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DE FAMILIA
Yrma Rosa Godoy Pereyra
NDICE
INTRODUCCIN
PRESENTACIN DE LA ASIGNATURA
11
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA
11
UNIDADES DIDCTICAS
11
11
13
13
13
TEMA N. 1: La Familia
15
15
17
1.3 El derecho de Familia en el Per: poca pre inca, inca, colonial y republicana. Parentesco
22
TEMA N. 2: El Matrimonio
27
27
2.2 Uniones de hecho o concubinato: Conceptualizacin, caracteres, rgimen patrimonial, extincin y efec
29
tos jurdicos
LECTURA SELECCIONADA N. 1
33
ACTIVIDAD N. 1
41
TEMA N. 3: Esponsales
41
41
3.2 Impedimentos para contraer matrimonio: Antecedentes, concepto, doctrina jurdica, impedimentos absolutos, relativos y Especiales. Matrimonio de Adolescentes
44
47
4.1 Requisitos, dispensa judicial para presentar documentos para contraer ma-trimonio, el aviso matrimonial, oposicin a la celebracin del matrimonio, declaracin de capacidad de los contrayentes, formalidades de la celebracin del matrimonio, delegacin de la facultad para celebrar el matrimonio y otras
particularidades
47
4.2 La prueba del matrimonio: Pruebas supletorias, la sentencia penal como prueba del matrimonio, la
50
posesin constante del estado de casados como prueba del matrimonio
LECTURA SELECCIONADA N. 2
51
Wuerl, D. W., S.T.D. (2008, Jan 17). Celebracin de la familia: Celebracin de la vida.El Pregonero. Pgs. 1-3. Recuperado
de: http://search.proquest.com/docview/368131504?accountid=146219
ACTIVIDAD N. 2
53
CONTROL DE LECTURA N. 1
53
glosario de la unidad I
53
bibliografa de la unidad i
55
AUTOEVALUACIN de la unidad i
56
UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
59
59
59
61
1.1 Generalidades, causales de nulidad del matrimonio, legitimidad para promover la accin de nulidad del
matrimonio, carcter inextinguible
61
1.2 Causales de anulabilidad, legitimacin, trmite, efectos civiles de la invalidez
63
67
2.1 Generalidades, obligaciones comunes de los cnyuges frente a los hijos, debe-res de fidelidad y asistencia a los cnyuges, deber de cohabitacin de los cn-yuges, deberes relacionados con el gobierno del
hogar, deberes de sostenimien-to
67
2.2 Libertad de trabajo de los cnyuges, representacin de la sociedad conyugal
LECTURA SELECCIONADA N. 1
70
71
Espinoza, Y. O. (2011). COMENTARIOS A LA MODIFICACIN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL: LA EXPRESIN PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE FAMILIA/Commentsconcerning to themarriage patrimonial
re-gimemodification: Theplannedexpression of a change in thefamilylaw.ArsBoni Et Aequi, 7(1), Pgs. 160-163. Recuperado
de http://search.proquest.com/docview/863852315?accountid=146219
Actividad N. 1
71
74
3.1 Eleccin y formalidades, sustitucin del rgimen patrimonial de la sociedad conyugal, liquidacin del
rgimen patrimonial, bienes comprendidos en el rgimen patrimonial, obligacin de sostener el hogar
bajo cualquier rgimen patrimonial
74
3.2 Rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales
84
86
87
87
92
97
LECTURA SELECCIONADA N. 2
99
Cabello, C. J. (2001).LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION: Divorcio remedio en el Per?. Pgs. 4 - 8
Recuperado de:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7
Chavez, J. L. (2001, Feb 22). Jorge L. chavez/ divorcio.Palabra. Pgs. 1 y 2.
docview/377315734?accountid=146219
LECTURA SELECCIONADA N. 3
Actividad N. 2
103
103
TAREA ACAdMICA N. 1
glosario de la unidad II
bibliografa de la unidad ii
101
AUTOEVALUACIN de la unidad ii
UNIDAD III: Proceso de Contencioso Parte II
103
105
106
109
109
109
111
1.1 Generalidades, presuncin de paternidad, contestacin de la paternidad, impugnacin de la maternidad, accin de filiacin, prueba de la filiacin ma-trimonial
111
1.2 La adopcin. Concepto, requisitos, trmite, la adopcin como acto irrevocable y puro, adopcin por el tu116
tor o el curador, cese de la adopcin, aspectos procesales
122
124
125
LECTURA SELECCIONADA N. 1
127
Alfonso, V. C. (2012, Sep 17). LEGTIMA DEFENSA / la convivencia familiar es un derecho, no un favor. El Norte. Recuperado de: http://search.proquest.com/docview/1040670446?accountid=146219
Actividad N.1
129
129
3.1 Nocin, ejercicio conjunto, deberes y derechos derivados de la patria potestad, administracin legal de
los bienes de los hijos sujetos a patria potestad
129
3.2 Usufructo, exigibilidad de autorizacin judicial para disposicin de bienes
132
3.3 Obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad, prdida, privacin y suspensin de la patria potestad
LECTURA SELECCIONADA N. 2
133
134
Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Pgs. 1 3 Recupe-rado de: http://www.teleley.com/articulos/
art_cano.pdf
ACTIVIDAD N. 2
136
CONTROL DE LECTURA N. 2
136
glosario de la unidad II
136
138
139
143
143
143
145
1.1 Concepto, caracteres del derecho de alimentos, alimentos de mayor de edad, personas obligadas a prestar
alimentos, regulacin de los alimentos
145
1.2 Patrimonio Familiar. Generalidades, caractersticas, bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar,
requisitos para su constitucin, su extincin
148
TEMA N. 2: Tutela
151
2.1 Generalidades, nombramiento del tutor, tutela legal, tutela dativa, tutela estatal, tutela oficiosa
151
2.2 Discernimiento del cargo de tutor, impedimentos, excusas, deberes del tutor, rendicin de cuentas,
154
extincin
Actividad N. 1
TEMA N. 3: La curatela
156
157
157
158
3.3 El Consejo de Familia. Generalidades, formacin judicial, composicin, instalacin, atribuciones, cese
158
161
4.1 El problema de la violencia familiar: Antecedentes, violencia domstica, cotidiana, poltica, socioeconmica, cultural y delincuencial, maltrato fsico, emocional, sexual y por negligencia
161
4.2 El sistema jurdico frente a la violencia familiar
166
4.3 La fecundacin Artificial Humana y mortalidad infantil. Trfico de menores. Explotacin sexual infantil. Factores de Riesgo
168
LECTURA SELECCIONADA N. 1
181
Briceo, J. L. ( 2013) . VIOLENCIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICO-LOGICA. Problemas, Consecuencias y Soluciones. Pgs. 1 4 . Disponible en: http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf
Actividad N. 2
TAREA ACAdMICA N. 2
184
184
GLOSARIO de la unidad IV
185
bibliografa de la unidad IV
188
AUTOEVALUACIN de la unidad iv
ANEXO: claves de las autoevaluaciones
188
192
DERECHO DE FAMILIA
MANUAL AUTOFORMATIVO
INTRODUCCIN
10
Desarrollo
de contenidos
PRESENTACIN DE LA ASIGNATURA
Diagrama
Objetivos
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Recordatorio
Anotaciones
Inicio
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA
Reconoce y distingue los principios y reglas de las instituciones bsicas del derecho
el
la
violencia familiar entre otros, de tal manera que, al concluir el curso, el discente se
encontrar en la capacidad de procurar la solucin de conflictos de naturaleza familiar, es decir, de orientar a los ciudadanos que encaran problemas de esa naturaleza,
para que se les pueda brindar tutela judicial efectiva.
de familia, tales
como el Autoevaluacin
matrimonio, la unin de hecho, el rgimen patrimonial,
Desarrollo
Actividades
dedecaimiento
contenidos
y disolucin del vnculo matrimonial, las relaciones paterno filiales,
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Bibliografa
UNIDADES DIDCTICAS
Recordatorio
UNIDAD I
Anotaciones
DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO
UNIDAD II
UNIDAD II
UNIDAD IV
Invalidez, deberes
y derechos, regimen patrimonial y
disolucin del matrimonio
Sociedad paterno
filial
Instituciones de
amparo familiar
UNIDAD I
UNIDAD II
UNIDAD II
UNIDAD IV
16 horas
16 horas
16 horas
16 horas
Bibliografa
11
12
Desarrollo
de contenidos
Diagrama
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
Objetivos
Inicio
Actividades
Glosario
Recordatorio
Anotaciones
Autoevaluacin
Bibliografa
Inicio
Recordatorio
Desarrollo
de contenidos
Anotaciones
Actividades
Autoevaluacin
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Bibliografa
Recordatorio
Anotaciones
CONTENIDOS
Diagrama
Lecturas
seleccionadas
Objetivos
Diagrama
DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO
LECTURAS
SELECCIONADAS
autoevaluacin
ACTIVIDADES
BIBLIOGRAFA
Inicio
CONOCIMIENTOS
Tema N. 1: La Familia
Actividades Autoevaluacin
1.1 Generalidades,
etimologa, concepto sociolgico
y jurdico, extensin, organizacin e importancia
Desarrollo
de contenidos
1.2
El derecho
deBibliografa
Familia:
Glosario
Caracteres, naturaleza y
constitucionalismo social
Lecturas
seleccionadas
PROCEDIMIENTOS
ACTITUDES
2. Comprende y distingue la
esencia del matrimonio y
las uniones de hecho
3. Identifica la promesa esponsalicia e impedimentos para el matrimonio.
Conoce plenamente los
requisitos para contraer
matrimonio y los supuestos problemti-cos
4. Diferencia y relaciona las
caractersticas de los diversos medios impugnatorios
estable-cidos en el Cdigo
Pro-cesal Civil
Actividad N. 1
Actividad N. 2
Control de lectura N.1
Bibliografa
13
14
ollo
nidos
Actividades
Autoevaluacin
as
nadas
Glosario
Bibliografa
torio
CONOCIMIENTOS
Tema N. 3: Esponsales
Anotaciones
PROCEDIMIENTOS
ACTITUDES
DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
de contenidos
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
MANUAL AUTOFORMATIVO
TEMA N. 1: La Familia
1.1 Generalidades:
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Recordatorio
Anotaciones
1.1.1 Etimologa
La significacin etimolgica de la palabra familia es dudosa. Para algunos, se
deriva de la latina fames, hambre y alude al hecho de que es en el seno del
grupo domstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias (Taparelli). Para otros (como De Morante), deriva de la voz fa-mulus, siervo, y hace
referencia al hecho de que la familia romana inclua a gentes de condicin
servil esclavos, clientes- o a que los miembros de ella estaban servilmente
sometidos a la autoridad del pater.
1.1.2 Concepto sociolgico y jurdico
En todo caso, la significacin puramente etimolgica del trmino familia no
basta para configurar precisamente su concepto. Este debe ser buscado ms
bien en la esencia sociolgica o jurdica del fenmeno; dentro de este terreno
es posible distinguir diversas acepciones del concepto que nos interesa:
Sociolgicamente, la familia ha sido considerada como una convivencia
querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana (Aristteles),
definicin que, no obstante los trminos aparentemente vagos en que est
concebida, puede ser admitida como correcta.
Jurdicamente, la idea de familia puede ser concebida en diferentes senti-dos,
cada uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del
derecho:
En sentido amplio, la familia es el conjunto de personas unidas por los vnculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad. Esta concepcin, a la que
se parece adherir Enneccerus, tiene importancia relativamente reducida en
el derecho familiar, pues no es a un crculo tan vasto de parientes y afines que
hace alusin la mayor parte de las normas doctrinarias y legales, a menos que
se le ponga, como en efecto hace el Derecho, lmites restringidos en la lnea
colateral; y porque, desde otro ngulo, ignora la situacin de los convivientes
no casados.
En sentido restringido, la familia puede ser entendida como:
1.1.2.1
1.1.2.2
1.1.2.3
Bibliografa
15
16
ollo
nidos
Actividades
Autoevaluacin
as
nadas
Glosario
Bibliografa
torio
Anotaciones
el orden religioso adquiere importancia en el Derecho Poltico Civil (sucesiones, tutela); y una reducida, la comunidad domstica, con un pater familias
investido de poderes (potestasdominorum, patria potestas, manus, mancipium) sobre las personas a l sometidas.
En la poca de la repblica, se desvanece la constitucin gentilicia de la familia, son reconocidos los vnculos cognaticios a expensas de la familia agnaticia, se debilita la potestad domstica del pater y se opera con todo ello el
ajuste de la antigua extensin que tuvo la familia.
En el antiguo Derecho Germano puede distinguirse dos crculos familiares:
uno amplio, la Sippe formada originariamente por los agnados no sujetos a
ajena potestad y cuyos vnculos se manifiestan en el servicio de las armas, la
colonizacin, el culto y el juramento; y otro estricto, la casa o comunidad que
abarca la mujer, los hijos, los siervos y hasta extraos acogidos a ella y que se
basa en la potestad del seor.
Este fenmeno, se observa uniformemente en el curso de toda la evolu-cin
jurdica de la familia: en el derecho Cannico, tratndose por ejemplo de los
impedimentos matrimoniales y en las legislaciones modernas, sobre todo en
materia sucesoral, los efectos del parentesco han ido siendo reducidos a grados cada vez ms prximos y el crculo familiar circunscrito a una ms ntima
esfera de personas.
Naturalmente, el Derecho ha seguido en esto la ruta trazada por la propia
realidad. Nuevos sistemas y formas de vida, el fuerte individualismo de ciertos
momentos histricos y una mayor complicacin en el ritmo de la actividad
humana han debilitado considerablemente los vnculos que en la antigedad
unan estrechamente a parientes alejados que hoy ni siquiera se conocen; y
en esta circunstancia no tendra sentido que el Derecho se empeara en consagrar vnculos que la realidad ignora y aun niega.
Pero no ha sido solamente en su extensin que ha variado la familia; ha evolucionado tambin en su organizacin:
En el primitivo Derecho Romano, el ncleo domstico se constitua bajo la
omnmoda voluntad del pater, en torno al cual tejan su red los lazos que vinculaban a los miembros de la agrupacin, pues aquel investa simultneamente las calidades del jefe, juez y sacerdote. Posteriormente, los abusos del pater
y el debilitamiento del culto domstico trasmitieron a la ley civil la funcin de
regular la institucin familiar.
Con el advenimiento del Cristianismo, tuvo lugar una nueva mutacin que
se tradujo en la legislacin justiniana: se abroga la agnacin, que fundaba la
familia sobre el inters y le atribua funciones predominantemente polticas y
econmicas; y se reconoce plena validez a la familia cognaticia o natural, que
se funda en el matrimonio y en la sangre, que se afirma en el afecto y cuya
funcin es ms bien de orden tico.
En la Edad Media, con el feudalismo, la visin poltica localista y la impor-tancia conferida a la propiedad de la tierra de la que emana un sentido de soberana- modifican la organizacin familiar con la institucin de la primogenitura, cuyas bases son la desigualdad y la predominancia del sexo masculino.
A fines del siglo XVIII, bajo la influencia del espritu revolucionario, se su-primen los privilegios entre los hijos y el matrimonio se convierte en un contrato
civil. No obstante, el Cdigo de Napolen, expresin de aquel espritu, persiste en consagrar la preeminencia del marido y la correlativa subordinacin
de la mujer.
DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
de contenidos
MANUAL AUTOFORMATIVO
Lecturas
seleccionadas
Contemporneamente, prosigue el proceso restrictivo de la extensin del ncleo familiar: Los parientes consanguneos del tercer y cuarto grados carecen
ya, en algunas leyes, de vocacin hereditaria, y consiguiente-mente se limita
su eventual intervencin en organismos tales como el consejo de familia.Recordatorio
De
alguna manera, la reduccin de la edad en que se alcanza la mayora limita
tambin la extensin del ncleo domstico. Las peculiaridades, no siempre
saludables, de la vida moderna debilitan los vnculos reales entre hermanos y
aun entre ascendientes y descendientes ms all de los padres e hijos.
En lo que concierne a la organizacin y funcionamiento de la familia, varios
factores, sancionados o no por la ley, determinan mutaciones importantes.
As, el principio de la igualdad del varn y la mujer introduce cambios en
materias tales como la direccin del hogar y su representacin ante terceros,
el rgimen patrimonial del matrimonio o el ejercicio de la patria potestad.
As tambin, desde otro punto de vista, la aspiracin a la independencia econmica de la mujer casada, la necesidad muchas veces de que ella contribuya
al sostenimiento del hogar, la denominada ruptura generacional tpica de las
pocas histricas de cambio profundo y otros factores, nos siempre positivos,
cuestionan y tienden a modificar la organizacin de la familia tal como se la
concibi hasta avanzado ya el presente siglo.
1.1.4 Importancia
Para el ser humano individual, ella funciona, primariamente, como un mecanismo de defensa frente a todas las agresiones; las biolgicas: el hambre,
la sed, la enfermedad; las fsicas: el fro, el calor, la intemperie; las del medio
social: el abuso de los ms fuertes; como el hbitat de amor que todo hombre
necesita vitalmente; como escuela de formacin de huellas indelebles; como
unidad de consumo y a veces aun de produccin; en ocasiones como refugio
final ante la adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte en amor
y compaa todas las peripecias de la vida diaria.
Para el hombre en su dimensin social, la familia es la primera sociedad y
quiz la nica inevitable- a que surge todo ser; escuela primaria de socialidad;
cdula de la comunidad civil, reflejo y depositara de su cultura.
La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle,
los medios de comunicacin masivos la escuela paralela, como la llaman
algunos- comparten, y no siempre positivamente, la funcin educativa; el tipo
de estructura econmica destruye a la familia como unidad de produccin y
reduce su caracterstica de unidad de consumo; otros entes funcionan tambin como cdulas de la sociedad civil. Pero la familia es la ms antigua de las
instituciones sociales; sigue siendo un complejo vivo, actuante y fundamental;
y es posible que en el Gtterdmerung que la superciencia y la locura de
los estadistas no estn preparando, el ltimo hombre pase sus ltimas horas
buscando a su mujer y a sus hijos.
La Carta de los Derechos de la Familia -22 de octubre de 1983-, formulada por
la Santa Sede, subraya que la familia constituye, ms que una unidad jurdica,
social y econmica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para
la enseanza y retransmisin de los valores culturales, sociales, espirituales y
religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros
y de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabidura humana y se armonizan los derechos individuales con las dems exigencias de la vida social.
1.2 El Derecho de Familia:
1.2.1 Caracteres
La familia se caracteriza por lo siguiente:
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
17
18
ollo
nidos
Actividades
Autoevaluacin
as
nadas
Glosario
Bibliografa
torio
Anotaciones
DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
de contenidos
MANUAL AUTOFORMATIVO
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Recordatorio
Sin embargo, algunos tratadistas (Cicu, Snchez Romn, Filomusi, Pisa-nelli,
Crome, etc.) se pronunciaron sobre la incorreccin de la naturaleza privada
del Derecho de Familia y sobre la poca precisin del criterio tradicional, es
decir, estaban en contra de la concepcin iusprivatista del De-recho Familiar.
Anotaciones
Bibliografa
19
20
ollo
nidos
Actividades
Autoevaluacin
as
nadas
Glosario
Bibliografa
torio
Anotaciones
Lo manifestado es la base para deducir la naturaleza extraprivada del Derecho de Familia por parte de la corriente doctrinaria que as lo propugna.
Sin embargo, puntualizamos que esta corriente no establece tampoco la naturaleza pblica del Derecho de Familia, ya que la familia no constituye una
entidad pblica, as como tampoco tiene imperium, ni se encuentra sometida
a la intervencin directa del Estado, ni tiene a su cuidado in-tereses de la
colectividad.
Ante esto, uno de los defensores de esta corriente, CICU seala que en la
biparticin clsica Derecho Privado-Derecho Pblico debe injertarse un
tercer trmino, si bien ms cercano al Derecho Pblico, dadas las caractersticas singulares que ste presenta frente al ordenamiento espe-cial (CICU;
citado por PUIG PEA, 1947, Tomo II, Volumen I: 16).
Tal posicin ha recibido muchas crticas como las siguientes:
- Se le da mucha importancia a la catalogacin del Derecho de Familia dentro
de la divisin clsica del Derecho, puesto que no se puede establecer con
certeza el lmite entre el Derecho Pblico y Privado.
- Que las normas del Derecho de Familia incluyen instituciones en las que se
mantiene una posicin de libertad en muchas de sus relaciones (adopcin,
por ejemplo), y especialmente, en el aspecto patrimonial de esta rama del
Derecho, lo cual desvirta desde un punto de vista terico la posicin que
niega el carcter privado del Derecho de Familia.
- Que desde un punto de vista prctico, no es conveniente separar al Derecho
de Familia de las dems ramas del Derecho Privado, porque se rompera la
unidad cientfica del Derecho Civil; adems, las relaciones familiares definitivamente se encuentran enlazadas con las relaciones individuales, sobre
todo las de carcter patrimonial.
El Derecho Pblico parece abarcar no slo el Derecho de Familia sino tambin otras ramas del Derecho, pero, esto no da lugar a pensar que el Derecho
de Familia forma parte del Derecho Pblico o de un Derecho intermedio,
puesto que las relaciones familiares estn ligadas en forma indisoluble a la
voluntad individual de las personas. El hecho de que el Estado regule y tutele
la institucin familiar no es razn suficiente para negar el carcter privado y
particular del Derecho de Familia.
1.2.3
Constitucionalismo social
En el orden interno de cada pas, la perentoria necesidad de brindar pro-teccin a la familia, ha llevado tambin a elevar las normas fundamentales sobre su estructura, funcin y amparo- a categora constitucional1.
A esta tendencia ha sido denominada constitucionalismo social que se inici con la constitucin de Weimer (1919), luego la Constitucin de Grecia
(1927), de Irlanda (1937), de Francia (1946), de Cuba (1949), de Ar-gentina
(1957), de Uruguay (1946), de Bolivia (1967) y encuentra su ms reciente
expresin en las constituciones de la Repblica Popular China y de Espaa
(1978) y la del Per (1979). Luego, conviene mencionar en sus aspectos fundamentales algunas de las constituciones ms avanzadas:
A.Constitucin de Bolivia de 1967. Esta carta fundamental declara que:
1. El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin del Estado.
2. El matrimonio descansa en la igualdad de derechos y deberes de los cnyu-
P
ERALTA A.; J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Per. Editorial IDEMSA.
3ra. Edicin
DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
de contenidos
MANUAL AUTOFORMATIVO
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
21
22
ollo
nidos
Actividades
Autoevaluacin
as
nadas
Glosario
Bibliografa
torio
Anotaciones
DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
de contenidos
MANUAL AUTOFORMATIVO
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Recordatorio
Conocemos en cambio del Derecho de Familia de la poca incaica, el mismo
que se edific sobre la base del matrimonio monogmico; aunque el Inca
ilimitadamente y los nobles con ciertas restricciones practicaban la poligamia,
que los casamientos se contraan entre personas de igual linaje; guardndose
estrictamente, salvo el monarca, la prohibicin de realizarlos entre parientes;
que el matrimonio adoptaba a veces la forma contractual de la compra en
presencia de los familiares de los padres de los contrayentes o asuma otras veces el carcter de acto administrativo formas matrimoniales concurran otras
uniones, tales como el sirvinacuy o tincucanakuspa. Este ltimo consista en
el compromiso entre el pretendiente y el padre de la novia, por medio del
cual, ste reciba a la hija an con prole y aqul devolva los obsequios recibidos o su equivalente en caso de no formalizarse la unin matrimonial.
Anotaciones
Bibliografa
23
24
ollo
nidos
Actividades
Autoevaluacin
as
nadas
Glosario
Bibliografa
torio
Anotaciones
Partidas Alfonsinas, dice son traducciones de los libros de Justiniano y de Cnonea. Con su original actitud jurdica orienta su obra basada en el jusnaturalis. Al tratar del matrimonio considera el contrato natural y civil. Establece
prelacin respecto al religioso, que se celebra ante los diferentes funcionarios
polticos previa inspeccin de soltera. El acto es pblico.
Dentro del ambiente religioso de la poca surge la institucin del matrimonio
civil como una verdadera anticipacin que es lo que ms realza al proyecto.
Acepta como divorcio la separacin perpetua sin ruptura del vnculo, porque
segn l a un pueblo soberano no se dan leyes contra sus votos pblicos.
Y en el aspecto que nos interesa dignifica la condicin de la mujer casada al
consignar al lado de la obediencia que debe al marido el derecho a resistir
sus decisiones si ellas son contrarias a la ley. A pesar del valioso aporte el Proyecto de Vidaurrey sus propsitos de reforma no tuvieron xito porque fue
extremadamente radical y anticlericalista. Otro factor que influy fue la falta
de tcnica jurdica y de la que opina Basadre No se le puede atribuir el ttulo
de codificador, pues sus documentos quedan como doctrinarios ms como
legislativos propiamente dichos.
El ao 1836 Santa Cruz promulg el Cdigo que lleva su nombre para los
estados del sur y nor peruanos. El Cdigo del 36 aplicado en nuestro pas
gobernado por Santa Cruz y que regan en Bolivia desde 1830 fue elabo-rado
por la influencia del Cdigo de Napolen. Constituye la primera recepcin
del derecho francs en las nueve nacionalidades hispanoamerica-nas; Recopilacin jurdica que no desconoci lo que haba de vital y profundo en la
colonia. Las instituciones del matrimonio y de los gananciales se fusionan con
las contenidas en el modelo francs.
Vencido en Yungay el 20 de enero de 1839 termin la confederacin y con
ella el rgimen legal que implant volviendo a quedar en vigencia el antiguo
derecho colonial.
En 1847 se present a la legislatura proyectos de Cdigo Civil que al trata de
los derechos de familia mantienen la opinin de Vidaurre, preconizada trece
aos antes y que propugna la forma civil del matrimonio ante los funcionarios
polticos del Estados. Dos aos ms tarde, en 1849, se nom-br una segunda
comisin y Castilla en 1851 promulg el Cdigo para que rigiera siete meses
despus.
En 1851 Echenique, presidente del Congreso dict una ley mandando suspender los efectos del decreto de Castilla y nombr una tercera comi-sin
presidida por el jefe intelectual del conservadorismo. Bartolme He-rrera
elaborndose el proyecto del Cdigo Civil que se convirti en ley el 29 de diciembre de 1851 y se promulg el 28 de julio de 1852. Cdigo que rigi hasta
el ao de 1936, culminacin de un movimiento legislativo que logra la autonoma en el derecho privado, que mantiene el ordenamiento familiar que le
precediera con algunas variantes. En cuanto a los deberes y derechos de los
cnyuges que se regulan sobre la cual el marido debe proteger a la mujer y
la mujer obedecer al marido, reafirmada por otras prescripciones segn las
cuales la mujer no puede presentarse a juicio sin autorizacin de su cnyuge
ni enajenar hipotecas o adquirir a ttulo gratuito sin intervencin de l o con
su consentimiento escrito.
El derecho de fidelidad es instituido como recproco pero no obstante, su
infraccin produce efectos ms graves para la mujer que para el marido y
aun disuelto el matrimonio tambin pierde su derecho a los gananciales si no
tiene conducta honorable. La sociedad de gananciales como nico rgimen
de bienes en el matrimonio denominado sociedad conyugal, crea as dando
amplsimos poderes de administracin al marido sin facultad de control concedida a la mujer. El patrimonio con relacin a los terceros, est en la misma
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La fuente del Derecho de Familia como del restante contenido del Cdigo
del 52 no se halla establecido por los propios autores de ese cuerpo legal. El
estudio directo del articulado permite sealar en primer trmino, como fuentes del Cdigo extinguido, el derecho en vigor hasta su dacin, representado
por la recopilacin castellana de la colonia, las leyes dictadas durante la repblica y la legislacin cannica directamente, y en forma indirecta, en cuanto
se constata su influencia en la legislacin colonial mencionada.
Otra fuente del Cdigo del 52 es el Cdigo de Napolen. El Cdigo del 52 fue
objeto de reformas posteriores, las cuales tiene su fundamento en la nueva
concepcin que se extiende al derecho, la aplicacin de las ciencias experimentales, con los conceptos de relatividad, evolucin, etc., concep-tos fecundos que en el campo del derecho privado llevarn de la concepcin individualista, inspirada del Cdigo derogado, a la concepcin socialista, segn la
cual todo individuo tiene una funcin social que cumplir y su inters particular, cualquiera que sea, est subordinado al inters general de la colectividad.
Pero no obstante lo expuesto, la institucin que examinamos vari en sus
lneas fundamentales desde la poca del virreinato, salvo algunos principios
que conducen a la liberacin de la mujer al permitirla la administracin de
sus bienes propios y de los gananciales que obtenga de los bienes de sus hijos
menores.
1.3.4 Parentesco.
La palabra parentesco proviene etimolgicamente de las voces latinas pa-rere
que significa parir; parens, pariente, de modo especial, el padre, la madre y
dems ascendientes; y, parentes, plural de parens o parientes y, adems equivale tambin a sbditos.
La familia origina el parentesco, siendo ste el que forma las relaciones o
conexiones existentes entre los miembros de ella. En su acepcin general y
amplia dice Cornejo Chvez- se da nombre de parentesco a la relacin o
conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religin. En su significacin restringida, en opinin de
autores como Ennecerus y otros, el parentesco es el vnculo que nace de la
relacin consangunea. En esta ltima se excluye el parentesco por afinidad,
el legal y el espiritual. Por ltimo en su acepcin intermedia segn Bosert y
Zannoni, el parentesco es el vnculo existente entre personas en virtud de la
consanguinidad, la afinidad o la adopcin.
Ahora bien, nuestro Cdigo Civil actual se inscribe en una posicin inter-media o menos lata, por eso conceptuamos el parentesco como una insti-tucin
bsica del Derecho de Familia que consiste en el vnculo existente entre las
personas, en virtud de la consanguinidad, de la afinidad o de la adopcin.
Se trata de una institucin bsica, porque determina la conexin familiar
existente entre personas, la que deriva de los lazos de sangre, de la celebracin del matrimonio y del parentesco legal. Aqu se excluye el parentesco
espiritual.
Elementos estructurales.- En el estudio del parentesco en general resulta
indispensable las nociones de tronco, lnea, rama y grado que constituyen
los elementos fundamentales de la estructura parental.
El tronco es la persona a quien se le reconoce como ascendiente comn de
las personas de cuyo parentesco se trata. Tambin se dice que es el ascendien-
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te comn de dos o ms ramas, o sea, aqul de quien por generacin se originan dos o ms lneas. Los hijos (hermanos) tienen por tronco al padre (la
madre). Los primos hermanos, al abuelo, as como tambin el to y sobrino.
En cambio, los primos se-gundos tienen como tronco comn al bisabuelo.
La lnea, en cambio, es la sucesin ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco o tambin la serie no interrumpida de grados
con un margen de error. La lnea puede ser de cuatro clases: recta, colateral,
paterna y materna.
1) La lnea recta, se forma con personas que descienden unas de otras y tiene dos ramas: ascendientes y descendiente. La primera, si se toma como
punto de partida a una persona con relacin a sus antecesores como: hijo,
padre, abuelo, bisabuelo, tatara-buelo y, la segunda, cuando sirve de referencia una persona res-pecto de sus sucesores tales como: tatarabuelo,
bisabuelo, abuelo, padre, hijo, etc.
2) La lnea colateral, se forma con personas que sin descender unas de otras,
unen sus respectivas lneas en un ascendiente comn, por ejemplo, existe
parentesco consanguneo en la lnea colateral entre hermanos, primos,
hermanos, tos y sobrinos.
3) La lnea paterna, surge cuando en la generacin se nombra al padre, as
por ejemplo, si una persona refiere que son sus pa-rientes slo por el lado
paterno.
4) La lnea materna, cuando en la generacin se nombra a la madre, tal el
caso de quien afirma que algunas personas son sus parien-tes slo por el
lado de la madre.
La generacin es otro elemento estructural que viene a ser la sucesin uniforme y armnica de los grados, por ejemplo, forma la primera generacin los
abuelos, la segunda los padres, la tercera los hijos y la cuarta los nietos.
Por ltimo, el grado es el vnculo existente entre dos individuos, for-mado
por cada generacin. Tambin dcese que es la distancia, trn-sito o intermedio entre dos parientes. En ese sentido el grado de parentesco se determina
por generaciones. Primer grado, segundo grado, tercer grado, etc. Entre padre e hijo existe un grado, entre nieto y abuelo dos grados, entre bisnieto y
bisabuelo tres grados.
No esta dems indicar que Ricardo Coke, citado por Enrique Varsi-Rospigliosi, ya habla de una nueva teora del parentesco gentico cuando pregona
que en el Derecho romano y los cdigos civiles estatuyen que los grados de
parentesco de la familia estn determina-dos por las distancias generacionales
entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor comn. Por el contrario
la teora gentica estatuye que los grados de parentesco estn determinados
en proporcin a los genes idnticos por descendencia. Este nuevo sistema
ocasionar cambios importantes en las legislaciones del mundo.
Especies y lmites.- De acuerdo con los lineamientos conceptuales, el parentesco por su origen- puede ser por consanguinidad, afinidad, adopcin y
espiritual.
El parentesco por consanguinidad deriva de los lazos de sangre ya en la lnea
recta o colateral. De acuerdo con el artculo 236 es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn.
En la lnea recta, el Cdigo actual reconoce el pa-rentesco consanguneo en
forma indefinida. En la lnea colateral, slo hasta el cuarto grado.
En cambio, el parentesco por afinidad es el que proviene de la celebracin
del matrimonio civil. El artculo 237 prescribe que el matrimonio produce
parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes con-
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sanguneos del otro, de tal modo que cada uno de ellos se halla en igual lnea
y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.
Recordatorio
Adems, el Cdigo establece que la afinidad en la lnea recta no acaba por
la
disolucin del matrimonio que la produce, as como subsiste la afinidad en
el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el
excnyuge.
TEMA N. 2: EL MATRIMONIO
2.1 El Matrimonio:
2.1.1 Concepto
La familia como fenmeno social, dice DAguanno, tiene su origen en la
unin de los sexos; y como institucin jurdica, en el matrimonio, que es la
unin sancionada por la ley.
Empero, decir que el matrimonio es la unin de los sexos sancionada por la
ley es aludir a un hecho y a una forma, pero sin penetrar, como es forzoso
para configurar el concepto, en la esencia del fenmeno matrimonial, a cuya
comprensin es posible llegar a travs de un estudio teolgico del mismo.
2.1.2 Naturaleza jurdica
La doctrina se bifurca al tratar el problema de la naturaleza jurdica del matrimonio: un sector lo considera como un contrato y otro lo eleva a la categora
de una institucin.
Teora del Matrimonio-contrato. Esta concepcin, sin dejar de reconocer la
importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos en general, establece sin embargo que participa de todos los elementos esenciales de
stos, y que le es por tanto aplicable la teora de la nulidad de los contratos y
de los vicios del consentimiento.
La circunstancia que podra hacerse valer en contra de la teora- de que la
voluntad individual se halle constreida por abundantes restricciones que reducen al mnimo su campo de accin, no afecta esencialmente sostiene este
sector de la doctrina- al carcter contractual del matrimonio, y as lo prueba
el hecho de que las anlogas restricciones se imponen tambin, en nombre
del inters pblico, a otras relaciones jurdicas de cuya ndole contractual
nadie duda.
La concepcin del matrimonio-contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre
ya en la arquitectura jurdica romana, germana y cannica (si bien, en esta ltima, ntimamente vinculada a la idea fundamental del matrimonio-sacramen-
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matrimonio, no habiendo ms diferencia actualmente que la mayor seguridad y estabilidad que brinda el matrimonio. El legislador siempre consider a
la unin libre como peligrosa a causa de su inestabilidad, negndose a asimilar plenamente sus efectos a los del matrimonio. Pero el derecho positivoRecordatorio
no
condena a este tipo de accin, pues los hogares conformados irregularmente
gozan hoy en da de cada vez mayor aceptacin; ya no representan un atentado contra la moral y las costumbre pblicas de grave repercusin, como
antao se le considerara.
Debido a la importancia social, jurdica, econmica y poltica de la familia, es
que el Estado se encarga de establecer lo ms conveniente para ella y, consecuentemente, para el Estado mismo, y una de las maneras en que asegura el
normal desenvolvimiento y cumplimiento de los fines de la familia es, precisamente fomentar las uniones matrimoniales, por cuanto stas dan fuerza y
estabilidad a la relacin entre los cnyuges y entre stos y sus hijos. Como se
aprecia, el matrimonio es un mecanismo de cohesin entre los componentes
de una familia y, especialmente, la fuente de la familia que goza de mayor
aceptacin (ayer, hoy y siempre).
2.1.5 Fines
Los fines normales del matrimonio son la satisfaccin de necesidades es-pirituales que implican sentimientos de amor, respecto y compaa mutuos, y
asistencia comn entre los cnyuges; adems de necesidades naturales (pero
de innegable contenido afectivo) como son la procreacin de los hijos, de la
que derivan su educacin y formacin. Se dicen que son fines normales porque no siempre se dan en todo matrimonio, como en los casos de matrimonios de urgencia (o in articulo mortis) o entre perso-nas de avanzada edad,
en donde estara ausente la procreacin de los hijos.
Desde un punto de vista sociolgico el matrimonio persigue la satisfaccin
del instinto sexual; el bienestar de los hijos; y el mutuo auxilio entre el marido
y la mujer.
Jurdicamente, se toma en consideracin los fines expresados en el prra-fo
anterior, pero, bsicamente, desde este ngulo se tiene como finalidad del
matrimonio la sexualidad entre los cnyuges (debidamente regulada) y la
ayuda mutua entre ellos mediante una plena comunidad de vida. Por ello,
cuando se afirma que la razn de ser del matrimonio es la formacin de la
familia, no se est aludiendo sino a la unin sexual legalmente reconocida, ya
que la procreacin de los hijos hace nacer una serie de deberes y obligaciones
recprocas entre los padres.
Por nuestra parte, creemos que los fines del matrimonio son justamente: a)
el reconocimiento legal de la unin sexual que tiende a la procreacin de los
hijos (de donde derivan deberes de educacin y formacin plena de stos);
b) sentar la base de la organizacin familiar (al ser el matrimonio su fuente
ms importante); y c) la ayuda mutua entre los cnyuges producto de la vida
en comn.
2.2 Uniones de hecho o concubinato:
2.2.1 Conceptualizacin
Etimolgicamente, refiere Reyes Rios citado por Javier Peralta, el trmino
concubinato deriva del latinconcibinaturs, del verbo infinitivo concubere,
que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de
una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de un varn y de una
mujer para mantener relaciones sexuales estables.
Holgado Valer citado por Javier Peralta, concepta el concubinato, como la
unin de varn y la mujer, que sin estar casados, sostienen una con-vivencia
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una relacin sexual con tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosas para la estabilidad de dicha Unin. La publicidad, en
cambio es la notoriedad de dichas relaciones, el conocimiento que asumen
los parientes, vecinos y dems relaciona-dos de ese estado conyugal aparenRecordatorio
te. La unin de hecho consiste en una comunidad de lecho, habitacin y
vida que debe ser pblica.
4) Ausencia de impedimentos. La Carta magna seala que los que forman
una unin de hecho deben estar libres de todo impedimento matrimonial. Esta nota permite distinguir el concubinato propio del impropio. Este
ltimo describe la existencia de causa que impiden que la situacin de
hecho se torne en una de derecho, vale decir, que los convivientes no podrn celebrar matrimonio civil por existir obstculos legales que impiden
su celebracin. Por lo tanto, resultan aplicables los artculos 241 y 242 que
sealan las causas impeditivas por las cuales no es posible contraer matrimonio vlido.
2.2.3 Rgimen patrimonial
La actual Constitucin peruana al definir y reconocer el concubinato establece que ste da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de
la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Entonces, slo por va
interpretativa, se puede afirmar que la comunidad de bienes es el rgimen
patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden existir bienes propios
de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria, respectivamente.
Se entiende que desde el instante en que convergen los requisitos nece-sarios
para la configuracin del concubinato propio, automticamente se origina
una comunidad de bienes que queda regida a las normas relativas de la sociedad de gananciales. Pero, los concubinos no podrn acogerse al rgimen de
la separacin de patrimonios.
Adems, la sociedad concubinaria de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales tiene las siguientes connotaciones:
1) Cada concubino conserva la libre administracin de sus bienes y puede
disponer de ellos y gravarlos.
2) Corresponde a ambos convivientes la administracin del patrimonio social
y la intervencin de ambos para disponerlos o gravarlos.
3) Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de stos, los bienes propios
de ambos concubinos, responden a prrrata de las deudas que son de cargo de la sociedad convivencial.
4) Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o
por decisin unilateral procede la liquidacin de la sociedad concubinaria
de bienes.
La liquidacin de la comunidad de bienes que afecta a los concubinos implica
efectuar los actos siguientes:
1) Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubi-naria. No se requiere siempre que el inventario sea judicial, puede ser extrajudicial.
2) Pagar las cargas y obligaciones contradas, restituyendo a cada concubino
los bienes propios que quedaren.
3) La divisin de los gananciales entre los ex concubinos o sus herederos,
en una proporcin del 50%.
2.2.4 Extincin
La unin concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente. La primera, por la celebracin del matrimonio civil, caso en el cual,
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los convivientes no solamente transforman la unin de hecho en una de derecho, sino adems encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que ambos estarn protegidos por la ley.
De modo anormal, segn el artculo 326 del concubinato concluye por las
siguientes causas:
1) Por muerte de uno de los concubinos.- El fallecimiento comprende no slo
la muerte fsica sino tambin la presunta.
2) Por ausencia judicialmente declarada.- Lo que slo es posible despus de
los dos aos de su desaparicin.
3) Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero ser
conveniente que conste por escrito a f in de que hay certeza en la titularidad de los nuevos bienes que puedan adquirirse en el futuro.
4) Por decisin unilateral.- En este supuesto, la ley determina que el abandonado tiene opcin para elegir entre una indemnizacin o una pensin
de alimentos, adems de lo que le corresponde en la sociedad de bienes.
5) Por matrimonio con tercera persona.- Caso en el cual, la unin de hecho
deja de tener finalidad, por lo que debe procederse a la liquidacin.
2.2.5 Efectos jurdicos.
a. Liquidacin de la sociedad de gananciales. Se trata de una accin que tiene
por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus respectivos herederos. Incluye desde luego trmites, operaciones y otros actos destinados a establecer los saldos lquidos de la sociedad
para luego efectuar la particin de los mismos.
D
e esta manera, como se tiene expuesto, abarca a todos los actos re-lativos
a: la formacin del inventario valorizado de bienes de la socie-dad concubinaria sea judicial o extrajudicialmente, el pago de las obli-gaciones sociales
y las cargas, la restitucin de los bienes propios a cada uno de los concubinos y, por ltimo, la divisin de los gananciales en forma proporcional.
b. Accin Indemnizatoria o alimentaria. Debe hacerse hincapi que la unin
de hecho termina por decisin unilateral o arbitraria de uno de los concubinos. En este caso prescribe el tercer prrafo del artculo 326- que el
juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero
por concepto de indemnizacin o, en su caso, una pensin de alimentos,
adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales. Se entiende que estas acciones son
excluyentes.
c. Declaracin judicial de paternidad extramatrimonial.- El artculo 402, inciso 3, expresa que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la
madre en la poca de la concepcin. Para tal efecto se considera que hay
concubinato cuando un varn y una mu-jer, sin estar casados, hacen vida
de tales. Se refiere al concubinato en sentido amplio que involucra tanto al
propio como impropio.
Esta accin sobre declaracin de paternidad extramatrimonial resul-taba improcedente si durante la poca de la concepcin de madre llev una vida
notoriamente desarreglada o tuvo comercio carnal con persona distinta del
presunto padre o si en la misma poca fue mani-fiestamente imposible al
demandado tener acceso carnal con la ma-dre; pero, ahora el artculo 403
ha sido derogado por el artculo 6 de la Ley 27098 de 06.01.99, considerando
que habiendo certeza con las pruebas biolgicas, genticas u otras de validez
cientfica, ya no interesa la conducta personal de la madre en la poca contempornea a la concepcin.
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Aparentemente, est disposicin podra estar en contraposicin con el precepto constitucional que reconoce slo al concubinato propio; sin embargo,
no es as, ya que no se puede cerrar los ojos a una realidad insoslayable que
entraa la expoliacin de uno de los concubinos por el otro. Entonces, si uno
de los miembros de esta clase de uniones es abandonado por el otro, el primero no tiene
derecho a ser indemnizado ni a pedir pensin de alimentos, como
Objetivos
Inicio
ocurre en el concubinato propio, pero el interesado tendr expedita la accin de enriquecimiento indebido previsto en los artculos 326, 1954 y 1955.
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REGULACIN CONSTITUCIONAL DELA FAMILIA EN EL PER COMO DERECHO SOCIAL-NECESIDAD DE UN CODIGO FAMILIAR
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po razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. - Se debe adoptar medidas especiales de proteccin y
asis-tencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna Recordatorio
por
razn de filiacin o cualquier otra condicin. Debe proteger a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para
su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar
su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la
ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
El profesor Csar Landa Arroyo en un artculo publicado en el Libro homenaje
al maestro Hctor Cornejo Chvez, ha preparado un artculo, titulado apuntes
para la proteccin constitucional de los derechos sociales de la familia, en el que
con amplia fundamentacin seala es evidente que la familia es la sociedad ms
natural y en ella se origina la base imprescindible de las relaciones interhumanas
primarias. El origen de esta sociabilidad no se encuentra exclusivamente en la exigencia de satisfacer ciertas necesidades vitales, sino que a partir del ejercicio de la
sociabilidad humana bsica, la familia y sus miembros s apertura hacia las dems
personas y la sociedad, sentando as los principios de un proceso simultneo de
realizacin personal y colectiva.
En otro acpite, el profesor Landa, seala dentro de este panorama de cambio,
la familia como expresin y esencia de la comunidad social, se encuentra en una
crisis de maduracin interna y de entorno, que demanda su modernizacin a fin
de adap-tarse a los cambios del proceso democrtico y Social del estado de Derecho. Como la familia preexiste al Estado y es el ncleo de la organizacin social,
(citando a Narciso Martnez Morn en su artculo sobre la familia y su proteccin
Constitucional (Rev. De la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
N 1, Madrid 1978, agrega) lleva al Estado a regular las relaciones familiares, no
de acuerdo con su capricho, sino respetando los fines propios, las propias leyes y
el propio desarrollo de la institucin, lo que no supone afirmar que la familia sea
algo estratificado, esttico, inmvil, sino que, sin perder su esencialidad natural, se
adapta, por su propia evolucin interna, y por los factores que sobre ella inciden, a
las circunstancias socio - histricas de cada momento.
Al respecto cabe sealar- dice el profesor Landa Que los derechos sociales
cons-itucionales se apoyan en normas ms transformadoras que garantizadoras de
derechos, a partir de lo cual, se hace necesaria una progresiva definicin legislativa, concrecin jurisprudencial y una actuacin poltica que tienda a asegurar una
igualdad material.
Contrario sensu, se debe evitar congelar o alterar las disposiciones constitucionales
sociales; por cuanto se estara incurriendo en una suerte de inconstitucionalidad
por omisin o lesin, respectivamente.
En este contexto, con toda razn, surge la interrogante Cules son los derechos sociales de la familia?. La respuesta, para nosotros es obvia. Todos aquellos que le permitan su desarrollo integral, para cumplir los fines de orden sociales, como n-cleo
de la sociedad. En tal sentido, estos derechos sociales estarn vinculados con una
extensa y adecuada poltica, no solamente de proteccin, sino de desarrollo de la
familia, como son: en el campo de la salud en todos sus niveles- maternidad, niez,
ancianidad- de educacin, de vivienda, de trabajo, de seguridad social, con-tando
para ello con una adecuada y especial normatividad jurdica.
Por su parte, el profesor de Derecho Constitucional y de Proteccin Jurdica de
Derechos Humanos de la Universidad de Piura, Per, Doctor Luis Castillo Crdova seala: consecuentemente las disposiciones constitucionales sobre Derechos
Sociales y econmicos son formuladas en su gran mayora no como derechos subjetivos que puedan ser inmediatamente reclamados ante los Tribunales de Justicia, sino que en su mayora son constitucionalizados como normas programticas,
como normas de organizacin, como normas de promocin y fomento, como me-
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No hay cdigo que pueda impedirlo. El cdigo no llega a las esencias del amor. Y
sin l, ni el matrimonio ni la familia son fecundos.
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cialmente Sudamericanas, no responden a un contenido acorde con la modernidad y la realidad. Es importante referir a este respecto, otro artculo, tambin
publicado en el Diario El Comercio de Lima-Per, en el cul su autor, Arturo Uslar Pietri quien afirma: La poca correspondencia de las constituciones polticas
adoptadas con la realidad histrica, social y cultural de los pases latinoamericanos.
Por muchas razones los hispanoamericanos no concibieron las constituciones para
las nuevas Repblicas como ley fundamental del ordenamiento del Estado, de las
estructuras de poder y de los deberes y derechos de los ciudadanos, sino ms bien
como la ocasin de proclamar los ms elevados ideales de organizacin poltica, las
aspiraciones ms sublimes de libertad y de igualdad, hasta convertir esos textos en
una proclamacin de ambiciones y aspiraciones para el futuro.
En lo que se refiere al Per, parece ser que se adecua dicho concepto. Sin embargo, el ideal de los textos Constitucionales, ha sido desde el inicio de los pueblos,
un deseo del hombre por estructural organizadamente el Estado, en un intento
por vivir en paz social, regulando el Poder del Estado. Se ha dicho con propiedad
que la historia de las Constituciones es la historia de la democracia ideal (palabras
del doctor Fernando Vega Santa Gadea- Ex Ministro de Estado en el Despacho de
Justi-cia del Per), en una intervencin acadmica.
Comentando las normas orientadoras contenidas en la Constitucin Argentina,
el mencionado profesor Enrique Daz de Guijarro en su obra citada, indica: Los
derechos de la familia y las normas concordantes que los integran, contienen dos
clases de principios: genricos los unos, porque estn sobre la familia en s como
ncleo; y concretos, los otros, porque se vinculan con ciertas relaciones jurdicas
familiares.
3.- NECESIDAD DE UN CDIGO FAMILIAR EN EL PER
Posiblemente somos pocos o muy pocos, los que sostenemos la necesidad de contar
con una legislacin especial familiar, llmese Cdigo o cualquier otra denominacin.
Los pases que cuentan con una legislacin especial, posiblemente enfrentaron las
mismas dificultades que estamos pasando en la actualidad en el Per. No son pocos los eminentes estudiosos que sostienen que no es necesario separar el tema de
familia del actual Cdigo Civil, porque se estara extrayendo el corazn de dicho
cuerpo de leyes. Esta aseveracin no hace sino reconocer la importancia que tiene
la familia.
As se reconoce en el acpite 3 del artculo 16 de la Declaracin Universal de los
Derecho Humanos que seala: la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado.
Esta denominacin no es meramente literal, sino una realidad que compromete
a todas las personas sin excepcin, a letradas o iletradas, gobernantes y gobernados, mayores o menores de edad, porque todos nos encontramos inmersos dentro
de este ncleo natural, ya sea que se encuentren debidamente organizadas o integra-das, o en aquellas otras llamadas desintegradas. Por lo tanto, resulta aplicable el
principio de orden laboral denominado, primaca de la realidad.
Si esta premisa es cierta, como efectivamente lo es, entonces surge la interrogante,
de qu naturaleza es esta realidad, qu reglas aplicar en sus relaciones internas o
externas, lgicamente no ser las mismas del derecho individual o civil o personal,
cuando sus fines son de orden social, que compromete, beneficia o perjudica a
todos, son reglas y principios propios, que responden a su naturaleza e inters de
orden SOCIAL, las que estn integradas en el campo jurdico, con el nombre del
DERECHO SOCIAL, aquellas reglas que se denominaron de segunda o tercera
gene-racin en la categora de los Derechos Humanos.
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En nuestro referido trabajo preparado para la Revista de Investigacin, precisamente fundamentamos el sustento del Derecho Social, desde sus diferentes aspectos,
como por ejemplo dentro del orden Internacional hacemos referencia al PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHO ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Recordatorio
de diciembre de 1966, adoptado y abierto a la firma, ratificacin, adhesin por la
Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artculo 27; que en el
artculo 10 se establece lo siguiente: Artculo 10.- Los Estados partes en el presente
Pacto reconocen que: 1.- Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
funda-mental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posible, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin
de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cnyuges. 2.- Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho
perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin
o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3.- Se debe adoptar medidas
especiales de proteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin
discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin. Debe proteger a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo
en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra
el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los estados
deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido
y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
Por consiguiente, seguimos afirmando que ninguna modificacin o reforma o enmienda en materia familiar, en los Cdigos Civil o Procesal pueden hacerse, sin
antes adecuarnos a la Carta Magna, como Norma Fundamental de la Nacin, porque siempre estaremos influenciados por el Derecho y Proceso Comn, y no a la
Familia, en cuyo campo estn vigentes la vida humana, con todas sus manifestaciones, de pasiones, sentimientos, quizs rencores, frustraciones entre otros, los que se
deben recoger para una adecuada orientacin y no-regulacin propiamente dicha
(porque los sentimientos y pasiones no se regulan).
En este campo familiar, la legislacin debe ser integral en lo sustantivo y procesal,
simple, gil, con impulso de oficio en muchos casos, porque los legitimados somos
todos los que conformamos la SOCIEDAD, respetando el orden natural, local o sus
normas consuetudinarias, moral, social y sealando polticas de amplia proteccin,
en materia de vivienda, de salud, educacin, trabajo etc.
En la exposicin de motivos del CODIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE HIDALGO-MXICO, encontramos una fundamentacin muy importante respecto a
la regulacin de la familia: Una legislacin familiar para el Estado de Hidalgo,
pondr las bases de una nueva sociedad, derrumbando mitos y creando nuevas
estructuras estatales para proteger a la familia, a los nios, a los invlidos y a los
ancianos. Empero, la sola expresin Derecho familiar, plantea interrogantes, una
por ignorancia y otras de mala fe, porque en ambos casos se desconoce el Derecho
familiar, considerando como el conjunto de normas jurdicas reguladoras de las
relaciones de sus miembros entre s, y respecto a la Sociedad.
El Derecho familiar es un derecho tutelar. No es privado ni Pblico. ES UN DE-RECHO SOCIAL, protector de la familia, considerada sta como el ncleo ms im-portante de la poblacin.
La nica solucin posible a esos problemas, es promulgar un Cdigo Familiar, para
proteger efectivamente al ncleo social ms importante de la humanidad.
Por nuestra parte, proponemos que la futura legislacin familiar se oriente a fomentar una cultura de solucin de las causas antes que los efectos. Sobre esta idea,
recogemos un artculo del economista David Rivera quien seala, haciendo alusin
a la tirana de los precios lo siguiente: lo ms importante es que vivimos en un pas
con un nivel de ingresos que impide que la mayor parte dela poblacin acceda a
un mnimo de cultura o al entretenimiento publicitado masivamente a travs de los
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tanto en sus relaciones deben primar el elemento humano y valorativo antes que
el jurdico.
2.- El estudio de la familia en el mbito jurdico responde a una nueva categora del
Derecho, que es el SOCIAL.
Recordatorio
3.- Todas las naciones deben propender al fortalecimiento de la familia estableciendo polticas de proteccin integral, como una forma de lograr su desarrollo.
Diagrama
Objetivos
Desarrollo
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ACTIVIDAD N.1
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Recordatorio
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TEMA N. 3: ESPONSALES
3.1 Los Esponsales:
3.1.1 Antecedentes
Los orgenes de esta institucin se pierden en los albores del pasado, sin que
se pueda determinar con certeza cundo ni dnde aparece primero, sin embargo el convenio esponsalicio es una figura de profundo arraigo histrico
que, en otros tiempos, constituy la fuente de autnticos vnculos entre promitentes. Ignorando en la mayor parte de las legislaciones del mundo y acogido por otras con diferente amplitud por su importancia como institucin
preparatoria del matrimonio.
En el Derecho antiguo, el contrato de esponsales tuvo diversas manifesta-ciones. El Cdigo de Hammurabi lo gobern como una institucin natural preparatoria del casamiento y de carcter obligatorio. En el Derecho romano
aparecen el reconocimiento de la convencin llamada sponsalia que primigeniamente celebraban los pater familias, ms tarde, el novio y el pater de la
novia y, por ltimo, directamente los novios.
En el Derecho germano, la costumbre impuso la concertacin de los es-ponsales como obligatorio e indispensables para la celebracin de un casamiento.
Durante la vigencia del Derecho medieval, la iglesia cuya influencia fue muy
sentida en todos los rdenes de la vida- estableci que los esponsales lo celebrasen el novio y los padres o tutores de la novia, pero con el consentimiento
de sta, lo que evolucion hasta convertirse en un conve-nio entre promitentes.
El Derecho cannico distingue entre los esponsales del presente y los esponsales del futuro. Los primeros implicaban el consentimiento matrimonial y,
los segundos, slo producan la obligacin de contraerlo en el futuro, pero el
matrimonio era obligatoria si sobrevena la cpula sexual.
Al ingresar al Derecho moderno el luteranismo neg la distincin antes anotada y plante la tesis de los esponsales incondicionados que obligaban a la
celebracin del casamiento, en tanto que los condicionales slo fueron meras
promesas de matrimonio. El cdigo napolenico guardo silencio con relacin
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Acciones judiciales.
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ccin de daos y perjuicios.- La doctrina negativa considera inaceptable que la ruptura de los esponsales origine una responsabilidad pecuniaria para resarcir los daos y perjuicios ocasionados. Sostiene que
el consentimiento para el matrimonio debe ser enteramente libre, que
el matrimonio no tiene carcter comercial y no puede ser objeto de
ninguna obligacin de dar ni de hacer.
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ros y puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.
3.2 Impedimentos para contraer matrimonio:
3.2.1 Antecedentes
La trascendencia social del matrimonio exige para su realizacin y validez del
cumplimiento de ciertos requisitos cuya omisin- no slo impide su celebracin sino tambin ocasiona su invalidez. Antiguamente, a estos obstculos que
impedan o retrasaban el casamiento se les llam embargos del matrimonio o
dilatorios que fueron de distinta ndole, pero los mismos han evolucionado
con el transcurso del tiempo tomando diferentes denominaciones: requisitos,
condiciones y, tambin, impedimentos para el matrimonio.
En la remota antigedad era muy conocido el impedimento de consanguinidad entre los egipcios, babilnicos y griegos. El derecho mosaico prohiba
bajo pena de muerte los matrimonios con la madre, hermana, herma-nastra, nieta y ta, porque ningn hombre deba acercarse a sus consan-guneos
para descubrir su vergenza. El Cdigo de Hammurabi castigaba la relacin
sexual sostenida por el padre con la hija y con la muerte en la hoguera la
mantenida por el hijo con la madre despus de la muerte del padre.
En el Derecho antiguo, particularmente el romano, se supo del impedimento
de la impubertad y la insanidad, no podan contraer matrimonio los varones
y mujeres cuya edad era inferior a los catorce y doce aos de edad, tampoco
podan hacerlos los eunucos ni los locos en la Derecho Justiniano.
En el Derecho escolstico, la mujer adltera y su cmplice quedaban sujetos
a penitencia perpetua lo que les impeda contraer matrimonio con carcter
absoluto.
En el Derecho medieval, Santo Toms de Aquino consider el impedimento
de la impotencia perpetua porque el afectado se obligaba a algo que no poda
en el contrato matrimonial.
La teora de los impedimentos realmente se origin y desarrollo con el Derecho cannico, ya que se parta del derecho de que toda persona tena la potestad natural de casarse, por consiguiente, lo lgico no era fijar las condiciones
o cualidades necesarias para contraer matrimonio, sino por el contrario establecer en qu casos no poda celebrarse
Tanto en el Derecho moderno como contemporneo se conocen una va-riedad de obstculos legales, pero destacan el impedimento de la sanidad nupcial considerada en la ley alemana, que prohbe el matrimonio de per-sonas
enfermas o con vicios; prohibicin del casamiento entre personas de razas
diferentes con el fin de proteger la que suponen superior.
En el Per, el Cdigo Civil de 1852 los regula bajo el rubro: de las personas
incapaces para contraer matrimonio y de las causas que impiden su celebracin. El Cdigo de 1936, bajo el nombre de impedimentos y, el Cdigo de
1984, siguiendo la tradicin los denomina tambin impedimen-tos. En ste
ltimo, claro est se remozan las normas que los regulan.
3.2.2 Concepto
La palabra impedimento proviene del latn impedimentum, a su vez del verbo
impedir que significa simplemente poner obstculo a una accin, vale decir,
obstaculizar la celebracin de un casamiento o las causas justas que se oponen
a dicha realizacin.
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La corriente positiva, con Planiol y Ripert, estudia este aspecto del derecho
bajo la denominacin de condiciones necesarias para contraer matrimonio,
clasificndolas de la manera siguiente:
1. Condiciones naturales de aptitud, dentro de las que se comprende: la aptitud fsica (diferencia de sexos, pubertad) y el consentimiento (no hay
matrimonio sin consentimiento).
2. Condiciones de orden moral y social (matrimonio anterior no disuelto, parentesco, afinidad, plazo de viudedad, abuso de divorcio y estado militar)
3. Consentimiento de los padres (asentimiento de los padres en la legislacin
peruana).
Louis Josserand, representa la corriente negativa y examina esta parte del
Derecho de Familia con el nombre de impedimentos para el matrimonio y
los divide del modo siguiente:
1. Impedimentos absolutos, que comprende a la locura, la impubertad, la
existencia de otro matrimonio y el plazo de viudez.
2. Impedimentos relativos, en los que considera a la similitud de sexos, el
parentesco y la afinidad.
La corriente eclctica representado por los Mazeaud, abordaron este aspecto
bajo la denominacin de requisitos para la formacin del matrimonio, agrupndolos de la manera siguiente:
1. Requisitos de fondo, que a su vez, son positivos, como la aptitud fsica, el
consentimiento de los esposos y el consentimiento de los padres y, negativos, como los impedimentos absolutos y relativos.
2. Requisitos de forma, cuyo estudio comprende las formalidades anteriores y
concomitantes al matrimonio.
3.2.4 Impedimentos absolutos
a. Impubertad legal.- La pubertad es la etapa de la vida del hombre en la
que se manifiesto la aptitud para la reproduccin, que generalmente se da
entre los doce y dieciocho aos de edad; pero, la ley, con la finalidad de
evitar la serie de problemas que se generan a consecuencia de matrimonios
precoces, ha considerado una edad mnima para el matrimonio, lo que
se conoce como la pubertad legal, que coincide con la edad en que una
persona alcanza el pleno ejercicio de sus derechos civiles, vale decir, los
dieciocho aos.
El fundamento radica, entonces, en que para constituir jurdicamente una
familia sobre la base del matrimonio no basta la mera aptitud fsica para la
generacin de prole, sino tambin de un adecuado desarrollo psicolgico
que permita comprender la trascendencia del acto matrimonial y los deberes que nace de l, as como la cierta capacidad econmica para garantizar
el sostenimiento de la familia y las obligaciones pecuniarias que implican
el nuevo estado. Se basan estas exigencias en el argumento de que el casamiento no slo es posesin de cuerpos sino tambin una noble y alta
funcin que requiere del desarrollo de la inteligencia y de las posibilidades
econmicas para mantenerla estable y feliz.
b. Enfermedad crnica o vicio que constituya peligro para la prole.- En lneas
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yuge causado por el otro o por una tercera persona o. por ambos a la vez,
para remover el obstculo legal que les permita la realizacin de un nuevo
matrimonio.
g. R
apto y retencin violenta.- Por disposicin legal, no pueden con-traer maRecordatorio
trimonio entre s, el raptor con la raptada o la inversa, mien-tras subsista el
rapto o haya retencin violenta.
3.2.6 Impedimentos especiales
a. T
utora y curadura.- La tutela y curatela son instituciones de amparo familiar que cumplen finalidades determinadas en el Derecho familiar peruano, por esta razn, al menor que no se halle bajo la patria potestad de sus
padres se le designa un tutor para que cuide de su persona y de sus bienes,
en el primer caso y, para que cuide del inca-paz mayor de edad o para
asuntos determinados, en la segunda situa-cin.
b. I mpedimento de viudez.- La ley establece que no se permite el ma-trimonio del viudo o la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial,
con intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando perteneciente a sus hijos o, tambin, sin que preceda declaracin
jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que stos no tiene
bienes de ninguna clase.
c. P
lazo de viudedad.- Este impedimento prohbe a la mujer viuda contraer
enlace despus de cierto lapso de tiempo de la muerte de su consorte.
d. M
inora de edad.- Los menores de edad para contraer matrimonio, prescribe el artculo 244, necesitan del asentimiento expreso de sus padres, lo
cual supone, que mientras no exista esta autorizacin no podrn hacerlo
vlidamente. Entonces, esta prohibicin tiene mucho que ver con el permiso que otorgan los padres, cuya discrepancia en-tre ellos, equivale a su
otorgamiento.
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los artculos 250 y 251 del Cdigo Civil es, precisamente, darle la posi-bilidad
a los terceros de dejar constancia -va oposicin o denuncia- de la existencia
de algn impedimento para contraer matrimonio atribuible a los pretendientes.
Recordatorio
La oposicin tiene como fundamento el inters general de la sociedad de
proteger la institucin jurdica del matrimonio, as como la bsqueda de
seguridad jurdica, en el sentido de evitar la consumacin de matrimonios
afectados por ciertos impedimentos que posteriormente pueden dar lugar a
la nulidad del acto; seguridad que no solo redunda en beneficio de la pareja,
sino tambin de la prole y de la sociedad en general, que se fortalece cuando
sus instituciones son ms slidas.
El Cdigo Civil diferencia la accin de oposicin, de la denuncia por impe-dimento. La oposicin puede ser planteada por todas las personas que cuentan
con legtimo inters (artculo 253), mientras que la denuncia por impedimento puede ser planteada por cualquier persona que tenga conocimiento
de la existencia de una causal de nulidad, sin tener necesariamente inters
legtimo (artculo 255). Asimismo, la oposicin se formula directamente ante
el alcalde, mientras que la denuncia por impedimento supone un procedimiento indirecto, puesto que se hace viable por medio del Ministerio Pblico, rgano que luego de la evaluacin del caso, puede formular la oposicin
correspondiente.
Conforme al tenor del artculo 253, el ejercicio del derecho a la oposicin
no es irrestricto, tiene lmites, de modo que no puede invocarse en cualquier
caso, pues la ley exige un inters legtimo de quien formula la oposicin.
4.1.5 Declaracin de capacidad de los contrayentes.
Transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos sin que se
haya producido oposicin o desestimada sta, y no teniendo el alcalde noticia
de ningn impedimento, declarar la capacidad de los pretendientes y que
pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.
Si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento o si de los documentos
presentados y de la informacin producida no resulta acreditada la capacidad
de los pretendientes, remitir lo actuado al juez, quien, con citacin del Ministerio Pblico, resolver lo conveniente, en el plazo de tres das.
4.1.6 Formalidades de la celebracin del matrimonio.
El matrimonio se celebra en la municipalidad, pblicamente, ante el alcalde
que ha recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia
de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, despus de
leer los artculos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, preguntar a cada uno de los
pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de casamiento, la que ser
firmada por el alcalde, los contrayentes y los tes-tigos.
Es decir que la norma del artculo 113 antecedente, no contena la hiptesis
con que se inicia el segundo prrafo del artculo 258 del Cdigo vigente, cual
es, que el alcalde tambin debe proceder a remitir lo actuado al juez para que
ste resuelva lo conveniente (con citacin del Ministerio Pblico y en el plazo
de tres das), en el supuesto de que el mismo alcalde tuviese noticia de algn
impedimento de los contrayentes.
4.1.7 D
elegacin de la facultad para celebrar el matrimonio y otras particularidades.
El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio
a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos. El matrimonio puede celebrarse tambin
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ante el prroco o el Ordinario del lugar por delegacin del alcalde respectivo.
En este caso el prroco o el Ordinario remitir dentro de un plazo no mayor
de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil respectivo.
4.2 La prueba del matrimonio:
4.2.1 Pruebas supletorias.
El artculo 270 del Cdigo Civil prescribe que comprobada la falta o prdida
del registro o del acta correspondiente, es admisible cualquier otro medio de
prueba.
Puede ocurrir que el acto matrimonial se haya celebrado pero que no se
cuente con el ttulo de estado formalmente hbil -la partida del registro de
estado civil- para su oponibilidad erga omnes.
Ante la imposibilidad de presentar la copia certificada de la partida del Registro de Estado Civil, por prdida o falta del registro o del acta correspondiente
la norma autoriza a probar la celebracin del acto jurdico matrimonial por
otro medio, pero tal actuacin de pruebas podr llevarse adelante siempre y
cuando previamente se acredite la imposibilidad de obtener la prueba ordinaria del matrimonio por la falta o prdida del re-gistro o del acta correspondiente. De ah su carcter de prueba supletoria.
El hecho a probarse es la celebracin del acto jurdico matrimonial, para lo
cual podr utilizarse todo aquello que lleve a demostrar y cree conviccin de
que el matrimonio fue efectivamente celebrado (por ejemplo, la declaracin
de testigos que asistieron a la boda, los partes de matrimonio, publicaciones
relativas al matrimonio, etc.).
Deber tenerse en cuenta que esta prueba reposa sobre una presuncin Juristamtum; es decir, si se acredita fehacientemente que no hubo matrimonio,
la prueba pierde sus efectos.
4.2.2 La sentencia penal como prueba del matrimonio.
Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripcin de la
sentencia en el registro del estado civil tiene la misma fuerza probatoria que
la partida, as lo establece el artculo 271 del Cdigo Civil.
No es la finalidad de una sentencia penal pronunciarse sobre la existencia
del matrimonio. Su objeto es imponer una condena o absolver al acusado de
haber cometido un delito.
La imposicin de una condena a quien perjudic una partida de matrimonio
mediante acto delictuoso, supone la comprobacin del delito y, por lo tanto,
evidencia la celebracin del acto jurdico matrimonial y la preexistencia de la
partida. No habra pues razn alguna para negar tal celebracin. La sentencia
penal, por va de consecuencia, representa la prueba de la celebracin del
acto jurdico matrimonial; sin embargo, en ningn caso, la sentencia penal
puede resolver sobre la existencia del matrimonio.
Solo as es posible entender el efecto que se le quiere dar a la sentencia penal
en tanto se le considera una prueba. Sin embargo, debe acotarse tambin
que no sera posible inscribir una sentencia penal en el Registro de Estado
Civil, toda vez que sta no resuelve jurisdiccionalmente sobre la celebracin
del matrimonio.
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4.2.3 La posesin constante del estado de casados como prueba del matrimonio.
El Artculo 271 del C.C. expresa que la posesin constante del estado de casados de los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio,
si hubiesen muerto o se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de proRecordatorio
porcionar informacin.
La posesin constante del estado de casados podr ser usada excepcionalmente como medio probatorio cuando son los hijos los interesados en demostrar que sus padres contrajeron matrimonio, pero no cuentan con el ttulo de
estado formalmente hbil como medio de prueba.
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En este caso, la posesin constante del estado de casados de los padres tiene
relevancia jurdica como medio de prueba supletoria de la celebracin del
matrimonio, pues permite a la ley presumir iuris tantum que quienes se
han conducido pblicamente como si estuvieran emplazados en el estado
de casados
han celebrado el acto jurdico matrimonial (por ejemplo, uso por
Objetivos
Inicio
la mujer del apellido del que pblicamente es reconocido como su marido,
habitar en domicilio comn, etc. ... ).
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Resumen (Abstract): Mientras estos eventos se enfocan sobre el valor de cada vida
humana, este ao reflexionamos, adems, sobre cmo nuestra preocupacin por la
dignidad de la vida humana alcanza tambin nuestra defensa de la familia y nuestra
necesidad de apoyar la vida familiar, si es que queremos asegurar un respeto por la
vida individual en nuestra sociedad. La unin de estos significativos temas toma su
inspiracin del mensaje de nuestro Santo Padre, el Papa Benedicto XVI, para el Da
Mundial de la Paz, y de su encclica SpeSalvi, sobre la esperanza cristiana.
El cuadro de una vida familiar pintada por la [Iglesia] con amplias pinceladas incluye el compromiso personal de los compaeros en el matrimonio; apertura hacia la
generacin de nueva vida si ese es el plan de Dios para su matrimonio; la aceptacin
gozosa de la responsabilidad y el privilegio de criar a los hijos y ayudarles a crecer
en sabidura, edad y gracia; y, finalmente, el reconocimiento de que esta accin
es una agradecida respuesta al amor de Dios que eleva la vida marital al nivel de
participacin sacramental en la propia accin redentora de Cristo, permitiendo a
los padres participar en la construccin del cuerpo de Cristo, trayendo nueva vida
a este mundo y a la Iglesia.
Texto completo: Cada ao, en lo que se ha convertido en una tradicin duradera,
decenas de miles de jvenes participan en la Marcha arquidiocesana por la vida.
Ellos vienen al Verizon Center y desbordan la Catedral de San Mateo y otras iglesias
para la celebracin de la Eucarista y la proclamacin del mrito, la dignidad y el
valor de la vida humana. Ms tarde ese da, se realiza la Marcha por la Vida.
Mientras estos eventos se enfocan sobre el valor de cada vida humana, este ao reflexionamos, adems, sobre cmo nuestra preocupacin por la dignidad de la vida
humana alcanza tambin nuestra defensa de la familia y nuestra necesidad de apoyar la vida familiar, si es que queremos asegurar un respeto por la vida individual
en nuestra sociedad. La unin de estos significativos temas toma su inspiracin del
mensaje de nuestro Santo Padre, el Papa Benedicto XVI, para el Da Mundial de la
Paz, y de su encclica SpeSalvi, sobre la esperanza cristiana.
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PARIENTES.- Cuando el cdigo civil habla de hijos, padres o hermanos sin hacer especificacin alguna, se refiere en exclusiva al parentesco por consanguinidad. Los cnyuges no son parientes entre s: tan slo son cnyuges. La ley obliga a los ascendientes y
descendientes y a los cnyuges no separados a suministrarse alimentos entre s, en caso
de necesidad. stos comprenden, adems de la alimentacin en s misma, los cuidados
ms elementales para la salud y la formacin del alimentista. La obligacin de alimentos
es recproca. Esto es, el que los suministra hoy al pariente necesitado, podr pedrselos
maana si ste ltimo ha mejorado de fortuna y el primero empeora hasta hallarse en
una situacin de necesidad que le lleve a reclamarlos.
PATRIARCADO.- Forma de organizacin social en la que el varn ejerce la autoridad
en todos los mbitos, asegurndose la transmisin del poder y la herencia por lnea
masculina. Al parecer, la sociedad en sus inicios se rigi por el sistema de matriarcado,
situacin inversa en la que la mujer es cabeza de familia y transmisora del parentesco.
La aparicin de la agricultura y la propiedad privada originaron for-mas sociales ms
complejas, en las que la actividad econmica de subsistencia dependa en su totalidad
del varn. La organizacin patriarcal se caracteriza fundamentalmente por la existencia
de familias numerosas, normalmente basadas en la poligamia, dirigidas por el varn de
ms edad; la posicin secundaria y subordinada de la mujer; la transmisin por lnea
masculina de bienes materiales y privilegios sociales, o el patrilinaje.
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BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD I
CODIGO CIVIL COMENTADO Derecho de Familia. (2010) Tomo II. Lima Peru. Gaceta
Jurdica Editores. 1ra. Edicin
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano Sociedad Conyugal. Tomo I. Lima
Per. Gaceta Juridica Editores. Novena Edicin
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Per. Editorial San Marcos. 3ra. Edicin.
PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edicin.
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b) Una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida coti-diana.
Bibliografa
Anotaciones
DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
de contenidos
MANUAL AUTOFORMATIVO
c) Singularidad y publicidad
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Recordatorio
Anotaciones
d) Constitucionalismo social
9. La unin concubinaria se extingue por:
a) Filiacin
b) Curatela
c) Ausencia judicialmente declarada
d) Lnea consangunea
10. La accin que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre
ambos concubinos o sus respectivos herederos es:
a) Liquidacin de la sociedad de Gananciales
b) Matrimonio con tercera persona
c) Por Decisin unilateral
d) Por Naturaleza Jurdica
11. La promesa que mutuamente se hacen un varn y una mujer de contraer ma-trimonio en el futuro, est referido a:
a) Rgimen Patrimonial
b) Derecho Cannico
c) Los esponsales
d) La patria potestad
12. Posicin doctrinaria que distingue con meridiana claridad entre la simple pro-mesa
del matrimonio y el matrimonio mismo, considerando a ambos como dos instituciones absolutamente diferentes aunque vinculados en forma muy estrecha.
a) Doctrina Tradicional
b) Doctrina Moderna
c) Doctrina Medieval
d) Doctrina Contempornea
13. Que Cdigo castigaba la relacin sexual sostenida por el padre con la hija y con la
muerte en la hoguera la mantenida por el hijo con la madres despus de la muerte
del padre:
a) El Cdigo de Trabajo
b) El Cdigo Civil
c) El Cdigo Penal
d) El Cdigo Hammurabi
14. Es la ausencia de una condicin necesaria para verificar un casamiento arre-glado a
Derecho, esto es una causa por la cual no es posible contraerlo vlida y lcitamente:
a) Restitucin de donaciones
b) Los Alimentos temporales
c) El impedimento
d) Reparacin del dao moral
15. La enfermedad crnica o vicio que constituya peligro para la prole, es un im-pedimento:
a) Absoluto
b) Relativo
c) Especial
d) Mixto
Bibliografa
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Actividades
Autoevaluacin
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Bibliografa
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Desarrollo
de contenidos
Diagrama
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
Diagrama
Objetivos
Inicio
Lecturas
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UNIDAD II: I NVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
Actividades
Bibliografa
Objetivos
Inicio
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Actividades
Lecturas
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Recordatorio
ACTIVIDADES
Autoevaluacin
autoevaluacin
Diagrama
BIBLIOGRAFA
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Glosario
Autoevaluacin
Recordatorio
Recordatorio
Desarrollo
de contenidos
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DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO
Inicio
Anotaciones
CONOCIMIENTOS
de
nulidad del matrimonio, legitimidad para promover la accin de nulidad del matrimonio, carcter inextinguible
Lecturas
Bibliografa
1.2
CausalesGlosario
de anulabilidad,
seleccionadas
Anotaciones
2.1 Generalidades,
obligaciones
comu-nes de los cnyuges
frente a los hijos, deberes
de fidelidad y asistencia a los
cnyuges, deber de cohabitacin de los cnyuges, deberes
relacionados con el gobierno
del hogar, deberes de sostenimiento
PROCEDIMIENTOS
ACTITUDES
Actividad N. 1
Actividad N. 2
Tarea acadmica N.1
Anotaciones
Bibliografa
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Actividades
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CONOCIMIENTOS
3.2 Rgimen patrimonial de la
sociedad de gananciales.
Anotaciones
PROCEDIMIENTOS
ACTITUDES
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UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,
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Actividades Autoevaluacin
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Autoevaluacin
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Anotaciones
embargo, tratndose de tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio
anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en
los artculos 248 a 268. No obstante, queda con validado si los contrayentes
han actuado de buena fe y se subsana la omisin.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa,
civil o penal de ste. La accin no puede ser planteada por los cnyuges.
1.1.2 Legitimidad para promover la accin de nulidad del matrimonio.
La accin de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede
ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual.
Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto
el matrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio.
En nuestra legislacin se comprueba una evidente incongruencia entre las
disposiciones relacionadas con la legitimacin activa, contenidas en el artculo 274, respecto de la regla del artculo 275 del Cdigo Civil. Y es que esta
ltima disposicin sentencia que la pretensin de nulidad del matrimonio
puede ser ejercitada por quienes tengan un legtimo inters, mientras que el
artculo 274 establece los casos en que la pretensin de nulidad del matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin embargo, esta incongruencia
se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna
la especialidad del rgimen.
1.1.3 Carcter inextinguible.
Conforme lo seala el Artculo 276 del C.C., la accin de nulidad no caduca.
Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar referi-das
a la persona en s misma, la pretensin de invalidez del matrimonio tambin
goza de esa misma caracterstica. Sin embargo, y por el principio de favorecer
las nupcias, se establece en la ley los supuestos en que esa caracterstica se
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad;
produciendo, de esta manera, la convalidacin del ma-trimonio. Ello es as,
por cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la incertidumbre que importara el mantener vigente la pretensin en el tiempo.
En tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin
puede ser ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la convalidacin
del matrimonio; en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose
ejercitado la pretensin oportunamente, el matrimonio queda convalidado.
Ya se ha expuesto el criterio de que las acciones de estado de familia son
mprescriptibles, sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto, se considera imprescriptible la accin de
invalidez del matrimonio. Otra parte de la doctrina sostiene la aplicabilidad
de las disposiciones generales sobre prescripcin, con lo que en general la
accin prescribira a los diez aos.
Aun cuando se estima que la especialidad del rgimen de invalidez del matrimonio es suficiente para rechazar la posibilidad de que prescriba la accin,
es til sealar un ejemplo para poner en manifiesto las aberracio-nes a que
puede dar lugar la solucin contraria.
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UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,
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REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
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Causales de anulabilidad:
Es anulable el matrimonio:
1. Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l luego de llegar a la
mayora de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asenti-miento para el matrimonio y, a falta de stos, por el consejo de familia. No pue-
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Actividades Autoevaluacin
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MANUAL
AUTOFORMATIVO
REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
breviviente.
Lecturas
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e. De quienes lo celebran prescindiendo de los trmites que sealan los artculos 248 a 268 del Cdigo Civil, a menos que se haya convalidado subsanando la omisin de los cnyuges de buena fe.
Recordatorio
f. De los contrayentes que de mala fe lo celebran ante funcionario in-competente, supuesto en el cual la ley no faculta a los cnyuges de mala fe a
plantear la nulidad por dicha causal.
La accin de nulidad que confieren al cnyuge los dems incisos del ar-tculo
274 es tambin iuspersonale o intuito personale, atendiendo al principio de
favorabilidad de las nupcias que informa la especialidad del Derecho de Familia; por lo que, la accin de nulidad en los dems supues-tos no se transmite tampoco a los herederos del cnyuge, quienes al igual que los dems casos
de nulidad o anulabilidad que estipula el artculo 278, pueden continuar la
iniciada por su causante.
No obstante ello, el precepto materia de anlisis otorga derecho de accin
a terceros como son los herederos que tengan legtimo inters moral o econmico en la nulidad; inters que adems debe ser actual, lo que excluye -a
decir del maestro Cornejo Chvez- la posibilidad de fundar la demanda en
un inters futuro o meramente expectativa, lo cual implica que los herederos
solo podrn ejercitar la accin de nulidad contra el cnyuge sobreviviente
aduciendo legtimo inters al fallecimiento de su cau-sante (CORNEJO CHVEZ).
En este orden de ideas, si se trata de un matrimonio afectado por la anu-labilidad, en que las nicas personas a las que la ley les reserva capacidad de
accionar, es a los cnyuges, y en el tiempo dispuesto expresamente para ello;
si procede la intransmisibilidad de la accin que prev este precepto, empero
no ocurre igual si se est frente a un matrimonio nulo.
As por ejemplo, si Juan se casa con Mara de buena fe, pero Mara es bgama,
con esposo e hijos vivos; al fallecer Juan y dejar una herencia conforme a la
ley, deben concurrir la cnyuge suprstite (bgama) y los padres de Juan,
al tomar stos conocimiento de la ilicitud del matrimonio contrado por su
causante, tiene expedito el derecho de accionar la nulidad, al tener legtimo
inters moral, econmico y actual en el pronuncia-miento del rgano jurisdiccional.
En suma la accin de nulidad es franqueada a los herederos legitimarios (descendientes, padres y otros ascendientes) o legales (descendientes, padres y
otros ascendientes hermanos y parientes consanguneos del causante en tercer o cuarto grado) para excluir de la herencia al presunto cnyuge sobreviviente.
Asimismo, la invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado
si est facultado expresamente y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, conforme lo seala el Art. 280 del C.C.
Este artculo dispone que el poder de representacin debe constar por es-critura pblica bajo sancin de nulidad; al respecto, cabe precisar que para que
un acto jurdico tenga validez, la ley exige una forma determinada conforme
a lo dispuesto en el artculo 140 inciso 4) del Cdigo Civil, la que debe ser
cumplida necesaria, forzosa e imprescindiblemente debido al carcter imperativo de la ley.
Las formas prescritas por la ley pueden ser:
a) Ad solemnitatem.
b) Ad probationem.
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a) Ad solemnitatem.- Forma especial sealada por la ley que resulta consustancial al acto jurdico; sin su observancia el acto no adquiere existencia,
careciendo de toda eficacia aprobatoria estando a lo estipulado en el artculo 243 del Cdigo Procesal Civil.
Se reconoce esta forma cuando el precepto normativo consigna la frase: bajo
sancin de nulidad. Por lo general la forma especial se refiere a documento
o instrumento pblico, el cual vale por s mismo.
b) Ad probationem.- Que se encuentra regulado en el artculo 144 del C-digo Civil, cuando seala: cuando la ley impone una forma y no sanciona
con nulidad su inobservancia, constituye un medio de prueba de la existencia del acto. En este caso es posible utilizar tanto el instrumento pblico como el privado, empero, estando a lo dispuesto en los artculos 235,
238 y 246 del Cdigo Procesal Civil, el documento pblico es autntico por
s mismo, caracterstica que no rene el privado.
Debido a la importancia que se reconoce a la familia y al matrimonio, el Estado mediante el ordenamiento jurdico, prev diversas disposiciones encaminadas a tutelar esta institucin fundamental de la sociedad, la cual aun
cuando adolezca de causales de invalidez, la nulidad no opera ipso jure.
El artculo es un claro ejemplo de la proteccin especial que se brinda a favor
del matrimonio, al disponer que para accionar mediante apoderado la invalidez del matrimonio, se requiere no solo la existencia de un poder otorgado
por el titular, sino precisa adems que dicho poder debe ser especfico, es
decir, que conste por escrito la voluntad expresa del accionante de buscar la
nulidad del matrimonio, con indicacin de la causal a invocarse.
De igual modo, la norma exige una forma especial (ad solemnitatem), es
decir debe constar por escritura pblica, todo ello bajo sancin de nulidad.
Por esta razn, la ley exige que el conocimiento y la voluntad del accionante
conste de manera expresa; a fin de evitar que el apoderado, valindose de sus
atribuciones corrientes u ordinarias que constan en un poder no especfico o
especial, anule el matrimonio de su poderdante.
1.2.2 Trmite.
La pretensin de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones
establecidas para los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal.
La nulidad o anulabilidad del matrimonio, no opera ipso jure, requirindose
de una declaracin judicial para dejar sin efecto dicho acto jurdico.
Como pretensin, la nulidad se viabiliza accionando ante el rgano jurisdiccional al interponerse la demanda respectiva con los requisitos que exigen los
artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil.
Esta norma de carcter procesal ha sido modificada por el Cdigo Procesal
Civil, Decreto Legislativo N 768, el cual en su primera disposicin modificatoria establece el tipo de proceso que se debe seguir para la invalidez del
matrimonio, disponiendo que el trmite es el del proceso de conocimiento,
el ms lato que contempla el ordenamiento adjetivo civil.
Esto, con el propsito de rodear de las mayores garantas a la accin de la
invalidez del matrimonio, en principio a favor de ste; por el cual, como regla general de los procesos de estado de familia, se tramita como proceso de
conocimiento, salvo excepciones, como ocurre con la separacin de cuerpos
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As, el Estado adopta los mayores recursos para emplazar o desplazar un estaRecordatorio
do de familia. Por ello las acciones de nulidad y anulabilidad de matrimonio
se tramitan como proceso de conocimiento. Agrega la norma en comento
que a la pretensin principal pueden acumularse las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, separacin de bienes gananciales, y las
dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de la sociedad de
gananciales que puedan resultar afectados como consecuencia de la pretensin principal; aspectos que expresamente regulan para el divorcio vincular
los artculos 493 y 494 del Cdigo Procesal Civil y que por remisin resulta
aplicable a esta materia.
De esta manera al fallar el juez no solo emitir pronunciamiento respecto
de la causal de invalidez planteada, sino que en caso de declarar fundada
la demanda, emitir tambin pronunciamiento respecto de las pretensiones
accesorias acumuladas, tales como alimentos, tenencia o destino de los bienes
adquiridos durante el tiempo que el matrimonio estuvo vigente.
1.2.3 Efectos civiles de la invalidez.
El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e
hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto
por divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en
su favor, pero s respecto del otro y de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe.
El Cdigo Civil, cuando seala que el error de derecho no perjudica la buena
fe, da como implcito el error de hecho. Cornejo pone un buen ejemplo de
ello: el caso de una persona que se casa con su hermana, ignorando que lo
es. Y en cuanto al error de derecho, el mismo autor dice que lo hay cuando
conociendo la existencia del hecho, se ignora que l constituye impedimento legal, como sera el caso del viudo que contrae matrimonio con una hija
natural (hoy no matrimonial) de su ex mujer, sin saber que semejante enlace
est prohibido por la ley (CORNEJO CHVEZ).
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CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Lima - Per. Editores Gaceta
Jurdica. Pg. 278.
UMPIRE N., E. (2006). El Divorcio y sus causales. Lima- Per. Librera y Ediciones Jurdicas.
Pg. 27.
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UMPIRE, seala que el deber de hacer vida en comn o deber de cohabitacin comprende la obligacin de los cnyuges a vivir en una misma casa,
es decir, compartir el techo, la mesa y el lecho. Es recproca, porque estn
Recordatorio
obligados ambos cnyuges. Es permanente, debido a que no puede cesar
mientras est vigente el vnculo matrimonial. Es indispensable, ya que no se
puede convenir o pactar al respecto, bajo sancin de nulidad, salvo algunas
excepciones.
Se puede suspender el deber de hacer vida comn en los siguientes casos:
a) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la vida, la
salud o el honor de cualquier de los esposos.
b) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad
econmica de la que depende el sustento de la familia.
La doctrina reciente no extiende este deber de cohabitacin al dbito se-xual,
siempre que su incumplimiento se deba a razones justificables. Considerndose el aspecto sexual humano como un atributo personalsimo e ntimo de
cada persona, que no puede ser sujeto de coaccin por parte del cnyuge, ni
por orden judicial. Reputndose una invasin a la libertad personal, cualquier
conducta que intente que un ser humano realice actos sexuales no deseados.
El artculo 289 del C.C. establece que es deber de ambos cnyuges hacer vida
en comn en el domicilio conyugal, y el artculo 290 agrega que compete a
ambos cnyuges fijas y mudar el domicilio de la familia.
2.1.4 Deberes relacionados con el gobierno del hogar
Afirma PLANIOL y RIPERT que en la sociedad conyugal, como en toda
sociedad, es necesario que haya unidad de direccin. Indudablemente, la
doctrina tradicional quiso que esta unidad de direccin fuera encargada exclusivamente al marido, a travs de la suma de facultades que se conoce como
potestad marital; mientras que, la doctrina ms reciente, que esta unidad y
gobierno se realicen por el acuerdo mutuo de ambos cnyuges en las cuestiones que haya que decidir y ejecutar.
El Cdigo derogado siguiendo la doctrina tradicional prevena que el marido
diriga la sociedad conyugal y la mujer le deba al marido ayuda y consejo para
la prosperidad comn. El Art. 190 del Cdigo vigente, contrariamente prescribe que ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar segn
sus posibilidades y capacidad en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor
desenvolvimiento del mismo, as como a ambos compete, igualmente, fijar y
mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economa
del hogar4.
Sin embargo, por excepcin, uno de los cnyuges puede asumir la direccin
y representacin de la sociedad, en los siguientes casos:
a) Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa.
b) Si ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto.
c) Si el otro ha abandonado el hogar conyugal.
2.1.5 Deberes de sostenimiento.
PERALTA, seala que se entiende por hogar conyugal al conjunto de rela-cio4
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nes que surge entre los cnyuges como consecuencia de la convivencia y que
se realiza dentro del espacio fsico donde se estableci el domicilio conyugal.
El artculo 167 del Cdigo derogado impona al marido la obligacin de suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida,
segn sus necesidades y facultades, lo que se justificaba porque el marido
gozaba de una serie de derechos que le permitan unmejor desenvolvimiento
en la actividad para recaudar medios dinerarios a fin de sostener el hogar;
pero, ahora, debido a la profesionalizacin de la mujer y su incorporacin en
la actividad econmica ya no se justifica que sea slo el varn quien asuma
esta obligacin.
Con la igualdad de derechos y obligaciones el varn y la mujer frente a la
ley y, teniendo en cuenta la realidad, el Art. 291 del Cdigo vigente, seala
que si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro,
sin perjuicio de la ayuda y la colaboracin que ambos se deben en uno y otro
campo. Dicho artculo en su segundo pargrafo expresa que cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro, cuando ste abandona la
casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella.
En esta situacin, el juez, puede segn las circunstancias, ordenar el embargo
parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cnyuge inocente y
de los hijos; pero, el mandamiento de embargo quedar sin efecto cuando lo
soliciten ambos cnyuges.
2.2 Libertad de trabajo de los cnyuges:
2.2.1 Representacin de la sociedad conyugal.
La representacin es una figura en virtud del cual una persona llamada represente celebra uno o ms actos jurdicos en cautela de los intereses de otra
denominado representado, sin embargo este concepto esta desligada de las
instituciones del derecho familiar que tiene connotaciones especiales.
Los artculos 168 y 169 del Cdigo derogado establecan que el marido es el
representante de la sociedad conyugal, pero para las necesidades ordinarias
del hogar, la sociedad conyugar estaba representada indistintamente por el
marido o por la mujer. Sin embargo, se presentaron una serie de problemas
relacionados con los tpicos siguientes:
a) Naturaleza del poder de representacin.- Unos, consideran que la fuente
es la voluntad expresa o tcita del marido y, otros, que esa fuente es la ley.
b) Extensin del poder.- Que pretende establecer hasta qu punto los gastos
efectuados por la mujer sobrepasan los lmites permitidos y, tambin, hasta
qu punto pueden resultar perjudicados los terceros por el excesivo uso de
la representacin de la mujer.
c) Limitacin del ejercicio de representacin.- Se refiere a que si sta es una
facultad del marido o del rgano jurisdiccional.
d) Forma de hacer conocer la limitacin a terceros. Unos estiman que debe
notificarse a stos a fin de que se abstengan de contratar con la mujer y,
otros, que no es necesaria dicha notificacin.
e) Extensin del poder de representacin en una situacin de separacin de
hecho. Existen discrepancias pues, para unos, cesa la representacin de la
mujer por la separacin de hecho y, para otros, que subsiste dicha facultad.
Si los cnyuges optaron por el de la sociedad de gananciales, la representacin legal es conjunta en cuanto a la administracin del patrimonio, as como
para disponer de los bienes o gravarlos, salvo para los actos de disposicin de
bienes muebles, que pueden ser efectuados por cualquier de los cnyuges. La
intervencin conjunta del marido y la mujer puede ser exceptuada para actos
de disposicin en casos considerados para situa-ciones especiales. En cambio,
si eligieron el rgimen de la separacin de patrimonios, obviamente, nada
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COMENTARIOS A LA MODIFICACIN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL: LA EXPRESIN PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE
FAMILIA.
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Como tambin una cierta contradiccin entre otorgar libertad e igualdad entre
los cnyuges para administrar y disponer del patrimonio comn y suscribir estos
contratos y, por otra parte, imponer al otro cnyuge solidaridad pasiva en las obligaciones asumidas, siendo la solidaridad la ms eficiente de las cauciones personales
pero una excepcin en materia de obligaciones llama la atencin que el legislador
tenga que recurrir a esta fi gura para protegerlos intereses del acreedor, en consi-deracin a que en virtud de lo que establece el artculo 166-3: cada cnyuge se
reputa, respecto de terceros, dueo de los bienes pertenecientes a la comunidad de
bienes, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera
que durante el rgimen de comunidad de bienes los acreedores de cada cnyuge
podrn perseguir tanto los bienes de ste como aquellos de la comunidad de bienes; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba
un cnyuge a la comunidad de bienes o la comunidad de bienes a ese cnyuge.
De esta forma, si los cnyuges son sujetos de derechos, libres e iguales para administrar su patrimonio propio y el de la comunidad y por ende individualmente responsables por las obligaciones contradas, resulta a lo menos contradictorio imponer la
solidaridad mencionada.
En seguida, aunque el legislador intenta reparar la situacin sealando que no
existir solidaridad respecto de gastos que puedan ser considerados excesivos, atendiendo el nivel de vida de la familia comn, la inutilidad dela operacin o la mala
fe del tercero contratante, la solucin resulta inconveniente porque obliga a recurrir a los tribunales de justicia, generando una beligerancia en un matrimonio que
quizs tiene diferencias, pero que no est irremediablemente roto y, tarda porque
en el nter tanto el acreedor puede haber iniciado acciones para el cumpli-miento
de las obligaciones e impetrado medidas prejudiciales o precautorias que afectan
el patrimonio comn.
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rcter personal entre los cnyuges, con los consecuentes derechos y deberes
recprocos que ya han sido analizados. Pero adems derivan de l consecuencias de ndole patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la necesidad de
atender las erogaciones que el hogar comn y la vida del grupo familiar Recordatorio
van
exigiendo; por ello es necesario organizar un rgimen referido a la propiedad
y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren ambos. A
ello se refieren los regmenes patrimoniales del matrimonio.
Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo contribuirn
marido y mujer en la atencin de las necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y
administracin de los bienes presentes o futuros de los cnyuges y, tambin,
la medida en que esos bienes respondern ante terceros por las deudas contradas por cada uno de los esposos.
Los ordenamientos jurdicos regulan el rgimen patrimonial del matrimonio
tratando de determinar la manera cmo se agrupan los bienes de la sociedad
conyugal: por una parte, una vez celebrado el matrimonio podran formar los
cnyuges un patrimonio comn; y por otra, en cambio, cada cnyuge conserva sus propios bienes. Tambin se regula sobre la administracin de los
bienes, en quin recae sta, cules son las faculta-des de administracin y de
disposicin de aqullos; las deudas y el orden en que responden los distintos
bienes del matrimonio; el destino de los bienes por cambio de rgimen, disolucin del matrimonio; y el modo como se produce la liquidacin de los
bienes.
Tomando en cuenta la doctrina moderna del Cdigo Civil vigente adopta los
siguientes regmenes patrimoniales los cuales son:
- E
l rgimen de sociedad de gananciales, que segn el artculo 301 del C.C.
seala que dentro de este tipo de rgimen puede haber bienes propios de
cada cnyuge y bienes de sociedad.
- E
l rgimen de separacin de patrimonios prescrito en el artculo 327 del
C.C. se caracteriza porque cada cnyuge conserva a plenitud la propiedad,
administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes. Sin embargo, cabe observar
que se puede sustituir un rgimen por otro mientras est vigente el matrimonio.
Si en cada caso concreto los contrayentes tienen ante s la posibilidad de elegir libremente uno de dichos regmenes, tambin pueden, una vez casados,
cambiar el rgimen de comunidad de gananciales por el de separacin o viceversa, y esto cuantas veces lo crean conveniente, sin necesidad de proceso
judicial alguno, esto es, como una ocurrencia normal en la vida del matrimonio; sin ms exigencia que la de liquidar formalmente el rgimen anterior
para ingresar al nuevo (artculo 298), y la de, entonces s, otorgar necesariamente escritura pblica y registrarla. Esta ltima exigencia se explica por s
y guarda armona con la que la ley hace en cuanto al rgimen de separacin
de patrimonios: sea para iniciarlo, sea para ponerle trmino se necesitan la
escritura pblica y la inscripcin en el Registro Personal; y es obvio que, cuando se cambia un rgimen por el otro, siempre se estar iniciando o poniendo
trmino a un rgimen de separa-cin de patrimonios.
En las dos hiptesis que se acaba de examinar los contrayentes o los cnyuges
pueden llegar a un rgimen de separacin de patrimonios por mutuo acuerdo y sin necesidad de litigio alguno. Existe una tercera posibilidad, en que
se puede llegar a dicho rgimen por demanda de uno de los cnyuges y en
virtud de la sentencia que ponga fin a un litigio: es aqul en que, hallndose
el matrimonio bajo un rgimen de gananciales, uno de los cnyuges abusa
de las facultades que le corresponde o acta con dolo o culpa (artculos 297
y 329).
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Finalmente, la ley precepta que, sea que los interesados elijan el rgimen
de gananciales, escojan el de separacin de patrimonios en el quedan comprendidos naturalmente dentro de los alcances de las respectivas normas
que ms adelante se examinar- tanto los bienes y las deudas. Que cada interesado tena antes de entrar en vigor el rgimen elegido, cuanto los que
adquieran por cualquier ttulos durante su vigencia (artculo 299).
3.1.2
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existe entre los artculos 297 y 329 del Cdigo Civil sobre la legitimacin activa. Mientras que el primero establece que cualquiera de los cnyuges puede
ejercitar esta pretensin; el segundo reserva el ejercicio de la pretensin a
favor del cnyuge agraviado. La evidente deficiencia legislativa se resuelve
considerando que la sustitucin judicial solo permite la modificacin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios con el
propsito de eliminar los mayores per-juicios econmicos entre los cnyuges,
por la inconducta de uno de ellos; de lo que se concluye que la legitimacin
activa corresponde nicamente al consorte agraviado.
De otra parte, deben considerarse los siguientes criterios para configurar las
causas anotadas:
a) El abuso de facultades -el abuso del derecho se puede configurar por accin o por omisin, de conformidad con el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil- se presenta cuando uno de los cnyuges facul-tado
para el ejercicio de aqullas relativas a la gestin patrimonial, se excede
necesario para la debida administracin, de modo que dicha accin u
omisin no se compatibiliza con el inters familiar, que es la finalidad institucional y la funcin social en razn de la cual se han re-conocido las
respectivas facultades.
b) El dolo en la gestin de los bienes se produce cuando uno de los cn-yuges
realiza por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen
fraude o grave dao o peligro para los derechos del otro o de la sociedad
o genera la destruccin de bienes propios del otro o de la sociedad; as
como tambin en forma reiterada incumple el deber de informar sobre
los rendimientos de la administracin unilateral que se le ha transferido.
c) La culpa en la gestin patrimonial se presenta cuando uno de los cn-yuges
con su negligente administracin pone en peligro o provoca la prdida de
bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha
sealado:
Se constata que en nuestro Cdigo Civil rige un criterio muy restrictivo
para la variacin del rgimen con aprobacin judicial. Si a ello se aade la
dificultad probatoria que importa demostrar aspectos tan subjetivos como
son el dolo o la culpa, o inclusive el abuso de facultades, en la gestin
de los bienes, comprobamos que prcticamente se hace inoperable este
mecanismo y se mantiene una situacin intolerable para el cnyuge perjudicado. Por ello, se debe optar por un sistema con causal es objetivas que
respondan a situaciones de inhabilitacin de uno de los cnyuges para la
gestin de los bienes, por un lado, y a si-tuaciones de incumplimiento de
deberes conyugales con repercusin patrimonial, que evidencian la inexistencia de la comunidad de intereses que es el sustento de la sociedad de
gananciales, por el otro.
En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparicin por
ms de un ao de un cnyuge y la declaracin de su interdiccin por cualquier motivo de incapacidad de ejercicio, absoluta o relativa.
En las segundas, deben comprenderse los casos en que un cnyuge realiza
por s solo actos de administracin o de disposicin patrimonial que entrae fraude o grave peligro para los derechos del otro, cuando no cumpla
con rendir las cuentas de su administracin sobre bienes sociales o propios
del otro, cuando sea condenado por delito de omisin de asistencia familiar, cuando haya abandonado el hogar por ms de un ao o medie acuerdo de separacin de hecho por el mismo tiempo, y cuando se embargue su
parte correspondiente en los bienes sociales por deudas propias.
De otra parte y de conformidad con el artculo 319, para las relaciones entre los cnyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de notificacin con la demanda; y, respecto a
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ben asumir los cnyuges en funcin del estatuto elegido (deudas propias,
deudas comunes, bienes propios, bienes comunes, responsabilidad comn,
responsabilidad individual, etc.).
Reiteramos, por ltimo, que el rgimen por el que se ha optado, sea cual fuere, se encuentra dentro de la organizacin econmica del matrimonio, que
tiene como fundamento el bienestar y sustento material de la familia -en este
punto convienen tomar en cuenta, principalmente, los numerales 287, 291,
300, 305, 307,308 Y 423- y, por ello, el rgimen patrimonial del matrimonio
consiste en un patrimonio que comprende la totalidad de bienes, derechos,
cargas y deudas de los cnyuges previas a su entrada en vigencia y los que lo
vayan integrando durante ella.
Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como bienes propios
(si se adquieren por razn de donacin o como herencia, o con dinero propio, entre otras formas de adquisicin de bienes propios en el rgimen de
sociedad de gananciales; o si se est en el rgimen de separacin de patrimonios, donde los bienes son siempre propios), pues su tratamiento especfico
diferenciado se efectuar segn las normas correspondientes.
3.1.5 Obligacin de sostener el hogar bajo cualquier rgimen patrimonial.
Cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges estn obligados a
contribuir al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y
rentas.
En cada caso necesario, el juez reglar la contribucin de cada uno. (Artculo
300 del C.C.)
El matrimonio suscita una serie de relaciones entre los cnyuges, y entre stos
y sus hijos, las cuales pueden ser clasificadas, groso modo, en dos grupos: las
de orden personal (extrapatrimoniales) y las de carcter patrimonial o econmico (CORNEJO).
Las relaciones patrimoniales de la familia van a ser bsicamente las de administracin y disposicin del patrimonio.
Las extrapatrimoniales son todas aquellas situaciones en las que no est directamente involucrada la administracin de un patrimonio, como las obligaciones de fidelidad entre los cnyuges; la obligacin de hacer vida en comn;
la obligacin de los hijos de honrar y respetar a sus padres; el derecho de los
padres de corregir a sus hijos, tenerlos en su compaa y recogerlos del lugar
donde estuvieren sin su permiso. Hay tambin obligaciones originadas en las
relaciones extrapatrimoniales, pero su va es en gran medida patrimonial,
como la obligacin de asistencia entre los cnyuges (artculo 288, entendida
como actos de auxilio y ayuda que cada uno de los cnyuges debe al otro,
siendo esta obligacin tambin de carcter patrimonial cuando involucre sumas de dinero), o la obligacin de los padres de alimentar y educar a los hijos
(artculo 287).
Asimismo, la obligacin de cada cnyuge de alimentar a sus hijos y de sostener al otro cnyuge en caso de que este ltimo se dedique exclusivamente
al trabajo del hogar y al cuidado de la prole (artculo 291), tambin podra
estar inmersa en estas relaciones extrapatrimoniales, pues esto no se limita a
un aspecto meramente pecuniario sino que implica una obligacin general
recproca de ayuda y colaboracin que los cnyuges se deben todo el tiempo
(DE TRAZEGNIES).
Vemos que las relaciones extrapatrimoniales de la familia, en gran medida,
originan obligaciones tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, que
indudablemente involucran administracin y/o disposicin del patrimonio
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El patrimonio de cada uno puede ser muy desigual en relacin al del otro,
pudiendo carecer de l uno de ellos o ambos.
Puede darse el caso, de enorme frecuencia en el Per, de que uno de los
cnyuges -generalmente la mujer- se dedique exclusivamente al trabajo del
hogar y al cuidado de los hijos, mientras que el otro cnyuge es el que trabaja
y percibe los ingresos. En este caso, la obligacin de sostenimiento de la familia y del hogar recae sobre el ltimo, conservando tanto ste como el que se
dedica a las faenas domsticas, los deberes de ayuda y colaboracin recproca.
3.2
simismo, esto resulta fundamental para efectos administrativos, dado que cada
A
cnyuge tiene la libre administracin de sus bienes propios, pudiendo gravarlos
o disponer de ellos (artculo 303); en tanto que respecto a los bienes sociales o
comunes, su administracin corresponde a ambos cnyu-ges, sin perjuicio de
la representacin que uno otorgue al otro para ello (artculo 313), o del poder
especial que se requiere para disponer de ellos o gravarlos (artculo 315).
Las obligaciones y cargas de la sociedad se pagan con el activo social (bienes y derechos comunes), y solo si ste es insuficiente se responder, a prorrata con los bienes
propios (de ah que el artculo 299 seala que cualquier rgimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes de entrar aqul en vigencia
como los adquiridos por cualquier ttulo durante su vigencia).
Para que exista un principio de orden o prelacin el Cdigo ha fijado los lmites de
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Las causas por las que fenece el rgimen de sociedad de gananciales, segn lo estipulado en el artculo 318 del Cdigo Civil, son las siguientes:
1.- Por invalidacin del matrimonio.
2.- Por separacin de cuerpos.
3.- Por divorcio.
4.- Por declaracin de ausencia.
5.- Por muerte de uno de los cnyuges.
6.- Por cambio de rgimen patrimonial.
3.3
isfrutar los frutos y productos de sus bienes presentes y futuros, los cua-les les
D
pertenecen.
Tiene como deberes los cnyuges responder de sus deudas con sus bienes propios
(artculo 328 del C.C.)
Estn obligados tambin, al igual que si estuvieran bajo el rgimen de sociedad de
gananciales, a contribuir al sostenimiento del hogar segn las posibilidades econmicas de cada uno de ellos. Esta norma es de estricto cumplimiento, tan es as que
de surgir alguna disputa entre los cnyuges sobre el particular, ser el Juez quien
determine la contribucin de cada uno.
El artculo 295 del C.C. seala que deber otorgarse escritura pblica, la cual para
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que surta efecto tendr que inscribirse en el Registro Personal, en el caso de que
los futuros cnyuges opten por el rgimen de separacin de patrimonios. Es pues
una solemnidad que debe efectuarse porque, de no ser as, no tendra validez el
rgimen que se constituyera, o sea, sera nulo.
Recordatorio
Del mismo modo, si durante la vigencia del matrimonio decidieran los cnyuges
sustituir el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de separacin
de patrimonios, deber otorgarse la correspondiente escritura pblica e inscribirse
sta en el Registro Personal. Previo al otorgamiento del indicado instrumento pblico deber hacerse inventario de los bienes tanto propios como sociales (que deber constar en documento privado con legalizacin de firmas, o sino en resolucin
derivada de proceso de inventario judicial), y procederse a la respectiva liquidacin
de la sociedad de gananciales, para s dar paso al nuevo rgimen patrimonial.
Se constituye el rgimen de separacin de patrimonios (de pleno derecho) en caso
de declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges. Para que ello pro-duzca
efectos frente a terceros deber inscribirse de oficio en el registro personal, a solicitud del insolvente, de su cnyuge o del administrador especial. As lo establece el
artculo 330 del C.C.
El artculo 331 del C.C. seala que el rgimen de separacin de patrimonios se extingue en los casos de invalidacin del matrimonio, divorcio y cambio de r-gimen
patrimonial. Sobre esto hay que sealar que es evidente que al invalidarse el matrimonio o disolverse el vnculo matrimonial, es decir, al declararse la insubsistencia
o el trmino del matrimonio, en ese orden, fenece el rgimen de separacin de
patrimonios porque ya no es posible la existencia del rgimen patrimonial alguno
que, como sabemos deriva del matrimonio; por o tanto, ausente ste, el rgimen de
separacin de patrimonios cae en vacio y perece.
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6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en co-mn. El comportamiento inmoral, vejatorio e indecente de multiplici-dad de hechos y
situaciones que hacen insoportable la vida conyugal para el cnyuge ofendido.
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supuestos condicionados al libre albedro de las partes, es imposible sealarles un trmino de caducidad.
4.1.4 Competencia
En el proceso de separacin de cuerpos es competente el juez de familia o el
juez especializado o mixto del ltimo domicilio conyugal, o del lugar donde
reside el demandado, a eleccin del demandante, se trata de una competencia facultativa que est librada a favor del pretensor. El domicilio conyugal es
aquel en el cual los cnyuges viven de consumo o en su defecto, el ltimo que
compartieron (24 inc. 2 del CPC.)
El Cdigo Procesal Civil establece las vas procedimentales a travs de las cuales se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separacin. Estas son:
1) Proceso de conocimiento. Las pretensiones de separacin de cuerpos por
las causales sealadas en los primeros doce incisos del artculo 333 del
Cdigo Civil se sujetarn al trmite de proceso de conocimiento (antes denominado ordinario), con las peculiaridades establecidas en los artculos
480 al 485.
2) Proceso sumarsimo.- La pretensin de separacin convencional (mu-tuo
disenso), de conformidad con los artculo 333, inciso 13 y 354 del Cdigo
Civil, respectivamente, se sujetarn al proceso de trmites compendiados y
con las particularidades contempladas en los artculos 576 al 580.
4.1.5 Legitimidad activa.
La accin de separacin de cuerpos es personal porque corresponde slo a
los cnyuges, pues stos son los nicos que estn en aptitud de apreciar sobre
la conveniencia o inconveniencia de promover una accin de esta naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y porque nadie tiene
derecho de introducir en la sociedad conyugal un germen de perturbaciones
capaces de conducir luego al divorcio.
Sin embargo, por excepcin la accin de separacin puede ser intentada por
otras personas en los siguientes casos:
1) Los ascendientes, cuando uno de los cnyuges fuere incapaz por enfermedad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se funde en
una causa especfica.
2) El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes, podra
representar al incapaz para los efectos de incoar la accin mencionada
(artculo 334).
4.2 Separacin de cuerpos por causal:
4.2.1 Acumulacin
- Acumulacin originaria de pretensiones:
Salvo que hubiera decisin judicial firme, deben acumularse a la pre-tensin principal de separacin de cuerpos o de divorcio, las pretensiones de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la
patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a
derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la
sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal. Las pretensiones accesorias que tuvieran decisin judicial consentida, pueden ser acumuladas proponindose su
variacin (CPC, arto 483).
- Acumulacin sucesiva:
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones ac-ceso-
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En nuestro sistema normativo se ha regulado el proceso divorcio como respuesta legal a la crisis matrimonial desde dos perspectivas: sancionadora y de
remedio, siendo que en la primera el divorcio se otorga previa acreditacin
judicial en un proceso de conocimiento de las situaciones fcticas que implican la culpabilidad de alguno de los cnyuges y desde la segunda perspectiva
de remedio, donde ste se produce por la constatacin judicial en un proceso
sumarsimo del fracaso de la convivencia conyugal, y la voluntad de ambos
cnyuges de poner fin al vnculo matrimo-nial.
En la actualidad un Proceso Judicial de Separacin Convencional, es tramitado como proceso sumarsimo conforme a las reglas establecidas en los artculos 573 a 580 del Cdigo Procesal Civil, que implica nicamente la calificacin judicial de los requisitos de la demanda bsicamente la propuesta de
convenio- y el posterior traslado al Ministerio Pblico en los casos en los que
hay hijos menores de edad y la realizacin de una audiencia, despus de la
cual si es que los cnyuges no revocan su decisin dentro de los treinta das
naturales posteriores a su realizacin, se encuentran expeditos los autos para
la emisin de la sentencia de separacin convencional a partir de cuya notificacin, cualquiera de los cnyuges luego de transcurridos dos meses puede
solicitar la disolucin del vnculo matrimonial.
El Ministerio Pblico al actuar como parte en este tipo de procesos (en el supuesto que existiesen hijos menores), tiene que contestar la demanda, siendo
que se debe tener en cuenta, que en sta demanda, se adjunta una Propuesta
de Convenio referido a los regmenes establecidos en el artculo 575 del
Cdigo Procesal Civil, donde el Juez de Familia tiene incidencia pues puede
aprobar o no la propuesta de convenio dentro de un marco legal, para que
puedan ser ejecutados en su oportunidad. En ese extremo Plcido indica que
El Juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cnyuges son
aceptables desde el punto de vista del inters familiar, especialmente respecto
de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su homologacin si esas condiciones no son aceptables, para que los cnyuges presenten
otras distintas a la vista de sus observaciones.
El proceso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en sede Notarial
y Municipal
El trmite notarial y municipal conforme a la Ley N 29227 que regula el
Procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras
En un proceso de separacin convencional tramitado a nivel judicial, con-forme lo dispone el artculo 579 del Cdigo Procesal Civil, el juez tiene la posibilidad de aprobar o desaprobar el convenio propuesto, cuando no se asegure
adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria
potestad y derechos de los menores o incapaces y es donde el Ministerio Pblico tiene una actuacin determinante al ser el defensor de los intereses de
la sociedad en sta caso de la familia y de los hijos menores.
En cambio, en el procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras, esta posibilidad
de no acoger el convenio no existe, en primer lugar porque ya no hay convenio, pues ya est resuelto. El Rgimen Patrimonial no debe ser liquidado ni
debe regularse el rgimen de la patria potestad pues su contenido concreto:
tenencia, rgimen de visitas y alimentos debe encontrarse previamente regulado sea mediante sentencia firme o acta de conciliacin extrajudicial.
Que al haberse expedido la Ley N 29227 que regula el Procedimiento no
contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras, dada la trascendencia de los derechos de los hijos
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ses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de
producida.
- La accin de divorcio basa en la causal de atentado contra la vida del cnyuge, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo
caso, a los cinco aos de producida.
- La accin de divorcio basada en la causal de homosexualidad sobreviniente
al matrimonio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido
y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
- La accin de divorcio basada en la causal de condena por delito doloso a
pena privativa de libertad mayor de dos aos (impuesta despus de la celebracin del matrimonio), caduca a los seis meses de conocida la causa por
el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
- La accin de divorcio basada en la causal de violencia fsica o psicolgica
(que el juez apreciar segn las circunstancias), caduca a los seis meses de
producida la causa.
- La accin de divorcio basada en la causal de injuria grave (que haga insoportable la vida en comn), caduca a los seis meses de producida la causa.
- La accin de divorcio basada en alguna de las dems causales (cuales son
las siguientes: causal de abandono injustificado de la casa con-yugal por ms
de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de
abandono exceda este plazo; causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn; causal de uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana; causal de
enfermedad grave de trans-misin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio; causal de imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial; y causal de separacin de hecho de
los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad, y de cuatro aos en caso de te-nerlos) est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
4.3.4 Competencia
En el proceso de divorcio es competente el Juez de Familia del ltimo do-micilio conyugal, o el de lugar donde reside el demandado, a eleccin del demandante. El domicilio conyugal es aqul en el cual los cnyuges viven de
comn acuerdo o, en su defecto, el ltimo que compartieron.
Las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio por las causales sealadas en los incs. 1 al 12 del Art. 333 del C.C. se sujetan al trmite del proceso
de conocimiento, con las particularidades reguladas en el Art. 480 y sgtes.
Este proceso slo se impulsar a pedido de parte y el Ministerio Pblico es
parte en los procesos mencionados y, como tal, no emite dictamen.
4.3.5 Legitimacin
La accin de divorcio es de naturaleza estrictamente personal; sin embar-go,
por excepcin, si alguno de ellos es incapaz ya por enfermedad mental o por
declaracin de ausencia, la accin puede ejercitarse por cualquiera de sus
ascendientes si se funda de una causa especfica. A falta de ellos el curador
especial representa al incapaz. La accin corresponde a los propios cnyuges
porque es evidente que ellos son los nicos que estn en aptitud de apreciar
tal necesidad, la conveniencia a la procedencia de instaurar una accin, cuyo
efecto ser la disolucin definitiva del nexo conyugal. Pero, como se tiene dicho, por excepcin, podr representar al incapaz, en los casos mencionados,
sus ascendientes y tambin el curador especial.
Diagrama
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DERECHO
DE FAMILIA
UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
de contenidos
MANUAL
AUTOFORMATIVO
REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
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Anotaciones
- Plazo mnimo de vida en comn.- El juzgador merituar al considerar la razonabilidad del pedido la duracin del matrimonio cuya disolucin se solicita,
por cuanto una semana o un mes de su celebracin no resultan suficientes para
merituar que el hecho invocado imposibilite la vida en comn. Su trascendencia
reflejar su eventualidad, o correspondencia a un proceso de adaptacin marital.
- Imposibilidad de hacer vida en comn o reanudar la vida en comn.- Consideramos que al igual que en la causal de conducta deshonrosa, la jurisprudencia
no debe requerir como elemento configurativo de la misma que al demandarse
la causal los cnyuges vivan juntos, ameritndose la imposibilidad de hacer vida
en comn tambin ante la imposibilidad de reanudarla. Sea el caso del cnyuge
que demanda el divorcio por el estado de esquizofrenia paranoide que padece
su consorte, que incluso puede estar internado en un centro de salud.
- Actualidad de la falta conyugal invocada.- No habindose establecido plazo de
caducidad respecto a la ocurrencia de los hechos que imposibilitan la vida en
comn debe tratarse de hechos vigentes que subsisten a la interposicin de la
demanda, no pudindose invocar aquellos que han concluido en un pasado
aceptado por el afectado.
Cabello, C. J. (2001).LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION:
Divorcio remedio en el Per?. Pgs. 4 - 8
Recuperado de:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a
144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD
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=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7
LECTURA SELECCIONADA N. 3
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Divorcio
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Resumen (Abstract): En Coahuila el Cdigo Procesal Civil regula lo que se denomina [Divorcio] por mutuo consentimiento. Este procedimiento, en teora es sencillo
y breve, para ello basta una solicitud de los cnyuges y la celebracin de una sola
audiencia, en las que se trata de avenir a las partes y despus de ello se decreta el
divorcio; cuando el matrimonio se celebr bajo el rgimen de sociedad conyugal,
es necesario adems manifestar la forma de cmo se va a liquidar la sociedad, es
decir cmo se hace la particin de los bienes y en su caso de cmo se har frente a
las obligaciones que pudieran existir. Por otra parte, cuando existen hijos del matri-
Bibliografa
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MANUAL
AUTOFORMATIVO
REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
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seleccionadas
basta una solicitud de los cnyuges y la celebracin de una sola audiencia, en las
que se trata de avenir a las partes y despus de ello se decreta el divorcio; cuando el
matrimonio se celebr bajo el rgimen de sociedad conyugal, es necesario adems
manifestar la forma de cmo se va a liquidar la sociedad, es decir cmo se hace
la
Recordatorio
particin de los bienes y en su caso de cmo se har frente a las obligaciones que
pudieran existir. Por otra parte, cuando existen hijos del matrimonio que se pretende disolver, los cnyuges deben de acompaar un convenio en que se establezca,
entre otras cosas, la persona que tendr la custodia de los hijos durante el procedimiento y despus de decretado el divorcio; la forma en que se van a satisfacer o
subvenir las necesidades de los hijos, tambin durante el procedimiento y despus
de decretado el divorcio; la casa que servir de habitacin a cada uno de los cnyuges durante el procedimiento; la pensin alimenticia que debe de proporcionarse
y, en caso de ser necesario, la manera de administrar los bienes que conforman la
sociedad conyugal.
Los problemas reales que presenta este procedimiento es que con motivo de la
car-ga de trabajo de los juzgados familiares las fechas de audiencia se programan
va-rias semanas despus, pero tambin cabe resaltar que con las reformas al cdigo
cuando las partes no concurren sin causa justificada, el expediente se manda archivar y los comparecientes tienen que esperar el transcurso de un ao para volver a
estar en aptitud de solicitar de nueva cuenta el divorcio por mutuo consentimiento.
Coahuila ocupa hoy uno de los primeros lugares en divorcios, esto en s mismo es
preocupante; las causas son muchas y muy variadas, el tema especfico de por qu
la gente se divorcia, es tan amplio y complejo, pero sin duda muy interesante, para
abordarlo, adems puede hacerse desde muchos puntos de vista.
Chavez, J. L. (2001, Feb 22). Jorge L. chavez/ divorcio.Palabra. Pgs. 1 y 2. Recuperado de: http://search.proquest.com/docview/377315734?accountid=146219
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ACTIVIDAD N.2
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de contenidos
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seleccionadas
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GLOSARIO DE LA UNIDAD II
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Actividades
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Bibliografa
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Anotaciones
ANULACIN.- Un declaracin de la corte que indica que nunca existi una unin
legal.
ACUERDO DE ESTABLECIMIENTO MARITAL.- Un acuerdo fuera del tribunal que
resuelve todas las ediciones que rodean un divorcio.
ACUERDO DE LA SEPARACIN.-Un acuerdo temporal con respecto a ayuda, a custodia del nio y a la caracterstica para el perodo entre el inicio de la separacin y
conceder de un divorcio.
CUSTODIA LEGAL COMN.- Un acuerdo en el cual un par divorciado comparte las
derechas y las responsabilidades de tomar decisiones importantes sobre la vida de su
nio.
CUSTODIA FSICA COMN.- La derecha compartida de tener un nio vivo con un u
otro padre en diversas horas de la semana o del ao.
DISOLUCIN DE LA UNIN (DIVORCIO).- La separacin legal de un par casado de
modo que cada pueda estar libre casar otra vez.
DISTRIBUCIN EQUITATIVA.- Una divisin justa de los activos adquiridos durante su
unin.
JUICIO DEL DIVORCIO.- Un documento jurdico que sigue un establecimiento o un
ensayo que concede un divorcio e indica las decisiones de la corte con respecto a alimentos, a ayuda, a custodia, a las derechas del visitation, y a la distribucin equitativa.
MANTENIMIENTO.- Pagos de la ayuda de los alimentos o de nio.
RESOLUCIN ALTERNATIVA DEL CONFLICTO.- Un proceso de la negociacin, de
la mediacin y del arbitraje, en lugar de un ensayo, como manera de resolver las ediciones que pertenecen a un juicio del divorcio.
SEPARACIN.- La ausencia de un esposo de la casa antes de un divorcio.
Diagrama
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Inicio
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de contenidos
Actividades
Autoevaluacin
Lecturas
seleccionadas
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Bibliografa
BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD II
CODIGO CIVIL COMENTADO Derecho de Familia. (2010) Tomo II. Lima Peru. Gaceta
Jurdica Editores. 1ra. Edicin
Recordatorio
Anotaciones
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano Sociedad Conyugal. Tomo I. Lima
Per. Gaceta Juridica Editores. Novena Edicin
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Per. Editorial San Marcos. 3ra. Edicin.
PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edicin.
UMPIRE N., E. (2006). El Divorcio y sus causales. Per-. Libreria y Ediciones Jurdicas.
1ra. Edicin.
VARSI R., E. (2004). Divorcio, filiacin y patria potestad. Per. Editorial Jurdica Grijley.
DERECHO
DE FAMILIA
UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
de contenidos
MANUAL
AUTOFORMATIVO
REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
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Recordatorio
Anotaciones
AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD II
Bibliografa
Bibliografa
105
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a) A los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco
aos de producida.
Recordatorio
b) A los cinco meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
cinco aos de producida.
c) A los diecisis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
seis aos de producida.
d) A los ocho meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
cinco aos de producida.
Anotaciones
Bibliografa
107
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Desarrollo
de contenidos
Diagrama
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
Diagrama
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Inicio
Actividades
.
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SELECCIONADAS
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ACTIVIDADES
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autoevaluacin
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MANUAL AUTOFORMATIVO
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BIBLIOGRAFA
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CONOCIMIENTOS
PROCEDIMIENTOS
ACTITUDES
de contenidos
Recordatorio
Actividad N. 1
Actividad N. 2
Control de lectura N.2
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Actividades
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CONOCIMIENTOS
Anotaciones
Lectura Seleccionada N. 1
Alfonso, V. C. (2012, Sep 17).
LEGTIMA DEFENSA / la
con-vivencia familiar es un
derecho, no un favor. El Norte. Re-cuperado de: http://
search.proquest.com/docview/1040670446?accountid=146219
Tema N. 3: Patria Potestad
3.1 Nocin, ejercicio conjunto, deberes y derechos derivados de la patria potestad, administracin legal
de los bienes de los hijos
sujetos a patria potestad
3.2 Usufructo, exigibilidad
de autorizacin judicial
para disposicin de bienes
3.3 Obligaciones de los hijos
sujetos a patria potestad, prdida, privacin y
sus-pensin de la patria
potestad
Lectura Seleccionada N. 2
Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Pgs. 1 3 Recuperado
de: http://www.teleley.com/
articulos/art_cano.pdf
Autoevaluacin de la unidad
III
PROCEDIMIENTOS
ACTITUDES
Desarrollo
UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
de contenidos
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seleccionadas
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Recordatorio
Anotaciones
Etimolgicamente la palabra filiacin deriva de la voz latina filius (que los antiguos
espaoles pronunciaban como fillo, fiio, fijo y, por ltimo hijo), que a su vez se
origina de filium que significa hijo, procedencia del hijo respecto de los padres o,
simplemente, relacin del hijo con sus progenitores.
Refiere, Cornejo Chavez, en sentido genrico, que la filiacin es la relacin que
vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, en sentido
estricto, la que vincula a los padres con sus hijos5. Desde el punto de vista natural
y biolgico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive
los nios concebidos por el procedimiento in vitro tienen de una manera fatal un
padre y una madre, sean stos conocidos o desconocidos.
Tambin, puede afirmarse que la filiacin es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la relacin paterno-filial existente entre una persona con el
padre que lo engendr y con la madre que lo alumbr. Es preciso recordar que no
siempre ese lazo deviene de la unin sexual, ya que puede provenir de la inseminacin artificial y de la fecundacin extrauterina, donde desaparece la cpula sexual.
Debe aclararse, que la relacin paterno-filial vara segn se contemple desde el lado
de los progenitores (paternidad o maternidad) o desde el lado de la progenitura
(filiacin). Es ms, sta se determina segn las circunstancias legales de la unin
de los padres.
La idea de esta filiacin va inseparablemente unida a la del matrimonio entre los
progenitores, que es su causa esencial. De aqu que, en tesis general, se diga que
corresponde al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de los padres.
Albaladejo afirma que son matrimoniales, no los hijos habidos de matrimonio,
como podra parecer, sino los hijos de personas unidas en matrimonio, o que lo
estuvieron, aunque despus ste hubiese acabado por la causa que fuese. 6 En
concordancia con esta idea, resulta, pues, que lo que importa, para esta filiacin,
no es que el hijo haya sido engendrado, y ni siquiera nacido, del matrimonio de sus
padres, sino que stos se hayan casado, dando lo mismo que el matrimonio haya
tenido lugar antes de haber tenido al hijo que despus de ello.
As el proceder del matrimonio de los padres hace matrimonial al hijo pero tambin lo hace matrimonial el matrimonio posterior o subsiguiente de los padres.
Se tiene, pues, dos casos de hijos matrimoniales: a) Los hijos matrimoniales de
origen o, al menos, desde antes de nacer; y b) Los hijos que alcanzan el carc-ter de
matrimoniales despus de nacidos.
1.1.1. Presuncin de paternidad.
El Derecho presume que el hijo es del marido. Se basa esta presuncin en el
hecho de la cohabitacin, presente en todo matrimonio, as como del deber
de fidelidad por el cual los cnyuges slo pueden mantener relacio-nes sexuales entre ellos y no con terceras personas. No obstante, estas presunciones no
son absolutas ya que el marido puede acreditar lo con-trario. Por tal razn,
la presuncin ser juris tantum (que admite prueba en contrario) en los supuestos en que la ley permite la impugnacin al marido; en los dems casos
5
6
DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO
CORNEJO CH., H. (1985). Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Lima: Studium . p. 11.
ALBALADEJO G., M. (1991). Curso de Derecho Civil IV Derecho de Familia. Barcelona. Quinta
Edicin. p. 219.
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Actividades
Autoevaluacin
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Anotaciones
PERALTA A., J. (2003). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima. Edit. Idemsa. p.359.
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VARSI R., E. (2004). Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Lima. Editora Jurdica Grijley. p. 139.
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4. Acciones de desconocimiento. Llamadas acciones de declaracin negativa o de repudio filial. Es una accin de desplazamiento, es decir, busca
dejar sin efecto la filiacin de quien la goza fuera de los supuestos por ley.
e) Paternidad matrimonial
1. Impugnacin. Denominada desconocimiento riguroso. En este caso el
marido ataca la paternidad que tiene con el hijo concebido por su mujer
durante el matrimonio. En ella est vigente la presuncin paterest, pues
existe una verdad biolgica probable. Se presume que el marido tena
relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin.
2. Negacin. Denominada desconocimiento simple o negacin ad nutum.
En este caso no existe la presuncin de paternidad, no hay una verdad
biolgica probable. Se presume que el hombre no tena relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin.
f) Maternidad matrimonial
1.
Impugnacin. Es menos frecuente que el de la paternidad. Sin embargo, es ms necesaria e importante que otras acciones, ya que si falta el
vnculo de la madre, deber faltar el del padre. Este es un caso relacionado
con los delitos de alteracin del estado civil, permitindose repudiar este
tipo de filiacin en los casos de parto supuesto o suplantacin de hijo. Por
ejemplo: ostentar la calidad de hijo matrimonial de una mujer que biolgicamente no lo es.
g) Casos especiales
1. Impugnacin de legitimidad. Esta accin busca probar que el hijo no es
matrimonial. A pesar de que su paternidad legal coincida con la biolgica, el hecho de haber sido concebido o alumbrado cuando sus padres
no estaban casados motiva la impugnacin. Es una accin propia de los
padres.
2. Repudio de la filiacin legtima. Busca dejar sin efecto una filiacin matrimonial a efectos de declararse hijo extramatrimonial. Es una accin
propia del hijo. Estas acciones ya no tienen aplicacin, son infrecuentes
y han sido desplazadas por el principio de unidad de la filiacin y el de
igualdad entre los hijos.
h) Principio de prueba de paternidad. La indagacin realizada en un pro-ceso judicial para la investigacin de paternidad permite el ejercicio de una
facultad inherente de la persona, conocer su ascendencia o descendencia.
i) Naturaleza y valor jurdico de las pruebas heredobiolgicas en la investigacin de la paternidad. La pericia es un medio de prueba que fue creado
con el objeto de examinar cuestiones que si bien merecin conocimientos
especializados slo servan para otorgar al juez elementos de mera conviccin. En definitiva, la pericia sirva para ayudar y colaborar con los conocimientos del juez, dejando en claro que no determinan nada, solo fijan
futuras pautas a seguir para permitir una adecuada decisin judicial.
j) Prueba ordinaria. Concretamente, las pruebas biopaternales son de carcter ordinario o comn, es decir, no son obligatorias. Su utilizacin no es
necesaria, exclusiva o preferente. Podemos prescindir de ellas, pues la investigacin filial implica un anlisis amplio de todas las pruebas existentes,
agotndose los medios necesarios. La biologizacin judicial de la paterni-
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f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones pblicas y privadas, para ser promovido en adopcin. g) Sea explotado en
cual-quier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas
costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean
ejecutadas en su presencia. h) Sea entregado por sus padres o responsables
a otra persona mediante remuneracin o sin ella con el propsito de ser
obligado a realizar trabajo no acordes con su edad. E i) Se encuentre en
total desamparo. La falta o carencia de recursos materiales en ningn caso
da lugar a la declaracin del estado de abandono.
3)Procedimiento notarial
Para estos efectos se tramita ante notario las adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. Esto, segn la Ley N
26662 (22/09/1996), referida a la competencia notarial en asuntos no contenciosos.
1.2.4 La adopcin como acto irrevocable y puro.
Muchos autores consideran que la adopcin es un acto jurdico que se pe-culiariza por ser voluntario, formal, puro y simple, irrevocable y singular.
Es un acto voluntario porque representa la libre expresin desinteresada de
adoptar y ser adoptado, an cuando la voluntad de ste no sea suficiente. Es
un acto formal en razn de que para su validez se exige del cumplimiento
de ciertas solemnidades y la intervencin del Estado a travs del rgano jurisdiccional o un funcionario pblico como el Notario.
Tambin, es un acto puro y simple que no puede hacerse bajo modalidad
alguna o sometido a una condicin, plazo o modo, conforme lo previene el
artculo 381. Pero, adems, es un acto singular y nico ya que nadie puede ser
adoptado por ms de una persona, a no ser por ambos cnyuges, tal como lo
previene el artculo 382.
Asimismo, la institucin de la adopcin se caracteriza bsicamente por ser
un acto irrevocable o irretractable, ya que sta no puede quedar sin efecto
por decisin unilateral del adoptante, ni del adoptado mientras no alcance la
mayora de edad o recobre su capacidad si fuere incapaz, menos por mutuo
disenso de ambas personas. Se trata pues de un hecho que la voluntad de las
parte no puede destruir, una vez formalizado el acto ju-rdico.
La finalidad de la adopcin consiste en imitar a la naturaleza, los romanos la
llamaron imitationaturae, que en lo posible busca equiparar al adoptado con
el hijo matrimonial para que los vnculos sean indestructibles, puesto que
la adopcin convierte al adoptado en hijo matrimonial y, por eso, no podr
dejar de serlo en otro momento.
No obstante lo precedentemente expuesto, se sabe que las legislaciones contemplan algunos casos de revocacin, que pueda lograrse:
1) A peticin del adoptante, como ocurre en la legislacin italiana, venezolana y mejicana.
2) A instancia del adoptado, tal se desprende de los mismos cuerpos legislativos indicados anteriormente.
3) A peticin de un tercero, como acontece en la legislacin chilena.
El Cdigo derogado contemplaba, bajo la inexacta denominacin de revo-cacin, una especie de impugnacin judicial a instancia del adoptado si existan
motivos justos y a instancia del adoptante en caso de ingratitud del adoptado.
En cambio, el texto actual, no permite la revocacin al adoptante, porque de
acuerdo con el artculo 380 la adopcin es irrevocable, negando toda posi-
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Anotaciones
el Juez del lugar del domicilio de la per-sona que lo promueve o en cuyo inters se promueve, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento
a otros rganos juris-diccionales o a notarios.
3. Requisitos.- Al presentar la solicitud de adopcin de personas mayo-res de
edad, no debe olvidarse de los requisitos y anexos de la de-manda contemplados en los artculos 424 y 425 del CPC. Asimismo de conformidad con
el artculo 782 del Cdigo adjetivo, la persona que quiera adoptar a una
persona mayor de edad deber adems acompaar a la demanda los documentos requeridos.
4. Trmite.- Presentada la solicitud de adopcin de persona mayor de edad
sin que exista oposicin, el solicitante y su cnyuge, si es ca-sado, ratificarn
su voluntad de adoptar en la audiencia. El adoptado (mayor de edad) y
su cnyuge, igualmente prestarn su asenti-miento. El juez resolver atendiendo a lo dispuesto en el numeral 378 del C.C. en lo que corresponda
(783 CPC).
Si existiera oposicin, se seguir el trmite previsto en los Arts. 753 al 757.
Y de haber contradiccin, el juez ordenar la accin de los medios probatorios que la sustenta. Luego, si se solicita, conceder al oponente o a su
apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a
continuacin a resolverla.
5. Ejecucin de la resolucin.- El art. 784 del CPC seala que consentida y ejecutoriada la resolucin que declara la adopcin, el juez oficiar al Registro
de Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento
del adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original. Si el
adoptado fuera incapaz, es indispensable que intervenga en el proceso su
representante.
6. Ineficacia de la adopcin.- El Art. 785 del Cdigo adjetivo, dispone que
dentro del ao siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede solicitar se deje sin efecto la adopcin, siguiendo el mismo trmite establecido,
en lo que sea aplicable.
Va notarial
1. Procedencia.- Conforme lo dispuesto en los Arts. 1 y 2 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos N 26662, de 22.09.96, tratndose de adopciones de personas mayores de edad capaces, los interesados
pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario Pblico. En eses sentido el artculo 21 de la referida Ley, dispone que slo se
tramita ante notario la adopcin de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio.
2. Requisitos.- Los artculos 5 y 6 del mismo cuerpo de leyes, estable-cen que
el trmite se inicia por peticin escrita de los interesados o de sus representantes, sealando nombre, identificacin, direccin de todos los interesados, el motivo de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento
legal. El art. 22, seala que en la sede notaria la solicitud constar de una
minuta presentada por el adoptante y el adoptado, acompaado de los
documentos solicitados.
3. Oposicin manifiesta.- El art. 6 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, prescribe que la minuta debe contener el consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos en algn momento
de la tramitacin manifiesta oposicin, el notario debe suspender inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente bajo responsabilidad; pro si transcurrido el plazo para este trmite sin que medie
oposicin, el notario extiende la escritura pblica correspondiente.
Desarrollo
UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
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4. Nueva partida de nacimiento.- El art. 23 de la Ley mencionada, determina que el notario oficia al Registro respectivo, previa protocolizacin del
Acta notarial en el que consta las actuaciones correspondiente, para que
extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopcin
al
Recordatorio
margen de la partida original, en concordancia con el artculo 44, inciso o)
de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil,
Ley N 26497.
b. Adopcin de menores de edad declarados judicialmente en abandono.
Con relacin a la procedencia, la adopcin de menores, sean stos nios o
adolescentes se rigen por el Cdigo del mismo nombre Ley N 27337 del
02-08-00.
1. Titular del proceso.- La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promocin de la Niez y la Adolescencia del PROMUDEH es la institucin encargada de tramitar las solicitudes de adopcin de nios o de adolescentes
declarados en estado de abandono con las excep-ciones sealadas en el Art.
28 del CNA.
2. Programa de adopcin. Conjunto de actividades tendientes a brindar hogar definitivo a un nio o a un adolescente. Comprende su recepcin y
cuidado, as como la seleccin de eventuales adoptantes.
3. Procedimiento Administrativo de Adopcin. Conforme al Art. 27 del Cdigo especializado, la adopcin de nios o adolescentes solo pro-ceder una
vez declarado el estado de abandono, salvo los casos previstos en el Art. 128
del Cdigo referido. La ley N 26981 ha sustituido el proceso judicial por
otro administrativo a cargo de la Oficina de Adopciones del Ministerio de
Promocin de la Mujer y Desarrollo Humano. El proceso de adopcin se
inicia con la solicitud de la persona natural o cnyuges interesados dirigida
a la Oficina de Adopciones que evaluar y dictaminar dentro de quince
das hbiles siguientes. Si el resultado es positivo se emite la declaracin de
aptitud. Luego, se designa al menor de edad que ser adoptado de acuerdo
al orden en la Lista de Espera de Adoptantes. Los adoptan-tes formalizan su
aceptacin dentro de los siete das siguientes a la designacin. La designacin ser comunicada al Juez de Familia y al Fiscal de Familia, ordenndose
el externamiento del menor de edad y la colocacin familiar. SI el informe
de la colocacin familiar es aprobatorio, la Oficina de Adopciones expide
la respectiva Resolucin Administrativa que declara la adopcin y comunica al Juzgado de Familia que declar el abandono, y a la Oficina de Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) de la localidad donde
se registr el nacimiento, para dejar sin efecto la inscripcin original y registrar los nuevos nombres y apellidos. En caso de ser desaprobatorio el
Informe de Colocacin Familiar, la Oficina de adopciones revoca y corre
traslado al Juzgado de Familia para la medida de proteccin pertinente.
4. Etapa postadoptiva.- Luego de expedir la Resolucin Administrativa que
declara la adopcin, por la que se da fin a la etapa administrati-va, la Oficina de Adopciones es responsable del control postadoptivo, cuyo objetivo
principal es velar por el bienestar del menor adoptado.
c. Adopcin de menores no declarados en abandono. Sobre su procedencia
esta modalidad adoptiva corresponde al procedo judicial de adopciones,
que por cuestiones excepcionales se tramita ante el Juez Especializado de
Familia, sin que sea necesario transitar por el proceso administrativo, ni
que sea necesario que medie declaracin judicial de abandono del nio
o del adolescente. Est contemplado en el artculo 128 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
1. Competencia.- Los Arts. 160 inc. d) y 161 del C.N.A, corresponde al Juez
Especializado de Familia el conocimiento de los procesos de adopcin de
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CANALES T., C. (2013). Criterios en la determinacin de la Pensin de Alimentos en la Jurisprudencia. Lima Per. Gaceta Jurdica. Pg. 22-23.
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progenitor.
1.1.2.1 Caracteres de la accin alimentaria, destaca las siguientes:
- C
onsagra una presuncin de paternidad slo para efectos alimentarios, que puede ser destruida por el presunto padre.
- S
lo acuerda al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a
la madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni
descendientes en la lnea paterna.
- E
xige acreditar el hecho de la relacin sexual entre el demandado y la
madre del actor en poca contempornea a la concepcin.
- L
a sentencia que fija alimentos para el acreedor alimentista no constituye prueba de paternidad extramatrimonial.
- P
ermite la aplicacin de pruebas genticas u otras de validez cientfica
para descartar la paternidad, lo que constituye un gran avance.
- S
i estas pruebas dieran resultado negativo el presunto padre quedar
exento de lo dispuesto en el artculo 415 antes citado.
1.1.2.2 Titulares de la accin.- La accin por mandato del art. 417 corresponde
al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto,
es una accin personal.
No obstante ello, esta accin puede ejercitarse por medio de un representante legal (madres) y se la dirige contra el presunto padre o sus
herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artculo
480 del C.C. no tienen la obligacin de pagar al hijo ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado.
Se advierte que los herederos slo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensin de alimentos, pero no la obligacin en s
misma. Esa responsabilidad gravitar sobre la herencia del causante sin
alcanzar a los bienes de los herederos y afectar la porcin disponible
hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva
intacta la legtima de aquellos herederos forzosos.
2.3.3 Efectos jurdicos
La condicin del hijo alimentista genera consecuencias jurdicas de trascendencia que es necesario sealar:
a) Derecho a la pensin alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor
alimentista puede reclamarlo hasta los 18 aos de edad, sin embargo dicha
pensin continua vigente si el hijo referido no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental.
b) Impedimento para contraer matrimonio.- Precisamente el inicio prime-ro
del Art. 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor
del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene su fundamento en la
necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el
hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo
relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin, ya es un
indicio para conjeturar que es hijo suyo.
c) Limitacin de obligacin alimentaria entre padre e hijo alimentista.- Segn
el Art. 480, la obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el
artculo 415, no se extiende a los descendientes y as-cendientes de la lnea
paterna.
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d) Pensin
alimenticia y gravamen sobre la porcin disponible.- Segn el Art.
728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensin alimenticia
conforme al Art. 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde
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fuera necesario para cumplirla.
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3.1 Nocin
La patria potestad adviene del latn potestad o patria potestad, que viene a ser el
poder unitario del pater familias sobre los hijos. Las Partidas la definen como el
poder o seoro de los padres sobre los hijos o como un compendio de derechos
sin deberes.
La patria potestad es otra institucin importante del Derecho de Familia que est
constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
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para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su proteccin y
formacin integral desde la concepcin hasta que alcancen mayora de edad.
3.1.1 Ejercicio conjunto
La patria potestad es un derecho-funcin, puesto que la forma de ejercitarla es mediante una funcin primigenia como es el de ser padre y/o madres..(LOPEZ DEL CARRIL, 1984: 352).
El ejercicio de la patria potestad es la finalidad de actuar en base a los derechos y deberes de los progenitores en relacin a aqulla, y que corresponde
en unos casos a ambos progenitores o a alguno de ellos.
Las formas en que se puede desarrollar el ejercicio de la patria potestad son
las siguientes:
a) Ejercicio unipersonal, es decir, cuando se agrupan todas las facultades de
ejercer la patria potestad en uno de los padres (en algunos pases se adopta
esta modalidad, recayendo la facultad de ejercicio la patria potestad en el
padre, pudindola ejercer la madre a falta de l o si ste la perda);
b) Ejercicio indistinto, cuando inclusive los actos ms importantes de la vida
del hijo menor de edad son decididos por cualquiera de los padres; y
c) Ejercicio conjunto, o sea, cuando los actos del menor son decididos por
ambos padres.
El ejercicio conjunto de la patria potestad es la forma que adopta el Cdigo
Civil al sealar el artculo 419 que ella se ejerce conjuntamente por el padre
y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Agrega el citado dispositivo que de producirse discrepancia entre los progenitores resuelve el Juez del Nio y Adolescente (Ahora
Juez de Familia), conforme al proceso sumarsimo.
Este ejercicio conjunto se da dentro del matrimonio ya que al decaer el vnculo matrimonial (separacin de cuerpos, divorcio e invalidacin de matrimonio) la patria potestad es ejercida por uno de los padres a quien se confan
los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio (artculo 420 del C.C.).
Respecto a los hijos extramatrimoniales, es ejercida la patria potestad por el
padre o la madre que los reconocieron. En caso de que ambos lo hubie-sen
hecho, se determinar judicialmente su ejercicio, debiendo considerarse aspectos como la edad, sexo y, en fin, los intereses del menor. Si el padre no
tuviera la patria potestad y la madre fuese una menor de edad, el Juez est facultado para nombrar un curador que proteja la persona y bienes del menor.
3.1.2 Deberes y derechos derivados de la patria potestad.
El conjunto de deberes y derechos que significa la patria potestad tiene tal
amplitud como la diversidad de aspectos y situaciones que se presentan en el
mundo real, especialmente los que experimenta la vida del menor.
El deber de los padres no se limita a la satisfaccin de las necesidades materiales, sino que comprende adems una serie de deberes de naturaleza espiritual
que deben observar, cuales son, por ejemplo, la guarda y formacin tica y
moral del menor, asegurar su educacin, etc.
El Cdigo Civil establece el contenido de los deberes y derechos derivados de
la patria potestad. As, el artculo 423 precepta que: Son deberes y derechos
de los padres que ejercen la patria potestad:
1. Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos.
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3.2 Usufructo
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Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce legal, de
tal manera que los padres (usufructuarios legales) tienen el derecho de percibir las
rentas de los bienes de sus hijos (nudos propietarios).
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia est basado en dos criterios:
1. E
n que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento
de los hijos y 2. En que, basndose en la solidaridad familiar, los hijos deben
contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar. La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la
situacin integral de la familia; en otras palabras, los bienes del hijo enriquecen
a la familia permitindole un bienestar. Asimismo, el usufructo se presenta como
una institucin igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situacin de hecho:
la ausencia de rendicin de cuentas por parte de los padres.
En cuanto a su naturaleza jurdica, el usufructo como tal es una tpica institucin de
los Derechos Reales, pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que
se trata de un usufructo legal, es decir, una figura tpica de los Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando
los fines de la familia, determinamos que en nuestro ordenamiento legal este tipo
de usufructo tiene una naturaleza jurdica mixta porque constituye un usufructo
especial que se rige por las normas tanto del Derecho de Familia, como de los Derechos Reales, segn sea el caso.
3.2.1 Exigibilidad de autorizacin judicial para disposicin de bienes
Los padres que ejercen la patria potestad no pueden disponer de los bie-nes
de sus hijos. En efecto, estn impedidos de enajenar y/o gravar los bienes de
los hijos, as como de contraer en nombre de ellos obligaciones superiores a
una administracin normal y eficiente. Estn exceptuados los casos de necesidad y utilidad, siempre que se cuente con la autorizacin judicial respectiva.
Inclusive, en salvaguarda de los intereses del hijo, el Juez est facultado para
ordenar la venta que se tuviere que efectuar, previa tasacin y en pblica subasta (artculo 447 del C.C.).
El artculo 448 del C.C. establece los casos en que los padres necesitan de
autorizacin judicial para practicar ciertos actos adems de enajenar y gravar-en relacin a los bienes del hijo. Estos son los siguientes:
1. Arrendar sus bienes por ms de 3 aos.
2. Hacer particin extrajudicial.
3. Transigir, estipular clusulas compromisorias o sometimiento a arbi-traje.
4. Renunciar herencias, legados o donaciones.
5. Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida.
6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
7. Dar o tomar dinero en prstamo.
8. Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin.
9. Aceptar donaciones legados o herencias voluntarias con cargas.
10. Convenir en la demanda.
Finalmente, cuando uno de los padres al ejercer la patria potestad hace peligrar los bienes de su hijos, entonces, pierde tanto la administracin como el
usufructo legal (este ltimo es el derecho de quien ejerce la patria potestad al
que se refiere el inciso 8 del artculo 423 del C.C.). Asimismo, ambos pueden
perderse si el padre o la madre que contraiga nuevo matrimonio no solicita
judicialmente la convocatoria del consejo de familia para su pronunciamien-
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Cesar la administracin y el usufructo legales por la declaracin de quiebra
(artculo 443 del C.C.) y, evidentemente, cuando alcanza la mayora de edad
el hijo, pudiendo desde dicho momento disponer de sus bienes a plenitud.
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LECTURA SELECCIONADA N. 2
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Podemos definir a la patria potestad como la capacidad legal que asiste a ambos
padres para velar por la salud, educacin, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten
por igual los padres. En caso de fallecimiento de uno de los padres, el suprstite
concreta la patria potestad; en caso de controversia, el juzgado respectivo decide a
quin corresponde su ejercicio.
Determinada la filiacin, la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinacin, se atribuye a
los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria
potestad.
Por otro lado, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos
derechos deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres.
De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual
de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese
ejercicio: por ejemplo, en el caso que hallndose separados los padres, el ejercicio
lo detenta la madre con quien convive el menor.
El ejercicio de la patria potestad es regulado de diversa manera. As, frente a la
tradicional posicin de primaca del padre en el ejercicio de la patria potestad, consagrada por el Cdigo francs y muchos otros siguiendo su inspiracin, en la actualidad numerosos pases han instaurado el sistema de patria potestad conjunta del
padre y de la madre, que se corresponde en las relaciones paterno-filiales al sistema
de codireccin matrimonial en las relaciones conyugales, siendo ambos aplicacin
o exponentes del principio de igualacin jurdica de los cnyuges que se proclama
en textos constitucionales y leyes modernas sobre el Derecho familiar.
La patria potestad corresponde a ambos padres, quienes tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos, debiendo tener en cuenta sus
opiniones, en funcin a su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que los
afecten, es decir, atendiendo al inters de los hijos.
Nuestras normas se inspiran en el sistema de patria potestad conjunta, con recurso
judicial en caso de desacuerdo.
Adems, en cuanto la adopcin, es de mencionar que con Justiniano, la adopcin
sufri profundas reformas. El declinar de la familia agnaticia y otras causas motivaron que la adopcin dejara de tener como principal objetivo la sumisin a la patria
potestad y pasara a ser un medio de colocar al adoptado en la posicin de hijo.
En cuanto a la actuacin individual de los padres, el consentimiento que en el otro
progenitor se presume implica, en el plano jurdico, que el acto ha sido realizado
por ambos. Esto tiene importancia ante los terceros en beneficio de quienes surge
un crdito en razn del acto dispuesto, y asimismo incide en su responsabilidad
por daos. Por ejemplo, si la madre inscribe al hijo para una excursin, dado que
el acto ha sido realizado por ambos, en razn del consentimiento presunto del
padre, el crdito del organizador de la excursin podr ser reclamando contra ambos progenitores. En tanto que si no fuera as, y resultara suficiente la voluntad de
un progenitor sin presumirse el consentimiento del otro, la responsabilidad por
el acto sera atribuible nicamente a quien lo dispuso. Solo a l podra el tercero
reclamar su crdito.
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La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del
hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por
la adopcin, respecto de los padres originarios.
En conclusin la patria potestad no es slo un conjunto de derechos que se ejercen
en el inters exclusivo de sus titulares, es decir el padre y la madre, sino que se
trata del ejercicio de un derecho-deber, que la ley recoge y deriva de las relaciones
ordinarias entre padres e hijos y de la estructura del grupo familiar y su insercin
en el medio social, y que se ejercen no solo en el inters que como padres sus titulares tienen sino en atencin a los intereses del hijo, teniendo siempre en cuenta el
inters superior de los nios y adolescentes.
Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Pgs. 1 3 Recupe-rado de: http://www.teleley.com/articulos/art_cano.pdf
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CONTROL DE LECTURA N. 2
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ADOPCIN.- Accin de adoptar, de recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades
que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. La determinacin, no ya de esas
formalidades legales, sino de las condiciones sustanciales indispensables para efectuar
la adopcin, es cosa en la que difieren las legislaciones de los diversos pases y que se
refieren a las edades de los adoptantes y de los adoptados, al estado civil, a la existencia
o no de hijos efectivos, al nmero posible de adopciones, etc. Se trata de una institucin
aceptada por la casi totalidad de los pases, pero rechazada por algunos otros, con el
argumento de que una ficcin legal no puede suplir los vnculos de la naturaleza.
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ADULTERIO.- Relacin sexual entre hombre y mujer, cuando uno de ellos se encuentra
unido en matrimonio con otra persona.
DIVORCIO.- Del latn divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno porRecordatorio
su
lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos esposos. Ello seala ya una distincin fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio
en que no cabe hablar de disolucin, por no haber existido jams legalmente, a causa
de impedimentos esenciales o insubsanables.
ESTADO CIVIL.- El estado civil comprende las calidades de hijo, padre, esposo, pariente, casado, viudo, mayor de edad, etc. El estado poltico precisa la situacin del individuo respecto a la Nacin a que pertenezca, para determinar su calidad de nacional o
extranjero.
FE CONYUGAL.- Confianza de cada uno de los cnyuges en la fidelidad y el afecto del
otro. Bien jurdico infringido en el adulterio.
FILIACIN.- Vnculo entre los padres y los hijos. Relevancia a Nivel Internacional: cuando padres e hijos se encuentran distantes (en diferentes pases) la distancia no rompe
el lazo familiar, y la ley del pas tiene que respetar al tutor(si es que el hijo es menos de
edad), as que no importa dnde te encuentres, tus padres siempre sern tus padres.
HIJO EXTRAMATRIMONIAL.- Se denomina as el habido fuera de matrimonio, en
oposicin a los legtimos, nacidos dentro de matrimonios legalmente constituidos.
HIJO ILEGTIMO.- En oposicin al hijo legtimo (v.), el nacido fuera del matrimo-nio;
es decir, el que tiene en algunas legislaciones la calidad de hijo natural, adulte-rino.
incestuoso o sacrlego (v.). Sin embargo una corriente de mejor sentido humanitario
tiende a suprimir de las legislaciones aquellas calificaciones, admitiendo tan slo la divisin en
hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales (v.). pero manteniendo entre ellos algunas diferencias, de modo especial en lo que se refiere a derechos sucesorios.
HIJO LEGTIMO.- El nacido despus de determinado plazo (que las legislaciones suelen fijar en 180 das contados desde la celebracin del matrimonio) y dentro de otro
plazo (generalmente de 300 das) que como mximo se cuenta desde su disolucin.
Esta presuncin de legitimidad nicamente puede ser destruida probando la impo-sibilidad del marido de haber tenido acceso con su mujer en los primeros 120 das de los
300 que han precedido al nacimiento.
El hijo legitimado (v.) es tambin considerado como legtimo.
HIJO PSTUMO.- Dcese del que nace despus de la muerte de su padre, situacin que
tiene su importancia jurdica, especialmente porque adquiere los mismos derechos hereditarios correspondientes a los hijos que ya vivan al ocurrir el bito de su progenitor.
MATRIMONIO.- El matrimonio puede ser definido como la unin de un hombre y
una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amo, asistencia y respeto
recprocos y sin perjuicio de procreacin, la que no es, sin embargo, objeto esencial de
esta institucin.
PATRIA POTESTAD.- Patria potestad: Se le define a patria potestad como el con-junto
derechos con sus obligaciones correlativas, que se adquieren quienes la ejercen sobre la
persona y bienes de sus pupilos. Estos derechos son temporales, se extinguen, cuando
el hijo llega a la mayora de edad o por otras causas.
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PRESUNCIN LEGAL.- Toda aquella que, por disposicin del legislador, releva de
prueba al favorecido con ella. En realidad, cabe sostener que se est ante una pre-suncin iuris tantum (v.), por cuanto, en las presunciones iuris et de iure: no solo hay
dispensa de prueba para el amparado con ella, sino tambin prohibicin de rebatirla
para quien se vea perjudicado por ella.
PRUEBA DE ADN.- Es aquella en donde se identifica cual es la informacin gentica de
cada persona, conocido como los perfiles genticos.
PRUEBA DE PATERNIDAD.- Es aquella en donde se realiza la comparacin de un perfil
gentico de un nio con un supuesto padre y conocer as, si hay relacin entre ellos, en
este caso una relacin de paternidad. Hay otros tipos de pruebas de parentesco, como
la de la abuela, del tio, del primo, de maternidad, etc. Las prue-bas de parentesco normalmente se realiza ante la ausencia del supuesto padre.
SOCIEDAD CONYUGAL.- Unin y relaciones personales y patrimoniales que, por el
matrimonio, surgen entre los cnyuges.
USUFRUCTO.- Derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece
a otro, con tal que no se altere su sustancia. El usufructo se llama perfecto cuando recae sobre cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aun
cuando puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. Y es imperfecto o
cuasiusufructo (v.) cuando recae sobre cosas que seran intiles al usufructuario si no
las consumiese o cambiase su sustancia, como los granos y el dinero.
El usufructo puede ser convencional, testamentario, legal y prescriptivo. El legal es el
establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, as como
tambin en los bienes sujetos a reserva por el cnyuge bnubo. No ha-bindose fijado
trmino a la duracin del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario.
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CANALES T., C. (2003). Criterios en la determinacin de la Pensin de Alimentos en la Jurisprudencia. Lima Peru. Gaceta Jurdica. Primera Edicin.
CODIGO CIVIL COMENTADO Derecho de Familia. (2010). Tomo II. Lima Peru. Gaceta
Jurdica Editores. 1ra. Edicin
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano Sociedad Paterno-Filial, Amparo Familiar del Incapazl. Tomo II. Lima Per. Gaceta Juridica Editores. Novena Edicin
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Per. Editorial
San Marcos. 3ra. Edicin.
PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edicin.
REYNA A., L. (2004). Delitos contra la Familia. Lima Per. Gaceta Jurdica. Primera
Edicin.
VARSI R., E. (2004). Divorcio, filiacin y patria potestad. Per. Editorial Jurdica Grijley.
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3.3.4 File
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3.3.5 Filius
3.3.6 Feli
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3.3.7 Felu
2. La relacin que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus des-cendientes, la que vincula a los padres con sus hijos es:
a) La adopcin
b) La patria potestad
c) La tutela
d) La filiacin
3. La presuncin de paternidad que no admite la prueba en contrario es:
a) Presuncin iure et de iure
b) Presuncin contrario sensu
c) Presuncin juris tantum
d) Presuncin ipso jure
4. Es la accin que se utiliza para rechazar la posicin jurdica que no le corres-ponde
a una persona:
a) Contestacin de la adopcin
b) Rechazo de paternidad
c) Admisin de la paternidad
d) Contestacin de la paternidad
5. Trae como consecuencia inevitable no solo que se discuta la falta de vnculo de la
madre, sino tambin la del padre y aun la legitimidad:
a) Ad probationem
b) Impugnacin de la maternidad
c) Filiacin paterna
d) Ad solemnitatem
6. El Cdigo Civil, seala que La accin se interpone dentro del plazo de noventa das
contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente
a la presunta madre. , el mismo que se encuentra en el Ar-tculo:
a) Artculo 365
b) Artculo 360
c) Artculo 372
d) Artculo 370
7. Accin que busca probar que el hijo no es matrimonial. A pesar de que su paternidad legal coincida con la biolgica:
a) Impugnacin de legitimidad
b) Intransmisibles
c) Eficacia erga omnes
d) Irrenunciabilidad
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15. La patria potestad segn el Art. 462 del Cdigo Civil, se pierde por:
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1.1.1 Concepto
La palabra alimentos proviene del latn alimentum que a su vez deriva de alo
que significa simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que procede del trmino lere con la acepcin de alimentos o cualquier otra sustancia que sirve como nutriente, aun cuando es lo menos probable. En cualquier
caso est referido al sustento diario que quiere una per-sona para vivir.
Se trata de una institucin importante del Derecho de Familia que consiste en
el deber jurdico impuesto por la ley y que est constituido por un conjunto
de prestaciones para la satisfaccin de necesidades de personas que no pueden proveer a su propia subsistencia.
De acuerdo con nuestra sistemtica jurdica civil el contenido de la obligacin
alimentaria son las prestaciones de dar y comprende todo lo que es indispensable para atender el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica pero si
el alimentista fuera menor de edad, los alimentos comprenden tambin su
educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo.
1.1.2 Caracteres del derecho de alimentos.
El fenmeno jurdico de los alimentos se articula a una genuina relacin
obligatoria entre el acreedor y el deudor, pues existe un titular del derecho
alimentario que tiene la facultad de exigir alimentos y, correlativamente, un
titular del deber jurdico que tiene la obligacin de prestarlos.
En uno y otro caso nos referimos al derecho alimentario y tambin a la obligacin alimentaria, cuyos caracteres no son los mismos en cada caso; pero, tambin es oportuno y conveniente establecer las notas distintivas de la pensin
de alimentos que suele confundirse con el derecho alimentario.
Derecho alimentario.- El titular de este derecho es el alimentista que puede
exigirlo cuando se halle en estado de necesidad. En ese sentido sus caracteres
son los siguientes:
1.- Personal. Pues se trata de un derecho personalsimo que tiene por objeto
asegurar la subsistencia de su titular, por consiguiente dicha titularidad no
puede desprenderse de l.
2.- Intrasmisible. Por ser tambin un derecho personalsimo y en razn de
que el derecho alimentario no puede ser objeto de transferencias inter
vivos ni transmisin mortis causa.
3.- Irrenunciable. Ya que el alimentista puede dejar de peir alimentos pero no
abdicar ese derecho; de lo contrario significara renunciar a la vida misma.
4.- Intransigible. Desde que el derecho alimentario no puede ser objeto de
concesiones recprocas, para poner fin a una relacin jurdica familiar.
5.- Incompensable. Porque la subsistencia humana no puede trocarse por ningn otro derecho ni pueden extinguirse recprocamente las obliga-ciones
alimentarias.
6.- Imprescriptible. En razn de que el derecho para exigir alimentos no se
extingue, en tanto subsista aqul y el estado de necesidad. El Cdigo no
consagra expresamente este carcter, pero se desprende de su irrenunciabilidad.
7.- Inembargable. Porque de esta nota distintiva se infiere el carcter in-transmisible del derecho alimentario, lo cual significa que las presta-ciones no
pueden embargarse.
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Obligacin alimentaria.- El titular del deber jurdico de la obligacin ali-mentaria es el alimentante, vale decir, la persona que est obligada a dar la prestacin. Por anlogas razones sus caracteres son los siguientes:
1.- Personal. Es as en relacin a la vinculacin que tiene el titular del deber
jurdico de prestar alimentos con el alimentista, lo que slo concluir con
la muerte, lo cual no significa que el alimentista quede privado de amparo, ya que otros parientes sern los llamados a cumplir con la obligacin.
Esta obligacin es sucesiva porque ante la imposibilidad del pariente ms
prximo debe prestarla el que le sigue en grado.
2.- Recproca. Porque en la misma relacin jurdico-familiar el pariente que
en principio fue titular del derecho, con posteridad podra ser conside-rado titular del deber jurdico de la prestacin. Se basa en la solidaridad
familiar.
3.- Revisable. Ya que la pensin alimenticia puede sufrir variaciones cuan-titativas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista sobre todo, para encontrar sentido de justicia y equidad.
4.- Intransmisible, intransigible e incompensable. Por las razones explicadas
al tratar sobre las peculiaridades del derecho alimentario.
5.- Divisible y no solidaria. Desde que en ocasiones puede solicitarse a uno
de los obligados asuma el monto total, con cargo de repeticin contra los
dems.
Pensin alimentaria.- Es la asignacin fijada voluntaria o judicialmente para
la subsistencia de un pariente o persona que se halla en estado de necesidad
la cual concierne generalmente a las pensiones alimenticias devengadas. Sus
caractersticas son:
1.- Renunciable, transigible y comprensible. Ya que las pensiones alimenti-cias
devengadas puede ser objeto de olvido o de abandono de mutuas concesiones y de resarcimiento mediante la entrega de otros bienes que pongan
fin a la obligacin.
2.- Transferible y prescriptible. Por la sencilla razn de que las pensiones
atrasadas pueden ser cedidas inter vivos o mortis causa a ttulo onero-so o
gratuito, pues se trata de sumas de dinero y no del derecho alimentario.
Igualmente, la pensin alimentaria prescribe a los dos aos, a tenor de lo
previsto en el artculo 2001, inc. 4 del C.C.
1.1.3 Alimentos de mayor de edad
Un aspecto vinculado con los alimentos para los descendientes est relacionado con la incapacidad fsica o mental del alimentista. El hijo mayor de 18
aos, como ocurre con todo alimentista mayor de edad, solo tiene derecho
a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia
por causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. Esto de
conformidad con el artculo 424 del Cdigo Civil que establece que: Subsiste
la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteras mayores
de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin
u oficio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad
fsica o mental debidamente com-probadas y con el artculo 473 que establece que: El mayor de dieciocho ao solo tiene derecho a alimentos cuando no
se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas e incapacidad
fsica o mental debidamente comprobadas. Si la causa que lo redujo a eses estado fue su propia inmoralidad solo podra exigir lo estrictamente necesario
para sub-sistir. No se aplica lo dispuesto en el prrafo anterior, cuando el alimen-tista es ascendiente del obligado a prestar alimentos. Si la causa que lo
redujera a ese estado fuera su propia inmoralidad, vale decir, responsabi-lidad
atribuible a su propia conducta, solo podr exigir lo estrictamente necesario
para subsistir, emplendose el concepto restringido de alimentos. Los requisitos de estos supuestos para la subsistencia de la obligacin alimentaria son:
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Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros
mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una
profesin u oficio hasta la edad de 28 aos, de conformidad con lo establecido en el artculo 424 del C.C. Los requisitos en esos supuestos para que
subsista la obligacin alimentaria para el hijo mayor de edad son que este
est siguiendo exitosamente una profesin u oficio y el tope legal de 28 aos.
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1.2.2 Caractersticas
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c) Requisitos procedimentales: Estos requisitos son los exigidos por el artculo 496 del C.C.:
Recordatorio
1) Que el constituyente formalice solicitud ante el Juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el
predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse
el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y sealar a los
beneficiarios con precisin del vnculo familiar que lo une a ellos.
TEMA N. 2: Tutela
2.1 Generalidades
La tutela es un poder que imita en gran parte a la patria potestad, en su aspecto
ms importante: la tutela de menores, que sirve de modelo a las dems; viene a ser
un subrogado de la patria potestad, puesto que slo funciona cuando sta cesa por
muerte de los padres o por perder stos la patria potestad.
La tutela es una institucin de Derecho Familiar que tiene por finalidad la guarda
de la persona y bienes del menor que no est bajo la patria potestad de sus padres
(art. 502 del C.C.), ya sea por muerte de stos o porque se hallan priva-dos del ejercicio de la patria potestad.
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llamamiento legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que
ejercern mejor el cargo, los parientes particularmente, los ascendientes y los
hermanos.
Recordatorio
El artculo 506 seala, como regla general, que a falta de tutor nombrado
en testamento o por escritura pblica, desempearn el cargo los abuelos, y
dems ascendientes prefirindose: a) El ms prximo al ms remoto. b) Al
ms idneo, en igualdad de grado. Esto es, ser tutor el abuelo o bisabuelo,
pero la preferencia lo decide el juez oyendo por cierto al con-sejo de familia.
Por excepcin se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es
encargado adems del abuelo, al hermano, al to y hasta un extrao, lo que
ocurre en caso de separacin de cuerpos o de divorcio.
2.1.3 Tutela dativa
La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario
o escriturario y de tutor legtimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza
se caracteriza por ser supletoria de las anteriores.
El consejo de familia es un rgano que est compuesto de varios miem-bros
por lo que el interesado previamente deber pedir una reunin, cada vez que
se desee que el mismo adopte una decisin. En ese sentido cuando se necesite
nombrar un tutor dativo este rgano se reunir por orden del juez o a pedido
de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona.
Verificada tal designacin, el tutor dativo aunque ejerce la tutela con los
mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- est sujeto
a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificacin o desratificacin. En ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor dativo
ser ratificado cada dos aos por el consejo familiar, dentro del plazo de treinta das contados a partir del vencimiento del periodo. La falta de pronunciamiento de este rgano, dentro de dicho plazo equivale a su ratificacin.
2.1.4 Tutela estatal
Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta
de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer momento: atencin personal y seguridad patrimonial.
Los beneficiarios, en esta especie de tutela se denominan expsitos o ni-os
que se hallan abandonados en lugares pblicos a la expectativa de que una
persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificacin, son entregados a las autoridades para que se hagan cargo de ellos y estn a la espera
de que personas de buen corazn tomen la iniciativa de cuidarlos.
En lo que concierne a nuestra sistemtica jurdica civil el artculo 514 dis-pone que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el Juez, de
oficio o a pedido del Ministerio Pblico dictar todas las providencias que
fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes
del menor.
2.1.5 Tutela oficiosa
Llamada tambin irregular, es aquella en la que no existe propiamente designacin legal del tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin
haber cumplido con los requisitos exigidos y slo movido por sentimientos
de piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de
un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de
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sus bienes.
A esta situacin se refiere el artculo 563 cuando dispone que la persona que
se encarga de los negocios de un menor, ser responsable como si fuera tutor.
Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Pblico, de oficio
o a pedido de cualquier persona. El Juez, a solicitud del Ministerio Pblico,
puede ordenar que se regularice la tutela pero si ello no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor dativo.
2.2 Discernimiento del cargo de tutor
El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga
a una persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se
denomina confirmacin.
El inciso 3 del artculo 520 del Cdigo Civil seala que el tutor por el discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente de la persona y
bienes del tutelado, as como a declarar si es su acreedor y el monto de su crdito
bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
El cargo de tutor implica responsabilidad por parte de quien lo ejerce al encontrarse de por medio el bienestar del tutelado, es por este motivo que la ley pretende
asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable, voluntaria y desinteresada.
2.2.1 Impedimentos
Algunas personas no renen las condiciones requeridas, por ende, estn impedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos son:
1) Naturales que afectan a toda persona como la incapacidad por razn de
edad, que le impide ejercer dicho cargo.
2) Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el
caso de la inhabilidad mental o moral.
3) Legales, que se fundan en la ley como aquella que seala que no pueden
ser tutores aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los
del menor.
En ese sentido, el art. 515 seala que no pueden ser tutores:
1) Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por
escritura pblica, ejercern el cargo slo cuando lleguen a la mayora de
edad.
2) Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos
que no supieran expresar su voluntad de modo indubitable. Tambin, los
malos gestores, los prdigos, los ebrios habituales y toxicmanos.
3) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los
fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado
sabiendo esta circunstancia.
4) Los que tengan inters contrario al menor en un pleito propio o de sus
ascendientes, descendientes o cnyuge, a menos que con conocimiento de
ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual,
tambin es justificable la prohibicin.
6) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7) Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.
8) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o
por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
9) Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir
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conocida.
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administracin lo justificasen.
2) Definitiva o final, al cese del tutor en el cargo, que se rige por las normas
procesales y en concordancia con lo dispuesto por los arts. 540, 546, 1628,
547, 430 y 431.
Expresa, Cornejo Chavez, que ambas cuentas se presentan, debaten y resuelven con intervencin del consejo de familia y, de ser posible, del mismo menor, cuando tenga ms de catorce aos cumplidos y de ninguna
manera puede ser excusado excepto en el caso del tutor legtimo, que slo
est obligado a la cuenta final inexcusablemente y a las peridicas slo
cuando as lo decida el juez a pedido del consejo de familia.
2.2.5 Extincin
La tutela termina tambin por causas imputables al tutor que tiene carcter
de sancin por inhabilidad o indignidad, cuya remocin debe ser declarada
por el juez. Por disposicin del artculo 550 al cargo de tutor cesa por las
causas siguientes:
1) Muerte del tutor.- En cuya eventualidad los herederos del tutor si son capaces estn en la obligacin de continuar con la gestin de su causante hasta
que se designe un nuevo tutor (Art. 551).
2) Aceptacin de renuncia del tutor.- Lo cual supone que el tutor est ejerciendo el cargo, sin embargo, renuncia cuando sobrevienen impedimentos
legales que no existan al iniciarse el cargo alguno de los cuales, se hallan
taxativados en el art. 515 y cuando el tutor dativo, que ya ejerci el cargo
durante seis aos decide apartarse de la tutela.
3) Declaracin de quiebra del tutor.- Sobre el particular existe una aparente
duplicidad entre el inciso 7 del artculo 515 y el inciso 3 del art. 550, lo
que debe interpretarse como que la declaratoria de quiebra produce ipso
facto la cesacin del cargo, mientras que las otras causas de incapacidad,
producen ese efecto slo cuando la renuncia es aceptada.
4) No ratificacin del tutor.- Por regla general ste no est sujeto a ratificacin
pero s lo est el tutor dativo que debe ser objeto de este acto por el consejo
de familia, cada dos aos y dentro del plazo de treinta das a partir del vencimiento del perodo. La falta de pronunciamiento por parte del consejo
dentro del plazo indicado implica ratificacin au-tomtica.
5) Remocin de tutor.- Que viene a ser la destitucin del cargo cuando se produce el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idneo para seguir
ejercindolas. La iniciativa de remocin la pueden pedir: el menor que
ha cumplido catorce aos de edad, los parientes del mismo y el Ministerio
Pblico. Cualquier persona slo puede hacerlo por cau-sas legales y el juez
si tiene conocimiento de algn perjuicio que el tu-tor cause al menor.
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TEMA N. 3: La Curatela
3.1 Generalidades
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La curatela es una institucin del Derecho Familiar cuyo fin radica en el cuidado de
la persona y bienes de los mayores de edad incapaces.
El curador es la persona fsica capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de
un mayor de edad. La principal funcin del curador es proteger al incapaz y lograr
su recuperacin procurando que su representado supere la causa que motiv su
incapacidad. (REQUEJO, 1991, Tomo I: 754) .
En sentido amplio y descriptivo, la curatela es la institucin supletoria de amparo
establecida a favor de los que se encuentran privados de discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable; los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental
que les impiden expresar su libre voluntad; los prdigos; los que incurren en mala
gestin; los ebrios habituales; los toxicmanos; y, los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
3.1.1 La interdiccin como requisito
Requisitos Previos al ejercicio de la funcin: Similarmente al tutor, antes de
iniciar el ejercicio de sus funciones, debe el curador:
a. Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz;
b. Otorgar garanta real o, en su defecto, personal para asegurar las re-sultas
de su gestin;
c. Discernir el cargo ante el juez, y
d. Hacer inscribir en el registro personal el acto de discernimiento.
Aunque, en general, estos requisitos rigen tambin para el curador, es necesario efectuar las siguientes precisiones:
1. En lo que toca al inventario, el Cdigo Civil declara exento de tal obli-gacin al curador del enfermo mental, dbil mental, dbil senil y sordomudo
que no sabe expresarse, cuando dicho curador es el cnyuge del incapaz.
En tal supuesto el curador ejercer sus funciones segn lo dispuesto en el
Ttulo relativo a los Deberes y Derechos que nacen del Matrimonio por
cuanto aquellas vienen entonces insertadas en el deber general de asistencia que la ley impone a ambos cnyuges. Asimismo cuando la curatela
corresponde a los padres del incapaz, se regir por las reglas de la patria
potestad, lo cual implica que s estaran obligados a hacer inventario, al
menos de los bienes muebles (y, de paso, pareceran tener el derecho al
usufructo legal), lo que consideramos sumamente controvertible, supone,
ms bien que slo procede al inventario cuando el padre o madre enviuda
o se divorcia.
2. En lo concerniente a la garanta estn exentos de ella los curadores legtimos de los incapaces del primer grupo de curadores (enfermo y dbil
mental, dbil senil, sordomudo), salvo que el juez a pedido del consejo de
familia resuelva lo contrario. En lo que se refiere especficamente a los padres quienes figuran entre los curadores legtimos, la excepcin aparece
reafirmada por lo dispuesto en el Cdigo Civil.
3. Siempre que se trate de la curatela tpica o propiamente dicha, es de-cir,
la de los incapaces de los tres grupos varias veces mencionados, es preciso
cumplir con otros requisitos previos que no se dan en la tutela ni en las
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El consejo de familia es un rgano superior que se encarga del cuidado y administracin de los intereses de las personas mayores incapaces y menores de
edad que no tienen progenitores.
El consejo de familia tambin tiene efecto cuando los padres estn impo-sibilitados de cumplir sus deberes. Se compone por personas designadas por
medio de un testamento o escritura pblica.
Institucin que tiene por objeto la vigilancia, respecto a la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la Patria Potestad, tienen alguna
incapacidad para gobernarse a s mismos.
El numeral 101 del Cdigo de los Nios y Adolescentes Ley 27337 enfatiza la
finalidad de sta institucin cuando expresa que habr Consejo de Familia
para velar por la persona e intereses del nio o adolescente que no tenga
padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispo-ne el
artculo 619 del Cdigo Civil.
3.3.2 Formacin judicial
Respecto a la formacin del consejo de familia, el Juez de Familia o el de Paz,
en su caso, pueden decretar la constitucin del consejo, de oficio o a peticin
de parte o del Ministerio Pblico (artculo 622 del C.C.).
Estn obligados el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela legtima y los miembros natos del consejo, a poner en conocimiento de la autoridad judicial que corresponda, el hecho que amerite la
constitucin del consejo de familia (artculo 621 del C.C.).
Cuando se solicite la formacin del consejo de familia se indicar los nombres
de los parientes que deben conformarlo. Dicha solicitud deber ser publicada
en el diario de los avisos judiciales, o en su defecto, por carteles. En los 10 das
posteriores a la publicacin cualquier interesado puede observar la inclusin
o exclusin indebida, debiendo el Juez resolver dentro de los cinco das de
hecha la objecin.
El Juez de Familia preside el consejo que se forma para supervigilar al tu-tor
o a los padres, segn el caso. El Juez de Paz, en cambio, lo preside cuando es
formado el consejo para proteger a los incapaces mayores de edad (artculo
639 del C.C.).
Una vez que se instale, ser convocado el consejo para reunirse, siempre que
sea necesario al inters del menor o del incapaz mayor de edad. Es el Juez
quien convoca, preside y ejecuta los acuerdos del consejo. La asistencia de
los miembros del consejo es obligatoria, bajo sancin de nulidad, siendo el
qurum de tres miembros. Las resoluciones se deciden por mayora de votos.
En caso de empate, el Juez tiene voto dirimente. Est impedido de votar en
una sesin algn miembro que tenga inters directo en el asunto que deba
tratarse (tambin lo estar si tienen inters su cnyuge, ascendientes o descendientes), pero podr ser odo. El tutor y el curador no tienen derecho a
voto. Todo cuanto acontece en la sesin de-ber constar en un acta que se
extender para tal efecto.
3.3.3 Composicin
Se compone el consejo de familia por miembros natos y tambin por los que
no lo son. Es requisito que intervenga en su composicin y funciona-miento
al menos 4 miembros natos, sino no podr constituirse el consejo de familia y
sus atribuciones sern ejercidas por el Juez, quien oir a los miembros natos
que hubiere.
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Son miembros natos del consejo de familia aquellos designados por el pa-dre
o la madre del incapaz, o los abuelos por testamento. Se cuentan adems
los abuelos, hermanos y tos del incapaz, y los hijos capaces del incapaz. Tratndose del consejo de familia testamentario y escriturario, son los padres o
abuelos los que tiene la facultad de nombrar a los miembros (artculo 623
del C.C.). En otros casos la ley nicamente seala quienes entre los parientes
deben ser llamados, mas no los individualiza.
En lo que respecta al consejo de familia dativo, el C.C. en su artculo 626 precepta que el Juez llama a los dems parientes consanguneos para in-tegrar
el nmero de cuatro miembros natos.
Los miembros del consejo de familia no reciben ninguna retribucin a cambio de integrar ste, en razn de que no es un cargo oneroso, puesto que
obedece a un deber familiar. La designacin recada en una persona es inexcusable, aunque se dan excepciones. As, no pueden ser obligados a formar
parte del consejo de familia aquellos que residan fuera de los cincuenta kilmetros del lugar en que funciona. Puede adems ejercerse el cargo mediante
apoderado, no estando permitido que una misma persona represente a ms
de un miembro. Dicha representacin debe autorizarse judicialmente.
Hay ciertas personas que estn impedidas de ser miembros del consejo de
familia. Son, segn el artculo 632 del C.C., las siguientes:
a) El tutor
b) El curador
c) Aquellos a los que no se les permite ser tutores o curadores.
d) A
quellos a quienes los padres (conjunta o indistintamente), el abuelo o la
abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura
pblica.
e) L
os hijos de quien por abuso de la patria potestad da lugar a la forma-cin
del consejo
f) Los padres, en el supuesto de que el consejo se forme en vida de ellos, a
menos que no administren los bienes de sus hijos, en cuyo caso s podrn
conformarlo.
3.3.4 Instalacin
Transcurrido el plazo sealado en el artculo 634 sin que se haya producido
observacin alguna respecto de la inclusin o exclusin indebida de miembros en el consejo, o resulta sta, el juez proceder a instalar formalmente el
consejo, dejndose constancia en acto de lo acontecido.
Instalado el consejo de familia, deber ser convocado para reunirse cada vez
que le exija el inters del incapaz o para cumplir alguna atribucin concretamente determinada por la ley. En efecto el artculo 636 expresa que instalado
el consejo sus miembros sern citados por esquela cada vez que sea necesario.
3.3.5 Atribuciones
De conformidad con el artculo 647 del C.C. le corresponde al consejo de
familia:
1) Designar tutores o curadores dativos.
2) Admitir o rechazar la excusa o renuncia de los tutores o curadores dativos
que nombre.
3) Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que designe y
proceder, de estimarlo conveniente, a su remocin.
4) Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores legtimos, de los
testamentarios o escriturarios, y de los designados por la autoridad judicial.
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TEMA N. 4: La Curatela
4.1 El problema de la violencia familiar
La violencia es un fenmeno sobre el cual se tiene intensas vivencias. Forma parte
de las experiencias cotidianas y la mayora de las veces es una presencia invisible
que acompaa gran parte de las interacciones diarias. Sin que se aprecie casi naturalmente la violencia circula en torno nuestro.
La violencia, se desarrolla en diferentes mbitos: social, poltico, econmico, familiar etc. Asimismo adquiere formas especficas de aparicin en funcin de los contextos en que se manifiesta contextos que, adems, estn determinados histrica y
socialmente.
Nadie desconoce los diversos modos de agresividad humana que asolan a la sociedad contempornea; empero, la familia se muestra como un reducto de amor en
donde la coercin fsica o psquica no se concibe como una posibilidad fcilmente
aceptable ni por cierto deseable.
Si para la sociedad en su conjunto ya constituye un logro tico trascendente la
eliminacin de la violencia en la relacin humana es obvio el anhelo de que el
ncleo ms ntimo donde el hombre debe recibir da a da apoyo en su actividad
cotidiana, y donde el nio desarrolla su proceso de socializacin- se halle libre de
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11
REAL ACADEMICA ESPAOLA. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. Tomo 10. Espaa.
Editorial Mateu Cromo Artes Grficas S.A. Vigsimo Segunda Edicin, p. 565
CABANELLAS, G.(1994). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo VIII. Argentina.
Editorial Eliasta. Edicin 23, p. 715.
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La legislacin peruana respecto a la violencia familiar es bastante amplia
y
engloba a aquellos que de una u otra manera tienen relaciones afectivas o de
parentesco, entre los que se producen relaciones violentas; logro importante
dentro del marco de una cultura que da a da se hace ms agresiva, y deriva
de la experiencia alcanzada en la labor policial y jurisdiccional, puesto que
muchas veces a pesar de producirse agresiones entre aquellos que habitaban
en la misma casa y formaban parte de la familia, la norma no brindada proteccin a las vctimas; de all la importancia de sus alcances.
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cho hijo como suyo, si es que el marido no ha contestado la paternidad previamente y obtenido sentencia favorable. El artculo 396 del Cdigo Civil seala taxativamente lo siguiente: El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus
de que el marido lo hu-biese negado y obtenido sentencia favorable. En concorRecordatorio
dancia con el numeral mencionado, tenemos el artculo 404 del mismo cuerpo de
leyes, que seala: Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo
puede admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad
y obtenido sentencia favorable.
Observamos que la presuncin en comentario se convierte en un verdadero bastin
de proteccin de las relaciones familiares y, especialmente, en lo que se refiere a los
hijos habidos dentro de ella, por lo que corresponde re-ferirnos a lo que ocurrira
con ella en los casos de inseminacin artificial.
En lo que se refiere a la inseminacin homloga, en la que, como hemos sealado,
los elementos que originan la vida son aportados por los mismos cnyuges, no se
perciben problemas con la presuncin, porque existir una coincidencia entre el
padre biolgico con el padre jurdico. En esta relacin no existe la presencia de
ningn elemento extrao a la propia pareja. Se trata de sus propios elementos y lo
que hace la ciencia es facilitar la procreacin y consecuente desarrollo del nuevo
ser. La presuncin pater is, sencillamente, confirmar lo que es una realidad, es
decir, que el hijo ha sido procreado por la madre, como consecuencia del aporte de
los elementos, tanto de ella como del marido. Lo gentico y lo jurdico coincidirn.
No podemos afirmar lo mismo respecto de la inseminacin heterloga, en la que
existe la presencia de uno de los elementos que originan la vida aportados por un
tercero, obviamente, extraos a la relacin matrimonial.
En lo que se refiere a la presuncin, el aporte tendra que provenir de un hombre,
distinto del marido. En estos casos, funciona la presuncin pater is? Independientemente de que consideremos que para estos temas es indispensable una regulacin legislativa, qu ocurre si se lleva a cabo una inseminacin heterloga. Creemos
que tambin funciona la presuncin pater is, pero con la atingencia de que el marido no podr contestar la paternidad si consinti en la prctica de la inseminacin.
Indudablemente, tenemos que distinguir dos situaciones: una, en la que el marido
consiente en la prctica de la inseminacin, est de acuerdo; y la otra, en la que
se ha llevado a cabo sin su consentimiento o con su total desconocimiento. En la
primera situacin, es evidente que funcionar la presuncin pater is; el tercero
aportante no podr solicitar el reconocimiento del hijo si el marido no impugna la
paternidad. Pero, adems, el marido no podr contestar la paternidad, en razn de
haber prestado su consentimiento en la prctica de dichas tcnicas, pese a que no
es su hijo genticamente hablando. Existen razones de orden tico que nos llevaran a esta ltima solucin, pero tambin razones de orden jurdico, si se aplica la
doctrina de los actos propios. En efecto, ni jurdica ni ticamente se puede obtener
un beneficio sobre la base de un acto propio, el cual lo estara contradiciendo
para lograr un determinado objetivo favorable para l, pero perjudicial para otros.
Luego de haber prestado su consentimiento, sera una conducta absoluta-mente
desleal si, posteriormente, contradijera dicho acto, emanado como expresin de
su voluntad, colocando a la otra persona en una situacin desventajosa solo con la
finalidad de lograr un provecho.
Es legtimo suponer que la mujer procedi a la prctica de la inseminacin heterloga, porque el marido consinti, ya que de lo contrario no lo hubiera hecho.
En la segunda situacin, tambin funcionar la presuncin pater is, toda vez que
ha sido un hijo habido dentro de la relacin matrimonial, pero no existir la limitacin respecto del derecho del marido de impugnar la paternidad, en razn de no
ser el padre biolgico, como ocurre en el caso anterior.
El tercero aportante, en ese sentido, no podr solicitar el reconocimiento del hijo,
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No obstante an resulta elevada sobre todo si se compara con la tasa de los pases
desarrollados que a nivel nacional presentan tasas inferiores a 5.
A nivel regional, la informacin comparable ms antigua comprende el cambio
entre el ao 2000 y 2010/11. Las cifras indican que la mejora ha sido descen-tralizada. Apurmac y Cusco son las regiones que muestran la mayor disminucin de
fallecimientos infantiles. Aunque la mejora a nivel regional es significativa, an hay
un largo camino que recorrer, pues hay regiones que a pesar de las mejoras siguen
presentando altos niveles de mortalidad infantil. Por ejemplo, Puno y Loreto han
reducido considerablemente su tasa de mortalidad infantil en 19 y 15 respectivamente; sin embargo, presentan cifras an elevadas de 40 y 38 de fallecimientos,
respectivamente,
El derecho ms importante de la humanidad es el de la vida. No hay duda de que le
debemos brindar la mayor atencin, sobre todo si se trata de seres indefensos como
los nios. En 1996, por cada 1000 nios peruanos nacidos vivos, 50 no lograban
sobrevivir a los primeros cinco aos. Para el periodo 2007/2008, esta tasa de mortalidad infantil se redujo a la mitad: por cada 1000 nios, 25 no logran sobrevivir ms
de cinco aos. Si vemos el detalle de este dato, encontramos que el departamento
que en 1996 tena la mayor tasa de mortalidad infantil, Huancavelica, redujo la tasa
de 109 a 31 en el periodo 2007/2008. Otras mejoras significativas en el mismo lapso
de tiempo se dieron en Cusco, donde la tasa se redujo de 78 a 27, y en Ica, donde
disminuy de 39 a 10, ubicndose como el departamento con menor tasa de mortalidad infantil del pas. Aunque en todo el Per la mortalidad infantil se ha reducido, las cifras an deben preocuparnos, pues no estamos refirindonos a nmeros,
sino a vi-das. No obstante, la conclusin que podemos sacar es que el desarrollo se
est dando en todo el Per y est permitiendo una mejora en la calidad de vida de
las personas y, por ende, permitiendo que ms nios lleguen a ser adultos.
4.3.1 Trfico de menores
Al da de hoy la barbarie acometida en la trata de personas escarapela. Con
estadsticas que reflejan fatalidad y degeneracin se han aquilatado aplastantes cifras de desamparo en lo que viene siendo el mayor retrato de la vulnerabilidad: los nios.
En una definicin internacional (Protocolo de Palermo) por nio se entiende a toda persona menor de dieciocho aos. La psiquis de este rango de edad
es de aguda sensibilidad formativa por lo que una terrible experiencia de
amenaza, forzamiento y coaccin para ser sometido a violencia y explotacin
puede causar traumas y nefastos lastres.
Segn cifras dadas por la Polica Nacional desde el 2004 hasta el primer trimestre de este ao del total de las 886 vctimas que denunciaron ser agraviadas, 60 corresponden a nios menores de 13 aos, siendo el 70% mujeres y
30% varones. En lo que respecta a las edades comprendidas entre 14 y 17 aos
son 445 las vctimas, teniendo como proporcin 93% mujeres y 7% varones.
Las personas que se dedican a la trata de nios tienen mayoritariamente la
finalidad de explotarlos sexualmente, teniendo modalidades de abuso, pornografa y prostitucin infantil que es lo ms rentable para estos delincuentes; adems de trabajos forzados, mendicidad, venta fornea, transplante de
rganos, entre otros.
La mecnica operativa implica la captacin, transporte, traslado, acogimiento, recepcin y retencin de las vctimas. El perfil estndar arroja que se trata
de infantes de procedencia rural o urbano-provincial, que vienen de familias
disfuncionales, pertenecen a entornos pobres y tienen insuficientes oportunidades de educacin y progreso. Los tratantes sacan provecho ruin de estas
carencias para tornar las propuestas esperanzadoras de darles una mejora
de vida en fraudes penumbrosos que les mancillan fsica, emocional, social y
sexualmente.
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El Cdigo Penal Peruano en concordancia con los lineamientos del Protocolo de Palermo tipifica la Trata de Personas en la Ley 28950 como un delito
contra la libertad del infante. Segn este cdigo en nuestro pas existen dos
tipos de penas para castigar este delito. La primera es una pena no menor
de 12 ni mayor de 20 aos de privacin de la libertad cuando se trata de una
vctima que tiene entre catorce y dieciocho aos. La segunda pena no baja de
25 aos de privacin de la libertad cuando la vctima tenga menos de catorce
aos, padezca una lesin grave o muera.
Si habra un sinceramiento en la data estadstica debiera haber ms denuncias de vctimas y as mismo los encarcelamientos debieran ser mayores. El
2010, segn datos del Poder Judicial, tan solo se lograron 12 condenas, y a la
fecha hay 323 juicios en curso. Se constata as una bajsima efectividad en la
sancin.
Sin embargo hay esfuerzos que dan frutos. Este ao 229 personas fueron rescatadas en todo el pas de las mafias que se dedican a la trata de personas,
segn dato dado por la Unidad Tcnica Funcional de Derechos Humanos,
Equidad de Gnero e Interculturalidad en Salud del Ministerio de Salud
(Minsa). De este total 36 eran nios y adolescentes.
Es innegable que hay muchas de estas voces ahogadas, que no denuncian por
temor a represalias o porque les da miedo ser sealados, rechazados y discriminados, vuelcan ese temor en depresin, baja autoestima y hasta conductas
agresivas.
El minimizar esta situacin no es aplicable para afrontar la envergadura de
tal problemtica. La dimensin de la lucha no debe ser nicamente represiva,
sino de prevencin y tambin de asistencia a las vctimas rescatadas. Si ya de
por s una vejacin contra un adulto toca fibras de indignacin, cunto ms
indignante es saber que hay indeseables que explotan y abusan sexualmente
de un nio, nia o adolescente trayndose abajo su identidad y horizonte.
Las mafias medran con los nios manipulndolos como mercancas, incluso a
niveles transfronterizos. Estos con miradas tristes, desconcertantes y perplejas
ven diluirse sus risas e ilusiones. Viven su infancia en medio de ese tormento
perverso.
Este delito el cual es considerado el tercero ms rentable despus del narcotrfico, es una nueva modalidad de dinero fcil, a cuesta del dolor y flagelo
de los ms dbiles.
4.3.2 Explotacin sexual infantil
La explotacin sexual comercial de la niez es una violacin de sus derechos.
Abarca el abuso sexual por parte del adulto y la remuneracin en dinero o
en especies para el nio, nia y adolescente o para una tercera persona. El
menor es tratado como objeto sexual o mercanca. La explotacin sexual comercial de la niez constituye una forma de coercin y violencia contra sta,
equivale al trabajo forzado y constituye una forma contempornea de esclavitud. (OIT/PEC. Programa de Prevencin y eli-minacin de la explotacin
sexual comercial de nios (as) y adolescentes en la triple frontera Argentina/
Brasil/Paraguay).
En el Per, la Explotacin Sexual Comercial Infantil (ESCI) es una gravsima
situacin que afecta a un nmero creciente de nios, nias y adolescentes. Lamentablemente, no existe una cifra precisa y confiable que muestre la dimensin del problema en toda su magnitud. Numerosos estudios reflejan partes
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c) Psicolgicas parentales:
- Insatisfaccin personal.
- Problemas psicopatolgicos. Depresin, alcoholismo, drogadiccin.
- Ausencia de capacidad heptica y dificultad para la comunicacin.
- Rechazo emocional o falta de afecto hacia el menor.
- Baja tolerancia al stress.
d) Derivados del nio:
- Prematuro y/o bajo de peso al nacer.
- Enfermizo.
- incapacidades fsicas o psquicas.
- Fruto de embarazos no deseados o de relaciones extramatrimonia-les.
- Temperamento difcil, pautas extremas de conducta: aptico/ hi-peractivo.
La presencia de varios factores de riesgos (sociales, familiares, psquicos) hace
que exista un riesgo elevado en la aparicin del maltrato. No obstante, hay
muchas familias que a pesar de coexistir con varios factores de riesgo mantienen una buena relacin con sus hijos.
La mayora de los estudios efectuados para conocer los factores tanto personales, como familiares y culturales, provienen de familias en las que han
intervenido servicios de proteccin infantil, lo que ha llevado a un error
sistemtico profesional de identificacin y sealamiento del abuso.
Se admite que no hay caractersticas demogrficas o familiares que excluyan
la posibilidad de abuso en nios.
La gnesis del maltrato no se explica por la presencia de un solo factor de
riesgo, se explica ms bien por la existencia de una acumulacin de factores
de riesgo.
El modelo etiopatognico que mejor explica que la presencia de factores de
riesgo pueda inducir al abuso, es el modelo integral del maltrato infantil.
Este modelo considera la existencia de diferentes niveles ecolgicos que estn
encajados unos dentro de otros interactuando en una dimensin temporal.
Existen en este sistema factores compensatorios que actuaran segn un modelo de afrontamiento, impidiendo que los factores estresares que se producen en las familias desencadenen una respuesta agresiva hacia sus miembros.
La progresiva disminucin de los factores compensatorios podra explicar la
espiral de violencia intrafamiliar que se produce en el fenmeno de maltrato
infantil.
As, por ejemplo en nuestro contexto, sobre familias monoparentales se pone
de manifiesto el papel protector del apoyo social con una razn de ventaja
de 5,6 sobre las familias monoparentales sin apoyo social. Por otra parte, las
dificultades econmicas aparecen como muy significativa-mente asociadas al
maltrato en familias biparentales, razn de desventaja 6,3. El bajo nivel educativo en familias monoparentales tiene una razn de desventaja de 28,7 y de
11,4 en biparentales.
Estudios observacionales del tipo casos-control realizados Confirman que:
Las madres de mayor riesgo para que ocurra algn tipo de maltrato infantil
muestran baja autoestima y disminucin en el reconocimiento de las necesidades emocionales en las interacciones entre padres e hijos; percepcin
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negativa de la conducta de su hijo, escasa paciencia y tolerancia a las situaciones de estrs producidas por la conducta del nio.
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LECTURA SELECCIONADA N. 1
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VIOLENCIA FAMILIAR:
VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA
Problemas,
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Las normas legales promulgadas por el Ejecutivo Peruano, dentro de las que ponemos mencionar la Ley N 29282 (Ley que modifica el Texto nico Ordenado de
la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar) y sus modificatorias buscan en
todo momento establecer la poltica del Estado y de la sociedad frente a todo tipo
Recordatorio
de violencia familiar, asimismo, dispone medidas de proteccin a la vctima; aunque
muchos funcionarios tienen conocimiento de las mismas son renuentes a aplicarlas
y en muchos casos revictimizan a la agredida, en el caso especfico de violencia
sexual, ya que al solicitar en reiteradas oportunidades narre con lujos de detalle la
agresin, las vctimas se sienten vulneradas y atormentadas al recordar los actos de
violencia, por lo que a fin de no ser agredidas, indican no recordar, agravndose su estado psicolgico, pudiendo desencadenar en una enfermedad psicolgica
(psicosis, depresin, etc.).
Asimismo, las reformas referente a la penalizacin del maltrato fsico, sexual y
psi-colgico, mediante leyes o por la modificacin del cdigo penal existente, busca transmitir que la violencia ejercida por cualquier miembro de la familia es un
delito y no ser tolerado por la sociedad, es tambin una manera de echar por tierra
la idea que la violencia es un asunto privado, familiar. Las pers onas que forman
parte del sistema (en la polica, el ministerio pblico y judicial, por ejemplo) comparten con frecuencia los mismos perjuicios que predominan en la sociedad en su
conjunto, por lo que las reformas legales y normativas surten poco efecto.
Como respaldo de estas normas debemos tener en cuenta la creacin de juzgados
y tribunales especiales de Violencia Familiar, capacitacin permanente dirigido a la
polica, a los representantes de Ministerio Pblico (Fiscalas de Familia y Penales en
los casos de violencia sexual), juzgados y abogados litigantes, adems de aplicarse
campaas de difusin masiva por los diverso medios de comunicacin buscando de
esta manera que la violencia, si bien no desaparecer, tender a disminuir.
La existencia de los Centro de Emergencia Mujer, creados por el Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social, se ha constituido en una piedra angular de los programas
para ayuda a las vctimas de la violencia familiar, estos centros generalmente facilitan el contacto con grupos de apoyo, orientacin psicosocial y con asesores legales
quienes buscan restituir, en lo posible la paz social al interior de la familia, ya que se
ha demostrado que en la gran mayora de los casos que han recurrido a los CEM, la
violencia se ha visto reducida; adems de la creacin de lneas telefnicas de emergencia (Lnea 100) busca dar informacin directa y ayuda inmediata a la usua-ria
frente a la violencia que haya podido ser vctima.
Los albergues o Casas refugios, generalmente establecidos por organismos particulares y organizaciones no gubernamentales quienes trabajan en forma coordinada
con los Centros de Emergencia Mujer, brindan ayuda a las vctimas de maltrato
donde las mujeres en dificultades pueden encontrar albergue temporal y encontrar
una manera de tratar la urgencia relacionada con la violencia, debido a que no
reciben apoyo alguno por el Estado su mbito de accin se va reduciendo cada vez
ms, llegando incluso a reducirse su nmero, lo cual repercute en la limitada ayuda
que se puede dar a las vctimas.
Tanto los responsables polticos como los que participan activamente en este mbito deben asignar mayor prioridad a la tarea ciertamente inmensa de crear un
ambiente social que permita y promueva las relaciones personales equitativas y sin
violencia.
Los cimientos de un ambiente as debe formarlos las nuevas generaciones de nios, que deben alcanzar la mayora de edad con mejores aptitudes que las que
sus pa-dres tenan en general para conducir sus relaciones y resolver sus conflictos
interiores, con mayores oportunidades para su futuro y con nociones ms apropiadas sobre la forma en que el hombre y la mujer pueden relacionarse entre s y
compartir el poder.
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Conclusiones
A modo de corolario, podemos afirmar que:
La influencia del maltrato puede persistir mucho tiempo despus que este ha
cesado.
Cuanto ms grave es el maltrato, mayores son sus efectos sobre la salud fsi-ca y
mental de la vctima, sea este hombre o mujer.
Los efectos con el transcurso del tiempo de diferentes tipos de maltratos y de
pisodios mltiples de maltratos, parecen ser acumulativos.
La Salud reproductiva se ve afectada, debido a que la mujer que vive con compaero violento tiene dificultades para protegerse de embarazos no deseados y
de enfermedades de transmisin sexual; la cual no slo afecta a la mujer, sino
tambin al feto en desarrollo.
La Salud psicolgica de las personas maltratadas se deteriora con los altos ndices
de depresin, ansiedad, psicosis y fobias.
La Violencia Familiar en el Per es un problema importante de Salud Pblica,
para resolverlo se necesita la participacin de muchos sectores que colaboren en el
m-bito comunitario, nacional e internacional. En cada mbito, las respuestas deben incluir la potenciacin de las mujeres, los servicios de extensin a los hombres,
la atencin a las necesidades de las vctimas y el aumento de sancin a los agresores,
es vital que en las respuestas se involucren a los nios y jvenes y que la atencin
se centre en cambiar las normas. Los adelantos logrados en cada una de estas reas
sern la clave para lograr la reduccin de la violencia familiar.
Briceo, J. L. (2013) . VIOLENCIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA. Pro-blemas, Consecuencias y Soluciones. Pgs.1 4 .Disponible en:
http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf
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autonoma.
CONCILIACIN
Mecanismo alternativo de solucin de conflictos mediante el cual se busca que las partes
en equidad de condiciones lleguen a acuerdos satisfactorios. Interviene un conciliador
o conciliadora con certificacin reconocida por el Ministerio de Justicia quien conduce el proceso. En materia de familia son conciliables: alimentos, tenencia, rgimen de
visitas, liquidacin de la sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relacin
familiar. Estn excluidas la violencia familiar y sexual.
DERECHOS HUMANOS
Derechos, universales, inalienables, irrenunciables e indivisibles, inherentes a los seres
humanos y relacionados bsicamente con su dignidad, reconocidos en diversos instrumentos internacionales y con carcter vinculante para los pases suscriptores de los mismos.
ESTABILIDAD EMOCIONAL
Condiciones de equilibrio, para conectarse con el ambiente, las relaciones interpersonales y consigo mismo, sentirse un ser en plenitud, satisfecho de s mismo, capaz de
trascender con lo que le rodea.
ENTORNO FAMILIAR
Familiares y allegados de una persona que habitan en la misma vivienda.
FACTOR DE RIESGO
Condiciones que contribuyen a incrementar la probabilidad de ocurrencia de nuevos
hechos que amenazan la integridad, la salud o la vida de las personas, como la violencia
familiar o sexual.
FICHA SOCIAL
Instrumento en el que se consignan ciertos datos de identificacin de la persona usuaria o de una familia que es atendida por un profesional de Trabajo Social. Contribuye
a tener una visin integral de la situacin familiar y social de las vctimas de violencia
familiar y sexual.
FICHA DE RIESGO
Instrumento que permite determinar las condiciones de riesgo a la integridad, la salud
o la vida en que se encuentra la persona que sufre violencia familiar o sexual.
GNERO
Constructo social que define lo que se espera de un hombre y de una mujer en cada
cultura en el marco de las relaciones de poder que se dan entre ambos. Atraviesa los diferentes niveles del sistema social como el mundo simblico (lenguaje), la subjetividad,
las instituciones, entre otras.
IDENTIFICACIN DEL GRADO DE RIESGO
Valoracin que a travs de la observacin y una entrevista estructurada, permite identificar la presencia de violencia familiar o violencia sexual, su gravedad y la probabilidad
de su incremento.
INTERVENCIN
Conjunto de procedimientos y acciones dirigidas a brindar atencin integral a las personas usuarias involucradas en situaciones de violencia familiar o sexual.
INTERS SUPERIOR DEL NIO/ NIA
Principio que promueve el respeto irrestricto de los derechos y dignidad de nios, nias
Desarrollo
UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
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Inicio
UNIDAD
IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR
Actividades
Autoevaluacin
Diagrama
Objetivos
as
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de contenidos
Actividades
Autoevaluacin
Bibliografa
Anotaciones
Lecturas
seleccionadas
Glosario
torio
ollo
nidos
BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD IV
AYVAR R., C. (2007). Violencia Familiar Inters de todos Doctrina, Jurisprudencia y Legislacin. Arequipa Per. Editorial ADRUS. Primera Edicin.
Recordatorio
Anotaciones
CABANELLAS, G. (1994). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo VIII. Argentina. Editorial Eliasta. Edicin 23, p. 715.
CANALES T., C. (2003). Criterios en la determinacin de la Pensin de Alimentos en la Jurisprudencia. Lima Peru. Gaceta Jurdica. Primera Edicin.
CODIGO CIVIL COMENTADO Derecho de Familia. (2010). Tomo II. Lima Peru. Gaceta
Jurdica Editores. 1ra. Edicin
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano Sociedad Paterno-Filial, Amparo Familiar del Incapaz. Tomo II. Lima Per. Gaceta Juridica Editores. Novena Edicin
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Per. Editorial
San Marcos. 3ra. Edicin.
PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edicin.
REAL ACADEMICA ESPAOLA. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. Tomo 10. Espaa. Editorial Mateu Cromo Artes Grficas S.A. Vigsimo Segunda Edicin.
REQUEJO, O. (1991). Enciclopedia de Derecho de Familia. Tomo I, Buenos Aires. Ed. Universidad.
REYNA A., L. (2004). Delitos contra la Familia. Lima Per. Gaceta Jurdica. Primera
Edicin.
Diagrama
Objetivos
Inicio
Desarrollo
de contenidos
Actividades
Autoevaluacin
Lecturas
seleccionadas
Glosario
AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD IV
Bibliografa
1.6.2 Alimun
1.6.3 Alimentum
Recordatorio
Anotaciones
1.6.4 Alireun
Desarrollo
UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR
de contenidos
DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Recordatorio
Anotaciones
a) El Alimentante
b) El Tutor
c) El Consejo de Familia
d) El Curador
4. Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin u
oficio hasta la edad de 28 aos, conforme lo establece el :
a) Art. 24 del C.C.
b) Art. 42 del C.C.
c) Art. 424 del C.C.
d) Art. 244 del C.P.C.
5. Es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos, pero por ausencia de padres o desconocimiento de su paradero prestan alimentos en el orden de prelacin:
a) El Tutor
b) Los Hermanos mayores de edad
c) Los Tos
d) Los Primos
Bibliografa
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nidos
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Actividades
Autoevaluacin
as
nadas
Glosario
Bibliografa
torio
Anotaciones
9. Tutela llamada tambin irregular, es aquella en la que no existe propiamente designacin legal del tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber
cumplido con los requisitos exigidos y slo movido por sentimientos de piedad o
por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes.
a) Tutela dativa
b) Tutela oficiosa
c) Tutela estatal
d) Tutela legal
10. El tutor por el discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente de la persona y bienes del tutelado, as como a declarar si es su acreedor y el
monto de su crdito bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor,
as lo prescribe el Articulo:
a) 520 inc. 3) del C.C.
b) 205 inc. 3) del C.C.
c) 502 inc. 3) del C.C.
d) 405 inc. 3) del C.C.
11. Es una obligacin visceral del tutor que tiene por objeto ajustar los ingresos y egresos que registre el movimiento patrimonial del pupilo detallando los resultados de
la gestin:
a) Las excusas
b) Los impedimentos
c) La rendicin de cuentas
d) La obligacin
12. Es la persona fsica capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de un mayor
de edad, su principal funcin es proteger al incapaz y lograr su recuperacin procurando que su representado supere la causa que motiv su incapacidad:
a) El Tutor
b) El Curador
c) El Consejo de Familia
d) Los Padres de familia.
Desarrollo
UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
14. Es un patrn de conducta constante de empleo de fuerza fsica o violencia psicolgica, intimidacin o persecucin contra una persona de parte de su cnyuge, ex cnyuge, persona con quien cohabita o haya cohabitado, persona con quien sostiene
o haya sostenido una relacin consensual o persona con quien haya procreado hijos
Recordatorio
para causarle dao fsico a su persona, sus bienes o para causarle grave dao emocional, se refiere a:
a) Violencia Poltica
b) Violencia Urbana
c) Violencia domstica
d) Violencia Sociocultural
15. Son circunstancias que pueden favorecer que se produzcan agresiones sobre el menor:
a) Factores social
b) Factores de riesgo
c) Factores polticos
d) Factores econmicos
DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
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ollo
nidos
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Actividades
Autoevaluacin
as
nadas
Glosario
Bibliografa
torio
Anotaciones
Desarrollo
de contenidos
Actividades
Autoevaluacin
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Bibliografa
Recordatorio
AUTOEVALUACIN DE
LA UNIDAD I
AUTOEVALUACIN DE
LA UNIDAD II
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AUTOEVALUACIN DE
LA UNIDAD III
AUTOEVALUACIN DE
LA UNIDAD IV
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