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Derecho Internacional Privado

DERECHO INTERNACIONAL

- EFIP 2 -

Derecho Internacional Privado

PRIVADO

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


El DIPr constituye una de las disciplinas jurdicas ms nuevas en cuanto a su sistematizacin cientfica. Sin
embrago los problemas que trata son tan viejos como la humanidad. Los hombres pertenecientes a distintos
grupos tnicos, y a distintas comunidades polticas ms tarde, entraron en contacto entre si y crearon
relaciones de familia o de comercio. Estos fenmenos de interpretacin social por los cuales un individuo
perteneciente a una sociedad adquiere un bien situado en otra, o contrate matrimonio fuera de su patria, o
muere dejando bienes y herederos en distintas jurisdicciones, etc., originan una red compleja de relaciones
internacionales que aparecen vinculadas con distintos ordenamientos jurdicos. La determinacin del
ordenamiento jurdico competente para regir las relaciones internacionales constituye el objeto del Derecho
Internacional Privado. Elegir de entra todos los ordenamientos comprometidos uno para regir la relacin
internacional controvertida equivale a resolver un conflicto de leyes en el espacio. El estudio del DIPr no se
agota con la interpretacin y sistematizacin de las reglas vigentes, sino que debe penetrar en el anlisis de
cuestiones en donde todo o casi todo es objeto de discusin, y en la formulacin de soluciones de lege
ferenda que arranca con el concepto mismo del DIPr y su denominacin.
La relacin jurdica- Privada internacional: La expresin relacin jurdico-privada internacional se utiliza
en DIPr con un sentido amplio equivalente a situacin jurdica en general, por ejemplo: la capacidad de una

patrimoniales del matrimonio, el derecho de sucesin, la calidad de comerciante, etc. Cuando todos los
elementos de la relacin jurdica-privada son nacionales se est en presencia de una relacin jurdicoprivada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se rige por el derecho privado elaborado
por esta. Pero la realidad de la vida social y el trfico internacional provocan el nacimiento de otro tipo de
relaciones jurdicas: las internacionales o extra nacionales. En la prctica suelen ser mucho ms complejos
que en una terica descripcin ejemplificativa, a una relacin jurdica- privada se incorpora un elemento
extranjero. Y esa presencia de un elemento extranjero, debido a la vinculacin de la relacin con una
sociedad extranjera, transforma a la relacin en internacional. La existencia de las relaciones jurdico
privadas internacionales constituye un hecho social evidente. Este hecho social ha dado origen al DIPr. El
criterio utilizado para distinguir las relaciones jurdico privadas nacionales de las relaciones jurdicasprivadas internacionales es puramente terico. Nos limitamos a sealar la presencia de un elemento
extranjero para caracterizar una relacin jurdico- privada internacional y dicho elemento extranjero puede
provenir de la conexin de las personas, los bienes, o la voluntad exteriorizada de los hombres con una
sociedad extranjera. Cualquier relacin que contenga algn elemento personal, real o voluntario extranjero
se transforma en internacional. En cambio el criterio positivo requiere para la caracterizacin de una
relacin jurdico-privada internacional, que se consulte previamente al sistema de DIPr perteneciente a cada
ordenamiento positivo local, ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo. Ejemplo:
para el DIPr Argentino la capacidad de las personas fsicas se rige por la ley de su respectivo domicilio,
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persona, la forma de un testamento, la validez intrnseca de un contrato, los efectos personales y

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sean las personas nacionales o extranjeras. La nacionalidad de las personas, que tericamente constituye un
elemento influyente, positivamente es un elemento neutro puesto que nuestro ordenamiento jurdico no lo
tiene en cuenta. Si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un espaol domiciliado tambin
en Argentina, esta relacin es, conforme al criterio terico internacional por la nacionalidad de uno de los
contratantes; pero segn el criterio positivo es nacional, porque la capacidad de las personas se rige por la
ley del domicilio, siendo en este caso la nacionalidad espaola un elemento neutro. Cuando todos los
elementos de una relacin son nacionales puede reputarse de antemano a la relacin como nacional; de igual
modo cuando todos sus elementos son extranjeros, puede reputarse de antemano internacional, o
absolutamente internacional. Pero las relaciones intermedias o llamadas tambin relaciones con elementos
extranjeros, deben ser calificadas con arreglo al DIPr para saber que es.
Derecho Internacional Privado: objeto, finalidad y mtodo: A - El objeto del DIPr es; regular las
relaciones jurdicas privadas con elementos extranjeros. B - Pero en la consecucin de su objeto el DIPr
persigue una finalidad que le otorga especial jerarqua: realizar la justicia dentro de la comunidad nacional.
Las relaciones jurdico privadas nacionales estn sometidas al derecho patrio y es por eso que la aplicacin
del derecho privado nacional constituye un caso particular del DIPr. Cada sistema de DIPr caracteriza las
relaciones y traza la lnea divisoria entre las nacionales y las extranjeras. Las relaciones jurdicas- privadas
nacionales estn sometidas al derecho patrio y es por eso que la aplicacin del derecho privado nacional

sometidas en cada uno de sus aspectos al derecho privado extranjero con el cual aparecen conectadas. De
ese modo se produce el fenmeno de la extraterritorialidad que consiste en la penetracin del derecho
extranjero en el territorio patrio y su aplicacin por parte de los jueces nacionales. En esta tarea de
determinacin del derecho competente para regular cada aspecto de la relacin jurdico privada con
elementos extranjeros el DIPr no se satisface con la caracterizacin de lo extranjero por oposicin a lo
nacional, sino que atiende a las distintas clases de extranjera que caracterizan a la relacin, a fin de
individualizar concretamente el elemento extranjero como espaol, francs, italiano, etc. La aplicacin del
derecho privado extranjero constituye una manifestacin de respeto al elemento extranjero contenido en el
caso controvertido, respecto que reviste una forma positiva. C - Mtodos de regulacin: las relaciones
jurdicas privadas internacionales son reguladas por el DIPr segn diferentes mtodos que responden a
distintos criterios. El mtodo territorialista consiste en regular las relaciones jurdico privadas
internacionales con el derecho privado que rige las relaciones jurdico privadas nacionales, y corresponde a
un concepto rgido: el Estado es el nico que crea el derecho y este derecho solo tiene vigencia dentro de
los lmites territoriales del Estado. La concepcin territorialista sostiene que el derecho del Estado A tiene
aplicacin exclusiva y excluyente en A, jams en otro Estado B. el territorialismo que nos ocupa es el
material y no debe ser confundido con el territorialismo formal consagrado en el art. 1 del Cdigo Civil
Argentino. En el estado actual del trfico jurdico internacional este mtodo resulta inadmisible porque
conduce a la aplicacin de tantas leyes a una misma relacin jurdica como jueces fuesen llamados a
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constituye un cao particular del DIPr. Las relaciones jurdicas privadas con elementos extranjeros son

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decidir. La relacin jurdica privada internacional exige ser regulada por un derecho nico e idneo, para
lograr la seguridad en las transacciones y la estabilidad de los derechos. El mtodo territorialista no
satisface ninguna de estas dos exigencias. El mtodo indirecto es el actualmente utilizado por el DIPr y
consiste en someter la relacin jurdico privado internacional al derecho privado, con el cual posee la
conexin ms ntima. Para ello se vale de la norma indirecta o norma de remisin que no proporciona la
solucin inmediata al caso controvertido, sino la indicacin del derecho privado interno de un pas que es el
que definitivamente resolver la cuestin. El mtodo indirecto es adems analtico porque separa dentro de
cada relacin jurdica privada internacional los distintos aspectos que la integran Ejemplo: un contrato
celebrado en Brasil por persona domiciliada en Chile y Bolivia respectivamente, que tiene por objeto un
bien situado en la Argentina. En este contrato, que constituye sin duda una relacin jurdica privada
internacional, es preciso distinguir: las formas extrnsecas del acto jurdico, la capacidad de los contratantes,
la validez intrnseca del contrato y la naturaleza del bien, a fin de someter a cada uno de estos aspectos al
derecho con el cual posee la ms ntima conexin. El mtodo indirecto es analtico y analgico porque
acude por analoga al cuadro de categoras del Derecho Civil. El empleo del mtodo indirecto produce, en
los casos absolutamente internacionales, la fragmentacin en el tratamiento de los mismos, por ello el juez
acude a una tcnica de integracin que se denomina sntesis, a fin de que el resultado sea coherente y
justo. Es decir: mediante la sntesis judicial, en el caso concreto se opera el ensamble de los distintos

que inspiran y orientan la tarea judicial y es la culminacin del mtodo indirecto. Mtodo material o
directo: sus partidarios sostienen que el comercio internacional supone la existencia de una sociedad
internacional donde ste se desarrolla. Si cada sociedad elabora el derecho que sus necesidades le exigen, la
sociedad internacional debe dictarse igualmente un derecho privado internacional adecuado a las
necesidades internacionales. Esta concepcin reclama la celebracin de tratados internacionales a fin de
lograr la vigencia supraestatal de un conjunto de soluciones directas para los casos internacionales. Las
normas contenidas en estos tratados son materiales, regulan directamente las relaciones internacionales y
constituyen DIPr para distinguirlo del nacional. El inconveniente actual de esta concepcin es su falta de
formulacin concreta y los obstculos con que tropieza, por ser poco accesible el camino indicado para
llegar a formularla.
Contenido del DIPr: El DIPr resuelve los conflictos de leyes en el espacio y esta es la cuestin central. A La doctrina continental europea, llamada tambin doctrina tripartita latina, incluye en el DIPr dos
cuestiones: la nacionalidad y la condicin jurdica de los extranjeros. Sus partidarios afirman que toda
cuestin que se suscita en el mbito del DIPr presupone un problema de nacionalidad y de condicin
jurdica de los extranjeros. La razn de esta postura reside en el empleo de la nacionalidad como punto de
conexin en las normas indirectas. Entre nosotros no tiene cabida la doctrina tripartita porque la
Constitucin Nacional, en el art. 20 equipara los extranjeros a los ciudadanos en el goce de los derechos
civiles y porque el punto de conexin utilizado generalmente por el DIPr Argentino, tanto interno como
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ordenamientos aplicables a cada aspecto. El mtodo sinttico judicial se nutre de los principios generales

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convencional, es el domicilio y no la nacionalidad. B - El sistema ingles de DIPr se desenvuelve en torno a


tres cuestiones: 1) la determinacin de la jurisdiccin o posee una Corte inglesa jurisdiccin para decidir
en determinado asunto? 2) la eleccin de la ley competente o conforme a que sistema legal ser resuelto el
asunto? 3) el reconocimiento y ejecucin de las sentencia extranjeras, o segn qu criterio las Cortes
inglesas decidirn que las sentencias extranjeras sern reconocidas o ejecutadas en Inglaterra? De las tres
cuestiones enunciadas, la ms frecuente e importante son las relativas a los conflictos de jurisdiccin y
conflictos de leyes. Esta doctrina relativa al contenido del DIPr se llama bipartita o anglosajona. La
caracterstica de las dos cuestiones fundamentales tratadas son recprocamente independiente y deben ser
resueltas por separado. La recproca independencia, entre la cuestin de la determinacin de la jurisdiccin
y la de la ley aplicable, significa que una decisin respecto de una de las cuestiones, a favor de un sistema
legal, no ejerce influencia en la decisin de la otra cuestin, a favor del mismo sistema legal o de cualquier
otro. Se advierte un predominio de la cuestin de la jurisdiccin sobre la cuestin del derecho aplicable al
caso. El conflicto de jurisdicciones segn esta postura, es tambin un conflicto de leyes, puesto que la
competencia la fija la ley. Esta postura requiere ser analizada porque el mbito de los conflictos de leyes es
muy extenso: dentro de l se encuentran varios tipos, no todos los cuales poseen la misma jerarqua para ser
incluidos dentro del DIPr. 1) Los conflictos que se suscitan entre los derechos privados nacionales
pertenecientes a los distintos Estados, son autnticos conflictos de leyes en el orden internacional y ocupan

conflictos de originan en el interior de un mismo Estado cuando en l coexisten diferentes legislaciones.


Durante un largo periodo de su desenvolvimiento el DIPr se ocup casi exclusivamente de esta categora de
conflictos. En la actualidad subsisten los conflictos internos dentro de una misma unidad poltica por dos
razones: debido a la organizacin federal en estados o provincias que poseen autonoma legislativa
sustancial; o porque dentro de un mismo Estado coexisten diferentes sistemas legales para regir a sus
nacionales, por ejemplo, a los mahometanos e hindes en la India. Estos conflictos interprovinciales e
interpersonales, son fcilmente resueltos porque la existencia de una autoridad central permite imponer
reglas resolutorias de conflictos comunes y as se asegura la uniformidad de las soluciones dentro del
Estado. En los conflictos internacionales, por el contrario, aun cuando existen normas procedentes de
fuentes internacionales, la solucin generalmente proviene de la aplicacin de reglas de derecho
internacional privado nacionales, inspiradas en criterios disimiles y que conducen a menudo a resultados
contradictorios. Entre nosotros la nica categora de conflictos de leyes que se suscita es la internacional,
por la presencia de una relacin con uno o ms elementos extranjeros conectados con otro u otros sistemas
legales; y la solucin nos la proporciona el DIPr Argentino contenido en las leyes internas (DIPr Argentino
Interno) o en los Tratados Internacionales (DIPr Argentino Convencional) . 3)Qu clases de leyes pueden
entrar en conflicto? Cabe preguntarse qu clase de leyes son susceptibles de entrar en conflictos. Las leyes
penales, procesales, administrativas, laborales y fiscales no suscitan autnticos conflictos de DIPr porque en

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el primer lugar en cuanto a importancia y ttulo para ser incluidos dentro del DIPr. 2) Un segundo tipo de

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las materias citadas impera, con rarsimas excepciones, el criterio de la territorialidad. Solamente en el
campo de derecho privado funcionan las normas del DIPr.
Naturaleza del DIPr: En la determinacin de la naturaleza del DIPr se enfrenta la postura nacionalista con la
internacionalista. Para los partidarios de la primera, el DIPr pertenece al orden jurdico nacional, es una
rama del derecho interno de cada pas y emana exclusivamente de la voluntad del Estado. La concepcin
internacionalista ubica al DIPr dentro del orden jurdico internacional y sostiene que los Estados estn
obligados, en virtud de la comunidad jurdica existente entre ellos, a adoptar sistemas resolutorios de
conflictos que garanticen el respeto al elemento extranjero. La pugna entre la concepcin nacionalista e
internacionalista se origina en la existencia entre dualismo y monismo. El dualismo sostiene que el orden
jurdico internacional y el orden jurdico interno son diferentes en cuanto a sus respectivas fuentes y a su
contenido. Para esta concepcin los rdenes jurdicos constituyen unidades cerradas e impermeables entre
s. El monismo a su vez puede ser monismo nacionalista (predominio del orden jurdico interno sobre el
internacional) o monismo internacionalista (predominio del orden jurdico internacional sobre el interno).
Para la posicin nacionalista, las normas del DIPr constituyen normas de derecho interno; si bien existen
normas resolutorias de conflictos en los Tratados Internacionales, esos se nacionalizan despus de su
aprobacin y ratificacin. Para la posicin internacionalista la existencia de normas nacionales de DIPr no
constituye un obstculo para sostener la existencia actual, y propiciar la elaboracin futura, de normas

prueba que cada legislador local ha obedecido al imperativo emanado del orden internacional: el dictar un
sistema de DIPr que asegure la coexistencia y satisfaga la necesidad de coordinar el propio ordenamiento
jurdico con el de los dems Estados. Por otra parte existen tribunales de justicia internacionales que solo
aplican DIPr sus fallo contienen elaboraciones doctrinarias emanadas de los principios generales del
Derecho y proporcionan a los prcticos el medio de suplir las lagunas del Derecho interno. En cambio para
la posicin nacionalista la existencia de lagunas en el DIPr es jurdicamente imposible, ya que lo no previsto
cae dentro del campo de aplicacin de la lex fori (ley de nacionalidad del juez que conoce en el asunto), en
consecuencia el DIPr desempeara un papel excepcional. Nos pronunciamos de lege ferenda a favor del
internacionalismo, aunque es preciso reconocer que el actual sistema legal argentino nos enrola dentro del
monismo nacionalista moderno, con predominio de la Constitucin Nacional.
Fuentes del DIPr en general y del DIPr Argentino en particular: A - La expresin fuentes de inspiracin
o fuentes desde un punto de vista histrico: alude a los documentos donde se encuentra la materia cuyo
estudio se realiza. En ese sentido las obras de Story, Savigny y Freitas constituyen la fuente histrica de
inspiracin de las normas del DIPr contenidas en el Cdigo Civil Argentino. B - Fuentes de vigencia o
generadoras: se denomina aquellas de donde emanan o derivan las reglas jurdicas de una disciplina. Las
normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados Internacionales y las costumbres locales,
constituyen fuentes de vigencia del DIPr. El DIPr argentino est contenido principalmente en el Cdigo
Civil; en la Ley de Matrimonio Civil, en la ley 19.550 de Sociedades Comerciales, en la ley 19.551 de
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supranacionales a travs de convenciones diplomticas. La existencia misma de normas nacionales de DIPr

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Concursos; en la ley sobre propiedad intelectual N 11.723; la ley sobre marcas y nombres comerciales N
3975; en la ley sobre patentes de invencin N 111, en el Cdigo Aeronutico, Ley 17.285 y en el decretoLey N 4.776 sobre cheques. En cuanto a tratados, deben mencionarse en primer lugar los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 y la CIDIP I- II-III y IV que unificaron el DIPr entre los pases ratificantes.
Existen otros convenios aprobados por nuestro pas en relacin a determinadas materias por ejemplo, las
convenciones sobre relaciones e inmunidades diplomticas y sobre relaciones consulares, ambas firmadas
en Viena en 1961 y 1963, respectivamente. La Convencin de Montevideo sobre extradicin de 1933; el
convenio sobre ejecucin de sentencias con Italia de 1887 y numerosos tratados bilaterales de extradicin
con otros pases (Bolivia, Brasil, Blgica, EE.UU, Espaa, Paraguay, Inglaterra, Italia, Suiza, Pakistn,
etc.). La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIPr aunque puede admitirse que
desempea el papel de fuente de inspiracin, especialmente en materia comercial. La costumbre interna o
local es fuente de vigencia conforme al texto del art. 17 del Cdigo Civil, Los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
Debido a la existencia de situaciones no previstas por la ley, el legislador admite la costumbre praeter
legem, la cual est destinada a llenar las lagunas o vacos de la legislacin y a integrarla del mismo modo
que lo hacen las leyes anlogas y los principios generales del derecho (art. 16 del C. Civil). Rechazamos la
funcin derogatoria (costumbre contra legem) que segn algunas interpretaciones formuladas al texto del

respecto de la ley. C - Fuentes de carcter interpretativo: son la jurisprudencia y la doctrina. La doctrina y la


jurisprudencia desempean una funcin comn, la interpretacin del derecho; pero la doctrina adems de la
funcin interpretativa cumple una funcin creadora en la elaboracin de soluciones para los problemas que
plantea la ciencia relativamente nueva del DIPr.
Los tratados internacionales: incorporacin, jerarqua, vigencia e interpretacin. A Incorporacin: Los
tratados pertenecen al Derecho Internacional y su incorporacin al derecho interno depende del sistema y de
la prctica constitucional de cada Estado. La concepcin dualista niega la intercomunicacin entre el
derecho interno y el internacional y le atribuye a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad
especfica y fuentes de produccin de normas autnomas. Para la postura dualista, si el derecho
internacional, los Tratados han de aplicarse en el orden interno de un Estado, es menester que sean
recepcionados por una fuente de derecho interno, y el trfico a travs de esa fuente implica transformar a
novar el derecho internacional en derecho interno. Segn la concepcin dualista los tratados constituyen
fuente de inspiracin (no de vigencia) y se incorporan al derecho interno despus de una doble intervencin
de los organismos competentes: la primera intervencin consiste en la aprobacin del tratado y su
ratificacin internacional; la segunda intervencin consiste en el dictado de una ley mediante la cual se
opera la recepcin interna. La concepcin monista sostiene la unidad del orden jurdico y la unidad de las
fuentes de produccin de normas. Acepta que el derecho internacional se incorpore automticamente al
derecho interno una vez cumplido el proceso de aprobacin y ratificacin internacional. Para esta postura
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art. 17 y basadas en la supresin de la primera parte del texto originario, pueda desempear la costumbre

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los tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurdicas respectivas. Pero dentro de la concepcin
monista se distingue un monismo internacionalista (con predominio del Derecho Internacional sobre el
Derecho Interno) y un monismo nacionalista (con predominio del derecho interno sobre el Internacional).
Ejemplos del primero son la Constitucin de Weimar de 1919 y la Constitucin de la Republica Espaola
de 1931. Ejemplos de monismo nacionalista o moderado hallamos en la Constitucin Francesa de 1958, la
Constitucin norteamericana y en la nuestra (art. 31), las cuales consideran que el derecho internacional sea
consuetudinario o convencional forma parte del derecho interno. El sistema ingls es monista en la
aceptacin del derecho internacional consuetudinario, y dualista en relacin al derecho internacional
convencional (tratados). B Jerarqua: Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge
otro interrogante Qu jerarqua posee el tratado respecto de las leyes internas? Una vez ms se enfrentan la
concepcin internacionalista con la nacionalista. La primera otorga al tratado prioridad de rango; mientras
que la segunda equipara el tratado a una ley, lo considera de igual jerarqua y sostiene el principio segn el
cual las leyes posteriores derogan las anteriores. Tener especialmente en cuenta la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados, aprobada por ley 19.865. C Vigencia: En los mismos tratados se fija la
fecha de su entrada en vigencia, despus del depsito del instrumento de ratificacin, o del canje de
ratificaciones efectuados por los pases signatarios. La ratificacin internacional supone a su vez la
existencia de una ley aprobatoria, dictada por los organismos constitucionalmente competentes de cada

de derechos y obligaciones y ser aplicados directamente por los jueces. Es necesario distinguir dos
categoras de tratados: autoejecutorios y no autoejecutorios. La ubicacin de un tratado dentro de una u
otra categora no puede efectuarse a priori; tampoco depende de que se adopte una posicin monista o
dualista, sino de cul ha sido la voluntad de los Estados contratantes y como se ha redactado el tratado. El
tratado no ejecutorio no es operativo sino programtico, los jueces no pueden aplicarlo directamente y las
partes no pueden invocarlo como fuente de derecho y obligaciones hasta que el derecho interno los
desenvuelva a travs de los actos legislativos adecuados. El tratado autoejecutorio contiene normas
inmediatamente aplicables por los jueces, y genera directamente derechos subjetivos en favor de las
personas. D Interpretacin: Los tratados internacionales integran el ordenamiento normativo interno de
cada pas, por lo tanto corresponde a los organismos judiciales nacionales el conocimiento y decisin de las
cuestiones que origine su interpretacin. Pero si bien constituye normas legislativas desde el punto de vista
interno debe prestarse especial atencin a que tienen origen en un acuerdo entre dos o ms pases, es decir
que desde ese ngulo son actos bilaterales o multilaterales y para desentraar su verdadero sentido y
efectuar la correcta interpretacin de sus disposiciones debe acudirse al pensamiento de las partes que lo
celebraron, cuando este se pueda establecer.
Los Tratados del Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y 1940: La solucin de los
conflictos de leyes puede intentarse a travs de leyes uniformes (normas materiales y directas) o de reglas
unificadas de DIPr (normas formales e indirectas). El empleo de un mtodo u otro depende de la naturaleza
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Estado. No todos los tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares como fuente

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de la relacin jurdica controvertida. As, en materia de letra de cambio, contrato de transporte


internacional, compraventa internacional de cosas muebles, y en general en materia comercial, la adopcin
de leyes uniformes satisface en mayor grado las necesidades del trfico internacional y este mtodo de
regulacin resulta accesible dada la naturaleza de las relaciones contempladas. En cambio, respecto de otras
materias tales como el estado y la capacidad de las personas fsicas, el rgimen de los bienes, matrimonio e
instituciones conexas y materia sucesoria, la adopcin de reglas uniformes es poco accesible y ni siquiera
es deseable; por otra parte la experiencia demuestra que los Estados no evidencian gran entusiasmo en
alcanzar la uniformidad respecto de tales materias, conformndose con reglas idnticas resolutorias de
conflictos (normas uniformes de DIPr). Todos los pases que integran la llamada cuenca del Plata (a
excepcin de Brasil) estn vinculados en mayor o menor grado por los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940. El primer intento destinado a promover una legislacin supranacional lo encontramos (respecto de
los pases americanos) en el Congreso de Lima de 1878. Por invitacin del gobierno de Per, el 11 de
septiembre de 1874 se reunieron en Lima los delegados de seis pases sudamericanos: Argentina, Chile,
Ecuador, Uruguay, Per y Venezuela. Las sesiones culminaron con la aprobacin de un tratado para
establecer reglas uniformes de DIPr que en sus ocho captulos abarc un catlogo de materias y temas
clsicos: capacidad, matrimonio, sucesiones, competencia de tribunales nacionales, jurisdiccin respecto de
delitos cometidos fuera del territorio, ejecucin de sentencias, legalizaciones y disposiciones comunes. La

Per. Aos ms tarde, el 14 de febrero de 1888, los gobiernos de Argentina y Uruguay resolvieron invitar a
los gobiernos de Chile, Brasil, Per, Bolivia, Ecuador, Colombia, Venezuela y Paraguay al Congreso
Jurdico Internacional Sudamericano a reunirse en Montevideo. De la labor fecunda desarrollada entre el 25
de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889 dan testimonio ocho tratados y un protocolo adicional. Al
cumplirse el cincuentenario del primer tratado, los cancilleres de la Repblica Argentina y del Uruguay
convocaron nuevamente un Segundo Congreso a efectuarse en Montevideo, tendiente a revisar y actualizar
los convenios suscriptos en 1889. Participaron Argentina, Bolivia, Chile, Per y Uruguay. En el segundo
periodo de sesiones concurrieron tambin delegaciones del Brasil y Colombia. Los Tratados de
Montevideo constituyen Cdigos de DIPr; mediante ellos se han uniformado las normas indirectas en
materia de derecho privado, las reglas determinantes de competencia judicial y legislativa en el mbito
penal y el reconocimiento y ejecucin de sentencias en el campo procesal. En 1889 se firmaron ocho
tratados y un Protocolo Adicional: 1)Tratado de Derecho Civil Internacional; 2) Tratado de Derecho
Comercial Internacional; 3) Tratado de Derecho Procesal Internacional; 4) Tratado de Derecho Penal
Internacional; 5) Tratado sobre Patentes de Invencin; 6)Tratados sobre Marcas de Comercio y de Fabrica;
7)Convenio relativo al ejercicio de profesiones liberales. Cinco pases ratificaron todos los tratados y el
protocolo adicional Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay. Colombia adhiri a los tratados de D.
civil, comercial, procesal y al convenio de ejercicio de profesiones liberales. Ecuador adhiri a este ltimo
convenio. Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungra e Italia adhirieron al tratado sobre
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adopcin del principio de la nacionalidad fue el motivo del fracaso del tratado que solo fue ratificado por

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propiedad artstica literaria. Cincuenta aos despus se reuni el Segundo Congreso Sudamericano de
DIPr. Las sesiones se realizaron en Montevideo en julio y agosto de 1939 y en marzo de 1940 y la revisin
de los tratados de 1889 dio como fruto 10 convenios y un protocolo adicional. El primitivo Tratado de
Derecho Comercial Internacional se desdoblo en Tratado de derecho Comercial Terrestre Internacional y
Tratado de Derecho de la Navegacin Comercial Internacional. Por otra parte del Tratado de Derecho penal
Internacional se desprendi un Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos. Nuestro pas ratifico mediante
decreto ley N 7.771/56 el Tratado de Derecho Civil, los dos Tratados de Derecho Comercial, el Tratado de
Derecho Procesal Internacional y el nuevo convenio sobre ejercicio de profesiones liberales. Uruguay y
Paraguay ratificaron todos los Tratados de Montevideo de 1940, menos el relativo a patentes de invencin,
marcas de comercio y fabrica. En conclusin la Argentina est ligada a Bolivia, Per y Colombia
exclusivamente por los Tratados de Montevideo de 1889. Entre Argentina, Uruguay y Paraguay continua
vigente los Tratados de Derecho Penal Internacional, propiedad literaria, patentes de invencin, marcas de
fbricas y el protocolo adicional de 1889, por no haber nuestro pas ratificado las reformas introducidos en
1940. Entre Argentina, Uruguay y Paraguay estn vigentes los Tratados de Derecho Civil, comercial
terrestre, navegacin, procesal, ejercicio de profesiones liberales y el protocolo adicional de 1940 que si han

Argentina est ligada por:

Todos los Tratados de

Montevideo de 1889

Bolivia

Colombia

Per

Uruguay

Paraguay

Tratado de derecho

penal

Propiedad literaria

Patentes de invencin

Marcas de fabrica

Protocolo adicional de

1989

Tratado de derecho

civil

Tratado de derecho

Uruguay

Paraguay

comercial terrestre

Tratado de D., de la

Navegacin

Tratado de derecho

procesal

Convenio sobre el

ejercicio de profesiones liberales

Protocolo adicional de

1940

Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados en general: 1 - De las personas
fsicas: se consagra la vigencia de la ley del domicilio. 2 - Personas jurdicas de carcter privado: se adopta
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sido ratificados por nuestro pas.

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el sistema de la extraterritorialidad parcial. 3 - Actos jurdicos (contratos): estn sometidos a la ley del lugar
de cumplimiento. 4 - Bienes: cualquiera sea la naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar
donde existen (lex rei sitae) 5 - Sucesiones: rige el principio del fraccionamiento en su forma pura. 6 Matrimonio: en cuanto a su validez rige la ley del lugar de celebracin; en cuanto a los derechos y deberes
emergentes, rige la ley del domicilio conyugal; y en relacin al rgimen matrimonial, la ley del primer
domicilio conyugal. 7 - Comerciantes y sociedades comerciales: son considerados tales y regidos por la ley
del domicilio comercial; este se encuentra en el lugar del asiento principal de los negocios. 8 - Quiebras: se
reconoce la extraterritorialidad del estado de fallido. El sistema de la unidad aparece mitigado por el de las
preferencias nacionales. 9 - Letra de cambio y dems papeles a la orden: la ley del estado en cuyo territorio
se gira, endosa, acepta, avala, etc., una letra de cambio rige la forma del acto y las obligaciones que de l
emergen
Se recepta la teora del favor negotii.
Protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo: Los Protocolos son parte integrante de los Tratados y
su duracin ser la de los mismos. (Art. 7 de 1889 y 8 de 1940). El artculo primero es idntico en ambos
Protocolos y su aspecto principal radica en que estiman indiferente la nacionalidad de las personas
involucradas en la relacin controvertida, con lo que reafirman el principio domiciliario. El artculo
segundo, tambin coincidentes en los dos Protocolos, consagra el principio de la oficiosidad en la aplicacin

dispositivo. El artculo tercero, al igualar en calidad al derecho extranjero con el derecho local, admite que
todos los recursos acordados por las leyes de procedimiento del lugar del juicio, sern igualmente admitidos
en los juicios que se resuelven por la aplicacin de las leyes de los otros Estados ratificantes. El artculo
cuarto recepta la excepcin de orden pblico internacional. Hasta aqu los protocolos coinciden en sus
reglas fundamentales y tambin en el procedimiento para facilitar recprocamente el conocimiento de todas
las leyes vigentes y las que se sancionen con posterioridad. Los Tratados estn abiertos a la adhesin de
cualquier otro Estado y su incorporacin depende de la aceptacin de los Estados signatarios. El protocolo
de 1889 no se refiri a la autonoma de la voluntad, el de 1940 en el artculo 5 contiene un texto que
origina dos interpretaciones: una es de rechazo o proscripcin de la autonoma de la voluntad y otra la
admite de manera oblicua, en la medida en que lo autorice la ley declarada aplicable. Es importante destacar
que los Tratados de Montevideo son tratados comunes, y no constituyen Tratados universales, por lo tanto
solo se aplican exclusivamente por los Estados ratificantes a casos procedentes de pases en los que rigen.
Convenciones Interamericana de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P. I, II, III y IV) C.I.D.I.P. I
Panam 1975
Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagares y
facturas
Conflicto de leyes en materias de cheques

11

Pases Ratificantes
Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Republica
Dominicana, Uruguay y Venezuela
Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panam,
Paraguay, Per, Uruguay

Derecho Internacional Privado

de las leyes de los Estados contratantes y deroga el art. 13 del Cd. Civil que se inspira en el principio

Derecho Internacional Privado


Arbitraje Comercial Internacional
Exhortos o cartas rogatorias

Recepcin de pruebas en el extranjero


Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero

Colombia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras,


Mxico, Panam, Paraguay, Uruguay, Venezuela.
Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, EE.UU,
Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay
y Venezuela.
Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela
Argentino, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay
y Venezuela.

Adhesin de Espaa a la Convencin de Exhortos o cartas rogatorias


C.I.D.I.P II Uruguay 1979
Conflicto de leyes en materia de cheques
Conflicto de leyes en materia de Sociedades mercantiles
Eficacia extraterritorialidad de las sentencias y laudos extranjeros
Cumplimiento de medidas cautelares
Prueba e informacin acerca del derecho extranjero
Domicilio de las personas fsicas en el DIPr
Normas generales de DIPr
Protocolo adicional a la convencin sobre exhortos o cartas
rogatorias

Pases ratificantes
Ecuador, Guatemala, Paraguay, Per, Uruguay, Venezuela.
Argentina, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay,
Venezuela.
Argentina, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay,
Venezuela.
Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Per,
Uruguay.
Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Paraguay,
Per, Uruguay
Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay
Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Paraguay,
Per, Uruguay, Venezuela
Argentina, Ecuador, EE.UU, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per,
Uruguay

C.I.D.I.P III Bolivia 1948


Conflicto de leyes en materia de adopcin de menores
Personalidad y capacidad de las personas jurdicas en el DIPr
Competencia en la esfera internacional para la eficacia
extraterritorial de las sentencias extranjeras
Protocolo adicional a la convencin sobre recepcin de pruebas en
el extranjero

Pases ratificantes
Colombia y Mxico
Mxico
Mxico
Mxico

C.I.D.I.P IV. Uruguay 1989

Restitucin internacional de menores

Obligaciones alimentarias

Contrato de Transporte Internacional de


Mercaderas por Carreteras

Argentina firmo pero no ratifico

Jurisdiccin, competencia judicial internacional y competencia judicial interna: La expresin


jurisdiccin internacional hace referencia a la potestad que corresponde a los jueces y tribunales de un
Estado para conocer y resolver los casos de DIPr., es decir, respecto de las relaciones jurdicas de carcter
privado que estn vinculadas con dos o ms ordenamientos jurdicos. La competencia internacional indica
el mbito preciso en el que se ejerce en cada caso la funcin jurisdiccional de cada Estado. Concepto: La
jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos
jusprivatistas multinacionales. Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la
facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar determinadas controversias
con elementos extranjeros. Una vez resuelto el conflicto de competencias, el tribunal que va a
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Derecho Internacional Privado

Adhesin de Espaa a la Convencin sobre pruebas e informacin acerca del derecho extranjero

Derecho Internacional Privado

intervenir debe resolver el conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o
extranjero. La competencia internacional indirecta va a ser tema del reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras.
Principios: Los Principios que rigen la materia son los siguientes: Principio de Independencia: cada
sistema de jurisdiccin de los distintos Estados es autnomo, pues la jurisdiccin es expresin de
soberana. Segn este principio los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdiccin en causas
propias y recprocamente se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo
jurisdiccional). Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los sistemas
jurisdiccionales de los distintos Estados. Segn este principio los Estados conceden
extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extraas jurisdicciones en
causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a
los aspectos ejecutivos. Principio de Efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin de
que ste pueda ser reconocido y/o ejecutado por el Estado en que se pretende. El Estado argentino
coexiste con los dems Estados extranjeros. Estos tambin ejercen la jurisdiccin. Cada Estado nacional
podra declarar en sus disposiciones internas la pretensin de conocer en todas las causas del
mundo. Obviamente ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensin. El lmite de la jurisdiccin
propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias

propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales.


Jurisdiccin internacional directa e indirecta: Las normas de jurisdiccin internacional se subdividen en
dos clases: Directas e Indirecta. La jurisdiccin directa consiste en determinar, frente a un caso
jusprivatista con elementos extranjeros, quin es la autoridad competente para resolverlo. Ello se realiza a
travs de normas unilaterales que le indican al juez cundo gozan de esta jurisdiccin y les ordenan
admitir la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio. Las normas de
jurisdiccin indirecta tienen por finalidad evitar la efectiva privacin de justicia. Ningn litigio debe
quedar sin juez competente. Las normas unilaterales de jurisdiccin tienden a evitar el
denegamiento de justicia. La jurisdiccin directa se clasifica en: A - Concurrente: la norma de
jurisdiccin la confiere de manera alternativa a dos o ms Estados (vgr. Art. 1215 y 1216 del Cdigo
Civil argentino). B - nica: se confiere jurisdiccin internacional a los jueces de un Estado por
razones prcticas (vgr: Art. 3284 del C. Civil Argentino). C - Exclusiva: un Estado reivindica para s la
jurisdiccin por razones de orden pblico internacional (vgr. Art. 10 del Cdigo Civil Argentino). La
jurisdiccin indirecta presupone que ya existe una decisin de algn juez en la esfera internacional. Esta
decisin puede consistir en: una sentencia definitiva, un Auto interlocutorio que decide la traba de una
medida cautelar en otro Estado, un Decreto que ordena una medida de mero trmite en otro Estado, entre
otros. De esta forma, y a travs de normas omnilaterales de jurisdiccin se dan las pautas a los jueces del
Estado requerido para que juzguen la jurisdiccin del juez extranjero en la tramitacin del reconocimiento
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Derecho Internacional Privado

nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducir a limitar la jurisdiccin

Derecho Internacional Privado

y eventual ejecucin de la decisin extranjera. Las normas omnilaterales tienen una funcin meramente
valorativa de la jurisdiccin extranjera. La jurisdiccin indirecta tiende a asegurar la eficacia de una
sentencia firme. Una condicin de esta eficacia es la jurisdiccin internacional del juez del Estado en el
que inici el juicio. No se trata aqu de evitar la privacin de justicia, sino que por el contrario, ya se ha
hecho justicia. Su finalidad est en evitar la concesin indebida de justicia, la cual se dara, si el juez de la
causa hubiese invadido la jurisdiccin del juez requerido. La jurisdiccin indirecta abarca todos los
supuestos de Auxilio Judicial internacional, en cualquiera de sus grados.
Criterios de determinacin de la competencia judicial internacional: La jurisdiccin directa se
determina por ley o por la autonoma de la voluntad de las partes. En el primer supuesto existen distintos
criterios o principios atributivos de jurisdiccin. Los ms usuales e importantes son los siguientes:
Principio del paralelismo: Este criterio determina que son competentes los jueces del Estado cuyo
derecho o ley es aplicable al caso. Presupone que debemos necesariamente conocer la ley aplicable al caso y
que sta es nica. Como ventaja principal podemos sealar que los jueces aplicarn su propio
derecho, que es el que mejor conocen. Como desventaja sealamos que se produce lo que se denomina
frum shopping (literalmente significa comprar la jurisdiccin), puesto que en los casos que pudiera
elegirse la ley aplicable, por va indirecta se comprara la jurisdiccin. Principio del Domicilio:
puede considerarse un principio general en el Derecho de la Jurisdiccin internacional el que la

Montevideo de Derecho Civil Internacional, Art 1215 y 1216; Arts. 3284, entre otros. Es un principio
universalmente aceptado que en materia de acciones personales, una demanda interpuesta ante los
jueces del domicilio del demandado, nunca podr dar lugar a una excepcin de incompetencia, pues mal
podra el demandado alegar indefensin. Principio del Fuero Internacional del Patrimonio: se confiere
competencia a los jueces del Estado en el cual se encuentran los bienes del demandado, es decir que la sola
existencia de bienes en un determinado Estado, habilita a los jueces de ese Estado a intervenir en el litigio.
Receptado en el Art.2 Inc. d de la ley 24.522 y en el Art. 16 de la ley 14.394. Prrroga de Jurisdiccin: en
este supuesto la jurisdiccin no se determina por la ley sino por la autonoma de las partes. La prrroga
de jurisdiccin es un acuerdo de partes en virtud del cual se asigna jurisdiccin a un juez, que en principio
no la tiene, a fin de resolver conflictos potenciales o actuales de las partes. Con relacin al momento en
que la prrroga se efectiviza, sta puede ser: anterior a que se suscite el conflicto (asume la forma de una
Clusula Compromisoria) o posterior a la produccin del mismo (asume la forma de Compromiso) En
principio la jurisdiccin territorial es improrrogable, pero en determinados supuestos y bajo ciertas
condiciones, la jurisdiccin puede prorrogarse. El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin textualmente establece: La competencia atribuida a los Tribunales nacionales es
improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados Internacionales y por el Art. 12 inc. 4
de la ley 48, exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que
podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de ndole patrimonial, la prrroga
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Derecho Internacional Privado

adjudica a los jueces del pas en el que el demandado tiene su domicilio. Vgr: Art, 56 de los Tratados de

Derecho Internacional Privado

podr admitirse an a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en
los casos en que los Tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida
por ley. De lo transcripto se desprende que los requisitos son los siguientes: 1.- Que se trate de asuntos
de ndole patrimonial 2.- Que se trate de una cuestin objetivamente internacional 3.- Que la prrroga no
est prohibida por ley 4.- Que no exista jurisdiccin exclusiva por parte de los tribunales argentinos .
Adems de estos requisitos, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 en su Art. 56, 2 prrafo agrega que la prrroga de jurisdiccin ser admitida luego de promovida la
accin (Compromiso arbitral) y siempre y cuando haya sido aceptada por el demandado (prohbe la
prrroga ficta). En cuanto a la ley que rige la validez de la prrroga, existen dos posturas, segn sta sea
anterior a la traba del litigio o posterior. En el primer caso se impone la ley que rige el contrato (Lex
contractus), en el segundo la ley del Estado del juez al cual se prorrog la jurisdiccin (lex prorrogatio
foris).
La Norma Jurdica Indirecta: su estructura: La norma del DIPr, llamada por la doctrina alemana norma
de colisin, posee una estructura similar a las restantes normas jurdicas y ciertas particularidades que la
distinguen. Un paralelo entre las dos categoras de normas permite observar que ambas poseen un tipo legal
y una consecuencia jurdica. Pero el tipo legal y la consecuencia jurdica de la norma del derecho
internacional privado se distinguen de sus equivalentes de la norma material. El tipo legal de la norma

efectos jurdicos que esos hechos o conductas desencadenan. Ejemplos: el art. 128 del Cd. Civil, dispone
Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el da que cumplieren los DIECIOCHO (18)
aos. El hecho de cumplir 18 aos o la celebracin del matrimonio de los menores, o la habilitacin de
edad (tipo legal), traen aparejados el cese de la incapacidad (consecuencia jurdica). Por su parte, el tipo
legal de la norma de DIPr contiene una situacin jurdica que requiere ser precisada la capacidad, los
efectos de un contrato, el derecho de sucesin; y la consecuencia jurdica no reglamenta directamente la
situacin respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habr de regularla: a la ley del
domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del ultimo domicilio del causante. Esta manera de
actuar de la norma del DIPr le confiere el carcter de norma indirecta. Para sealar el derecho aplicable al
caso, la norma indirecta emplea un medio tcnico llamado punto de conexin. Mediante los puntos de
conexin se procura localizar cada relacin jurdico privada en un territorio donde est vigente determinado
ordenamiento. La eleccin de los puntos de conexin depende de la poltica legislativa y nos revela cual es
el criterio que inspira la solucin de los conflictos de leyes. Los puntos de conexin son: Personales:
nacionalidad, domicilio, residencia. Reales: lugar de situacin de los bienes. Voluntarios: lugar de
celebracin o ejecucin de un contrato, lugar de comisin de un delito.
Clasificacin de las normas indirectas: Las normas indirectas del DIPr pueden clasificarse segn distintos
criterios: A - Segn su procedencia: se clasifican en internas e internacionales o convencionales. Las
normas internas se originan en la voluntad exclusiva del Estado y estn contenidas en el ordenamiento
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Derecho Internacional Privado

material contiene la descripcin de ciertos hechos o conductas, y la consecuencia jurdica expresa los

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positivo o consuetudinario interno; las internacionales so convencionales son las que estn incorporadas a
un Tratado Internacional y se originan en la voluntad concurrente de dos o ms Estados. B - Segn el tipo
legal: se clasifican en normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurdico (la
capacidad se rige por la ley del domicilio); normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurdico (los efectos
personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal); y normas cuyo tipo legal abarca
tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar
donde el delito ha sido cometido), ver tambin el art. 33 del Tratado de Civil Montevideo 1889. C - Segn
la consecuencia jurdica: las normas se clasifican en normas de importancia que remiten a un derecho
privado extranjero; normas de exportacin, que declaran aplicable a un caso con elementos extranjeros, el
derecho propio. Tambin en atencin a la consecuencia jurdica, las normas pueden clasificarse en
unilaterales, incompletas y omnilaterales. Las normas unilaterales se limitan a declarar aplicable el
derecho propio (art. 10 C. Civil); las normas incompletas remiten al derecho propio y al derecho extranjero
pero con ciertas limitaciones (art. 3638 C. Civil); y las normas omnilaterales son exhaustivas (art. 950 del
C. Civil). D - Segn los puntos de conexin utilizados son: simples o mltiples: cuando la norma indirecta
emplea un solo punto de conexin es simple (art. 163 C.C); cuando se emplean varios puntos de conexin
estos pueden actuar subsidiaria, alternativa o acumulativamente. En el supuesto de empleo de puntos de
conexin subsidiarios, cada punto de conexin desempea su funcin cuando fracasa el anterior (el contrato

celebracin). En el supuesto de empleo de puntos de conexin alternativos, todos los puntos de conexin
mencionados en la norma indirecta poseen igual jerarqua y pueden utilizarse indistintamente (el extranjero
fuera de su patria puede otorgar testamento de acuerdo a las normas prescriptas por la ley del lugar de
otorgamiento, a las establecidas por el Cd. Civil o a las de la ley de su nacionalidad). Los puntos de
conexin acumulativos requieren coincidencia entre las leyes sealadas por cada uno de ellos (la hipoteca
legal que las leyes acuerdan a los incapaces, solo tendr efecto cuando la ley del estado en el cual se ejerce
el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella
(arts. 23 y 29 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo.
El problema de las calificaciones: Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su
ubicacin dentro del cuadro de categoras perteneciente a un ordenamiento jurdico. Los conflictos de
calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr, y porque cada ordenamiento
jurdico posee un cuadro de categoras propio. Ello explica por qu los conflictos de calificaciones no se
produjeron antes de la codificacin. Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de
DIPr, los conflictos subsistiran en razn de las distintas calificaciones que a una misma relacin jurdica le
atribuye cada legislacin privada nacional.
Soluciones propuestas: Analizaremos las soluciones propuestas para resolver el problema de las
calificaciones: calificacin segn la lex fori, segn la lex causae y soluciones autrquicas. Calificacin
segn la lex fori: los partidarios de esta clasificacin afirman que la relacin jurdica privada debe ser
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Derecho Internacional Privado

se rige por la ley de su cumplimiento, si el lugar de cumplimiento no puede determinarse por la ley de su

Derecho Internacional Privado

calificada de acuerdo al cuadro de categoras que ofrece el sistema jurdico del Estado al cual pertenece el
juez que entiende en la causa. Los argumentos esgrimidos son de dos clases, jurdicos y prcticos: el
primero se funda en la soberana y en la autolimitacin de la voluntad del Estado. Cada Estado acuerda
vigencia virtual a las leyes extranjeras, por lo tanto es natural que sea el propio Estado quien determine el
alcance de su gracia. El argumento prctico reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo,
puesto que si se pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caera en un crculo vicioso: Cmo
precisar la ley competente sin fijar antes la calificacin? La calificacin es una operacin previa y de ella
depende la eleccin de la norma indirecta, que a su vez designa la lex causae. La relacin debe ser
calificada en una categora del sistema jurdico nacional, o sea en una categora perteneciente a la lex fori.
Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse segn la lex causae: cuando se trata de
determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, la ley del situs es soberana; esta primera excepcin
se justifica por las exigencias de la seguridad en las transacciones relativas a los bienes. La segunda
excepcin admitida concierne al dominio de la autonoma de la voluntad: la calificacin de una relacin de
derecho contractual debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes. Calificacin segn la lex
causae: Despagnet, quien al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son propias, priva de
todo efecto la designacin de esa ley. Cuando el legislador determina la naturaleza jurdica de las relaciones
de derecho que le estn sometidas, ejerce una funcin esencial; sustituir los caracteres propios de una
fori, reduce a la nada la aplicacin efectiva de la ley extranjera. Cuando el juez se pronuncia por la
aplicacin de la ley extranjera a una relacin de derecho, entiende aplicar dicha ley en tanto ella organiza y
regula esa relacin. Se le reprocha que al someter la calificacin de una relacin a la ley declarada
aplicable, incurre en un crculo vicioso porque precisamente la eleccin de la ley competente depende de la
calificacin. Pero Despagnet sostiene que la aplicacin de las calificaciones de la lex causae supone la
designacin previa de esta ley. Martin Wolff y Goldschmidt, son partidarios de la calificacin lex causae
en razn de que cada regla legal debe tomar su calificacin del sistema jurdico al que pertenece. Para
justificar el rechazo del mtodo de calificacin segn la lex fori sostiene que Bartin, y quienes piensan como
l, califican las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurdico local.
Por una parte exigen que los conceptos utilizados por la norma indirecta sean calificados conforme al
sistema jurdico al cual pertenecen; tal afirmacin solo es vlida para el propio derecho, porque por otra
parte, las reglas jurdicas extranjeras y las relaciones localizadas en el extranjero no son calificadas de
acuerdo al sistema jurdico al cual pertenecen, sino de acuerdo al sistema jurdico del juez que conoce en la
causa. Segn Goldschmidt se produce as un divorcio entre el derecho que define (lex fori) y el derecho que
reglamenta (lex causae), lo cual es injusto. A la objecin del circulo vicioso los sostenedores de la lex
causae responden que el defecto proviene de la particular estructura de la norma indirecta que dispone, por
ejemplo los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del primer domicilio matrimonial; la
determinacin de lo que debe entenderse por efectos patrimoniales del matrimonio corresponde a la ley del
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Derecho Internacional Privado

relacin constituida por una ley extranjera por la naturaleza jurdica de una relacin similar tomada de la lex

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primer domicilio matrimonial. El punto de conexin primer domicilio matrimonial debe calificarse de
acuerdo a lex fori, y la norma indirecta debe considerarse redactada en los siguientes trminos: Si dos
personas se casan el tribunal tiene que aplicar todas las leyes que rigen en el primer domicilio matrimonial y
que conforme al derecho que all importa regula los efectos del matrimonio sobre los bienes de los
esposos. Si se trata de cuestiones sucesorias, la norma debe expresarse as: Cuando una persona muere, el
tribunal aplica todas aquellas reglas que rigen en su ltimo domicilio, y que de acuerdo con la ley de aquel,
se caracterizan como pertenecientes al derecho sucesin. Calificacin segn las doctrinas autrquicas:
tanto la teora que recomienda calificar segn la lex fori, como la que confiere la calificacin a la lex
causae, tienen el inconveniente de nacionalizar la relacin extranacional, porque la ubican a sta en el
cuadro de categoras de un derecho nacional (el propio o el extranjero). Nacionalizar la relacin jurdica
privada internacional supone, en primer lugar, forzar su autntico contenido hasta adaptarlo a un molde
nacional. Esta adaptacin es, perjudicial especialmente cuando el cuadro nacional carece, por ignorar una
institucin de categora apropiada para la relacin. Nacionalizar la relacin supone en segundo lugar, que
cada Estado la nacionalizar a su modo, de manera tal que si una misma relacin por vicisitudes de su vida,
es llevada a los estrados judiciales en varios pases, ser aqu una cosa y all otra, segn las calificaciones
que deba padecer. Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema: el de la calificacin
autnoma o doctrinas autrquicas. La calificacin tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de

abstracta determinada mediante el auxilio del mtodo comparativo. Los conceptos sucesiones, rgimen
matrimonial, estatuto personal, no se refieren a la naturaleza jurdica de las reglas de derecho, sino que
designan ciertas caractersticas que podemos discernir en las situaciones fcticas de la vida misma. Los
conceptos del DIPr son autnomos, es decir, independientes del derecho interno. Rabel utiliza como
ejemplo la norma de colisin que rige la tutela y la curatela de los extranjeros en Alemania. En la norma
indirecta la categora tutela alude al concepto que de esa institucin tiene el mundo civilizado, a saber; toda
institucin que tenga por objeto la proteccin o la representacin de las personas que no se encuentran bajo
patria potestad y no gocen de plena capacidad. El mtodo comparativo debe facilitar al juez y al intrprete
los conceptos propios y autnomos del DIPr, haciendo abstraccin de las categoras paralelas de todos los
derechos materiales nacionales. Rabel renuncia a calificar la relacin jurdico privado internacional segn el
cuadro de categoras estrictamente nacional; rechaza las soluciones analgicas que acuden a la lex fori o a la
lex causae. Propone en cambio un cuadro de categoras extra ordinem, abstractos que no pertenecen a
sistema jurdico alguno. Estas categoras universales en que confa son obra de la comparacin metdica de
todas las legislaciones del mundo. Comparar consiste en pasar por un cedazo las instituciones de todas las
legislaciones conocidas, de tal manera que queden retenidas las particularidades nacionales de cada
institucin y solo se permita el paso de sus generalidades universales. Las categoras resultantes de esta
operacin sern el residuo comn de las categoras nacionales, pero un residuo tan general y vago que estar
desprovisto de todo valor practico. Este vicio del que adolece la solucin propuesta por Rabel, sumando a la
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la norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos estn contenidos en una categora

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pesada tarea de bsqueda que impone al intrprete, quien debera consultar todos los sistemas jurdicos
extranjeros, hacen que el intento pese a su generosidad, fracase en la prctica. Quintn Alfonsn sostiene que
las normas de DIPr son supranacionales, por lo cual para calificar una relacin jurdico privado
internacional hay que atenerse exclusivamente al cuadro de categoras del sistema jurdico supranacional.
Quintn Alfonsn estima que solo cabe discutir si las normas de DIPr son nacionales o supranacionales: en
el primer caso, la calificacin corresponde, por razones de sistemtica, al sistema jurdico nacional; en el
segundo caso corresponde por igual razn al sistema que las normas supranacionales de DIPr constituyen.
En esta discusin se inclina por la solucin internacionalista. La actitud internacionalista realiza en el
problema de la calificacin una inversin copernicana que allana y explica todos los problemas, que desde
el punto de vista nacionalista permanecen insolubles. Conclusin: Si en un convenio internacional se ha
adoptado una calificacin uniforme, sta se impone a los Estados-parte, aun cuando no coincida con la
interpretacin que los tribunales locales dan a la misma situacin jurdica. En este caso se est en presencia
de una calificacin supraestatal que responde a lo postulado por las doctrinas autrquicas. A falta de tal
acuerdo internacional, el intrprete frente a una situacin de hecho, proceder a calificarla en primer
trmino de acuerdo a los conceptos o categoras jurdicas pertenecientes a su propio ordenamiento. Esta
primera operacin intelectual configura una calificacin conforme a la lex fori que por otra parte es la nica
posible, ya que la formacin tcnico- jurdico del intrprete determina y condiciona su actitud frente al caso.

perteneciente al sistema jurdico propio. Efectuada la calificacin lex fori el intrprete seleccionara una
norma indirecta cuyo tipo legal contiene la descripcin del caso calificado. Si la norma indirecta elegida
resulta ser de importancia, habr que acudir al derecho extranjero declarado competente. La interpretacin
de los trminos empleados por la norma indirecta en su tipo legal deber hacerse conforme al derecho
declarado aplicable, es decir conforme a la lex causae. Solo se aplicara derecho extranjero en la medida en
que dicho derecho forneo estime que es aplicable al caso.
Las calificaciones en el DIPr Argentino. Cdigo Civil: No encontramos en el Cdigo Civil Argentino
ninguna disposicin que aluda expresamente al problema de las calificaciones. Algunos artculos del
Cdigo Civil contienen referencias interesantes vinculadas a la cuestin que nos ocupa. A - Art. 10, Los
bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su
calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y
a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo
puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. La
determinacin de la calidad de raz de un bien depende pues de la ley del situs, que es la lex causae. B - Art.
973, La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben
observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de
testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez
del lugar. C - Art. 1211, Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre
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Derecho Internacional Privado

Esta calificacin primaria o provisional no puede tener otro fundamento que el cuadro de categoras

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bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transfiriese el dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta
que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. La nota a este articulo
expresa: Cuando decimos que los contratos de que habla el articulo deben constar en instrumento pblico,
no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos pblicos respecto de los contratos
hechos en estas naciones (Austria, Prusia, etc.) aunque los instrumentos no sean hechos antes escribano,
deben ser comprendidos entre los que el articulo llama instrumento pblico. La calificacin del
instrumento pblico corresponde por lo tanto a la ley del Estado en el cual se lo haya otorgado. D - Art.
3607, El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte. La nota afirma que la escritura es un
elemento constitutivo del testamento mismo, y rechaza el testamento nuncupativo o hecho de viva voz.
Nuestras autoridades desconocen por carecer de un elemento constitutivo esencial, al testamento que no
constare por escrito, aunque la forma oral fuese admitida en el extranjero. E - El matrimonio celebrado en
el extranjero se rige por la ley del lugar de celebracin. Si solo admitiramos como matrimonio la unin de
personas a la que atribuye esa calificacin la lex fori, no reconoceramos el matrimonio celebrado en Espaa
por catlicos segn el Derecho Cannico. Se acepta que la calificacin de una unin como matrimonio

por ejemplo, la poligamia. Tratados de Montevideo: Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 no
resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los pases
signatarios. La definicin de los puntos de conexin domicilio y lugar de cumplimiento de los
contratos, contenida en ambos Tratados, implica uniformar los conceptos respectivos e impone una
interpretacin coincidente entre los pases ligados por los convenios. Ver tratados.
La cuestin previa: La cuestin previa es llamada tambin por la doctrina internacionalista cuestin
preliminar o cuestin incidental. Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o
ms cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestin previa se
presenta despus de la determinacin del derecho aplicable a la cuestin principal, si bien la decisin de la
controversia principal depende de ella. Ejemplo: un sbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato
dejando bienes muebles en nuestro pas. La esposa, nica heredera con residencia en nuestro pas, solicita la
posesin de los bienes. El juez argentino, de conformidad con las reglas del DIPr Argentino, debe aplicar
derecho civil griego a la sucesin mobiliaria del causante. Pero surge un interrogante acerca de la calidad de
esposa de la presunta viuda. Es realmente viuda, y ha sido en vida del causante esposa, la mujer que
pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Se ha planteado una cuestin previa; la validez del
matrimonio, dentro de la cuestin principal; la sucesin del griego. La respuesta de la pregunta depender
de las reglas de DIPr que utilice el juez para juzgar la validez del matrimonio: el juez puede aplicar sus
propias reglas de conflicto (normas indirectas del foro) o puede aplicar las reglas de conflicto griegas
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corresponde a la ley del lugar donde se celebr, con la salvedad del orden pblico internacional que rechaza

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(norma indirecta causae). Si el matrimonio entre el causante y la mujer fue celebrado en nuestro pas ante el
oficial pblico argentino, sin ninguna ceremonia religiosa, y el Juez acude a la regla de DIPr argentino, art.
159 del C.C., respecto de la validez extrnseca del matrimonio, segn la cual rige la regla locus regit actum,
aplicara derecho civil argentino y declarar valido el matrimonio. Si por el contrario el Juez acude a la regla
de DIPr griego respecto a la forma del matrimonio segn la cual el matrimonio se rige por la ley nacional de
los contrayentes (derecho griego) deber declarar nulo el matrimonio por inobservancia de la ceremonia
religiosa. Se advierte en este ejemplo que la validez del matrimonio ha surgido incidentalmente dentro de
un juicio sucesorio, y como el derecho sucesorio aplicable al caso es el derecho griego, el Juez puede
ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho
hereditario.
Soluciones propuestas: La doctrina alemana (Melchior, Wengler, Wolf) se pronuncia a favor de la norma
indirecta causae solucin que puede ser formulada as: Para la solucin de una cuestin previa deben
aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el ordenamiento jurdico cuyo derecho privado rige la
cuestin principal. Los partidarios de esta solucin lo son tambin del reenvo, ya que admiten que el
ordenamiento jurdico extranjero, al cual nos enva nuestra propia norma de conflicto para resolver la
cuestin principal, debe ser consultado en su totalidad (teora de la referencia mxima). El fundamento y la
justificacin de la solucin conforme a la norma indirecta causae, coinciden en su formulacin con los

decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros. Critica: la armona internacional de la sentencia,
principal argumento de la solucin norma indirecta causae, provoca una grave desarmona o disonancia
interna. Una misma cuestin puede discutirse como cuestin previa en un juicio sucesorio, en un juicio
sobre filiacin legtima, o con motivo de un divorcio, o un pedido de alimentos; o bien puede discutirse la
validez del matrimonio como cuestin principal. Si en cada caso fuese necesario acudir a las normas
indirectas pertenecientes al ordenamiento jurdico cuyo derecho privado rige la cuestin principal, y solo en
el ltimo caso a las reglas de conflicto del foro, una misma cuestin, la validez del matrimonio, se
resolvera segn tantos criterios distintos como diferentes normas indirectas se hubiesen consultado. W.
Goldschmidt considera esta solucin (a la que llama teora de la jerarquizacin con el imperio del DIPr)
injusta, y la rechaza como violatoria del mtodo analtico- analgico que somete cada aspecto determinado
del caso iusprivatista con elementos extranjeros al derecho extranjero, y no al caso en su totalidad.
Conclusin: si la cuestin principal est sometida a un derecho extranjero, solo ella se rige por dicho
derecho extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse por la aplicacin de las normas de DIPr del
foro: norma indirecta fori.
El fraude a la ley: La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que este regule
una situacin jurdica; para ello la norma utiliza un punto de conexin: personal, real o voluntario. El
legislador prev la realizacin normal del punto de conexin y por lo tanto la competencia normal del
derecho sealado. Ocurre a veces que lo particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurdico
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utilizados a favor de la teora del reenvo, y pueden sintetizarse en el propsito de lograr la armona de las

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cuya reglamentacin de ciertas situaciones les resulta ms favorable que otra, nacional o extranjera, a la
cual estn normalmente sujetos. Para lograr sus propsitos: evadir el derecho normalmente competente y
lograr la aplicacin de otro derecho ms favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de
conexin utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian
el lugar de situacin de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc. La intencin que anima a
los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexin carecen en absoluto
de sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente antes del
cambio, y obtener la aplicacin del nuevo derecho que resulta competente despus del cambio. En los casos
en que los particulares eligen un punto de conexin para obtener resultados que no podran alcanzar de otro
modo, el punto de conexin se realiza, es decir, hay un verdadero cambio de domicilio (no un domicilio
simulado); la adquisicin real de una nueva nacionalidad; el traslado efectivo de un bien, etc. Lo que ocurre
es que estas maniobras carecen de sinceridad, son maliciosas, y se realizan con la intencin fraudulenta de
acogerse a los beneficios de otra ley. La competencia de la nueva ley resulta as anormal o artificial, es
el producto de mviles egostas, ansiosos de burlar el derecho normalmente competente y colocarse bajo el
imperio de una ley favorable. Podemos aceptar la siguiente definicin propuesta por J. P. Niboyet: la nocin
del fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo, y su
sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica, por haberse los interesados acogida

los mviles, las razones por las cuales los interesados han podido llegar a invocar cierta ley no deben ser
tenido en cuenta; lo que se trata de saber es si, jurdicamente pueden invocarla. Romero del Prado se
pronuncia en contra de su admisin; sostiene que es muy difcil la prueba de la intencin fraudulenta y sera
peligroso dejar su determinacin al soberano arbitrio judicial. Frente a esta teora que elimina
completamente del DIPr la nocin del fraude a la ley, surge otra postura que la admite, pero solamente para
los contratos y la forma de los actos, rechazndola por el contrario, en todas las hiptesis de cambio de
nacionalidad. Ejemplos: los esposos Vidal, antes de la sancin de la ley de 1884 que introdujo el divorcio
vincular en Francia, adquirieron la ciudadana suiza a fin de obtener de un tribunal suizo el divorcio
vincular, conforme su nueva a su nueva ley. Transcurri el tiempo y uno de ellos demando ante un tribunal
francs la nulidad del matrimonio celebrado por su cnyuge, sosteniendo que el divorcio no era vlido. La
Corte de Paris hizo lugar a la demanda por sentencia del 30 de junio de 1887; se haba cometido un fraude a
la ley francesa que prohiba el divorcio. Condiciones para la aplicacin del fraude a la ley: Para que exista
un fraude a la ley deben darse ciertas condiciones: 1) En primer lugar debe haberse alterado, mediante un
procedimiento tcnicamente regular, el punto de conexin. Nada impide que una persona cambie su
domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurdico, etc. Estas conductas, consideradas en
s mismas, son licitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompaado de la intencin fraudulenta. Es
preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito de eludir la aplicacin de la ley normalmente
competente. La nocin del fraude a la ley requiere la eleccin fraudulenta de un punto de conexin. La
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fraudulentamente a una nueva ley. Existe una doctrina que rechaza el fraude a la ley porque sostiene que

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prueba del elemento psicolgico constituye, un obstculo para la admisin de esta teora y es la causa de
que muchos autores la rechacen. Existe segn Goldschmidt en el fraude a la ley una contraccin temporal
y una expansin espacial por parte de los protagonistas del acto, circunstancias que permiten al juzgador
comprobar la existencia de la intencin fraudulenta. 2) La segunda condicin se relaciona con el derecho
evadido. Para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente antes
de la alteracin del punto de conexin sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de
derecho supletorio, puesto que stas solo se aplican en defecto de una manifestacin de voluntad expresa. El
principio de la autonoma de la voluntad impide que se sancione lo que est permitido: elegir la ley a la cual
se someten voluntariamente las partes. La nocin del fraude a la ley procura asegurar el carcter imperativo
de las leyes y evitar que en la relaciones internacionales se trasformen en facultativas, pero es inaplicable en
los casos que el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual se someten. 3) La nocin del
fraude a la ley solo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idneo para neutralizar los
resultados queridos por las partes. Cuando interviene el orden pblico internacional es innecesario recurrir
al fraude a la ley, aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones. Cuando el punto de conexin
no se ha realizado efectivamente, sino simulado, bastara con destruir la apariencia, como en los casos de
constitucin ficticia de una sede social en el extranjero.
Efectos del fraude a la ley: Con respecto al pas vctima del fraude: se considera que el cambio del punto de

jurdica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regia, ello puede ocasionar la declaracin de
invalidez del acto cometido en fraude a la ley; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con
que se cumplan stas. Con respecto al pas cuya ley se invoca: en los pases cuya ley se ha invocado a
consecuencia de un fraude, los tribunales han sometido que dicha ley pueda aplicarse vlidamente. Segn la
teora de Bartin esta solucin es, incluso necesaria. En efecto, si la nocin del fraude a la ley no es ms que
un caso de aplicacin del orden pblico, Cmo podra quebrantarse el orden pblico del pas cuya ley se
invoca? Pero si se acepta la idea de que el fraude a la ley constituye un concepto autnomo, que tiene por
objeto asegurar la aplicacin de todas las leyes imperativas, hay que admitir que los diversos pases deben
emplear la nocin aunque sea su propia ley la que se invoca. Con relaciona terceros pases: para stos la
sancin del fraude a la ley depender siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al
orden pblico, los terceros pases procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la
propia nocin del orden pblico. Si le reconoce autonoma, debern sancionar el fraude y aplicar la ley
imperativa eludida, ya que sta era la internacionalmente competente.
El fraude a la ley en el DIPr Argentino: En el DIPr Argentino no existe una disposicin que recepte la
nocin del fraude a la ley y sancione su prctica. En algunos artculos del Cdigo Civil, en un precepto del
Cdigo de Comercio y en la ley 19.550 de Sociedades Comerciales late la nocin que nos ocupa. Art. 159
C.C., . Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del
lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas
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conexin no se realiz y se niegan todas las consecuencias derivadas de la eleccin fraudulenta. La relacin

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que en l rigen. El fraude a la ley, cometido por los contrayentes que abandonan su domicilio para no
sujetarse a las formas y leyes que en l rigen, cede frente a la teora del favor matrimonii. Estamos en
presencia de una evasin licita o un fraude inocuo, siempre que no se compruebe la existencia de
impedimentos prohibidos. En el Libro II, Seccin Tercera del Cdigo Civil De las Obligaciones que nacen
de los contratos contiene a partir del art. 1205 hasta el 1216, reglas de DIPr. Art. 1205. Los contratos
hechos fuera del territorio de la Repblica, sern juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza
y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados. Art. 1206.
Exceptense del artculo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la
Repblica resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes. Art.
1207. Los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la Repblica, son de ningn valor en
el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado. Art. 1208.
Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no
tendrn efecto alguno. Art. 1209. Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser
ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por
las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros. Art. 1210. Los contratos
celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su
validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los

derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los hechos
en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si
por ellos se transfiriese el dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse con efectos
jurdicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. Art. 1212. El
lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza
de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus
mudare de domicilio o falleciere. Art. 1213. Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un
lugar que por las circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque
no sea el mismo que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse.
Art. 1214. Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o
por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su
cumplimiento, sern juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio. Art. 1215.
En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la Repblica, aunque el deudor no fuere
domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. Art. 1216.
Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la Repblica, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella,
el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del
contrato, aunque el deudor no se hallase all. La interpretacin literal y la histrica permiten afirmar que el
fraude al derecho patrio ha sido receptado en el art. 1207 y el fraude al derecho extranjero, en el artculo
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contratantes nacionales o extranjeros. Art. 1211. Los contratos hechos en pas extranjero para transferir

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1208. El artculo 286 del Cdigo de Comercio dispone, las sociedades que se constituyan en pas
extranjero para ejercer su comercio principal en la Republica, con la mayor parte de sus capitales
levantado en sta, o que tengan en la misma su directorio central y la asamblea de socios, sern
consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de este
Cdigo. Este artculo integraba una triloga con los artculos 285 y 287, que contemplaban las distintas
hiptesis de actuacin extraterritorial de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero. La
circunstancias de que la sociedad constituida en el extranjero pretenda ejercer su principal comercio en la
Republica, configura un caso de fraude a la ley argentina. La mayor parte de los capitales suscriptos en
nuestro pis, el directorio central y la asamblea de socios localizados en el territorio argentino, constituyen
los signos objetivos exteriores reveladores de la intencin fraudulenta. La sancin prevista en el artculo no
acarrea la nulidad del acto de constitucin de la sociedad en el extranjero, sino su asimilacin a las
sociedades nacionales y por consiguiente, la sujecin a las disposiciones del Cdigo de Comercio en cuanto
a los requisitos de autorizacin, registro y publicidad. ste es el mecanismo normal del fraude a la ley, que
no debe conducir a la inexistencia o nulidad de los actos realizados con fraude, sino a la recuperacin o
reintegro del acto para someterlo a la ley imperativa que se pretendi evadir. La ley 19.550 de Sociedades
Comerciales, ha sustituido el art. 286 del Cdigo de Comercio por el art. 124, La sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma,
de su reforma y contralor de funcionamiento.
La Teora del Reenvo: Cuando la norma indirecta del DIPr es de importancia, surge el interrogante
respecto a qu parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema diciendo
que se trata de la cantidad de derecho extranjero aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenmeno del
reenvo. Segn algunos autores, se encuentran vestigios de la teora del reenvo en la commentaires
dAnseleme al edicto perpetuo de 1611: se trataba de un testamento otorgado en Bruselas y valido all, por
el cual se dispona de bienes situados en Miln, cuyas leyes lo reputaban nulo. En Miln la regla locus regit
actum designaba aplicable el derecho belga, pero a su vez el art. 13 del Edicto Perpetuo, vigente en Blgica,
remita a la ley de la situacin de los bienes. El actor sostena la nulidad del testamento pretendiendo la
aplicacin del derecho material de Miln, o sea la aceptacin del reenvo efectuado por el derecho belga. El
caso Forgo: Forgo era un bvaro, hijo natural establecido en Francia durante toda su vida, pero sin que se le
hubiera admitido por decreto del jefe del Estado. Cuando muri dejo una importante herencia de bienes
muebles. En el DIPr francs la sucesin mobiliaria se rega por la ley del ltimo domicilio del causante, por
lo tanto haba que decidir en primer lugar cual era el domicilio del Forgo al tiempo de su muerte. Si bien el
causante haba residido casi toda su vida en Francia, no haba adquirido un domicilio legal en dicho pas, y
el nico domicilio legal de Forgo era el de origen, el cual se situaba en Bavaria. La aplicacin del derecho
sucesorio bvaro favoreca a los parientes colaterales naturales: la Administracin de los Dominios en
representacin del Estado francs, aleg que si bien surga la competencia del derecho bvaro por imperio
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ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o

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de la regla de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho bvaro en su totalidad, es decir,
incluidas las normas de DIPr bvaro. Y el DIPr bvaro decida que los bienes muebles se rigen por la ley de
su situacin combinada con la del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese
modo el derecho bvaro el cual enva el derecho francs, reenvi el caso a este ltimo, por ser la ley de la
residencia habitual. La Corte de Casacin acept el reenvo en una clebre resolucin del ao 1878 que
seala la incorporacin oficial del reenvo a la jurisprudencia francesa. El reenvo solo se produce cuando
el juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero,
declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del foro. El derecho extranjero declarado competente
se dilata, antes que las normas materiales del derecho privado extranjero deben consultarse y aplicarse las
normas del DIPr extranjero. Desde su apariencia se le atribuyo al reenvo una influencia decisiva sobre el
porvenir del DIPr; influencia nefasta segn algunos y saludable de acuerdo a otros. Los adversarios de la
teora sostienen que los conflictos de leyes se elevan a una segunda potencia tornndose irresolubles,
mientras que los partidarios ven en ella la esperanza de armonizar los sistemas conflictuales de todos los
Estados.
Condiciones para que se produzca el reenvo: A- Existencia de sistemas nacionales de DIPr: esta condicin
explica la aparicin histrica del problema del reenvo recin cuando la codificacin incorporo normas
indirectas a los nuevos cuerpos legales. B - Teora de la referencia mxima: la consecuencia jurdica de la

expresin debe entenderse en el sentido de que las reglas de conflictos extranjeras deben aplicarse antes que
el derecho privado extranjero. No hay reenvo sin la intervencin de las normas de DIPr extranjero y dichas
normas no intervienen cuando la referencia es mnima, es decir cuando solo se tiene en consideracin las
normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial. C - Los puntos de conexin empleados por las
respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvo
no se producira.
Clases de reenvo: Estamos en presencia de reenvos de primer grado que conducen a la aplicacin, por
parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenvo puede ser de dos o ms
grados, y si un reenvo de varios grados conduce por ultimo a la ley material del juez que conoce en la
causa, se ha operado un reenvo circular. Ejemplo de reenvo de segundo grado la norma indirecta
perteneciente a la ley de foro declarar aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio
declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona, cuya capacidad se discute, ostenta la nacionalidad
de un tercer pas. El juez que acepta el reenvo deber juzgar la capacidad por el derecho privado
perteneciente a ese tercer pas. Ejemplo de reenvo circular se trata de decidir en nuestro pas la capacidad
de un ingls, domiciliado en Francia, para adquirir bienes races situados en territorio argentino. La norma
indirecta argentina (art. 7 Cdigo Civil) enva al derecho francs, ste reenva al derecho ingls y a su vez el
derecho internacional privado ingles reenva al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de situacin
de los bienes.
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norma indirecta que interviene en primer trmino remite al ordenamiento extranjero en su totalidad; esta

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El reenvo en los Convenios Internacionales: El reenvo no suele ser frecuente en los convenios bilaterales,
es ms comn en los Tratados multilaterales, en los cuales se emplea como una solucin transaccional entre
puntos de conexin opuestos. La Convencin de La Haya de 1902 adopto en materia de matrimonio la
siguiente norma: El derecho de contraer matrimonio se regula por la ley nacional de cada contrayente, a
menos que dicha ley se refiera expresamente a otra. Esta fue una solucin de compromiso para dar
satisfaccin a Suiza, partidaria de la ley de domicilio, sin embargo no favoreci en nada a Suiza. Con
arreglo al texto transcripto, la capacidad nupcial de un francs domiciliado en Suiza deba regularse por la
ley francesa (por ser ley nacional); y la capacidad de un suizo domiciliado en Francia tambin deba
regularse por la ley francesa, por ser sta la ley a la cual reenva la ley suiza de la nacionalidad. En la Sexta
Subcomisin de Montevideo de la Junta Internacional de Jurisconsultos, los delegados de Uruguay y
Paraguay, partidarios de la ley domiciliaria, tropezaron con la intransigencia del Brasil, partidario de la ley
de la nacionalidad. Por ese motivo se propuso una solucin de compromiso similar a la de la Convencin de
La Haya de 1902, con predominio de la ley del domicilio: Es Estado y la capacidad de las personas se
rigen por la ley del domicilio, a menos que dicha ley se refiera a otra. Brasil no acept la formula y en su
lugar fue adoptado despus el art. 7 del Cdigo Panamericano. Los Convenios de Ginebra de 1930 y 1931
sobre letra de cambio y cheques disponan: La capacidad se determina por la ley nacional; pero si esta ley
nacional declara competente la ley de otro pas, se aplicara esta ltima. El Protocolo Adicional a los

respectivos tratados no pueden ser modificados por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo
autorice dicha ley. Esta es tambin una solucin transaccional entre la postura uruguaya que deseaba
proscribir por completo la autonoma de la voluntad como reguladora de la competencia y la ley aplicable, y
la opinin sustentada por la delegacin argentina que deseaba incorporarla. El Proyecto de la VII
Conferencia de DIPr de La Haya de 1951 para resolver los conflictos entre la ley nacional y la del
domicilio, en su art. 1 dispone; Cuando el Estado donde la persona esta domiciliada prescriba la aplicacin
de la ley de la nacionalidad, pero el Estado al cual pertenezca esta persona por su nacionalidad prescriba la
aplicacin de la ley del domicilio, todos los Estados contratantes aplicaran las disposiciones de derecho
interno de la ley del domicilio. La tcnica actual en la Convencin de La Haya reflejada en el Wills Act de
1963, consiste en referirse expresamente a la ley interna de cada ordenamiento jurdico indicado como
competente, lo que equivale al rechazo del reenvo. Excluyen el reenvo el art. 1 del Proyecto de Benelux y
el Proyecto de Cdigo Europeo de DIPr de Frankenstein.
El reenvo en la doctrina argentina: Son contrarios a la teora del reenvo y aconsejan incorporar una
disposicin legal que lo rechace expresamente: V Romero de Prado, Ennis, Colombres, Lazcano y
Calandrelli. Vico sostiene que aunque nuestro Cdigo Civil ignoro la cuestin por la inexistencia
contempornea del problema, no cabe duda que el artculo 3283 del Cdigo Civil, elimina el reenvo al regir
el derecho de sucesin por el derecho local del domicilio que el causante tenia al tiempo de su
fallecimiento, El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del
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Tratados de Montevideo de 1940 en su art. 5 dispone La jurisdiccin y la ley aplicable segn los

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domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. Goldschmidt
mediante la teora del uso jurdico llega a la aceptacin de la tesis de la referencia mxima, y por lo tanto a
la admisin del reenvo. Berta Kaller de Orchansky se pronuncia en contra del reenvo, y afirma la
conveniencia de incluir en la codificacin del DIPr Argentino una norma que lo rechace expresamente.
El derecho extranjero en el proceso: Aplicacin de oficio o a pedido de parte: El rasgo caracterstico del
DIPr es la aplicacin de una ley extranjera a una relacin jurdica privada internacional. Pero la aplicacin
de la ley extranjera no se realiza de manera directa como ocurre con la ley nacional; existe una tendencia a
preferir sta a la extranjera. Esta preferencia se manifiesta en la no aplicacin de oficio de la ley extranjera,
y en la necesidad de que las partes la invoquen y prueben su existencia, contenido y vigencia. Esta
discriminacin entre ley extranjera y la nacional, se traduce en la llamada inferioridad procesal de la
primera, obedece a varias causas que en necesario examinar. La ley extranjera emana de una soberana a la
cual no estn sometidas las autoridades judiciales locales: se alega que la ley extranjera emana de una
soberana a la cual no est sometido el juez local, y ste no puede ni debe obedecer el mandato de una
soberana extranjera ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un ordenamiento jurdico extrao. El
magistrado local, al aplicar derecho extranjero, no se somete de ninguna manera a una soberana extranjera.
Por el contrario, lo que la autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento jurdico, el cual, a travs
de una norma indirecta de DIPr le ordena juzgar el caso conforme al derecho extranjero. El derecho

de la caracterizacin de aquel como un hecho o como verdadero derecho relacionndoselo de inmediato con
el principio dispositivo o con el de la oficialidad. Quienes le atribuyen al derecho extranjero el carcter de
mero hecho a menudo militan a favor de la necesaria invocacin del mismo, en tanto quienes lo
consideran derecho, postulan su aplicacin de oficio por el tribunal. La doctrina anglosajona, elaborada a
partir de la jurisprudencia, sostuvo durante mucho tiempo que el derecho extranjero era un hecho y que
deba por lo tanto ser alegado y probado por las partes. Entre la teora jurdica (derecho extranjero =
derecho) y la teora del hecho (derecho extranjero =hecho) se ubica la que asimila el derecho extranjero a un
hecho notorio. Esta solucin propiciada por Goldschmidt y compartida por otros juristas, se origina en
una tesis vitalista y ofrece ventajas prcticas. Si la ley extranjera constituye un hecho notorio su
conocimiento puede lograrse en todo momento en forma autentica; esto no significa que toda ley extranjera
se encuentra en igualdad de condiciones, existe una gradacin variable que va desde la notoriedad
inmediata, pasa por la mediata y la causal, hasta llegar a la remota. Esta concepcin es errnea por varias
razones: 1 - Si bien el derecho extranjero no pertenece al orden jurdico del pas en donde debe ser aplicado,
su competencia est dispuesta por la norma de conflicto local, y esta circunstancia le confiere a la ley
extranjera el carcter de una regla de derecho aplicable por el juez nacional. 2 - El orden jurdico extranjero
es un orden jurdico como el local. Es un sistema de reglas de conducta que configuran un deber ser, y que
se opone lgicamente al ser. Constituye un error lgico considerar a los sistema jurdicos extranjeros
hechos, por ser extranjeros y negarles por esa va la posibilidad de su aplicacin de oficio. Este error de la
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extranjero es un hecho: el problema de la aplicacin del derecho extranjero se vincula ntimamente con el

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teora anglosajona se origin en el mbito procesal y en la imposicin a las partes de probar la ley
extranjera, de igual modo como estn obligadas a probar los hechos que alegan para justificar su accin. En
sntesis, puede admitirse que la asimilacin de la ley extranjera a un hecho no es ms que una descripcin
tcnica a favor de una propsito limitado, el de permitir que las partes y el magistrado investiguen y
obtengan la prueba de la existencia, contenido, vigencia e interpretacin del derecho extranjero; pero esta
circunstancia no debe influir en el concepto que se debe tener acerca de la calidad del derecho extranjero, el
cual, por estar inserto en un sistema jurdico, es siempre un sistema de reglas de conducta y no un hecho. la
jurisprudencia argentina que se aferra al texto del art. 13 del Cdigo Civil y a su nota, sostiene que la ley
extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte interesada. Art. 13, La aplicacin de las
leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptense las leyes extranjeras
que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial.
Nota: la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se
lega sin depender de la prueba.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Protocolo Adicional y Cdigo Panamericano: En el Protocolo
Adicional a los Tratados de DIPr de Montevideo se establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo
que respecta a su aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes

acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para los casos resueltos segn su propia
legislacin, sern igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los
Estados. (Art. 3) De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, los gobiernos se obligan a transmitirse
recprocamente dos ejemplares autnticos de la leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en
sus respectivos pases (art. 5) El Cdigo de DIPr de Bustamante y Sirvn, contiene las siguientes
disposiciones: Art. 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando
proceda, las leves de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que este Captulo se refiere. Art.
409. La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o
disienta de ella podr justificar su texto, vigencia y sentido. Mediante certificacin de dos Abogados en
ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada. Art. 410. A
falta de prueba o si el juez o tribunal por cualquier razn la estimaren insuficiente, podrn solicitar de
oficio, antes de resolver por la va diplomtica, que el Estado de cuya legislacin se trate proporcione un
informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.
Los medios de prueba del derecho extranjero: El derecho extranjero no es tan fcilmente asequible. Por el
contrario, a menudo su conocimiento tropieza con serias dificultades que se tornan cada vez mayores si se
quiere averiguar no solo la existencia, contenido y vigencia del derecho extranjero, sino tambin la
interpretacin que le atribuyen la jurisprudencia y la doctrina extranjera. Tanto los partidarios del carcter
jurdico como los que le asignan naturaleza de hecho, o de hecho notorio, coinciden en afirmar que las leyes
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puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada (art. 2). Todos los recursos

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extranjeras deben ser objeto de prueba. El Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin en su
art. 377 prescribe que incumbe a las partes la carga de la prueba de un precepto jurdico que el juez o el
tribunal no tenga el deber de conocer. El ordenamiento procesal citado tampoco establece cuales son los
medios de conocimiento de las normas jurdicas que el juez no tienen el deber de conocer. Ante este vaco
legal la jurisprudencia admite los siguientes medios de prueba de la ley extranjera: Copia autentica de la
ley: contenida en publicaciones oficiales o en colecciones de oficinas tcnicas. El texto de la ley debe llevar
la certificacin oficial de su vigencia, sin lo cual carece de valor. Informes de agentes diplomticos o
consulares: no basta el informe consular sin la transcripcin del texto de la ley extranjera; segn esta
postura la intervencin consular es solo informativa y, para ser eficiente, debe contener el testimonio de los
textos legales invocados. Excepcionalmente se admite que el informe del cnsul extranjero es prueba
suficiente de su existencia aunque solo exprese la eficacia del acto y no transcriba los textos legales.
Opinin de jurisconsulto: en algunas ocasiones se ha admitido la declaracin de jurisconsultos argentinos
versados sobre el derecho extranjero, pero otros fallos han exigido, por estimar lo anterior inconsistente, que
tal declaracin provenga de jurisconsulto del pas al que pertenece la ley. El dictamen u opinin fundada
proveniente de expertos se canaliza a travs de la prueba de peritos. Referencias de obras conocidas sobre el
derecho del pas respectivo. Atestacin de un escribano extranjero: se ha admitido que tal atestacin en un
documento legalizado es prueba suficiente de la ley del pas de su otorgamiento. Prueba testimonial: en

para probar la ley extranjera, pues aparte de que nuestra ley procesal no legisla sobre testigos de derecho, en
los pases en que se admiten, para que esa prueba sea eficaz se requiere que los testigos ostenten ttulo
expedido por las universidades correspondientes a aquellos cuyas leyes se proponen constatar. Prueba
confesional: algunos fallos aceptan que la existencia de la ley extranjera puede ser reconocida por la parte a
quien se opone, sin embargo su eficacia es relativa y solo admisible en los casos en que juega la autonoma
de la voluntad.Intercambio reciproco de informacin entre los pases acerca de su respectiva legislacin.
Omisin o ineficacia de la prueba del derecho extranjero: Qu ocurre cuando la parte que invoca una ley
extranjera no la prueba, o cuando la prueba que aporta es insuficiente? A - Un sector de la doctrina acude a
los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil, (art. 15, Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art. 16. Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias
del caso). Mediante las disposiciones transcriptas se llega indirectamente a la aplicacin de oficio del
derecho extranjero. B - Otra opinin encuentra la solucin en el mbito del derecho procesal; sostiene que si
el derecho extranjero es un hecho que debe probarse, y el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y
probado, la sentencia debe ajustarse a tal principio, de modo que a pesar del conocimiento personal que el
magistrado tenga de la ley extranjera invocada, corresponde que resuelva el caso en contra de las
pretensiones del que la invoco y no la probo, o lo hizo insuficientemente. C - La Teora del uso Jurdico
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varios fallos se ha excluido la prueba de testigos. La declaracin de dos testigos abogados no es suficiente

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permite al juez averiguar de oficio el estado jurdico del pas extranjero, y cuando tal indagacin no da
resultados, puede informarse sobre otro derecho extranjero afn al aplicable, por ejemplo el que ha sido
fuente de inspiracin del derecho cuyo conocimiento no se ha logrado. E - La jurisprudencia ha sostenido
en varias oportunidades que la omisin o insuficiencia de la prueba del derecho extranjero conduce a la
aplicacin de la lex fori. Se procura justificar la sustitucin del derecho extranjero no probado por el
derecho nacional: 1- A falta de prueba del derecho extranjero la ley nacional reconoce su imperio. 2 - A
falta de prueba se presume que la ley extranjera es idntica a la ley nacional. 3 - La omisin de la prueba de
la ley extranjera equivale a una renuncia tacita a ella y a un sometimiento al derecho local. En tanto la
doctrina internacionalista propicia la primera solucin, la jurisprudencia ha adoptado la segunda b) y la
cuarta d).
Teora del uso jurdico: caractersticas: Para explicar la teora del uso jurdico resulta imprescindible
tener presente el pensamiento iusfilosfico de su autor, Werner Goldschmidt, basado en la teora trialista del
mundo jurdico. Segn Goldschmidt el mundo jurdico posee una estructura tridimensional: una dimensin
sociolgica, normolgica y otra dikelgica. La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de
importacin, indica como aplicable el derecho extranjero. El mundo jurdico extranjero posee una
estructura tridimensional, por ello nos preguntamos: A cul de las dimensiones (o a todas) se refiere la
consecuencia jurdica de la norma indirecta de importacin? Debe descartarse en primer trmino, la

nuestras propias concepciones. El mundo jurdico extranjero nos parece entonces slo bidimensional y por
ello enfocamos e importamos exclusivamente a la dimensin normolgica (la norma en sentido estricto) y la
dimensin sociolgica (doctrina, jurisprudencia). Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso
darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto en el elemento
extranjero y este respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con l haran en el
pas al que pertenece. He aqu, pues, la teora del uso jurdico que puede formularse del siguiente modo: Si
se declara aplicable a una controversia el derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo
que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha sido
declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra
haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aqul pas. De lo transcripto se desprende
claramente que es diferente aplicar Derecho Propio y aplicar Derecho extranjero. Dice Goldschmitdt:
Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho extranjero, al
contrario, es construido por los habitantes espirituales del pas extranjero; con respecto a l somos meros
fotgrafos. De ah que aplicamos el Derecho propio e imitamos el Derecho extranjero
El orden pblico: concepto y caracteres: Una manera de eludir la definicin exacta es optar por un
standard jurdico, es decir, una directiva de interpretacin que por su flexibilidad se adapta mejor al
carcter eminentemente variable e impreciso del concepto. El orden pblico, en cuanto involucra el
conjunto de principios superiores inherentes a la organizacin del Estado y la familia, rectores del orden
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dimensin dikelgica extranjera porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable

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moral y de las buenas costumbres, que la voluntad individual debe respetar con prohibicin de consentir
cuanto pueda transgredirlo, se presenta al anlisis de los juristas como un espectro luminoso en los que es
fcil obtener coincidencia respecto de las extremos y difcil la apreciacin y deslinde de los intermedios. El
standard jurdico que adoptamos es el siguiente:
El orden pblico es el conjunto de principios inspiradores de la organizacin del Estado y la familia, que
de acuerdo al orden moral y buenas costumbres aseguran la realizacin de los valores humanos
fundamentales.
Caracteres: El orden pblico posee los siguientes caracteres: A - Autonoma: es un concepto autnomo,
distinto e independiente de las normas jurdicas. Estas pueden ser de orden pblico si comprometen los
principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios que las inspiran. El orden
pblico se asienta sobre el espritu de algunas reglas del derecho positivo y les confiere una jerarqua
superior en relacin a las dems reglas jurdicas: pero lo hace en un determinado momento, de acuerdo a las
concepciones morales y a las circunstancias polticas y econmicas, lo cual significa que la naturaleza que
les otorga no es inmutable y definitiva, ya que un cambio de las circunstancias, una alteracin de la
ideologa imperante, puede alterar el espritu de la legislacin y hacer variar el concepto de orden pblico.
No debe hablarse de leyes de orden pblico; hay en cada ordenamiento jurdico un conjunto de principios
superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas caractersticas que las distinguen de las restantes.

puede afirmarse que el orden pblico es esencial y exclusivamente nacional. Ningn juez puede tener en
cuenta ms que su propio orden pblico; la expresin orden pblico internacional resulta inadecuada porque
sugiere la existencia de un orden pblico supranacional. El orden pblico vara en el tiempo: la evolucin de
las concepciones morales influye en las orientaciones jurdicas, y as puede advertirse que algunas materias
consideradas de orden pblico en un periodo histrico, dejan de serlo en otro, aun sin haber experimentado
modificacin el derecho positivo. C - En esta tarea delimitadora del concepto de orden pblico conviene
analizar la antinomia utilizada por muchos autores: orden publico interno y orden pblico internacional. Un
jurista suizo, Brocher distingui dos categoras de reglas absolutamente imperativas: las de orden pblico
interno y las de orden pblico internacional. Las reglas de la primera categora imperan sobre las relaciones
jurdicas privadas puramente internas y no pueden ser derogadas por la autonoma de la voluntad, a
diferencia de las leyes supletorias cuya vigencia se reduce a suplir la voluntad omisa o deficiente de los
protagonistas de un negocio jurdico. El orden pblico internacional constituye una barrera a la aplicacin
de las leyes extranjeras normalmente competentes en virtud del DIPr del foro. El fundamento de ambos
conceptos es el mismo, pero su radio de accin es diferente, porque si bien toda norma que interese a los
principios de orden pblico internacional tambin es de orden pblico interno, no todas las normas de esta
ltima clase justifican la excepcin de orden pblico internacional. Por ejemplo, el rgimen matrimonial
argentino es de orden pblico interno, pero si se ha pactado una convencin matrimonial en el extranjero,
conforme a la ley del primer domicilio conyugal, la convencin rige los bienes, segn el art. 163 del C.C.,
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B - El orden pblico es esencialmente variable segn los pases y los tiempos. En relacin a los primeros

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aunque los cnyuges hubiesen convenido un rgimen totalmente distinto del argentino. En el orden interno
solo se logra la legitimacin de un hijo por el subsiguiente matrimonio de sus padres. Sin embargo, el
Cdigo Civil admite otros modos de legitimacin conforme a la ley del domicilio de origen, y as la
legitimacin por sentencia de un tribunal extranjero debe ser reconocida entre nosotros. El orden pblico
interno restringe el campo de la libre contratacin; el art. 21 del Cd. Civil dispone, Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y
las buenas costumbres. En conclusin, se puede afirmar que el denominado orden pblico interno es un
conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a l alude el art. 21 del Cd.
Civil. Y el orden pblico internacional es un conjunto de principios que excluyen la aplicacin del derecho
extranjero; a l se refiere el art. 14 del Cd. Civil, Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1 Cuando su
aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica a la religin del Estado a la tolerancia
de cultos o la moral y buenas costumbres; 2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la
legislacin de este cdigo; 3 Cuando fueren de mero privilegio; 4 Cuando las leyes de este cdigo, en
colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos. La denominacin
empleada en ambos casos es inadecuada: el orden pblico interno es derecho coactivo, y el orden pblico
internacional que sugiere un conjunto de principios que interesan a toda la comunidad de los Estados y
debiera ser preservado por un Tribunal internacional, es por el contrario esencial y exclusivamente nacional.

de acuerdo a dos criterios distintos que obedecen, respectivamente a las dos concepciones recin
mencionadas: El criterio apriorstico: la aplicacin del orden pblico en los casos que proceda, no supone el
examen previo de las normas locales de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultaran
competentes en virtud de las reglas de DIPr. En todas las situaciones en que est comprometido el orden
pblico, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para nada la aplicabilidad
de cualquier otra norma. Al hablar de la aplicacin apriorstica del orden pblico el adjetivo apriorstico
expresa la independencia lgica del orden pblico de las otras reglas de DIPr. Segn esta teora el orden
pblico contiene un juicio de valor sobre el derecho propio. Critica: esta doctrina es seductora para los
jueces porque les permite aplicar su propio derecho privado sin tener que preocuparse por las complicadas
reglas de DIPr, y desentenderse tambin del derecho extranjero. El derecho extranjero, en la mayora de los
casos, no se aplicara porque: o bien coincide con el derecho patrio y por lo tanto resulta innecesario y
superfluo dada la identidad de ambas reglamentaciones; o bien el derecho extranjero es distinto del derecho
patrio y debe ser eliminado a priori por nocivo. El criterio a posteriori: la doctrina de la aplicacin a
posteriori de la excepcin de orden pblico se enlaza con el sistema de Savigny. El juez que debe resolver
un caso con elementos extranjeros debe seguir los siguientes pasos: 1) consultar en primer lugar las reglas
de DIPr locales, a fin de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma indirecta
apropiada. 2) Si la norma indirecta seleccionada es de importancia, debe examinar hipotticamente la
reglamentacin que el derecho extranjero declarado aplicable da al caso controvertido. 3) comprobada la
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Aplicacin de la excepcin de orden pblico: La aplicacin de la excepcin de orden pblico puede hacerse

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incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones locales fundamentales, echar mano del
concepto de orden pblico. El orden pblico, encierra un juicio de desvalor respecto del derecho extranjero.
Efectos del orden pblico: La doctrina sostiene que la aplicacin de la excepcin de orden pblico siempre
produce un efecto negativo, la eliminacin del derecho extranjero declarado competente por la norma
indirecta del foro. Se suele admitir la produccin de un efecto positivo, que consiste en la aplicacin del
derecho privado del foro en sustitucin del derecho extranjero excluido, aunque este efecto positivo no se
produzca siempre. Goldschmidt no se debe hablar de efectos positivos y negativos del orden pblico, puesto
que ste siempre produce ambos; lo que s existe es un resultado positivo o negativo de su intervencin. Si
lo perjudicial del derecho extranjero es negar una facultad, por consagrar una incapacidad y el derecho
sustituido la concede, se produce un resultado positivo del orden pblico. Si lo perjudicial del derecho
extranjero es conceder una facultad, y el derecho sustituido lo negara, se produce un resultado negativo del
orden pblico. El verdadero problema que plantea la aplicacin de la excepcin de orden pblico es el
siguiente: una vez que el juez ha valorado la ley extranjera y ha llegado a la conclusin de que es
perjudicial, debe proceder a su total eliminacin y a su sustitucin por la ley material del foro; o debe
aplicar la ley extranjera eliminando sus elementos perjudiciales? Es fcil deducir que la doctrina apriorstica
sostiene la aplicacin de la ley del juez que interviene en el caso; en cambio la doctrina a posteriori procura
no descartar totalmente la ley extranjera competente, sino esterilizarla mediante la sustitucin de los
Art. 14. Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1 Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico
o criminal de la Repblica a la religin del Estado a la tolerancia de cultos o la moral y buenas
costumbres; Antes de aplicar una norma de derecho privado extranjero, el juez deber examinar si ella no
choca con los principios que inspiran el derecho pblico argentino. La nota expresa que eso ocurrir si se
invocasen ante un juez argentino leyes extranjeras que reconociesen capacidad jurdica a los nacionales y no
a los extranjeros, contrariando el principio del art. 20 de la Constitucin Nacional. No se trata en estos casos
de un derecho privado extranjero que infringe la Constitucin Nacional, puesto que solamente el derecho
privado nacional puede ser inconstitucional. En estos casos el orden pblico, que est presente en
determinadas garantas constitucionales en determinado momento, rechaza el derecho extranjero
normalmente competente. Pero lo rechaza en su funcin de orden pblico y no de precepto constitucional.
2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo; El codificador
ilustra este inciso con la nota (5): Como la institucin de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el
31 de mayo de 1854 y que an existe en Rusia. Antes de la sancin de la ley 13.252 que incorporo la
adopcin a nuestro ordenamiento jurdico, se consideraba esta institucin contraria al espritu de nuestra
legislacin. La prodigalidad era una institucin desconocida antes de las reformas introducidas al Cdigo
Civil por la ley 17.711; actualmente el art. 152 bis contempla diversos casos de inhabilitacin judicial por
embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminucin de las facultades y prodigalidad. En relacin a la
prescripcin liberatoria, algunas decisiones judiciales consideran que los plazos extranjeros ms largos que
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preceptos nocivos, por otros de la misma ley extranjera, pero inofensivos. El artculo 14 del Cdigo Civil:

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los argentinos son contrarios al orden pblico. 3 Cuando fueren de mero privilegio; Savigny cita como
ejemplo los derechos particulares que ciertos pases reconocen a la nobleza, relativos a la adquisicin de los
inmuebles y a las sucesiones; los concedidos por ciertas leyes a las iglesias, a los claustros; la restitucin in
integrum, acordada a los menores, incapaces y personas jurdicas. Este caso tambin esta subsumido en el
inc.1 que se refiere al Derecho Pblico, ya que el art. 16 de la C.N., consagra la igualdad ante la ley y
rechaza las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros personales y ttulos de nobleza. No
corresponde incluir en el supuesto que analizamos la llamada propiedad espiritual, puesto que los
privilegios que estos derechos acuerdan a sus autores obedecen a principios distintos. Tampoco los
privilegios que acuerda una ley extranjera a los crditos localizados fuera de la Republica, para hacerse
efectivos sobre bienes situados en nuestro pas, comprometen el orden pblico local. 4 Cuando las leyes
de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos. Si el
derecho extranjero, normalmente competente, considera nulo un acto jurdico, y en cambio el derecho
argentino lo declara valido, se debe aplicar este ltimo. El rechazo de la ley extranjera, normalmente
competente, no se produce por ser dicha ley incompatible con el orden pblico argentino, sino porque su
aplicacin conducira a negarle validez al acto. La ley no establece requisitos ni condiciones especiales a los
que haya de subordinarse la aplicacin del inc. 4, basta que la ley argentina en colisin con la extranjera sea
ms favorable a la validez del acto. Cualquier acto jurdico que posea un contacto argentino, y que por esa

nuestras leyes. La nota (6) rechaza la teora del favor civium que protege exclusivamente a las naciones; el
Codificador repudia ese sistema al que califica de legislacin viciosa, y se inclina por la eficacia del acto
prescindiendo de la nacionalidad de los interesados.
Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras. Condiciones del reconocimiento: El
Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras es un captulo propio del Derecho Procesal
Internacional y ms concretamente es un caso de auxilio judicial internacional de tercer grado. Cualquier
documento Extranjero (no slo las sentencias) para gozar de eficacia extraterritorial en otros Estados debe
reunir una serie de requisitos. Estos requisitos son de ndole formal, procesal y sustancial. A continuacin
sern analizados cada uno de ellos. Formales: Convencin de La Haya de 1961: Dentro de los requisitos
formales encontramos los siguientes: Traduccin: El documento, en caso de encontrarse en un idioma
distinto al del Estado en cual se pretende el reconocimiento, debe estar traducido al idioma requerido. La
traduccin debe realizarla un traductor pblico oficial. Legalizacin: Consiste en la acreditacin del
cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del Estado del cual emana el documento. En el caso de la
sentencia, sta deber transitar distintas etapas hasta llegar al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia o
hasta el Ministerio de Justicia, segn el caso. Autenticacin: es la comprobacin de la autora y firma del
documento. Esta fase comprende dos etapas: - Primera Autenticacin: (mal llamada Legalizacin)
Realizada por los agentes consulares acreditados en el pas de donde el documento procede. Consiste en la
certificacin de las firmas de las personas que han intervenido en el documento. - Segunda Autenticacin:
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razn se someta a la jurisdiccin de nuestros tribunales, podr ser declarado valido de conformidad a

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Realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores del pas al cual va dirigido el documento. Consiste en
la certificacin de la firma del Cnsul interviniente. Cabe destacar que el Reglamento Consultar (Decreto
7714/63) en su artculo 225 establece que: la certificacin de firma tiene como nico efecto autenticar la
misma y el carcter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los
funcionarios consulares se abstendrn de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurdicos
contrarios a la legislacin argentina. Este esquema general de la autenticacin de un documento sufre
algunas variaciones segn nos encontremos en el mbito Convencional o del Derecho Internacional Privado
interno. En el mbito convencional, nuestro pas ha ratificado (Ley 23.458/87) la Convencin de la Haya,
que suprime la exigencia de legalizar documentos pblicos provenientes de un Estado Contratante. La
Convencin se aplica a los documentos pblicos que hayan sido expedidos en el territorio de un Estado
contratante y que deban ser presentados en otro Estado contratante. Esta Convencin se caracteriza por
suprimir la etapa de autenticacin llevada a cabo por los agentes diplomticos o consulares del pas en el
cual el documento ha de ser presentado el documento. La Convencin establece como nica formalidad
exigida para certificar la firma de las personas intervinientes en el documento, el carcter en el que actuaron
y la identidad de los sellos o timbre que lleva el documento, la insercin de un certificado denominado
acotacin o apostilla, que deber ser impreso en el mismo documento o en una extensin o
prolongacin del mismo, de conformidad con un modelo que la misma Convencin Proporciona en un

autoridades con competencia para hacer la acotacin prevista y deber notificar esta designacin al
Ministerio de Asuntos Extranjeros de los pases Bajos, en el momento de depositar el instrumento de
ratificacin. En nuestro pas, se ha designado como autoridad competente al Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, a travs de la Direccin General de Asuntos Consulares, Departamento de
Legalizaciones. Desde el ao 2003 el Consejo Federal del Notariado Latino suscribi un Convenio con La
Haya, mediante el cual se deleg al Colegio de Escribanos la facultad de colocar la Apostilla a la totalidad
de los Documentos Pblicos (no slo de carcter notarial). En el mbito interno, por Decreto 1629 de fecha
07/12/2001 se modific el artculo 229 del Reglamento Consular; eliminando la Segunda Autenticacin
realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Procesales: Toda sentencia declarativa, constitutiva o
de condena es susceptible de reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero slo las
sentencias condenatorias son susceptibles de ejecucin. Para el reconocimiento y/o ejecucin de una
sentencia extranjera es necesario que se cumplan, adems de los requisitos formales supra explicados,
requisitos procesales y sustanciales. La comprobacin de los requisitos que debe reunir toda sentencia de
condena, para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial denominado exequtur. Los
requisitos procesales varan segn la fuente consultada. Dichas Fuentes son: Los Tratados de Montevideo
de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940, la Convencin Interamericana de Derecho Internacional
Privado sobre Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (CIDIP II

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Anexo. El ttulo APOSTILLE deber ser escrito en francs. Cada Estado contratante designar las

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Montevideo 1979), ratificada por ley 22.921/83, Los Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la
Provincia de Crdoba y de la Nacin. El Protocolo de las Leas de 1992 en el mbito del Mercosur
Los requisitos procesales son los siguientes: a) Que la sentencia que se encuentre firme, es decir, que haya
pasado en autoridad de cosa juzgada, no slo formal sino material. Esto implica que la sentencia no se
susceptible de recurrir; b) Que la sentencia haya sido dictada por un juez competente. La competencia ser
juzgada conforme las reglas de jurisdiccin del juez del Estado en el que se pretende el reconocimiento y/o
ejecucin de la misma, segn el denominado criterio de la bilateralizacin. Los Tratados de Montevideo
slo establecen que la sentencia debe emanar de autoridad competente en la esfera internacional sin dar
precisiones conforme a qu reglas se juzgar dicha competencia; c) Que se haya respetado el Derecho de
Defensa del demandado y el debido proceso. Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la citacin al
demandado debe haberse practicado en forma personal, esto es, a su domicilio real, aun cuando la lex fori
del lugar donde se llev a cabo el proceso admita otros modos de citaciones (Vgr.: Edictos). Este requisito
de la citacin personal est expresamente establecido en los Cdigos de Procedimiento de la Provincia,
cuanto de la Nacin. La CIDIP II establece una posicin intermedia en este punto cuando pregona que la
citacin debe haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a la forma prevista por la ley del
Estado en el cual se pretende el reconocimiento. Sustanciales: El requisito sustancial se refiere a que la
sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecucin se pretende no vulnere los principios del orden pblico

Dimensin convencional e institucional: En este caso, debemos analizar la CIDIP II y los Tratados de
Montevideo. La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros,
Art. 2 manifiesta: Las Sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras a que se
refiere el Art. 1, tendrn eficacia extraterritorial en los Estados Partes si renen las condiciones siguientes:
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados autnticos
en el Estado de donde proceden. b) Que la sentencia, laudo y resolucin jurisdiccional, y los documentos
anexos que fuesen necesarios segn la Presente Convencin, estn debidamente traducidos al idioma
oficial del Estado donde deban surtir efecto. c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con
la ley del Estado en donde deban surtir efecto. d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia de
la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban
surtir efectos. e) Que el demandado haya sido citado en debida forma legal de modo sustancialmente
equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo o resolucin jurisdiccional deban
surtir efectos. f) Que se haya asegurado la defensa de las partes. g) Que tengan el carcter de
ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron dictados. h) Que no
contraren manifiestamente los principios y las leyes de orden pblico del Estado en fueron dictados. De lo
transcripto se desprende que los incisos a, b y c se refieren a los requisitos formales; los incisos d a g a los
requisitos procesales y el inciso h al requisito sustancial. El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal
Internacional de 1940, en una redaccin casi idntica, en sus Art 5, establece: Las sentencias y los fallos
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internacional del Estado en el cual se pretende ese reconocimiento y/o ejecucin.

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arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrn en los
territorios de los dems la misma fuerza que en el pas donde fueron pronunciados, si renen los requisitos
siguiente: a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes en la esfera internacional. b) Que
tengan el carcter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en donde hayan
sido pronunciados. c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada y
representada o declarada rebelde, conforme a la ley del pas en donde se sigui el juicio. d) Que no se
opongan al orden pblico del pas de su cumplimiento.
Dimensin autnoma: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Cdigo de Procedimientos Civil de
la Provincia de Crdoba: El Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, en una
redaccin idntica a la prevista por el Cdigo de Procedimiento de la Nacin, en su Art. 825 establece: Las
sentencias de tribunales extranjeros tendrn fuerza ejecutoria en los trminos de los Tratados celebrados
con el pas de que provengan. Cuando no hubiese tratados, sern ejecutables si concurriesen los siguientes
requisitos: 1) Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado,
emane de tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional y sea
consecuencia del ejercicio de una accin personal o de una accin real sobre bien mueble, si ste ha sido
trasladado a la Repblica durante o despus del juicio tramitado en el extranjero. 2) Que la parte
demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya

en el lugar en que hubiese sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. 4)
Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino. 5) Que la sentencia no
sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultneamente, por un tribunal argentino.
Las dos novedades que introduce el DIPr interno con relacin a la fuente convencional, son: que excluye las
sentencias sobre acciones reales respecto de inmuebles situados en nuestro pas y el instituto de la
litispendencia que prev el inc. 5 a fin de evitar sentencias contradictorias.
El domicilio: En nuestra disciplina el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal a que
deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El domicilio acta, dentro de la particular
estructura de la norma indirecta, como punto de conexin utilizado para sealar el derecho competente, que
habr de regular determinadas relaciones jurdicas. El origen del domicilio se remonta al tiempo en que el
hombre abandona la vida nmade y convierte la precaria tienda levantada para protegerse de la intemperie,
en una casa estable. El domicilio aparece as identificado con el hecho material de la habitacin, y con la
palabra domus se indicaba tanto la morada donde cada uno habitaba como el lugar de la sede jurdica.
Domicilio, residencia y habitacin determinantes de jurisdiccin y de la ley aplicable en el C. C. Domicilio:
El Cd. Civil Argentino no proporciona un concepto genrico de domicilio, pues las definiciones contenidas
en los artculos 89 y 90, se refieren al domicilio real, al domicilio de origen y al domicilio legal, que son
especies calificadas de aquel concepto general. Art. 89. El domicilio real de las personas, es el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es
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garantizado su defensa. 3) Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal

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el lugar del domicilio del padre, en el da del nacimiento de los hijos. Art. 90. El domicilio legal es el
lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all
presente, y as: 1 Los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en
que deben llenar sus funciones, no siendo stas temporarias, peridicas, o de simple comisin; 2 Los
militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aqul, si no
manifestasen intencin en contrario, por algn establecimiento permanente, o asiento principal de sus
negocios en otro lugar; 3 El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas
por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde est situada su direccin o administracin, si en sus
estatutos o en la autorizacin que se les dio, no tuviesen un domicilio sealado; 4 Las compaas que
tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de la
sociedad; 5 Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; 6 Los incapaces tienen el domicilio de sus
representantes; 7 El domicilio que tena el difunto determina el lugar en que se abre su sucesin; 8 Los
mayores de edad que sirven, o trabajan, o que estn agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la
persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones
marido. La doctrina es la que seala los elementos constitutivos del domicilio. Segn Salvat el domicilio
es el asiento jurdico de la persona y Busso expresa que el el lugar que la ley instituye como siento de las
personas para la produccin de determinados efectos jurdicos. El domicilio como nocin jurdica de
asiento de una persona presenta ciertos caracteres: su necesidad (art. 90 inc. 5, 96 y 98); unidad (art. 93);
su libre mutabilidad (art. 97), y tratndose del domicilio real puede aadirse su fijeza (art. 92) y su
voluntariedad (art. 95 y 97). En la nocin del domicilio real (art. 98 primera parte) existe un elemento
objetivo, el asiento principal de la residencia y de los negocios, y un elemento subjetivo o intencional, la
voluntad de constituir en ese lugar el centro de su vida, conforme al art. 92, en el cual la expresin
habitual alude al antedicho elemento intencional, y al art. 97 ultima parte. Mediante el empleo de
elementos subsidiarios y en caso de habitacin alternativa en diferentes lugares, se determina el domicilio
en el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento (art. 93); si una persona tiene establecida
su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio (art. 94).
Residencia: Es el lugar de habitacin real de la persona (Salvat), el lugar en el cual la permanencia de la
persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intencin de estabilizarse all (Busso). El art. 90 inc. 5,
constituye la base para la determinacin de un domicilio legal.
Habitacin: La habitacin esta despojada de todo elemento de permanencia es el lugar donde una persona
se encuentra accidental o momentneamente (Busso) Las nociones antes mencionadas pertenecen al
Derecho Civil Argentino y estn inspiradas en la concepcin clsica; como por otra parte en el DIPr
39

Derecho Internacional Privado

accesorias, con excepcin de la mujer casada, que, como obrera domstica, habita otra casa que la de su

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Argentino Interno no hallamos un concepto autrquico del domicilio, punto de conexin, no queda otro
camino que definirlo de acuerdo con el concepto genrico elaborado por la doctrina, y considerar que los
trminos homnimos utilizados por las normas indirectas de DIPr contenidas en el Cdigo Civil, son
sinnimos de los utilizados por las normas materiales del mismo cuerpo legal. Ello equivale a calificar
segn el criterio de solucin denominado de la lex fori.
Domicilio determinante de jurisdiccin. A - Apertura de la sucesin: ante los jueces del lugar del ultimo
domicilio del difunto debe abrirse su sucesin (art. 90, inc. 7 y 3284). Si no hubiere ms que un heredero las
acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero despus que hubiese aceptado la
herencia (art. 3285). B - Conocimiento de los derechos y cumplimiento de las obligaciones: tratndose de
acciones personales y siempre que no hubiese lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin, la
regla general es que el juez competente es el del domicilio del demandado (art. 100). El artculo se refiere al
domicilio de derecho y al domicilio real. C - Prorroga de jurisdiccin: la ley autoriza a los contratantes a
elegir un domicilio especial para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 101). Esta eleccin implica la
prorroga voluntaria de jurisdiccin (art. 102). D - Ausencia: la declaracin de ausencia compete al juez del
ltimo domicilio del ausente. Como puntos de conexin subsidiarios actan la ltima residencia conocida,
el lugar en que existiesen bienes abandonados, y cuando los bienes se encontraren en distintas jurisdicciones
se le atribuye competencia al juez que hubiese prevenido. E - Tutela y curatela: el discernimiento de la

fallecimiento (art. 400). El discernimiento de la curatela corresponde al juez del domicilio del incapaz. F Acciones de divorcio y nulidad de matrimonio: estas acciones deben intentarse en el domicilio de los
cnyuges. (art. 227 C. Civil). G - Efectos del divorcio: el cnyuge divorciado que tuviese hijos a su cargo
no podr transportarlos fuera del pas sin autorizacin del juez del domicilio (art. 264 quater). H Contratos: cuando no coincide el lugar de domicilio del deudor con el lugar de cumplimiento del contrato,
el acreedor puede optar entre demandarlo ante los jueces de su domicilio o ante los del lugar del
cumplimiento (arts. 1215 y 1216). I - Quiebra: el juez del domicilio del deudor es el competente para
declarar la quiebra.
Residencia determinantes de jurisdiccin: A - Transentes: los transentes o las personas de ejercicio
ambulante, como las que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de residencia habitual (art. 90
inc. 5). B - Ausencia: a falta de ltimo domicilio conocido, es competente para declarar la ausencia el juez
de la ltima residencia (art. 16 ley 13.394). C - Tutela y curatela: si los padres del menor tenan su domicilio
fuera de la Republica el dia de su fallecimiento, o cuando se les hubiese suspendido el ejercicio de la patria
potestad, es competente en el primer caso el juez del lugar de la ltima residencia, y en el segundo el de la
residencia actual en la republica (art. 401). Igual solucin corresponde al discernimiento de la curatela (art.
475). D - Contratos: el acreedor puede demandar al deudor ante los jueces de su residencia en la Republica,
cuando el contrato debiera cumplirse fuera de ella (Art. 1216).

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Derecho Internacional Privado

tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenan su domicilio, al da de su

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Habitacin determinante de jurisdiccin. A - Tutela de nios expsitos y menores abandonados: el juez del
lugar en que ellos se encontraren es competente para discernir la tutela (art. 403).
Instituciones regidas por la ley del domicilio: 1 - Estado y capacidad de las personas: el estado y capacidad
de las personas se rige por las leyes de sus respectivos domicilios, aun cuando se trate de actos ejecutados o
de bienes existentes fuera de dicho lugar (arts. 6, 7, 8 y 948) 2 - Bienes muebles: los bienes muebles, que de
acuerdo a un criterio subjetivo- especifico, no son de situacin permanente, se rigen por la leyes del
domicilio del dueo (art. 11). 3 - Contratos: el domicilio del deudor determina el lugar del cumplimiento del
contrato, a falta de designacin expresa o tcita y tambin la ley aplicable a su validez, naturaleza y
obligaciones (arts. 1212 y 1213). Los contratos entre ausentes, no habiendo lugar designado para su
cumplimiento, sern juzgados respecto de cada una de las partes, por las leyes de su domicilio (art. 1214). 4
- Sucesiones: la sucesin legitima y la testamentaria se rigen por el derecho local del domicilio que el
causante tenia al tiempo de su fallecimiento (arts. 3283 y 3612). La capacidad para suceder es regida por la
ley del domicilio de la persona, al tiempo de la muerte del autor de la sucesin (art. 3286). La capacidad
para testar se rige por la ley del actual domicilio del testador al tiempo de otorgar el testamento aunque se
tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte (art. 3611 y 3613). La revocacin de un testamento hecho
fuera de la repblica, por persona que no tiene su domicilio en ella, se rige o por la ley del lugar del
otorgamiento o por la ley del domicilio que el testador tena en esa poca (art. 3825).
capaces: el Tratado de Montevideo de 1889 dispone en el art. 5 que La ley del lugar en el cual reside la
persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Se refiere a las
personas capaces y establece como elemento indispensable del domicilio, la residencia, dejando libradas las
condiciones para que la residencia constituya domicilio (esto es el animus manendi o la habitualidad, o el
carcter principal de la residencia) a la ley del lugar donde reside el interesado. Si el interesado reside en
la Repblica Argentina todos los Estados parte del Tratado de 1889 deben interpretarse el punto de
conexin domicilio con arreglo a la ley argentina. Pero de acuerdo a esta intervencin de la ley de la
residencia, cada vez que la persona muda de residencia, cambia la interpretacin del punto de conexin
domicilio, pudiendo cambiar por consiguiente, la lex domicilii aplicable a la relacin jurdica. Si con arreglo
a la ley de la residencia, la persona no llenara las condiciones constitutivas del domicilio, se la reputa
domiciliada en el lugar de su residencia, conforme al art. 9 que dispone, Las personas que no tuvieren
domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia. - Incapaces: en relacin a las personas incapaces
con representante legal, el Tratado de 1889 adopto dos artculos, el 7, Los incapaces tienen el domicilio
de sus representantes legales. Y el art. 6, Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el
territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempean. (Domicilio forzosa) Cnyuges: el domicilio conyugal est regulado por una norma directamente material, el art. 8, El domicilio
de los cnyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de ste, se reputa por tal el del
marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro.
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Derecho Internacional Privado

El domicilio en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940: - Personas

Derecho Internacional Privado

Este domicilio propio no confiere, el derecho de regular las relaciones conyugales por su propia ley
domiciliaria, pues dicha relaciones se regulan exclusivamente por la ley del domicilio conyugal. Tampoco
le confiere jurisdiccin propia para divorciarse, puesto que solo tienen competencia para ello los jueces del
domicilio conyugal (art. 62). El domicilio conyugal subsiste para sus fines especficos y coexisten con el
domicilio propio que constituya la mujer separada judicialmente.
Tratado de Montevideo de 1940: - Personas capaces. El art. 5 dispone: En aquellos casos que no se
encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que
atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado en su orden, por las circunstancias que a
continuacin se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l. 2) A
falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y
los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o, a falta de cnyuge, la de los
hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3) El lugar del centro principal de sus negocios. 4) En
ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia. - Incapaces: art. 7,
El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus
representantes legales; y el de stos, el lugar de su representacin. Por lugar de la representacin debe
entenderse el lugar donde est el juez que discierne la tutela o la curatela, que vigila la representacin que es
la sede del ministerio popular. - Cnyuges: el art. 8 dispone, El domicilio de los cnyuges existe en el

judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. La mujer casada
abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por
separado, en otro pas, domicilio propio.
Domicilio determinante de jurisdiccin en los Tratados de Montevideo
Tratados de Montevideo 1889
Art. 56, Las acciones personales deben
entablarse ante los jueces del lugar a cuya
ley est sujeto el acto jurdico materia del
juicio. Podrn entablarse igualmente ante
los jueces del domicilio del demandado

Acciones Personales

Tratado de Montevideo 1940


Las acciones personales deben entablarse
ante los jueces de lugar a cuya ley est
sujeto el acto jurdico materia de juicio.
Podrn entablarse igualmente ante los
jueces del domicilio del demandado. Se
permite la prrroga territorial de la
jurisdiccin si, despus de promovida la
accin, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de
acciones referentes a derechos personales
patrimoniales. La voluntad del demandado
debe expresarse en forma positiva y no
ficta.

Ausencia
Art. 57, La declaracin de ausencia debe
solicitarse ante el juez del ltimo domicilio
del presunto ausente.

Art. 57. Se reproduce.

Capacidad e incapacidad
Art. 58, El juicio sobre capacidad o
incapacidad de las personas para el
ejercicio de los derechos civiles debe
seguirse ante el juez de su domicilio.

Suprimido

Patria potestad, tutela y curatela


Art. 59, Las acciones que procedan del

42

Suprimido

Derecho Internacional Privado

lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido- art. 9, La mujer separada

Derecho Internacional Privado


ejercicio de la patria potestad y de la tutela
y curatela sobre la persona de los menores
e incapaces y de stos contra aqullos, se
ventilarn, en todo lo que les afecte
personalmente, ante los tribunales del pas
en que estn domiciliados los padres,
tutores o curadores.
Rendicin de cuentas
Art. 61, Los jueces del lugar en el cual fue
discernido el cargo de tutor o curador son
competentes para conocer el juicio de
rendicin de cuentas.

Se reproduce

Matrimonio
Art. 62, El juicio sobre nulidad del
matrimonio, divorcio, disolucin y en
general todas las cuestiones que afecten las
relaciones personales de los esposos se
iniciarn ante los jueces del domicilio
conyugal.

Art. 59, Los juicios sobre nulidad de


matrimonio, divorcio, disolucin y, en
general, sobre todas las cuestiones que
afecten las relaciones de los esposos, se
iniciarn ante los jueces del domicilio
conyugal. Si el juicio se promueve entre
personas que se hallen en el caso previsto
en el art. 9, ser competente el juez del
ltimo domicilio conyugal.
Sociedad civil

Art. 65Los juicios relativos a la existencia


y disolucin de cualquiera sociedad civil
deben seguirse ante los jueces del lugar de
su domicilio.

Art. 62, Los juicios entre socios que sean


relativos a la sociedad, competen a los
jueces del domicilio social.

Residencia determinante de jurisdiccin.


Medidas urgentes
Art. 61, se reproduce

Instituciones regidas por la ley del


domicilio
Capacidad

Art. 1 La capacidad de las personas se rige


por las leyes de su domicilio.

Tratado de 1940
Art. 1, La existencia, el estado y la
capacidad de las personas fsicas, se rigen
por la ley de su domicilio. No se
reconocer incapacidad de carcter penal,
ni tampoco por razones de religin, raza,
nacionalidad u opinin
Art. 4, La existencia y la capacidad de las
personas jurdicas de carcter privado, se
rigen por las leyes del pas de su domicilio.
El carcter que revisten las habilita
plenamente para ejercitar fuera del lugar de
su institucin todas las acciones y derechos
que les corresponda. Mas, para el ejercicio
habitual de actos comprendidos en el
objeto especial de su institucin, se
sujetarn a las prescripciones establecidas
por el Estado en el cual intenten realizar
dichos actos. La misma regla se aplicar a
las sociedades civiles.

Relaciones personales matrimoniales


Art. 12, Los derechos y deberes de los
cnyuges en todo cuanto afecta sus
relaciones personales, se rigen por las leyes
del domicilio matrimonial.
Si los cnyuges mudaren de domicilio,
dichos derechos y deberes se regirn por
las leyes del nuevo domicilio.

Art. 14. Se reproduce

Separacin y divorcio
Art. 13, La ley del domicilio matrimonial

43

Art. 15, se reproduce

Derecho Internacional Privado

Art. 64, Los jueces del lugar de la


residencia de las personas son competentes
para conocer de las medidas a que se
refiere el art. 24.
Tratado de 1889

Derecho Internacional Privado


rige:
a) La separacin conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio,
siempre que la causa alegada sea admitida
por la ley del lugar en el cual se celebr.
Patria potestad
Art. 18 y 19, La patria potestad, en lo
referente a los derechos y a los deberes
personales, se rige por la ley del domicilio
de quien la ejercita.
Art. 19. - Por la misma ley se rigen los
derechos y las obligaciones inherentes a la
patria potestad respecto de los bienes de los
hijos, as como su enajenacin y los dems
actos de que sean objeto, en todo lo que,
sobre materia de estricto carcter real, no
est prohibido por la ley del lugar de la
situacin de tales bienes.
Filiacin
Art. 17, Las cuestiones sobre legitimidad
de la filiacin, ajenas a la validez o nulidad
del matrimonio, se rigen por la ley del
domicilio conyugal en el momento del
nacimiento del hijo.

Art. 21, se reproduce

Adopcin
Art. 23, La hipoteca legal que las leyes
acuerdan a los incapaces slo tendr efecto
cuando la ley del Estado en el cual se
ejerce el cargo de tutor o curador,
concuerde con la de aquel en que se hallan
situados los bienes afectados por ella.
Art. 25 se reproduce.
Art. 27, Los derechos y las obligaciones
inherentes al ejercicio de la tutela y de la
curatela, se rigen por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces.
Art. 28, Las facultades de los tutores y de
los curadores respecto a los bienes de los
incapaces situados fuera del lugar de su
domicilio, se regirn por las leyes de ste,
en todo cuando no est prohibido sobre
materia de estricto carcter real, por la ley
del lugar de la situacin de los bienes.
Remuneracin
Art. 25, La remuneracin que las leyes
acuerdan a los padres, tutores y curadores y
la forma de la misma, se rige y determina
por la ley del Estado en el cual fueron
discernidos tales cargos.

Art. 31, se reproduce

Contratos
Art. 34, En consecuencia, los contratos
sobre cosas ciertas e individualizadas se
rigen por la ley del lugar donde ellas
existan al tiempo de su celebracin.
Los que recaigan sobre cosas determinadas
por su gnero, por la del lugar del
domicilio del deudor al tiempo en que
fueron celebrados. Los referentes a cosas
fungibles, por la del lugar del domicilio del
deudor al tiempo de su celebracin. Los
que versen sobre prestacin de servicios:
a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar
donde ellas existan al tiempo de su
celebracin;
b) Si su eficacia se relaciona con algn
lugar especial, por la de aquel donde hayan

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Art. 38, se reproduce


Art. 35 se suprime

Derecho Internacional Privado

Tutela y curatela
Art. 19, El discernimiento de la tutela y
curatela se rige por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces.
Art. 21, La tutela y curatela, en cuanto a los
derechos y obligaciones que imponen, se
rigen por la ley del lugar en que fue
discernido el cargo.

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de producir sus efectos;
c) Fuera de estos casos, por la del lugar del
domicilio del deudor al tiempo de la
celebracin del contrato.
Art. 35, El contrato de permuta sobre cosas
situadas en distintos lugares, sujetos a leyes
disconformes, se rige por la del domicilio
de los contrayentes si fuese comn al
tiempo de celebrarse la permuta y por la
del lugar en que la permuta se celebr, si el
domicilio fuese distinto.
Rgimen matrimonial
Art. 41, En defecto de capitulaciones
especiales, en todo lo que ellas no hayan
previsto y en todo lo que no est prohibido
por la ley del lugar de la situacin de los
bienes, las relaciones de los esposos sobre
dichos bienes se rigen por la ley del
domicilio conyugal que hubieren fijado, de
comn acuerdo, antes de la celebracin del
matrimonio.
Art. 42, Si no hubiesen fijado de antemano
un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio
del marido al tiempo de la celebracin del
matrimonio.

Art. 16, Las convenciones matrimoniales y


las relaciones de los esposos con respecto a
los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal en todo lo que, sobre
materia de estricto carcter real, no est
prohibido por la ley del lugar de la
situacin de los bienes.

sucesiones
Art. 49 se reproduce

Residencia determinante de la ley


aplicable. Medidas urgentes
Art. 24, La hipoteca legal que las leyes
acuerdan a los incapaces slo tendr efecto
cuando la ley del Estado en el cual se
ejerce el cargo de tutor o curador,
concuerde con la de aquel en que se hallan
situados los bienes afectados por ella.

Art. 30, se reproduce

Personas fsicas: estado, capacidad e incapacidad. Determinacin de las leyes que rigen en el orden
internacional: El primer problema lo constituye la determinacin de la nocin de estado civil frente a la de
capacidad e incapacidad de las personas. Cuando se habla de estado civil de las personas se hace referencia
a su situacin jurdica en el grupo social como sujeto de derecho y obligaciones mientras que la capacidad
es la aptitud o grado de aptitud para ser titular de relaciones de derecho o para ejercer por s o por otro ese
carcter de titular de relaciones de derecho (en el primer caso se trata de la capacidad de derecho, mientras
que al hablar de ejercicio estamos frente a la capacidad de hecho). La capacidad supone aptitudes fsicas o
legales tendientes al ejercicio de los derechos que se acuerdan al individuo, relacionados con la situacin
que inviste dentro de la familia o de la sociedad. De manera que la capacidad supone el estado y el estado
supone la capacidad, ya que sta se necesita para entrar en un estado cualquiera. Los hechos ms
importantes constitutivos del estado son: el nacimiento, la edad, la emancipacin, la interdiccin, el
matrimonio, el divorcio, la filiacin y la patria potestad. En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos

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Derecho Internacional Privado

Art. 49, Los legados de bienes


determinados por su gnero y que no
tuvieren lugar designado para su pago se
rigen por la ley del lugar del domicilio del
testador al tiempo de su muerte, se harn
efectivos sobre los bienes que deje en dicho
domicilio y, en defecto de ellos o por su
saldo, se pagarn proporcionalmente de
todos los dems bienes del causante.

Derecho Internacional Privado

conceptos se distinguen dos posturas: La Teora sinttica, que sin formular distinciones somete a una misma
ley tanto el estado como la capacidad de las personas, y la separatista, que distingue entre estado civil y
capacidad e incapacidad de las personas; constituyendo dos tipos legales independientes a los que les
adjudica otros tantos puntos de conexin. Para la postura separatista el estado civil se rige por una ley y la
capacidad e incapacidad por otra, otorgado una solucin distinta segn se trata de capacidad de hecho o
capacidad de derecho. En la legislacin comparada predomina el criterio sinttico que no distingue entre
ambos conceptos y los somete a una misma ley. Esta es la solucin del derecho argentino, mediante la
frmula empleada por Vlez Sarsfield en su redaccin definitiva de los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil, en
donde la expresin capacidad e incapacidad engloba y comprende ambos conceptos y los somete a la ley
domiciliaria; tambin el artculo primero del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 dispone: La
existencia, el estado y la capacidad de las personas fsicas, se rigen por la ley de su domicilio. No se
reconocer incapacidad de carcter penal, ni tampoco por razones de religin, raza, nacionalidad u opinin.
La mencin expresa de ambas nociones en el tipo legal de la norma, equivale a adoptar el criterio sinttico.
Dentro de la tesis separatista, hay quienes dan un tratamiento jurdico distinto a la capacidad o incapacidad
de obrar (o de hecho) y a la capacidad o incapacidad jurdica (o de derecho). Von Bar sostiene que la
capacidad e incapacidad de hecho debe ser regulada por la ley personal (nacionalidad o domicilio), mientras
que la capacidad e incapacidad de derecho deben regirse por la lex causae, es decir la leu que ha sido

distintas soluciones en que el rgimen de la capacidad e incapacidad de hecho ampara y tutela los intereses
del incapaz, mientras que el de la capacidad e incapacidad de derecho se halla sustentado en razones
polticas, morales y religiosas, y por lo tanto debe darse un tratamiento jurdico distinto a cada uno. En el
primer caso el derecho con el que la persona tiene un contacto ms ntimo es la ley personal y en el segundo
corresponde aplicar el derecho que ha sido declarado competente para regular la situacin controvertida.
Determinacin de las leyes que rigen la capacidad en el orden internacional. El rgimen legal argentino
En la bsqueda de la ley que debe regir el estado y la capacidad e incapacidad de las personas fsicas,
encontramos el siguiente catlogo de solucin proporcionadas por la doctrina y la legislacin comparada: A
- La ley personal (nacionalidad o domicilio). B - La ley del lugar de celebracin del acto. C - La ley del
lugar de situacin del bien. D - Territorialismo parcial. La ley personal: (nacionalidad o domicilio): la
afirmacin de que la capacidad e incapacidad de las personas se rige por la ley personal no soluciona
definitivamente el problema del punto de conexin empleado para determinar la ley aplicable. La historia
del DIPr registra la presencia de dos puntos de conexin distintos, englobados en la expresin personal: la
nacionalidad y el domicilio. A partir de la sancin del Cdigo Civil Francs, que en su artculo 3 inc. 3
adopt el principio de la nacionalidad sustituyendo el del domicilio seguido por los antiguos estatutarios, y
del Cdigo Italiano de 1865 que consagro igual criterio, se consolido en Europa continental la ley de la
nacionalidad como competente para regir la capacidad e incapacidad de las personas. Esta solucin
encontr su aval y fundamento en el pensamiento y la escuela de Mancini, quien proclamo el principio de la
46

Derecho Internacional Privado

declarada competente para regir el acto, por remisin de la norma indirecta. El autor citado funda estas

Derecho Internacional Privado

nacionalidad como uno de los pilares del DIPr. Este autor que invocaba el principio de la nacionalidad
como fundamento y razn de la unificacin poltica de Italia, lo introdujo en el DIPr como su principio
fundamental y regla primordial para la determinacin de la ley aplicable a lo que denomin la parte
necesaria del Derecho Privado del extranjero, es decir lo relativo al estado, capacidad, relaciones de
familia y sucesiones. Es Federico de Savigny quien, en la bsqueda del derecho ms conforme con la
naturaleza ntima y esencial de la relacin jurdica, le atribuye al domicilio el carcter de asiento jurdico de
la persona y somete por ello todo lo relativo a su capacidad a la ley del lugar donde aquel se encuentre.
Story concluye que la ley que debe regir la capacidad de las personas es la del derecho local de su
domicilio. Por ello pese al xito de la escuela Italiana en Europa, el principio del domicilio prevalece en la
legislacin de los pases americanos, sobre todo a partir del C.C. brasileo que sustituyo el principio de la
nacionalidad e incorporo el domicilio como punto de conexin determinante de la ley aplicable a la
capacidad e incapacidad de las personas. Los intentos de unificacin del DIPr en Amrica, salvo la postura
de transaccin aprobada por el Cdigo de Bustamante y Sirven, el que en definitiva y en la prctica se ha
transformado en la vigencia del principio domiciliario, se basan en la incontrovertida conviccin de que el
presupuesto comn ha de ser la aceptacin del domicilio. En la redaccin definitiva de los arts. 6, 7 y 948
del Cdigo Civil, Vlez Sarsfield apartndose del criterio seguido en el C. de Comercio para el Estado de
Buenos Aires consagro categricamente el principio del domicilio. Nuestro sistema de DIPr contenido en el

vigencia de la ley domiciliaria para regir el estado y capacidad de las personas. En el Cdigo Civil la
nacionalidad sobrevive como punto de conexin exclusivamente en el artculo 3638 en materia de forma de
los testamentos, El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efecto en la Repblica, si
fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se observan
en la Nacin a que pertenezca, o segn las que este cdigo designa como formas legales. La nacionalidad
acta tan solo en materia de formas testamentarias y como punto de conexin alternativa. En los Tratados
de Montevideo el principio de la nacionalidad no constituye en ningn caso punto de conexin. El art. 1 de
los Protocolos de ambos Tratados dispone, Las leyes de los Estados contratantes sern aplicadas a los
casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relacin jurdica de que se
trate. En sntesis los pases de emigracin receptan por regla general el principio de la nacionalidad como
medio de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigracin
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos habiten el territorio. Puede
establecerse as, una estrecha correlacin entre los principios de derecho pblico del jus sanguinis y jus soli
con los principios de la nacionalidad y el domicilio, respectivamente. La adopcin del principio de la
nacionalidad o del domicilio no debe fundarse en una razn de poltica migratoria, sino en las dificultades
que la determinacin de la nacionalidad crea en los casos de aptrida o polipatridia. La adopcin del
principio domiciliario encuentra su verdadera causa y fundamento en que, si bien la nacionalidad es el
medio tcnico idneo para constituir la poblacin poltica de un estado, es un concepto en su esencia
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Cdigo Civil y en ambos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo muestra la absoluta

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totalmente extrao al DIPr. Si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad de la persona fsica al
ordenamiento jurdico ms justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculacin inmediata y concreta de la
persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derecho y
obligaciones. Ley del lugar de celebracin: el art. 2 de la Ley 2393 (Matrimonio Civil), reprodujo el art.
159 del C. Civil y consagro una hiptesis en que la capacidad se rige por la ley del lugar de la celebracin.
La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los incisos, 1, 2,
3, 5 y 6 del art. 9, ser juzgada en la Republica por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los
contrayentes hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes y formas que en l rigen. El
legislador cita como fuente de la disposicin a Story, quien consagraba respecto a la capacidad para
contraer matrimonio una excepcin a la regla general de la ley domiciliaria y declaraba competente la del
lugar de celebracin. El actual art. 159 C.C., consagra igual solucin. Ley del lugar de la situacin: este
punto de conexin ha sido utilizado tambin por Story en lo concerniente a la capacidad para adquirir o
transferir bienes races, dejando intacto el principio del domicilio respecto a los bienes muebles. Con
referencia a nuestro ordenamiento jurdico, una interpretacin literal del artculo 10 del C.C., cuya fuente de
inspiracin es el autor citado, conduce a igual solucin que la propuesta por aquel. Art. 10. Los bienes
races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de
tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las

adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica.Territorialidad parcial: la


territorialidad parcial en esta materia resulta de la discriminacin en el tratamiento jurdico de la capacidad
e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho, que formula la teora separatista. Consiste
esta teora en hacer regular la capacidad e incapacidad de derecho por la ley territorial, siendo la solucin
como se tienen ya dicho.
Rgimen legal Argentino: los artculos del Cdigo Civil en los que se halla legislado el rgimen de la
capacidad son los arts. 6, 7, 8, 9, 948 y 949. Art. 6 La capacidad o incapacidad de las personas
domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras ser juzgada por las leyes de
este Cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero. Art. 7 La
capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, ser juzgada
por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la
Repblica. Art. 8 Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio
de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrn ejecucin en la
Repblica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del pas, que
reglan la capacidad, estado y condicin de las personas. Art. 9 Las incapacidades contra las leyes de la
naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carcter de penales, son meramente territoriales. Art.
948. La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima voluntad,
respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio
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solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser

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(artculos 6 y 7). Art. 949. La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
sustanciales que pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este cdigo.
Es empleado en materia de capacidad e incapacidad genrica sin que deba discriminarse entre capacidad
de hecho y de derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad de hecho y la ley territorial
es la competente para regir la capacidad e incapacidad de derecho? El interrogante planteado encuentra
distintas respuestas en la doctrina nacional, las que pueden clasificarse en tres teoras: Teora Chauvinista:
toma su denominacin de la circunstancias de ser la solucin que amplia ms el mbito de vigencia de la ley
territorial, pues reduce la aplicacin de la ley del domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho
y somete tanto la capacidad de derecho como la incapacidad de derecho aquella, es decir a la ley territorial.
Esta teora se funda en una interpretacin literal del art. 949 y acoge la postura separatista de Freitas, cuyos
artculos pertinentes del Esboco son la fuente directa de Vlez en el rgimen de la capacidad. Lo que
distingue al C.C. del Esboco es que el art. 25 de este ltimo dice expresamente que cuando se habla de
incapacidades sin ningn otro aditamento, se refiere a los incapaces de hecho, mientras que nuestro
codificador no ha introducido una disposicin similar y ese apartamiento da origen al presente problema
interpretativo. Tanto el anteproyecto de Bibiloni como el proyecto de Cdigo de la Comisin reformadora
se hacen eco de esta postura chauvinista, segn la cual se somete tanto la capacidad como la incapacidad de
derecho a la ley territorial, dejando solamente la capacidad e incapacidad de hecho sometida a la ley

antagnica a la postura chauvinista. Para el autor citado el rgimen de nuestro C.C. en la materia es el
siguiente: la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley
del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la
capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. Es decir que respecto a una persona
domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad, tanto de hecho como de derecho, se rigen por la
ley de su domicilio, pero en el caso de que la ley argentina, consagre una incapacidad especial de derecho,
como, por ejemplo, la del tutor para adquirir los bienes de su pupilo, esta incapacidad prevalece sobre la ley
del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia ley, declarar incapaz al tutor. Se funda esta
interpretacin en que los arts. 6 y 7 no autorizan a disociar en nuestra legislacin el rgimen de la
capacidad, pues la regla general contenida en ellos no distingue entre ambas especies de capacidad y no
contiene tampoco nuestro C.C. una disposicin equivalente al citado y transcripto art. 25 del Esboco de
Freitas, que estableca que cuando se aluda a capacidad e incapacidad sin calificarla equivala a la de
hecho. No se puede distinguir donde la ley no distingue y nuestro Cdigo se ha apartado de su fuente directa
e inmediata. Tambin utiliza como argumento el art. 9 del Cdigo Civil que dice, Las incapacidades
contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carcter de penales, son
meramente territoriales. Las incapacidades contenidas en el citado artculo constituyen una excepcin al
principio de los arts. 6 y 7 y su vigencia queda circunscripta al Estado que las dicta, con carcter y alcance
meramente territorial. De all deduce que si la regla general en materia de capacidad e incapacidad de
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domiciliaria. Tesis Cosmopolita: es la teora propiciada y desarrollada por Carlos Vico, llega a una solucin

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derecho fuera en nuestro cdigo la de la ley territorial, sera totalmente sobreabundante e innecesaria la
norma contenida en el art. 9. Pero es la interpretacin del art. 949 donde cree encontrar el respaldo decisivo
a su teora, La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este cdigo. Aqu se habla de la
capacidad e incapacidad de derecho. Estara pues en contradiccin con el alcance que hemos dado a los arts.
6 y 7 en contraposicin con el art. 9, cuya existencia seria inexplicable desde el momento que el art. 949
hara de aplicacin territorial no solo las incapacidades de derecho vinculadas a las condenaciones penales o
a la esclavitud, sino tambin incapacidad de derecho. La nota al art. 949 confirma esa tesis. El artculo se
refiere a aquellas personas que estn declaradas incapaces de ejercer actos jurdicos, las cuales se hallan
designadas en varios ttulos del primer libro. Qu inteligencia debe darse al art. 949 de acuerdo con el
prrafo transcripto? Que solo se refiere a las incapacidades de derecho declaradas en el Cdigo Civil. Y
sigue La capacidad es la regla en nuestro cdigo, solo deben enumerarse, pues los actos prohibidos. Las
incapacidades de derecho son taxativas, establecidas para determinados casos por razones de moral u orden
pblico. Tal ocurre, por ejemplo, con la prohibicin a los padres, curadores, tutores de hacer negocios con
los menores o incapaces que tienen bajo su potestad o tutela. Con relacin al acto prohibido, esas personas
tiene incapacidad de derecho. Cita tambin en apoyo de su interpretacin, los arts. 3286 y 3612 del C.C.,
que consagran dos hiptesis de capacidad de derecho regidas por la ley del domicilio, lo que confirma a su

heredero para suceder se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la
sucesin; mientras que el 3612 al disponer que el contenido y validez intrnseca del testamento se rigen por
la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte, se refiere a la capacidad de ste para
disponer de su patrimonio como disposicin de ltima voluntad. Tesis intermedia: Calandrelli enuncia una
tercera posibilidad interpretativa y lo hace de la siguiente manera: la capacidad de derecho, asimilada a la
capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurdico, est sometida a la ley del domicilio, mientras
que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial. En sntesis esta teora posee ingredientes de las
otras dos, de la cosmopolita y la chauvinista. Con la primera coincide en la regulacin de la capacidad de
derecho por la ley domiciliaria y con la segunda en relacin a las incapacidades de derecho, que se rigen por
la ley territorial. Para la teora citada en ltimo trmino el predominio de la ley territorial solo se justifica en
los casos de incapacidad de derecho, bien entendido tratndose de juzgar la capacidad de las personas
domiciliadas fuera del pas. En consecuencia, pueden estos adquirir todos los derechos y ejercer todos los
actos que las leyes de su respectivo domicilio les acuerdan y permiten, pero no podran invocar dicha
capacidad contra una prohibicin, limitacin o restriccin expresa de la ley nacional (territorial) ni los actos
practicados producirn los efectos que las leyes nacionales les niegan. Como punto de partida deben tenerse
especialmente en cuenta los distintos fundamentos y los diversos intereses que amparan y protegen las dos
instituciones del rgimen de la capacidad, es decir, la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e
incapacidad de derecho. Mientras la primera mira a la proteccin de los intereses particulares del incapaz,
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criterio la norma general de los arts. 6, 7, y 948. La primera norma citada dispone que la capacidad del

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quien por inmadurez intelectual o por deficiencias fsicas o mentales, es considerado incapaz para ejercer
por si los actos de la vida civil, asegurndole un representante legal, el rgimen de las incapacidades de
derecho es sancionado teniendo en cuenta el inters pblico y est basado en valoraciones de orden moral,
familiar y poltico que se hallan en la base del ordenamiento jurdico e integran la nocin de orden pblico
internacional. La aplicacin de la ley domiciliaria est condicionada a que no conculque la nocin de orden
pblico internacional contenido en el art. 14 inc. 2 del C.C. por ejemplo, en el caso del declarado prodigo
domiciliado en el extranjero, antes de la sancin de la ley 17.711, si se adoptaba la solucin cosmopolita, al
regirse la capacidad e incapacidad de derecho por la ley del domicilio, corresponda la aplicacin de sta.
Pero siempre quedaba latente el problema de si la prodigalidad conculcaba o no nuestro orden pblico
internacional A cul de los criterios de interpretacin adherimos? Si bien los arts. 6, 7 y 948 hablan de
capacidad e incapacidad sin calificarla y tampoco nuestro Cdigo reproduce un artculo similar al 25 del
Esboco, es evidente que la redaccin del cuestionado art. 949 es clara y terminante y conforme a una
interpretacin literal es imposible prescindir de l. Por obra del art. 949 nuestro Cdigo ha receptado la tesis
separatista en relacin al rgimen internacional de la capacidad La capacidad o incapacidad de derecho, el
objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las
leyes de este cdigo. Tratndose de la capacidad e incapacidad de derecho se descarta el derecho
extranjero del domicilio y se lo sustituye por derecho patrio, sin que intervenga, por consiguiente la norma

derecho rige por la ley domiciliaria y, en cambio, las incapacidades de la misma ndole estn sometidas a la
ley territorial, prevalecer la capacidad de derecho que consagra la ley del domicilio frente a una
incapacidad de derecho de la ley argentina? O se impondr, por el contrario, la incapacidad de derecho de
la ley territorial? Es evidente que la ley territorial prevalecer sobre la ley domiciliaria, lo que demuestra la
imposibilidad jurdica de desdoblar el tratamiento de ambos conceptos como lo pretende la teora
intermedia. En la prctica, ambas soluciones la chauvinista y la eclctica, nos conduce a la misma solucin.
Aceptar de lege lata esta interpretacin no obsta para que afirmemos, de lege ferenda la necesidad de que el
Cdigo Civil deba ser modificado y su reforma se inspire en la tesis sinttica que no distingue entre ambos
conceptos y los someta a la ley del domicilio, quedando a salvo el orden pblico. Los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado el principio del domicilio sin distinguir
entre ambos conceptos; se inspiran pues en la tesis unitaria o sinttica. El art. 1| del Tratado de 1889
dispone, La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. Y el art. 1 del Tratado de
1940, La existencia, el estado y la capacidad de las personas fsicas, se rigen por la ley de su domicilio. No
se reconocer incapacidad de carcter penal, ni tampoco por razones de religin, raza, nacionalidad u
opinin. Los dos Tratados consagran en esencia la misma solucin. No aceptan la divisin entre capacidad
de hecho y de derecho y someten a ambas a la ley del domicilio, si bien el de 1940 incorpora un prrafo
segn el cual las incapacidades de carcter penal y las fundadas en razones polticas, de raza, nacionalidad u
opinin son estrictamente territoriales, precepto similar en su sustancia al art. 9 del C.C.
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indirecta de los arts. 6 y 7. La tesis de Calandrelli nos surgiere el siguiente interrogante: si la capacidad de

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De los incapaces y su proteccin. Incapacidades derivada de la edad: constituye un criterio generalizado en


la legislacin comparada dividir la vida humana en minora y mayora de edad, si bien existen dentro de la
minoridad distintas etapas en las cuales se puede adquirir paulatinamente ciertas capacidades. La
incapacidad impuesta por la minora de edad es de hecho, pues se establece con el fin de proteger a la
persona en razn de su falta de discernimiento y proporcionarle un representante legal que obre por ella. La
ley fija una determinada edad a partir de la cual se presume de pleno derecho, sin admitir prueba en
contrario, que la persona goza de discernimiento y ponderacin para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones. Las dificultades surgen como consecuencia de los diversos lmites
establecidos por las legislaciones nacionales para trazar la lnea divisorio entre menores y mayores, aunque
se advierte una tendencia a la uniformidad. As el Cdigo Civil Argentino, luego de las reformas
introducidas por la ley 17.711, fija la mayora de edad en 18 aos. El Cdigo Civil de Espaa en 21, chile y
Bolivia en 25, la Repblica Federal Alemana en 18. Esta falta de coincidencia tiene el inconveniente de que
si una persona muda su domicilio de un pas a otro, debe resolverse si conserva o cambia su calidad de
mayor o menor, conforme a la ley anterior o a la nueva. La mayora de las legislaciones siguen el principio
sustentado por Savigny de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida.
Tutela y curatela: los menores de edad se hallan sometidos a una representacin necesaria, que es en primer
trmino la de los padres y en caso de fallecimiento o prdida del ejercicio de la patria potestad, por un tutor
administrar sus bienes y que estn taxativamente enumerados en nuestra legislacin civil. (Art. 469, Son
incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lcidos, y el sordomudo que no
sabe leer ni escribir). Esta institucin recibe el nombre de curatela y en virtud de lo dispuesto por el art.
475 del C.C. se rige por las leyes sobre la tutela de los menores, por lo tanto, la tutela y la curatela estn
sometidas a las mismas normas de DIPr. La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de
DIPr: uno de carcter procesal, que consiste en la determinacin del juez competente para su
discernimiento, y el otro, material o sustantivo, que consiste en sealar cual es la ley competente para regir
las relaciones personales y patrimoniales que originan.
Cdigo civil. Juez competente: el C.C. en el art. 400 dispone, El discernimiento de la tutela corresponde al
juez del lugar en que los padres del menor tenan su domicilio, el da de su fallecimiento. La norma es
incompleta porque no es la muerte el nico motivo que provoca la necesidad de designar un tutor; de all
que se pueda extender la norma a los casos en que la designacin de un tutor provenga de la suspensin del
ejercicio de la patria potestad, y tambin, en virtud del art. 475 a los casos de discernimiento de un curador
para el mayor incapaz. El art. 401 estatuye, Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la
Repblica el da de su fallecimiento, o lo tenan el da en que se trataba de constituir la tutela, el juez
competente para el discernimiento de la tutela ser, en el primer caso, el juez del lugar de la ltima
residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia
actual. El art. 403 establece, En cuanto a los expsitos o menores abandonados, el juez competente para
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que la ejerce en su sustitucin. La ley organiza otra representacin necesaria para los mayores incapaces de

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discernir la tutela ser el del lugar en que ellos se encontraren. Solo el art. Requiere un comentario:
cuando el Cdigo utiliza como punto de conexin determinante de jurisdiccin la residencia de los padres,
en el caso de que estos tengan su domicilio fuera de la Republica se refiere exclusivamente a la residencia
en la Republica? O tambin otorga competencia al juez de la residencia de los padres cualquiera sea el
lugar en que residan, dentro o fuera de la Republica? El artculo ha sido interpretado por la doctrina
literalmente y por lo tanto, con un criterio restrictivo se entiende que la norma solo otorga competencia
concurrente al juez de la residencia, su esta se encuentra en la Republica y el domicilio, fuera de ella. No es
una norma omnilateral que reconoce la competencia del juez de la residencia cualquiera sea el lugar en que
ella se encuentre, es decir, dentro o fuera de la Republica.
Tratado de Montevideo. Juez competente: Los tratados de Derecho Civil de Montevideo coinciden con la
solucin del C.C. en cuanto a la determinacin del juez competente para el discernimiento de la tutela y
curatela. Ambos tratados, coinciden en su respectivos arts. 19 (1889) y 25 (1940) que dispone, El
discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces; como el
domicilio de los incapaces es el de su representante legales (art. 7) conduce al domicilio de los padres del
menor o del incapaz al da que se constituye la tutela o curatela.
Cdigo civil. Relaciones personas y patrimoniales: De acuerdo con el sistema de nuestro Cdigo Civil, es
competente para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y la curatela la ley del pas al que

receptado el principio del fraccionamiento, consagrado como ley competente para reglar la materia la del
lugar de situacin de los bienes. El art. 409 del C.C., establece, La administracin de la tutela, discernida
por los jueces de la Repblica, ser regida solamente por las leyes de este cdigo, si en la Repblica
existiesen los bienes del pupilo. Y el art. 410, Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la
Repblica, la administracin de tales bienes y su enajenacin ser regida por las leyes del pas donde se
hallaren.
Tratado de Montevideo. Relaciones personales y patrimoniales: Respecto a las relaciones personales sin
repercusin patrimonial el art. 21 del tratado de 1889 dispone, La tutela y curatela, en cuanto a los
derechos y obligaciones que imponen, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo. Y el art.
27 del Tratado de 1940 establece, Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de
la curatela, se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Como el domicilio de los incapaces
es el de sus representantes legales (art. 7), que a su vez lo tienen en el pas donde ha sido discernido el
cargo, ambos Tratados son totalmente coincidentes entre si y consagran la misma solucin que el C.C. en lo
que difieren los Tratados de Montevideo es en la regulacin de las relaciones patrimoniales que emergen de
la tutela y la curatela. El Tratado de 1889, al igual que el C.C., se inspira en el principio de fraccionamiento
en su art. 22, Las facultades de los tutores y curadores de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del
lugar de su domicilio, se ejercitarn conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallan situados. El
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en su art. 28 dice, Las facultades de los
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pertenece el juez que ha discernido el cargo. En cuanto a las relaciones atinentes a los bienes, el C.C. ha

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tutores y de los curadores respecto a los bienes de los incapaces situados fuera del lugar de su domicilio, se
regirn por las leyes de ste, en todo cuando no est prohibido sobre materia de estricto carcter real, por la
ley del lugar de la situacin de los bienes. Se modifica el Tratado anterior al adoptar el principio general de
la unidad es la regulacin de las relaciones patrimoniales, sealando como ley competente la del domicilio
de los incapaces, con la excepcin consagrada en el ltimo prrafo, que se refiere exclusivamente al
rgimen de los derechos reales.
Ausencia: Cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga
noticias y sin haber dejado apoderado, o los poderes ste fueren insuficientes, no desempeare
convenientemente el mandato o ste hubiere caducado, puede el juez, a instancia de parte interesada,
designar un curador a sus bienes su el cuidado de estos lo exigiere. La nica norma de DIPr que contiene la
citada ley es la del art. 16, que determina el juez competente para la declaracin de ausencia. Dice as, ser
competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los
hubiere tenido en el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el lugar en que existieren bienes abandonados o el
que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones. Los puntos de
conexin utilizados por el legislador actan subsidiariamente. Los Tratados de Derecho civil Internacional
de Montevideo determinan como el juez competente el del ltimo domicilio del presunto ausente. En cuanto
a los efectos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes del ausente, ambos Tratados se inspiran en

relaciones jurdicas del ausente seguirn gobernndose por la ley que anteriormente la regia.
Matrimonio: Las normas de DIPr que reglan el matrimonio, se refieren a la unin voluntaria e irrevocable
de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia. Esta calificacin excluye las
uniones contradas entre personas del mismo sexo, las contradas por un tiempo limitado, sin el
consentimiento personal de los contrayentes y las que pueden cesar por simple retractacin. Se ha intentado
denominar a estas uniones matrimonios inexistentes, categora que rechazamos porque una unin de esta
clase no constituye matrimonio. En cambio, si pueden admitirse, dentro de la calificacin propuesta, las
uniones poligmicas, incestuosas, consensuales y disolubles mediante el divorcio. Las normas indirectas de
DIPr someten las condiciones constitutivas del matrimonio a un determinado derecho privado nacional, y
ste es el que decide acerca de la validez internacional del matrimonio; pero para que la norma funcione es
preciso que la unin cuya validez y efectos se juzgan, encuadre dentro del tipo legal de dicha norma
indirecta, o sea que el concepto responda a la calificacin matrimonio, tal como fue enunciada. La
definicin de matrimonio, contenido en el tipo legal de la norma indirecta del art. 159 del C.C., (Las
condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su
celebracin, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en l
rigen) no debe ceirse a la definicin adoptada por el derecho civil argentino, porque si as fuera
desconoceramos la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas
diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una calificacin lex Causae, la
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el sistema del fraccionamiento y los someten a la ley del pas donde los bienes se hallan situados. Las dems

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del ordenamiento jurdico declarado competente, que es el que rige la validez internacional del matrimonio,
sin perjuicio de que la intervencin del orden pblico internacional argentino provoque el desconocimiento
de la validez de tal matrimonio.
Capacidad para contraer matrimonio y formas matrimoniales: La capacidad para contraer matrimonio
depende de la ausencia de impedimentos que, segn las diferentes legislaciones nacionales, son muy
diversas. Existen impedimentos fsicos, como la falta de edad, la impotencia, la infecundidad, la demencia,
la toxicomana; impedimentos familiares, parentesco en grado prohibido, el adoptivo, el referente a la
relacin entre el tutor y el pupilo; impedimentos derivados de un vnculo anterior subsistente, o el que con
el fin de preservar la filiacin, se impona a la viuda; impedimentos morales, como el que surge de haber
sido autor o cmplice de la muerte de un cnyuge para casarse con el suprstite; impedimento raciales,
sociales, y otros que son consecuencia del estado militar o diplomtico. Todos los impedimentos
establecidos por la ley de un Estado son de orden pblico interno, y deben por lo tanto ser observados por
quienes contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir especial importancia
a algunos de esos impedimentos a los que por razones superiores comprometen el orden pblico
internacional, y por ese motivo las prohibiciones establecidas se imponen no solo internamente, sino
tambin a los matrimonios celebrados en el extranjero, cuando son juzgados por los jueces locales. A la
inversa, cuando un impedimento establecido por una ley extranjera se funda en una discriminacin racial,

por razn de orden pblico internacional. La lnea divisoria entre los impedimentos que comprometen el
orden pblico internacional y los que son de orden pblico interno, solo puede trazarse teniendo en cuenta
las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo nacional. El art. 160 del C.C., dispone
que No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los
impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del artculo 166. La consanguinidad (incs. 1 y 2), la
adopcin (inc. 3), la afinidad (inc. 4), matrimonio anterior, mientras subsista (inc. 6), homicidio doloso de
uno de los cnyuges (inc. 7), son impedimentos de orden pblico internacional. En cambio, los
impedimentos de los incs. 5, 8 y 9, que se refieren a la falta de edad; privacin de la razn y la sordomudez,
son de orden pblico interno. Para regular la capacidad de los contrayentes se han propuesto dos
soluciones: la ley personal y la ley del lugar de celebracin. La ley personal, se desdobla en ley de la
nacionalidad o la ley del domicilio. Los inconvenientes de la ley personal, en cualquiera de sus variantes,
son diversos y la prctica y experiencia del derecho comparado demuestran que, en esta materia, se ha
impuesto la ley del lugar donde el matrimonio se contrae. Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de
celebracin del matrimonio, ofrece las siguientes ventajas: generalmente el matrimonio se instala en el
territorio del Estado donde se celebra, y por lo tanto los impedimentos establecidos por las leyes locales
cumplen su funcin protectora con miras a la familia que ha de constituirse y convivir en la sociedad que lo
autoriza. Facilita la tarea del Oficial del Registro del Estado Civil, quien se limita a cumplir su propia ley
que es, adems comn para ambos contrayentes, y por ltimo la ley del lugar donde el matrimonio se
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social o poltica, contraria a los principios que inspiran la legislacin local, ser generalmente desechado

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contrae estimula la celebracin de matrimonios y evita los denominados matrimonios claudicantes.


Respecto de las formas matrimoniales, quienes deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado,
deben observar estrictamente las formas prescriptas por la legislacin o la costumbre local. Estas leyes o
costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben cumplirse las formas
sacramentales instituidas por una religin (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el
Estado (matrimonio civil). Cualesquiera que sean las formas que se instituyan, su observancia es
inexcusable, las formas matrimoniales son territoriales. Esta territorialidad de las formas matrimoniales, no
es obstculo para que en un Estado se reconozca como valido los matrimonios contrados en otro Estado
mediante una forma distinta o desconocida. El matrimonio que es vlido en cuanto a su forma, segn la ley
del lugar de celebracin, es vlida internacionalmente. La regla lex loci celebrationis, en relacin a las
formas matrimoniales est consagrada en el art. 159 del C.C. y en los arts. 11 y 13 respectivamente de los
Tratados de D. C. Int. De Montevideo de 1889 y 1940.
Cdigo Civil. Ley 23.515: La ley 23.515, derogo la ley de matrimonio 2393 y modifico la Seccin Segunda
del Libro Primero del C.C. los cambios introducidos al derecho del matrimonio celebrado en el extranjero, a
la regulacin de las relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges, al domicilio conyugal y su
calificacin, la incorporacin del divorcio vincular, y tambin en materia de jurisdiccin.
Validez del matrimonio: Art. 159, Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se
para sujetarse a las normas que en l rigen. La validez intrnseca alude a la ausencia de impedimentos y al
consentimiento, mientras que la validez extrnseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas. Coincide
en la solucin con los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, que en sus
arts. 11 y 13 disponen, La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados
signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando
se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) Falta de edad de alguno de los contrayentes;
requirindose como mnimum 14 aos cumplidos en el varn y 12 en la mujer; b) Parentesco en lnea recta
por consanguinidad o afinidad, sea legtimo o ilegtimo; c) Parentesco entre hermanos legtimos o
ilegtimos; d) Haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o como cmplice, para
casarse con el cnyuge suprstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente. Art. 160 del C.C., No
se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos
de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del artculo 166. Entre las causas que invalidan el matrimonio
celebrado en el extranjero, se distinguen los impedimentos de orden pblico internacional de los de orden
pblico interno. Si el matrimonio celebrado en el extranjero, ha violado las disposiciones que nuestra ley
juzga inexcusable por razones de orden pblico internacional, aunque la ley del Estado donde se contrajo no
contenga tales prescripciones, no ser reconocido y se le privara de efectos en nuestro pas. Los
impedimentos conforme al art. 166 del C.C., son, Son impedimentos para contraer matrimonio: 1. La
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Derecho Internacional Privado

rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio

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consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin. 2. La consanguinidad entre hermanos o


medios hermanos. 3. El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4.
El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del
adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y adoptado e
hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea
anulada o revocada. 4. La afinidad en lnea recta en todos los grados. 5. Tener menos de DIECIOCHO
(18) aos. 6. El matrimonio anterior, mientras subsista. 7. Haber sido autor, cmplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cnyuges. 8. La privacin permanente o transitoria de la razn, por
cualquier causa que fuere. 9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en
forma inequvoca por escrito o de otra manera.
Prueba: Art. 161, La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de
celebracin. El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente
decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el artculo 216,
aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para
ello cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin
debidamente legalizada. El matrimonio celebrado en la Republica cuya separacin personal haya sido
legalmente decretado en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art.
en los plazos y formas establecidos en el artculo 238). Aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por
la ley del estado donde se decret la separacin. Cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de
su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada. Concuerda con el art. 2 de los Tratados de
Derecho procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. A los efectos de probar el matrimonio se
deber acompaar la documentacin correspondiente con las legalizaciones exigidas.
Relaciones personales: Art. 162, Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del
domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia. El derecho a percibir alimentos y la
admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por
el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el derecho del domicilio del
demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario. Las medidas urgentes se rigen
por el derecho del pas del juez que entiende en la causa. Las relaciones personales de los cnyuges se
rigen por la ley del domicilio efectivo. Armoniza con el derecho internacional privado de fuente
convencional (tratado de Derecho Civil 1889, art. 12 y 1940, art. 14). La calificacin domicilio efectivo
trae aparejada la mutabilidad, ya que en caso de un traslado del domicilio conyugal fijado de comn
acuerdo por los esposos (art. 200, Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la
familia) cambia la ley aplicable a los efectos personales. Coincide esta solucin con la consagrada en los

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Derecho Internacional Privado

216 (El divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin personal,

Derecho Internacional Privado

Tratados de Derecho Civil (arts. 12 y 14 de 1889 y 1940 respectivamente). Cuando hubiera dudas o
desconocimiento del domicilio conyugal se acude a un punto de conexin subsidiario: la residencia.
Alimentos: Con respecto a la ley aplicable, en el 2 apartado del art. 162 reitera la competencia de la ley del
domicilio conyugal respecto del derecho de percibir alimentos, tanto en el supuesto de que haya o no
convenio alimentario, y en este ltimo caso somete a esa misma ley, la admisibilidad, oportunidad y alcance
del mismo. Se soluciona el problema acerca de la naturaleza del derecho alimentario al asimilarlo a los
efectos personales del matrimonio. Cuando lo que se discute es el monto alimentario, se admite la
concurrencia de la ley ya citada con la del domicilio del demandado, si esta fuese ms favorable a la
pretensin del acreedor alimentario. Los Tratados de Montevideo carecen de disposicin sobre conflictos de
leyes en materia de alimentos, corresponde aplicar las normas que con carcter general establecen respecto
de los derechos y deberes de los cnyuges en sus relaciones personales, sometindolos a la ley del domicilio
conyugal. En 1989 la CIDIPR IV, reunida en Montevideo aprob la Convencin sobre obligaciones
alimentarias respecto de menores y a las que se derivan de las relaciones matrimoniales entre cnyuges o
quienes hayan sido tales. Por el art. 6 las obligaciones alimentarias, as como las calidades de acreedor y de
deudor de alimentos, se regularan por aquel de los siguientes ordenes jurdicos que, a juicio de la autoridad
competente, resultare ms favorable al inters del acreedor; a- el ordenamiento jurdico del estado del
domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b- el ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de
Medidas urgentes: Art. 162, ap. 3: Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que
entiende en la causa. En materia de medidas urgentes (como las precautorias) dada la naturaleza de las
mismas y la inmediatez que debe prevalecer para su solucin se determina como aplicable la ley del juez
que entiende en la causa, o sea la lex fori. La jurisdiccin determina el derecho aplicable. Se avanza a
nuestro entender lo establecido en los arts. 24 y 30 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940,
respectivamente, que someten tales medidas a la ley de la residencia.
Rgimen de bienes. Convenciones matrimoniales: Art. 163, Las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en
todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de
los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en
cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio. Esta norma reproduce el art. 16 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En cuanto a los efectos patrimoniales del
matrimonio, se hayan celebrado o no convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal como
punto de conexin. Solo se admiten las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prev la
posibilidad de pactar en el pas.
Calificacin: El primer problema a resolver es el de la calificacin del acuerdo celebrado entre los
cnyuges; al respecto la lex causae, el derecho del primer domicilio conyugal es el que decide si este
acuerdo es una convencin matrimonial.
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Derecho Internacional Privado

la residencia habitual del deudor.

Derecho Internacional Privado

Capacidad: La capacidad para otorgar estas convenciones se rige por la ley del domicilio de cada uno de los
cnyuges al tiempo de su celebracin (art. 6, 7 y 948 C.C.)
Formas: Para resolver el aspecto formal de las convenciones matrimoniales se debe emplear el mismo
criterio utilizado para decidir la validez extrnseca de los actos jurdicos. Corresponde distinguir; la
admisibilidad de la institucin; la exigencia de una forma determinada; la reglamentacin de la forma
exigida; y por ltimo la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Si la convencin se celebra
en el primer domicilio conyugal, el derecho de dicho domicilio rige la admisibilidad, la exigencia y la
reglamentacin de las formas: coinciden la lex causae con la locus regit actum. Si la convencin se celebra
en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho de este ltimo rige la admisibilidad e
impone una forma determinada, por su parte la ley del lugar de celebracin reglamenta la forma exigida y
nuevamente la lex causae (la del primer domicilio conyugal) decide el problema de la equivalencia.
Validez intrnseca: El contenido de las estipulaciones y todos los aspectos relacionados con el rgimen
patrimonial matrimonial, estn sometidos al derecho del primer domicilio conyugal, con las limitaciones
que surgen de la ley del lugar de situacin de los bienes en materia de estricto carcter real y del orden
pblico internacional.
Rgimen legal: A falta de convenciones matrimoniales, las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes, se rigen tambin por la ley del primer domicilio conyugal. No se distingue entre bienes muebles e

de fraccionamiento para los inmuebles y de mutabilidad con respecto a los bienes muebles (art. 4, 5 y 6, ley
2392). El principio de unidad incorporado, solo encuentra un lmite en lo establecido por las legislaciones
respecto a los derechos reales que puedan constituirse sobre los bienes o las exigencias propias de cada pas
en esta materia. La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales aun cuando se opere
el cambio ulterior del domicilio. El sistema de la inmutabilidad del rgimen matrimonial subyace en la
norma y significa que el derecho aplicable debe mantenerse inalterable sin que el cambio de domicilio
ocasione la modificacin del estatuto legal originario.
Matrimonio a distancia: Art. 173. Se considera matrimonio a distancia a aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentacin que acredite el consentimiento del ausente
slo podr ser ofrecida dentro de los noventa (90) das de la fecha de su otorgamiento. Art. 174, El
matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deber verificar que los
contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgarn las causas alegadas para
justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda
contraerlo con el ausente podr recurrir al juez competente. No debe confundirse el matrimonio a
distancia con el matrimonio por poder; el primero interviene dos autoridades competentes, la del pas del
lugar de la celebracin y la del pas donde se encuentra el contrayente ausente, pero ambos contrayentes
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Derecho Internacional Privado

inmuebles ni en su localizacin, superando as un sistema que fue criticado, en el que imperaba un rgimen

Derecho Internacional Privado

deben expresar personalmente su consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad
competente y el consentimiento se expresa a travs de un apoderado. Se prev el recurso jurisdiccional por
parte del cnyuge presente, en caso de que el oficial pblico se negase a la celebracin del matrimonio.
Matrimonio diplomtico y consular: Cuando los futuros contrayentes desean contraer matrimonio fuera de
su patria, pueden tropezar con el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta
por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales. El recurso de que se valen los pases
partidarios de la lex patriae para facilitar a sus nacionales la celebracin del matrimonio en el extranjero, es
facultar a sus agentes diplomticos o consulares a celebrar matrimonio en el territorio del estado ante el cual
estn acreditados. Para que el agente pueda hacer uso de su facultad en el Estado donde ejerce sus
funciones, es preciso que este Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos
Estados, el matrimonio diplomtico o consular celebrado en uno, es vlido en los dos Estados. Pero si no
existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado a que pertenece el agente
diplomtico o consular, pero carece de validez en el lugar de la celebracin. Las leyes argentinas no
autorizan los matrimonios diplomticos y consulares.
Atenuacin o disolucin del vnculo matrimonial: La jurisdiccin internacional en esta materia est prevista
en el Art. 227 del Cdigo Civil, el que textualmente establece: Las acciones de separacin personal,
divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse

separacin personal decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento del vnculo
matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total
desaparicin del vnculo. En cambio, el divorcio vincular o absoluto, disuelve el vnculo matrimonial y
faculta a los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos
patrimoniales, tales como la obligacin alimentaria y la vocacin hereditaria.
Jurisdiccin internacional: Cuando utilizamos el trmino jurisdiccin, nos referimos al estado cuyas
autoridades poseen competencia para decretar el divorcio. Para resolver el problema de la jurisdiccin se
han propuesto varias soluciones: A - La del Estado donde el matrimonio se celebr: no posee razones
valederas, porque el divorcio se relaciona con la ejecucin del matrimonio, con la alteracin de la vida
conyugal y no tiene ninguna vinculacin con el lugar donde acaso, por accidente se celebr la unin. B - La
del Estado al cual pertenecen los cnyuges, o uno de ellos en razn de su nacionalidad: se considera
abandonada. Entre las principales objeciones figuran las siguientes: su aceptacin implicara en muchos
casos denegacin de justicia respecto a los extranjeros que acudieran en demanda de divorcio ante las
autoridades de un Estado distinto al de su nacionalidad; es frecuente que los cnyuges posean distintas
nacionalidad y entonces es preciso optar entre la del marido, o la del cnyuge demandado, o la del
demandante; otra dificultad se presenta en los casos de polipatridia o aptrida; los cambios de nacionalidad
desvirtan los argumentos basados en los caracteres biolgicos, psicolgicos y culturales de los esposos. C Sumisin voluntaria o prorroga de jurisdiccin: ya sea mediante presentacin conjunta de los esposos, o
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Derecho Internacional Privado

ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado. La

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bien de uno solo de ellos y aceptndola el otro tcitamente, debe ser rechazada, porque convierte la funcin
jurisdiccional en un asunto privado y facultativo, cuando en esta materia reviste carcter imperativo y
coactivo. D - La jurisdiccin del domicilio: es la solucin que adoptan la mayora de los pases, es la ms
conveniente, ya que las autoridades del domicilio son las ms accesibles para los cnyuges y las que estn
en mejores condiciones para apreciar las causales y recibir las pruebas. Es, en efecto, en el Estado donde se
domicilian los esposos donde transcurre la vida matrimonial, se producen los hechos que configuran las
causales y donde repercuten los efectos del divorcio. La ley de Matrimonio Civil, art. 104, y los Tratados
de Derecho Civil Internacional de Montevideo, arts. 62 y 59 consagran la jurisdiccin del domicilio
conyugal en materia de separacin personal y divorcio vincular absoluto. La definicin de domicilio
conyugal se encuentra en el art. 8 de ambos convenios; es el que tiene constituido el matrimonio, o el lugar
en donde viven de consuno; en su defecto, se reputa por tal el del marido. Ley aplicable: El tpico est
previsto en el artculo 164: La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del
ltimo domicilio de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 161. La norma actual declara
aplicable la ley del ltimo domicilio conyugal, y si se tiene en cuenta que la accin puede entablarse ante el
juez del domicilio del demandado (Art. 227) pudiendo este ltimo no coincidir con el domicilio conyugal.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue ratificado por Argentina, Bolivia,
Colombia, Uruguay, Per y Paraguay, siendo ste ltimo el nico pas no divorcista. El Art. 13 inc. B,

alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr. Esta disposicin posee la particularidad de
ser una norma indirecta que emplea un punto de conexin acumulativo, pues exige coincidencia de la causal
admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la ley del lugar de celebracin del matrimonio
La expresin causal origin tres interpretaciones distintas, a saber: a) Una interpretacin se funda en que el
trmino causal alude a las instituciones divorcio o separacin (Causal = institucin). b) Otra interpretacin
alude a que el trmino causal se refiere al motivo que ha dado lugar a la separacin personal o divorcio
vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (Causal = motivo) c) Una tercera postura exige la
completa coincidencia en cuanto a la institucin y el motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial y
la ley del lugar donde ste se celebr. (Causal = institucin + motivo). Es sta la interpretacin ms
exigente y sostenida por Quintn Alfonsn. El Art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 sustituy la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple. Dicha norma
estatuye que: la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento
no ser obligatorio para el Estado de donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin invocada
fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal El Art. 15 prev la postura Causal=Institucin.
Es decir que para el reconocimiento del divorcio en los dems Estados signatarios del Tratado de 1940, es
necesario que la institucin divorcio est prevista en el lugar de la ley del domicilio conyugal cuanto la ley
del lugar de celebracin del mismo.

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dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal

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Sucesiones: Cuando nos referimos a la unidad o al fraccionamiento en materia sucesoria, aludimos a la


unidad o pluralidad de derecho aplicable. La unidad o pluralidad de jurisdicciones sobre la misma materia
constituye una cuestin aparte. Puede existir unidad de derecho y pluralidad de competencia, o unidad de
jurisdiccin y pluralidad de leyes aplicables, o unidad en ambos aspectos, o pluralidad en las dos.
Jurisdiccin: Conforme al C.C., la jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del
ultimo domicilio del causante (arts. 90 inc. 7 y 3284). El art. 3285 contempla el caso del heredero nico,
Si el difunto no hubiere dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del
domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia. Ha dado lugar a dos
interpretaciones. La primera considera que en ese supuesto la competencia corresponde al juez del
domicilio del nico heredero, inclusive para la tramitacin del juicio sucesorio, la otra interpretacin,
atribuye competencia para entender en la sucesin aun en el caso de heredero nico, a los jueces del ltimo
domicilio del causante. (Esta ltima tesis es la correcta). Los Tratados de Montevideo disponen que los
juicios a que d lugar la sucesin por causa de muerte se sigan ante los jueces de los lugares en que se
hallen situados los bienes hereditarios. (Art. 66, Tratado de 1889, art. 63 Tratado de 1940)
En el Derecho Internacional Privado la materia sucesoria exige dos presupuestos ineludibles: - La muerte o
deceso de una persona. - La existencia de un patrimonio internacionalmente disperso. Esta ltima
circunstancia es la caracterstica tipificante de una Sucesin internacional. En cuanto a la ley aplicable a la

la unidad: este sistema afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales que comprende la
materia sucesoria. Esta nica ley es la personal del causante: la de su nacionalidad o la de su domicilio.
Este sistema se basa en que el patrimonio es una universalidad y que la ley aplicable debe buscarse a travs
de la persona, ya que no existe persona sin patrimonio; sigue al sistema Romano de Sucesin en la persona.
Los pases que han seguido este sistema son: Suiza, Dinamarca, Noruega, Argentina. Sistema del
fraccionamiento: propicia la aplicacin de una pluralidad de derechos, teniendo en consideracin la
situacin de los bienes que se transmiten. Se funda en el hecho de que como el patrimonio est
internacionalmente disperso, habr tantas leyes como bienes existan. Sigue al Sistema Germano de
Sucesin en los bienes. Es un sistema poco frecuente y es el Sistema seguido por los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional Sistema Intermedio o Mixto: combina las dos tesis anteriores:
aplica el fraccionamiento para los bienes inmuebles y la unidad para los muebles. Siguen este sistema
Inglaterra, Estados unidos, Francia, Blgica, Austria, Hungra y Rumania.
Derecho Internacional Privado Argentino. Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la cuestin en el
Cdigo Civil, en la doctrina y la jurisprudencia: Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria
se encuentran en los Arts. 3283 y 3612 del Cdigo Civil. Art. 3283: El derecho de sucesin al patrimonio
del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores
nacionales o extranjeros. Art.3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga
segn la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte. La primera disposicin
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Derecho Internacional Privado

sucesin legtima o testamentaria existen en el Derecho Comparado distintos sistemas, a saber: Sistema de

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contempla la sucesin legtima, la segunda la sucesin testamentaria. Ambas declaran competente al


derecho del ltimo domicilio del causante. La doctrina nacional se ha preguntado: Cul es el sistema
adoptado por el Cdigo Civil Argentino?, existiendo al respecto las siguientes posturas: Tesis de la unidad:
se apoya en los Arts. 3283 y 3612. La norma indirecta que consagran estos artculos somete la sucesin a la
ley del ltimo domicilio del causante. Por otro lado, el fundamento se encuentra en la nota al Art. 3283, que
toma el pensamiento de Savigny. En su primera parte esta nota hace referencia al patrimonio considerado
como una unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, al cual no se le podra asignar el lugar de
situacin de los bienes que lo componen. El asiento jurdico del patrimonio se encuentra en el domicilio del
causante, si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde se
encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes estn diseminados en lugares
diferentes, tendramos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. En el segundo
prrafo la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad legislativa respecto a las sucesiones
ab intestato. Estas reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda
considerarse como un hecho cierto respecto de una persona determinada, sino porque cada ley positiva,
cada Cdigo, adopta la presuncin general que le parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de
familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin vare segn las diversas legislaciones, pero no que en un
caso dado se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus
cuando no ha hecho una declaracin expresa por testamento. La idea que afirma este prrafo es de la que
voluntad del causante es siempre una, ya sea que conste expresamente en un testamento, o le sea atribuida
por la ley. La existencia de bienes relictos en distintas jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicacin
de diferentes leyes, cada una de las cuales posee su propia presuncin para las sucesiones ab intestato. Tesis
de la pluralidad o el fraccionamiento: los partidarios de esta tesis se apoyan en el Art. 10 del C. Civil y en
un prrafo de la nota al Art. 3283. El Art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, segn la cual los
bienes races situados en la Repblica Argentina son exclusivamente regidos por las leyes del pas ()
respecto de los modos de transferirlos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz slo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. Se afirma que la sucesin es un modo
de transferir el dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesin sobre bienes races situados en territorio
argentino se rige por las leyes argentinas y no por las del ltimo domicilio del causante. En refuerzo de esta
interpretacin se invoca el prrafo intercalado por el codificador en la nota al Art. 3283, entre los dos
argumentos favorables al sistema de la unidad supra transcripto: Puede llamarse una excepcin a este
principio general lo que est dispuesto respecto a la transmisin de los bienes races que forman parte del
territorio del Estado y cuyo ttulo debe ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la Repblica,
Art. 10 de este Cdigo. Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del
ltimo domicilio del causante solamente los bienes races situado en el territorio argentino y no los que
estn situados fuera de la Repblica. Tambin se ha esgrimido como argumento a favor de la pluralidad, la
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Derecho Internacional Privado

bienes, y que haya querido otro heredero para su casa que para sus domicilios rurales o para su dinero,

Derecho Internacional Privado

nota contenida en el Art. 3598, que establece que: Supngase que una persona muere en Buenos Aires
dejando cien mil pesos aqu y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estn en la Repblica se regirn por
nuestras leyes y los que estn en Francia por las leyes de aquel pas. Por ltimo, el Art. 3470 faculta a los
herederos argentinos y a los extranjeros domiciliados en el Estado, a tomar los bienes situados en la
Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en el pas extranjero de que ellos fuesen
excluidos por cualquier ttulo que sea , en virtud de las leyes o costumbres locales. Esta norma supone la
tramitacin de un juicio sucesorio en el extranjero y de otro en la Repblica, cada uno respecto de los bienes
relictos situados en cada pas. Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido
brillantemente refutados por Romero del Prado, cuyas principales objeciones son: 1) Las notas no tienen
fuerza legal; 2) El ejemplo de la nota al Art. 3598 est justificado, porque si quedan bienes en Francia, pas
que no admite la tesis de la unidad, se impondr la apertura de otro juicio sucesorio en dicho pas, pero en
razn de ser pluralista la legislacin y la jurisprudencia extranjeras y no porque lo sea la nuestra. 3) En
cuanto al Art. 10, debe descartarse su aplicacin a la materia sucesoria, porque para nosotros la divisin de
la herencia no es el ttulo traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo hereditario. La
particin es declarativa y no traslativa de la propiedad. Luego, el Art. 10 al referirse a los modos de
transferir los bienes races argentinos, no comprende la materia sucesoria, sino exclusivamente el rgimen
de los derechos reales, que obedece al principio de la territorialidad. Por modos de transferirlos hay que

singuli y no los bienes ut universitas, la transmisin de bienes races por actos intervivos a ttulo singular y
no la transmisin mortis causa. 4) El Art. 3470 trata de compensar a los herederos contra las exclusiones o
desigualdades de que fueren objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras y restablecer la igualdad que
consagra nuestra legislacin. La jurisprudencia argentina, en esta materia, adhiere a la tesis mixta o
intermedia, aunque se advierte una tendencia a la aceptacin del sistema de la pluralidad o fraccionamiento.
En efecto, numerosas sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la transmisin sucesoria de
inmuebles situados en nuestro territorio y, por extensin, tambin afirman la competencia del derecho
argentino cuando se trata de bienes muebles de situacin permanente, Art. 11, primera parte del Cdigo
Civil.
Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo: Ambos convenios se inspiran en el sistema del
fraccionamiento, sin establecer distinciones, segn se trate de mueble o inmuebles. Segn el Tratado de
1889, la ley del lugar de la situacin de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesin se trata, rige: 1) La forma del testamento, art. 44, La ley del lugar de la situacin de los bienes
hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento otorgado por acto pblico con cualquiera de los Estados contratantes ser
admitido en todos los dems. 2) La capacidad de la persona para testar; 3) La del heredero o legatario para
suceder; 4) La validez y efectos del testamento;5) Los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del
cnyuge suprstite; 6) La existencia y proporcin de las legtimas; 7) La existencia y el monto de los bienes
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Derecho Internacional Privado

entender la necesidad de la escritura pblica, la tradicin y la inscripcin. El Art. 10 contempla los bienes ut

Derecho Internacional Privado

reservables. Todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria. (Art. 45). Si bien la ley del lugar de
situacin de los bienes, rige la forma del testamento, se admite que el testamento otorgado por acto pblico
en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. El Tratado de 1940 tiene un
texto similar, con la sola diferencia que se suprime la capacidad de la persona para testar, que ya no ser
regida por la ley de lugar de situacin de los bienes, sino por la ley de su domicilio (Art. 44). No obstante, la
rigidez del principio del fraccionamiento que siguen ambos Tratados de Montevideo, cede frente a
determinadas situaciones, en las que parece vislumbrarse la idea de que el patrimonio es una unidad.
Dichas situaciones son las siguientes: En materia de forma: Si bien la ley de situacin de los bienes, rige la
forma del testamento, el Tratado de 1889 (Art. 44, 2 parte) admite que el testamento otorgado por acto
pblico en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. El Art. 44, 2 parte del
Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera
de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. Esta expresin es ms amplia que acto
pblico, pues est claro que todo acto pblico es un acto solemne, mas no a la inversa. La expresin acto
solemne es ms amplia, pues admite la modalidad del testamento olgrafo que no exige la presencia de un
funcionario pblico para su otorgamiento. En materia de Deudas: En principio, las deudas que deben ser
satisfechas en alguno de los Estados contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes all existentes al
tiempo de la muerte del causante (Art. 46); pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores cobrarn

47). Cuando las deudas deben ser canceladas en algn lugar en que el causante no hay dejado bienes, los
acreedores podrn exigir su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, quedando
otra vez a salvo el derecho preferencial de los acreedores locales (Art. 48). Ambos Tratados coinciden en
esta solucin. En materia de Legados: Los legados de bienes determinados por su gnero y que no tuvieren
lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte.
Se harn efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y en defecto de ellos, o por su saldo, se
pagarn proporcionalmente de todos los dems bienes del causante (Art. 49). En materia de Colacin: La
obligacin de colacionar se rige por la ley de la sucesin en que ella sea exigida. Si la colacin consiste en
algn bien raz o mueble, se limitar a la sucesin de que este bien depende. Cuando consista en alguna
suma de dinero, se repartir entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colacin
proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (Art.50)
Apertura de la sucesin: El momento en que opera la apertura de la sucesin y la transmisin de los bienes
ha recibido distintas soluciones prcticas. En el Derecho Romano, la mutacin sucesoria no se produca de
manera instantnea, ya que ella slo se operaba con la aceptacin del heredero. Esta concepcin ofreca no
pocos inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bienes que careca de titular. Distinta es la
concepcin de nuestro Cdigo Civil, donde la transmisin hereditaria se opera en el momento mismo de la
muerte del causante; producida de pleno derecho en ese instante y sin solucin de continuidad. El criterio
aceptado por Vlez Sarsfield est expuesto en la nota al Art. 3282: La muerte, la apertura y la transmisin
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Derecho Internacional Privado

sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales (Art.

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de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo. No
obstante, todas estas cuestiones sern calificadas por la ley del ltimo domicilio del causante.
Capacidad para suceder: La capacidad para suceder est prevista en el Art. 3286 del Cdigo Civil que
textualmente establece: La capacidad para suceder est regida por la ley del domicilio de la persona al
tiempo de la muerte del autor de la sucesin En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940 se prev que la capacidad para suceder se regir por la ley del lugar de
situacin de los bienes (Art. 44 inc. a).
Transmisin de la propiedad: La transmisin de la propiedad se produce en el mismo momento de la muerte
del causante.
Testamentos. Validez sustancial: Con relacin a la sucesin testamentaria, el Art. 3607 nos proporciona una
definicin legal, es decir, una calificacin de testamento. Art. 3607: El testamento es un acto escrito,
celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes
para despus de su muerte. De la propia definicin contenida en la ley, se desprenden claramente las
caractersticas esenciales del testamento: 1) Se trata de un acto solemne; 2) Escrito; 3) Y esencialmente
revocable. Por lo que, si se acepta el criterio de calificacin lex fori habr que rechazar un testamento
hecho a viva voz o nuncupativo, aunque fuera admitido en el lugar de otorgamiento, no porque se
desconozca su validez, sino porque no reviste la calificacin de un acto escrito. En cuanto a la ley que

causante (Art. 3612 C. Civil), en tanto que en el DIPr Convencional es la ley del lugar de situacin de los
bienes (Art 44 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).
Capacidad para testar: La capacidad para testar est prevista en el DIPr interno en el Art. 3611 del C. Civil,
sometindola a la ley que el testador tena al momento de hacerlo, aunque se tenga o falte al momento de su
muerte. En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 se prev que la capacidad
para testar se regir por la ley del lugar de situacin de los bienes (Art. 44 inc. a). En el Tratado de 1940 se
suprime este supuesto, por lo que la capacidad para testar se regir por la ley del domicilio del testador.
Validez formal: testamentos hechos en la Argentina y en el extranjero: Los Arts. 3634 a 3638 del cdigo
Civil se refieren al tema de la forma de los testamentos. En la Repblica Argentina no se puede otorgar
testamento sino de acuerdo con las formas establecidas por el Cdigo (Art. 3634). Un argentino, fuera de la
Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley del pas en que se halle (Art. 3635) o en la
forma descripta en los Arts. 3636 y 3637. El extranjero fuera de su patria, y tambin fuera de la Repblica,
puede optar entre la forma del lugar de su otorgamiento, la del pas al que pertenezca por su nacionalidad o
las que el cdigo designa como legales (Art. 3638). Esta norma tiene la particularidad de ser una norma
indirecta que emplea un punto de conexin alternativo y adems es la nica norma en el Cdigo Civil
argentino que emplea el punto de conexin nacionalidad. La norma tiene una finalidad tuitiva, pues apunta a
que el testamento no se decretado nulo por cuestiones formales. La revocacin del testamento est tratada
en el Art. 3825: tratndose de un testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio
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Derecho Internacional Privado

rige la sucesin testamentaria, hemos dicho ya que en el DIPr interno es la ley del ltimo domicilio del

Derecho Internacional Privado

en el Estado, la revocacin es vlida cuando es ejecutada segn la ley del lugar en el que el testamento fue
hecho o segn la ley del lugar en que el testador tena a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho
en la Repblica, la revocacin deber ser ejecutada segn las leyes argentinas
Derechos Reales. Cosas y derechos reales. Fundamento y alcance de la regla lex rei sitae: La distincin
entre mueble e inmueble proviene del Derecho Romano y se proyecta al campo de los conflictos de leyes.
Los inmuebles, objeto de referencia principal de los llamados estatutos reales, estaban sometidos a la ley
de su situacin (lex situs). Los muebles, se les aplic la ley personal del titular, la ley del domicilio, ya sea
en virtud de una ficcin que supona que tales cosas estaban situadas en dicho lugar, aunque de hecho no se
encontraran all, o por el adagio: Mobilia sequntur personam. Esta solucin dual, segn tratara de inmuebles
o muebles se mantuvo invariable a travs de todas las escuelas estatutarias. El Art. 2311 establece que: Se
llaman cosas en este Cdigo los objetos materiales susceptibles de tener un valor. El Art. 2312 establece:
Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de
bienes de una persona constituye el patrimonio. Corresponde al DIPr mediante una norma indirecta,
sealar qu ley es competente para decidir la calidad de mueble o inmueble, fungible, consumible,
enajenable, como as otras clasificaciones posibles de cosas. Tambin le compete establecer los derechos
que pueden constituirse sobre las mismas, los modos de adquisicin o transmisin, la prdida de la
propiedad, la prescripcin adquisitiva o transmisin, la prdida de la propiedad y otras cuestiones. En

por la ley del lugar de su situacin. Est aceptada desde antiguo y tiene vigencia universal. En cambio la
aplicacin de la lex rei sitae a los muebles no tuvo aceptacin general. De hecho Joseph Story, el juez
anglosajn, afirmaba que los muebles siguen a la persona del dueo y se rigen por la ley de su domicilio.
Sin embargo, Story admita excepciones a este principio, tales como: los muebles anexos a un inmueble y
los que poseen una calidad implcita estn sometidos a la ley de su situacin. Por otra parte, toda
transferencia de muebles efectuada de acuerdo con la ley local de la situacin es vlida, aunque no se hayan
observado las prescripciones de la ley del domicilio. Savigny, el jurista alemn, en cambio adopt el
sistema unitario, es decir, sin distincin entre bienes muebles e inmuebles, proclamando la vigencia de la
lex rei sitae tambin para los muebles, con algunas excepciones, tal como la prevista para los bienes
muebles in transitu.
Bienes inmuebles. Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional: El Art. 10 del Cdigo Civil
establece que: Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del
pas, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los
modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por tanto, a una
propiedad raz slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
Repblica. Explicaremos por parte cada uno de los supuestos contemplados en la norma: Los bienes
races situados en la Repblica El comienzo del artculo nos indica que estamos en presencia de una
norma indirecta unilateral, en razn de que su tipo legal slo contempla los inmuebles situados en el
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Derecho Internacional Privado

materia de bienes inmuebles impera la regla de la lex rei sitae, que significa que los bienes races se rigen

Derecho Internacional Privado

territorio argentino y no los inmuebles en general. son exclusivamente regidos por las leyes del pas
respecto a su calidad de tales La norma resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex
causae. La ley argentina, por ser el lugar de situacin del bien, decide su calidad inmueble y, por exclusin,
su calidad mueble. Los inmuebles son tales, por su naturaleza, por accesin o por su carcter representativo
(Art. 2313). Siendo el problema de calificaciones en torno a la naturaleza del bien es resuelto por la
aplicacin de la lex causae y que las acciones reales deben entablarse ante los jueces del lugar de situacin
de los bienes, en estos casos coinciden la lex causae con la lex fori. Contina diciendo la norma: () los
derechos de las partes () Se alude aqu a los derechos reales sobre inmuebles, considerados ut singuli.
Debe entenderse tambin que la norma remite a las limitaciones y restricciones al derecho de propiedad,
impuestas en el ttulo IV del libro II del Cdigo Civil.
Capacidad para adquirir derechos: La norma se refiere a: la capacidad de adquirirlos Nos
encontramos con una expresin controvertida que ha originado distintas interpretaciones en la doctrina:
Segn una postura doctrinaria, que es compartida por nuestra jurisprudencia, la interpretacin literal e
histrica del Art. 10, conduce a afirmar que la capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre
bienes races situados en la Argentina se rige exclusivamente por la ley territorial. Se consagra as una
excepcin a la regla general de que la capacidad se rige por la ley del domicilio contenida en los Arts. 6, 7,
8, 948 del C. Civil). Esta interpretacin lleva al siguiente resultado: si una persona es capaz por la ley

incapaz. A la inversa, si una persona es incapaz por la ley extranjera de su domicilio, pero la ley de
situacin del inmueble lo reputa capaz, debe ser considerada capaz. Una segunda postura es sostenida por
Romero del Prado, quien propone una interpretacin mediante la cual intenta deja a salvo la vigencia de la
regla general sobre capacidad de los Arts. 6, 7, 8, 948 y 949 del C. Civil. Sostiene que el Art. 10 contempla
en su tipo legal a los inmuebles situados en la repblica y no a las personas, posibles titulares de derechos
reales respecto de esos inmuebles. En consecuencia, la expresin capacidad de adquirirlos se refiere alude a
la susceptibilidad o no de los inmuebles de ser adquiridos y no se refiere a la capacidad de las personales.
As la ley argentina resuelve sobre la enajenacin absoluta o relativa, a la posibilidad de adquirir un
inmueble sin dueo por medio de la ocupacin, entre otras situaciones. Segn Calandrelli se opera un
reenvo interno de la norma indirecta del Art. 10 a la norma indirecta de los Arts. 6, 7, 8 y 948 del C. Civil.
La capacidad para adquirir o enajenar inmuebles situados en la Argentina no est regida por el Derecho
Privado argentino, sino por el Derecho Internacional privado argentino, que seala la competencia de la ley
del domicilio. Otro criterio se basa en la distincin entre capacidad de hecho o de obrar y capacidad
jurdica o de derecho. La primera sometida a la ley del domicilio (Arts. 6, 7, 8 y 948) y la segunda a la ley
territorial (Art. 949).
Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales sobre inmuebles situados
en la Argentina: Contina el Art. 10 estableciendo: a los modos de transferirlos y a las solemnidades que
deben acompaar esos actos. Este prrafo se refiere no slo al sistema de transmisin del dominio de la
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extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situacin del inmueble, debe ser considerada

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propiedad raz, sino a toda mutacin constitucin de derechos reales sobre inmuebles situados en la
Repblica Argentina. Actualmente, y a raz de la reforma introducida al Art. 2505 por la ley 17.711,
posteriormente completada por la ley 17.801, se exige: escritura pblica, tradicin e inscripcin registral. Si
tenemos en cuenta la distincin que la ley civil establece entre ttulo (causa) y modo, el Art. 10 no se refiere
en absoluto al contrato causal. La ltima parte del Art. 10 dispone: El ttulo, por lo tanto, a una propiedad
raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. He
aqu una confusin entre ttulo y modo. La interpretacin que estimamos correcta debe limitar la aplicacin
del Art. 10 a los casos de sucesin singular de inmuebles situados en la Argentina. No obstante la
jurisprudencia sostiene que el Art. 10 se aplica tambin a la sucesin de los herederos o de los legatarios en
los derechos del causante. La expresin las solemnidades que deben acompaar estos actos expresa la
necesidad de que se someta a las formas prescriptas por la ley argentina todo negocio jurdico referente a
derechos reales sobre inmuebles argentinos. Tenemos aqu una importante excepcin a la regla locus regit
actum, consagrada por los Arts. 12 y 950 del C. Civil. Hay que acudir a los artculos 1211 y 3129. Art.
1211: Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en la Repblica tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transmitiese el dominio de
bienes races la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se

que decide la ley del pas donde se lo ha otorgado, aunque el funcionario interviniente no fuese un
escribano. El documento debe ser autenticado, para luego poder ser presentado ante el juez del lugar de
situacin del bien para que ordene su protocolizacin. Art. 3129: Puede tambin constituirse hipotecas
sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la Repblica por instrumentos hechos en pases
extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el Art. 1211 del ttulo de los Contratos en
general. De la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas en el trmino de seis
das contados desde que el juez ordena la protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino
la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa
lcita por las leyes de la Repblica. Debe tratarse entonces de un instrumento pblico legalizado y
protocolizado por orden de juez competente. Si a la fecha en que se constituy la hipoteca en el extranjero y
la fecha en que el juez argentino orden la protocolizacin, se enajenara o constituyeran otros derechos
reales sobre el inmueble, estos derechos seran vlidos y la hipoteca no afectara a los terceros que hubieren
adquirido tales derechos. La hipoteca registrada fuera de trmino produce efectos respecto de terceros desde
el da de la inscripcin.
Bienes muebles. Calificacin: La calificacin de los bienes muebles se encuentra establecida en el Art. 11
del Cdigo Civil. El tratamiento y desarrollo de este artculo ser desarrollado en el punto siguiente.
Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional: La cuestin est tratada en el Art. 11 del Cdigo
Civil. Este precepto establece que: Los bienes muebles que tienes situacin permanente y que se conservan
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hallen protocolizados por orden de juez competente. La calidad del instrumento pblico es una cuestin

Derecho Internacional Privado

sin intencin de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles
que el propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, est o no en su domicilio, como
tambin los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del
domicilio del dueo. La norma transcripta, a diferencia del Art 10, es completa u omnilateral. Se
distinguen dos clases de cosas muebles, las de situacin permanente o inmviles y los muebles en trnsito
o mviles. Los primeros se rigen por la ley de su situacin; los segundos por la ley del domicilio del
propietario. Dentro de los llamados muebles inmviles se encuentran: los que tienen situacin permanente y
los que se conservan sin intencin de transportaros. La redaccin del artculo suscita dudas acerca de si se
trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo (sin intencin de transportarlo) o si se trata de
dos grupos diferentes, abarcando el segundo cosas sin situacin permanente, pero conservadas sin intencin
de transportarlas. Esta ltima opinin es la que prevalece. La determinacin de los muebles in transitu o
mviles exige que se acuda a un criterio subjetivo y especfico. Debe destacarse el criterio objetivo, ya que
objetivamente considerados, los muebles son tales precisamente porque son susceptibles de ser trasladados
de un lugar a otro. El criterio debe ser especfico, hay que atender a la intencin del propietario de un
mueble determinado, tal como lo expresa el artculo y no a la probable intencin del propietario de un
mueble determinado, tal como lo expresa el artculo y no a la probable intencin del comercio en general
(criterio genrico). La segunda parte del artculo 11 abarca dentro de los muebles mviles, tres grupos: los

de una vivienda) y lo que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe entenderse otro
pas) como los muebles de exportacin. En conclusin, en materia de muebles rige la regla general lex rei
sitae, salvo para los muebles mviles (de uso personal o destinados a la exportacin, que se rigen por la ley
del domicilio del propietario). Pero cuando se trate de cosas muebles mviles, si el propietario es
desconocido, como ocurre con las cosas prdidas o abandonadas o se discute qu persona reviste la calidad
de propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicacin, corresponde tambin aplicar la ley de la
situacin por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario. Los muebles registrales, como lo
automotores, deben someterse a la ley de pas en los cuales figuran los respectivos registros. En el DIPr
Convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional no distinguen entre muebles e
inmuebles, ni tampoco entre muebles de situacin permanente y muebles mviles. La regla es nica: los
bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regido por la ley del lugar donde existen en cuanto
a su calidad, a su posesin, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de
carcter real de que son susceptibles (Art. 26). Tambin se consagran reglas especiales, como la de los
buques de aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrcula (Art. 27); los
cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar del destino definitivo
de las mercaderas (Art. 28); los derechos creditorios, se reputan situados en el lugar en que la obligacin de
su referencia debe cumplirse (Art. 29). El Tratado de 1940 agreg al Art. 29 lo siguiente: si este lugar (el
de cumplimiento) no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarn
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Derecho Internacional Privado

que el propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza), los que son de uso personal (enseres

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situados en el domicilio que en aquel momento tena constituido el deudor. Los ttulos representativos de
dichos derechos y transmisibles por simple tradicin se reputan situados en el lugar donde se encuentran.
En atencin al posible cambio de situacin de las cosas muebles y su repercusin sobre los derechos de los
interesados, se estatuy el respeto a los derechos adquiridos: El cambio de situacin de los bienes muebles
no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existan al tiempo de su adquisicin.
Sin embargo los interesados estn obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por a ley
la ley del lugar de la nueva situacin para la adquisicin o conservacin de los derechos mencionados.
(Art. 30). El Tratado de Montevideo de 1940 le agrega a este ltimo precepto lo siguiente: El cambio de
situacin de la cosa mueble litigiosa, operado despus de la promocin de la respectiva accin real, no
modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.
Finalmente el Art. 31 dispone que: los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de
conformidad a la ley del lugar de su nueva situacin, despus del cambio operado y antes de llenarse los
requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente. En cuanto a la Prescripcin adquisitiva de
bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que estn situados (Art. 54 de ambos Tratados de
Montevideo). Si el bien hubiese cambiado de situacin, la prescripcin se rige por la ley del lugar en que se
haya completado el tiempo necesario para prescribir (Art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).
Obligaciones contractuales: Forma de los actos jurdicos: el principio "locus regit actum". El trmino

intrnsecas o viscerales, formas procesales y otras. Sin embargo cuando hablamos de forma aqu, nos
referimos a las formalidades extrnsecas de los actos jurdicos. La definicin la encontramos en el Art. 973
del Cdigo Civil que dispone: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del
acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o con el concurso del juez del
lugar La enumeracin de este artculo es meramente ejemplificativas, ya que existen otras formas no
mencionadas por el precepto. La doctrina distingue entre actos formales y no formales. A su vez, dentro de
los primeros, las formas pueden ser solemnes o probatorias, llamadas ad solemnitatem y ad
probationem respectivamente. La finalidad de cada uno es diferente, pues las formas solemnes son de
carcter visceral, hacen a la esencia del acto, a tal punto que su inobservancia acarrea necesariamente la
nulidad del acto (vgr; la Escritura pblica para el caso del contrato de donacin de inmuebles Art. 1810 de
C. Civil). En tanto que las formas ad probationem, slo tienen como finalidad la prueba en juicio del acto
jurdico. En materia de formas impera la regla locus regit actum. Literalmente la frmula significa: El
lugar rige el acto, como dicha frmula puede llevar a confusiones, la misma debe leerse de la siguiente
manera: La ley del lugar de celebracin del acto rige el instrumento del mismo. A su vez es preciso
distinguir entre la forma en s misma de la reglamentacin de la forma. La forma en s misma es una
cuestin esencial que debe ser regulada por la ley a la que est sujeto el acto jurdico: lex causae; en cambio
la reglamentacin de la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebracin del acto (locus regit
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Derecho Internacional Privado

forma es multvoco, pues podemos referirnos a ella, como forma habilitante de un acto jurdico, formas

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actum). Este es el verdadero alcance de la mxima. Slo la reglamentacin de la forma est sometida a la
mxima locus regit actum. El Art. 1211 nos ilustra acerca de estas precisiones: un contrato celebrado en el
extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un contrato destinado a ser
cumplido en la Repblica, se rige por las leyes argentinas (Art. 1209). La ley argentina es, respecto de dicho
contrato, su lex causae. Ahora bien, la lex causae (la ley argentina) exige que el contrato conste en
instrumento pblico y se presente legalizado. Ello implica que la exigencia de una determinada forma ha
sido dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurdico, en cambio, la reglamentacin de esa
forma ser dispuesta por la ley del lugar del pas donde el instrumento se otorga. En el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil de 1889 ambas cuestiones aparecen absorbidas por la lex causae (Art. 32). En
cambio, en el Tratado de Montevideo de 1940, se distingue cada aspecto del problema resolvindolo con
cierta autonoma.
Carcter facultativo o imperativo: El problema consiste en determinar si la regla locus es obligatoria o
facultativa; o si una persona que celebra un acto jurdico fuera de su patria est sometida forzosamente a la
ley local o puede optar por la ley personal (nacionalidad o domicilio). Al respecto se han sostenido las
siguientes posturas: Es obligatoria: afirma esta postura que siendo la forma de orden pblico, sta debe
observarse necesariamente y en forma imperativa. Es la postura de Story. Es facultativa: en virtud de que la
forma reposa en motivos de utilidad, necesidad o sumisin voluntaria del individuo a la ley del lugar donde

lugar de otorgamiento) y la lex causae (ley del lugar de cumplimiento) y se aplica por razones de
conveniencia, por ejemplo, cuando es difcil o imposible conocer las formas previstas por la lex loci. En el
DIPr interno debemos tener presente que nuestro Cdigo Civil no contiene una norma que explcitamente se
pronuncie por la obligatoriedad o no de las formas en nuestra disciplina, slo contamos con el Art. 14 inc. 4
del C. Civil, que excluye la aplicacin de las leyes extranjeras cuando fuesen ms favorables a la validez
de los actos. En virtud de ello, los autores discrepan acerca del carcter facultativo (Calandrelli) o
imperativo (Vico) de las formas en nuestro Cdigo Civil, con algunas excepciones en este ltima supuesto
(tal el caso que la ley de lugar de celebracin del acto admita la autonoma de la voluntad de las partes). No
obstante estas divergencias, podemos concluir en que: Si respecto de un acto jurdico, la ley argentina (a la
que consideramos lex causae), exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia traer como
consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez la regla locus, segn la cual
podra prescindirse de la forma solemne en el extranjero. Si en cambio, la lex causae no exige forma alguna
especial y faculta a las partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen ms
convenientes, rige en toda su plenitud la mxima locus regit actum. Finalmente, cuando no se ha cumplido
con las formalidades establecidas por la ley del pas extranjero de la celebracin del acto, cualquiera sea el
carcter que dicha exigencia tenga en el pas de celebracin, pero se han observado los requisitos de forma
que prescriben nuestras leyes, por aplicacin del inc. 4 del Art. 14, tales actos sern vlidos.

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Derecho Internacional Privado

el acto se realice. Para Savigny la regla tiene carcter facultativo y la opcin se da entre la lex loci (ley del

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Dimensin autnoma y convencional: En nuestro Cdigo Civil la regla se halla consagrada en el Art. 12 que
dispone lo siguiente: Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico son
regidos por las leyes del pas donde se hubiesen otorgado. El Art. 950 ampla la mxima, al establecer
que: Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por
las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron. Confirman la consagracin de la regla locus los
Arts. 80 a 86 del Cdigo civil (sobre la forma de la prueba del nacimiento de las personas fsicas). El Art.
159 sobre la forma del matrimonio, los Arts. 3635 a 3638 sobre la forma de los testamentos, los Arts. 1180
a 1182 sobre la forma de los contratos, entre otros. Los Arts. 1211 y 3129 constituyen una excepcin a la
regla locus, pues ambos exigen instrumento pblico. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 rechaza la regla locus y se adhieren a la teora de Savigny, segn la cual las formas de
los actos jurdicos se rigen por la lex causae. El Art. 32 dispone: La ley del lugar donde los contratos
deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento
correspondiente. De modo que las formas a observarse en un contratos celebrado en la Argentina que deba
cumplirse en Uruguay sern determinadas por la ley uruguaya. La excepcin a este principio la constituyen
los instrumentos pblicos; as lo establece el Art. 39: Las formas de los instrumentos pblicos se rigen por
la por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados por la ley del lugar donde se otorgan.
Los instrumentos privados, por la ley del lugar de cumplimiento de los contratos respectivos. La ley del

ley del lugar de ejecucin rige los instrumentos privados. En el Tratado de 1940 se moriger esta solucin.
Al respecto el Art. 36 dispone: La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se
celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado. Es decir que la exigencia y la
calificacin de la forma dependen de la ley del lugar de ejecucin, que es la ley que rige el acto jurdico en
cuestin. Las formas en s mismas, por la regla locus regit actum. Los medios de publicidad, por la ley de
cada Estado. El rgimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla locus regit
actum, conservndose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es la que
decide respecto de si es necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del documento
correspondiente, agregndose una nueva disposicin relativa a las formas de publicidad. As por ejemplo, si
se trata de un contrato celebrado en nuestro pas que deba cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de
esos pases decidirn si el acto debe revestir determinada formalidad, pero las formas se rigen por las leyes
del lugar de celebracin, es decir, por la ley argentina.
Precisin de la categora "obligacin contractual": Al hablar de obligacin contractual nos referimos a los
llamados contratos internacionales. El tema de la contratacin internacional es, sin hesitacin alguna, uno
de los tpicos ms importantes del Derecho Internacional Privado. La caracterizacin del contrato
internacional requiere, preliminarmente, su distincin del contrato nacional o interno. Un contrato es
nacional cuando todos sus elementos (personales, reales y/o conductistas) tienen contacto con un nico
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Derecho Internacional Privado

lugar de celebracin rige las formas de los instrumentos pblicos y las formas matrimoniales (Art. 11) y la

Derecho Internacional Privado

ordenamiento jurdico. No obstante, no es posible definir al contrato internacional por oposicin al


nacional. No basta cualquier contacto de los elementos del contrato con diversos ordenamientos jurdicos
para que exista contrato internacional. Debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante. De esta
manera, no resulta sencilla la calificacin del contrato internacional, toda vez que su caracterizacin puede
derivar de la ponderacin de elementos jurdicos y/o econmicos diversos. As, por ejemplo, la calificacin
podr hacerse teniendo en cuenta la residencia, domicilio o nacionalidad de las partes, lugar de situacin de
los bienes, lugar de celebracin, ejecucin. O bien teniendo en cuenta los contactos objetivos del contrato
con ms de un Estado. En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el punto.
A nuestro juicio, la calificacin como internacional de un contrato depende de dos condiciones: a) la
existencia en l de elementos efectivamente vinculados a distintos Estados y ordenamientos jurdicos
(internacionalidad objetiva) y b) la relevancia de los vnculos que existen entre los elementos del contrato y
estos ordenamientos jurdicos (internacionalidad relevante). Las vinculaciones que el supuesto contractual
presente con diferentes Estados debe ser de suficiente intensidad como para permitir atribuirle el rango de
internacional. No todo elemento extranjero convierte al caso (en este supuesto al contrato) en multinacional,
ya que ello, en definitiva, depende del punto de vista de cada ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, la
nacionalidad extranjera de las partes que celebran un contrato en Argentina, contrayendo obligaciones a
cumplir ntegramente en nuestro pas, no convierte al contrato en internacional; sigue siendo interno. En

Pensamos, en abstracto y al margen de las normas positivas concretas, que cualquiera de los elementos
(personal, real o conductista) del contrato podra determinar su internacionalidad, en la medida que sea
susceptible de incidir en la formacin (tracto constitutivo) y cumplimiento (tracto ejecutivo) del contrato,
determinando potenciales conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones. No obstante, el criterio de
relevancia de los elementos internacionales del contrato depende de las normas que realizan la calificacin,
que se han inclinado por diversas soluciones. La calificacin de contrato internacional vara en las distintas
fuentes normativas y algunas no especifican los criterios para su determinacin. Admite los contratos
subjetivamente internacionales (que no lo son por s mismos y se convierten en tales por la voluntad de las
partes, directa o derivada de las prrrogas de jurisdiccin) la Convencin sobre Ley aplicable a las
obligaciones contractuales de Roma de 1980 (Art. 1). No los admiten la CIDIP V sobre Derecho aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994 (Art. 1), la Convencin de La Haya de 1955 sobre Compraventa
Internacional (Art. 1), la Convencin de La Haya de 1985 sobre Ley aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderas (Art. 1), la Convencin de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de mercaderas (Art. 1) y la Convencin de Naciones Unidas de
1974 sobre Prescripcin en materia de Compraventa internacional de Mercaderas (Art. 2), que asumen
criterios objetivos, entre los cuales el ms relevante exige que los establecimientos de las partes se
encuentren en territorios de Estados diferentes. Como resultado de la ratificacin de la Convencin de
Viena sobre Compra Venta Internacional de Mercaderas de 1980 y de la Convencin de La Haya de 1985
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Derecho Internacional Privado

este sentido se ha sealado que la nacionalidad para nuestro pas es un punto de conexin neutro.

Derecho Internacional Privado

sobre Ley Aplicable a la Compra-Venta Internacional de Mercaderas, coexisten en nuestro derecho dos
calificaciones diferentes de contrato internacional. El Derecho Internacional Privado de fuente interna
califica al contrato internacional cuando el lugar de celebracin, el lugar de cumplimiento o el domicilio de
alguna de las partes, se encuentran en Estados diferentes; el Derecho Internacional Privado de fuente
convencional califica al contrato internacional cuando las partes tienen sus Establecimientos en Estados
diferentes. Se ha sealado que existe contrato internacional cuando no coinciden lugar de celebracin y
cumplimiento, los contratantes tienen el domicilio o residencia habitual (conexin personal) o sus
establecimientos en el territorio de Estados diferentes, cuando el objeto del contrato se refiera a derechos
reales sobre bienes situados en el territorio de Estados diferentes (localizacin internacional de patrimonio),
cuando exista prrroga de jurisdiccin vlidamente admitida a un tribunal extranjero, cuando las partes
acuerdan la aplicacin de un derecho extranjero y se plantea el problema de la validez de dicha clusula
bajo la ptica de las normas conflictuales del foro. No obstante, podemos concluir que, a la luz del derecho
argentino, un contrato es internacional cuando su lugar de celebracin, su lugar de cumplimiento o el
domicilio de una de las partes en el momento de la celebracin, se halla en el extranjero.
Autonoma de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales: Examinaremos la ley
aplicable a los contratos. A tales efectos, trataremos separadamente las siguientes hiptesis: a) ley aplicable
escogida por las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad; b) ley aplicable, cuando las partes han

supletorias.
a) Ley aplicable en virtud de la autonoma de la voluntad. Aspectos conceptuales de la autonoma de la
voluntad. Concepto y clases: En el caso de la ley aplicable escogida por las partes estamos frente a la
denominada autonoma de la voluntad, teora que ha desatado, desde su aparicin en la Escuela estatutaria
francesa del siglo XVI, una ardua polmica entre sus defensores y detractores. Sin embargo, en la
actualidad, no hay duda que ante una realidad que lo ha impuesto casi universalmente, el principio se
encuentra consolidado. En el Derecho Internacional Privado, la autonoma de la voluntad en materia
contractual se manifiesta como la posibilidad de que las propias partes elijan la ley que va a gobernar al
contrato. De este modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones: la autonoma conflictual y la
autonoma material. La autonoma conflictual slo es admisible respecto a contratos internacionales e
importa la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma
de conflicto individual que indicar el derecho sustantivo aplicable. Implica una eleccin, que impone
atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho
excluido. La autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido
normativo del contrato en el mbito del derecho privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro
del marco material competente para regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su
autonoma de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la creacin de la
normativa sustancial, material del contrato. No puede dejar de sealarse que, alude a una tercera clase de
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Derecho Internacional Privado

omitido su eleccin o dicha eleccin resulta invlida, debiendo recurrirse a las reglas legislativas

Derecho Internacional Privado

autonoma de la voluntad, de naturaleza muy particular: la autonoma universal. Consistira en el derecho


de las partes de convenios cuasi-internacionales (entre Estados o empresas pblicas, por un lado y
empresas privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para aquellos pudiendo aplicarse a ttulo
de subsidiariedad cualquier derecho positivo de acuerdo a la voluntad real o hipottica de las partes, sin
derivarse de ningn Derecho Positivo. La autonoma universal se desenvuelve, por ende, por encima de
cualquier Derecho Positivo, aunque conforme a su autor, se encuentra limitada por los principios de la
justicia y la equidad. Lmites: La concepcin de la autonoma de la voluntad en el Derecho Internacional
Privado ha evolucionado de una primera etapa en que se la consideraba ilimitada a su caracterizacin actual,
conforme la cual se entiende que si bien las partes pueden elegir la ley reguladora, esta regla tiene
excepciones. Este marco limitativo es imprescindible, an en los sistemas que receptan ampliamente el
principio, a los fines de una aplicacin mnimamente razonable y justa, aun cuando pueda alegarse que el
precio a pagar por tal control sea la disminucin de la previsibilidad y certeza en las transacciones.
Entendemos que los lmites a la autonoma de la voluntad pueden agruparse en dos categoras: a) Aquellos
que acotan la libertad de las partes en la eleccin del derecho, estableciendo pautas a que debern atenerse:
as por ejemplo, imponindoles la eleccin de un nico derecho con prohibicin del dpeage, la eleccin
dentro de un catlogo de leyes preestablecido, la eleccin de una ley vinculada razonablemente con el
contrato, la imposicin de elecciones en un cierto tiempo, otros; b) Aquellos que privan total o parcialmente

internacional y el derecho local (el orden pblico internacional, el fraude a la ley, las normas de polica o
normas locales internacionalmente imperativas, entre otros), sea en proteccin de alguno de los contratantes
(la proteccin de la parte dbil en el contrato y la regulacin de imposiciones por posiciones dominantes).
Es de desatacar que existen diferencias en cuanto a los lmites de la autonoma conflictual y la material. La
primera se encuentra limitada por el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden pblico
de la lex fori, las normas coactivas del derecho privado elegido y las normas de polica. La segunda tiene
limitaciones mucho menores, comprendiendo exclusivamente los principios del orden pblico internacional
y las normas de polica del derecho elegido por las partes. Aqu no juegan ningn rol las normas internas
coactivas, que pueden ser suprimidas por la voluntad autorreguladora de las partes.
Recepcin del Principio de la Autonoma de la Voluntad a) Derecho Internacional Privado Convencional.
El Tratado de Montevideo de 1889 guarda silencio sobre el punto, pero tampoco prohbe la autonoma de la
voluntad, que en el Tratado de Montevideo de 1940, a travs del Art. 5 del Protocolo Adicional slo es
aceptada, en la medida que sea admitida por el derecho aplicable segn las reglas establecidas en el
mencionado Tratado. Se ha sealado que el Tratado de Montevideo de 1940 rechaza en forma expresa la
autonoma de la voluntad, siguiendo la propuesta del delegado uruguayo Vargas Guillemette. El Art. 5 del
Protocolo Adicional dispone: la jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos Tratados, no
pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo autorice dicha ley. Ello
significa que si el Derecho Internacional Privado Interno del pas cuya ley es aplicable al contrato
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Derecho Internacional Privado

de efectos a la eleccin de derecho realizada por las partes, sea en proteccin del trfico jurdico

Derecho Internacional Privado

internacional, acepta la autonoma de la voluntad, es vlida la eleccin de otro derecho efectuada por las
partes. La Convencin de Viena de 1980, de Naciones Unidas, sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas recepta la autonoma de la voluntad, en forma expresa y de manera amplia. De
este modo, en el Art. 6 se establece que las partes podrn excluir la aplicacin de la presente Convencin,
o (...) establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos. La Convencin de
Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980, en el Art. 3 punto 1, establece la
facultad de las partes de elegir la ley aplicable al contrato. La Convencin de la Haya de 1985, sobre Ley
Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas, en su Art. 7.1 establece que el contrato de
compraventa se regir por la ley que elijan las partes. Recepta de esta manera la autonoma de la
voluntad en forma expresa y amplia. La Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado,
que celebr su quinta conferencia (C.I.D.I.P. V) en Mxico, entre el 14 y 18 de marzo de 1994, aprob la
Convencin sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que tambin recoge el principio de la
autonoma de la voluntad en su Art. 7, donde se establece que: el contrato se rige por el derecho elegido
por las partes.... b) Derecho Internacional Privado Interno. Si bien hace algunos aos se discuta si la
autonoma de la voluntad tena recepcin en el derecho interno, hoy ya no existen dudas al respecto. As, el
artculo 1212 del Cdigo Civil, otorga a las partes la facultad de designar el lugar de cumplimiento, con lo
que entran en funcionamiento las normas de los artculos 1209 y 1210 del Cdigo Civil, que indican como

Argentino son de carcter restringido, (a diferencia del criterio amplio, receptado por el Art. 1 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin,) pues slo admite la eleccin de la ley aplicable mediante la
determinacin del lugar de cumplimiento, que puede ser elegido por las partes.
Eleccin de la Autonoma de la Voluntad. a) Modos de Eleccin: 1.- Eleccin mediante manifestacin
expresa de las partes: Si se est en presencia de una clusula de eleccin de la ley, el juez se limitar
simplemente a tomar razn de esta decisin y declarar la norma elegida aplicable, con la nica excepcin
de los lmites sealados precedentemente. Se admite la posibilidad de que las partes puedan fraccionar los
elementos de un contrato o relacin jurdica, con la finalidad de someterlos a distintas leyes (dpeage).
Se ha sostenido que el dpeage no debera ser admitido porque la eleccin de varias leyes complicara la
tarea de los tribunales prolongando los procedimientos y podra prestarse a maniobras dilatorias. Por caso,
en la Convencin de Roma y la Convencin de La Haya de 1985. La Convencin de Roma, en su Art. 3.1
establece que las partes pueden designar la ley aplicable a todo el contrato, o bien solamente a una
parte. La CIDIP V, en su Art. 7 establece que la eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o
una parte del mismo. La Convencin de la Haya de 1985, en su Art. 7.1, establece que la eleccin podr
limitarse a una parte del contrato. En algunos casos, este fraccionamiento, se admite limitadamente,
como en el caso de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, que en su
Art. 9 establece que este fraccionamiento o parcelacin del Contrato debe ser un recurso excepcional. En
las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en la Ciudad de Corrientes de 1985, sobre
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Derecho Internacional Privado

derecho aplicable el derecho de ese lugar. Esta recepcin en los Arts. 1209, 1210 y 1212, del Cdigo Civil

Derecho Internacional Privado

el tema La autonoma de la voluntad como punto de conexin, existieron dos despachos: una tesis ms
liberal o amplia, que propiciaba que la eleccin de derecho aplicable no est condicionada a la existencia de
algn contacto entre uno de los elementos esenciales del negocio jurdico y el derecho aplicable y otra tesis,
ms restringida, que sostuvo que la eleccin del derecho aplicable est condicionada a la existencia de algn
contacto razonable entre los elementos esenciales del negocio jurdico: sujeto, objeto o causa y el derecho
aplicable. Se discute si las partes pueden seleccionar cualquier ley aplicable al contrato o bien la ley
escogida, debe tener necesariamente un contacto razonable con el caso. Tanto en la Convencin de Viena
de 1980, la Convencin de Roma de 1980, la Convencin de La Haya de 1985, como en la CIDIP V sobre
Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, las partes son soberanas para designar cualquier
derecho para regir a su contrato. Esta posicin es defendida al sealarse que la exigencia de vnculos
objetivos razonables acota la libertad de eleccin, siendo que la intencin de las partes importa en el caso la
principal fuerza localizadora. En la eleccin del derecho aplicable lo que las partes no pueden hacer es una
remisin exclusiva a un derecho no estatal, por ejemplo a los principios de Unidroit, como si estos fuesen
un ordenamiento jurdico autnomo, igual que el ordenamiento de un Estado. 2.- Eleccin mediante una
manifestacin de la voluntad tcita de los contratantes: Se admite una eleccin implcita o tcita de la ley
aplicable, en la medida que resulte inequvoca y pueda atribuirse a las partes en forma real y genuina, y no a
ttulo de hiptesis. No existe uniformidad sobre el punto en el derecho convencional, en que se han

contractual), amplias o acumulativas (que autorizan examinar adems las circunstancias del caso),
intermedias o alternativas y acumulativas. Otras convenciones no establecen cmo debe ser hecha dicha
eleccin. La frmula ms restrictiva ha sido la de la Convencin de La Haya de 1955 sobre Ley Aplicable a
las Ventas de Carcter Internacional de Objetos Muebles Corporales, en cuanto establece en su Art. 2.2.,
que esta designacin debe ser objeto de una clusula expresa o resultar indudablemente de las
disposiciones del contrato. Esta alusin significa consagrar el sistema de la prueba intrnseca: el juez
deber fundar su decisin sobre las clusulas contractuales, es decir, sobre las mismas declaraciones de las
partes con exclusin de toda circunstancia exterior. As se ha establecido un lmite a la investigacin del
juez. La Convencin de La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la
Representacin, dispone en su artculo 5.2. que la eleccin de esta ley debe ser expresa o resultar con una
certeza razonable de las disposiciones del contrato y de las circunstancias de la causa. Si bien se trata de
una concepcin ms amplia, sta es acumulativa, por cuanto el juez no debe limitarse a examinar
nicamente las disposiciones del contrato celebrado entre las partes, sino que tambin tendr en cuenta las
circunstancias del caso a fin de decidir lo que ellas han tenido en consideracin. Por ejemplo, si se trata de
un contrato que es continuacin de otro que s contiene una clusula expresa. La Convencin de Roma de
1980 se encuentra a mitad de camino entre las dos convenciones anteriores al disponer en su artculo 3.1
que esta eleccin deber ser expresa o resultar de una manera segura de los trminos del contrato o de
sus circunstancias. Aqu se sustituye la conjuncin copulativa y por la disyuntiva o; lo que s se
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Derecho Internacional Privado

delineado concepciones restrictivas (que slo admiten la eleccin tcita si surge indudable del texto

Derecho Internacional Privado

requiere es que los contratantes hayan efectuado una verdadera eleccin, aun cuando no estuviese
expresamente declarada en el contrato. La voluntad tcita debe ser cierta. Algunos ndices a tener en cuenta
podrn ser, por ejemplo, la eleccin de un contrato tipo regido por un sistema jurdico particular, la eleccin
del foro que induzca la existencia de una voluntad de que el contrato se debe gobernar por la ley de dicho
foro. Estos elementos debern ser analizados dentro del sistema del contrato. La CIDIP V, sobre Derecho
aplicable a los Contratos Internacionales dispone, en su Art. 7 que: el acuerdo de las partes sobre esta
eleccin debe ser expreso, o en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente
de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales consideradas en su conjunto. sta es tambin
la solucin adoptada por la Convencin de la Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderas, ya que en su artculo 7.1 establece que el acuerdo de las partes al respecto
(a la eleccin de la ley) deber ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las
partes contemplada en su conjunto. De este modo, ser necesario tomar en cuenta un conjunto de
elementos. El juez se apoyar en la voluntad de las partes en cuanto a los elementos de localizacin que
deducir de los trminos del contrato y del comportamiento de las partes. 3.- Silencio de las partes: Es
necesario determinar si el silencio de una de las partes vale como aceptacin de la eleccin del derecho
realizada por la otra. Para algunas legislaciones el silencio de una de las partes es un modo no formal de
expresin de la voluntad. Para otras, el silencio no puede valer como consentimiento. Algunas

por ejemplo, la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, en su Art. 12 indica que
para establecer que una parte no ha consentido debidamente, el juez deber determinar el derecho
aplicable tomando en consideracin la residencia habitual o el establecimiento de dicha parte. La razn
de apreciar el silencio por el derecho de la residencia habitual o del establecimiento del destinatario de la
oferta se hizo para evitar que el receptor se vea sometido, sin que lo hubiere percibido claramente, a un
ordenamiento jurdico extrao y desconocido. Consideramos que en caso de no existir una norma que
indique de manera expresa cmo interpretar el silencio de una de las partes o cul es el derecho que nos
indicar en definitiva cmo hacer esta interpretacin, debemos entender que no hay acuerdo sobre el
derecho aplicable al contrato. b) Momentos de la eleccin. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, durante
mucho tiempo consideraron que la ley seleccionada para regir el contrato, deba ser la misma desde la
celebracin del contrato hasta el momento en que ste agotare todos sus efectos. Sin embargo, vemos que
tanto la Convencin de La Haya de 1985 como la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 reconocen una gran libertad a las partes en cuanto al momento en que puede
realizarse la eleccin de la ley, ya que podr ser hecha en un momento precedente, simultneamente con la
celebracin del contrato o luego de su otorgamiento. En sus artculos 7.2 y 8 respectivamente, prevn que
en cualquier momento las partes podrn acordar que el contrato queda sometido en todo o parte a una ley
distinta de aquella por la que se rega anteriormente, haya sido o no sta elegida por las partes. Es, en
definitiva, una consecuencia del reconocimiento amplio de la autonoma de la voluntad. Incluso se ha
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Derecho Internacional Privado

convenciones establecen en base a qu derecho deber adjudicarse o no valor al silencio de las partes. As,

Derecho Internacional Privado

propuesto, para unificar la ley aplicable al contrato, la aplicacin retroactiva de la ley elegida despus de su
perfeccionamiento Sin embargo, se establecen dos excepciones a la retroactividad: la exigencia de no
afectar derechos de terceros y obligacin de no afectar la validez formal del contrato original, para defender
as el equilibrio contractual, evitando una maniobra de uno de los contratantes en perjuicio del otro.
Tambin puede ser que se proteja a terceros para el caso de que la nueva ley elegida declare nulo al
contrato, esfumando todos los derechos creados en torno a la relacin contractual.
Autonoma conflictual: concepto, fundamentos, lmites: Como hemos mencionado anteriormente, la
autonoma conflictual slo es admisible respecto a contratos internacionales, e importa la potestad que
tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual
que indicar el derecho sustantivo aplicable. Implica una eleccin, que impone atenerse al derecho
elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho excluido.
Autonoma material: concepto, fundamentos, lmites: Hemos tambin hecho referencia a que la autonoma
material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido normativo del contrato en
el mbito del derecho privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco material
competente para regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su autonoma de la
voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la creacin de la normativa sustancial,
material del contrato.

sta no pudiera determinarse conforme los criterios que ms abajo se analizarn el derecho aplicable al
contrato, deben ser determinados por las normas contenidas en el DIPr Convencional y en el DIPr interno o
autnomo
Derecho Internacional Privado Convencional: De acuerdo a las normas contenidas en los Arts. 36 a 42 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Los Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo, tanto de 1889 como 1940, declaran aplicable a los contratos internacionales la
ley del lugar donde deben cumplirse, siguiendo al respecto la doctrina de Savigny. El sistema adoptado por
los Tratados de Montevideo se caracteriza por su sencillez y simplicidad, cualidades difciles de reunir en
una materia tan compleja. a) Tanto el Art. 33 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889, como el
Art. 37 del Tratado de 1940, establecen los aspectos regidos por la normativa aplicable a los contratos.
Textualmente dicen as: La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su existencia; b)
Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecucin; g) En suma, todo cuanto
concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea De esta manera se postula la unidad en la ley
aplicable, a excepcin de aquellas categoras referidas a la capacidad y representacin de los contratantes y
a la forma del contrato que contienen su propia regulacin. La mencin a la existencia del contrato alude al
consentimiento, salvo que se trate entre contratos entre ausentes, en cuyo caso este aspecto queda regido por
el Art. 42 del Tratado. La alusin a la naturaleza del contrato encara el problema de las calificaciones,
adoptando el criterio de la lex civilis causae, esto es, se califica si el acto constituye o no un contrato y en su
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Derecho Internacional Privado

Ley aplicable en defecto de eleccin: Si las partes no hubieran hecho uso de la autonoma de la voluntad o

Derecho Internacional Privado

caso de qu tipo, por la ley que ser aplicable al contrato. b) Se ha sealado que declarar aplicable a los
contratos la ley del lugar de cumplimiento, plantea de inmediato interrogantes acerca de cul es el lugar de
cumplimiento de los contratos que no lo tienen determinado expresamente. Por tal motivo, todo sistema de
solucin basado en la lex loci executionis, se transforma en un sistema analtico, el cual mediante el empleo
de normas subsidiarias, determina el lugar de cumplimiento de las distintas categoras de contratos. Al
igual que el Cdigo Civil (Arts. 1212 y 1213), ambos Tratados contienen calificaciones acerca del lugar de
cumplimiento del contrato. No obstante, se apartan de los tipos contractuales tradicionales y sus
clasificaciones, evitando los problemas de calificacin que a su vez esos tipos y categoras hubieran
suscitado, agrupando a los contratos en diversas categoras. Estas categoras son: 1) Contratos que versen
sobre cosas: a) ciertas e individualizadas, b) Determinadas por su gnero, c) fungibles. 2) Contratos que
versen sobre prestaciones de Servicios: a) si recaen sobre cosas, b) si su eficacia se relaciona con algn
lugar especial, c) sin vinculacin con cosas o lugar especial. Las soluciones propuestas por el Tratado para
cada supuestos son las siguientes: 1.- Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del
lugar donde ellas existan al tiempo de su celebracin; 2.- Contratos que recaigan sobre cosas determinadas
por su gnero o cosas fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin; 3.Contratos que versen sobre prestacin de servicios y sta recae sobre cosas: se rigen por la ley del lugar en
donde ellas existan al tiempo de su celebracin; 4.- Contratos que versen sobre prestacin de servicios y

sus efectos; 5.- Contratos que versen sobre prestacin de servicios, sin vinculacin con cosas o lugar
especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebracin del contrato. c) Existen
adems normas especficas para diversos contratos, aunque por regla, la ley aplicable a los contratos
internacionales est regulada en forma general, sin distinguir tipos de contratos. El Contrato de permuta es
objeto de una norma especial en el Tratado de 1889. En razn de que existen dos prestaciones especficas,
ya que el contrato versa sobre cosas de valor econmico equivalente, situadas en distintas jurisdicciones y
en donde rigen leyes diferentes, se acude en primer lugar a la ley del domicilio de los contratantes si fuese
comn, al tiempo de celebrar la permuta. Y si el domicilio fuese distinto, a la ley del lugar en que la
permuta se celebr (Art. 35). El Art. 40 del Tratado de 1940 tiene mayor amplitud, reemplaza al Art. 35 y
comprende, entre otros, al contrato de permuta: Se rigen por la ley del lugar de su celebracin los actos y
contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y segn las reglas contenidas
en los artculos anteriores, el lugar de cumplimiento. Por consiguiente, en el Tratado de 1889, la lex loci
celebrationis slo rige el contrato de permuta; mientras que el Tratado de 1940 ampla esa solucin para
todos los actos y contratos en los cuales sea imposible localizar el lugar de ejecucin, segn las reglas
establecidas. Otros preceptos especiales contemplan los contratos accesorios, que se rigen por la ley de la
obligacin principal (Arts. 36 y 41, respectivamente) y los actos de beneficencia, se rigen por la ley del
domicilio del benefactor (Art. 39 del Tratado de 1940). Uno de los problemas que se presenta en los
contratos accesorios radica en saber cundo un contrato es accesorio. La ley aplicable al contrato es la que
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Derecho Internacional Privado

cuya eficacia se relaciona con algn lugar especial: se rigen por la ley del lugar en donde hayan de producir

Derecho Internacional Privado

determina su naturaleza (Art. 37 Tratado de 1940), pero utilizando entonces una calificacin lex civilis
causae, el problema de calificaciones no deja de ser complejo pues la cuestin puede ser encarada de
distintos modos. De este modo, una posibilidad es calificar segn la ley que rige el contrato principal. Otra
posibilidad es calificar segn la ley del lugar de ejecucin del contrato presuntamente accesorio, si esta ley
lo considera como un contrato independiente, esa ser la ley aplicable; si esta ley lo califica como accesorio,
correspondera aplicar la ley del contrato principal. Algunos autores consideran que la regla del Art. 41 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, no parece muy apropiada para las
modalidades actuales de contratacin; tal es as que los instrumentos ms modernos en la materia, como la
Convencin de Roma de 1940 o la Convencin de Mxico de 1994, no contienen normas equivalentes.
Algunos contratos en particular tienen normas especficas en los Tratados de Derecho Comercial. As
tenemos disposiciones relativas a la sociedad comercial (1889: Arts. 4 a 7; 1940: Arts. 6 a 11); seguros
(1889:arts. 8 a 10; 1940/Terr.: Arts. 12, 13 y 1940 Nav.: Arts. 28 a 30); transporte terrestre y fletamento
(1889: Arts. 14 y 15; 1940/Terr.: Arts. 14 a 18 y 1940/Nav: Arts. 25 a 27), prenda comercial (1940/Terr.:
Arts. 18 a 22), contrato de ajuste (1889: Arts. 19 y 20; 1940/Nav.: Arts. 20 a 24), otros. d) La ley del lugar
de celebracin del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de
cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser celebrados, segn las reglas de los Arts. 37 y 38
del Tratado (Art. 40 Tratado de 1940).

internacionales, que se interpretan como subsidiarias de la autonoma de la voluntad conflictual, estn


contenidas en los Arts. 1205 a 1214 del C. Civil, en tanto los Arts. 1215 y 1216 enfocan el problema de la
jurisdiccin internacional. Todas las conexiones previstas son rgidas. Es evidente la influencia de Story y
Savigny, que no coinciden en sus sistemas destinados a resolver los conflictos de leyes en materia de
obligaciones, por lo que las normas de Cdigo Civil, inspiradas en ambos, parecieran ser contradictorias.
El Art. 1205 refiere a contratos sin contacto con nuestro pas, que no tienen designado lugar de
cumplimiento ab initio y tampoco es posible determinarlo mediante el juego de las presunciones legales,
por lo que se establece como punto de conexin el lugar de celebracin. El Art. 1209 importa una norma
indirecta, cuyo tipo legal describe contratos destinados a ser cumplidos en territorio argentino,
estableciendo que se rigen por el derecho patrio. La hiptesis prevista por el artculo 1210 es la inversa de
la anterior: el contrato se ha celebrado en nuestro pas y se ha determinado el lugar de cumplimiento en el
extranjero. En tal caso se rige por las leyes del lugar de cumplimiento. Fcil es advertir la contradiccin
existente entre el Art. 1205 por una parte y los Arts. 1209 y 1210 por otra. El artculo 1205 somete a la ley
del lugar de celebracin los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica. En cambio, de los Arts.
1209 y 1210 resultan que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La
contradiccin, motivada por la diversidad de fuentes utilizadas por el codificador Vlez Sarsfield, ha tratado
de superarse a travs de dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que intentan construir un sistema
normativo coherente para los contratos internacionales. Para una postura el principio general es la ley del
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Derecho Internacional Privado Interno: Las normas sobre derecho aplicable referidas a contratos

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lugar de cumplimiento (Arts. 1209 y 1210) y el lugar de celebracin se aplica en forma subsidiaria (Art.
1205). Es decir, los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y slo cuando ste no est
determinado, ni pueda determinarse con las pautas de los Arts. 1212 y 1213 del C. Civil debern aplicarse la
ley del lugar de celebracin. Esta posicin se funda en que no existe razn para que un juez argentino
aplique a la gran mayora de los contratos internacionales la ley del lugar de cumplimiento y sin embargo
utilice la ley del lugar de celebracin cuando el contrato no tiene ningn contacto con el pas. Adems,
pocos contratos internacionales se celebran por escrito en presencia de ambas partes, especialmente hoy por
la contratacin por medios electrnicos, por lo que este punto de conexin muchas veces fracasa. Otra
posicin, entiende que, cuando el contrato tiene contacto argentino (ya sea que el lugar de celebracin o el
lugar de cumplimiento se encuentren en nuestro pas) se aplican las reglas de los Arts. 1209 y 1210 del C.
Civil y el contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene contacto
argentino porque tanto el lugar de celebracin cuanto el lugar de cumplimiento se encuentran en el
extranjero, se aplica la norma del Art. 1205 del C. Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar
de celebracin. Esta interpretacin tiene apoyo en el texto literal de las normas, ya que el Art. 1205 se
refiere a los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, en cambio los Arts. 1209 y 1210
mencionan el lugar de ejecucin en Argentina (Art. 1209) o el lugar de celebracin en nuestro pas (Art.
1210). En rigor de verdad, la discusin es ms terica que real, pues en la prctica y salvo algn caso

tengan lugar de celebracin o lugar de cumplimiento en Argentina, por lo que cualquiera sea la postura que
se siga, se aplicarn los Arts. 1209 y 1210 CC, que remiten a la ley del lugar de cumplimiento. El artculo
1206 contiene la excepcin de orden pblico internacional que se opone al reconocimiento de los contratos
opuestos a la poltica o las instituciones, aunque puedan ser vlidos en el lugar en que se han celebrado.
Los artculos 1207 y 1208 receptan la teora del fraude a la ley, sancionando no slo el fraude al derecho
local (Art. 1207), sino tambin el fraude al derecho extranjero (Art. 1208). Los artculos 1212 y 1213 no
contienen normas indirectas, sino reglas subsidiarias, destinadas a determinar el lugar de cumplimiento de
los contratos, cuando las partes no lo han establecido expresamente, que pueden jerarquizarse del siguiente
modo: 1) lugar designado por las partes (Art. 1212); 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligacin
(Art. 1212); 3) lugar de celebracin del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (Art. 1212); 4)
domicilio actual del deudor (Art. 1213). Represe en el hecho de que estas reglas subsidiarias para
determinar el lugar de cumplimiento de los contratos coinciden en su gran mayora con las reglas
savigninianas, a excepcin del supuesto en que el contrato se hubiere celebrado fuera del domicilio del
deudor, en que Savigny remita al domicilio del deudor al tiempo de celebrar el contrato. Se ha
interpretado que en todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teora de la prestacin
caracterstica, es decir que el lugar designado por las partes se referira a aqul donde se debe cumplir la
prestacin caracterstica y el domicilio actual del deudor aludira al domicilio del deudor de la prestacin
caracterstica Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de
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excepcional, los tribunales argentinos entendern la mayora de las veces en contratos internacionales que

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celebracin, hay que acudir al Art. 1214 C. Civil, que dispone que los efectos del contrato, esto es, las
obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican dos leyes,
en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como esta norma se refiere slo a los
efectos del contrato, se discute la ley aplicable a su validez intrnseca. Goldschmidt ha postulado una
aplicacin acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes, pero tambin se ha sostenido que
ests leyes deberan ser aplicadas en forma alternativa, a favor de la validez del contrato. El Art. 14 inc. 4
del C. Civil, puede apoyar esta posicin, que tiende por cierto, a la conservacin del contrato.
El principio de proximidad: En caso que las partes por algn motivo omitan elegir la ley aplicable al
contrato, sta se determinar en funcin de criterios subsidiarios, los cuales examinaremos. Entre esos
motivos pueden sealarse: ni siquiera se plantearon la cuestin, no la eligieron porque conocen de antemano
la ley aplicable en ausencia de eleccin y ella conviene a sus intereses o no llegaron a una acuerdo, no
obstante haber negociado o no result eficaz la eleccin que hicieron por algn motivo, entre otros.
Analizaremos el principio de proximidad, el principio de los lazos ms estrechos y el criterio de la
prestacin ms caracterstica. El principio de proximidad constituye uno de los criterios objetivos de
determinacin de la ley. A los fines de determinar la ley subsidiaria, se ha producido el pasaje de las
posturas que pretendan detectar la intencin presunta o voluntad hipottica de las partes en cuanto a la ley
aplicable a aquellas que buscan localizaciones que se desprenden de la economa interna del contrato. Se

voluntad hipottica atribuida a las partes, al intentarse determinar qu normativa debera haberse escogido
razonablemente, sin importar sus conexiones con el contrato. Esta idea se mantuvo vigente durante largo
tiempo, aparece en el siglo XIX y contina hasta fines de la Segunda Guerra Mundial. Sobre esta posicin
se dijo que en un primer momento se procur desentraar la intencin de los sujetos como hombres
concretos, para dar as preferencia a la eleccin que los contratantes hubieran debido efectuar como
comerciantes razonables. Los contratantes, segn esta concepcin, podrn elegir una ley que no tenga lazo
alguno con el contrato, ya que se prescinde de la idea de localizacin. En el criterio objetivo ya no interesa
la bsqueda de la voluntad de las partes sino el lazo ms estrecho entre el contrato y un sistema jurdico. La
localizacin restablece la primaca de la ley sobre la voluntad de las partes contratantes. De esta manera, el
juez no tendr que buscar una voluntad inexistente, sino que le incumbe la tarea de revelar los ndices
tangibles de dicha localizacin, que nunca faltan, por cuanto todo contrato tiene su lugar de celebracin y de
ejecucin, y las partes tienen una nacionalidad, un domicilio o una residencia habitual, entre otros. Esta tesis
de la localizacin parece haber surgido con Savigny en su bsqueda en la sede de la relacin jurdica
privada internacional. Sin embargo, otros entienden que la vinculacin del contrato internacional con el
derecho que tiene los lazos ms estrechos responde ms bien a un enfoque anglosajn, que traduce la
voluntad de localizar objetivamente al contrato de la forma ms satisfactoria posible.
La "regla de los vnculos ms estrechos" y sus presunciones: Los sistemas jurdicos pueden emplear
distintas tcnicas objetivas de localizacin de la ley aplicable. Por lo general se utilizan las siguientes: 1.84

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trata del paso de una concepcin subjetiva a una objetiva. En el criterio subjetivo, lo relevante es la

Derecho Internacional Privado

Localizacin mediante conexiones rgidas: se establece imperativamente la ley aplicable y el centro de


gravedad de la relacin contractual a priori, sin considerar las circunstancias propias del caso; Vgr.,
Convencin de La Haya de 1985, en su Art. 8, que establece que cuando las partes no hubieran hecho
eleccin del derecho, el contrato se regir por la lex venditoris, con algunas excepciones, por cierto. 2.Localizacin mediante conexiones flexibles: en este caso se deja librado a la prudencia del juzgador la
determinacin de la ley aplicable, pero no se les brindan directivas coactivas. Este procedimiento se
denomina bsqueda of the proper law of the contract, para el common law, mientras que los franceses
emplean la expresin principio de la proximidad Vgr., Art. 9 de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales, inserto por influencia de la delegacin norteamericana. 3.- Conexiones
Intermedias: segn esta modalidad, el legislador para facilitar la labor de los intrpretes, indica algunos
ndices acompaados de presunciones destinados a servir de gua en la bsqueda de la ley aplicable. Vgr.,
Convencin de Roma de 1980, sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, Arts. 4.1. y 4.2, que
establece como principio general la bsqueda de los lazos ms estrechos entre la ley y el contrato, y luego
presume la existencia de dicho lazo con la ley del lugar del establecimiento de la parte deudora de la
prestacin caracterstica. La tendencia inequvoca en la actualidad consiste en el abandono de criterios
rgidos de localizacin (como el lugar de ejecucin, segn preconizara Savigny), buscando la aplicacin del
derecho del Estado con el que el contrato posee vnculos ms estrechos. En este sentido se ha recurrido a la

el establecimiento, del prestador ms caracterstico del contrato. La tesis, receptada como se dijo por la
CIDIP V, se encuentra tambin prevista en la Convencin de Roma de 1980, que afirma el principio de los
lazos ms estrechos (Art. 4). En esta tendencia el juez adquiere un papel predominante, ya que determina
qu elementos de la situacin expresan mejor la localizacin del contrato, aunque muchas veces, sujeto a
directivas legales y soluciones para casos tipo.
La teora de la prestacin caracterstica: El otro criterio es el de la Prestacin ms caracterstica. Dado que
los puntos de conexin tradicionales, tales como el lugar de celebracin o de ejecucin, actualmente han
perdido importancia, entre otras cosas por ser de naturaleza exterior al contrato y por tanto sin relacin
alguna con su esencia, ha cobrado todo su vigor la nocin de la prestacin ms caracterstica. Se trata, a
travs de ella, de identificar la prestacin que permitiera darle al contrato su nombre, su carcter, su
identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Por ejemplo, en una venta la prestacin caracterizante es la del
vendedor, ya que la obligacin de pagar el precio no es relevante en cuanto existe en todos los contratos
onerosos. De ah que se afirma que en un contrato bilateral la prestacin caracterstica ser la no monetaria.
La prestacin ms caracterstica del contrato permite individualizar, identificar, la obligacin que diferencia
cada contrato de los dems, es decir, se atribuye apriorsticamente al contrato internacional una naturaleza
segn la cual una prestacin resulta ms gravitante, ms trascendente que las restantes y con la suficiente
virtualidad y entidad para tipificarlo, para distinguirlo de otros. La bsqueda se encamina hacia la ley ms
prxima a la dinmica del negocio, a su estructura interna. La individualizacin constituye una labor
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identificacin de la prestacin ms caracterstica del contrato o bien, de la residencia habitual, el domicilio,

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sencilla cuando se trata de los denominados contratos unilaterales, porque generalmente la prestacin
coincide con la del nico contratante obligado. Sin embargo, puede tornarse dificultosa, cuando no
imposible, cuando se trata de contratos sinalagmticos en los que ambas prestaciones revisten igual
jerarqua o naturaleza. Por caso en la permuta, o en los contratos innominados, cuya complejidad hace
difcil determinar la prestacin caracterstica. La posicin analizada ha sido objeto de crticas tales como el
fortalecimiento de la parte ms fuerte en transacciones internacionales no paritarias Por caso en los
contratos celebrados entre empresas exportadoras de pases industrializados e importadoras de los
denominados pases no desarrollados o en vas de desarrollo, la necesidad de la prestacin no
caracterstica para identificar el tipo de contrato de que se trata. Como en la locacin, la permuta o
compraventa internacional., la existencia de contratos en que las prestaciones son de idntica jerarqua y
otros que carecen de una prestacin ms caracterstica, Contratos de permuta o contrato de intercambio de
servicios, contratos de cuenta corriente recproca, de cambio de divisas alternativo, de joint ventures, entre
otros. Por contrapartida, los cultores de la tesis examinada sostienen que la aplicacin de la ley del Estado
de la prestacin ms caracterstica permite reducir los costos de informacin y fomentar la contratacin
internacional, que el sistema provee seguridad en la determinacin de la ley del contrato y que contiene una
solucin armnica entre las reglas rgidas tradicionales, abarcativas y las soluciones americanas flexibles,
pero en oportunidades, peligrosamente imprevisibles. La CIDIP V no hace mencin de la prestacin

en cuenta dentro de los elementos que corresponda analizar. Esta concepcin de la prestacin ms
caracterstica ha sido receptada por la Convencin de Roma de 1980, aunque luego se retoma el principio
de la proximidad, indicando que se seguir este principio siempre y cuando no sea manifiestamente ms
prximo el contrato con otro derecho. Esta Convencin localiza la prestacin en el pas donde desarrolla su
actividad comercial o profesional o tiene la administracin central aquel que la suministra, es decir, el
deudor de la misma. En la Convencin de Roma hay tres pasos que se pueden recorrer para la
determinacin de la ley aplicable: 1) Eleccin efectuada por las partes de un modo expreso o tcito, 2)
Lazos ms estrechos, interpretando como aquel que constituye la prestacin caracterstica del contrato, 3)
En defecto de los anteriores, se aplicar sin ms el concepto de los lazos ms estrechos, sin basarse en
ninguna presuncin especfica. Vase Art 4 de esta convencin. En definitiva se trata de matices que
vienen definidos por la mayor o menor intensidad de la manifestacin del principio de proximidad, lo que
nos permite minimizar la diferencia. Aplicacin subsidiaria de la lex mercatoria: Sin perjuicio que el tema
excede las posibilidades del presente estudio, debemos sealar que la lex mercatoria ha cobrado un papel
relevante en la determinacin del derecho aplicable a los contratos internacionales. Conforme la CIDIP V
sobre Derecho Aplicable a los Contratos internacionales (Art 9), el juez deber, en primer lugar, encontrar
la ley de un Estado y luego tomar en cuenta los principios del derecho comercial internacional aceptados
por los organismos internacionales. Esto significa que tanto para la concrecin (interpretacin y aplicacin)
de la lex fori como para la concrecin de la lex causae, eventualmente extranjera, los jueces deben tomar en
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Derecho Internacional Privado

caracterstica como criterio rector para la autoridad judicial interviniente, sin embargo, el juez podr tenerla

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cuenta los principios del comercio internacional, por ejemplo los principios de Unidroit, para evitar
cualquier interpretacin parroquial que conduzca a un resultado disfuncional, a un resultado inocuo,
tomando en cuenta las necesidades del trfico mercantil internacional.
Jurisdiccin internacional. Dimensin autnoma. Derecho Internacional Privado Interno: Las normas
argentinas de fuente interna que rigen la jurisdiccin internacional en materia contractual son el Art. 1 del
Cdigo Procesal Civil de la Nacin y los Arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil. El Art. 1 del CPNC permite
pactar jurisdiccin internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen
jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley. Por lo general, ello ocurre en aquellas
cuestiones o materias que no sean de estricto carcter patrimonial, por ejemplo, en el Derecho de Familia.
Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y tambin la prrroga posterior. La norma autoriza
tambin los acuerdos arbitrales en las mismas circunstancias. En ausencia de acuerdo de partes, los Arts.
1215 y 1216 C. Civil, atribuyen jurisdiccin en forma concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del
lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado. La doctrina argentina ha sostenido
distintas interpretaciones sobre lo que debe entenderse por lugar de cumplimiento, a los fines de la
determinacin de la jurisdiccin internacional. Algunos consideran que el lugar de cumplimiento resulta de
la prestacin reclamada en juicio. Otros, en cambio, entienden que puede demandarse ante los jueces del
lugar de cumplimiento de cualquiera de las prestaciones. Si bien las normas no admiten expresamente la

aceptada en el Art. 1215 del C. Civil, al decir que el actor puede ir ante el juez argentino pese al domicilio
extranjero, ya que ello supone que igualmente pueda acudir al juez de este ltimo. El criterio dominante en
la actualidad autoriza al actor a demandar ante los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin de
una u otra parte, adems de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado. Dimensin
convencional: La cuestin est regulada en Art. 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional que se refieren a la jurisdiccin en materia de acciones personales, dentro de las cuales estn
comprendidas las derivadas de contratos y por el Art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de
Montevideo de 1940. Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional en materia de contratos son el
principio del paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos Tratados de 1889 y 1940 (Art. 56)
atribuyen jurisdiccin internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relacin jurdica
(principio del paralelismo) o a los jueces del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Es necesario
entonces determinar la ley aplicable a la relacin jurdica para conocer el juez competente. La ley aplicable
a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (Art. 37 T.M. de 1940) y subsidiariamente el
lugar de celebracin del contrato (Art. 40 T.M. 1940). El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de
Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdiccin al momento de celebrar el contrato, pero la autonoma de
la voluntad tiene posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a la relacin jurdica de que se trate, por
remisin de la norma de conflicto (y por tanto ley competente), autoriza a las partes a elegir un tribunal
arbitral o estatal diferente al previsto en el Art. 56 del Tratado de 1940. No obstante, el Tratado de 1940
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jurisdiccin internacional del juez del domicilio extranjero del demandado, se la entiende implcitamente

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permite la prrroga post- litem o sumisin tcita, que requiere la presentacin en el juicio del demandado,
sin cuestionar la jurisdiccin (Art. 56, ltimo prrafo del Tratado de 1940). En casos de rebelda, no hay
prrroga de jurisdiccin, ya que se impone una expresin positiva y no ficta de la voluntad del demandado.
Dimensin institucional: La cuestin se encuentra regulada en el Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdiccin Internacional en materia Contractual. El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin
internacional en Materia Contractual de 1994 establece reglas comunes en materia de jurisdiccin
contractual para los pases del Mercosur, a efectos de promover y asegurar el desarrollo de las relaciones
econmicas en el sector privado de los Estados partes, garantizando la regulacin de un tema sumamente
conflictivo en la negociacin internacional. Aborda exclusivamente la jurisdiccin directa (determinacin
del juez competente) y contenciosa en materia de contratos civiles y comerciales, en los siguientes casos: a)
contratos celebrados entre particulares (personas fsicas o jurdicas) de los cuales al menos uno se encuentre
domiciliado o tenga su sede social en un Estado Parte del Tratado de Asuncin; b) contratos que contengan
un acuerdo de eleccin del foro a favor de un juez de un Estado Parte; c) contratos que tengan una conexin
razonable segn las normas de jurisdiccin que el Protocolo establece (Art. 1). Se ha objetado que le
Protocolo no regula ni la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos, tratada por el Protocolo de
Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de Las
Leas de 1992, ni la determinacin del Derecho aplicable a los contratos. Esto ltimo ha sido sealado

resulta muy feliz la redaccin del artculo en relacin con estas exigencias, pues no surge claramente si
ambas funcionan para las dos posibilidades de contratacin que menciona (que las dos partes que se obligan
estn vinculadas a diferentes pases asociados, o que se trate de un contrato en que solamente una de ellas
est domiciliada o tiene su sede en el MERCOSUR) o si slo funciona para el segundo supuesto. Sin
embargo, en virtud de su ubicacin y el sentido que reviste, se ha considerado que se refiere nicamente al
inciso b del artculo. Represe en el hecho de que, si bien el Protocolo no define al Contrato Internacional,
lo considera tal a la relacin jurdico privada que objetivamente est conectada con diferentes Estados. A
sus efectos, debe considerarse que existe conexin razonable segn las normas de jurisdiccin del
Protocolo, en todos los supuestos de jurisdiccin subsidiaria que el mismo prev (Arts. 7 a 12). Se ha
considerado que por los trminos del Art. 1 inc., b no podran admitirse otras conexiones razonables que no
fuesen estos supuestos. Correlativamente a la determinacin del mbito material del Protocolo, se
establecen las exclusiones a su aplicacin, que pueden clasificarse en relacin a los sujetos, las materias y el
objeto. El protocolo recepta ampliamente la autonoma de la voluntad en la eleccin de la jurisdiccin,
procurando unificar criterios ante las diversas soluciones de los derechos internos de los integrantes del
MERCOSUR. Se manifiesta en el contrato preliminar, en el compromiso y en la voluntaria sumisin a la
decisin de los rbitros. Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de eleccin de fuero resulten
comprendidos en su mbito de aplicacin espacial: a) debe tratarse de contratos internacionales entre
particulares; b) una de las partes al menos debe estar domiciliada o tener su sede social en un Estado parte.
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como una de las falencias ms grandes de las que adolece el Protocolo. Tambin se ha observado que no

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Cuando no existe acuerdo de jurisdiccin, se requiere que ambos contratantes estn domiciliados en Estados
parte (Art. 1 Inc. a), para que el Protocolo sea aplicable. La doctrina se pregunta por qu no adoptar el
mismo criterio en los supuestos de jurisdiccin subsidiaria (Arts. 7 a 12); c) el acuerdo de eleccin de foro
debe haberse realizado a favor de un tribunal de un Estado parte; d) debe existir una conexin razonable
segn las normas de jurisdiccin del Protocolo. Llama la atencin que el Art. 4 del Protocolo al regular la
eleccin de jurisdiccin no exija conexin razonable, invalidndola slo cuando resulte abusiva. Si el
Protocolo autoriza el pacto de jurisdiccin sin que se requiera conexin razonable con ese pas por qu se
exige este requisito para determinar el mbito de aplicacin del Protocolo? La sumisin voluntaria es
admitida pre o post-litem a condicin de que esa competencia no haya sido establecida en forma abusiva
(Arts. 4 y 5). El ejercicio de la autonoma de la voluntad de las partes en la eleccin del foro, encuentra su
lmite en la calidad del acuerdo, obrando el Protocolo como marco de admisin de su ejercicio. Se intenta
de este modo, resguardar a la parte ms dbil del contrato, evitando contratos asimtricos o el forum
shopping. Consecuentemente con el criterio de celeridad que requiere el moderno trfico comercial y la
necesidad de asegurar al mximo la neutralidad, imparcialidad y eficacia en las negociaciones
internacionales, el Protocolo admite la prrroga efectuada por las partes conjuntamente a favor de tribunales
arbitrales. A los fines de atribuir jurisdiccin, el Protocolo recepta el criterio de prrroga en razn de la
admisin procesal expresa, voluntaria y positiva. No considera suficiente la admisin ficta, que se produce

partes no hubieran hecho uso de la facultad de eleccin de la jurisdiccin, se establece la opcin del actor de
demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y
los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumpli con su prestacin, efectuando el
Protocolo la calificacin autrquica de estos lugares. Se entiende por lugar de cumplimiento el Estado Parte
donde haya sido o deba ser cumplida la obligacin que sirva de base para la demanda, proponindose
soluciones analticas (Art. 8): a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas
existan al tiempo de su celebracin; b) En los contratos sobre cosas determinadas por su gnero, el lugar
del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados; c) En los contratos sobre cosas fungibles, el
lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin; d) En los contratos que versen sobre prestacin
de servicio: 1. si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existan al tiempo de su celebracin; 2. si su
eficacia se relaciona con algn lugar especial, aqul donde hayan de surtir sus efectos; 3. fuera de estos
casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebracin del contrato. En caso de personas
fsicas, ser la residencia habitual, subsidiariamente el centro principal de los negocios y, por ltimo, la
simple residencia. En caso de personas jurdicas, ser la sede principal de la administracin. Se contemplan
otras hiptesis especiales (existencia de representaciones, varios demandados, obligaciones de garanta,
entre otros).
Personas jurdicas de carcter privado. Sociedades mercantiles: El tema de las sociedades comerciales
est comprendido dentro del mbito ms vasto de las Personas Jurdicas: Todos los entes susceptibles de
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cuando el demandado comparece y se limita a no cuestionar la competencia. Para el supuesto de que las

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adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurdicas (Art. 32 del C. Civil). A su vez el Art. 33, en su segunda parte reza:
Tienen carcter privado:... 2 Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin para
funcionar. La ley 19550 dispone en su Art. 2: La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado
en esta ley. Las expresiones usadas en los dos ltimos textos son similares, no contradictorias y se refieren
a un mismo problema, a la personalidad jurdica o a la capacidad de ser titular de derechos y contraer
obligaciones (Capacidad de Derecho o de goce), sin que se pueda hablar de existencia o estado de las
personas jurdicas. De all una primera cuestin consiste en saber qu ley es la que determina cuando una
conjuncin organizada de esfuerzos y riquezas de personas fsicas tiene personalidad jurdica. La segunda
cuestin se refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qu ley regula esta capacidad.
Al igual que en caso de las dems personas jurdicas se ha discutido sobre si efectivamente tienen tal
capacidad, o no. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la realidad y las doctrinas
de la ficcin. Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teoras que explicamos respecto de la
persona jurdica en general, es decir, la tesis territorialista, extraterritorialista y de extraterritorialidad
parcial, admitiendo esta ltima, el llamado cualitativo y el cualitativo-cuantitativo. En el primer caso,
basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los comprendidos en su objeto social o fin especfico

pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una serie de actos (habitualidad) de los
comprendidos en su objeto para el que se constituy. Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el
primero, en los Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II
sobre Conflicto de Leyes en materia de sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art.
118 y en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de 1940 (Arts. 4 y 8
respectivamente).
Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad: En materia societaria es importante
distinguir dos cuestiones centrales: a) La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurdicas de
carcter privado y b) la actuacin extraterritorial de las mismas. La capacidad de Derecho y de hecho de las
personas jurdicas de carcter privado La cuestin consiste en determinar qu ley es la encargada de regular
la capacidad de derecho y hecho de las Personas jurdicas. La solucin vara segn la fuente consultada.
Analizaremos el DIPr convencional (Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 y 1940
y CIDIP II) y el DIPr interno o autnomo (Cdigo Civil y Ley de Sociedades Comerciales 19.550). El
Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 en su Art. 4 ha optado por la ley del pas en
el cual han sido reconocidas como tales; receptando la teora de incorporacin. Esta solucin se asimila a la
ley de lugar de constitucin de la persona jurdica. Si bien el Tratado no define qu debemos entender por
lugar de constitucin, encontramos una calificacin autrquica en el Art. 2 de la CIDIP II sobre Conflicto de
Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. Esta convencin establece que: Por lugar de constitucin se
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para el que se constituy para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o del lugar donde

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entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de
dichas sociedades. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en sus artculos 4 y
10, establece que la cuestin bajo anlisis se regir por la ley del domicilio, entendiendo como tal el asiento
principal de los negocios o centro de explotacin de la persona jurdica. Los Tratados de Montevideo de
Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que
hemos explicado (Arts. 5 y 2; 8 y 3 respectivamente). La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de
Sociedades Mercantiles opta por el punto de conexin lugar de constitucin (Art. 2) con el alcance ya
explicado. Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550 (Art. 118). En el Cdigo Civil no
existen normas especficas que dispongan con relacin a la capacidad de hecho o de derecho de las personas
jurdicas, son por tanto de aplicacin las reglas generales de los Arts. 44, 89 y 90 Incs. 3 y 4 del Cdigo
Civil. La tesis civilista sostiene que la capacidad de hecho y de derecho de las sociedades y corporaciones
se rige por la ley del domicilio, entendiendo ste como el fijado por los estatutos o en su ausencia, el del
lugar donde est situada su direccin o administracin principal.
La actuacin Extraterritorial de las Personas Jurdicas Privadas. Al igual que en el supuesto anterior, la
solucin depender de la fuente consultada. En el DIPr Convencional los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil y Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (Art. 4 en ambos casos). Los Tratados
de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el criterio cualitativo-cuantitativo. La CIDIP

cualitativo-cuantitativo (Arts. 33, 34,45 y 46 del C. Civil y Art. 118 Ley 19550. En resumen, el criterio
cualitativo se aplica con relacin a sociedades mercantiles domiciliadas en Bolivia y Colombia (TM
1889) y con relacin a sociedades mercantiles constituidas en Uruguay, Paraguay, Per, Mxico, Guatemala
y Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio cualitativo-cuantitativo= habitualidad, del mbito
del Derecho Internacional Privado Convencional Argentino.
Calificacin del lugar de constitucin: El lugar de constitucin es el punto de conexin para determinar la
capacidad de hecho y de derecho de las personas jurdicas de carcter privado. Al igual que cualquier punto
de conexin requiere ser calificado. De esta manera, por lugar de constitucin debemos entender aquel
donde se han cumplido los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitucin es el que regir
ntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurdica y su capacidad de
obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos no slo el tipo societario, sino adems las cuestiones
vinculadas por la publicidad e inscripcin, sus requisitos, condiciones y efectos. El punto de conexin ha
sido empleado por el Art. 118 de la ley 19.550 y por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
Sociedades Mercantiles.
Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social. Actividad internacional de las sociedades
mercantiles: En el DIPr interno, la Seccin XV, titulado: De la sociedad constituida en el extranjero de la
ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula todas las cuestiones relativas a las sociedades comerciales
constituidas en el extranjero. El Art. 118 textualmente establece que: La sociedad constituida en el
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II sigue el criterio cualitativo (Art. 4) El DIPr interno, esto es Cdigo Civil y ley 19550 sigue el criterio

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extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitucin. Se halla
habilitada para realizar en el pas actos aislados y estar en juicio. Para el ejercicio habitual de actos
comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin
permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas. 2) Fijar un
domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la Repblica. 3) Justificar la decisin de crear dicha representacin y
designar la persona a cuyo cargo ella estar. Si se tratase de una sucursal se determinar adems el
capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes especiales. De la norma transcripta se
desprende que: la ley del lugar de constitucin, entendido ste como aquel donde se han cumplido los
requisitos de forma y fondo rige ntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o
personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos no slo el tipo
societario, sino adems las cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripcin, sus requisitos, condiciones
y efectos. Ello as, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga en la Repblica ni su
sede ni su exclusivo centro de explotacin en ella, en virtud de lo dispuesto por el Art. 124 de la ley 19550.
La calificacin acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la lex causae (la ley del lugar de
constitucin), que tambin resuelve sobre su capacidad de hecho y de derecho. La expresin existencia y
forma aluden a la personalidad jurdica y al tipo social respectivamente. Los actos aislados deben reputarse

sido considerado un acto aislado la sola presentacin a una licitacin pblica. La comparecencia en juicio
comprende todo acto atinente a procurar una eficaz defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes,
confeccin de actas, entre otros. Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su
objeto principal est destinado cumplirse en la Repblica se configura el supuesto de fraude a la ley previsto
por el Art. 124 de la ley 19550. El Art. 124, textualmente establece: La sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma,
ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o
de su reforma y contralor de funcionamiento En este supuesto, la sociedad no se regir por la ley del lugar
de constitucin (Art. 118 LSC), sino la ley argentina. Ello as a fin de evitar situaciones fraudulentas.
Estamos en presencia de una norma de polica, en virtud de la cual, se defiende la aplicacin del derecho
argentino con todo vigor y exclusividad cuando al sede o el principal objeto se localizan en la Repblica. El
derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurdicas de lo han de entender por
sede y por principal objeto. Si bien no existe una definicin precisa de estos conceptos, la sede de la
sociedad que interesa es la real, o sea, el lugar donde tienen establecido el asiento principal de los
negocios (Art. 89 del C. Civil Argentino) y en subsidio el lugar en que tuviese situada la direccin o
administracin. La expresin objeto principal a cumplirse en la Repblica, tambin plantea dificultades
interpretativas. No obstante, existe consenso en que la interpretacin ms coherente es aquella que entiende
como centro de explotacin empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Si el objeto se
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como tales aquellos que respondan a la capacidad genrica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha

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cumpliera concurrentemente en otros pases rige el Art. 118 LSC. Otro supuesto de habitualidad es el
previsto por el Art. 123 de la ley, el que textualmente dispone: Para constituir sociedad en la Repblica,
debern previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de
sus pases respectivos e inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como
la relativa a sus representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y en el Registro Nacional de
Sociedades por Acciones, en su caso. La norma indica un tpico caso de habitualidad. La misma
exposicin de motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la Repblica no es un acto
aislado (Sec. XV, prrafo 2). El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la Repblica, por
lo que a la participacin en sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla comprendida en el
concepto de constitucin al que alude el Art. 123. Constituir una sociedad equivale no slo a participar en
el acto fundacional de ella, sino adquirir ulteriormente parte de sociedades de inters o de responsabilidad
limitada. La adquisicin de acciones queda involucrada en tanto se den los supuestos de los Arts. 31, 32 y
33 de la Ley 19550 (sociedad controlante, controlada y vinculada). El mbito de aplicacin del Art. 123
comprende las siguientes situaciones: - El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar
el consejo de vigilancia, el directorio o en el acto asambleario. - La constitucin por fusin entre sociedades
constituidas en el extranjero para constituir una en la Repblica, entre una sociedad constituida en el
extranjero para constituir una en la Repblica o entre una sociedad constituida en el extranjero con una

o para ser absorbida por una sociedad constituida en la Repblica Argentina. - La escisin de una sociedad
constituida en el extranjero para constituir una sociedad en la Repblica o para destinarle parte de su
patrimonio a una sociedad constituida en la Repblica o para concurrir con sta en la formacin de una
sociedad nueva en la Repblica Argentina. - La inscripcin que corresponde practicar de acuerdo con el Art.
123 es la relacionada con su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante y la relativa a los
representantes legales. El Art. 120 impone la obligacin de llevar contabilidad separada, sin embargo existe
jurisprudencia que ha considerado que ello no ser necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad
de la sociedad constituida en la Repblica se refleje en los libros de sta. En cuanto a la Sociedad
extranjera de Tipo desconocido el Art. 119 estable: El Art. 118 se aplicar a la sociedad constituida en
otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la Repblica. Corresponde al juez de la inscripcin
determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al criterio de mximo rigor previsto en la
presente ley. En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es obligatorio para dicha sociedad llevar en la
Repblica contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de la sociedad. La
solucin consagrada en el Art. 119 no asimila la sociedad atpica a la que tenga caractersticas ms
parecidas o anlogas, de acuerdo a la ley argentina; apartndose tambin de la postura de rechazarla por ser
un tipo desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo al criterio de mximo
rigor, que en nuestro sistema interno es el de las Sociedades Annimas. En este caso, la calificacin
originaria lex causae se ve sustituida por una calificacin lex fori.
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nacional para constituir una sociedad en la Repblica o para ser absorbida por una sociedad en la Repblica

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Apertura de filiales y sucursales: En el supuesto que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese


abrir una filial o sucursal en nuestro pas, deber cumplimentar con los siguientes requisitos: 1) Acreditar la
existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas; 2) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo
con la publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la
Repblica; 3) Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo ella
estar. Adems de estos requisitos deber determinarse el capital que se le asigne. Estos requisitos estn
impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.
Responsabilidad de los administradores y representantes: El representante de la sociedad constituida en el
extranjero contrae las mismas responsabilidades que prev la ley de sociedades comerciales 19.550 para los
administradores y en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados contrae las de los directores de
las sociedades annimas. (Art. 121 ley 19.550)
Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el extranjero: distincin con la atribucin judicial
internacional: Segn el Art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad constituida en el
extranjero puede cumplirse en la Repblica. a) Originndose en un acto aislado, en la persona del
apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio. b) Si existiere sucursal, asiento o

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cualquier otra especie de representacin, en la persona del representante.

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