencional en los datos que debe contener el balance que persiga
causar perjuicio a la persona jurdica o a terceros, configura el delito.
El delito se perfecciona solo con la presentacin del balance frau
dulento. Si llega a causarse real perjuicio a los socios o terceros estaremos
ante un delito agotado1608). Si el agente no presenta el balance ser au
tor de otro delito menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido, se ha
pronunciado el derecho vivo y actuante por resolucin superior del 23 de
junio de 1998, cuando argumenta que: "de las consideraciones precedentes,
ha quedado establecido que en la conducta del encausado no se evidencian los
elementos constitutivos del ilcito instruido, primordialmente en razn de no
haberse formulado balance o partida contable en la que pueda haber recado
las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en referencia"(U09).
El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nues
tro sistema penal solo aquel documento ser objeto material del delito. Se
excluye cualquier otro documento donde aparezcan datos falsos. Sostener
lo contrario es soslayar el principio de legalidad, pilar fundamental del de
recho penal. En ese sentido, no resulta acertado Pea Cabrera(1610), cuan
do tomando como referencia a los penalistas argentinos Fontn Balestra y
Carlos Creus -quienes interpretan el Cdigo Penal argentino-, sostena
que el objeto material por medio del cual se puede cometer el delito es
un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o prdidas (la cuenta
de ganancias o prdidas complementa el balance y tiene como finalidad
informar a los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo

(1607)

MONTOYA MANFREDI, 1988, I, p. 291.

lios) En cambio, GARCIA CAVERO sostiene que no basta con la presentacin del balance falso,
"sino que la informacin contable debe haber constituido un elemento de juicio relevante para la deci
sin patrimonial de los socios o terceros" (2005, p. 57).
(1609)

Expediente N 1788-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 341.

(i6io) PEA CABRERA, 1993, p. 218. En parecido sentido, pero en condicional, GARCIA CAVERO sos
tiene que al referirse tambin el tipo a las partidas contables, en general, su mbito de aplicacin podra
extenderse perfectamente a otros estados financieros, como el estado de ganancias o prdidas (2005a,
p. 54).

1173

Ramiro Salinas Siccha

determinado), informes o memorias, y los informes de lo que se decidi


en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situacin
actual de la persona jurdica.
Asimismo, de la lectura del inciso primero del artculo 198 del C E
se advierte que la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera si
tuacin econmica de una persona jurdica, puede traducirse en la realidad
hasta de tres formas o modos:
Primero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica
de la persona jurdica haciendo aparecer en los balances beneficios o
prdidas en la realidad no producidas. El sujeto activo con la finalidad
explicable de confundir a los socios, accionistas o terceros interesados
sobre la real situacin patrimonial de su representada, hace aparecer en
el balance beneficios realmente no logrados en el periodo, o hace apa
recer prdidas realmente no producidas en el periodo que comprende
el balance. El agente evidentemente acta inventando datos falsos, lo
grando que al final estemos frente a un balance fraudulento.
Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica
de la persona jurdica omitiendo en sus balances beneficios o prdidas
realmente producidas. Aqu, el sujeto activo con la intencin eviden
te de obtener algn beneficio patrimonial indebido omite indicar en
el balance presentado beneficios realmente logrados en la gestin de
la persona jurdica o en su caso, omite indicar o expresar prdidas
realmente producidas en el perodo que comprende el balance. N o se
indica las prdidas producidas con la finalidad, por ejemplo, de hacer
aparecer que se trata de una persona jurdica solvente y exitosa cuan
do es todo lo contrario, confundiendo de ese modo a los interesados.
Igual como ocurre en el supuesto anterior, el agente al final logra
efectuar un balance fraudulento.
Tercero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica
de la persona jurdica haciendo uso de cualquier otro artificio que
suponga un aumento o disminucin de las partidas contables. Esta
remos ante este supuesto, por ejemplo, cuando el agente altere los
datos para hacer aparecer aumento o disminucin de las partidas con
tables. Aqu no se omite indicar los beneficios o prdidas, sino que
se las distorsiona o altera; es decir, el agente indica o expresa en el
balance los beneficios o prdidas ocasionadas durante determinado
periodo, pero lo hace alterando o distorsionando los datos o cifras de
modo que al final en el balance no aparece la real situacin patrimo
nial de la persona jurdica.

1174

Fraude en la administracin de personas jurdicas

De esa forma, el criterio rector para la determinacin de la conducta


tpica ser la "imagen fiel" que deben mostrar los balances, de manera que si
los criterios de medicin de los datos econmicos distorsionan la imagen
fiel de la situacin de la persona jurdica, el delito de fraude contable se
habr realizado( 1611 ).
3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona
jurdica
El inciso dos del numeral 198 del C E regula este comportamiento
delictivo, el mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de
informes peridicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna da
tos falsos referentes a la situacin econmica de la persona jurdica a la cual
representa. Aqu al igual que en la conducta ya analizada, el autor busca no
informar la verdadera situacin econmica de su representada.
Ocurre que cuando se rene la asamblea de accionistas, socios o aso
ciados, sus representantes elevan para su conocimiento de la verdadera si
tuacin econmica, la memoria anual sobre la marcha de los negocios de
la persona jurdica, consignando datos concretos y precisos de su estado
econmico. Nuestra Ley de Sociedades prev que los interesados pueden
recabar la informacin respectiva para saber la real situacin econmica
antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en este tipo de in
formes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar con
la persona jurdica, configura la presente conducta ilcita penal.
El objeto material por medio del cual se puede cometer el delito ser
un inventario, informe o memorias. Asimismo se constituir en un medio
material aquellos informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidi
en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situacin
actual de la persona jurdica. En esa lnea del discurso se debe concluir que
el mbito de aplicacin de la modalidad de falsas comunicaciones sociales
se reduce al conjunto de datos proporcionados a los socios o terceros in
teresados en contactar patrimonialmente con la persona jurdica, siempre,
claro est, que no se trata de documentos contables. Estas comunicaciones
pueden ser incluso orales( 1612 ).
Por la naturaleza de la disposicin penal en anlisis, debe quedar cla
ro que las falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los
"6">

GARCA CAVERO, 2005a, p. 57.

(i6i2)

cf r

GARCA CAVERO, 1999, p. 38.

1175

R a m i r o Salinas Siccha

rganos de control de la persona jurdica como puede ser la SMV (ex Conasev), la Cmara de Comercio, etc., o a las autoridades competentes que
lo requieran, sino simplemente a las proporcionadas a los socios o terce
ros interesados en contactar con aquella. Las informaciones falsas a los
rganos de control o autoridades competentes, aparecen tipificadas en el
artculo 242 del Cdigo Penal que regula, entre otros, el delito de prestar
deliberadamente informacin inexacta ante requerimiento de autoridad
competente.
El suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como
en la forma de infraccin de un deber(1613), no basta para configurar plena
mente el tipo penal, es necesario que se haya generado, cuando menos, un
peligro de dao patrimonial a la persona jurdica (por ejemplo, realizar un
gran endeudamiento) o a los terceros vinculados (por ejemplo, invertir ca
pital en la sociedad). Este requerimiento se explica por el carcter de delito
de peligro concreto que posee la administracin fraudulenta en el derecho
penal peruano.
3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, ttulos o
participaciones

El inciso tercero del artculo 198 del C.P. prev el comportamiento


delictivo que se configura cuando el actor o agente por medio de cualquier
artificio o fraude promueve, impulsa o fomenta falsas cotizaciones de ac
ciones, ttulo o participaciones de la persona jurdica a la cual representa.
Aqu el agente por cualquier fraude que incluye desde simples men
tiras o falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones errneas con la
finalidad de lesionar o poner en peligro el patrimonio de terceros o de la
persona jurdica. El actor simula u oculta hechos o circunstancias que pue
den incidir en la disminucin del valor de las acciones o participaciones o
en su caso, hacen entender hechos o circunstancias falsas que incidirn en
el aumento ficticio del valor de las acciones ttulos o participaciones. La
conducta delictuosa estar orientada a presentar acciones, ttulos o par
ticipaciones con un valor patrimonial que realmente no tiene o no podr
alcanzar en el mercado*1614).

( ,6 ' 3) GARC(A CAVERO, 2005a, p. 53. Este autor afirma que si el peligro concreto deber ser conse
cuencia del riesgo creado por el autor de las falsedades o si puede provenir de otras fuentes, depender
de s se trata de un delito de dominio o de infraccin de un deber.
(1614)

1176

cfr. PEA CABRERA, 1993, p. 226; GARCA CAVERO, 1999, p. 4 1 .

Fraude en la administracin de personas jurdicas

Como ejemplos representativos de la configuracin de la presente


conducta delictiva aparecen los siguientes: La Ley General de Sociedad
prohibe la emisin de acciones a cambio de aportaciones de industria y
servicios, sin valor nominal y las que no han sido suscritas, resguardan
do de ese modo el capital social de la persona jurdica. Contravenir estas
prohibiciones se estara configurando el presente injusto penal. Tambin
estaremos ante el ilcito penal cuando se emitan acciones con valor inferior
al nominal o cuando se emitan en nmero superior al acordado en asam
blea general, asimismo, cuando se lancen al mercado sin que las emisiones
anteriores hayan sido totalmente pagadas.
Tambin se configura la conducta de promocin de una falsa cotiza
cin cuando el agente sobrevalore un bien que integra el patrimonio de la
sociedad en el marco del artculo 76 de la LGS que regula los aportes no dinerarios. El que esta conducta debe ser abarcada por el tipo penal de admi
nistracin fraudulenta parece no ofrecer la menor duda, pues constituye un
abuso de las facultades de administracin sobre la sociedad para perjudicar
a personas interesadas en adquirir acciones, participaciones o ttulos(1615).
Se trata de un delito de dominio. Se castiga a los directivos o adminis
tradores de la persona jurdica por promover mediante actos de simulacin
falsos valores a las acciones, participaciones o ttulos de la persona jurdica,
lo que significa un abuso de las facultades de administracin para perjudi
car a terceras personas^616).
3.4. Aceptar acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta
de crdito

El inciso cuarto del artculo 198 del C.P tipifica la conducta delictiva
que se perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que est prohibi
do (artculo 106 de la Ley General de Sociedades), acepta como garanta de
crditos acciones o ttulos de la misma persona jurdica a la cual representa.
Sin embargo, esta prohibicin legal no es absoluta, sino relativa. La prohi
bicin tiene sentido cuando el crdito es superior al valor real de las accio
nes o ttulos. Si el crdito es igual o por debajo del valor real de las acciones
o ttulos, no es posible la comisin del delito en anlisis, pues muy bien la
persona jurdica, al no pagar el beneficiario el crdito en el plazo previsto,

deis)
6 6

i' ' )

y/d. GARCA CAVERO, 2005a, p. 63.


GARCA CAVERO, 2005a, p. 64.

1177

Ramiro Salinas Siccha

podr negociar las acciones o ttulos dejados en garanta y hacerse el pago


correspondiente. En este supuesto, no se configura la lesin o puesta en
peligro del patrimonio social de la persona jurdica.
Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibili
dad de beneficiarse con prstamos superiores al valor de las acciones o ttu
los a cambio de dejar como garanta a aquellos ttulos de la persona jurdica
a la cual pertenece. Caso contrario, se estara admitiendo que aquella sea al
mismo tiempo acreedora y fiadora en su perjuicio.
El agente o actor tiene pleno conocimiento de que est prohibido
otorgar prstamos aceptando como garanta las propias acciones o ttulos
de la persona jurdica a la cual representa, los mismos que tienen un valor
real por debajo del crdito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a
tal prohibicin y realiza la operacin poniendo de ese modo en peligro el
patrimonio social de su representada.
En tal lnea del razonamiento, se concluye que la sola aceptacin de
acciones o ttulos de la propia persona jurdica como garanta de crdito no
configura el supuesto delictivo en hermenutica. Es necesario que esta opera
cin ocasione o cree un peligro de perjuicio patrimonial a terceras personas,
lo cual se encuentra respaldado, por la exigencia tpica que el agente acte en
perjuicio de terceros vinculados a la persona jurdica. De tal modo, conside
ramos que la prohibicin penal abarca solo a los casos en los que determina
dos socios, en connivencia o acuerdo fraudulento con los administradores
de la sociedad, se alzan con los bienes sociales de manera encubierta, lo cual
tiene sentido en vista de la falta de sancin de este supuesto en los delitos
contra la confianza y la buena fe en los negocios^ 617 ). As por ejemplo, se
configura el delito cuando el agente asigna un valor no real a las acciones o
ttulos que deja en respaldo de un crdito otorgado por la sociedad, dejando
a esta en la imposibilidad de poder recuperar ese capital posteriormente con
la venta de esas acciones o ttulos.
3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes
El inciso quinto del artculo 198 del C.P. tipifica esta conducta delicti
va, que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo con la finalidad
de repartir utilidades fragua, falsea, maquina, forja o hace balances, hacien
do que estos reflejen utilidades y, por tanto, se distribuyan entre los socios
que en la realidad no existen.

(1617)

1178

cfr. GARCA CAVERO, 2005a, p. 6 9 .

Fraude en la administracin de personas jurdicas

En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1618 ),


y Garca Cavero( 1619 ) ensean que el comportamiento consiste en fraguar maquinar o tramar- balances, esto es, el sujeto activo realiza determinados
actos para alterar los balances, que acabarn siendo falsos, con la finalidad
de distribuir utilidades reflejadas en los balances adulterados.
Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos su
puestos: primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene
utilidades debido a los resultados negativos en sus negocios, confecciona
un balance falso donde consigna o hace reflejar que existen utilidades y,
por tanto, ordena su distribucin entre los socios o asociados. Y segun
do, cuando el actor sabiendo que su representada tiene utilidades mnimas,
adultera su balance y consigna cifras superiores a las reales y dispone su
distribucin. En el primer supuesto, estamos ante un balance falso; y en el
segundo supuesto, ante un balance adulterado. Ambos comportamientos
configuran el delito en sede, pues al final se hace constar o reflejar y se
reparten utilidades que en la realidad no ha logrado la persona jurdica,
perjudicando de ese modo el patrimonio social de esta.
Debe quedar establecido, con Garca Cavero( 1620 ), que el reparto de
utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penalmente san
cionada, sino haber fraguado los balances con la intencin de reflejar y
distribuir utilidades inexistentes. Se trata, por tanto, de un delito con ele
mento subjetivo de tendencia trascendente que se configura con la sola
falsificacin de los balances con el nico objetivo de distribuir utilidades
que en la realidad no existen. En consecuencia, reflejar y distribuir utilida
des inexistentes entre los socios y otras personas legitimadas solo se exige
como finalidad ltima, pues el delito se consuma con la maquinacin o
adulteracin de los balances. Solo con esta conducta se pone en peligro o
riesgo el patrimonio social de la persona jurdica.
El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital
social entre los socios, perjudicando a la persona jurdica con la reduccin
ilegal de su patrimonio. Se trata, por tanto, de un delito de infraccin de un
deber que castiga a los directivos o administradores de la persona jurdica
que abusando de sus facultades de administracin proceden a efectuar un
balance haciendo aparecer utilidades inexistentes para su posterior reparto
indebido en detrimento de la integridad del capital sociaK1621).
<16181

BRAMONT- ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 363.

0619I

GARCA CAVERO, 2005a, p. 59.

"620>

GARCA CAVERO, 1999, p. 40. Igual, GARCA CAVERO, 2005a, p. 59.

1621

'

Cfr. GARCA CAVERO, 2005a, p. 59.

1179

Ramiro Salinas Siccha

3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con


los de la persona jurdica

La conducta punible se verifica cuando el agente o sujeto activo omi


te comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u
otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia
de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica.
Si bien es cierto no le falta razn al profesor Garca Cavero(l22),
cuando sostiene que no hay razn poltico-criminal suficiente para la in
criminacin de esta conducta, pues el dao patrimonial es todava incierto,
toda vez que el directivo puede favorecer tanto el propio inters como el
inters de la sociedad, aqu para los fines del presente trabajo no queda
otra alternativa que hacer hermenutica del contenido del inciso sexto del
artculo 198 del C.E, modificado en diciembre de 2008.
En efecto, aqu se regula que la conducta delictiva se configura o apa
rece cuando el agente o sujeto activo omite u oculta informacin respecto
de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurdica a la cual representa o administra. El sujeto activo, con la
finalidad de por ejemplo obtener alguna ventaja patrimonial, oculta infor
macin a los otros representantes sobre la existencia de intereses particula
res incompatibles con los de la representada.
En ese orden de ideas, Pea Cabrera(1623) sostena que la accin tpi
ca consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administracin,
consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses
propios que son incompatibles con los negocios de la persona jurdica.
El inters incompatible puede presentarse de modo inmediato cuan
do el propio agente o algn familiar cercano son los interesados en realizar
algn negocio con la persona jurdica que representa. O en forma mediata,
ocurrir por ejemplo, cuando el agente o algn familiar cercano son socios
o asociados de otra persona jurdica que realiza negocios con su repre
sentada. En ambos supuestos, la incompatibilidad de intereses es evidente,
situacin que omite informar el agente a los dems representantes y, por el
contrario, participa en la deliberacin de los negocios a realizar.
Como cualquier delito cometido por la infraccin de un mandato,
la omisin de comunicar intereses incompatibles solo podr tener lugar
desde que el directivo de la persona jurdica toma conocimiento de la exis(1622)

GARCA CAVERO, 1999, p. 45.

(1623)

p E A CABRERA, 1993, p. 234. Igual postura reproduce NGELES et al., 1997, III, p. 1316.

1180

Fraude en la administracin de personas jurdicas

tencia de tales intereses incompatibles y puede comunicarlo a los rganos


competentes de la persona jurdica para que decidan sobre su permanencia
o no en el cargo. En la medida en que estamos ante un delito sobre aspectos
patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo como tal, a pesar de la
existencia de intereses incompatibles, habr una asuncin del riesgo por la
propia vctima que excluir la relevancia tpica de la conducta (artculo 20,
inciso 10, del C.P.)( 1624 ). Cualquier decisin de los rganos de representa
cin competentes resulta vlida y tendr eficacia jurdica.
En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efec
tuar la correspondiente auditora, el agente omite comunicar al auditor in
terno o externo sobre la existencia de intereses propios que son incompa
tibles con los intereses de la persona jurdica.
3.7. Asumir prstamos para la persona jurdica en forma indebida
El inciso stimo del artculo 198 del C.P. regula este comportamiento
delictivo, que aparece o se configura cuando el agente o actor por s solo
y sin contar con la deliberacin y acuerdo de los dems representantes,
asume u obtiene prstamos para la persona jurdica. Asume indebidamente
prstamos para la persona jurdica que representa o administra. El agente
asume el crdito sin ceirse al procedimiento establecido o, por motivos
oscuros, acta desconociendo los principios de veracidad y publicidad a los
cuales se debe como representante de una persona jurdica.
En principio, obtener crditos no est prohibido, siempre y cuando
se realicen respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos
los representantes competentes y sobre todo no se perjudique a la repre
sentada. Lo que se sanciona es el hecho de obtener un crdito o prstamo
perjudicial para la persona jurdica sin seguirse el procedimiento normal
que la ley o los estatutos establecen para tal efecto. El agente acta por su
cuenta, desconociendo incluso la competencia de los dems representan
tes. En suma, asume en forma indebida prstamos para la persona jurdica.
Solo podr sancionarse penalmente esta conducta si la obtencin del
prstamo para la persona jurdica, adems de ir contra las reglas internas de
la sociedad, origina un perjuicio patrimonial para esta<1625). Ello ocurrir,
por ejemplo, en tres supuestos: cuando el agente asume prstamos para
la persona jurdica sin la debida autorizacin del rgano correspondien-

(i 624)

Yi. GARCA CAVERO, 2005a, p. 46.

(1625)

GARCA CAVERO, I 999, p. 42. igual, GARCA CAVERO, 2005a, p. 7 1 .

1181

R a m i r o Salinas Siccha

te, o por sumas dineradas superiores a las autorizadas o contraviniendo el


procedimientos establecido en los estatutos internos para la obtencin de
crdito.
Finalmente, en cuanto a este supuesto delictivo, no est de ms de
jar establecido que se trata de un delito de infraccin de un deber por
parte de los representantes o administradores de la persona jurdica. La
realizacin del tipo penal no requiere del dominio del hecho por parte
de aquellos, sino solo exige la posibilidad de evitar la realizacin de prs
tamos que generen un perjuicio para la persona jurdica. Si el resultado
tpico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del representante o admi
nistrador constituir una infraccin societaria que podr superarse por la
va de la remocin del cargo( 1626 ).
3.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de ia persona
jurdica
El inciso octavo del artculo 198 del C.P. regula la conducta delictiva
que se configura o aparece cuando el agente aprovechando su condicin de
representante y, por tanto, tener acceso directo a los bienes de su represen
tada, los usa o utiliza en su provecho o de un tercero. El agente disfruta en
su provecho personal o de terceros de los bienes de su representada cau
sando con ello un evidente perjuicio patrimonial a la persona jurdica. De
ese modo, no todos los supuestos de uso indebido del patrimonio social
adquieren relevancia penal. Para que se verifique la conducta de administra
cin fraudulenta es necesario que produzca un dao o un peligro concreto
de dao de cierta entidad sobre la persona jurdica. Los casos en que no se
produce ese perjuicio pueden dar lugar a una remocin del cargo y a una
indemnizacin del agente infractor, pero no es suficiente para la interven
cin punitiva^ 1627 '.
Prestar dinero de la persona jurdica a terceros, cobrando por ello un
inters que no ingresa al patrimonio de aquella sino al del agente, consti
tuye un ejemplo del supuesto delictivo en comentario, como ocurre en el
hecho resuelto por resolucin superior del 16 de junio de 1998: "de autos
se advierte que tanto la comisin del delito instruido, as como la responsabilidad del inculpado se encuentra debidamente acreditada, por cuanto el
inculpado a reconocido haber prestado dinero de la Cooperativa a Orlan-

'166!

Cfr. GARCA CAVERO, 2005a, p. 72.

(i627i

E n gUa| sentido, GARCA CAVERO, 2005a, p. 75.

1182

Fraude en la administracin de personas jurdicas

do Glvez Montalvo, cobrando adems doscientos nuevos soles de inters...


obteniendo un beneficio econmico indebido en perjuicio de la Cooperativa
agraviada... "(1628)
Al usar los bienes de su representada, el sujeto se desempea como si
fuera dueo o propietario de los bienes, cuando en la realidad aquellos son
de propiedad exclusiva de la persona jurdica a la cual solo representa, tal
como lo declara expresamente el artculo 78 del Cdigo Civil al prever que:
"la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de
stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella (...)".
Por la redaccin de esta conducta delictiva, al menos en la prctica,
se presenta la discusin siguiente: en este supuesto tambin se subsume
el comportamiento p o r el cual los representantes de una persona jurdi
ca se apropian de los bienes muebles de su representada o, en su caso,
estaremos ante el delito de apropiacin ilcita previsto en el artculo 190
del C E ?
Consideramos que en aplicacin del principio de especialidad de la
aplicacin de la ley penal y teniendo en cuenta el apotegma jurdico afortiori en el sentido de que si se sanciona lo menos, con mayor razn se debe
sancionar lo ms reprochable por el derecho; nada se opone para sostener
que la apropiacin de bienes de la persona jurdica tambin se subsume en
la conducta en comentario, pues si se sanciona el ejercicio de un atributo
del derecho de propiedad como es el usar, con mayor razn se debe sancio
nar la apropiacin de los bienes de la persona jurdica, por constituir una
conducta que merece mayor reprochabilidad que aquella.

3.9. Bien jurdico protegido


El bien jurdico que se pretende proteger con el tipo penal lo cons
tituye el patrimonio social de la persona jurdica, entendido como una
universalidad jurdica de derechos y obligaciones. As lo ha entendido el
legislador, por ello, al momento de legislar ha ubicado la figura de fraude
en la administracin de personas jurdicas entre los delitos rotulados con
el nomen inris de "delitos contra el patrimonio" en el Cdigo Penal. N o
obstante que el bien jurdico predominante es el patrimonio no puede sos
layarse la proteccin de la buena fe en los negocios, comprendida como
confianza y honestidad en los negocios y relaciones comerciales entre los
representantes y la representada.

(1628)

Expediente N 1004-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 344.

1183

Ramiro Salinas Siccha

La lesin al bien jurdico se hace efectiva con una disminucin del


patrimonio social, dejndose de obtener utilidades, por ejemplo, o ponin
dose en peligro el patrimonio social o las potenciales utilidades. De ah que
la interpretacin ms conveniente resulta ser aquella que engloba no solo la
lesin efectiva, sino tambin el peligro de lesin, pues permite cubrir ma
yores supuestos de administracin fraudulenta. En consecuencia, el delito
en hermenutica es un delito de peligro concreto, pues para su real verifi
cacin o consumacin requiere solo la puesta en peligro del patrimonio de
la persona jurdica o terceros* 1629 ).
Por su parte, Garca Cavero, siguiendo al parecer los lincamientos del
funcionalismo radical representado por el profesor alemn Gnther Jakobs,
de modo discutible ensea que "mediante el artculo 198 del C.P el dere
cho penal no protege el patrimonio de la persona jurdica o terceros, sino la
expectativa normativa de conducta de que los directivos o administradores
de una persona jurdica no abusaran o incumplieran sus facultades de ad
ministracin, perjudicando patrimonialmente a esta o a terceros. El delito
de administracin fraudulenta de persona jurdica defrauda esta expectativa
normativa de conducta, siendo la funcin de la pena devolver la vigencia a
esta norma infringida"*1630).

3.10. Sujeto activo


El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce
con el nombre de propios o especiales en los cuales la relacin fundamental
entre la conducta delictiva y el autor es imprescindible; es decir, segn la
modificacin producida al artculo 298 del Cdigo Penal por la Ley N
29307 del 31 de diciembre de 2008, solo pueden ser sujetos activos o au
tores de cualquiera de los supuestos delictivos, en forma excluyente, las
personas naturales que ostentan las condiciones o cualidades siguientes:
administrador o representante de la persona jurdica perjudicada.
Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a
los que administran o representan la persona jurdica, por lo que no ser
necesario recurrir a la norma del artculo 27 del Cdigo Penal que regula el
actuar en lugar de otro. N o se trata de la responsabilidad penal del repre
sentante, sino del rgano administrador por funciones propias* 1631 ).
i'629

Vid. GARCA CAVERO, 2005, p. 40.

('"o

GARCA CAVERO, 2005, p. 33.

(163,1 GARClA CAVERO, 1999, p. 34.Tambin, GARCA CAVERO, 2005, p. 34, trabajo en el cual precisa
que el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica es un delito especial propio.

1184

Fraude en la administracin de personas jurdicas

Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades n o sern


sujetos activos del delito, pudiendo ser a lo ms cmplices o en su caso,
responsables de otro delito.
La jurisprudencia entiende este aspecto claramente: "en el ilcito de
fraude en la administracin de personas jurdicas, previsto y sancionado por
el artculo ciento noventa y ocho del Cdigo Penal, supone que el agente, es
decir el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones previstas en dicho
artculo,... y que realice en perjuicio de la persona jurdica o de un tercero,
cualquiera de los hechos contemplados en el indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condicin: por tanto no se dan los presupuestos del
delito antes descrito"(Ui2).
Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con Garca Caq U e Ja redaccin cerrada del tipo penal del artculo 198 del Cdi
go Penal, respecto del crculo de destinatarios de la norma trae como con
secuencia que en determinadas situaciones se generen intolerables vacos
de punibilidad, pues n o se abarca a los rganos de administracin fcticos
de una persona jurdica, mientras no estn reconocidos de acuerdo a las
normas de la materia, tampoco se comprende a los socios y aquellas perso
nas que cumplen labores de asesoramiento como abogados o contadores
de la persona jurdica. La participacin de estas personas en la realiza
cin de conductas de administracin fraudulenta solo podr ser castigada
como participacin en el delito, pero no a ttulo de autor. Situacin que
ha podido corregirse con la Ley N 29307, sin embargo, ello ha ocurrido
parcialmente.

vero (i633)

Es posible la coautora cuando, por ejemplo, las conductas fraudu


lentas son cometidas por acuerdo de administradores colegiados o tambin
cuando son dos los representantes de la persona jurdica.
3.11. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima ser la persona jurdica del mbito privado
como ente autnomo de las personas naturales que lo conforman. D e ve
rificarse los supuestos ilcitos indicados en una persona jurdica del mbito
pblico o de carcter pblico, se consumar cualquier delito contra la ad
ministracin pblica, pero no el delito en hermenutica jurdica.

(1632)

Resolucin Superior del 22-04-1998, Expediente N 5299-97-A-Lima, e n ROJAS VARGAS/

BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN III p. 337.


i' 6 ")

GARCA CAVERO, 1999, p. 35.

1185

Ramiro Salinas Siccha

Tambin podrn ser sujetos pasivos los terceros vinculados a la persona


jurdica. El primer vinculado viene a ser el socio que puede verse perjudicado
en sus expectativas patrimoniales con la administracin fraudulenta. Des
pus de los socios, tambin pueden ser terceros perjudicados los acreedores
o, simplemente, aquellas personas que tienen solo un inters comercial en
contactar con la sociedad.
4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Todos los comportamientos delictivos analizados son de comisin


dolosa; no cabe la comisin imprudente. Esto significa que el agente debe
actuar con conocimiento y voluntad al realizar los supuestos analizados.
El dolo puede configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo directo o
indirecto e incluso, el dolo eventual.
Bien afirman Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1 6 3 4 ' que en
el aspecto subjetivo se requiere indudablemente el dolo; el texto legal no
exige algn otro elemento subjetivo del tipo como puede ser el nimo de
lucro en el sujeto activo, aun cuando en la mayora de casos ello se verifica.
Situaciones de error penalmente relevantes pueden presentarse en las
diversas modalidades de la administracin fraudulenta de la persona jurdi
ca, circunstancia que anula el dolo y, por tanto, la conducta aparentemente
delictiva, y se constituye en atpica. Por ejemplo, la situacin de error sobre
la incompatibilidad de los intereses personales y los sociales, la asuncin de
prstamos para la persona jurdica desconociendo los lmites internamente
establecidos o el error sobre el criterio de valuacin adecuado para reflejar
fielmente la situacin patrimonial de la persona jurdica( 1635 ). Aqu cabe
precisar que el error no es la verificacin de un estado psicolgico de des
conocimiento, sino una categora normativa que se determina a partir de la
individualizacin del conocimiento imputado al autor<1636).
5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que el operador jurdico ha determinado que la conducta efec


tuada por el agente es tpica, corresponder enseguida determinar si en el
i 16341
6351

<'

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, I 997, p. 362. En igual sentido, GARCA CAVERO, p. 76.

Vid. GARCA CAVERO, 2005, p. 76.

(1636) GARCA CAVERO, sigue afirmando que "incluso la admisin jurdico-penal de una situacin
de error tampoco lleva necesariamente a la impunidad, ya que este supuesto debe pasar an por otro
filtro normativo -la vencibilidad- para decidir el tratamiento punitivo correspondiente"; derecho penal
econmico, 2003, p. 567. Igual, 2005, p. 76.

1186

Fraude en la administracin de personas jurdicas

actuar de aquel no ha concurrido alguna causa de justificacin. Si, por el con


trario, se llega a determinar que el autor actu por alguna causa de justifica
cin prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal, la conducta ser tpica, pero
no antijurdica y, por tanto, irrelevante penalmente. Muy bien, por ejemplo,
al asumir un crdito para la persona jurdica, el agente puede actuar por un
estado de necesidad justificante, pues era el nico modo para evitar que su
representada caiga en estado de insolvencia. En este caso, habr tipicidad en
la conducta, pero no antijuridicidad.
6.

CULPABILIDAD

Despus de verificar que la conducta es tpica y antijurdica, corres


ponder al operador jurdico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor. En este aspecto, se verificar que el agente aparte de ser
imputable, pudo actuar de modo diferente a la de cometer alguno de los
comportamientos delictivos y, adems, se verificar si el agente al momen
to de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Esto es, el agente
deber tener conciencia de que su actuar es ilcito.
N o le falta razn al profesor y juez supremo Javier Villa Stein(1637>
cuando ensea que el tipo penal es terreno frtil para el error de prohibi
cin. En efecto, puede alegarse error de prohibicin en el caso en que el
agente, en la creencia errnea de que no est prohibido aceptar o recibir
acciones de la propia persona jurdica en garanta de un crdito, realiza el
supuesto previsto en el inciso cuarto del artculo 198 del C.P O tambin
se presentara un error de prohibicin cuando el agente, en la creencia
errnea de que no est obligado a comunicar o informar algn inters
propio incompatible con el de la persona jurdica, realiza el supuesto de
lictivo previsto en el inciso sexto del artculo en hermenutica.
7.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

C o m o el artculo 198 del C.P. prev ocho supuestos delictivos dife


rentes, veamos en qu momento se perfeccionan o consuman cada uno de
los supuestos:
El comportamiento ilcito previsto en el inciso primero se perfec
ciona o consuma con la sola presentacin del balance falso o adulterado
ante los accionistas, socios o administradores, independientemente del
resultado lesivo. Estamos ante un delito de peligro. Es posible que la

'1637>

VILLA STEIN, 2001, p.

169.

1187

Ramiro Salinas Siccha

conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrir por ejemplo, cuando


el autor o autores son descubiertos en los instantes en que se encuentran
haciendo el balance fraudulento que despus presentarn a la junta gene
ral de accionistas.
El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en el mo
mento en que el dato falso llega a conocimiento de su destinatario, no sien
do necesario que se causa algn perjuicio. Es tambin posible la tentativa.
La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento
en que el o los autores emiten acciones, ttulos o participaciones con coti
zaciones falsas. Se admite la tentativa.
El comportamiento previsto en el inciso cuarto se perfecciona o con
suma en el momento en que el agente recibe en garanta un ttulo de la
propia representada y el beneficiario recibe el crdito. Cabe la tentativa,
cuando por ejemplo, el agente acepta la operacin, pero por causas extraas
a su voluntad no se llega a efectuar.
El supuesto recogido en el inciso quinto se consuma en el momento
en que el autor o actor confecciona el balance fraguado o fraudulento, don
de se reflejan utilidades inexistentes con la finalidad de distribuirlos. N o
es necesario que el reparto de la utilidad inexistente se llegue a concretar
como afirma Pea Cabrera* 1638 ). Basta con verificarse la presentacin del
balance fraudulento para perfeccionarse el delito. Cabe que la conducta
delictiva se quede en grado de tentativa como sera el caso en que el autor
es descubierto en instantes que confeccionaba el balance fraudulento.
El injusto penal previsto en el inciso sexto se perfecciona o consuma
en el momento que el agente se sienta junto con los dems representantes
y comienza a deliberar el asunto en concreto, sin haber hecho de conoci
miento de los dems la incompatibilidad de sus intereses particulares con
los de la representada. Es posible la tentativa.
La conducta delictiva prevista en el inciso stimo se consuma o perfec
ciona en el momento que el sujeto activo recibe por su cuenta el prstamo
para la persona jurdica. Es factible la tentativa, como sera el caso en que el
agente es descubierto cuando gestionaba la obtencin del crdito sin seguir
el procedimiento establecido por ley o los estatutos de la persona jurdica.
El supuesto regulado en el inciso octavo se consuma en el momento
en que el agente comienza usar en su provecho personal o de un tercero

0638)

1188

p E A CABRERA, I 993, p. 232.

Fraude en la administracin de personas jurdicas

algn bien de la persona jurdica sin contar en su caso, con la respectiva au


torizacin del rgano correspondiente. La autorizacin o ratificacin pos
terior es irrelevante penalmente, pues el delito ya se habr perfeccionado.
La conducta puede quedarse en grado de tentativa, como ser el caso en el
cual el agente es puesto al descubierto cuando se dispone a usar el bien sin
tener autorizacin.
Todos los supuestos delictivos son de mera actividad. No se necesita
verificar si la conducta del agente realmente ha causado real perjuicio al
agraviado. Para estar ante un delito consumado solo se necesita verificar
la exteriorizacin de la conducta dolosa poniendo en peligro el patrimo
nio del agraviado. La persona jurdica o fsica agraviada o perjudicada con
el actuar del agente, no necesita acreditar en forma real y efectiva algn
perjuicio sufrido, pues como hemos dejado expresado, es suficiente para
la configuracin de los supuestos delictivos que stos creen o pongan en
peligro el patrimonio de la persona jurdica o de terceros.
8.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, de encontrarse responsable de cualquie


ra de los supuestos delictivos interpretados, el agente ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Co
rrespondiendo al juzgador graduar el quantum de la pena al momento de
individualizarla en el caso concreto.

Subcaptulo 2
Informes distorsionados de auditora
1.

TIPO PENAL

El artculo 2 de la Ley N 29307, publicada en el Diario Oficial El


Peruano el 31 de diciembre de 2008, incorpor el artculo 198-A en el C
digo Penal, con la sola finalidad de tipificar como conducta independiente
el hecho de emitir informes distorsionados o tergiversados por parte de los
auditores externos o internos de una persona jurdica determinada.
Sin embargo, para efectos de pedagoga, debemos sealar que la tipi
ficacin como delito de esta conducta ilcita no es nueva. Ya con la modi
ficacin producida al artculo 198 del Cdigo Penal, por la Ley N 28755
del 6 de junio de 2006, se tipific tal comportamiento delictivo. En efecto,
el artculo 3 de la citada ley incorpor el inciso 9 al artculo 198 del CP con
1189

Ramiro Salinas Siccha

el contenido siguiente: "Ser reprimido con pena privativa de libertad no


menor de uno ni mayor de cuatro aos el... auditor interno, auditor exter
no de una persona jurdica que realiza, en perjuicio de ella o de terceros,
cualquiera de los actos siguientes: [...] 9. Emitir informes o dictmenes que
omitan revelar, o revelen en forma distorsionada, situaciones de falta de
solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurdica, o que no reve
len actos u omisiones que violen alguna disposicin que la persona jurdica
est obligada a cumplir y qu est relacionada con alguna de las conductas
tipificadas en el presente artculo."
La independencia se explica en el sentido que los auditores internos
o externos, al ejercer accin de control ex post con base nicamente en la
informacin y documentacin que le proporcionan los rganos de direccin
o administracin de la persona jurdica emiten un informe con una opinin
imparcial sobre la razonabilidad de los informes o estados contables que se le
presentan. Esto es, trata de detectar distorsiones significativas en los infor
mes contables que revisa, por lo tanto, no pueden ser responsables de errores
que cometa no por iniciativa propia, sino por la informacin equivocada o
fraudulenta que se le entrega. El posible error que incurra el auditor en su
informe nace de las falsedades o distorsiones que en forma dolosa fueron
plasmadas en los documentos que audita. Es ms el tipo penal 198 se refiere
primordialmente a las personas que ejercen, durante el desarrollo del obje
to social, la administracin o representacin de la persona jurdica en sus
diversas formas. Por ello, resulta impertinente la incorporacin legislativa,
del auditor interno y externo, pues estos no tienen alguna relacin con la
direccin y/o administracin de la persona jurdica( 1639 ).
N o obstante, pese a que el proyecto de ley citado propona que la
conducta fraudulenta de los auditores sea simplemente enmarcada en la
situacin de complicidad regulada en el artculo 25 del Cdigo Penal, el
pleno del Congreso decidi legislativamente independizarlo. De modo que
ahora con la promulgacin de la Ley N 29307, de 31 de diciembre de 2008,
el delito de emitir informes de autora distorsionados o tergiversados, tiene
el siguiente contenido:

(1639) vase la exposicin de motivos del Proyecto de Ley que modifica los artculos 198 y 245
del Cdigo Penal N 1332/2006-CR de fecha 27 de mayo de 2008. Incluso all el legislador argumentaba
que "cabe precisar que tampoco se trata de desconocer la posible responsabilidad penal en la que pu
dieran incurrir los auditores (la importancia de una informacin veraz sobre la situacin econmica de
la empresa est fuera de discusin), ya que en efecto podra participar en la comisin de delitos al de
tectar vicios o fraudes en los documentos que audita y no plasmarlos intencionalmente en su informe,
lo que conlleva un grado de participacin penal. Pero esta responsabilidad y participacin tiene que ser
enmarcado en lo sealado en el artculo 25 del Cdigo Penal".

1190

Fraude en la administracin de personas jurdicas


Ser reprimido con la pena sealada en el artculo anterior el auditor interno
o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones
significativas en la informacin contable-financiera de la persona jurdica no
las revele en su informe o dictamen.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito se configura cuando el agente auditor, ya sea externo o in


terno de la persona jurdica, a sabiendas de la existencia de distorsiones o
tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de la
persona jurdica, no las revele en su informe o dictamen. Es decir, el agente
dolosamente omite detallar o consignar en su informe o dictamen la exis
tencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la informacin
contable de la persona jurdica auditada.
La auditora interna es una actividad independiente y objetiva de ase
guramiento y consulta, concebida para agregar valor y mejorar las opera
ciones de las empresas, al ayudarlas a cumplir sus objetivos aportando un
enfoque sistemtico y disciplinado en la evaluacin y mejora de la eficacia
de la gestin de riesgos y del gobierno corporativo* 1640 ). En tanto que la
auditora externa es una actividad que realizan auditores que no trabajan
dentro de la persona jurdica, sino fuera y que son contratadas para auditar
a determinada persona.
La tipificacin de la conducta punible en hermenutica jurdica se
basa en el artculo 17 del Reglamento de Auditora Externa de la Superin
tendencia de Banca y Seguros, que establece la responsabilidad de las socie
dades de auditora que evalan a las empresas del sistema financiero y del
sistema de seguros 1641 ).
Luego que los auditores internos o externos revisan y evalan todos
los documentos referidos a los estados financieros y contables de la per
sona jurdica tienen la obligacin de emitir su correspondiente informe o
dictamen. Cuando en este documento final los auditores obvian, omiten o
no consignan intencionalmente informacin significativa distorsionada o
tergiversada que han encontrado en la documentacin contable o financie
ra revisada, se verificar el delito en hermenutica jurdica.

(1640) vase el artculo 4 del Reglamento de Auditora Interna aprobado por Resolucin SBS N
11699-2008, de 28 de noviembre de 2008.
(i64i) vase: la exposicin de motivos del Proyecto de la Ley N 28755.

1191

Ramiro Salinas Siccha

Se entiende que la informacin distorsionada o tergiversada debe ser


significativa, esto es, informacin que sirve para tomar decisiones impor
tantes en el desarrollo de la persona jurdica. Por ejemplo, informacin
referida a utilidades: el auditor ha determinado que la persona jurdica no
tiene utilidades y, sin embargo, a sabiendas, obvia tal informacin en su
informe o dictamen, originando con tal proceder ilcito que al interior de la
persona jurdica se distribuyan utilidades los socios, poniendo con ello en
peligro no solo el patrimonio social sino la existencia misma de la persona
jurdica.
2.1. Bien jurdico protegido

El inters protegido es el patrimonio de la persona jurdica.


2.2. Sujeto activo

Estamos ante la presencia de un delito especial, pues solo pueden ser


agentes o autores del delito en anlisis las personas que cumplen la funcin
de auditores de una persona jurdica. Pueden ser auditores internos o exter
nos. Si una persona no tiene la condicin de auditor no podr ser autor de
este delito.
2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o agraviado solo ser la persona jurdica auditada. Na


die ms que ella. Sujeto pasivo de modo alguno pueden ser los socios, pues
el artculo 78 del Cdigo Civil prev taxativamente que "la persona jurdica
tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos
tiene derecho al patrimonio de ella (...)".
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Por la misma estructura de la frmula legislativa, se cae en la cuenta


que se trata de un comportamiento delictivo netamente doloso. No cabe la
comisin por culpa.
El agente, conociendo que existen distorsiones o tergiversaciones
en la informacin contable y/o financiera de la persona jurdica auditada,
voluntariamente no lo detalla o consigna en su informe o dictamen que
realiza luego de la auditora realizada. La exigencia subjetiva que hace el
legislador con la frase "a sabiendas", es que el agente debe actuar con pleno
conocimiento de la existencia de informacin contable o financiera dis

1192

Fraude en la administracin de personas jurdicas

torsionada o tergiversada. Si, en un caso concreto, este conocimiento no


se da, el delito no aparece. Es decir, si el agente desconoce de la existencia
de distorsiones en la informacin contable y as emite su informe o dicta
men, no podr ser atribuida la comisin del delito, as tiempo despus o
inmediatamente se ponga en evidencia distorsiones o tergiversaciones en la
informacin contable.
Si el agente no conoca de las distorsiones o tergiversaciones en la
informacin contable o financiera, no hay forma de imputarle subjetiva
mente el hecho delictivo. Si se evidencia negligencia o culpa en su actuar
solo podr ser sancionado extrapenalmente.
4.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito se consuma o perfecciona en el momento en que el auditor


interno o externo hace entrega material del informe o dictamen efectuado
a los accionistas o administradores de la empresa. Si aun el informe frau
dulento no ha sido entregado a los administradores o accionistas y, por
tanto, no se ha hecho pblico al interior ni exterior de la persona jurdica,
la accin delictiva se quedar en grado de tentativa en caso de ser descu
bierto. Ello debido a que al no haber recibido an los administradores o
accionistas el informe o dictamen fraudulento, no es posible que se haya
tomado alguna accin importante que lesione o ponga en peligro concreto
el patrimonio de la persona jurdica.
5.

PENALIDAD

Despus del debido proceso, de encontrarse responsable de cualquie


ra de los supuestos delictivos interpretados, el agente auditor ser repri
mido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. Correspondiendo al Juzgador graduar el quantum de la pena al mo
mento de individualizarla en el caso concreto.

Subcaptulo 3
Fraude por contabilidad paralela
1.

TIPO PENAL

La historia econmico-financiera de una persona jurdica, desde su


nacimiento hasta su liquidacin, se registra a travs de un sistema conocido
como contabilidad. Este sistema permite conocer o tener la informacin
1193

Ramiro Salinas Siccha

suficiente acerca de los negocios y la situacin econmica de aquella. La in


formacin econmica es requisito indispensable para la toma de decisiones
en la correcta conduccin de la empresa. Asimismo, la contabilidad permi
te tambin el control y fiscalizacin de la marcha de la persona jurdica. En
consecuencia, cualquier fraude en la contabilidad dificulta el control del
movimiento econmico de la persona jurdica, por lo que se hace necesaria
la intervencin del derecho punitivo.
En nuestro sistema jurdico-penal, encontramos la figura delictiva
denominada fraude por contabilidad paralela, debidamente tipificada en el
artculo 199 del C.P. Incorporacin completamente novedosa en la legisla
cin penal peruana^ 642 ) aun cuando en la legislacin societaria ya existan
antecedentes sobre la obligacin de observar ciertos criterios o reglas en la
elaboracin de los estados financieros desde la LGS de 1985.
El supuesto delictivo se prev de la siguiente forma:
El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad
paralela distinta a la exigida por la ley ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un ao y con sesenta a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva aparece o se perfecciona cuando el agente efecta


o mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por ley con el ob
jetivo de obtener una ventaja econmica que normalmente no le corres
ponde. Puede tratarse de un negocio que desarrolla una persona jurdica
o natural. Lo importante es determinar que el agente tenga la obligacin
legal de llevar una contabilidad de su actividad econmica que realiza. La
obligacin puede ser directa por ser el agente titular de la actividad eco
nmica o indirecta cuando aquel est obligado a efectuar la contabilidad
por la propia naturaleza de su labor que desempea dentro de la persona
jurdica. Si, por el contrario, se verifica que el actor no tena obligacin
de llevar alguna contabilidad, no ser posible afirmar que sea pasible de
cometer el delito.
Contabilidad paralela significa llevar la contabilidad (libros) que se
presenta ante cualquier autoridad especialmente de tributacin, falseando
la verdadera situacin de la persona jurdica o natural, y paralelo a ello,
se lleva la verdadera contabilidad (otros libros) que no son presentados

<lf42)

1194

GARCA CAVERO, 2 0 0 5 , p. 99.

Fraude en la administracin de personas jurdicas

ante las autoridades, pero que reflejan la exacta situacin econmica del
negocio* 1643 ).
Se trata de una conducta en la que no se sanciona al agente por el
hecho de no llevar la contabilidad o no observar las disposiciones lega
les sobre la forma de llevar la contabilidad, sino el hecho de tener otra
contabilidad referida a la misma actividad y ejercicio. C o n ello, la perso
na obligada a llevar contabilidad de una determinada forma, busca, entre
otros objetivos, manejar de manera encubierta fondos ocultos, defraudar
a terceras personas o evitar una intervencin por parte de los organis
mos de supervisin y controK 1644 ). En otros trminos, significa llevar una
contabilidad diferente a la real en la cual se hacen aparecer datos falsos
de la gestin, aminorando siempre las ganancias del negocio para de ese
modo evitar pagar los impuestos que realmente corresponden. El agente
siempre busca pagar menos impuestos, sacando de ese modo un beneficio
patrimonial indebido. Aumenta su patrimonio con lo que deja de pagar
al Estado.
N o obstante lo expresado, la contabilidad paralela con la finalidad de
defraudar tributariamente al Estado aqu solo sirve como ejemplo grfico
para hacernos una idea de la configuracin del delito en interpretacin.
Pues, la defraudacin tributaria por contabilidad paralela aparece regulado
en los delitos tributarios y merece mayor sancin punitiva. Aqu la pro
hibicin est referida no a cualquier incumplimiento de las normas que
regulan la contabilidad de las personas jurdicas, sino solo a aquellas que
traen como consecuencia un posible perjuicio para la persona jurdica o
para terceros vinculados a ella(1645).
La mayor de las veces el delito de fraude por contabilidad paralela,
como ilcito penal independiente, concurrir en concurso real con el delito
de defraudacin tributaria.
Por otro lado, la obligacin original de tipo administrativo corres
ponde a la persona jurdica, pero esta se la transfiere a sus representantes
por la asuncin de un rol de direccin en la persona jurdica. Por esta ra
zn, la norma del artculo 199 del Cdigo Penal debe interpretarse a la luz
del numeral 27, por el cual se hace responsable a los representantes de la

(1643)

cfr. NGELES era/., 1997, III, p. 1317.

(1644)

vid GARCA CAVERO, 2005, p. 1 o .

(1645)

cfr. GARCA CAVERO, 1999, p. 33.

1195

Ramiro Salinas Siccha

persona jurdica, aunque ellos mismos no estn obligados por las normas
jurdicas correspondientes^646).
2.1. Bien jurdico protegido

Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Cdigo Penal


como es el Ttulo V denominado "Delitos contra el patrimonio", se con
cluye que el bien jurdico que el Estado pretende proteger con el delito
en anlisis lo constituye el patrimonio social de la persona jurdica, de sus
socios o de terceros vinculados a ella.
Por su parte, el profesor de Piura Garca Caverot1647), en forma discu
tible, pues, al parecer pretende sugerir que este delito se trata de un delito
contra el bien jurdico "buena fe y confianza en los negocios" que el legis
lador peruano ha previsto en otros tipos penales, argumenta que el bien
jurdico del delito de contabilidad paralela est constituido por la confianza
de los diversos agentes econmicos en que la contabilidad de la persona ju
rdica reflejar efectivamente sus actividades econmicas. La defraudacin
de esta expectativa de conducta que produce la realizacin del delito de
contabilidad paralela requerir la imposicin de una pena para devolverle
su vigencia.
El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No
obstante ello, en forma errada, mayoritariamente la doctrina peruana con
sidera que el bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio, consi
derado como tal, tanto al patrimonio de un tercero, titular de un derecho
de crdito frente a la persona sobre la que pesa la obligacin de llevar la
contabilidad, as como al patrimonio del Estado, en cuanto que dejar de
percibir los tributos que normalmente le corresponden(1648).
2.2. Sujeto activo

Sujeto activo, agente o actor del delito puede ser cualquier persona
con la nica condicin de que tenga la obligacin de llevar la contabilidad
del negocio, es decir, se trata de un delito de carcter especiaK1555H1649).
Muy bien puede ser el propio titular del negocio al tratarse de una persona
H646)

GARCA CAVERO, 1999, p. 33

O"?)

GARCA CAVERO, 2005, p. 102.

(1648)

vid. PEA CABRERA, 1993,

p. 244; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997,

PAREDES INFANZN, 1999, p. 261 y VILLA STEIN, 2001, 171.


<1M9>

1196

GARCA CAVERO, 1999, p. 32. Igual, GARClA CAVERO, 2005, p. 103.

p.

364;

Fraude en la administracin de personas jurdicas

natural, as como aquellos responsables y obligados de llevar y presentar


ante las autoridades correspondientes la contabilidad de la persona jurdica.
2.3.

Sujeto pasivo
Sujeto pasivo podr ser cualquier persona natural o jurdica.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un injusto penal de comisin netamente dolosa, no cabe


la comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente o actor acta con
conocimiento que lleva contabilidad paralela diferente a la exigida por ley,
no obstante voluntariamente as lo hace.
Adems del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento
subj etivo adicional como es el nimo de lucro, es decir, el agente debe ac
tuar guiado de una intencin o finalidad de obtener un provecho econmi
co indebido o ilegaK1650). Si por el contrario, se verifica que la contabilidad
paralela llevada por el agente, fue efectuada con otra finalidad diferente a la
de obtener un beneficio patrimonial, el delito no se configura. Al faltar el
nimo de lucro que exige el tipo, no habr tipicidad subjetiva y, por tanto,
no habr tipicidad del delito de contabilidad paralela.
4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que en la conducta analizada concurren los


elementos objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corres
ponder al operador jurdico verificar si en aquella concurre alguna causa
de justificacin que haga permisiva la conducta del agente, caso contrario,
llegaremos a la conclusin de que estamos ante una conducta antijurdica.
Para estar ante la conducta antijurdica de contabilidad paralela, ser nece
sario verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva el agente, es contra
ria o diferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad
paralela es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habr antijuridicidad.
5.

CULPABILIDAD

Luego que el operador jurdico ha verificado que en la conducta tpica


de contabilidad paralela no concurre alguna causa de justificacin y, por

deso

E n g u a | sentid^ GARCA CAVERO, 2005, p. 110.

1197

Ramiro Salinas Siccha

tanto, es antijurdica, corresponder determinar si concurren los subelementos de la culpabilidad; esto es, si el agente es imputable, si al momento
de actuar poda proceder de manera distinta a la de cometer la conducta
tpica, y finalmente, si al momento de actuar conoca perfectamente que su
conducta era antijurdica.
En esta conducta ilcita resulta imposible que se configure un error
de prohibicin. Todo aquel que maneja un negocio sabe medianamente que
tiene la obligacin de llevar una sola contabilidad. Sabe que no es posible
tener dos contabilidades de un mismo negocio, mucho menos si consignan
datos diferentes entre ambas.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

La conducta tpica de contabilidad paralela se consuma o perfecciona


en el momento en que el agente confecciona y mantiene una contabilidad
paralela diferente o distinta a la exigida por la ley. Es un delito de mera ac
tividad. Para estar ante el estado de consumacin no se necesita que se ve
rifique algn perjuicio real al patrimonio del sujeto pasivo ni mucho menos
ser necesario verificar si el agente ha obtenido algn provecho indebido.
Basta verificar que el autor actu con nimo de lucro.
Pea Cabrera* 1651 ), Bramont-Arias y Garca Cantizano* 1652 ), Paredes
Infanzn* 1653 ) y Villa Stein( 1654 ), en idnticos trminos, ensean que el deli
to es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener
una contabilidad paralela diferente a la exigida por ley, no requirindose
que el agente reciba efectivamente un provecho indebido. En consecuen
cia, el delito se consuma aun cuando no se ha causado un perjuicio efectivo
al sujeto pasivo*1655).
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentati
va, ocurrir, por ejemplo, cuando el agente es descubierto en momentos en
que confecciona la contabilidad fraudulenta.

i' 65, i
"

652)

PEA CABRERA, 1993, p. 246.


BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 365.

(1653)

PAREDES I N F A N Z N , I 9 9 9 , p. 2 6 4 .

(1654)

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 172.

(1655)

G A R C A CAVERO (2005, p. 106), p o r su p a r t e , sostiene q u e se trata d e u n d e l i t o d e p e l i g r o

a b s t r a c t o y p o r ello, niega la p o s i b i l i d a d d e sancionar la c o n d u c t a c u a n d o se q u e d e e n g r a d o d e t e n t a t i v a .

1198

r
Fraude en la administracin de personas jurdicas

7.

PENALIDAD

El agente del injusto penal ser reprimido con pena privativa de li


bertad no mayor de un ao y, unida a ella, la pena limitativa de derechos
consistente en sesenta a noventa das multa.

1199

Captulo Vil
EXTORSIN Y CHANTAJE

S U M A R I O : Subcaptulo 1: Extorsin: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objeti


va. 2.1. Obligar a otro o a un tercero. 2.2. Violencia. 2.3. Amenaza. 2.4. Fi
nalidad de la violencia o la amenaza. 2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr
una ventaja. 2.6. Ventaja indebida. 2.7. Bien jurdico protegido. 2.8. Sujeto
activo. 2.9. Sujeto pasivo. 3. C o m p o r t a m i e n t o s que configuran extorsin.
4. Tipicidad subjetiva. 5. Circunstancias agravantes. 5.1. Agravante por el
tiempo de duracin del secuestro. 5.2. Agravantes por la calidad del re
hn. 5.3. Agravante por el actuar del agente. 5.4. Agravante por el concur
so de agentes. 5.5. Agravante por el uso de armas. 5.6. Agravantes por el
resultado. 6. Antijuricidad. 7. Culpabilidad. 8. Tentativa y consumacin.
9. Coautora. 10. Participacin. 11. Diferencia sustancial entre secuestro
v secuestro extorsivo. 12. El delito de extorsin especial. 13. El delito
de extorsin de los funcionarios pblicos. 14. Penalidad. 15. La pena de
cadena perpetua. 16. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jur
dico. Subcaptulo 2: Chantaje: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin.
7. Penalidad.

Subcaptulo 1
Extorsin
TIPO PENAL
El delito de extorsin, que aparece en el sistema jurdico penal nacio
nal combinado con la figura del secuestro extorsivo, se tipifica en el artcu
lo 200 del Cdigo Penal. Tal como aparece regulado, tiene caractersticas
ambivalentes: est constituido por un ataque a la libertad personal con la
finalidad de obtener una ventaja indebida. Estas caractersticas aparecen
vinculadas al punto que el delito de extorsin puede ser definido como
el resultado complejo de dos tipos simples: es un atentado a la propiedad
cometido mediante el ataque o lesin a la libertad personaK 1656 ).

(1656)

Cfr. ROY FREYRE, 1983, p. 2 5 0 .

1201

Ramiro Salinas Siccha

El texto original del delito de extorsin ha sido objeto de varias mo


dificaciones por parte del legislador motivadas por la aparente finalidad
de tranquilizar a la opinin pblica ante el incremento de actos delictivos
de este tipo en las grandes ciudades. En efecto, con el Decreto Legislativo
N 896, del 24 de mayo de 1998, sufri la primera modificacin; luego el
artculo 1 de la Ley N 27472, publicada el 5 de junio de 2001, volvi a
modificar la estructura del delito de extorsin. Posteriormente, el artculo
nico de la Ley N 28353, del 6 de octubre de 2004, modific tambin la
estructura de este delito. Dos aos despus sufri otra modificatoria por
la Ley N 28760, del 14 de junio de 2006. En la creencia errnea que la
modificacin de la ley penal sirve para poner freno a la comisin del delito
de extorsin, un ao despus, el legislador volvi a reformar este artculo
mediante el Decreto Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007, el mismo
que ahora tiene el siguiente contenido:
El que mediante violencia o amenaza obliga auna persona o a una institucin
pblica o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica
indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.
La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin
del delito de extorsin, suministra informacin que haya conocido por razn
o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente
los medios para la perpetracin del delito.
El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vas de
comunicacin o impide el libre trnsito de la ciudadana o perturba el normal
funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin de obras legalmente
autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio
o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez aos.
El funcionario pblico con poder de decisin o el que desempea cargo de
confianza o de direccin que, contraviniendo lo establecido en el artculo
42 de la Constitucin Poltica del Per, participe en una huelga con el objeto
de obtener para s o para terceros cualquier beneficio o ventaja econmica
indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con
inhabilitacin conforme a los incisos 1) y 2) del artculo 36 del Cdigo Penal.
La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si la violencia
o amenaza es cometida:
a)

A mano armada;

b)

Participando dos o ms personas; o,

c)

Valindose de menores de edad.

1202

Extorsin y chantaje
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja econmica indebida o
de cualquier otra ndole, mantiene en rehn a una persona, la pena ser no
menor de veinte ni mayor de treinta aos.
La pena ser privativa de libertad no menor de treinta aos, cuando en el
supuesto previsto en el prrafo anterior:
a)

Dura ms de veinticuatro horas.

b)

Se emplea crueldad contra el rehn.

c)

El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante


diplomtico.

d)

El rehn adolece de enfermedad grave.

e)

Es cometido por dos o ms personas.

f)

Se causa lesiones leves a la vctima.

La pena ser de cadena perpetua cuando:

2.

a)

El rehn es menor de edad o mayor de setenta aos.

b)

El rehn es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta


circunstancia.

c)

Si la vctima resulta con lesiones graves o muere durante o como


consecuencia de dicho acto.

TIPICIDAD OBJETIVA

La primera parte del artculo 200 del Cdigo Penal recoge el delito de
extorsin genrico o bsico, el mismo que se configura cuando el agente, actor
o sujeto activo, haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga a esta o a otra
a entregarle o entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimonial o de
cualquier otro tipo. El ltimo supuesto, por ejemplo, se configura cuando el
agente busca conseguir un puesto de trabajo o efectuar un acto de placer a
favor del agente, etc.
Aqu es necesario poner en evidencia que el medio tpico de mantener
a una persona en calidad de rehn para obligar a otra a entregar una ventaja
indebida que antes del Decreto Legislativo N 982, 22 de julio de 2007,
formaba parte del tipo bsico del delito de extorsin, luego de la vigencia
del citado instrumento legal, este medio tpico no forma parte ms del tipo
bsico y ms bien con buen criterio el legislador lo ha regulado en forma
independiente en el prrafo sexto del artculo 200 como agravante que lue
go analizaremos del delito en hermenutica jurdica.
Analizando el tipo penal antes de la modificacin introducida por el
Decreto Legislativo N 896, del 24 de mayo de 1998, la extorsin consista
en el comportamiento de obligar a una persona a otorgar al agente o a un

1203

R a m i r o Salinas Siccha

tercero una ventaja econmica indebida, mediante violencia o amenaza o


manteniendo como rehn al sujeto pasivo o a otra persona* 1657 ). Se trataba,
en forma exclusiva, de un delito de enriquecimiento patrimonial para el
autor o autores de la conducta extorsiva.
La diferencia entre el tipo penal original y el actual en cuanto a la fi
nalidad perseguida o buscada por el agente se evidencia con claridad. En el
primero, la ventaja perseguida por el agente era solo de tipo econmico o
patrimonial, en tanto que en el actual la ventaja que busca el agente puede
ser de cualquier tipo o modalidad.
El Decreto Legislativo N 982 ha introducido el segundo prrafo del
artculo 200 del Cdigo Penal para establecer la real situacin jurdica de
aquellos que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de extor
sin, suministran informacin que haya conocido por razn o con ocasin
de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetracin del delito. Desde la vigencia del citado Decreto Legis
lativo N 982, las personas que contribuyen de esa forma en la comisin
de la extorsin son cmplices primarios y punto. Este dato es importante
tenerlo en cuenta a fin de tipificar la conducta de los participantes en un
delito de extorsin.
Consideramos que no era necesaria su incorporacin en el artculo
200 del C.P.(1658). Incluso, a decir del profesor Caro Coria, tal incorpora
cin es inconveniente* 1659 ), pues si una persona participa en un secuestro
brindando informacin relevante o proporcionando los medios para la per
petracin del delito, en su calidad de cmplices primarios necesariamente
tendrn la misma pena que los autores directos en estricta aplicacin del
primer prrafo del artculo 25 del Cdigo Penal.
N o obstante, la explicacin razonable de su incorporacin quiz sea
tratar lamentablemente, desde la ley, unificar criterio respecto a la situacin
de los que brindan informacin relevante y proporcionan los medios para
que otros cometan el delito de extorsin. En la realidad, se observa que
en tales supuestos los fiscales y los jueces son de criterios distintos. Unos

i 1657 ' BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 367. Esta es la tendencia del Cdigo Penal
alemn que en su artculo 253 prev que se configura el delito de extorsin cuando el agente "constrie
antijurdicamente con violencia o por medio de amenaza con un mal sensible a hacer, tolerar u omitir,
y con ello inflija desventajas al patrimonio del constreido o de otra persona, para enriquecerse o enri
quecer a otro antijurdicamente.
(1658)

E n g U a | sentido, GARCA NAVARRO, 2007a, p. 305.

H659)

CARO CORIA, 2007, p. 279.

1204

Extorsin y chantaje

consideran a aquellos como cmplices primarios, en tanto que los ms los


consideran simples cmplices secundarios, trayendo como consecuencia
una evidente disminucin de la pena en aplicacin del segundo prrafo del
citado numeral 25 del Cdigo Penal. Nuevamente desde la ley se pretende
corregir la inadecuada actuacin del operador jurdico.
Teniendo claro el concepto corresponde analizar cada uno de sus ele
mentos:
2.1. Obligar a otro o a un tercero
El verbo rector de esta conducta delictiva lo constituye el trmino
"obligar", verbo que para efectos del anlisis se entiende como forzar, im
poner, compeler, constreir o someter a determinada persona, institucin
pblica o privada (se entiende sus representantes) a otorgar algo en contra
de su voluntad. En la extorsin, el sujeto activo, en su directo beneficio o
de un tercero, haciendo uso de los medios tpicos indicados claramente en
el tipo penal como son la violencia o amenaza compele, impone o somete
al sujeto pasivo a realizar una conducta de entregar un beneficio cualquiera
en contra de su voluntad. Le compele a realizar una conducta que normal y
espontneamente no lo hara.
En cambio, a modo de informacin y advertir las diferencias legales,
es preciso ensear que el Cdigo Penal espaol de 1995, en el artculo 243,
tipifica al delito de extorsin prescribiendo "el que, con nimo de lucro,
obligare a otro, con violencia o intimidacin, a realizar u omitir un acto
o negocio jurdico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, ser
castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos, sin perjuicio de las
que pudieran imponerse por los actos de violencia fsica realizados". En tal
sentido, de la lectura del tipo penal se evidencia fcilmente que para el sis
tema penal espaol, el delito de extorsin tiene construccin y naturaleza
distinta al nuestro, por lo que al hacer dogmtica penal nacional, debemos
actuar con mucho cuidado al citar a los autores espaoles.
En efecto, para los espaoles el agente siempre debe actuar con ni
mo de lucro para que se configure el delito, en tanto que en nuestro sistema
jurdico, al haberse ampliado el mbito de la finalidad que busca el agente
con su actuar, el nimo de lucro no siempre se exigir en una conducta
extorsiva.
En nuestro sistema jurdico, los medios tpicos de los que hace uso el
agente para obligar a la vctima y, de ese modo, lograr su objetivo, cual es
obtener una ventaja patrimonial o del cualquier tipo indebida, lo constitu-

1205

Ramiro Salinas Siccha

ye la violencia o la amenaza, circunstancias que a la vez se constituyen en


elementos tpicos importantes y particulares de la conducta de extorsin.

2.2. Violencia
La violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis
phisica, est representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo
de la vctima para obligarla a efectuar un desprendimiento econmico con
trario a su voluntad^ 6 6 0 ).
Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima
que bien puede ser un particular o el o los representantes de una institucin
pblica o privada. El autor o agente recurre al despliegue de una energa
fsica para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la
vctima. En este caso, tiene que tener la eficacia suficiente para lograr que
el sujeto pasivo realice el desprendimiento patrimonial y haga entrega al
agente o, en su caso, realice algn acto o conducta de cualquier tipo que en
la realidad represente una ventaja indebida para aquel.
La violencia se traduce en actos materiales sobre la vctima (golpes,
cogerla violentamente y torcerle las extremidades, etc.) tendientes a vencer
su voluntad contraria a las intenciones del agente.
Teniendo firme el presupuesto que las leyes penales no imponen ac
titudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es necesario un
continuo despliegue de la fuerza fsica ni menos una continuada resistencia
de la vctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de extor
sin debido a que la vctima no opuso resistencia constante. Naturalmente,
no es necesario que la violencia se mantenga todo el tiempo que dure la
extorsin ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sera absurdo
desde el punto de vista de la prctica y de las circunstancias del hecho. Es
suficiente que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria de
la vctima a entregarle alguna ventaja patrimonial o de cualquier otra clase
al sujeto activo.
Lo explicado es consecuencia de considerar que muy bien puede dar
se el caso que la vctima, para evitar males mayores, desista de efectuar
actos de resistencia apenas comience los actos de fuerza. El momento de la
fuerza no tiene por qu coincidir con la consumacin del hecho, bastando
que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasi
vo, quien puede acceder a entregar la ventaja indebida a favor del agente al

(1660)

1206

R O Y F R E Y R E , 1983,

p.

254.

Extorsin y chantaje

considerar intil cualquier clase de resistencia. Este razonamiento se fun


damenta en que la violencia inherente al delito de extorsin es concomitan
te al suceso mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte
de la vctima, mayor ser la descarga de violencia que sufrir. N o obstante,
debe haber una relacin de causalidad adecuada entre la fuerza aplicada y el
acto extorsivo, la cual ser apreciada por el juzgador en cada caso concreto.
N o se requiere una violencia de tipo grave, ni es suficiente una violencia
leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en un caso
concreto la resistencia de la vctima.

2.3. Amenaza
Consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vcti
ma, cuya finalidad es intimidarlo. N o es necesario que la amenaza sea in
vencible, sino meramente idnea o eficaz. La intimidacin es una violencia
psicolgica. Su instrumento no es el despliegue de una energa fsica sobre
el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa
de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o por cualquier
acto que lo signifique.
El mal a sufrirse de inmediato o mediatamente puede constituirse
en el dao de algn inters de la vctima que le importa resguardar, como
su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por
afecto, etc.
Para evaluar y analizar el delito de extorsin, debe tenerse en cuenta
el problema de la causalidad entre la accin intimidante y el acto extorsivo,
la constitucin y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sen
tido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente.
Slo ser necesario verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del
sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil
dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto. La amenaza tendr
eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasi
vo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que le
rodea puede ser decisiva para valorar la intimidacin. El juzgador no deber
hacer otra cosa, sino determinar si la vctima tuvo serios motivos para con
vencerse de que solo su aceptacin de entregar la ventaja indebida que se
le solicite, evitara el dao anunciado y temido. La gravedad de la amenaza
deber medirse por la capacidad de influir en la decisin de la vctima de
manera importante. El anlisis tendr que hacerse en cada caso que la sabia
realidad presenta.

1207

Ramiro Salinas Siccha

La amenaza como medio para lograr una indebida ventaja patrimonial


o de cualquier otra naturaleza requiere las condiciones generales de toda
amenaza, es decir, la vctima debe creer que existe la firme posibilidad de
que se haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe creer
que con la entrega de lo exigido por el agente, se evitar el perjuicio que
se anuncia. Ello puede ser quimrico, pero lo importante es que la vcti
ma lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad
coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el
anuncio de un mal futuro, es decir, el anuncio de una situacin perjudicial o
desfavorable al sujeto pasivo particular o representante de una institucin
pblica o privada de la cual se pretende obtener una ventaja indebida.
C o m o ejemplo para graficar la forma como puede producirse en la
realidad la extorsin por medio de amenaza, tenemos la resolucin supe
rior del 2 de marzo de 1998, por la cual la Sala Penal de la Corte Supe
rior de lea conden al acusado por el delito de extorsin alegando "que
se ha llegado a acreditar fehacientemente que Choy Anicama obtuvo ventaja econmica del agraviado amenazndolo con denunciarlo ante la Polica
Nacional, SUNAT, Ministerio Pblico, y a los medios periodsticos, que su
representada Chiaway's Motors Sociedad Annima vena supuestamente estafando y cobrando precios prohibitivos a sus clientes que adquiran los carros
DAEWOO-Tico,
obligando a Pedro Gustavo Chiaway Chong que le entregue la cantidad de sesenta mil dlares americanos, mediante letras de cambio, por diferentes sumas, descontadas en los Bancos de la localidad... que no
obstante haber obtenido ventaja econmica, Choy Anicama pretendi seguir
extorsionando al agraviado, y es as, el veintisis de mayo de mil novecientos
noventa y siete, en horas de la noche, en compaa de su esposa... acude a la
oficina del agraviado y bajo amenaza y violencia le exige que le entregue cincuenta mil dlares americanos... que de las pruebas actuadas, se establece que
Denis Choy Anicama, se encuentra incurso en el delito de extorsin, sancionado por el artculo 200 del Cdigo Penare166'1).
En igual sentido, tenemos la resolucin superior del 29 de octubre de
1998, donde aparece: "que de la etapa preliminar instructoria y debates orales, se ha llegado a establecer que desde el veintiuno de julio del ao en curso la
procesada empieza a realizar llamadas telefnicas annimas al agraviado Jos
Teodorico Berrospi Martn... refiriendo pertenecer al movimiento
subversivo
'Tpac Amaru y 'Sendero Luminoso' y bajo amenaza le solicit la entrega
de cinco mil nuevos soles y en reiteradas conversaciones, al manifestarle el
agraviado que no contaba con ese dinero, le rebaja hasta mil quinientos nue-

C661)

1208

Exp.N 97-0141-lea.

Extorsin y chantaje

vos soles, ordenando al agraviado que deposite en la cuenta de Teleahorro del


Banco de la Nacin nmero...; denunciando a la Polica se mont el operativo y es as que el veinticinco de agosto del presente ao, siendo las tres pasado
meridiano, ms o menos, el agraviado deposit la indicada suma de dinero,
al enterarse que se haba cumplido el depsito el veintisis del mismo mes y
ao en horas de la maana..., la encausada fue detenida cuando verificaba en
el cajero automtico, sometida al interrogatorio reconoci ser la autora de las
llamadas
telefnicas"^^2).
2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza
Violencia o amenaza a una persona particular o representante de una
institucin pblica o privada se asemejan en tanto que resultan ser me
dios de coaccin dirigidos a restringir o negar la voluntad de la vctima.
Pero mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica
el empleo de una energa fsica sobre el cuerpo de la vctima, la amenaza se
constituye en un anuncio de ocasionar un mal futuro cierto.
Todos estos medios se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de
vencer la resistencia u oposicin del sujeto pasivo y, de ese modo, lograr
que este se desprenda de una ventaja econmica o cualquier otro tipo de
ventaja no debida. Sin la concurrencia de alguno o todos ellos, no se con
figura el delito.
Al contrario de lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige
que la violencia o amenaza sea en trminos absolutos, es decir, de caracte
rsticas irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, basta que el uso de
tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasin con
creta para lograr que la vctima entregue una ventaja indebida cualquiera.
La finalidad que se busca con el uso de la violencia o amenaza es com
peler, forzar u obligar a que esta o un tercero realicen una entrega al agente
de una ventaja indebida. Su finalidad es lograr conseguir el propsito fi
nal del agente cual es obtener una ventaja patrimonial o de cualquier otra
ndole no debida. El agente con el uso de los medios tpicos busca que el
agraviado se desprenda de su patrimonio o efecte algn acto en beneficio
de aquel; asignarle otra finalidad es distorsionar el delito en anlisis.
Resumiendo, consideramos necesario citar la ejecutoria suprema del
25 de agosto de 1999, por la cual el supremo tribunal de justicia penal, aun
cuando solo se refiere a la obtencin de una ventaja de tipo econmico,

(1662) Exp. N 98-225-Huaraz, en Serie de Jurisprudencia, N 4, 2000, p. 302.

1209

Ramiro Salinas Siccha

precis que el comportamiento delictual "consiste en obligar a una persona


a otorgar al agente o un tercero una ventaja econmica indebida, mediante
violencia o amenaza o manteniendo como rehn al sujeto pasivo u otra persona; de lo anterior se advierte claramente que los medios para realizar la
accin estn debidamente establecidos en el artculo 200 del Cdigo Penal;
as, por violencia se debe entender la ejercida sobre una persona, suficiente
para vencer su resistencia y consecuencia de lo cual realice el desprendimiento
econmico; mientras que la amenaza, no es sino el anuncio del propsito de
causar un mal a una persona, cuya idoneidad se decidir de acuerdo a si el
sujeto pasivo realiza el
desprendimiento..."(166i).
2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja
El elemento caracterstico del delito de extorsin lo constituye el fin,
objetivo o finalidad que persigue el agente al desarrollar su conducta ya sea
haciendo uso de la violencia o amenaza. D e la lectura del tipo penal, se des
prende que la conducta del agente o actor debe estar dirigida firmemente
a obligar que la vctima le entregue una ventaja indebida. Esta puede ser
slo patrimonial, como indicaba el numeral 200 antes de su modificatoria,
o tambin "de cualquier otra ndole", como indica el actual tipo penal a
consecuencia del agregado que hizo la modificatoria introducida por el D e
creto Legislativo N 896, emitido por el gobierno de la dcada del noventa.
Si bien el legislador nacional por Ley N 27472, del 5 de junio de 2001, mo
dific el artculo 200 del Cdigo Penal rebajando los mrgenes de la pena
privativa de la libertad y eliminando la inhumana pena de cadena perpetua
para este delito, en forma lamentable dej intacto el contenido del tipo
bsico. Igual ha sucedido con la Ley N 28353, del 6 de octubre de 2004, y
con el Decreto Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007.
As, para configurarse el delito de extorsin no solo se exige que el
agente acte motivado o guiado por la intencin de obtener una ventaja
econmica indebida que puede traducirse en dinero, as como bienes mue
bles o inmuebles a condicin de que tengan valor econmico, sino tambin
la ventaja, que puede ser de cualquier otra ndole; es decir, bastar acreditar
que el agente obtuvo una ventaja cualquiera para estar ante el delito de ex
torsin. En efecto, as como aparece redactado el tipo penal, por ejemplo,
estaremos ante una extorsin cuando el agente mediante amenaza cierta
en contra de una persona, obliga al cnyuge de este a mantener relaciones
sexuales por un tiempo determinado con aquel o un tercero.

(1663)

1210

EXp. NO 2528-99-Lima, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao II, N 4,Trujillo, 2000, p. 373.

Extorsin y chantaje

El delito de extorsin deja de ser exclusivamente un delito patrimo


nial, pues las ventajas pueden ser de diversa ndole. Esta situacin no solo
produce una falta de sistemtica en el Cdigo Penal, sino tambin una am
pliacin innecesaria del delito de extorsin. De hecho, el delito de extor
sin ya no puede considerarse como un injusto penal patrimonial sino un
delito contra la libertad; la finalidad econmica del delito en sede ha per
dido entidad como tal, pues cualquier ventaja que obtenga el agente puede
calificar un acto de violencia o amenaza como delito de extorsin^ 6 6 4 ).
De lege ferenda consideramos que el legislador debe realizar la co
rreccin necesaria y volver al contenido del texto original del tipo bsico
de extorsin o, en su caso, si persiste en tal redaccin, debe ubicar al delito
de extorsin en el grupo de conductas delictivas que se encuentran bajo el
epgrafe de los delitos contra la libertad, ello con la finalidad de dar mayor
coherencia interna y sistemtica al Cdigo Penal.
2.6. Ventaja indebida
O t r o elemento objetivo del delito de extorsin lo constituye la cir
cunstancia que la ventaja obtenida por el agente debe ser indebida, es decir,
el agente no debe tener derecho a obtenerla. Caso contrario, si en un caso
concreto se verifica que el agente tena derecho a esa ventaja, la extorsin
no aparece.
N o existe extorsin genrica cuando el agente s tiene derecho a la
ventaja patrimonial (ausencia de lo que constituye el delito-fin en la ex
torsin), siendo su conducta tan slo punible a ttulo de coaccin, o de
lesiones como resultado a que diere lugar la manera arbitraria de exigirle
al obligado su cumplimiento (presencia tan solo de lo que conformara el
delito-medio en la extorsin)( 1665 ). Por ejemplo, no se configura el delito
de extorsin cuando Pedro Garca amenaza con ocasionarle un mal futuro
cierto a Lucho Manco con la finalidad de hacer que el padre de este, le pa
gue los 50,000 soles que le debe desde hace dos aos.
2.7. Bien jurdico protegido
C o n la modificacin efectuada va el Decreto Legislativo N 896 al
contenido del original artculo 200 del C.P., y que se mantiene con el De
creto Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007, es indudable que pese

(1664)

G A R C A C A V E R O , 2 0 0 0 , p. 137.

(1665)

Roy FREYRE, 1983, p. 257, en igual sentido, BRAMONT-ARIAS/GARClA CANTIZANO, 1997, p. 368.

1211

Ramiro Salinas Siccha

a estar ubicado el delito de extorsin en el grupo de los delitos contra el


patrimonio, este de modo alguno se constituye en el nico bien jurdico
principal que se pretende tutelar o proteger con el tipo penal.
En efecto, al indicar el tipo bsico que la ventaja que exige el agente
al extorsionado puede ser de tipo econmico o de "cualquier otra ndole",
se entiende que se configura la extorsin tambin cuando el actor busca
una ventaja que no tiene valor econmico.
En ese orden de ideas, aparte del patrimonio, otro bien jurdico pre
ponderante que se trata de proteger con la extorsin lo constituye la liber
tad personal, entendida en su acepcin de no estar obligado a hacer lo que
la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.
Tal como aparece redactado el tipo penal en hermenutica jurdica, se
desprende en forma coherente que tal dispositivo pretende proteger dos
bienes jurdicos importantes: el patrimonio y la libertad personal. Estos
bienes jurdicos se constituyen en preponderantes. Es decir, con los su
puestos delictivos en los cuales el agente persigue una ventaja econmica,
se pretende tutelar el bien jurdico patrimonio; en tanto que en los supues
tos por los cuales el agente busca una ventaja de cualquier tipo se pretende
proteger al final de cuentas la libertad personal. Eventualmente tambin se
protege la integridad o la vida de las personas. Por tal motivo, en doctrina
se conoce a la extorsin como un delito pluriofensivo.
En este estado de la cuestin, para nuestro actual sistema jurdico
penal carece de certeza y ms bien aparece errado sostener que el bien jur
dico preponderante en la extorsin es el patrimonio, como lo hace todava
Villa Stein( 1666 ) y nuestra Corte Suprema en las Ejecutorias Supremas del
22 de abril y del 26 de mayo de 1999.
En efecto, en la primera ejecutoria suprema se establece que: "el delito
de extorsin es un delito complejo con carcter pluriofensivo ya que atenta
contra el patrimonio, y eventualmente a otros bienes jurdicos como la integridad fsica o la vida; pero hay tambin un ataque a la libertad de la persona, la
salud; no siendo estos ltimos un fin en s mismos, sino un medio elegido para
exigir a la vctima la realizacin de un acto de disposicin
patrimonial"^7);
en tanto que en la misma lnea de interpretacin, la segunda Ejecutoria
expone que: "el delito de extorsin es de naturaleza plunofensiva, por atentar
contra bienes jurdicos diversos como la libertad, integridad fsica y psquica

(1666)

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 153.

(1667)

Exp. N 4 2 2 9 - 9 8 - L i m a .

1212

Extorsin y chantaje

de las personas, as como el patrimonio,


relevante"O668).

siendo este ltimo el bien jurdico

En este aspecto, al parecer la jurisprudencia nacional se ha quedado


petrificada en la interpretacin del texto original del artculo 200 del C.P.
N o se ha innovado. Actualmente, como ha quedado expuesto, con la m o
dificacin efectuada por el Decreto Legislativo N 896 al citado tipo penal
y que el Decreto Legislativo N 982 no cambia, la cuestin es diferente.
2.8. Sujeto activo
Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona. El tipo
penal no exige alguna condicin o cualidad especial que deba concurrir
en aquel.
2.9. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo de la violencia o amenaza con la finalidad de
conseguir una ventaja patrimonial o de otra naturaleza puede ser cualquier
persona natural, ya sea como particular o como representante de una ins
titucin pblica o privada segn la modificacin introducida por el legisla
dor por el Decreto Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007.
En ciertos comportamientos concurrir un solo sujeto pasivo, en tan
to que en otros necesariamente concurrirn dos vctimas: el que es objeto
de la violencia o la amenaza y el obligado a entregar u otorgar la ventaja
exigida por el agente que muy bien puede ser otra persona particular o la
institucin pblica o privada. En este ltimo caso, la persona jurdica se
convierte en sujeto pasivo debido a que ser ella la que entregar la ventaja
indebida que solicita el extorsionados
As tambin, cuando concurre el secuestro extorsivo previstos como
extorsin agravada en nuestro Cdigo Penal, donde concurren dos perso
nas: una limitada de su libertad ambulatoria como es el rehn y la otra el
obligado a entregar el beneficio indebido, vctima muy bien puede ser tam
bin una persona jurdica (institucin pblica o privada que hace referencia
al tipo penal modificado), es decir, muy bien puede ser una persona jurdica
la obligada a entregar la ventaja indebida exigida por los agentes; la misma
que de ser el caso se vera afectada en su patrimonio. As, por ejemplo,
ocurre cuando se secuestra a un gerente de una empresa privada importante

(1668) Exp. N l 552-99-Apurmac; ambas jurisprudencias citadas en ROJAS VARGAS/INFANTES VAR


GAS, 2001, p. 342.

1213

Ramiro Salinas Siccha

(inciso 4 del artculo 200 C.P.) y se exige que esta entregue una fabulosa
suma de dinero como rescate del rehn.
3.

COMPORTAMIENTOS QUE CONFIGURAN EXTORSIN

De la estructura del actual artculo 200 del C E se desprende que el


delito de extorsin, en su nivel bsico, puede ser cometido o perfeccio
nado hasta por cuatro conductas o comportamientos diferentes que por
s solos perfectamente configuran el delito en hermenutica jurdica. As
tenemos:
a.

Cuando el agente, haciendo uso de la violencia, le obliga al sujeto


pasivo a otorgarle una ventaja (econmica o de cualquier otra ndole)
indebida.

b.

Cuando el agente, por medio de la violencia, obliga al sujeto pasivo a


entregar a un tercero una ventaja (econmica o de cualquier otra ndole)
indebida.

c.

Cuando el agente, haciendo uso de la amenaza, le obliga al sujeto pa


sivo a entregarle una ventaja (econmica o de cualquier otra ndole)
indebida.

d.

Cuando el agente, mediante amenaza, obliga al sujeto pasivo a entregar


a un tercero una ventaja (econmica o de cualquier otra ndole) no
debida.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Tanto el tipo bsico como las agravantes se configuran a ttulo de


dolo; no cabe la comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente acta
conociendo que se hace uso de la violencia o la amenaza o manteniendo de
rehn a una persona para obtener una ventaja cualquiera sin tener derecho
a ella, sin embargo, pese a tal conocimiento, voluntariamente desarrolla la
conducta extorsiva.
Aparte del dolo, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo
adicional del tipo, esto es, el nimo por parte del o de los agentes de ob
tener una ventaja de cualquier ndole. Caso contrario, si en determinada
conducta se verifica que el actor no actu motivado o con el nimo de
conseguir u obtener una ventaja a su favor o de un tercero, no aparece
completa la tipicidad subjetiva del delito.

1214

Extorsin y chantaje

Comentando el Cdigo derogado, Roy Freyre( 1669 ) enseaba que la


comisin de este delito demanda consciencia de que no se tiene derecho a
la ventaja pecuniaria requerida, as como la existencia de una voluntad para
realizar la accin empleando alguno de los medios de constreimiento indi
cados en la ley.
5.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Las circunstancias que agravan o aumentan el desvalor de la conduc


ta delictiva de extorsin, por disposicin del Decreto Legislativo N 982,
aparecen previstas en el quinto, sexto, stimo y octavo prrafo del artculo
200 del Cdigo Penal, las mismas que por su naturaleza y forma de confi
gurarse pueden clasificarse en los siguientes grupos:
5.1. Agravante por el tiempo de duracin del secuestro
a.

Mantener de rehn a una persona por menos de 24 horas

Esta agravante aparece prevista en el sexto prrafo del artculo 200 del
Cdigo Penal y se configura cuando el agente, con la finalidad de obtener
una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole, toma, mantiene
o tiene de rehn a una persona.
En doctrina, a esta figura delictiva se le conoce con el nomen inris de
secuestro extorsivo, pues el agente primero secuestra o priva de su libertad
a una persona para despus exigir a esta o a un tercero una ventaja indebida
que normalmente es patrimonial.
Segn el sentido jurdico-penal, una persona tiene la condicin de
rehn cuando, por cualquier medio y en cualquier forma, se encuentra bajo
el poder de un tercero, ilegtimamente privada de su libertad personal de
locomocin, como medio coactivo para obtener un rescate' 1670 ). Por su
parte, Javier Villa Stein( 1671 ) ensea que la conducta de mantener de rehn
a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del
sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.

(1669)

ROY FREYRE, 1983, p. 259.

(1670)

Roy FREYRE, 1983, p. 2 5 6 ; y PEA CABRERA, 1993, p. 2 9 8 .

(1671)

VlLLASTEIN, 2 0 0 1 , p. 154.

1215

Ramiro Salinas Siccha

En otros trminos, se considera rehn a una persona que ha sido pri


vada de su libertad de locomocin y est sujeta a la voluntad del sujeto
activo del delito de extorsin hasta que el obligado entregue el rescate que
viene a constituir el precio para la liberacin del rehn.
Se sabe que la libertad de locomocin es la facultad o capacidad de
las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien ten
gan de acuerdo a sus circunstancias existenciales, fijando libremente de ese
modo su situacin espacial. El delito en anlisis lesiona esta facultad.
Generalmente, cuando concurre esta conducta ahora agravada de
extorsin aparecen en escena dos personas como vctimas: la persona se
cuestrada o retenida como rehn y aquella a quien se exige la prestacin
extorsiva, precisamente sujeto pasivo de este delito, aunque segn la re
daccin del tipo penal pueden coincidir ambas calidades en una misma
persona.
De la lectura del tipo penal podemos advertir que el legislador ha
creado dos circunstancias agravantes en cuanto al tiempo de retencin del
rehn cuyo efecto inmediato es en el quantum de la pena a imponerse al
agente. De ese modo, la pena que se impondr al actor que con fines extorsivos mantiene de rehn a una persona por menos de 24 horas ser no me
nor de veinte ni mayor de treinta aos. En cambio, si el tiempo de la calidad
de rehn es ms de veinticuatro horas se configurar la agravante prevista
en el inciso a) del penltimo prrafo del artculo 200 y, en consecuencia, la
pena para el responsable ser no menor de treinta aos.
b.

El secuestro dura ms de 24 horas

Esta circunstancia agravante se tipifica en el inciso a) del penltimo


prrafo del artculo 200 del C.P, modificado por el Decreto Legislativo
N 982. Se configura cuando el agente o autor del secuestro priva de su
libertad ambulatoria a la vctima por ms de veinticuatro horas y lo tiene
en calidad de rehn. El tiempo se cuenta desde el m o m e n t o en que se
produce el secuestro, esto es, desde el instante que se priva de su libertad
a la vctima.
En esa lnea, se entiende que de no concurrir otra circunstancia agra
vante, el secuestro extorsivo que dure menos de veinticuatro horas se subsume en el sexto prrafo del numeral 200 del C.P. y, por tanto, el agente
ser objeto de una sancin punitiva menor a la que le corresponder si el
tiempo en calidad de rehn de la vctima dura ms de 24 horas, pues al darse
la agravante, la pena ser mucho mayor.

1216

Extorsin y chantaje

La mayor pena de la agravante se justifica debido a que a mayor tiem


po de privacin de libertad ambulatoria de la vctima, se acrecienta o au
menta el riesgo de peligro de su integridad fsica o mental, incluso ocasiona
mayor alarma y desesperacin en sus familiares.
5.2. Agravantes por la calidad del rehn
a.

El rehn es menor de edad

Esta agravante aparece prevista en el ltimo prrafo del artculo 200


del C.P. Se constituye cuando el o los agentes han secuestrado o privado de
su libertad ambulatoria a un menor de edad con la finalidad de conseguir
una ventaja indebida cualquiera de sus padres o de terceros que tengan es
trecha vinculacin con el secuestrado. Bien sabemos que nuestro sistema
jurdico considera menor de edad al individuo que an no ha cumplido los
18 aos de edad, esto es, estaremos ante la agravante cuando el secuestrado
tenga una edad entre recin nacido y 18 aos de edad.
En la Ejecutoria del 7 de mayo de 2004, la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema recoge y analiza un caso real de extorsin con la agra
vante en hermenutica. En efecto, all se expresa que: "de la prueba actuada en el proceso se establece que los acusados Chdvez Contreras, Fernndez
Romero o Fernndez Homero, Bardales Caballero, Zubiate Eusctegui y
el acusado ausente Chvez Miranda, previo concierto, el da diez de enero
del dos mil dos, en horas de la noche, sustrajeron al menor Maycol... del
poder de su madre Nelly..., lo mantuvieron como rehn por espacio de tres
das, y pidieron un rescate de cuarenta mil dlares americanos a su madre,
empero, antes que Nelly se desprenda del dinero exigido, el da trece de
enero, en horas de la noche, personal de la divisin de secuestros que haba
tomado conocimiento que los secuestradores se movilizaban en un auto
Tico color amarillo, intervino el mismo y, luego de una breve persecucin,
captur a Zubiate Eusctegui, Fernndez Romero o Fernndez
Homero
y Chvez Contreras, ocasin en que los dos ltimos resultaron heridos,
situacin que determin que el acusado ausente Chvez Miranda se fugue
y abandone al menor"(Xh72\
La pena que merecer el autor de esta modalidad agravada de extor
sin ser la inconstitucional cadena perpetua por disposicin expresa de la
Ley N 28760.

(1672)

R.N. NO 488-2004, en CASTILLO ALVA, 2006C, p. 60.

1217

Ramiro Salinas Siccha

b.

El agraviado
diplomtico

ejerce funcin pblica

o privada

o es

representante

Previsto en el inciso c) del penltimo prrafo del artculo 200 del


C E , se configura cuando el agente o autores de delito secuestran o privan
de su libertad ambulatoria a una persona que ejerce funcin pblica o pri
vada o, en su caso, es representante diplomtico con la finalidad de obtener
un beneficio indebido cualquiera, ya sea directamente de este o de un ter
cero que se supone est en estrecha relacin con el secuestrado.
Una persona ejerce funcin pblica cuando es funcionario o servidor
pblico, en tal sentido, para saber cundo estamos ante un funcionario o
servidor pblico con efectos penales tendremos que recurrir a lo previsto
en el artculo 425 del Cdigo Penal. A una persona se le considera funcio
nario o servidor pblico desde su nombramiento en calidad de titular o
provisional o desde el momento en que comienza a trabajar para el Estado
por medio de un contrato, por ejemplo.
Aqu, cuando bien sabemos que tanto funcionario como servidor p
blico ejercen una funcin pblica determinada, es lugar comn en la doctri
na peruana( 1673 ) considerar que solo concurre la agravante cuando la vcti
ma del secuestro es un funcionario pblico, descartndose la circunstancia
agravante cuando el sujeto pasivo de la accin es slo un servidor pblico.
Esta posicin doctrinaria no es la ms acertada para nuestro sistema
penal. En efecto, para interpretar esta agravante consideramos que debe recurrirse al inciso 3 del segundo prrafo del artculo 152 del C.P., que recoge
la agravante del delito de secuestro cuando el agraviado, es decir, el rehn
o secuestrado "es funcionario, servidor pblico". Este dispositivo nos sirve
para saber cul es la razn de ser de la norma penal y sobre todo advertir
qu es lo que pretendi decir el legislador al prever la agravante en herme
nutica jurdica consistente en que el "rehn ejerza funcin pblica...".
En cuanto a la circunstancia que exige que la vctima ejerza funcin
privada, impresiona que se refiere a todas las personas, pues de una u otra
manera todos cumplimos una funcin privada dentro de la comunidad, sal
vo los enfermos o dementes; sin embargo, con Garca Cavero( 1674 ) consi
deramos que sta no es la orientacin de la agravante, la cual en realidad
se refiere al desempeo de una funcin privada importante dentro de la

(1673) p E A CABRERA, 1993, p. 305; BRAMONT-ARIAS/GARCI'A CANTIZANO, 1997, p. 369; NGELES


GONZLES y Otros, 1997.T. III, p. 1326, PAREDES INFANZN, 1999, p. 272.
C674)

1218

GARCA CAVERO, 2000, p. 137.

Extorsin y chantaje

comunidad como es la funcin que realizan o efectan los empresarios o


los profesionales de xito. La finalidad de esta agravante fue, en su momen
to, sancionar con pena mayor al conjunto de extorsiones que sufrieron los
empresarios y profesionales de xito en las grandes ciudades del Per.
Otra agravante de la extorsin se configura cuando la vctima del se
cuestro es un representante diplomtico segn prev el tipo penal modifi
cado por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio de 2007; sin embar
go, pese a que aqu no se hace la distincin si el representante diplomtico
es del Per o de otro pas, consideramos que tal como aparece en el inciso
4 del segundo prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal, modificado tam
bin por el Decreto Legislativo N 982, el rehn debe ser representante
diplomtico de otro pas. Lo importante ser determinar que al momento
del delito, aquel representante estuvo debidamente acreditado como tal.
Esta interpretacin se impone debido a que si el agraviado es representante
diplomtico del Per, igual se perfecciona la agravante, pero por ejercer
funcin pblica. Todo diplomtico de nuestro pas es funcionario pblico.
Antes de pasar a otro punto, es necesario poner en el tapete que
el texto original del artculo 200 del Cdigo Penal, en cuanto a que esta
agravante solo haca mencin a "la funcin pblica", no obstante, por el
derogado Decreto Legislativo N 896, se introdujeron las agravantes que
se configuran cuando la vctima del secuestro ejerce funcin privada o es
representante diplomtico, situacin que permanece igual con la ltima
modificacin efectuada.
c.

El rehn adolece de enfermedad

grave

Tipificado en el inciso d) del penltimo prrafo del artculo 200 del


C.P., se configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambu
latoria a una persona que adolece de alguna enfermedad grave con la fina
lidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen
cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre.
La enfermedad es una alteracin ms o menos grave de la salud de una
persona. La enfermedad que sufre la vctima puede ser tanto de carcter
fsico como mental, pero con una intensidad suficiente que la autoridad
jurisdiccional podr apreciar en cada caso particular( 1675 ).
Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha
de la especial debilidad de aquella persona, sabiendo perfectamente que no

(1675)

PEA

CABRERA, I 993, p. 306.

1219

Ramiro Salinas Siccha

opondr alguna clase de resistencia y, por tanto, no pone en peligro el logro


de la finalidad que busca aquel. Incluso, el agente no tiene alguna conside
racin a la condicin enfermiza de la vctima.
d.

El rehn es discapacitado y el agente aprovecha esta

circunstancia

Tipificado en el inciso b) del ltimo prrafo del artculo 200 del C.P.,
por disposicin de la Ley 28760, de junio de 2006, y no modificado por
el Decreto Legislativo N 982, se configura cuando el agente secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad con
la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entre
guen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. El agente, aparte
de conocer la situacin de discapacidad del agraviado, debe dolosamente
aprovechar esa especial circunstancia para perfeccionar su delito.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una
o ms deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o al
gunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la dis
minucin o ausencia de la capacidad para realizar una actividad dentro de
formas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo
de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar
equitativamente dentro de la socieda
(1676).

Se justifica la agravante toda vez que el actor o agente se aprovecha


de la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que
no opondrn alguna clase de resistencia y, por tanto, no pone en peligro el
logro de la finalidad que busca aquel. El agente saca provecho de la disca
pacidad del agraviado.
De configurarse esta agravante, el agente ser sancionado con la in
constitucional pena de cadena perpetua.
e.

El rehn es mayor de 70 aos

El delito de extorsin se agrava cuando el agente, para lograr su ob


jetivo, coge y mantiene de rehn a una persona mayor de setenta aos, sea
mujer o varn.
Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los ancianos, quie
nes son ms susceptibles a cualquier dao de su personalidad a consecuen
cia de sufrir un secuestro y pasar a la condicin de rehn.

(1676)

1220

Artculo 2 de la Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad.

Extorsin y chantaje

La Ley N 28760, del 14 de junio de 2006, dispona que se configura


ba la agravante del secuestro cuando la conducta del agente se diriga a una
persona mayor de sesenta y cinco aos, sea esta mujer o varn.
N o obstante, sin mayor explicacin ni fundamento razonable, el
Decreto Legislativo N 982 ha dispuesto que la extorsin se agrava si el
agraviado tiene una edad cronolgica mayor de setenta aos. Esto es, si el
secuestro se produce en una persona de 69 aos de edad, la agravante no
se configura.

5.3. Agravante por el actuar del agente


a.

Se emplea crueldad contra el rehn

Previsto en el inciso b) del penltimo prrafo del tipo penal en her


menutica jurdica. Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo
tiene al rehn hacindole sufrir en forma inexplicable e innecesaria para el
logro de su objetivo. Consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente
el sufrimiento de la persona privada de su libertad ambulatoria, causndole
un dolor fsico que es innecesario para los efectos de lograr los objetivos
que persigue el agente.
En el secuestro con crueldad resulta indispensable la presencia de dos
condiciones o presupuestos importantes que al final lo caracterizan. Pri
mero, que el padecimiento, ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado
deliberadamente por el agente, quien acta con la intencin de hacer sufrir
a la vctima. Caso contrario, si en un caso concreto se llega a verificar que
la elevada crueldad sobre el sujeto pasivo fue sin intencin del agente, no
se concreta la modalidad en sede. Segundo, que el padecimiento sea inne
cesario y prescindible para lograr la ventaja indebida que busca el agente; es
decir, no es preciso ni imprescindible hacer padecer a la vctima para lograr
el objetivo propuesto. Aqu, el agente hace sufrir a la vctima ya sea por el
solo gusto de hacerlo o con la finalidad de presionar al obligado que entre
gue pronto la ventaja peticionada, demostrando con ello ensaamiento e
insensibilidad ante el dolor humano.
El fundamento de la crueldad como modalidad de la extorsin se
debe a la tendencia interna intensificada que posee el sujeto activo al mo
mento de actuar. N o solo le gua y motiva el querer privar de su libertad
ambulatoria a la vctima para lograr una ventaja indebida, sino que tambin
tiene el firme deseo de hacerle sufrir intensos dolores.

1221

Ramiro Salinas Siccha

b.

El agente se vale de menores de edad

La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan en la


comisin de la extorsin a personas menores de 18 aos de edad. La parti
cipacin del menor incluso hasta puede ser con su voluntad, sin embargo,
por el solo hecho de hacerlo participar en el hecho punible de extorsin,
los agentes sern sancionados por el delito de extorsin agravado.
5.4. Agravante por el concurso de agentes
a.

Es cometido por dos o ms personas

Regulado en el inciso b) del quinto prrafo del artculo 200 del C.P.
Se constituye cuando la extorsin es cometida por dos o ms agentes o
autores.
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y,
por ello, haya sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales,
aun cuando no se ha logrado establecer su coherente interpretacin. Los
sujetos que se dedican a extorsionar siempre lo hacen acompaados con
la finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues por la plu
ralidad de agentes merman o aminoran rpidamente las defensas que nor
malmente tienen las vctimas. En tales presupuestos radica el fundamento
poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el
hecho de considerar o no en la agravante a los partcipes en su calidad de
cmplices o instigadores. En efecto, aqu, existen dos posiciones marca
das. U n o s consideran que los partcipes entran a la agravante. Para que
se concrete esta calificante, afirmaba Pea Cabrera* 1677 ) sin mayor funda
mento, es suficiente que los sujetos acten en calidad de partcipes. Igual
postura asumen ngeles-Frisancho-Rosas( 1678 ) y Paredes Infanzn* 1679 ).
En tanto que nosotros sostenemos que solo se verifica la agravante
cuando las dos o ms personas que participan en la extorsin lo hacen en
calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta, teniendo el
dominio del hecho, aportan en la comisin del delito.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mis-

(1677)

p E A CABRERA, I 993, p. 307.

H678)

ANGELES et al., 1997, T. III, p. 1327.

(1679)

PAREDES INFANZN, 1999, p.

1222

273.

Extorsin y chantaje

mo facilita su consumacin por la merma significativa de la eficacia de las


defensas de la vctima. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta
extorsiva. Los agentes se reparten funciones o roles para llevar a buen tr
mino su empresa delictiva. Unos privarn de su libertad a la vctima, otros
cuidarn al rehn, aquellos peticionarn la ventaja y estos harn efectiva
la ventaja que se solicita, etc. Es irrelevante si los agentes actan como
miembros de una organizacin criminal o simplemente se juntan para co
meter determinada extorsin. Sea de una u otra manera, la agravante igual
se configura.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpreta
cin de los fundamentos del derecho penal peruano, la extorsin con el
concurso de dos o ms personas solo puede ser cometida por autores o
coautores. Considerar que los cmplices o el inductor resultan incluidos
en la agravante, implica negar el sistema de participacin asumida por el
Cdigo Penal en su Parte General y, lo que es ms discutible, significara
castigar al cmplice por ser tal y adems por ser coautor, hacindose una
doble calificacin por un mismo hecho.
C o m o ejemplo de esta modalidad agravada del delito de extorsin
tenemos la ejecutoria suprema del 20 de noviembre de 1997, donde se
esgrime: "que en el caso de autos ha quedado acreditada la participacin de
ms de dos personas, quienes han utilizado armas de fuego con la finalidad
de privar de su libertad al agraviado y as obtener una ventaja econmica;
que, en el caso del acusado Castro Palomares, su participacin ha quedado
acreditada ...de las que se desprende que si bien el acusado Castro Palomares no particip en la fase ejecutiva del delito, ha planificado su realizacin
as como tambin aport los elementos necesarios para su ejecucin, como
son la informacin relacionada a los lugares que concurra el agraviado, as
como un uniforme de polica y un beeper; ... que conforme se advierte de
autos, la conducta del acusado Gerardo Gutirrez Manzanares se halla descrita dentro de lo dispuesto por el artculo veintitrs del mismo cuerpo de
leyes y no en la disposicin en que se apoya la sentencia materia del grado,
pues el delito investigado rene los requisitos que configuran la coautora:
a) decisin comn: entre los intervinientes ha existido decisin comn de
realizar la extorsin, en la que cada uno ha realizado actos parciales que ha
posibilitado una divisin del trabajo o distribucin de funciones
orientado
al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que
ha realizado cada uno de los acusados ha sido esencial o relevante, de tal
modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado
el plan de ejecucin; c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada acusado

1223

R a m i r o Salinas Siccha

ha desplegado un dominio parcial del acontecer, la circunstancia


precisamente contenido real a la coautora"^680).

que da

5.5. Agravante por el uso de armas


Se agrava el delito de extorsin cuando el sujeto activo, para conseguir
su finalidad, hace uso de armas, la misma que puede ser un revlver, metralle
ta, arcos, ballestas, puales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos,
vidrios, etc. La agravante se configura aun cuando solo uno de los sujetos
participantes hace uso del arma para vencer la resistencia u oposicin con
traria de la vctima. El arma puede ser propia o impropia. Lo que interesa es
el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidacin
que ejerce sobre la vctima.
La agravante se fundamenta en el hecho concreto de que el uso de un
arma no solo mejora la posicin del agente, sino que tambin disminuye
ostensiblemente los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Segn la re
daccin de la agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecucin del
delito de extorsin. Es suficiente el simple ensear, mostrar o blandir en
gesto intimidante de determinada arma. N o debemos soslayar que el uso
del arma puede ser tanto para ejercer violencia sobre la vctima como para
amenazarla, pues ambos mecanismos configuran el delito en anlisis. El
uso de un arma en cualquiera de estos mecanismos configura la agravante.
N o cabe duda de que el uso de arma para violentar o amenazar tiene mayor
poder de conviccin para vencer y reducir a la vctima que la simple violen
cia o amenaza.
5.6. Agravantes por el resultado
a.

Se causa lesiones leves a la vctima

La agravante aparece cuando el agente, con ocasin del secuestro extorsivo, ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la vctima
o para lograr su finalidad, produce lesiones leves en el agraviado. Se entien
de que las lesiones para ser catalogadas como leves deben ser de la magni
tud que establece en forma clara el artculo 122 del Cdigo Penal.
Esta agravante, sin duda, es criticable debido a que no reviste mayor
relevancia*1681) ni magnitud como las dems circunstancias agravantes. Por

(1680)

EXp N 3900-97-Lima, en ROJAS VARGAS, 1999, p. 454.

0681)

CARO CORIA, 2007, p. 278.

1224

Extorsin y chantaje

ello, la pena en esta agravante ser no menor de treinta aos; en cambio,


si las lesiones producidas en el agraviado son graves, el responsable ser
sancionado con cadena perpetua.
b.

Si el rehn sufre lesiones graves durante o a consecuencia del delito

Establecido en el inciso 3 del ltimo prrafo del artculo 200 del C E ,


se configura cuando, a consecuencia del delito de extorsin, se ocasiona
perjuicio a la integridad fsica o mental del rehn. Se entiende por lesiones
graves a la integridad fsica o mental a aquellas que tienen la magnitud de
los supuestos establecidos en el artculo 121 del Cdigo Penal; si por el
contrario, las lesiones producidas al rehn son de la magnitud de los su
puestos del artculo 122, la agravante no se configura.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que
las lesiones producidas en la integridad fsica o mental del rehn pueden
ser a ttulo de dolo o de culpa; esto es, el agente puede causarlas directa
mente con la finalidad, por ejemplo, de conseguir de forma ms inmediata
la ventaja indebida que busca con su accionar, o, en su caso, las lesiones
pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente
al momento del secuestro, o cuando se est al cuidado del rehn en tanto
se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
C o n Garca CaveroO 682 ) sostenemos que la no mencin de la previsibihdad del resultado en la agravante en hermenutica, de modo alguno
significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva sino, por
el contrario, las lesiones graves a la integridad fsica o mental del rehn
deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible.
c.

Si el rehn fallece a consecuencia del delito

Aparece regulada en el inciso 3 del ltimo prrafo del numeral 200 del
C E Se configura cuando la vctima del secuestro fallece o muere a conse
cuencia de la conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja
indebida.
La muerte del rehn puede producirse a ttulo de dolo o de culpa. Es
decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la vctima, por
ejemplo, cuando el obligado se resiste a entregar la ventaja que los autores
del hecho exigen o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener

I1682'

GARCA CAVERO, 2 0 0 0 , p. 137.

1225

Ramiro Salinas Siccha

la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del rehn con


la finalidad de no ser identificados posteriormente. Asimismo, la muerte
del rehn puede producirse por un actuar negligente del autor al momento
del secuestro o en su caso, cuando est al cuidado del rehn en tanto el
obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige. U n ejemplo
que grfica este ltimo supuesto lo constituye el hecho de que los agentes
dejan encerrado por varios das a su vctima en una habitacin donde existe
una soguilla de yute, la cual es aprovechada por el rehn para ahorcarse en
la desesperacin que le produce el encierro.
Igual que en la hiptesis anterior, el no hacerse mencin de la previsibilidad del resultado letal no significa la utilizacin de un sistema de
responsabilidad objetiva, pues de todas maneras se exige que la muerte del
rehn sea, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente.
Las dos ltimas modalidades agravadas del delito de extorsin, tam
bin son sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua por
disposicin de la Ley N 28760, de 14 de junio del 2006.

6.

ANTIJURICIDAD

La conducta tpica objetiva y subjetivamente de extorsin ser antiju


rdica siempre y cuando no concurra alguna causa de justificacin regulada
en el art. 20 del Cdigo Penal.
Incluso, del mismo contenido del tipo penal se advierte que para estar
ante una conducta de extorsin antijurdica la ventaja exigida por el agente
deber ser indebida, esto es, el agente no tendr derecho legtimo para exi
girlo. Caso contrario, si se verifica que el agente tuvo derecho a esa ventaja
(por ejemplo, que el obligado se resista a entregar), quiz estaremos ante
una conducta tpica de extorsin, pero no antijurdica.
En el ejemplo propuesto no aparecer el delito de extorsin, pero
ello no significa que el actuar violento o amenazante quede impune, pues
el agente ser sancionado de acuerdo al artculo 417 del Cdigo Penal que
regula la conducta punible conocida como "hacerse justicia por propia
mano". En el caso que el agente haya privado de la libertad ambulatoria
a una persona para exigir se le otorgue la ventaja que de acuerdo a ley le
corresponde, su conducta ser atpica para el delito de extorsin, pero ser
sancionado de ser el caso, por el delito de secuestro previsto en el artculo
152 del Cdigo Penal.

1226

Extorsin y chantaje

7.

CULPABILIDAD

U n a vez verificado que en la conducta tpica de extorsin no concu


rre alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico veri
ficar si el agente es imputable, si al momento de cometer el delito pudo
actuar de diferente manera evitando de ese modo la comisin del delito y
si, al momento de actuar, conoca la antijuricidad de su conducta. Si la res
puesta es positiva a todas estas interrogantes, sin duda, se atribuir aquella
conducta al o a los agentes.
En caso que se verifique que el agente n o conoca o no pudo conocer
que su conducta era antijurdica, es decir, contraria a derecho, al concurrir,
por ejemplo, un error de prohibicin, la conducta tpica y antijurdica de
extorsin no ser atribuible al agente.
8.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito de extorsin, en su nivel bsico, as como en su nivel agra


vado, se constituve en hecho punible complejo y de resultado. En tal sen
tido, nada se opone a que el desarrollo de la conducta se quede en grado de
tentativa.
Es lugar comn en la doctrina peruanaC 683 ) sostener que el delito se
consuma o perfecciona en el momento en que se materializa la entrega por
parte de la vctima de la ventaja exigida por el agente. H a y consumacin
cuando la vctima se desprende de su patrimonio u otorga cualquier otra
ventaja a los actores, independientemente de que estos entren en posesin
de la ventaja o la disfruten. En otros trminos, el delito se consuma cuando
la vctima otorga la ventaja obligada por el constreimiento de los medios
empleados, sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a
manos del o de los agentes. Nuestra Corte Suprema, por la ejecutoria del
26 de mayo de 1999, sostiene que: "para que se consuma el delito de extorsin, es necesario que el o los agraviados hayan cumplido con todo o parte
de la ventaja econmica indebida, esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido
detrimento en supatrimomo"(16S4); en tanto que por Ejecutoria Suprema del
24 de enero del 2000 indica en forma pedaggica que el delito: "se consuma

U683)

ROY

FREYRE, 1983, p. 260; PEA CABRERA, 1993, p. 300; NGELES et al., 1997, T. III, p. 1325;

BRAMONT- ARIAS/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 368.

(1684)

E x p i N 1552-99, en ROJAS VARGAS/INFANTES VARGAS, 2001, p. 342.

1227

R a m i r o Salinas Siccha

cuando el sujeto pasivo cumple con entregar el beneficio econmico indebidamente solicitado, bastando su desprendimiento"^^).
Por lo dems, si llega a
verificarse que el o los agentes han recibido la ventaja solicitada o incluso,
dispuesto de lo recibido ilegalmente, estaremos ante un delito de extorsin
agotado.
Si el desarrollo de la conducta se quiebra o corta antes de que la vcti
ma directa o un tercero haga entrega de la ventaja indebida exigida por el o
los agentes, estaremos ante una tentativa, mas no ante una conducta de ex
torsin consumada. C o m o ejemplo tenemos el hecho real de que da cuenta
la ejecutoria suprema del 22 de noviembre de 2000, donde se expresa que:
"el encausado, a travs de una nota amenazadora con alusin a una agrupacin subversiva, requiri a los agraviados una suma de dinero, conforme es de
verse en el manuscrito; que el resultado ilcito no tuvo lugar porque los agraviados se resistieron al pago, configurndose entonces el delito de extorsin en
grado de tentativa, conforme a los artculos 16 y 200 del Cdigo Penal"(l(,Sb\
En igual sentido, se ha pronunciado la Sala Permanente del Supremo Tri
bunal en la ejecutoria del 7 de mayo de 2004, al considerar que: "este delito
qued en grado de tentativa, dado que la vctima no se desprendi de su patrimonio al no haber siquiera culminado las exigencias dinerarias"(l(,S7l Sin
embargo, enseguida y solo con el afn evidente de confundir, el Supremo
Tribunal en la misma ejecutoria concluye: "siendo de aclarar que este delito
no requiere, como en alguna ocasin se ha sostenido, que la vctima cumpla
con entregar el dinero solicitado". En verdad, no podemos intuir en forma
positiva qu mensaje pretendi dejar establecido el Supremo Tribunal.

9.

COAUTORA

Se consideran co-autores a todos aquellos sujetos que forman parte


en la ejecucin del hecho punible, en co-dominio del hecho (dominio fun
cional del hecho). El artculo 23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora
con la frase: "los que lo cometen conjuntamente".
La coautora exige la presencia de dos condiciones o requisitos: de
cisin comn y realizacin de la conducta prohibida en comn (divisin
de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la decisin comn de realizar
el hecho punible y sobre la base de tal decisin, contribuir con un aporte

(1685)

E X p. N 4 3 9 6 - 9 9 - L i m a , e n Revista Peruana de Jurisprudencia,

(1686)

R. M . N 3 3 7 1 - 2 0 0 0 - H u n u c o , URQUIZO OLAECHEA ero/., 2 0 0 5 , p. 4 8 4 .

0687)

R . N . N 4 8 8 - 2 0 0 4 , CASTILLO ALVA, 2006c, p. 6 2 .

1228

Trujillo, 2000, A o II, N 4 , p.404.

Extorsin y chantaje

objetivo y significativo en su comisin o realizacin. El aporte objetivo se


encuentra en una relacin de interdependencia funcional asentada sobre el
principio de la divisin del trabajo, es decir, que cada coautor complementa
con su parte en el hecho la de los dems en la totalidad del delito, formn
dose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos( 1688 ).
El derecho vivo y actuante se ha pronunciado al respecto en el delito
de extorsin. En efecto, en la ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 2004,
la Sala Penal Permanente ha fundamentado que: "en estas condiciones, todos los imputados tienen la calidad de coautores, pues el conjunto de su
actuacin denota que planificaron y acordaron su comisin
distribuyndose
los aportes en base al principio de reparto funcional de roles, sea en los preparativos y en la organizacin del delito, en el acto de secuestracin, en la
retencin del menor como rehn, y en el pedido de rescate, lo que significa
que todos tuvieron un dominio sobre la realizacin del hecho descrito en el
tipo penal; que as las cosas, se concret, de un lado, una coautora ejecutiva
parcial pues se produjo un reparto de tareas ejecutivas, y de otro lado, como
en el caso de Bardales Caballero, se produjo una coautora no ejecutiva, pues
merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realizacin
del delito, este ltimo no estuvo presente en el momento de su ejecucin, pero
desde luego le corresponde un papel decisivo en la ideacin y organizacin
del delito, en la determinacin de su planificacin y en la informacin para
concretar y configurar el rescate''(1689).
C o n la modificatoria que se ha producido con el Decreto Legislativo
N 982 de julio de 2007, de verificarse la coautora en el delito de extorsin,
los responsables sern sancionados a ttulo de extorsin agravada toda vez
que su conducta se subsume en el supuesto agravante previsto en el inciso
a) del quinto prrafo del artculo 200 del C P

10. PARTICIPACIN
Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la par
ticipacin previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por
participacin la cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realiza
cin de un hecho punible. El cmplice o partcipe se limita a favorecer en
la realizacin de un hecho ajeno. Los partcipes no tienen el dominio del
hecho, ello lo diferencia totalmente de las categoras de autora y coau-

(1688)

Ytde HURTADO POZO, 2 0 0 5 , p. 8 7 5 ; MUOZ CONDE/GARClA ARAN, 2 0 0 0 , p. 5 0 1 ; VELSQUEZ

VELSQUEZ, 2 0 0 2 , p. 4 4 8 ; VlLLAVICENCIO TERREROS, 1997, p p . 1 4 4 - 1 5 1 .


< 1689 '

R.N. N 4 8 8 - 2 0 0 4 , e n CASTILLO ALVA, 2006c, p. 6 2 .

1229

Ramiro Salinas Siccha

tora. Segn el grado de contribucin del cmplice, la participacin se


divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contri
bucin del partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella
no se hubiera realizado el hecho punible. C o m o ya hemos sealado, si el
cmplice ha entregado informacin relevante o ha proporcionado medios
para la comisin de la extorsin segn los supuestos regulados en el se
gundo prrafo del artculo 200, estaremos ante una complicidad primaria.
Tambin estaremos ante un supuesto de complicidad primaria cuando, por
ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un paraje solitario
en donde esperan otros que la tomarn como rehn para solicitar se les en
tregue una ventaja indebida. Aqu, sin la intervencin de aquel, no hubiese
sido posible la retencin del rehn y, por tanto, los agentes no hubiesen
logrado su objetivo de obtener una ventaja indebida, pues la vctima no
hubiese llegado al lugar de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contri
bucin del partcipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es de
cir, se produce cuando sin contar con tal contribucin el hecho delictivo
se hubiera producido de todas maneras. Este supuesto de complicidad se
configura cuando, por ejemplo, el partcipe solo se limita a vigilar para que
otro sin contratiempos retenga a la vctima. Aqu la participacin es pres
cindible, pues incluso sin la participacin de aquel se hubiese consumado
el delito. Igual sucede en el supuesto en el cual una persona simplemente
por encargo del agente se limita a recoger el rescate del lugar donde previa
mente se acord.
Otra forma de participacin es la instigacin prevista en el artculo
24 del Cdigo Penal. Se configura la instigacin cuando una persona dolo
samente determina a otro a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta
cuando una persona, influye, persuade, paga o utiliza cualquier medio para
determinar a una tercera persona extorsione a la vctima. Es decir, el ins
tigador es quien se limita a provocar en el autor la resolucin delictiva sin
tener el dominio del hecho, circunstancia que lo distingue del coautor.
11.

DIFERENCIA

SUSTANCIAL

ENTRE

SECUESTRO

SECUESTRO

EXTORSIVO

U n pronunciamiento de la Corte Suprema sirve para graficar de for


ma puntual una diferencia sustancial entre el delito de secuestro y secues
tro extorsivo que an no tienen claro ciertos operadores del sistema judi

1230

Extorsin y chantaje

cial. En efecto, en la ejecutoria del 7 de mayo de 2004( 1690 ), se sostiene que:


"el delito perpetrado es el de extorsin, en su modalidad de secuestro extorsivo,
y no es de secuestro, toda vez que se mantuvo como rehn al menor hijo de la
agraviada a fin de obligarla a otorgar un rescate; esto es, una ventaja econmica indebida para liberar al retenido, de suerte que el sujeto pasivo del delito es
el titular del patrimonio atacado, el secuestrado es el sujeto pasivo de la accin
que precisamente es la finalidad perseguida por el sujeto activo, lo que distingue secuestros de la extorsin en la modalidad de secuestro extorsivo, pues en
este segundo supuesto la privacin de libertad es un medio para la exigencia de
una ventaja econmica indebida, de un rescate, que es un caso especial de un
propsito lucrativo genrico, lo que est ausente en el secuestro".
12.

EL DELITO DE EXTORSIN ESPECIAL

El legislador autor del Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007,


ha criminalizado la conducta que denomin "extorsin especial", por la
cual la mayora de ciudadanos estamos propensos a cometerlo, toda vez
que si los gobernantes no cumplen con sus promesas o las instituciones
pblicas no cumplen sus objetivos propuestos en beneficio del bien comn
es natural que los ciudadanos salgan a las calles a protestar y exigir el cum
plimiento de lo prometido por los gobernantes o exigir que se cumplan los
objetivos propuestos por las instituciones pblicas, quienes dicho sea de
paso, se deben a los usuarios.
Exigir que el gobernante cumpla sus promesas es un derecho que
franquea el sistema democrtico de derecho, sistema poltico recogido en
nuestra vigente Constitucin Poltica del Estado. Lo contrario es de un
gobierno autoritario.
En efecto, se configura el delito de extorsin especial previsto en el
tercer prrafo del artculo 200 del C E cuando el o los agentes mediante
violencia o amenaza, toman locales, obstaculizan vas de comunicacin o
impiden el libre trnsito de la ciudadana o perturban el normal funciona
miento de los servicios pblicos o la ejecucin de obras legalmente auto
rizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o
ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole.
Primero, para que se configure el delito ser necesario determinar si
la exigencia de algn beneficio o ventaja econmica es indebida. Y quin
se encargar de sealar si las exigencias son debidas o indebidas? Aqu el
"690>

R.N. N 488-2004, en CASTILLO ALVA, 2006C, p. 62.

1231

R a m i r o Salinas Siccha

parmetro no es slido y lesiona el principio penal de legalidad. N o hay


lex certa. De la estructura del tipo penal se advierte que se trata de un tipo
penal abierto. Ello genera que para los protestantes todos sus reclamos se
rn debidos y por tanto legtimos; en tanto que para los representantes del
gobierno o de las instituciones pblicas, las exigencias de los protestantes
sern indebidas y por tanto ilegtimas.
Segundo, la parte final del tercer prrafo del artculo 200 del C P no
responde al menor anlisis y rompe todos los parmetros de un derecho
penal mnimo y garantista, pues como cajn de sastre se prev que igual se
configura el delito si la accin del agente tiene por objeto obtener de las
autoridades alguna "ventaja de cualquier otra ndole". C o n esta forma de
legislar se concluye que as la exigencia de los protestantes es debida y, por
tanto, legtima, igual se configura el delito.
De ms est afirmar con el profesor Caro Coria(1691>, que es critica
ble la equiparacin de la extorsin con el despliegue de manifestaciones
sociales como la toma de locales, obstaculizacin de vas de comunicacin,
etc., supuestos ya tipificados en el Cdigo Penal como delitos de coaccin,
daos, contra la seguridad pblica, etc.
Supuesto delictivo que consideramos solo responde a una poltica
criminal del derecho penal del enemigo y, por tanto, coyuntural y que por
ello no merece mayor comentario y de legeferenda debe suprimirse por ser
a todas luces inconstitucional.
13.

EL DELITO DE EXTORSIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

O t r o desatino del legislador del Decreto Legislativo N 982 lo cons


tituye la introduccin del cuarto prrafo del artculo 200 del Cdigo PenaK1692). En efecto, all se prev que si el funcionario pblico con poder de
decisin o el que desempee cargo de confianza o de direccin que, con
traviniendo lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del
Per, participe en una huelga con el objeto de obtener para s o para terceros
cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier
otra ndole, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos 1) y 2)
del artculo 36 del Cdigo Penal.

H69D

CARO CORIA, 2007, p. 279.

(1692)

Criticando la incorporacin de esta figura delictiva en el artculo 200 del Cdigo Penal,

vide por todos CARO CORIA, 2007, p. 279; GARCIA NAVARRO, 2007a, p. 306 y AMORETTI PACHAS, 2007, p. 296.

1232

Extorsin y chantaje

14.

PENALIDAD

Si el caso est tipificado en el tipo bsico del artculo 200, el agente


ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince aos.
La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la
comisin del delito de extorsin, suministra informacin que haya conoci
do por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona
deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.
En caso que los hechos se tipifiquen como extorsin especial, el
agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez aos.
Si el agente es funcionario pblico con impedimento por el artculo
42 de la Constitucin Poltica del Per, ser sancionado con inhabilitacin
conforme a los incisos 1) y 2) del artculo 36 del Cdigo Penal.
La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si la
violencia o amenaza es cometida a mano armada, participan dos o ms per
sonas; o el agente acta valindose de menores de edad.
Si el agente para lograr su objetivo mantiene de rehn a una persona,
la pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos.
Si se configuran las agravantes previstas en el stimo prrafo, el agente
ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de treinta aos.
Finalmente, de verificarse las agravantes del ltimo prrafo del artcu
lo 200, la pena ser de cadena perpetua.
15.

LA PENA DE CADENA PERPETUA

Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad


temporal, se han ampliado los supuestos delictivos que merecen pena de
cadena perpetua. En efecto, por la modificacin introducida por la Ley
N " 28760, de junio de 2006, el ltimo prrafo del artculo 200 del C P pre
v que: "la pena ser de cadena perpetua si el rehn es menor de edad, ma
yor de sesenta y cinco aos o discapacitado o si la vctima sufre lesiones
en su integridad fsica o mental o si fallece a consecuencia de dicho acto".
Al disponer ms posibilidades para imponer la pena de cadena per
petua, lo nico que se evidencia en la conducta del legislador -autor de
la ley-, en su desesperacin por hacer frente a la demanda social, es su
escaso conocimiento de las elementales teoras del Derecho Penal actual
1233

R a m i r o Salinas Siccha

respecto a la pena y su funcin preventiva, protectora y resocializadora,


recogida en el artculo IX del Ttulo preliminar del CP. Y mucho menos al
parecer toma en cuenta el numeral 22 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Estado que establece en forma contundente: "el principio de
que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin
y reincorporacin del penado a la sociedad". Soslayando que, tal como el
Tribunal Constitucional^ 6 9 3 ) lo ha establecido, en nuestro ordenamiento
jurdico penal se ha constitucionalizado la denominada teora de la funcin
de prevencin especial positiva, en armona con el artculo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prescribe: "el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados". Principio constitucio
nal que comporta, "un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes
pblicos comprometidos con la ejecucin de la pena y, singularmente, al
legislador, ya sea al momento de regular las condiciones cmo se ejecutarn
las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer el quantum de
ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisin de determi
nados delitos"( 1694 ). El supremo Tribunal Constitucional ha reiterado estos
conceptos en el fundamento 26 de la sentencia del 21 de julio de 2005( 1695 ),
al establecer que las teoras preventivas, tanto la especial como la general,
gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, ... sus
objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad.
Incluso el mximo intrprete de la Constitucin en forma atinada
seal en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recada en el Exp.
N 010-2002-AI/TC, que de las exigencias de "reeducacin", "rehabi
litacin" y "reincorporacin", como fines del rgimen penitenciario, se
deriva la obligacin del legislador de prever una fecha de culminacin de
la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a
la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad
para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene
un lmite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia
constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. La denomi
nada "cadena perpetua" es intemporal; es decir, no est sujeta a lmites en
el tiempo, pues si tiene un comienzo, carece de un final y, en esa medida,

(1693) Fundamento 179 del la Resolucin del Tribunal Constitucional del 03 de enero del 2003
(Exp. N 010-2002-AI/TC-Lima, MarcelinoTineo Silva y ms de 5.000 ciudadanos).
<'M4>

Exp. N010-2002-AI/TC,f.j. 180.

(,695)

Exp. N 019-2005-PI/TC.

1234

Extorsin y chantaje

niega la posibilidad de que el penado en algn momento pueda reincor


porarse a la sociedad.
En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional^ 6 9 6 ), el esta
blecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio
constitucional, previsto en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin,
sino tambin es contraria a los principios de dignidad de la persona y de
libertad. Es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposicin
de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad
personal del condenado, es claro que, en ningn caso, la restriccin de los
derechos fundamentales puede culminar con la anulacin de esa libertad,
pues no solamente el legislador est obligado a respetar su contenido
esencial, sino, adems, constituye uno de los principios sobre los cuales
se levanta el Estado constitucional de derecho. Asimismo, el T C conside
ra que detrs de las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y "rein
corporacin", como fines del rgimen penitenciario, tambin se encuen
tra necesariamente una concrecin del principio de dignidad de la persona
(artculo 1 de la Constitucin) y, por tanto, este constituye un lmite para
el legislador penal. Dicho principio, en su versin negativa, impide que
los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea
cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposicin de determina
das medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse
como un fin en s mismo, p o r cuanto el hombre es una entidad espiritual
moral dotada de autonoma. En el mbito penitenciario, la proyeccin del
principio de dignidad comporta la obligacin estatal de realizar las medi
das adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes
jurdicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello
se realice con respeto a su autonoma individual. Sin embargo, y aunque
no se exprese, detrs de medidas punitivas de naturaleza drstica como la
cadena perpetua subyace una cosificacin del penado, pues este termina
considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sobre el
cual - p o r q u e nunca tendr la oportunidad de ser reincorporado-, tampo
co habr la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilita
cin. El carcter rehabilitador de la pena tiene la funcin de formar al in
terno en el uso responsable de su libertad. N o la de imponerle una deter
minada cosmovisin del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor,
puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la
esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del

(1696)

Exp. N010-2002-AI/TC, ff.jj. 184, 185, 186, 187, 188.

1235

R a m i r o Salinas Siccha

elemento retributivo, nsito a toda pena, siempre debe encontrarse laten


te la esperanza de que el penado algn da pueda recobrar su libertad. El
internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga
un lmite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena perpetua tambin
anula al penado como ser humano, pues lo condena, hasta su muerte, a
transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad
de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos
y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desecha
miento se hace en vida. La cadena perpetua, en s misma considerada, es
repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado constitucional de
derecho no encuentra justificacin para aplicarla.
Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en con
tra de la inhumana cadena perpetua, el supremo intrprete de la Consti
tucin no tuvo la valenta suficiente para declararla inconstitucional' 1 6 9 7 ).
Tal actitud ha generado que el legislador en lugar de ir restringiendo los
supuestos delictivos que merezcan tal pena, viene ampliando los supues
tos en los cuales se impone la pena inconstitucional de cadena perpetua
con la nica finalidad explicable de satisfacer una demanda social ante la
ola creciente de delitos de extorsin. En efecto, en la exposicin de mo
tivos de uno de los proyectos que dio origen a la Ley 28760 se sostiene
que: "desde hace algn tiempo la comisin de este delito ha registrado un
crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como la informacin
periodstica dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsin a
personas de altos y bajos recursos econmicos, tomando como rehenes
a personas de toda edad, desde nios hasta ancianos. Situacin esta que
genera en la comunidad un clima de inseguridad que el Estado en su rol
protector no puede permitir, debiendo recurrir a la ultima ratio para co
rregir este grave fenmeno criminal"' 1698 ).

(1697)

r-n e f e c t o , e n el f u n d a m e n t o 190 d e l Exp. N 0 1 0 - 2 0 0 2 - A I / T C - L i m a , se e s t a b l e c i q u e el

T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l n o considera q u e la i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e la c a d e n a p e r p e t u a lo a u t o r i c e a
declarar la i n v a l i d e z d e la d i s p o s i c i n q u e la a u t o r i z a , pues c i e r t a m e n t e tal i n c o m p a t i b i l i d a d p o d r a
p e r f e c t a m e n t e r e m e d i a r s e si es q u e el l e g i s l a d o r i n t r o d u j e s e u n a serie d e m e d i d a s q u e p e r m i t a n q u e
la c a d e n a p e r p e t u a d e j e d e ser u n a p e n a sin p l a z o d e c u l m i n a c i n . Por ello s l o se l i m i t a e x h o r t a r al
C o n g r e s o d e la R e p b l i c a para q u e , d e n t r o d e u n plazo r a z o n a b l e , establezca l m i t e s para la revisin d e
la c a d e n a p e r p e t u a . D e ahi q u e a h o r a se haya d i s p u e s t o q u e cada 35 aos se revice la c a d e n a p e r p e t u a
impuesta.
(1698)

p r o y e c t o d e Ley N 1 4 5 8 5 / 2 0 0 5 , p r e s e n t a d o p o r el c o n g r e s i s t a A n t e r o Flores-Araoz. Pro

y e c t o q u e p r o p u s o q u e a los s e n t e n c i a d o s p o r el d e l i t o d e e x t o r s i n n o les s o n aplicables los b e n e f i c i o s


penitenciarios.

1236

Extorsin y chantaje

16.

IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURDICO

La Ley N 28760, y luego ahora el Decreto Legislativo N 982, de


julio de 2007, dispone arbitrariamente que se imponga la inconstitucional
cadena perpetua si como consecuencia de la extorsin la vctima fallece o
sufre lesiones graves en su integridad fsica o mental. Es decir, la muerte o
las lesiones graves sobre la vctima deben ser originadas como consecuen
cia del suceso de extorsin. N o deben ser preconcebidas ni planificadas
por el agente. Esta forma de legislar resulta arbitraria, pues se dispone la
inconstitucional cadena perpetua a los agentes de conductas culposas que
originan un resultado daoso.
Si, por el contrario, en un caso concreto se llega a determinar que
desde el inicio el agente actu sabiendo y queriendo la muerte o lesionar
en forma grave a la vctima, no estaremos ante la agravante, sino ante un
concurso real de delitos, esto es, se configurar el delito de asesinato o le
siones graves y el delito de extorsin simple. Originando que al momento
de imponer la pena al autor o autores, se le aplicar la pena que resulte de
la sumatoria de las penas privativas de libertad que fije el juez para cada
uno de los delitos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms
grave, pero nunca ms de 35 aos, segn la regla prevista en el numeral 50
del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28730, del 13 de mayo de 2006.
De ese modo, se impondr cadena perpetua al agente si pudiendo prever el
resultado ocasiona la muerte de la vctima o le produce lesiones graves, en
cambio, ser merecedor de pena privativa de libertad temporal, si el agente
planifica y dolosamente causa la muerte de su vctima o le ocasiona lesiones
graves despus de obtener su objetivo producto de la extorsin.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos
de a pie, a los cuales estn dirigidas las normas penales para motivarlos a
no cometer delitos. Absurdo jurdico que esperemos se corrija en el futuro
inmediato. En efecto, como el lector se habr dado cuenta, si el agente
no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a
su vctima, queriendo solo obtener un provecho patrimonial indebido por
medio de la extorsin, no obstante coyuntural u ocasionalmente los causa
(ya sea con dolo o culpa), ser merecedor de cadena perpetua; en cambio,
si el agente ha ideado, planificado y, por tanto, quiere primero conseguir
un beneficio patrimonial indebido y luego ocasionar la muerte o lesionar
de modo grave a su vctima (slo con dolo), el autor ser merecedor a una
pena no mayor de 35 aos.
En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te san
cionen con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio patrimonial

1237

Ramiro Salinas Siccha

extorsivo, dolosamente ocasiona la muerte a tu vctima o en su caso, oca


sinale lesiones graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la vida
de las personas, incentiva su cruel aniquilamiento.

Subcaptulo 2
Chantaje
1.

TIPO PENAL

Las conductas que en conjunto reciben el nomen inris de chantaje


tienen su origen, segn la doctrina, en Inglaterra, pas que en 1861 dict
un Bill donde se tipific el caso de quien mediante una amenaza escrita,
hecha para inspirar al destinatario el temor de verse acusado de un crimen,
obtiene del extorsionado un provecho patrimonial* 16 "). En nuestra patria,
su antecedente ms prximo es el artculo 250 del Cdigo Penal derogado.
Actualmente, aquellas conductas aparecen tipificadas en el artculo 201 del
Cdigo Penal en los trminos siguientes:
El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar
un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente o
a un tercero con quien est estrechamente vinculado, trata de determinarlo
o lo determina a comprar su silencio, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo


dolosamente trata de determinar o determina al sujeto pasivo a comprar su
silencio, hacindole saber que se dispone a publicar, denunciar o revelar un
hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a l o a un tercero con
quien est estrechamente vinculado.
Roy Freyre 1700 ), comentando el artculo 250 del Cdigo de 1924, de
fine al chantaje como el acto de intimidar a una persona hacindole saber
que est dispuesto a divulgar un hecho susceptible de causar perjuicio a
ella o a un tercero con quien se encuentra estrechamente vinculada, con el

o es?)
l7

< >

1238

Citando a RODRGUEZ DEVESA, I 983, p. 262; PEA CABRERA, I 993, p.

ROYFREYRE, 1983, p. 262.

308.

Extorsin y chantaje

propsito de decidirle a que compre su silencio al precio de una indebida


concesin patrimonial; en tanto que Pea Cabrera* 1701 ) analizando el actual
Cdigo Penal sostena que el chantaje materialmente reside en hacer saber
a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conduc
ta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente o a un tercero con
quien est estrechamente vinculado, tratando de determinarlo o lo deter
mina a comprar su silencio al precio de un sacrificio pecuniario.
C o n Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano( 1702 ), se advierte que
el delito de chantaje gira en torno a la intimidacin de la que es objeto el
sujeto pasivo, mediante la amenaza de la divulgacin de un hecho o con
ducta que pueda perjudicar a l o a un tercero con quien est estrechamente
vinculado. Es decir, se le anuncia al sujeto pasivo el propsito de causarle
un mal, que en este caso est referido a la publicacin, denuncia o revela
cin de un hecho o conducta, si no hace un desprendimiento patrimonial a
favor del sujeto activo.
La amenaza de divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta que
pueda perjudicar a la vctima, trata de determinar o determina a esta a com
prar el silencio del agente. Esto es, el sujeto activo solicita la entrega de un
precio a cambio de no divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta
perjudicial. Se entiende que si el agente no recibe el beneficio patrimonial
que ilegalmente solicita, se causar perjuicio a la vctima con el actuar del
agente.
Pueden presentarse dos situaciones concretas: la primera ocurre
cuando el agente con el anuncio de un mal futuro trata de determinar al
sujeto pasivo a comprar su silencio. Aqu el agente trata o intenta que la
vctima compre su silencio. N o se exige que la vctima entregue el bene
ficio patrimonial solicitado. Basta que el agente anuncie que se dispone a
publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta en perjuicio de la vc
tima si esta no le hace entrega de un beneficio patrimonial para estar ante
un delito de chantaje consumado. Y la segunda situacin ocurre cuando
efectivamente el agente determina o logra que la vctima le entregue un be
neficio patrimonial indebido a cambio que no publique, denuncie o revele
un hecho o conducta perjudicial. La diferencia entre una y otra es evidente.
En la primera, el agente solo intenta o pretende que la vctima compre su
silencio; en cambio, en la segunda el agente logra en forma efectiva que la
vctima compre su silencio desprendindose de su patrimonio.

("OD

PEA CABRERA, 1993, p. 311.

(,702>

BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 371.

1239

Ramiro Salinas Siccha

El anuncio de un mal futuro, o simplemente la amenaza que hace el


agente a su vctima se traduce en los verbos rectores del tipo como el pu
blicar, denunciar o revelar un hecho o conducta perjudicial. Antes de entrar
a explicar el contenido de aquellos verbos, nos parece trascendente dejar
establecido que la amenaza como medio para lograr que la vctima compre
el silencio del agente, requiere las condiciones generales de toda amenaza;
es decir, la vctima debe creer que existe la firme posibilidad de que se haga
efectivo el mal que encierra la amenaza. El sujeto pasivo debe creer que con
la entrega de lo exigido por el agente, se evitar el perjuicio que se anuncia.
Ello puede ser quimrico, pero lo importante es que la vctima lo crea. La
entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad coaccionada del
sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un
mal; es decir, el anuncio de publicar, denunciar o revelar un hecho o con
ducta perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo.
Publicar es el acto de difundir por cualquier medio escrito u oral, un
hecho o conducta que puede perjudicar a la vctima o a un tercero estre
chamente vinculado a ella. En cambio, denunciar significa que el sujeto
activo se dispone a poner en conocimiento de la autoridad policial, judicial
o fiscal un hecho o conducta perjudicial para la vctima o un tercero vincu
lado a aquella. Finalmente, por revelar se entiende que el actor se dispone
a poner al descubierto o de manifiesto un hecho o conducta ignorado por
los dems que de saberse puede causar perjuicio a la vctima o a un tercero
estrechamente vinculado a esta.
El hecho o conducta de que su publicacin, denuncia o revelacin
pueda causar perjuicio a la vctima, es posible que sea verdadero o falso.
La verdad o falsedad del hecho o conducta es indiferente para configurar
el chantaje. Basta que origine el temor en la vctima de ser perjudicado y a
consecuencia de tal temor, se pretenda comprar se compre el silencio del
agente para estar ante el delito de chantaje. En tal sentido, Franc,ois Clerc
citado por Pea Cabrera( 1703 ) sostena: poco importa que el hecho preciso
sea verdadero o falso; yo soy igualmente culpable si amenazo a una persona
con revelar una sentencia condenatoria que efectivamente ha sucedido o
que jams se ha pronunciado condena alguna.
Hecho es todo acontecimiento ocurrido en la realidad que al sujeto
pasivo le interesa tener en secreto. El chantaje, utilizando un hecho, sera
el caso que ocurre cuando el agente al haber descubierto que su vctima
es hijo adoptivo, le solicita un beneficio patrimonial a cambio de no pu-

(1703)

1240

P E A CABRERA, 1993, p. 313.

Extorsin y chantaje

blicar o revelar tal situacin, o tambin cuando sabiendo el agente que el


hijo de su vctima es adoptado, solicita dinero a cambio de no revelar tal
circunstancia.
En tanto que conducta es toda cualidad o una forma de comportarse
dentro de la comunidad que al sujeto pasivo le interesa mantener en reserva
o secreto. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente descubre que su vctima
tiene preferencias homosexuales y amenaza con publicarlo, o cuando, el
agente sabe que la vctima ha sido sentenciada por el delito de estafa y le
amenaza con publicarlo o revelarlo si no le hace entrega de determinada
cantidad de dinero.
De lo expuesto y de la forma como aparece redactado el tipo penal, el
hecho punible de chantaje puede materializarse o concretarse en la realidad
judicial mediante diversas conductas que por s solas configuran el delito.
As tenemos:
a.

El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo


dolosamente trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silen
cio, hacindole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta
cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente.

b.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de de


terminar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que
se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgacin puede
perjudicar a un tercero con quien est estrechamente vinculado.

c.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de


determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber
que se dispone a denunciar ante las autoridades un hecho o conducta
cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente.

d.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de de


terminar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que
se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgacin puede
perjudicar a un tercero con quien est estrechamente vinculado.

e.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de


determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber
que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede
perjudicarlo personalmente.

f.

El delito de chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente


trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacin
dole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divul-

1241

Ramiro Salinas Siccha

gacin puede perjudicar a un tercero con quien est estrechamente


vinculado.
g.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente deter


mina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se
dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgacin puede per
judicarlo personalmente.

h.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al


sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone
a publicar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a
un tercero con quien est estrechamente vinculado.

i.

El delito de chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamen


te determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber
que se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgacin
puede perjudicarlo personalmente.

j.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente deter


mina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se
dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgacin puede
perjudicar a un tercero con quien est estrechamente vinculado.

k.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al


sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone
a revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo
personalmente.

1.

El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo


dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, ha
cindole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya di
vulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est estrechamente
vinculado.

Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del delito de chantaje, el


operador jurdico penal deber verificar si el actuar del agente est moti
vado o guiado a obligar al sujeto pasivo a comprar su silencio; es decir, es
necesario que el agente tenga la intencin de sacar un provecho patrimonial
con su conducta. Al hablar el tipo penal de "comprar el silencio" de la vcti
ma, se entiende que esta debe pagar un precio ya sea en dinero o en especies
al agente a fin de evitar la publicacin, denuncia o revelacin de un hecho
o conducta perjudicial. Si la intencin o leit motiv del sujeto activo no es la
de obligar que la vctima compre su silencio, sino otra diferente, la figura
penal de chantaje no se verifica.

1242

Extorsin y chantaje

2.1. Bien jurdico protegido


De la ubicacin dentro del Cdigo Penal y del contenido del tipo
penal 201, se advierte que el bien jurdico protegido lo constituye el patri
monio. Sin embargo, en segundo trmino, tambin se pretende proteger
la libertad individual de las personas, bien jurdico que de verificarse la
conducta del chantaje se ver lesionada debido a que la vctima se ve coac
cionada mediante la amenaza o anuncio de un mal futuro a desprenderse de
parte de su patrimonio para comprar el silencio del agente.
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona imputable;
el tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condicin especial.
2.3. Sujeto pasivo
Vctima, sujeto pasivo o persona contra la que est dirigida la con
ducta del agente para obligarle a comprar su silencio, tambin puede ser
cualquier persona fsica. El tipo penal no exige alguna cualidad especial.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del tipo penal en hermenutica jurdica se desprende


que el delito de chantaje es netamente doloso, no cabe la comisin culposa
o imprudente. Esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad de ha
cer saber a su vctima que se dispone a publicar, denunciar o revelar un he
cho o conducta perjudicial para esta o un tercero estrechamente vinculada
con ella, con el propsito especfico de determinarlo a comprar su silencio
a cambio de una prestacin patrimonial indebida.
Roy Freyre( 1704 ), comentando el cdigo derogado ensea que el dolo
en el delito de chantaje consiste tanto en la conciencia de que se hace saber
a otro que se est dispuesto a hacer la divulgacin de un hecho potencialmente perjudicial, como tambin en la voluntad de decidir al agraviado a
que le compre su silencio.
Aparte del dolo, tambin se exige un elemento subjetivo adicional de
nominado "nimo de lucro", es decir, la intencin de obtener un beneficio
patrimonial que motiva o impulsa el accionar del agente. Si en la conducta

(1/04)

ROY FREYRE, 1983, p. 266.

1243

Ramiro Salinas Siccha

desarrollada no hay intencin de obtener un beneficio patrimonial, el deli


to no se configura por falta de tipicidad subjetiva.
4.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta tpica etiquetada como chantaje ser antijurdica siempre


y cuando no concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica la concurrencia de alguna de
ellas como puede ser el consentimiento de la vctima o un estado de nece
sidad justificante, la conducta ser tpica, pero no antijurdica.
5.

CULPABILIDAD

La conducta tpica y antijurdica de chantaje ser atribuible perso


nalmente a su autor, siempre que este sea imputable, es decir, mayor de 18
aos de edad y no sufra de alteracin mental que le haga inimputable; que
al momento de actuar haya tenido la posibilidad de actuar de acuerdo a ley
y no cometer el chantaje y finalmente, se verificar si el agente al momento
de actuar conoca que su accionar era antijurdico.
6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

La figura delictiva del chantaje se perfecciona o consuma con el solo


anuncio del agente que se dispone a publicar, denunciar un hecho o conduc
ta perjudicial si la vctima no le compra su silencio. La frase "trata de deter
minarlo" sustenta el argumento expuesto. Aquella frase orienta al operador
jurdico en tal sentido. Basta que el agente intente o trata de hacer que la
vctima le compre su silencio para estar frente al chantaje consumado. Para
la consumacin no interesa que la vctima se desprenda de su patrimonio ni
que el agente reciba el beneficio patrimonial indebido. Es suficiente que se
anuncie la divulg