ELEMENTOS DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD Los elementos del acto constitutivo de sociedad son. Consentimiento Objeto, que son las condiciones normales de existencia y validez requeridos para tal constitucién; Causa luego, que el motivo 0 fin sea cierto, Exigencias formales y que se cumplan los requisitos de forma que la ley dispone. A) CONSENTIMIENTO: Es la manifestaci6n de voluntades que supone la conformidad de cada socio ara poner en comiin los bienes o actividades convenidas. Para que el consentimiento pueda ser emitido y produzca sus efectos legales correspondientes, precisa de que tal declaracién sea emitida por una persona capaz de hacerlo, o sea, que no esté afectada de vicios capaces de invalidarla, ya que sin la capacidad, por ser ésta un presupuesto del consentimiento, no produciria los efectos legales El primer lugar, recordemos que en nuestro medio, la capacidad es adquirida al cumplirse la mayoria de edad de una persona, (18 afios), siempre y cuando la persona que los cumplié no padezca de enfermedad mental, o siendo sordomudo no pueda darse a entender por escrito lo que les prive del discernimiento y que por lo tanto, le haga ser una persona incapaz. Ahora bien, el Cédigo Mercantil, modifica esta regia y nos dice en su Art. 7, que son capaces para ejercer el comercio las personas menores que teniendo dieciocho afios cumplidos hayan sido habilitadas de edad, o mayores de esta edad que obtengan autorizacién de sus representantes legales para comerciar, lo cual debera requerir un formulismo que es el de constar en escritura Publica, 0 mediante autorizacién judicial Presupuestando que las personas que van a emitir su consentimiento sean todas capaces de hacerlo, ‘nos encontramos con que atin asi, el consentimiento debe estar ausente de vicios, ya que es condicién de validez del acto, El Cédigo Civil se ocupa de estos vicios en los Arts. 1322 y siguientes, declarando que son vicios del consentimiento el error, la fuerza y el dolo, pero, para adecuar estas reglas al acto constitutive de sociedad, debemos tener en cuenta que existen algunas variantes de la regla general de los contratos de cambio, la indole misma no excluye la impugnacién: el socio consentimiento fue dado por error, obtenido por la fuerza o arrancando con dolo, puede pedir la anulacién, Art. 26 inciso 2°. Del Cédigo de Comercio; pero esto no conlleva a la anulacién del acto constitutivo de sociedad, solamente a la separacién del socio, salvo que tal separacién pueda originar la disolucion de la misma, como por ejemplo, cuando la participacién del que se retira a su aporte, constituyan condiciones indispensables para la realizacién de la finalidad social, o bien, cuando la falta de consentimiento sea de la mayoria de los socios, invalidandose por esta situacién el acto constitutive social, Art. 345 Cédigo de Comercio. La nulidad y la anulabilidad, actian sobre la relacionparticular, no se comunican al entero negocio, y por consiguiente, a los otros socios sobre los que el vicio no ha actuado. Asi, observa Manara(22), ‘si en una sociedad colectiva de la que forman parte cinco socios, uno de ellos ha sido inducido, por los engafios dolosos de otro de los socios, a formar parte de la Sociedad y a efectuar una determinada aportaci6n, la aportacién y la sociedad se mantendrén, incluso después de descubrirse los engafiosos, de los que, en hipétesis, los demas socios no habrian tenido ni siquiera noticias, salvo, bien entendido, la accién que pueda corresponder al engafiado contra el autor del engafo’ (22) Citado por Joaquin Rodriguez y Rodriguez. Tratado de Sociedades Mercantiles. Tomo i, Editorial Pornia, S.A. México 1959. a) ERROR: Es necesario que el consentimiento sea emitido de una manera racional y consciente, que no esté afectado por ningin vicio que destruya esa cualidad y siendo que el error es un conocimiento equivocado de una cosa, constituye un vicio de la declaracién de voluntad Nuestra legislacién al respecto dice. “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especia de acto 0 contrato (in negocio) que se ejecuta o celebra....”; 0 sobre la identidad de la cosa especifica de que trata’, (in corpore). El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia 0 calidad esencial del objeto sobre que versa el acto 0 contrato, es diversa de lo que se cree. b) LA FUERZA: El prestar el consentimiento en esta forma es causa para que el mismo sea considerado ineficaz. La violencia fisica —vis absoluta- y Ia intimidacién —vis compulsiva- para que afecte la validez del acto y como consecuencia produzca la nulidad del mismo. Debe de haber existido efectivamente y demas es requisito de que quien lo causa o amenaza debe estar en una posicién tal que sea capaz de producirlo. Asi, El Cédigo Civil, en su Art. 1327, nos dice, que “la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresién fuerte en una persona de sano juicio" ©) EL DOLO: Que consiste “la intencién positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Art 42 C6digo Civil). Nuestra legislacién dice que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y cuando ademas aparece claramente que sin él no hubiera contrato (Art. 1324 C.) B) EL OBJETO. El objeto constituye parte del elemento real del acto constitutivo de sociedad, y esta palabra en el campo del derecho tiene multiples acepciones. Nosotros la vamos a emplear en el sentido de cosa que el socio debe dar, sea de aportacién de dinero o de especie, 0 el hecho que el socio debe hacer, en las aportaciones de trabajo. En términos generales se puede decir que el objetodel acto constitutive de sociedad es lo que el socio debe de dar o hacer para la sociedad. Nuestro Cédigo de Comercio en su Art. 343, nos dice: "La sociedad que tenga objeto ilicito es nula; su escritura no podra inscribirse en el Registro de Comercio. Si de hecho fuere inscrita, no podra ser declarada nula con efecto retroactive” A diferencia del objeto del acto constitutive y del de las obligaciones de las partes, el objeto de la sociedad es la actividad para cuya realizacién la sociedad se constituye. El objeto social que distingue asi del fin social, entendido éste como el intento de obtener un lucro que va a repetirse entre los socios. Para que una actividad 0 conjunto de actividades pueda constituirse en objeto social sera necesario que concurran tres requisitos: que sea licita, no siendo contraria a la ley, a la moral o al orden puiblico; que sea posible, supuesto que la evidente imposibilidad de realizar el objeto social acta como causa de disolucién de la misma ©) CAUSA: “Entendiendo la causa del negocio juridico como la finalidad econémico-social que las partes persiguen al estipularlo, la de la sociedad sera el ejercicio en comtin de una o varias actividades econémicas para obtener un lucro que sera repartible entre los socios’(23). (23) Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Pag. 159. La causa en el acto constitutive de sociedad tiene un fin comuin de caracter preponderantemente econémico, ya que supone que la actividad social tendré un fin lucrativo 0 que la o que la actividad social orientada a la obtencién rebeneficios y en participacién, es en consecuencia, el motivo o fin del negocio juridico. Esta participacién no puede faltar para ningtin socio y si en el acto constitucional se llega a omitir este pacto de distribucién no producira ningtin efecto legal y a contrario sensu, la exclusion de las pérdidas estipuladas a favor de un socio capitalista, no produecirén efectos contra terceros. Art. 36 Cédigo de Comercio. No puede haber reparto de beneficios si la sociedad no los ha producido realmente, puesto que de lo contrario, la sociedad se consumiria asimisma al repartir a sus socios el capital, que debe servir estrictamente para garantia d terceros y como medio para la consecucién de las finalidades sociales. De aqui es que la ley prescribe que el reparto de utiidades nunca podra exceder el monto de los que realmente se hubieran obtenido, conforme al balance general y estado de pérdidas y ganancias. Art. 38 Codigo de Comercio. REQUISITOS DE FORMA PARA EL ACTO COSNTITUTIVO DE SOCIEDADTratados ya los otros elementos del acto constitutivo de la Sociedad, ahora vamos a estudiar el requisito de forma. Este elemento esta constituido por la serie de formalidades que la ley manda que debe llenar el acto constitutive de sociedad. En general, las formalidades exigidas por nuestro ordenamiento juridico se pueden sintetizar asi jento de escritura publica. A) Otorga EIArt. 21 de nuestro Cédigo de Comercio, nos dice que las sociedades se constituyen modifican, disuelven y liquidan por escritura publica, salvo la disolucién y liquidacion judiciales” Por esta disposicion vemos que para la constitucién de una sociedad mercantil, de cualquier naturaleza, ya que la ley no distingue, se requiere de éste formalismo, el cual como apunta Vivante,(24) ha sido aconsejado en el interés de la misma sociedad, porque esto facilta el crédito y la administracion, haciendo conocer de una vez para siempre, a quien contrata con ella, como esta organizada su administracion, y cuales son sus garantias; en interés de los acreedores particulares de los socios, porque asi quedarén advertidos de la disminucién de su patrimonio, en interés de los acreedores oficiales para que puedan graduar su confianza seguin el imparte del capital y segtin el objeto social: en interés del fisco que podra exigir los impuestos no sélo en el acto de la constitucién, sino durante el ejercicio. Algunas legislaciones consienten en que tal formalismo padece de una fuerte severidad atentando con la amplia libertad de contratacién, asi en la legislacién italiana como nos dice Brunnetti(25), hace una diferencia en cuanto se trata de sociedad de personas 0 de capital. En un criterio particular, estimo que es necesario el otorgamiento del acto constitutive de sociedad en escritura publica, debido a la importancia que hoy dia cobra esta institucion, ya que por medio de la celebracién de la misma, los constituyentes estan dando vida a un nuevo ente juridico, el cual constituye un sujeto de derecho capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, por lo que la seguridad en el tréfico juridico, en defensa de los intereses puiblicos y privados, priva ante toad agilizacion mal entendida de los actos de comerci (24) Tratado de Derecho Mercantil, Tomo Il. Pag. 327. (25) Obra citada, Tomo |, Pag. 236 Dentro de los requisitos que debe contener la escritura, y dentro del actual marco de la legislaci6n salvadorefia, sabemos, que debe otorgarse ante notario, y son estos funcionarios los fedatarios plblicos que pueden intervenir en la redaccién de las escrituras de las sociedades mercantiles, Asimismo, y continuando con los requisitos, es el Articulo 22 del Cédigo de Comercio el que seencarga de ilustraros las solemnidades que debera contener esta escritura social, las cuales podemos distinguirlas en: personales, reales y funcionales, seguin se dirjan a la persona de los socios © del ente que por la constitucién se crea, a los elementos objetivos del acto y de la sociedad, 0 a la estructura organica y a los derechos y obligaciones de los socios. A) REQUISITOS PERSONALES RELATIVOS A LA SOCIEDA\ 1) Denominacién o razén social. En breves palabras, en la escritura debe indicarse el nombre comercial que la sociedad vaya a utilizar, esto es, la denominacién especifica con la que sera conocida en el mundo de los negocios, como signo aparente de la existencia de su personalidad. Eso puede ser: de cardcter personal o impersonal u objetivo; y asi hablamos de razén social en el primer caso, y en el segundo, de denominacién social La razén social se forma con los nombres personales de todos 0 algunos de los socios que responden ilimitadamente en las sociedades colectivas y en comandita 0 de un socio cualquiera en la de responsabilidad limitada. La raz6n social va seguida de expresiones que especifiquen la clase de sociedad de que se trata: S. en C. para las Comanditas; S. en C. por A. para la Comandita por Acciones; S. de R. L., para la responsabilidad Limitada, Las Anénimas y Cooperativas, son sociedades de denominacién; es decir, se formara con referencia objetiva a la actividad principal de la empresa, o a la fantasia, sin figurar nombre de personas. La denominacién social debe ir seguida de las menciones de ser sociedad anénima, cooperativa limitada © suplementada, o bien, por las siglas S.A. S.C.L. y S.C.S., respectivamente. 12) Duracién. En cuanto a la duracién, no hay precepto positive que la limite ni en su minimo, ni en su maximo. En consecuencia, es completamente licito que un una escritura de sociedad se indique que se constituye por tiempo ilimitado, 3) Domicilio. Por domicilio entendemos el lugar geografico en que se supone que una persona reside, para todos los efectos legales. Para los efectos de la indicacién del domicilio de una sociedad, considero indispensable hacer referencia al municipio o jurisdiccién en el que la residencia se halle; asi podra decirse: con domicilio en llopango, San Salvador; 0 en Chalchuapa, Departamento de Santa Ana, etc. Esta fijacién del domicilio tiene gran trascendencia, ya que determina la competencia de los tribunales. B) REQUISITOS PERSONALES RELATIVOS A LOS SOCIOS: La fraccién primera del Articulo 22, indice que la escritura debera mencionar los nombres, edad, cocupacién, nacionalidad y domicilio de las personas naturales; y nombre, naturaleza, nacionalidad y domicilio de las personas juridicas que integran la sociedad.La nacionalidad tiene relacién con la reglamentacién que se hace respecto de la situaci6n juridica de la ley de extranjeria, y Ley Reguladora del Ejercicio del Comercio Industria. c ISITOS PERSONALES RELATIVOS A CIERTOS ORGANOS SOCIALE! Se refiere a los administradores y sus obligaciones y facultades que desempefiaran en el ejercicio de su cargo, D) REQUISITOS REALES 41) Capital Social. En la fraccién Vil del Art. 22 del Cédigo de Comercio nos exige que en la escritura se fije el importe del capital social y en el caso de ser variable, se indicara el minimo. Esta determinacién del capital social, ademas de la trascendencia que tiene para los socios y para los terceros en general, tiene especial importancia desde el punto de vista fiscal. Nuestro Cédigo sefiala Un capital minimo para las sociedades de responsabilidad limitada, el cual no puede, en este caso, ser menos a diez mil colones. Art. 103, Cédigo de Comercio, para la Anénima y la en Comandita por Aciones, el capital minimo seré de veinte mil colones. Art. 192, nlimero 1 y 196 del Cédigo de Comercio. 2) Reserva, De las utilidades netas de toda sociedad debera separarse anualmente un porcentaje para formar esta reserva legal, hasta alcanzar una cantidad determinada por el Cédigo de Comercio, dependiendo de la clase de sociedad, asi la sociedad en Comandita Simple y la en Nombre Colectivo, de acuerdo al Art. 91 y 100 del Cédigo de Comercio, sera el cinco por ciento de las utilidades netas y el limite legal de dicha reserva sera la sexta parte del capital social; en la Responsabilidad Limitada y la anénima, la ley en sus Articulos 123 y 295 le sefiala el siete por ciento de las utilidades netas y el limite legal de dicha reserva sera la quinta parte del capital social; la en Comandita por Acciones, en este respecto sigue la determinacién de la Anénima 3) Finalidad. Por esto entendemos el tipo de actividades que va a realizar la empresa; ésta puede hacerse de una manera muy conereta y directa o de un modo vago y general. Ejemplo: Puede constituirse una sociedad para la construccién de una obra determinada o bien, simplemente para realizar obras de construccién. Es decir, que la indicacién de la finalidad social se cumple con la indicacién en terminos amplios 0 en términos restringidos y concretos, de la rama de actividades comercial o industrial a que la sociedad se dedicara. £) REQUISITOS FUNCIONALES Estos se refieren a la estructura organica de la sociedad y al funcionamiento de la misma en el cumplimiento de sus actividades y de sus obligaciones legales.1) Forma de Administracién. Como su mismo nombre lo indica, es la expresién del sistema de administracion; en nuestra legislacién cada clase de sociedades por seccién separada, nos puntualiza las reglas que se deberan de observar para su mejor funcionamiento interno. 2) Utilidades y Pérdidas. También debe consignarse en la escritura constitutiva la manera de hacer la distribucién de las utilidades y pérdidas entre los miembro de la sociedad. Este requisitos es muy importante en cuento a la participacién en utiidades y pérdidas, es precisamente la causa, motivo o fin del contrato de sociedad. Es de hacer notar que en efecto de pacto expreso, la ley establece un régimen supletorio para reparo de beneficios y pérdidas. Art. 35 del Cédigo de Comercio, 3) Liquidacién. La fraccién décima del Art. 22, hace referencia a las bases para practicar la liquidacién y el modo de proceder a la eleccién de los liquidadores cuando no hayan sido designados anticipadamente. Sobre este punto nuestra ley es muy explicita, ya que el Capitulo XI del titulo I relativo al comerciante social, nos lo trata detalladamente.