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EL CASO
PENAL
BASE DE LA LITIGACIN
EN EL JUICIO ORAL
GACETA
&
procesal penal
EL CASO
PENAL
BASE DE LA LITIGACIN
EN EL JUICIO ORAL
EL CASO PENAL
Base de la litigacin en el juicio oral
pRIMERA Edicin
marzo 2014
5,790 ejemplares
Introduccin
El caso y su estudio, como una temtica de la litigacin que se realiza en
el juicio oral, nos parece un tema tanto elemental como fundamental; en el
primer sentido, elemental, puesto que solo a partir de la existencia del caso se
podr hablar de un imputado y de su derecho de defensa y, por lo tanto, de litigio, de contradictorio y de estrategia. Y es tambin fundamental en cuanto
significa seriedad y rigor, pues las solas coincidencias y pareceres o convencimientos que no pudieran revestirse de objetividad mediante elementos de
conviccin o una suma de indicios, nunca podran constituir un caso, y menos
servir de pretexto para afectar a una persona humana.
El tema del caso penal consideramos que en nuestro pas ha venido siendo comprendido desde puntos de partida sesgados e, inclusive, errados, por
sumar apreciaciones subjetivas, atribuibles a autores que solo habran hecho
exteriorizacin de formas de pensar propias de quienes realizan el ejercicio
de la defensa, habindose hecho recepcin, como casi siempre entre nosotros,
acrticamente, de textos venidos de fuera, bajo tradiciones, mentalidades y
hasta equvocos ajenos.
Y referimos lo dicho a partir de que, contrariamente a lo que se sostiene en dichos textos, apreciamos desde la realidad cotidiana que el caso penal
constituye una figura jurdica que le corresponde conocer, teorizar, estructurar, definir y trabajar bsicamente al responsable de la persecucin, esto es,
al Ministerio Pblico (en adelante, MP), en general, y a los fiscales en lo penal, en particular; aunque es verdad que a la defensa le conviene estudiarlo y
conocerlo.
Lo expresado tiene consecuencias importantes dado que en el nuevo modelo procesal se han diferenciado tajantemente las funciones del Estado con
relacin al sistema penal de justicia y, por lo tanto, no solo calificar la presencia del caso, sino antes, la propia posibilidad racional de anticipar la reunin
de sus partes componentes ser algo que corresponder enteramente a los fiscales, para comprometerse luego a realizar una investigacin penal.
Ello quiere decir que los fiscales deben de ser los receptores naturales
y sustanciales del conocimiento de los hechos que se consideren delitos, en
tanto ello sea razonable y lgico en el caso concreto, dado que les corresponde calificar tcnicamente si los hechos poseen esa condicin y, adems, debern conducir la investigacin formal del delito, con miras a recolectar los elementos de conviccin o suma de indicios necesarios para armar el caso penal
y llevar adelante la acusacin.
Por lo dicho, el caso penal es un tema propio de los fiscales que ellos deben hacer suyo, conocer y manejar con sumo rigor y sin contaminacin con
perspectivas que no les correspondan, sobre todo si ello pudiera perjudicar la
forma de entender su funcin, la forma de consolidar sus casos y la consecucin de los objetivos que deben perseguir funcionalmente, tal como llegar al
juicio oral y consiguiendo una sancin, combatir la impunidad.
As es que, a nuestro entender, la construccin del caso, contrariamente a
lo que indica alguna literatura sobre litigacin, no la consideramos en s misma una actividad estratgica, ya que la estrategia no podra aadir nada a la
posibilidad material o no de conseguir armar el caso, puesto que este objetivo
es un trabajo que se debe efectuar con seriedad y objetividad siempre, dependiendo de los vestigios dejados por el autor o los autores y las capacidades y
destrezas de los investigadores.
Armar el caso es una obligacin absoluta del fiscal si se ha producido un
ilcito, y ello nace desde que tiene nada ms la sospecha razonable de que se
hubiera producido; y su obligacin no es esforzarse por algo parecido al caso
o por un medio caso. La tarea funcional es armar el caso como el todo que
racionalmente ser admisible para llegar al juicio oral; y lo debe armar, porque eso es lo razonable, racional y legal, para pretender llevar a una persona
al juicio oral.
Lo estratgico, a nuestro entender, solo ocurre previamente, cuando se
trata de reconstruir la comisin del delito y ubicar sus vestigios o pesquisar
y conseguir medios de prueba. As pues, la investigacin del delito es verdad
que s requiere el desarrollo de una estrategia. Ella se emplea para saber qu
recoger prontamente, dnde empezar a buscar, qu encontrar, cmo recoger
los elementos materiales, cmo conseguir testigos y cmo obtener sus testimonios y, en su caso, indicios.
As pues, la estrategia servir para adquirir informacin y en tal reto la
experiencia jugar un gran papel; y luego de conseguido el caso, tambin es
verdad que su presentacin en el alegato inicial, la forma de hacerlo, para que
no se olviden los temas principales o se le recuerde, para sensibilizar y lograr
una mejor comprensin, se podr revestir de estrategia, tanto como la forma
de la actividad probatoria que se ha de desarrollar a lo largo del juicio oral,
Captulo 1
Acerca del caso
Captulo 1
Corominas, Joan. Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana. Editorial Gredos, Madrid,
1983, p. 137.
(2) Gmez de Silva, Guido. Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Espaola. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico D. F., 2004, p. 152.
(1)
11
(3) Reyna Alfaro, Luis Miguel. El proceso penal aplicado, conforme al Cdigo Procesal Penal de
2004. Grijley, Lima, 2011, pp. 440-441.
(4) Montoya Pizarro, Jos Alberto. Perspectivas sobre la nueva teora del caso en el nuevo Cdigo
Procesal Penal. En: Vox Juris 15. Universidad de San Martn de Porres, Temas Penales, Lima, 2007,
p. 327.
(5) Alarcn Menndez, Jorge Miguel. La investigacin preparatoria en el nuevo sistema procesal
Penal. Grijley, Lima, 2010, p. 77.
(6) San Martn Castro, Csar Eugenio. Introduccin general al estudio del nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: Cubas Villanueva, Vctor y otros (coordinadores). El nuevo Proceso Penal. Estudios
fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 20.
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(7) Talavera Elguera, Pablo. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004,
p. 5.
(8) San Martn se refiere a sus rasgos acusatorios y contradictorios en el Prlogo al libro de Espinoza
Goyena, Julio Csar. Nueva Jurisprudencia, 2006-2008. Editorial Reforma, Lima, 2009, p. 18. Por
nuestro lado, apreciando los principios involucrados en el cdigo adjetivo, nos referamos a un modelo
procesal penal de tendencia acusatoria; Angulo Arana, Pedro. La investigacin del delito en el
nuevo Cdigo Procesal Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 22 y 23.
(9) Talavera ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 5.
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identificacin genrica, entendemos que indica el rescate, sealamiento o acento, respecto cierta presencia de lo adversarial(10).
Ahora bien, sobre tal tendencia hacia lo adversarial, se estima que ello se
vincula y explica en razn de la presencia y el funcionamiento del contradictorio, como principio; y con la dialctica de las relaciones que, en razn del
mismo principio mencionado, naturalmente debern darse entre las partes enfrentadas en el proceso. De ello se tiene que el recurso a las tcnicas de litigacin oral y, por ende, el recurrir a una nueva nocin de caso y emplearla con seriedad y rigor, constituira una consecuencia lgica de tales relaciones dialcticas(11).
En tal sentido, cabe precisar que bajo el principio acusatorio se requiere la existencia de una acusacin para que se produzca el juicio oral; y ahora diremos que el conocimiento del caso, por parte de los fiscales y, dentro de ello, la comprensin y el manejo de los elementos que lo conforman,
constituye una nueva obligacin que debe otorgar seriedad y formalismo al
desenvolvimiento de los procesos penales, de modo que se evite afectar indebidamente a los particulares y no se pierdan, adems, intilmente los recursos del Estado.
Esto ltimo es as, porque son las entidades del Estado, las que se encuentran encargadas de ofrecer el servicio de justicia penal y, para tal efecto, antes
del procesamiento oral y de pretender imponer la sancin correspondiente al
autor de un delito, se debe investigar y conseguir elementos de conviccin o
indicios de los hechos, para luego recin formular los cargos. Lo referido importa en realidad la necesidad de generar una nueva cultura, sobre cmo encarar de manera estricta el trabajo funcional por nuestras autoridades.
As es que las circunstancias del cambio normativo, se convierten en la oportunidad de oro para que entre nosotros se empiece a estudiar y trabajar el caso
penal, con absoluto rigor, y los fiscales solo lleguen a presentar acusaciones,
(10) El inters por destacar lo adversarial deviene del acento que debe ponerse en el enfrentamiento necesario
ante la acusacin y la defensa, bsicamente, en inters de guardar la distancia que debe exhibir el juez
cuando se trata de la actuacin probatoria; sin embargo, el deber de esclarecimiento, ha sido considerado
para que el mayor acercamiento posible a la verdad, dentro del proceso penal, sea presupuesto y
legitimacin de la imparticin de justicia peruana.
(11) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Litigacin estratgica y tcnicas de persuasin, aplicadas al nuevo
Proceso Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 20. Lamas Puccio refiere lo mismo. Lamas Puccio, Luis.
La dialctica en el nuevo modelo procesal penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 18, Lima,
diciembre 2010, p. 259 y ss.
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cuando logren consolidar sus casos y puedan razonablemente prever que conseguirn condenas.
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1. La tradicin del ejercicio de la accin penal privada(12), bajo un modelo adversarial que luego heredaron los fiscales, lo que motiv a que
en tal cultura se realice siempre un enfrentamiento ms directo, duro
y riguroso, sin intermediarios, entre la acusacin y la defensa.
2. El reto que han tenido tanto el acusador como el defensor de tener que
convencer a un jurado no formado en Derecho, lo que motiv a que el
ejercicio del contradictorio (la litigacin oral), por ambas partes pudiera excederse, desarrollndose como consecuencias rgidas reglas
para preservar a tan sensibles oyentes de informaciones maliciosas y
falsas, a partir de las objeciones.
3. La actividad de los jueces, quienes han desarrollado una notable labor de preservacin y depuracin de las reglas de litigacin, mediante un control bastante tcnico de aquella, lo que ha generado un desempeo bastante riguroso tanto de defensores como de fiscales.
En el caso del juicio oral tradicional nuestro y la litigacin que en l se desarrolla, al contrario de lo que hemos expresado antes, han concurrido diversas circunstancias que han motivado a que nuestro contradictorio no se haya
realizado con la debida seriedad, rigor y tcnica; de modo que no puede sostenerse que nuestro contradictorio sea tan solvente como el desarrollado entre los anglosajones.
Los defectos de nuestra litigacin oral, en todo caso, consideramos que se
explican en razn de las siguientes circunstancias:
1. La tradicin del ejercicio de la accin penal pblica, que naci de la
apropiacin por parte del Estado, de la pretensin del agraviado, para
evitar los excesos de la venganza, lo que motiv a que entre nosotros
ni siquiera pudieran realizarse los interrogatorios directos, sino a travs del presidente de la sala o del director de debates.
2. El intervencionismo de los jueces, en nuestra realidad ha posibilitado
cierto menor esfuerzo para los fiscales, y cuando han existido defectos
(12) La accin penal privada es un recuerdo del proceso de partes germnico en que la sancin del delito
era un asunto privado. Esta forma pura del proceso de partes no existe hoy en da, no obstante sus
elementos esenciales se mantuvieron en parte fuera del mundo germnico e incluso fuera de Europa:
por ejemplo, la iniciativa privada respecto al proceso, la determinacin de las formas de aportar las
pruebas y la determinacin del objeto del proceso y de los hechos que componen el objeto, inclusive
las consecuencias jurdicas, por las partes consideradas como actor (vctima) y demandado (autor).
Gossel, Karl Heinz. Acerca del acuerdo en el Proceso Penal. En: La injerencia de los derechos
fundamentales del imputado. N 1, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2006, p. 13.
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en el trabajo oral y la forma de litigar de estos, ello ha sido superado en la prctica por el desempeo inquisitivo de los jueces, que con
gran ventaja al actuar como fiscales, han motivado a que exista poca
depuracin en el actuar tcnico de los fiscales y abogados a nivel de
la litigacin oral.
3. El hecho de que los mismos jueces actuaran interrogando, ha imposibilitado que estos puedan realizar una conveniente labor de depuracin respecto de los defectos de la litigacin, ocurriendo que ellos
mismos han cado en efectuar preguntas reiterativas, sugestivas, capciosas y todo el gnero de las que no se deben hacer.
Ahora bien, respecto a lo mencionado, tampoco podemos decir que solo
han sido problemas exclusivos del Per, pues el mismo problema se ha encontrado en otras realidades(13) y, por ende, la actual coyuntura de reforma se manifiesta como la gran ocasin, para generar una actividad contradictoria oral,
realmente seria y rigurosa; la cual se proyectar a cautelar el derecho de las partes de modo adecuado, generando respeto para las responsabilidades probatorias, tanto de la acusacin como de la defensa, mejorando el desempeo y profesionalismo de fiscales y abogados, cultivando un mejor servicio de justicia.
(13) En el caso de Chile se expresa: La litigacin se vio seriamente desmedrada por el diseo y lgica
propia de un modelo poco respetuoso de la transparencia y de la participacin activa de las partes,
al punto de despreciar el debate directo y pblico, como mtodo de interaccin entre los actores del
sistema de justicia dejando las expectativas a merced de la buena voluntad de un juez que concentraba
las atribuciones de investigacin, acusacin y juzgamiento. Blanco, Rafael; Decap, Mauricio;
Moreno, Leonardo y Rojas, Hugo. Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal. Lexis-Nexis,
Santiago, 2005, p. 16.
(14) Fleming, Abel y Lpez Vials, Pablo. Ob. cit., p. 380.
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responsabilidad del acusado, constituye, para el MP, una labor casi universal(15);
pero que, conforme al Derecho comparado, posee algunas relevantes diferencias de pas a pas, de las que debemos ser conscientes, para superar las prcticas negativas del viejo modelo procesal.
As, por ejemplo, la funcin de acusacin obliga necesariamente a cautelar y buscar conseguir la configuracin o el surgimiento del caso, lo que en la
prctica podra ocurrir o no, pero que de todos modos impone la realizacin de
un denodado esfuerzo de bsqueda, que se suele desconocer en razn de que
aquel trabajo, casi siempre, ha sido dejado a la polica, siendo aquella la institucin que casi en solitario ha conseguido armar los casos; tema que ha impedido la configuracin aunque sea de una salvable mnima experiencia, respecto de ello, en los fiscales peruanos.
En lo prctico, tampoco se ha valorado la comunicacin entre los fiscales
y la polica ni se han implementado orientaciones y requerimientos para que
se recojan y/o respeten ciertas formas de recojo de elementos de conviccin,
lo que ha daado muchas veces el producto conseguido, habindose permitido que se tengan que dejar de lado elementos relevantes ante los dficits en
las actuaciones o porque no se imaginaron alternativas o porque nadie insisti en que se realizara, aunque sea tarde, lo que inicialmente no se pudo hacer.
Debe entenderse que la responsabilidad de acusar obliga a que se deba
orientar la investigacin policial en relacin con el cumplimiento de ciertas
formas que podran ser sustanciales para que se cumpla con los nuevos estndares de probanza, lo que reclamar actuaciones concretas de seguridad y cuidado en el recojo de vestigios y en la adquisicin de elementos de conviccin.
Ello, precisamente, servir para alejar consideraciones peyorativas que en algunos pases latinoamericanos se han traducido en que se considere a los fiscales como quintas ruedas del coche.
Entre los norteamericanos no ha existido el problema de considerar superfluo el trabajo fiscal, puesto que el fiscal anglosajn hered la accin penal
privada y con ello una preocupacin y una labor permanente vinculada a conseguir armar el caso, haciendo seguimiento, control y coordinando con el personal policial. Entre nosotros no existe una tradicin de hacerlo y resulta difcil generar la costumbre; cuando aumenta la carga procesal, hay poco personal de apoyo y no existe un buen dilogo entre ambas autoridades; sin embargo, es necesario enfrentar este ltimo asunto para lograr desarrollar una labor
(15) Fix-Zamudio, Hctor. Funcin constitucional del Ministerio Pblico, tres ensayos y un eplogo.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D. F., 2004, p. 158 y ss.
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comn con la polica, en favor de un mejor trabajo funcional y la ms provechosa consolidacin del caso.
De otro lado, algo concreto que debemos combatir es nuestra propia cultura, en tanto naturalmente devendr a generar prcticas negativas, con relacin a las buenas que se deben desarrollar. As, por ejemplo, entre los anglosajones, en la naturaleza no burocrtica de los fiscales(16), el que se les conciba
como abogados del Estado, no solo motiva a que acten como abogados, sino
que se verifica que no poseen una cultura particular, ms all de la correspondiente a la abogaca(17).
Entre nosotros no sucede lo mismo, puesto que los fiscales poseen una
cultura institucional en la que todava se conserva recuerdos de cuando estaban regulados por la Ley Orgnica del PJ (ello se refleja en la denominacin
de magistrados, tambin para los fiscales), recuerdos de los antiguos principios de unidad e indivisibilidad, conductas inquisitivas y exageradamente jerrquicas, propias de quienes siempre fueron personal de la fiscala; aunque
advertimos que se viene generando otra cultura, que posee facetas positivas,
del gran porcentaje de nuevos y ltimos incorporados, quienes fueron anteriormente abogados litigantes, profesores o asesores de ejercicio independiente.
Lo referido, con relacin a la unidad de criterio, til para enfrentar a cabalidad las nuevas obligaciones institucionales, puede ofrecer algunas dificultades(18). As por ejemplo, las visiones garantistas de algunos fiscales chocan
con las inquisitivas de los ms antiguos; en otros casos, unos se acostumbraron al trabajo dentro del Despacho y resulta necesario, como impone el cambio, motivarles a realizar ms trabajo fuera del mismo, para seguir el trabajo
policial, entrevistar a los testigos personalmente, para valorar sus capacidades
y defectos o debilidades, conocer la ndole de la informacin que poseen y calificar la necesidad o no de presentarles.
Es verdad que se puede continuar dejando de hacer todo lo mencionado y
muchas otras cosas ms que se deberan hacer, bajo la idea del cambio procesal penal; pero con ello se debilita todos los das al nuevo modelo, santificando malas prcticas y desvirtuando los objetivos del cambio; y perdiendo as,
irremediablemente, una preciosa oportunidad de instaurar el liderazgo fiscal y
(16) Dez-Picazo, Luis Mara. El poder de acusar, Ministerio Fiscal y Constitucionalismo. Ariel Derecho,
Ariel, Barcelona, 2000, p. 81.
(17) Ibdem, p. 82
(18) Debemos recordar que para el caso de los abogados se ha dicho que no todos podran necesariamente
desempearse como litigantes. Reyna Alfaro, Luis Miguel. Ob. cit., p. 97 y ss.
19
(19) Higa Silva, Csar. Litigacin, argumentacin y teora del caso. ARA, Lima, 2011, pp. 30-31.
(20) Blanco, Rafael. Ob. cit., p. 16.
20
(21) Bovino, Alberto. Juicio y verdad en el procedimiento penal. En: Estudios sobre justicia penal. Libro
homenaje al profesor Julio B. J. Maier; Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 232.
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Captulo 2
El caso fiscal
Captulo 2
El caso fiscal
I. Generalidades
Bajo el nuevo modelo procesal penal, el caso debe constituir una figura y
un producto que deber siempre adquirir el fiscal al finalizar la investigacin
preparatoria para, con legtima intencin, poder acusar al procesado y, por lo
tanto, comprometerse tambin a demostrar en la etapa intermedia encontrarse
en posesin de elementos de conviccin suficientes como para acudir al juicio oral y conseguir una condena. Tal caso, materialmente, ha de ser el producto resultante o final, de la investigacin, y le posibilitar obtener un auto
de enjuiciamiento.
Ahora bien, dentro de la novsima disciplina, entre nosotros denominada como litigacin oral, podemos distinguir la posibilidad de obtener dos tipos de aprendizajes: en lo terico, se deben asimilar pautas y procedimientos
tcnicos, organizativos y de estrategia, para enfrentar los juicios orales; y adems, en lo prctico, a travs del ejercicio, se deben desarrollar habilidades y
destrezas orales, que eleven el desempeo y mejoren la labor funcional, tanto
de abogados como de fiscales.
Y precisamente, una temtica fundamental que da inicio a la litigacin
oral, segn hemos referido, es la del caso. Si a partir de una denuncia concreta
no es posible armar el caso, ello ha de ser as porque el hecho de que se trate
no es delito o porque no ha sido posible recoger elementos de conviccin o indicios o porque fueron recogidos de modo insuficiente, dadas las condiciones
en que se produjo el ilcito, y que en algn caso podran haber sido ventajosas
para el sospechoso. As pues, habr situaciones en las que se no se podrn extraer elementos de conviccin o indicios para armar un caso.
Tampoco habr problema alguno si siendo ilcito el hecho denunciado se
hubieran presentado causas de justificacin o si hubiera prescrito la accin
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penal o se hubiera llegado a soluciones alternativas dialogadas o terminaciones anticipadas. El problema sucede si en realidad estamos frente a un ilcito
penal y a su presunto responsable; pero se incurriera en fallas al armar el caso,
por defectos o incapacidades durante la investigacin o desconocimiento de las
posibilidades de adquirir pruebas o si se pierde el caso, al final, por no haber
clasificado bien a los testigos o por problemas que podramos haber saneado.
Entonces, lo que no debe ocurrir es que por defectos salvables, y menos
por dejadez o desconocimiento, se dejen de investigar o reunir elementos de
conviccin de los delitos y no se llegue a armar el caso. En otras palabras, a
partir de la realidad de que se pierden casos que no debieron perderse es que
podemos advertir la necesidad de desarrollar nuestro tema, presentando como
alternativa el estudio del caso, la necesidad de comprender lo que es su estructuracin para enfrentar el contradictorio con altas probabilidades de xito. Por lo dems, bien sabemos que los mismos o parecidos defectos ocurren
en el ejercicio de la defensa, a partir de que los abogados fallan en lo que paralelamente les corresponde(22).
Obvio es que para optimizar la finalidad mencionada, el fiscal debe asumir mayor conocimiento y protagonismo real en la direccin de la investigacin, debiendo fortalecer la coordinacin con la polica y optimizar el trabajo
policial, dando, por ejemplo, directivas concretas para planificar la investigacin y conseguir elementos de conviccin vlidos.
(22) Bailey, F. Lee. Cmo se ganan los juicios; el abogado litigante. Editorial Limusa, Mxico D.F., 1995,
p. 97.
(23) Benavente Chorres, Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y la teora del delito en el
proceso penal acusatorio. Bosch, Barcelona, 2011, p. 78.
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Por lo dicho es que comprendemos los avisos y las alarmas que ya se han
empezado a expresar cuando, por ejemplo, se ha indicado: (...) ha interrumpido en el lxico de los juristas una figura denominada teora del caso, la
que tiene su origen en el mbito angloamericano y ha sido importada a nuestra
regin sin que se hayan realizado las precisiones debidas, llegndose incluso
a confundirla con los alegatos de apertura(24).
Sobre lo dicho bien podemos aseverar que es cierto que algunas personas
consideran que en la presentacin del alegato inicial, lo nico que se hace es
presentar el caso (se refieren tambin a la teora del caso); y, en efecto, tendramos que concluir que existe una confusin, puesto que no es cierto que la
sola exposicin del caso, agote el trabajo que se realiza en el alegato inicial,
dado que esta ltima figura es en lo fundamental estratgica, persiguiendo objetivos de persuasin, memorizacin y de compromiso inicial.
Tambin debe guardarse cuidado entre el contenido de la acusacin escrita y el caso que se debe presentar oralmente y sus elementos, pues si existe
una buena concordancia, no existir problema, ya que en la acusacin escrita se debe expresar debidamente, en sus elementos relevantes, el caso del fiscal; pero, adems, los medios de prueba en enumeracin estricta y las pretensiones. As, apreciamos las diferencias entre la acusacin y el caso, a pesar de
que ambas se dirigen tanto al acusado y a su defensa como al juez.
La acusacin escrita, por lo dems, tiene como sentido ofrecer una garanta a la defensa, dado que aquella podr tener en sus manos y leer y releer la
acusacin y buscar y advertir los detalles a partir de los cuales el fiscal erige
su caso, presentando los cargos respecto de los cuales se tendr que ofrecer
explicaciones y descargos. La regla debe ser la completitud y el detalle (necesario para la defensa).
La acusacin oral, en la que se presenta el caso del fiscal, es apenas un
resumen altamente comprensivo del hecho de que se trata, sus delimitaciones, los elementos de conviccin o suma de indicios que se presentarn y
de la sancin que se espera se imponga. La regla es la claridad y la economa de palabras.
Algo cierto es que la naturaleza del caso o sus caractersticas podrn servir para orientar el desarrollo del alegato, pues este ltimo, se adecuar en sus
mrgenes estratgicos y tcticos al mismo y desplegar lo que convenga, en la
(24) Benavente Chorres, Hesbert. Anlisis de los principios y reglas del juicio oral. En: Juicio oral,
problemas de aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 22.
27
28
(25) Bergman, Paul. La defensa en juicio; la defensa penal y la oralidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1995.
(26) Mauet, Thomas A. Estudios de tcnicas de litigacin oral. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 94 y ss.
(27) Ibdem, p. 61 y ss.
(28) Carri, Genaro R. Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados
jvenes. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.
29
Para nosotros, el hecho concreto sobre el que pretendemos llamar la atencin es que abrazar una concepcin del caso fiscal, que comprenda y asimile tambin la estrategia de la defensa o lo que podra constituir el caso de la
defensa, bajo la denominacin genrica de teora del caso, desvirta de
modo absoluto y hasta derruye el sentido, la importancia y la significacin del
caso fiscal.
Por lo dicho, nos parece necesario indicar y considerar que el caso del fiscal no puede ser solamente una historia o una versin. Y ello lo consideramos
as por cuanto ninguna persona podra ser, de modo serio y razonable, investigada, procesada y encausada solo porque se hubiera conseguido armar en su
contra una buena historia, una magnfica versin o un guin de responsabilidad penal, aceptable en su contra.
En tal sentido, entendemos que al fiscal, hablando de su caso penal, se le
tiene que proponer un muy alto estndar para presentar una acusacin; y su
caso tiene que constituir una reconstruccin bastante autosuficiente, que exhiba suma coherencia, sistematicidad, verosimilitud, etc. Y detrs, como respaldo, debe adems exhibir elementos que constituyan una soldadura muy slida para su caso; sabindose que todo ser poco, en razn de que se encuentran
en juego afectaciones muy graves a los derechos fundamentales de la persona.
Un fiscal, para procesar a una persona, debe sumar elementos materiales
objetivos en su contra, a lo cual unir una sincera conviccin de encontrarse ante el autor material del delito. Por ende, diramos que la conviccin fiscal debe preceder a la del juez; y el fiscal debe tener capacidad y medios para
transferirla al mismo juez, ocurriendo que de no presentarse todo el conjunto de elementos que generen su seguridad, no deber presentar la acusacin.
30
(29) Mixn Mass, Florencio. La teora. Necesaria correlacin entre teora y prctica en el quehacer
procesal. En: Cmo prepararse para el nuevo proceso penal. Horst Schombohn y otros, Ediciones
BLG, Trujillo, 2006, p. 123.
(30) Mixn Mass. Ob. cit., p. 129.
(31) Len Peralta, Vctor Orielson. El ABC del nuevo sistema acusatorio penal. Ecoe ediciones, Bogot,
2005, p. 203.
(32) dem.
(33) dem
31
32
Ministerio Pblico, la teora del caso (...) son hechos subsumibles dentro del
tipo penal y que adems se tiene una buena prueba. Y de otro lado: Desde
el punto de vista de la defensa, la teora del caso es (...) una estrategia o planteamiento metodolgico que permita desaparecer toda sombra de responsabilidad penal para su patrocinado, o al menos, lograr una respuesta por parte del
sistema de justicia penal lo ms favorable a su cliente(37).
Si a lo dicho sumamos que la teora del caso posee ms conceptuaciones,
presentaciones y lecturas, se entiende que aadiramos ms confusin si pretendemos decir que los fiscales deben poseer una teora del caso. Y en tal sentido, tomamos nota de la enumeracin de conceptos que hace Salas Beteta,
donde se aprecia una idea de lectura adecuada de los hechos y otra de perspectiva de visin de la prueba; sin embargo, tambin advertimos que estos
conceptos son adecuaciones a enfoques concretos, que no son predicables ni
exigibles para enfrentar cualquier caso fiscal o todo caso penal, pues en unas
situaciones convendr hacerlo a nivel de los hechos, tanto como en otras convendr discutir los elementos de conviccin recogidos.
El profesor Callegari igualmente se expresa crtico de este concepto cuando en el prlogo del libro de Hesbert Benavente expresa: (...) el pragmatismo y la persuasin ha venido permeando la enseanza de la teora del caso,
comenzndose la duda del calificativo de teora, dado que nos enfrentamos
a una amalgama, inconexa y hasta confusa de postulados en torno a la elaboracin de la versin a presentar a tribunales, que no alcanzan el nivel de principios, y que, usualmente, parten de la intuicin del expositor as como de su
experiencia en el litigio(38). Igualmente, Leticia Lorenzo concepta la teora
del caso, como la versin del litigante(39); y Michael McCullough, citado por
Quiroz Salazar(40), expresa que es tanto una historia como una trama.
Por lo dicho, a nuestra vez, siendo inaceptable que el caso fiscal quede entendido como una versin desde una ptica de la labor persecutoria, consideramos que si debiera de hablarse de una teora del caso (acomodada al trabajo fiscal), aquella ser el estudio de los componentes o elementos que constituyen y pueden hacer constituir un caso penal; por ende, de su estudio se desprender, en confrontacin con las denuncias que se presenten o hechos que
(37) Jimnez Martnez, Javier. Aspecto jurdico de la teora del caso. Teora de la imputacin penal.
Angel editor, Mxico D.F., 2012, p. 83.
(38) Andr Luis Callegari, en el Prlogo a Benavente Chorres, Hesbert. La aplicacin de la teora
del caso y la teora del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch editor, Barcelona, 2011, p. 16.
(39) Lorenzo, Leticia. Manual de litigacin. Ediciones Didot, Buenos Aires, 2012, p. 37.
(40) Michael McCullough citado por Quiroz Salazar, William. Gua Metodolgica para construir
una teora del caso. Imsergraf, Lima, 2011, p. 34.
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se conozcan, la posibilidad o capacidad para vislumbrar la viabilidad del armado del caso, y tambin servir para orientar la investigacin del delito, con
miras a elaborarlo con plenitud; y, en tal sentido, la teora o teorizacin de
lo que es el caso, orienta a nivel de la construccin del mismo.
As, la informacin que ofrece lo que entenderamos como teora del caso
del fiscal servir para identificar y calificar su conformacin, advertir a priori
sus fortalezas y debilidades, otorgando, mientras el tiempo lo permita (durante
el plazo de investigacin), la posibilidad de amenguar sus vacos; y, motivar
a que el fiscal evale la presentacin de su acusacin, o no, a partir de la suficiencia o insuficiencia de lo reunido. En conclusin, la teora del caso fiscal
cumplir un papel instructivo y de medida de un estndar tanto como orientador previo a la existencia del caso, siendo til para comprender de qu se trata y para elaborarlo a partir de la reunin de sus piezas.
Finalmente, con relacin al manido y confuso concepto teora del caso
que a la vez pretende comprender al caso como una versin o historia(41) y a la
teora de la defensa, como una estrategia, consideramos que debera dejarse de
lado, puesto que exige, para tratar de racionalizarse, demasiados malabarismos,
y todo por el hecho de pretender comprender y reunir bajo un solo concepto
al caso, que es una construccin rgida de la fiscala, con la estructura jurdica que, como respuesta, crea la defensa y que es eminentemente estratgica.
Precisamente, sobre esto, se afirma: Es muy difcil que la defensa comparta con el fiscal la teora del caso, es probable que en algunos casos los acepte, cuando advierta que la hiptesis resulte ms creble, fuerte y persuada al
receptor del mensaje(42). Como puede apreciarse, tal aceptacin, ser un recurso estratgico, y yendo ms all diremos que la defensa nunca compartir
el esquema o estructura que se denomina caso ni sus elementos ni los principios ni los valores que le informan.
Es verdad, que en algunos casos, como indica en un cuadro Salas Beteta,
se podr generar algo parecido al caso fiscal con elementos identificables(43);
sin embargo, ello no tendra que ocurrir siempre y as es que tal modo de organizar la defensa, no podra ser generalizado. Por ello, precisamente, es que
cada autor viene aludiendo a cosas diferentes y diramos, irreductibles. Ms
(41) Ana Paulina Cruz Vlez, y Bethaida Seijo Ortiz en su Manual de litigacin, citado por Ipanaque
Ros, Yuri Franz. Las tcnicas de litigacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal desde una visin
moderna para una defensa exitosa. Studio Editores, Lima, 2009, p. 23.
(42) Quiroz Salazar. Ob. cit., p. 64.
(43) Salas Beteta. Ob. cit., p. 109.
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se ganara si, a la elaboracin de la defensa, se le denominara: teora de la defensa o ms liberalmente, estrategia de defensa.
Esta teora de la defensa, en realidad, es algo ms que una simple narracin, historia o versin, como bien expresa Benavente Chorres, dado que dota
de un anlisis estratgico que construye y articula a partir de todos los elementos obrantes (informativos), en cuanto necesarios, un modelo conceptual sistmico(44), para enfrentar al caso fiscal.
V. El caso fiscal
El caso, a nuestro entender, el caso a secas, producto de la investigacin
penal, puede ser tambin denominado el caso penal o el caso fiscal, dado que
da a comprender exactamente lo mismo, segn se ponga el acento en su naturaleza penal o en que es producto de la labor funcional persecutoria del fiscal, quien para ello asume la direccin de la investigacin; y esto ltimo es relevante, para distinguirlo de otras concepciones, como la de Hassemer, citado por Pedro Bertolino(45), en la cual, el caso es la conjuncin de historias que
se va haciendo recin en el juicio oral y solo queda consolidado en esa etapa.
Por nuestro lado, acogemos que el caso es obra y responsabilidad, para
bien o para mal, del trabajo conjunto de los entes que persiguen el delito y, por
ello, lo investigan para desentraar sus mltiples relaciones necesarias para
emprender la sancin penal de sus autores, en trminos justos. Tal caso tiene
su origen inmediatamente despus de la denuncia o cuando se acta de oficio
o en flagrancia con los primeros actos de investigacin.
Precisamente, la informacin inicial que debe ponerse en conocimiento
de un imputado, cuando fuera detenido (art. 71, 2, a) o cuando estuviera en
trance de ofrecer una primera declaracin (art. 87, 1), en la condicin de cargos, vienen a ser precisamente los esbozos de lo que constituira un caso penal. As es que se indica que se le debe comunicar al imputado, en detalle, el
hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin existentes y las disposiciones penales que se consideren aplicables.
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(47) San Martn Castro, Csar Eugenio. Introduccin general al estudio del nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Vctor Cubas Villanueva y otros
(coordinadores), Palestra, Lima, 2005, p. 14.
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Respecto al caso de la defensa, por el contrario, lo usual es que mediante aquel se pretender demostrar la inexactitud de una o varias de las afirmaciones efectuadas por la acusacin, siendo que la tarea ser negar la existencia del hecho o, en defecto de ello, negar el carcter ilcito de aquel o la participacin y/o responsabilidad del acusado o, finalmente, negar la licitud, pertinencia, veracidad o solvencia de los elementos de conviccin inculpantes, negndoles, en cualquier caso, capacidad de generar certeza.
Por ende, mientras el fiscal genera con su trabajo la reconstruccin del iter
criminis, para dar razn de cuanto resulta relevante y de detalles que sustentan
la credibilidad del hecho; la defensa perseguir desandar lo avanzado y encontrar razones, para poner nuevamente a la fiscala en un punto de partida, en las
dudas o en un nivel de confusin, que invalide lo supuestamente esclarecido.
Finalmente, diremos que ser raro o excepcional encontrar un caso, construido por la defensa, tal como lo son los casos fiscales, puesto que enarbolar
tal trabajo ofrecer las mayores dificultades, en tanto requerira una investigacin paralela a la fiscal, con resultados absolutamente dismiles; pues debera
proponer la autora de una persona distinta o desconocida u ofrecer explicaciones para todo cuanto ya resulta explicado orgnicamente por el caso fiscal.
Adems, si la defensa construye un caso, al modo del fiscal, queda comprometida a realizar la probanza de cuanto sostiene, colocando en ventaja al
fiscal, quien respecto a tal caso solo debera sealar sus debilidades o defectos. As, en esas condiciones, debera someterse al contradictorio, al igual que
el caso del fiscal.
La defensa en realidad sabemos que no tiene que someterse a demostrar
nada, sino que el onus probandi corresponde a la acusacin, por lo que presentar un caso, al modo del fiscal, significara para un defensor obligarse al mayor trabajo posible, asumiendo las tareas del fiscal. Lo cierto es que un defensor solo se compromete de modo natural y lgico a presentar un caso cuando
asume la responsabilidad de presentar una querella.
Solo en un caso as, el abogado patrocinante se pone prcticamente en
la condicin de fiscal, para tratar de demostrar la responsabilidad penal del
denunciado.
Sin embargo, de lo referido, podemos igualmente advertir que cuando
la defensa enarbola un caso lo que en s genera es una contrateora, esto es,
que debe construir un caso al modo de lo que siempre debe hacer el fiscal, lo
que genera caractersticas especiales en ese caso. As, pues, advertimos nuevamente a este respecto que lo que trabaja la defensa posee una naturaleza y
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Cano Jaramillo refiere que uno de los fines inmediatos del proceso es el
descubrimiento de la verdad, conjuntamente con la justicia y el restablecimiento de los derechos, considerando tambin que la resolucin del conflicto debe hacerse teniendo en cuenta la realidad de los hechos(54). Obvio es que
el caso del fiscal, autoridad que persigue la sancin del delito, entendido ello
como una funcin con valor social, por tal razn y por seguir las finalidades
del proceso, y sus valores, a travs del caso, debe aportar coherentemente a
ambas finalidades.
Ahora bien, lo cierto es que no en todos los modelos acusatorios y menos
en los totalmente adversariales, podra decirse que siempre se pretenda verificar la verdad. En Estados Unidos podra decirse que ello ha sido patente desde finales de los aos noventa(55).
Sin embargo, entre nosotros, la permanente referencia en las normas del
nuevo Cdigo de que se cautela y pretende que las expresiones vertidas, por
las partes materiales y los testigos o peritos, sea la verdad de lo que observaron, hallaron o conocen, tcnica y cientficamente, segn el caso, resulta
algo objetivo. Por ello es que, inclusive, existen las frmulas que obligan a
juramentar o expresar su palabra de honor, lo que nos evita tener que fundamentar que lo perseguido entre nosotros, instrumentalmente, es la bsqueda de la verdad.
Bien podemos decir que la verdad, concebida por la mayora de autores,
como finalidad del proceso penal(56), se traslada lgicamente al caso, en tanto
este debe ser expresin sinttica de aquella.
As, el caso construido por el fiscal y que este deber fundamentar y demostrar en el juicio oral, no puede en ningn sentido ser solo una reconstruccin lgica, razonable y creble de los hechos, sino que debe revestirse de algo ms y ello es el convencimiento, como luego veremos, de que
se est no ante la mejor explicacin de lo que verdaderamente ocurri sino
ante la verdad.
Obvio es que tal sensibilidad, conviccin y seguridad pertenecen a cada
fiscal y solo pueden ser comunicadas de modo objetivo a partir del lenguaje
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(57) Bovino, Alberto. Juicio y verdad en el procedimiento penal. Ob. cit., p. 227.
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x. el caso y especializacin
Resulta claro que la especializacin en el enfrentamiento de cierto tipo
de delitos, poseer un reflejo positivo en la elaboracin de los respectivos
casos fiscales, sobre todo rendir buenos frutos cuando se trate de preparar
los casos penales ms complejos, pues la experiencia en enfrentar siempre
investigaciones de un mismo tipo, contribuir a afinar el criterio y la atencin del rgano investigador de modo directamente proporcional a la casustica ya desarrollada.
Si bien la hora actual exige de los fiscales un perfil completo que haga
posible siempre un buen desempeo en la persecucin del delito, tampoco se
puede negar que la delincuencia actual ha elevado su organizacin, sus recursos y su capacidad de contestar jurdicamente dentro del proceso, explotando
al mximo los discutibles criterios y errores de quienes pretendiendo actuar
de modo garantista lo que practican es una irrazonable forma de estmulo a
los delincuentes que devenimos en llamar ultragarantismo.
Una forma de contrarrestar dicho fortalecimiento de la delincuencia es
precisamente la especializacin, que deviene, por ejemplo, en hacer vlida la
adopcin de plantillas que permitan avanzar ms rpidamente en la labor, pues
la experiencia impedir pasar por alto temas y detalles relevantes, lo que s
podra ocurrir cuando quienes pretenden actuar rpido o usar plantillas, carecen de experiencia suficiente, como para distinguir las complejidades y vicisitudes de cada caso distinto. En tal sentido, sabemos que los modelos o plantillas son tiles; pero, tampoco constituyen frmulas adaptables a todos los casos, no pudiendo abandonarnos totalmente a ellas.
La especializacin motivar a desarrollar y afianzar con prontitud buenas
prcticas organizativas y de gestin, as como de normativa menor, las que
sern ms fcilmente analizadas, estudiadas y depuradas, y cuando exista un
buen liderazgo de los jefes o coordinadores se podrn debatir e intercambiar o
tratar en cursos y talleres, validando y difundiendo su uso. As se estarn proyectando metodologas proactivas, para que las mejoras de las formas de trabajo se desarrollen con rapidez y espontneamente.
Adicionalmente, a la larga se podr contar con expositores especializados
en temas concretos, respecto al armado y superacin de dificultades (buenas
prcticas), en la preparacin de casos especializados (que beneficiar respecto de casos ms sencillos), lo que devendr en generar prcticas ms especficas y nuevas plantillas. Luego sern los talleres y los trabajos con casos concretos (aprendizaje a travs de casos o clnicas), los que sern ms tiles en
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el futuro, para enfrentar las dificultades que ofrezcan la elaboracin de los casos, en manos de los fiscales.
Una interesante opcin podra ser tambin especializar en fases dentro del
despacho para que unos sean los que generen las hiptesis explicativas de los
hechos, de modo que en esa fase inicial sean los que califiquen, lo que supone conocimiento de Derecho Penal, y solo despus entreguen el caso a otro,
que podra ser el especializado en proponer diligencias y actos de investigacin, que debera conocer sobre la investigacin y Derecho Procesal Penal.
Otros podran ser los que dirijan tales investigaciones, que implicara un trabajo ms cercano con la polica y conocimientos de criminalstica. Finalmente, otros se especializaran en el juicio oral y las destrezas necesarias para llevarlo a buen puerto.
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Captulo 3
Elaboracin
del caso fiscal
Captulo 3
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(59) Salas Beteta, Christian. Relaciones funcionales entre el Ministerio Pblico y la Polica Nacional
durante la Investigacin Preparatoria, binomio necesario en la investigacin criminal segn el CPP
de 2004. En: Manual 1, Investigacin Preparatoria y Etapa Intermedia, problemas de aplicacin del
Cdigo Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 10.
48
(60) Neyra Flores, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 740.
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1. Fase inicial
1.1. Subfase de verificacin o descarte
Algo capital que debe hacerse, ante la noticia del presunto delito, la sospecha de aquel o el hecho que parece sospechoso, es su verificacin inicial. Para
ello se deben descartar razonablemente todas las situaciones de hecho que eliminaran su carcter penal.
Ahora bien, lo cierto es que estamos verificando un orden que se presentar en los casos ms complejos, puesto que en los que se presenten ms sencillos o se empiecen a conocer como resultado de una flagrancia podra que
las que denominamos subfases se manifiesten todas a la vez y hasta no sean
necesarias algunas, tal como la verificacin, y aparezca rpidamente consolidado el caso, con sus cuatro elementos.
De cualquier modo, el orden que proponemos es el siguiente:
a) Producto de una conducta
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Como antes referimos, si de un hecho puede afirmarse categricamente que tiene como origen una accin humana, entonces estaremos implicando que existi una voluntad y comenzaremos por tratar de verificar lo que pueda acreditar este inicial juicio, pues supondr la existencia de un delito. Si, por el contrario, no puede afirmarse que haya
existido una conducta humana que hubiera determinado el hecho, no
podrn pensarse en castigar a alguien.
Lo referido acontece en los sucesos de la naturaleza o hechos absolutamente fortuitos, cuando el ser humano realiza movimientos reflejos, sin pizca de voluntad, o cuando la persona se encuentra en estado de inconsciencia, entonces no habr delito, por no haber existido
voluntad.
En muchos casos, la inviabilidad de acertar si hubo una conducta humana que produjo la muerte de alguien depender de los elementos
materiales que puedan rescatarse de una escena de delito y antes de
la persistencia de estas; pero si no se encuentran o si desaparecen, la
inteligencia humana no podr cubrir vacos en ese tema.
b) Tipicidad
Debe advertirse que el hecho, producto de la conducta humana, individualizada ya o todava, para que sea delito, debe estar obligatoriamente sealada en la ley como tal. Si aparece en la norma penal, entonces deberemos concluir que el hecho es tpico. En sentido contrario, podramos encontrar que la conducta desarrollada por la persona
es atpica y, por ende, no podr ser delito de ningn modo.
A este respecto, debe considerarse que el principio de legalidad contenido en la Constitucin, es absolutamente categrico al expresar un
alto estndar para la tipicidad. As es que el artculo dos, numeral 24,
literal d, de la Constitucin, expresa: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
En tal sentido, para no generar un trabajo en vano, lo primero que podr hacerse es estudiar detenidamente los hechos que se narren o se
desprendan de la materialidad de lo recogido, y verificar si de ello no
se desprende la exclusin de la tipicidad. Tal exclusin no negar que
se haya producido el hecho, sino que permitir afirmar que como totalidad son atpicos o que, por lo menos, falta alguno de los elementos descritos como parte de la conducta ilcita y en ausencia de tal, los
elementos suprstites son insuficientes como para configurar el delito.
As, lo que corresponde es analizar el tipo penal, descomponindolo en tipo objetivo y tipo subjetivo; y verificar en cada caso los elementos que deberan aparecer y que no aparecen: bien jurdico, medio empleado, relacin de causalidad, etc., lo que no pueda apreciarse
el dolo, por ejemplo, ante la aparicin de un error de tipo invencible.
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c) Antijuricidad
d) Culpabilidad
Ocurrir que en el hecho que se investiga podra suceder que hallemos la conducta y que tambin aquella sea tpica y antijurdica y, por
ello, reprochable; pero podramos encontrar despus que la persona
que la caus no es imputable por poseer en un grado relevante, cierta distancia para con la persona normal, que es capaz de comprender
la ilicitud de un acto suyo.
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En tal sentido, un inimputable no puede ser procesado como una persona normal y se entiende que no se le podr reprochar su accionar,
dado que no es capaz de reconocer el carcter delictuoso de su acto ni
el mal que causa. Esto puede suceder cuando se descubre que el autor es un menor de edad. Tambin puede tratarse de alguien que posee una grave anomala psquica. El informe del perito correspondiente despejar las dudas.
Podra haberse presentado tambin un error de prohibicin invencible, un estado de necesidad exculpante; y podran haberse presentado circunstancias ocasionales capaces de hacer que no se le pueda dirigir un juicio de reproche.
As, podran presentarse elementos que acreditasen un estado de intoxicacin total, alteraciones de la percepcin o que ocurriera que
hubiera actuado por un error, cuyo peso y significado habr que
graduar en concreto, pues podra eliminar la responsabilidad o disminuirla de modo relevante. Estamos entonces hablando de causas
de inculpabilidad o de exclusin de la culpabilidad, que podran
presentarse.
e) Punibilidad
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b.3. Mensajes de datos provenientes de telegramas, tlex, telefax, Internet, correos electrnicos.
b.4. Prueba trasladada.
c) Otros
c.1. Los elementos provenientes de las pesquisas policiales, seguimientos
y datos de informantes a corroborar.
c.2. Actuaciones anticipadas de prueba, tales como los reconocimientos
en rueda.
c.3. Prueba preconstituida, como los test de alcoholemia, actas diversas
de actuaciones policiales, efectuadas con regularidad y cumpliendo
los requisitos como documento.
d) Prueba personal
d.1. Testimonios presenciales y testimonios de peritos.
d.2. Testimonios de odas, testigos de conducta anterior o posterior.
e) Pruebas decretadas de oficio
e.1. Reconstrucciones de la ejecucin del delito o de la actuacin presunta del inculpado, segn su propia defensa lo sostenga.
e.2. Inspecciones oculares, debindose tener en cuenta, solo cuando hay
incoherencias en los hechos o las explicaciones de aquellos y los presuntos autores, o cuando es relevante verificar las situaciones y condiciones de visibilidad, cercana, lejana entre autor, vctima y testigo o capacidades fsicas y obstculos o fuerza desempaada y otros
fines por el estilo.
Todos los elementos considerados en la relacin y otros, como la entrega
vigilada o el agente encubierto, que se mostrarn como testimonios, contribuirn a posibilitar la probanza del caso en juicio oral; sin embargo, debe cuidarse mucho la legitimidad de aquellos, en su recojo, en su cadena de custodia, en su ingreso legal o su presentacin en juicio oral, para que surtan efecto y permitan probar el caso.
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2. Fase final
2.1. Subfase consolidativa
En esta ltima fase, el caso queda consolidado y listo para ser enviado al
juez de la investigacin preparatoria, por lo que aparecern todos sus elementos
y sobre todo los elementos de conviccin, lo que podra suceder temprano y sin
requerir posteriores modificaciones, pero s algunos reajustes poco relevantes.
Lo ideal es realizar una buena investigacin que alcance todo cuanto es
relevante para tener por determinados los mrgenes del caso fiscal. Obvio es
que esto no est necesariamente en todos los casos, en manos ni de la polica
ni del fiscal, y lo deseable es el mximo de esfuerzo por consolidarlo pronto.
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superar los cuestionamientos de la defensa contra el caso y que lograr convencer al juez de haberlo consolidado.
Debe considerarse que, en otros casos, tales como un caso formulado a
partir de una probanza por suma de indicios o un caso de acusaciones alternativas o subsidiarias, habrn elementos consolidados, en lo bsico, tal como la
existencia de un ilcito penal y el sealamiento del presunto autor; sin embargo, la consolidacin que se espera ocurrir a nivel probatorio, y motivar la
realizacin de reajustes en la tipificacin, por ejemplo.
As pues, la acusacin lo que determina de todos modos es nicamente el
sealamiento conclusivo de ciertos elementos fundamentales del caso, al margen de elementos que podran esperar a definirse en un momento posterior.
De cualquier forma, lo que habra inicialmente es lo que servira siempre para
justificar un juicio oral.
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En tal sentido, como bien expresa Duce, citado por Gonzalo del Ro, lo
que se tiene que hacer es mostrar a la polica que sin una debida coordinacin,
respecto lo que debe conseguirse en el trabajo persecutorio, los resultados de
las investigaciones podran valer poco o nada(63).
Y, en tal sentido, poco o nada se gana informando a la ciudadana que se
han esclarecido los hechos criminales mediante resultados presuntamente buenos cuando se desconoce o se arriesga a que aquellos no aprueben el estndar
del nuevo proceso; y peor ser si una institucin culpa a la otra de la falta de
condenas, pues solo la delincuencia sacar provecho de tales disputas.
En tal sentido, resulta clave tambin que se convenza a la polica que su
labor de investigacin no se debe realizar solamente bajo un estndar calificado como operativo y solo a nivel fiscal surja la exigencia de cumplir un estndar jurdico(64). Ello resulta obvio que no es as, pues la actuacin persecutoria policial tiene que respetar lo jurdico tanto como el Ministerio Pblico y
si bien es verdad que la polica est facultada a emplear la fuerza y hasta usar
sus armas, ello tambin resulta sometido jurdicamente, en cada caso concreto, a los principios de razonabilidad, legalidad y proporcionalidad.
Por ende, los representantes de ambas instituciones, tanto como los operadores, deben reunirse y escucharse mutuamente para prepararse a realizar
un trabajo bueno en lo jurdico y coordinado, para no terminar echndose mutuamente la culpa respecto a elementos de conviccin que no podrn utilizarse por vicios en sus adquisiciones. No se trata, por lo tanto, de quin es mejor ni ms importante, ya que ambas labores, la policial y la fiscal, son delicadas e importantes, sino que ambas instituciones deben trabajar como una sola,
para cumplir sus finalidades y responsabilidades comunes.
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Como una opinin objetiva, que podemos sumar a lo que ahora expresamos, podemos ofrecer lo equivalente que se recomienda a los abogados litigantes: Los cimientos de una buena preparacin consisten en una buena investigacin. Lo malo es que los buenos investigadores son an ms raros que
los buenos abogados litigantes, que de por s son muy escasos. A los estudiantes de leyes se les proporcionan tan pocos conocimientos en materia de investigacin que difcilmente podrn juzgar si el trabajo que entrega un investigador es excelente, bueno, mediocre o incompetente. Por lo tanto, si usted desea
ser un buen abogado litigante, tiene que aprender a trabajar como investigador
y este tipo de capacitacin, lo necesita buscar usted mismo(65).
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Todo esto podra no suceder con personas cultas; pero s acontecera con analfabetos o personas poco instruidas.
No se debe mentir como estrategia para obtener una declaracin, como
cuando se indica que el otro detenido ya confes y firm un documento que
inculpa al que estamos entrevistando(68), puesto que tal primera mentira lo que
podra desencadenar en compensacin es otra mentira y no necesariamente la
verdad. En resumen, debemos comprender que una persona que cree que con
una mentira se le est perjudicando tambin podr decidir mentir para limpiarse y no estar revelando una verdad, sino vengndose o confundiendo.
Por lo referido, se advierte que solamente las tcnicas y el trato, en general, respetuoso de los derechos del imputado, o que no se centre en obtener de
l su autoinculpacin, podr obtener resultados incriminantes y vlidos para
la configuracin del caso.
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Captulo 4
Caractersticas
del caso
Captulo 4
65
As es que podremos decir que estamos ante un caso fiscal cuando fruto
del trabajo de la polica y del MP, la hiptesis explicativa consolidada, posea
las caractersticas que siguen.
II. Sencillez
El caso que ha de sustentar el fiscal ante el juez, en tanto reconstruccin
de lo realmente sucedido, descripcin ordenada o cronolgica de los hechos, si
cabe, y sealamiento de la autora del ilcito penal, que incorpore cuanto detalle sea relevante para delimitar tambin la sancin penal del autor, debe constituir algo sumamente sencillo, que facilitar en su momento la exposicin oral
de aquel, debiendo ambas cosas manifestarse de modo simple.
Parte de la sencillez podr ser el concluir que la mejor hiptesis explicativa o reconstructiva del hecho ser la que pueda erigirse a travs del menor
nmero posible de proposiciones, la que requiera igualmente menos razones
y argumentos y obligue a tomarse menos tiempo para explicarla.
Para calificar la sencillez, vale que se aplique: la tijera del filsofo del
siglo XIV, Guillermo de Occam, que ha devenido a conocerse y difundirse
como principio de la parsimonia (en el sentido de moderacin) o de economa.
En tal sentido, se desprende de lo que expuso dicho autor, que debe adoptarse siempre como la mejor entre dos teoras capaces de explicar un hecho a
la ms sencilla. Y bien podramos desprender de su principio lo siguiente: No
es necesario buscar muchas explicaciones para aquello que puede ser explicado suficientemente de un solo modo; siendo, en tal sentido, que Occam, busca descartar siempre lo superfluo o redundante, en cuanto esto ltimo alejara
de la verdad del conocimiento.
Igualmente, podramos decir que: resulta ilgico buscar razones para explicar aquello que una expresin de la razn ya explic de modo claro y sencillo; y de esta manera, hallaramos que, en sentido contrario a lo encontrado, quien pretendiera ir contra la explicacin ms sencilla lo que perseguira
es ocultar la verdad de los hechos, por un inters concreto o criterio de conveniencia, tal como sucede con algunos defensores, que ofrecen explicaciones enrevesadas.
As es que la tijera de Occam, modernamente, sirve para medir la calidad,
fortaleza y suficiencia de las teoras, y ayuda al investigador a escoger y preferir la hiptesis ms sencilla y no a la ms compleja. Obvio es que a un fiscal
le corresponde proceder del mismo modo.
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III. Lgica
Resulta obvio que la reconstruccin del hecho, que ofrece dentro de s el
caso como solucin al delito cometido, debe poseer lgica de modo absoluto;
y ello es as dado que dentro del Derecho los fundamentos para las respuestas legales obedecen siempre a la lgica. Entonces, resulta claro que el caso
debe poseer consistencia lgica (consistency) que podr ser definida como la
ausencia de contradicciones.
En tal sentido, por ejemplo, deben cuidarse los tiempos en la explicacin
de los hechos. As, si el acta de detencin del imputado, se da a las 3:00 p. m.,
el registro corporal mismo es razonable que se hubiera registrado como efectuado a las 3:15 p. m. y es aceptable que el registro domiciliario se haya efectuado a las 3:30 p. m.; esto es en una relacin cronolgica razonable y aceptable por ello. En todo ellos existe lgica.
Precisamente los problemas de validez de las pruebas, entre otros temas,
ocurren cuando por error, descuido o desinters, en las actas que acreditan las
actuaciones, se han consignado tiempos contradictorios que no resultan ajustados con los pasos cronolgicos que se tendran que haber dado, en la realidad, y que motivan a que se desconfe de lo actuado y se considere que se han
sembrado elementos de conviccin.
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Igualmente, ser ilgico que una persona que fue atacada por la espalda,
habindolo sealado una y otra vez, despus sostenga que reconoci a su atacante; puesto que se le preguntar, cmo puede haberlo visto, si todo el tiempo
estuvo de espaldas a l y si ha expresado que fue sujetada para que no se moviera. As, tal aseveracin ser puesta razonablemente en duda y ante tan grave contradiccin, en ello no podr basarse un juez para condenar.
Lo mismo suceder con las afirmaciones de quienes reconocieron al agresor, pero luego se advierte que estuvieron lejos de la escena respecto a la cual
tampoco les favoreca la luz como para haberlo visto, con claridad, conforme
se aprecia, y la defensa lo destaca, en la reconstruccin de los hechos, en que
se discute inicialmente la distancia a la que siempre afirmaron haberse encontrado respecto del lugar donde se suscit la agresin.
Igual ser ilgico que se afirme una autora de robo cuando los elementos de conviccin solo manifiesten una pelea, originada posiblemente en razn de celos o conflictos sindicales, argumentndose sin lgica que se sustrajo dinero, un reloj y un celular. As, pues, para dar por sucedido todo lo que se
atribuye tendran que existir elementos de conviccin que lo indicasen puesto que de otra manera se tendr, conforme a la regla de la experiencia, que tales afirmaciones solo son argucias para agravar la situacin del inculpado.
Lo referido quiere decir que el caso que expone el fiscal, en tanto reconstruccin del hecho y exposicin detallada de la participacin de sus partcipes,
sumando detalles y datos corroborantes, debe poseer la calidad de ser lgico,
en cuanto manifestarse creble y que no pueda objetarse, espetndose por ser
fantasioso, artificioso, incoherente y hasta inaceptable, por contradecir el sentido comn, las experiencias humanas o las ciencias conocidas, y casi por exigir fe, para que se le d por cierto, pues todo lo ltimo, contradice a la lgica.
Debe considerarse que actuaciones propias de buena fe, sin considerar
cmo sern tomadas por los juzgadores, podran dar motivo a generar dudas.
As por ejemplo, pretender traducir un testimonio y registrarlo en el papel
de modo claro, tendr un costo enorme, cuando en el juicio oral, al escuchar
a una persona que habla de modo oscuro, poco coherente o como quechuahablante, se creer que el testimonio fue armado o fingido para imputar. El
hecho es que se llevar a pensar que el testigo, solo firm el documento.
En conclusin, el fiscal debe ser absolutamente escrupuloso y respetar la
forma en que hablan las personas, recomendar que se registren las horas reales, que las personas sean llevadas a la escena del delito y all expliquen sus
testimonios y, en suma, solo ha de inculpar con lo que aparezca objetivo y lgico, solo ello conformar el caso y lo dems no; precisamente, para evitar los
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errores en que quisieran hacer caer a las partes, existe su propio rigor en la calificacin de las pruebas.
Rafael Blanco, por lo dicho es que sostiene que en la configuracin del
caso, deben emplearse: (...) reglas elementales de la lgica, conocimientos
cientficamente afianzados, y/o mximas de la experiencia adquirida por cualquier ciudadano(71).
IV. Verosimilitud
La verosimilitud debe ser una caracterstica esencial del caso. Tambin
se le denomina credibilidad, sostenindose lo que sigue: () los argumentos del litigante solo sern efectivos si convencen al tribunal. Y es difcil convencer a los jueces de que crean razones en las que ni siquiera el abogado que
las representa cree. Teniendo especialmente en cuenta que en el procedimiento penal el juez valora libremente la prueba la palabra clave que rige toda la
prueba es credibilidad(72).
Podemos con facilidad entender que un caso ser ms fuerte y slido si es
ms fcilmente creble, en razn de que las personas que escuchan la reconstruccin del hecho lo considerarn como muy cierto o innegable. Ello obedecer a que lo que se les indica lo consideran muy posible y que, adems, se les
presentan claros elementos de conviccin para demostrar los asertos; sin embargo, lo cierto es que podra suceder un hecho, o dentro del hecho, algunos
elementos del mismo, que a primera vista fueran difciles de creer.
La verosimilitud es una necesidad del caso, puesto que se sabe que el fiscal no estuvo en el lugar de los hechos y, sin embargo, tratar de convencer de
que las cosas sucedieron tal como l lo expresa. Por ello, sus asertos, para l
y los dems, han de constituir la reproduccin o reconstruccin exacta del hecho y de las acciones de sus intervinientes. Entonces, se requiere que primero
se convenza el mismo fiscal y luego que convenza tambin al juez.
La verosimilitud deber hacerse fuerte, precisamente, por tener que preparar y cautelar el reto que significa generar el convencimiento del juez, el que
debe conseguirse, en abierto y franco enfrentamiento a la oposicin que presentar la defensa, la que se esforzar en atacar cuanto afirme el fiscal o parte
(71) Blanco, Rafael; Decap, Mauricio; Moreno, Leonardo y Rojas, Hugo. Litigacin estratgica en
el nuevo proceso penal. Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 22.
(72) Baytelman, Andrs y Duce, Mauricio. Ob. cit., p. 99.
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V. Suficiencia
La suficiencia, tambin denominada autosuficiencia(75), como caracterstica supone que en la explicacin que ofrece el caso no existirn vacos o, por
lo menos, no vacos relevantes en cuanto a hechos o detalles que pudieran ser
discordantes o aparecer en el aire, respecto al planteamiento central del caso
fiscal. Lo dicho importa que la narracin del caso ser capaz de dar razn y
colocar en un lugar concreto de los hechos, cuanto tenga que ver con la actuacin del acusado y de sus cmplices, puesto que de no ser as, quedara como
una hiptesis defectuosa.
En otras palabras, no puede ser que un caso penal, visto como un todo,
solo ofrezca espacio explicativo y asimile en su engranaje solo una parte de
los hechos sucedidos, que se conoce que acontecieron precisamente por elementos materiales que los demuestran; pero que carezca seguidamente de capacidad para explicar elementos o situaciones, de los cuales tambin hay noticia, que resultaran contradictorios (al caso mismo).
Higa refiere que el caso debe ser comprehensivo: El caso debe abarcar
todos los hechos relevantes de la historia contada a la autoridad organizados
de manera armoniosa, sin que aparezcan contradicciones, vacos o disonancias en la historia(76).
Por ejemplo, podramos inculpar a Jos por un hurto, en razn de que estuvo trabajando das antes en el inmueble donde se produjo el hecho. Y se dira que no se produjo fractura, pues l se habra apoderado de una llave de la
casa y que desapareci mientras l todava estuvo trabajando all. A lo dicho,
se podra agregar que testigos dicen haberlo credo ver, el da que se produjo
el hecho, cerca del inmueble afectado.
As, pues, la hiptesis de que fue Jos el autor del hecho es coherente con
lo hasta ahora relatado; pero qu pasa si debe dar cuenta de otros detalles
ms? As es que si Jos presenta un boleto en el cual se consigna que el da
del hurto viaj al Cuzco, la pregunta es: cmo es asimilado ello por la narracin del caso?
La suficiencia quiere decir que el caso, tal como es presentado y narrado por el fiscal, poseer suficiente fuerza explicativa respecto al hecho o los
hechos que componen el asunto a dilucidar, as como respecto a las diversas
71
aristas y detalles que tambin lo componen y requieren ser colocados y explicados en sus relaciones relevantes. Tambin debera de dar respuesta a objeciones que tendran como sentido, contrariamente a lo dicho, demostrar que
alguna parte del caso, no ocurri como se relata.
No debemos dejar de preguntarnos respecto a los detalles antes de presentar el caso fiscal, si todos ellos ya fueron comprendidos y si no ha quedado de lado alguna pregunta relevante, puesto que nos arriesgamos a que en el
juicio oral recin se haga una pregunta crucial y se acredite que no tenemos
un caso. La suficiencia del caso es un elemento que nos indicar si debemos
acusar o no, puesto que las preguntas y observaciones sobre la insuficiencia
del caso llovern en el juicio oral.
VI. Flexibilidad
Un buen trabajo del fiscal da como fruto un caso que debe ser una estructura slida dentro de la cual deben aparecer vinculados en armona, de modo
coherente, los hechos acontecidos, los vestigios y elementos de conviccin
encontrados, incluidos los testimoniales, y tambin las acciones en detalle de
las personas que intervinieron y a quienes se les atribuye los diversos grados
de responsabilidad.
A pesar de lo dicho, del caso se afirma que debe de ser flexible en ciertos
trminos. Ello importa sostener que el caso de modo calculado debe ser presentado y narrado, desde un inicio, de modo tal que luego pueda asimilar o admitir reajustes no sustanciales dentro de s mismo, sin mayor problema; lo que
supone que debe evitarse, cuando se le narre, una rigidez excesiva en los detalles que impida alguna aclaracin posterior respecto a algn hecho.
As es que se afirma: Tampoco se debe cambiar el esquema en forma radical, es necesario apreciar las premisas mayores de cada acto o hecho y con
ello a las subordinadas, es posible que la carencia est en una de ellas y no en
el conjunto de la integralidad de la prueba(77).
Lo que puede suceder en lo prctico es que no todas las afirmaciones que
se debieran hacer tendrn base slida como para hacerse con detalle y, por ello,
es mejor expresarse de modo genrico aunque suficiente, como para omitir lo
desconocido; cumpliendo as con no fallar al pretender especular respecto de
(77) Len Peralta, Vctor Orielson. El ABC del nuevo sistema acusatorio penal. Ecoe ediciones, Bogot
D.C., 2005, p. 206.
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aquellos, ya que elementos febles podrn ser contradichos y hacer quedar mal
a quien asumi el riesgo al afirmarlos.
As, por ejemplo, podramos tener que afirmar que un delito se realiz
con pistola o con revlver teniendo un testigo que dice haber visto un revlver y otro que considera estar seguro de haber visto una pistola. As, si tuviramos testigos contradictorios, sin que se hubiera hallado el arma, mejor es no
arriesgarse por ninguno.
El hecho es que en un caso como el mencionado lo mejor podra ser referirse a un arma de fuego y no explicitar nada ms, y dejarlo, por tanto, a las resultas de una discusin o actuacin posterior, como podra ser un debate pericial,
y ocurrir que nunca sostuvimos algo contradictorio, que pudiera ser explotado por la parte contraria. Igualmente, debera averiguarse si en el caso de los
testigos, se sabe diferenciar entre una y otra arma, lo que no tiene que ser algo
obligado y se suplira con una descripcin ms o menos detallada de lo que vio.
As pues, la idea es que no nos yugulemos con afirmaciones temerarias,
puesto que para rellenar vacos imaginamos y con ello completamos el caso.
Un caso armado con intuiciones, probabilidades, apuestas o adivinanzas nos
puede hundir, dado que se desconfiar al final de todo cuanto hemos afirmado
y ningn juez amparar en esos momentos la sancin penal.
Baytelman y Duce narran una situacin en la cual la fiscala perdi un juicio porque ya en pleno debate oral fue dejando sin explicar nuevos hechos relevantes que salieron a luz durante la etapa probatoria, por ello es que respecto del caso fiscal, expresamos con palabras de los autores citados, lo siguiente: (...) debe poder explicar cmoda y consistentemente la mayor cantidad de
hechos de la causa, incluidos aquellos que establezca la contraparte(78).
Un caso estar bastante mejor armado si resulta flexible y fcilmente asume nueva o ltima informacin y detalles.
VII. nico
El caso del fiscal, para constituir un producto terminado pasible de presentarse en la acusacin, es una estructura que debe dar cuenta explicativa de los
hechos, explicitando la participacin de los responsables, y no puede coexistir con otra explicacin, siendo en tal sentido, que debe ser nico. El caso lo es
(78) Baytelman, Andrs y Duce, Mauricio. Ob. cit., p. 102.
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Por lo dems, ello tambin contribuir a que definan ms rpido los procesos puesto que se dejar en su momento de lado el tipo que se descarte y
proseguir la causa, respecto al hecho que s encuentre verificacin concreta. Y respecto a esto debe tenerse cuidado, puesto que se ha incurrido en errores, por lo que Jauchen indica: Las figuras de robo o hurto y encubrimiento,
cuando recaen sobre un mismo objeto, tienen una relacin de alternatividad
y, por consiguiente, de exclusin; son calificaciones legales alternativas que
corresponde asignar a un nico suceso. Por lo tanto, no pueden dictarse resoluciones de tipo contrario respecto de un mismo objeto procesal en base a los
diferentes y dems alternativos encuadres tpicos asignables al mismo(81).
VIII. Brevedad
La palabra brevedad, proveniente del latn brevitas y brevitatis, en el Diccionario de la Real Academia Espaola, significa de corta extensin o duracin; y respecto a la caracterstica del caso, supone una exigencia que se debe
siempre de tratar de cumplir, aunque en ltimo caso, la imposibilidad de hacerlo, ser material debido a las circunstancias que hacen la identidad del caso.
A este respecto, Holman explica: La narracin a ser presentada ante los
jueces debe elaborarse teniendo a la vista las limitaciones y restricciones de
un juicio, como son su extensin, la capacidad de concentracin de quienes
intervienen en l, entre otras, todas las cuales nos llevan a recomendar a que
ella, obviamente considerando las particularidades del caso concreto a litigar,
sea lo ms breve posible, que se eliminen de ella todas las cuestiones que no
sean jurdicamente relevantes o que no aporten informacin de credibilidad
relevante(82).
Obvio que se trata de la capacidad de hacer un esfuerzo de sntesis, cuya
utilidad se podr advertir al momento de la presentacin escrita tanto como
oral, y se ganar cuando el caso sea comprendido sin problemas por los jueces.
Seguro se recuerda aquella frase que dice: lo bueno si breve, dos veces bueno, que nos recuerda las dificultades de tiempo que posee la justicia en una
realidad donde la carga, siempre desborda y el tiempo es oro para atenderla.
No debe perderse la atencin de que el caso tiene una misin de ofrecer
informacin y para que sea valioso lo expresado, debe tener cualidades que
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permitan su fcil asimilacin y en tal caso, la brevedad, tiene una bondad siempre reconocida y buscada.
IX. Coherencia
La coherencia es la calidad que impone que el caso una vez narrado: (...)
no debe presentar fisuras internas o externas, es decir, cada una de las evidencias que los justifican y todas ellas analizadas en su conjunto deben llevar
inequvocamente al tribunal a la conclusin de que los hechos ocurrieron de
la manera esbozada (...)(83).
Se implica, por ejemplo, que dentro de cada actuacin, a partir de los medios de prueba, debe aparecer informacin complementaria con la que ofrecern los otros elementos de conviccin, de modo que entre todos exista armona respecto a la informacin que ofrecen los dems medios, dada porque todos apunten en un mismo sentido inculpatorio, por ejemplo.
Tambin se indica: Diramos, por ejemplo, que es incoherente el comportamiento de un hombre que para salir de una estancia, en vez de hacerlo a
travs de la puerta, excava con la ua un agujero en el suelo (...), y tambin:
Cuando la coherencia se predica de comportamientos parece que esta tiene
algo que ver con la llamada racionalidad instrumental: se dice que los medios
son incoherentes respecto a los fines o a los objetivos que se persiguen, esto
es, que son inadecuados para su consecucin(84).
A este respecto, debe cuidarse que la coherencia no puede motivar a que
en la investigacin se recorten los datos o informacin obtenida, para que
aparezca un producto aceptable en la condicin de caso. Ello no servir de
mucho y traer grandes problemas, pues en el juicio oral, podran aparecer con
mayor fuerza y grave perjuicio, tales puntos o temas que fueron dejados de lado.
Por lo dicho, recordamos las expresiones de Baytelman y Duce: El juicio
oral es tremendamente vertiginoso; cada instante produce nueva informacin,
y esa informacin debe ser capturada y procesada, puesta en relacin con el
todo y con cada una de las otras piezas probatorias. El litigante debe reaccionar a ese tomo de informacin de una determinada manera, y para todo ello
76
X. Objetividad
La objetividad constituye una calidad que necesariamente debe poseer el
caso, en cuanto aquel debe ser fruto exacto de lo que pudiera haber sido recuperado o conocido de algn modo y que reflejara la materialidad del hecho,
la calificacin legal este y de lo que indiquen los medios de prueba y los elementos de conviccin o indicios.
As, pues, en el caso fiscal, nada debe ser ni artificial ni forzado, pues lo
que se verifique y enarbole tiene que ser producto de la accin de la persona a
la cual se le acusa y de ninguna manera se le podr atribuir lo que no fuera su
factura, pues en sentido estricto ello sera injusto. Esto se vincula con el Derecho Penal de acto.
As es que, la suficiencia jurdica supondr siempre que los hechos deben
objetivamente encontrar amparo en la norma (encuadrarn en ella), y ello seguir fielmente al principio de legalidad; igualmente, respecto al sustento probatorio, esto es, la parte del caso que refiera la forma de produccin de los hechos y respecto a la responsabilidad del acusado, ambos deben encontrar un
sustento objetivo, en cuanto a los elementos materiales que los corroboren.
Claro que es posible que el fiscal, en algn caso, pueda optar por imputar
lo que considere posible de demostrar, advirtindose que en ello no se cede
en cuanto fingir la autora de algo que no se hizo. Lo que ocurre es que, segn
la materialidad del caso, ms sencillo podr ser probar la autora respecto al
uso del documento falsificado que la misma falsificacin del documento y, por
ende, desde el inters persecutorio se preferir comprometerse a demostrar lo
que es ms sencillo y de todos modos implicar una condena.
En lo referido no hay nada que signifique ceder en la preocupacin o respeto por la objetividad, pues siempre la autora se vincular objetivamente al
tipo penal conveniente. Si bien hay cierto margen de posibilidad de escoger,
no puede funcionar ni la analoga ni la elasticidad del tipo penal, pues ello,
como bien sabemos, no existe.
77
(86) Mendaa, Ricardo J. La Reforma Procesal Penal y una nueva relacin del Ministerio Pblico con
las vctimas del delito. En: Cmo prepararse para el nuevo proceso penal. Horst Schnbohm y otros,
Ediciones BLG, Trujillo, 2006, pp. 79 y 80.
(87) Arocena, Gustavo Alberto; Balcarce, Fabin Ignacio y Cesano, Jos Daniel. Prueba en materia
penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 48.
(88) Arocena y otros. Ob. cit., pp. 48 y 49. Otra es la visin del juez, y para comprenderla, se cita a Andrs
Ibez, quien expresa que la vigencia como regla de juicio: impone al juez el deber de asumir desde la
neutralidad, la acusacin como una hiptesis que solo puede llevarle a la afirmacin de culpabilidad a
travs de la comprobacin cuidadosa del fundamento probatorio de cada uno y de todos los elementos
de la imputacin, segn lo que resulte del juicio.
(89) Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin. Derecho Procesal Penal, La etapa
intermedia o de preparacin del juicio, la prueba, la etapa del juicio oral, los recursos, los procedimientos
especiales, ejecucin de las sentencias condenatorias y de las medidas de seguridad, la accin civil en
el proceso penal. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 132.
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79
Captulo 5
Las partes
componentes
Captulo 5
Un caso fiscal, listo para ser presentado mediante una acusacin escrita,
para requerir la causa probable y ms tarde presentarlo tambin en el alegato
de apertura, consideramos que requiere reunir cuatro componentes esenciales
que, de no encontrarse, implicaran que no se ha logrado armar el caso.
As es que los componentes son: el hecho, basado en lo que fue inicialmente sealado o denunciado y que tuvo apariencia de delito y por lo que se
determin la realizacin de las investigaciones. Seguidamente, obrar la calificacin del hecho anotado como delito, accin efectuada, en cuanto el hecho
result subsumido en una norma penal; seguidamente, se deben considerar los
elementos de conviccin, que puedan haberse recogido y que pretenden vincular a un presunto autor del ilcito penal(91) y finalmente a una persona pasible de imputarle la comisin del hecho.
Los tericos colombianos asumen que el caso es analizado a tres niveles;
empezando por el nivel jurdico (no por el hecho, como empiezan los tericos de otros pases), contina por el nivel fctico y termina en el nivel probatorio(92); a lo cual consideramos que debemos agregar el nivel criminolgico,
para referirnos al imputado y cuanto se pueda esclarecer del origen de su decisin criminal y las motivaciones que hubiera tenido.
(91) Talavera Elguera, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal, Manual del Derecho Probatorio
y de la valoracin de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 45.
(92) Fiscala General de la Nacin y otros. Tcnicas del proceso oral en el sistema penal
acusatorio colombiano. Manual para operadores jurdicos. Ana Montes Caldern y otros, consultores.
Bogot, Colombia, 2005, p. 105. Puede apreciarse que en sus anlisis no parte del hecho, sino desde
un encuadramiento jurdico del hecho, esto es que el hecho que motiva los actos de investigacin es
el hecho subsumido en la norma penal aplicable. As es que para ello el elemento fctico (en segundo
lugar), aparece para sustentar lo jurdico; y lo probatorio, deviene a sustentar lo fctico.
83
A nuestro entender, todava no se ha considerado al imputado como elemento del caso dado que, como advertimos desde un inicio, la teorizacin del
caso se ha realizado desde las perspectivas de la defensa, a la cual evidentemente le resulta difcil asimilar, inclusive tericamente, la preexistencia de un
vnculo objetivo de autora, que debe existir o perfilarse objetivamente para
que el fiscal realice la acusacin.
El nuevo Cdigo adjetivo tambin se refiere de algn modo, aunque no
sistemticamente, a los cuatro elementos que enumeramos, aprecindose que
cuando el fiscal califica la investigacin preparatoria, podra ya tener casi armado el caso; pero si acaso faltara todava la identificacin del autor, se le habilita que pueda encargar tal tarea a la Polica Nacional (art. 334,3), sin lo cual
no podr seguir accionando.
Posteriormente, cuando se hace referencia sobre el desarrollo del juicio
oral, se expresa que luego de instalada la audiencia, y habiendo el juez de la
causa enunciado la informacin bsica del proceso, acto seguido, el fiscal realizar su exposicin y se menciona lo bsico que se ha de indicar, diferencindose claramente los elementos del caso (art. 371, 2) y entendindose que tiene que existir una persona sealada como presunta autora.
As, se dice que: expondr resumidamente, en clara referencia a que presentar su alegato inicial, en el cual centralmente se requiere entonces la presentacin (como contenido) del caso fiscal, enunciando a sus componentes: los
hechos objeto de la acusacin, la calificacin jurdica y las pruebas que ofreci
y fueron admitidas (obvio es que se hace referencia a los elementos de conviccin destinados a convertirse en prueba).
Adems, en la acusacin se manifiestan un conjunto de solicitudes que importan las consecuencias del delito, en el sentido de la pena a aplicar, la reparacin civil y otras, que debe all sealar el fiscal, segn las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad, que concurran, respecto a cada acusado.
En trminos de informacin, sea que se le descubre por la autoridad o que
se recibe, ms o menos formalmente, la noticia del ilcito penal, todo empieza
con el conocimiento del hecho que lesion un bien jurdico, que el Estado protege por haber sido considerado en el Cdigo Penal; lo siguiente, es la verificacin de que es un ilcito penal y se deber recoger todo aquello que demuestre
que tal hecho ha sido causado por una persona capaz de responder penalmente.
En los captulos que siguen, precisamente, hemos de prestar atencin a
los elementos que debern de tenerse en cuenta en la configuracin del caso;
analizando el hecho, su calificacin penal, los elementos de conviccin y al
84
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Casi para terminar, hemos de ver tambin que el hecho de que trata la investigacin formal o preparatoria, termina calificado simplemente como delito (arts. 322, 3; 326, 2, a; 331, 1 y 2); aunque se aprecian tambin casos en los
que tal denominacin aparece ms justificada; en cuanto los hechos que conforman el ilcito penal, resultan claramente acreditados, desde un inicio, con
uno o varios indicios o elementos de conviccin, que poseen sumo peso, entendindose ello cualitativamente.
As es que se hace referencia a la existencia de delito (art. 336, 1) o a la
realidad del delito (art. 336, 4). Finalmente, no debemos pasar por alto que la
norma faculta al fiscal, para que, dentro del curso del juicio oral, ponindole
como lmite no haber culminado la actividad probatoria, pueda efectuar una
acusacin complementaria. Esto es que el fiscal tiene una ltima opcin, cuando en el juicio oral advirtiera que se han presentado hechos nuevos o circunstancias que modificaran la calificacin legal efectuada o que integraran un
delito continuado (art. 374, 2).
Por tanto, queda claro que habr casos en los cuales rpidamente podr
quedar evidente que lo cometido es un delito, no requirindose, por superfluo,
en tales casos, que se haga referencia solamente a un hecho, puesto que ello
se hace de manera inicial, cuando ha de investigarse para dilucidar tal condicin. En lo prctico, habr casos en que ello es innecesario.
La nica manera de prevenir vacos es haciendo ms exhaustiva la investigacin preparatoria; sin embargo, por diversas razones, sea cantidad de carga
o imposibilidad de acudir a todos los actos de investigacin, siempre se suscitarn ausencias de informacin o vacos.
Por ello se dice: La inclusin del nuevo hecho, implica el conocimiento
de un nuevo dato que se introdujo durante el juicio y que se desconoca en la
investigacin preparatoria. Por ejemplo que el acusado confiese que el delito
lo cometi con arma de fuego y no fue por simple arrebato, por tanto, el hecho se deber calificar por robo agravado y ya no como por hurto simple(93).
En pases que poseen normas muy parecidas se expresa que ello es necesario (la acusacin complementaria) como en la prctica se ve entre nosotros,
en razn de que en el juicio oral se realizan descubrimientos y modificaciones.
(93) Glvez Villegas, Toms Aladino y otros. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios descriptivos,
explicativos y crticos. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 734.
87
As es que se expresa: La ley establece que se puede ampliar la acusacin por nuevos hechos o nuevas circunstancias, es evidente que en el juicio,
al establecerse en el mismo la inmediacin, contradiccin, etc., en cantidad
de ocasiones es en dicha fase que se logra una mayor precisin espacio-temporal de la accin (o hechos acusados), se logra una mejor circunstanciacin
de los mismos, incluso se descubren en la audiencia oral, a menudo (en especial en casos de menores), errores temporales que hacen que los hechos acusados no se encuentren acordes con el marco histrico (espacial o temporal)
logrado; en dichas hiptesis si los hechos no pueden enmarcarse en la acusacin debe estar pronto el actor (MP o querellante) a efectuar la correccin del
caso, pues de otro modo no le quedara al tribunal ms que absolver ()(94).
88
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(95) Jauchen, Eduardo M. El juicio oral en el proceso penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008,
p. 69.
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Finalmente, hemos de advertir que al juez le cabe la posibilidad de desvincularse de la calificacin penal efectuada por el fiscal, de modo que puede
advertir tanto al fiscal como al defensor que los hechos admiten una nueva calificacin jurdica (art. 374, 1) no considerada. Se advierte que es un tema delicado y posiblemente los jueces no lo aplicaran mucho, puesto que ello mismo prcticamente les pondra en condicin de tener que demostrar su propio
caso, pues el fiscal podra no ser del mismo parecer y podra continuar tratando de probar su caso, ya que no est obligado a admitir lo que sostiene el juez.
91
(96) SANTIAGO, Wanda L. El sistema de justicia criminal en Puerto Rico. En: <http://www.monografias.
com/trabajos14//justiciaptorico/justiciaptorico.shtml>.
92
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la persecucin solo tiene una oportunidad de procesar y, por ello, es que debe
hacerlo muy bien (art. III del Ttulo Preliminar).
Si bien, con los problemas de la violencia en el norte, hay voces que ponen en la balanza al garantismo contra la seguridad, creemos que esa visin
no es certera, puesto que se implica que para dotar de seguridad a la ciudadana hay que disminuir las garantas (las que se indican en el Cdigo) y sobre
esto, consideramos errado dicho juicio. En todo caso, lo que se debe combatir es el ultragarantismo, es decir, las interpretaciones de la ley, cubriendo vacos dentro de ella, que realizadas por algunos magistrados, suelen ir ms all
de las garantas que ya ofrece el Cdigo, bajo la creencia de que eso es garantismo y que, por lo contrario, es lo que se ha sumado a generar la mayora de problemas.
Otra situacin cierta es que la investigacin a realizar no debe ser ciega,
y solo preocuparse por lo que sea de cargo y luego de reunido un cmulo de
ello, la defensa lo lleve todo al suelo, cuando tenga la oportunidad de descargar o de presentar algunos elementos de conviccin. En tal sentido, si bien algunos sostienen que el fiscal no podr investigar el descargo, pues tiene trabajo suficiente con lo que es de cargo, advertimos que posee ventaja tambin
investigar lo segundo, pues servir para decidir archivos tempranos y no tener
sorpresas despus y perder tiempo y recursos.
En tal sentido, la formacin del caso no debe ocurrir en funcin de ignorar
aquello que sirva al descargo, descuidar aquello que debera verificarse a partir
de pedidos de la defensa o descartar por simples pareceres aquello que se solicita investigar, pues es verdad que existen sucesos poco verosmiles pero que
efectivamente suceden, y hay elementos para demostrarlos, por lo que debe
ocuparse tiempo en verificarlos.
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Captulo 6
El hecho
Captulo 6
El hecho
I. Generalidades
El hecho viene a ser el acontecimiento supuestamente producido por obra
humana y que se percibe o alguien sostiene que constituira un ilcito penal; y
sobre este solo figura una informacin inicial, ofreciendo datos que posibilitan que se pueda lograr un mayor conocimiento de aquel, profundizando en l
con miras a proceder a su reconstruccin.
El caso ms especial ocurre cuando el hecho todava se est produciendo y resulta descubierto por la autoridad policial, a lo cual se le denomina flagrancia, la cual se puede dividir en distintos tipos.
Otras situaciones particulares se presentan cuando el autor del hecho ilcito, sin que se conozca de su produccin y autora, lo confiesa, y conjuntamente, presenta los elementos de conviccin que acreditan su propia actuacin. En
tales casos, mediante la investigacin solo se efectan corroboraciones perifricas, si acaso son necesarias, antes de armar el caso.
Igualmente, el trabajo se aligera si los autores y partcipes son varios y alguno de ellos confiesa, sea por hacerse acreedor a beneficios o por sentimientos de culpa. En tales casos, el trabajo de investigacin se facilita mucho y evidentemente son circunstancias deseables que se produzcan o se debe generar
polticas y trabajo para producirlas.
Tambin pueden conocerse los hechos mediante la derivacin de documentos o antecedentes, por ejemplo, por parte de la Ocma, de la Fiscala Suprema de Control Interno, de la Contralora, de una Sala Penal que acabara de
terminar un juicio oral o de modo comn, a travs de una denuncia, sea del
agraviado directamente por el hecho, de algn familiar de este, de un testigo
directo, por informacin de un funcionario pblico obligado por su cargo, o
profesional o por noticia o informacin periodstica.
97
(98) Snchez Velarde, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 197.
(99) Loreto, Leticia. Ob. cit., p. 141.
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violencia o timidez, seguridad o nerviosismo. Y es obvio que ello constituir un gran avance.
De otro lado, para que se archiven las denuncias, lo que debera de suceder es que precisamente aquella sospecha de que alguien cometi un delito hubiera sido razonablemente descartada. Ello suceder cuando los elementos de conviccin no sealen al investigado, sean insuficientes, acusen a otro,
y se descarte que aquel requiriera el apoyo de otros, por lo que tampoco habr participacin.
Lo cierto es que cuando se investiga en razn de una sospecha, pronto
se advertir si aquella estuvo bien encaminada o no, pues si as es, en el desarrollo de la investigacin se ir generando una conviccin razonable, en
tanto la apuntalarn razones basadas en datos concretos. As puede verse
que el sentido de la investigacin bien orientada, en relacin al autor, siempre ser progresivo.
1. El hecho externo
Sobre este tema se expresa que: [l]os hechos objetivos o externos se configuran como aquellos que el sujeto lleva a cabo u omite, en el caso de los
delitos de comisin por omisin y de omisin pura como condicin necesaria para la realizacin de la conducta tpica. En este sentido, puede decirse que los hechos constitutivos externos son los que permiten determinar, en
primer lugar, que se ha cometido un hecho que podra ser delito y, en segundo lugar, que el sujeto que lo ha cometido es el acusado, teniendo siempre en
cuenta que ello incluye, al mismo tiempo, la determinacin del grado de participacin en los hechos(101).
Debe apreciarse que el hecho externo es el primero que se descubre y si
es claro y evidente, como punto de partida, se denomina hecho asentado. Los
hechos asentados son aquellos que teniendo la condicin de relevantes, no admiten discusin, (...), agregndose: Un ejemplo claro de ello, en un proceso
por homicidio, es la realidad de que hay un muerto. No ser lgico que la defensa discuta que no hay muerto cuando es un hecho evidente(102).
Por lo dems, existe un orden de correspondencia, entre los hechos
que se deben advertir, como producidos materialmente, y los que figurarn
(101) Fernndez Lpez, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 205, p. 57.
(102) Solrzano Garavito, Carlos Roberto. Sistema acusatorio y tcnicas del juicio oral. Ediciones
Nueva Jurdica, Bogot D. C., 2010, p. 136.
100
constituyendo la figura tpica penal de que se trate y los elementos de conviccin que posibiliten su reconstruccin, de modo que tales hechos puedan hacer parte de la acusacin.
2. El hecho interno
Otro conjunto de hechos que, segn cada caso, se deben acreditar son los
internos, tambin denominados subjetivos o sicolgicos. As es que se
dice: Con dicha denominacin se hace referencia a lo que, en trminos generales, puede considerarse la voluntad y las creencias del sujeto en el momento de cometer una accin u omisin delictiva o, si se quiere, en un sentido
ms amplio, al conjunto de circunstancias que conforman en dicho momento
su estado mental respecto de la produccin del hecho delictivo (tales como la
intensin de producir el resultado, si este fue previsto, si hubo alevosa, si el
agente saba que actuaba en forma contraria al Derecho, etc. Estas circunstancias son, por tanto, las que en el campo de la dogmtica penal configuran el
elemento de la culpabilidad que, como sealan Cobo del Rosal y Vives Antn,
incluye a su vez el dolo, la imprudencia (como formas de la culpabilidad), la
imputabilidad y la exigibilidad(103).
Evidentemente, este tipo de hechos no son fciles de advertir a travs
de los sentidos y tampoco se les percibe por mucho tiempo ni suelen dejar
huellas materiales, siendo por ello que parte de la doctrina se refiere a estos
como juicios de valor. Y vinculado a ello figura el tema de la probanza de
tales hechos, tambin reconocido por la doctrina, sin dejar de reconocer que
por reflejos perceptibles, reglas de la experiencia conforme a la casustica y,
entre otros mtodos, es posible acceder a conocer el dolo.
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A nuestro entender, lo referido no pasa de constituir un esfuerzo facilista propio de algunos pocos abogados defensores que pretenden socavar la voluntad del fiscal, de pretender reconstruir la verdad de los hechos; y, en pro
de ello, apelan a contagiar o provocar tanto escepticismo como inmovilismo
o desconfianza para con los resultados de la investigacin, y por ello es que
apelan al uso de conceptos como la verdad absoluta o la verdad histrica, pero
esto ltimo pasa por alto varias cosas.
En primer trmino, debemos puntualizar que la verdad absoluta es un tema
propio de la filosofa, pero se debe afirmar que actualmente ninguna corriente
filosfica actual considera que es posible acceder a conocer la verdad absoluta. En la disciplina histrica sucede lo mismo, ya que ninguna escuela de historia actual trata de efectuar una reconstruccin completa de cuanto sucedi
con la aspiracin de constituirse en la verdad histrica.
En tal sentido, un procesalista regularmente informado no podra pretender que el proceso penal s intenta encontrar la verdad histrica o absoluta, y
lo cierto, adems, es que no existe un terico serio del proceso penal al que se
le haya ocurrido sostener que mediante el proceso penal se persigue tal gnero de verdades ni otra parecida.
Por lo dems, otro asunto es que no existe razn para que al proceso penal le interese de algn modo la verdad absoluta (filosfica) o la verdad total
(histrica) ni otra parecida, puesto que constituira un trabajo demasiado difcil, adems intil e impropio de las finalidades del proceso penal. Respecto
a lo ltimo, se debe considerar que dentro del proceso penal con seguridad se
hallar informacin incompleta, vacos y se sabe existen quienes apelan al engao, la malicia y la mentira.
Concluimos as que dentro del proceso penal lo que interesa es una parte de la realidad o de los hechos acontecidos, en la medida en que tales hechos concretos poseen relevancia penal. Precisamente esa calidad de poder
quedar reflejados en una figura tpica no ser algo propio de todo lo acontecido, sino de parte de ello, esto es, lo que resulte importante para definir las
responsabilidades y participacin en el ilcito que requiere la sancin penal
correspondiente.
Cuando dentro del caso se habla de la verdad se alude es a que en la reconstruccin de cuanto sucedi no se pretende caer en contradicciones con lo
que realmente sucedi y menos imputar alguna autora o participacin de un
modo lejano a las acciones efectivamente desarrolladas por las personas, convertidas en los actores materiales de los hechos.
102
As es que el objeto del proceso penal, en relacin a la bsqueda de la verdad de lo sucedido, es bastante ms modesto que buscar una verdad total, aunque tambin ms delicado e importante, en la medida que no se quiere cometer
una injusticia y violentar derechos fundamentales. Solo en el sentido mencionado es que se acude a verificar o investigar la parte relevante de los hechos,
en cuanto permiten reconstruir las acciones de los investigados, lo que importar adquirir informacin solo respecto a un conjunto suficiente de trozos de
la verdad, necesarios para que el juez decida en justicia.
Entonces, s es posible conocer bien la verdad dentro del proceso penal,
basta que se tomen, aslen y reconstruyan solo cierto conjunto de hechos respecto de los cuales deben reunirse indicios o elementos de conviccin que los
reconstruyan. Obviamente que estos elementos no se crean ni inventan, sino
que se piensan como posibilidad producida de hecho y seguidamente se descubren, advierten, revelan, trabajan y constituyen.
Existen elementos de las acciones humanas, tales como las motivaciones,
que son subjetivas y estando dentro de las personas no son visibles materialmente y muchas veces tampoco dejan manifestaciones externas, pero s hacen
parte de la verdad de los hechos porque los explican al dar cuenta de las razones que originaron las acciones humanas. Respecto a lo dicho, cierto es que
no se puede recurrir a la tortura para descubrir lo que motiv el caso y solo en
algunas ocasiones podra no ser relevante lo interno; de esta forma, cuando se
posee seguridad sobre lo acontecido (por ejemplo, ante la prueba irrebatible
de un homicidio mediante video y audio) no consideramos que sea relevante
que se ignore la motivacin del autor.
As, pues, para la necesidad penal buscar el todo de la verdad podra ser
superfluo cuando lo que se requiere es un ncleo menor (o conjunto) suficiente de actos, relativos al hecho, que requieren ser esclarecidos y que bastaran para la decisin penal, debindose tener presente que la verdad que
se desea conocer es solo una verdad instrumental y, vale decirlo, una base
de verdad suficiente que solo se requiere que no se contradiga con la verdad histrica.
Lo referido es coherente con que el hecho que se investiga, no es el todo
de lo que sucedi un da, sino como expresa Taruffo, solamente la: porcin
de experiencia que nos ocupa(104).
(104) Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 93.
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cubra cualquiera de las dos circunstancias, esto es que cualquiera de los dos
quede identificado en el juicio oral, ya sea uno como el jefe y autor de los disparos y el otro como quien fue dirigido y no mat.
La idea es que no podra impedirse una acusacin solo por no conocer especficamente el grado de participacin, puesto que se puede entender que fue
absolutamente igualitaria y espontnea, y en la acusacin debe estarse a lo que
impute el MP y no tiene que afectrsele el grado de conocimiento que solo l
hubiera descubierto y se comprometa a demostrar.
Por lo dems, tericamente ello ocurre siempre dado que es l quien establece su hiptesis, hasta donde le puedan acompaar y respaldar los elementos de conviccin. Por lo tanto, no debe ser que solo por no poder establecer los detalles concretos de la participacin deba archivarse el caso y premiar a los autores con la impunidad. En tales casos se debe atribuir una participacin genrica, expresndose el desconocimiento de ms detalles exactos sobre las acciones efectuadas.
Dicho tema a nuestro entender es igual al de la motivacin, que solo
aparece en el plano subjetivo. Cada uno sabe qu fue lo que lo estimul para
cometer el delito. Entonces, tal incentivo solo puede saberse por la confesin
del autor, espontnea y libre, o por existir testigos y grabaciones y poder intuir o concluir, de tales observaciones, conjuntamente con los antecedentes, la
motivacin exacta y poderla fundamentar.
Igualmente, la participacin exacta solo la pueden conocer quienes se dividieron el trabajo y, tericamente, podra ser el secreto que les salvara de
cualquier represin mientras esas participaciones no se conozcan y as generar impunidad. Por tanto, la salvacin de cualquier banda sera convocar a varios a participar, ingresar a un establecimiento, asaltar y si son sorprendidos,
matar a todos los testigos, que saben sus acciones y grados de participacin,
pues los que los atrapen no las sabrn ni las podran sealar. Por ende, quienes sostienen esas tesis solo empeoran las cosas.
Tericamente, para que un grado de participacin sea exigible de ser sealado sera en funcin de que importe alguna circunstancia relevante al momento de sancionar con una pena; y de no ser as, no sera necesario que se exija
un sealamiento particular, puesto que ello no podra, de ningn modo, generar indefensin, ya que la defensa solo debera descargar lo que fuera un cargo. No existiendo un mayor detalle, no habr necesidad de descargo.
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Por ende, no cabra que como frmula defensiva uno en la calidad de delincuente diga: A ver dgame qu estuve pensando y si no lo sabe, pues librenme. Ello es lo mismo cuando pido que establezcan mi grado de participacin, puesto que lo atribudo (y que ser til para la defensa) puede ser una
participacin en conjunto. Es como la historia de quien esconde un pajarillo
en su mano y detrs de su cuerpo y pregunta al sabio: Est vivo o est muerto?. All la respuesta es: Eso depende de ti?. Lo malo es que se est cayendo en la tentacin de pretender adivinar o que se adivine cuando, adems,
se les pretende reconocer el derecho a mentir.
Ceder a la exigencia de quien pide ms detalles solo para liberarse de los
cargos resulta absurdo y un premio a la barbaridad, no es admisible. Lo que tendra que hacerse es acusarlos a todos de haber planificado el asalto y la muerte de las personas si eran descubiertos, de modo que todos sufran una pena estndar, aunque tendra que ser la menor (en tanto no se alcance a saber quin
o quines fueron los que materialmente dispararon).
Quiz pueda suponerse en las acusaciones alternativas algunos temas, en
funcin de antecedentes, experiencia en el delito y los anlisis sicolgicos y
siquitricos que habra que realizar para reconocer a los que carecen de escrpulos en relacin a la vida y la salud de las personas (suponiendo que ninguno confesara).
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(108) Devis Echanda, Fernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo I, Temis, Bogot, 2002,
p. 150 y ss.
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darse por probadas o no (art. 394, 3), debern ser calificadas en lo jurdico en
cada caso (art. 394, 4) y resultarn sometidas al principio de concordancia, respecto a la acusacin o su ampliatoria (art. 397,1).
Por ende, queda claro que estamos hablando de hechos concretos o situaciones de tiempo, modo o lugar(109); o tambin de datos tales como la edad real
de la persona o su parentesco, antes ignorados; los mviles o medios empleados; o una pluralidad de agentes antes desconocida. En general, son hechos
que podran resultar acreditados durante diversos momentos del juicio oral,
implicando variaciones relevantes.
En el Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116 se indica: Las circunstancias
modificativas son, como se sabe, elementos fcticos accidentales del delito,
contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o
a la culpabilidad, cuya funcin es concretar con mayor nfasis la conducta de
los individuos y precisar mucho ms el grado de responsabilidad penal en orden a la determinacin de la pena a imponer.
As es que algunos datos recientemente descubiertos incidirn en modificar el tipo penal, mientras que otros no llegarn a modificarlo (caso del reincidente), pero s podran ser tiles (y necesarios de conocer por la defensa), en
cuanto constituirn elementos relevantes para atenuar o agravar la responsabilidad, o servirn para definir de modo ntido los contornos de las participaciones y responsabilidades. Evidentemente debern ser acreditados por documentos, testimonios o peritajes.
IX. Modificaciones
Las modificaciones respecto a los hechos materia de conocimiento son sucesos que pueden presentarse de modo natural, dado que lo que se persigue en
buena cuenta es informacin sobre los hechos, la cual se formaliza en el procedimiento de adquisicin y actuacin, hasta que se convierten en pruebas vlidas. As es que en la etapa probatoria podra conocerse de nueva y grave informacin, de modo que puede darse la mutacin del objeto procesal.
As es que respecto a lo que vendra siendo objeto del proceso, podran
surgir nuevos elementos que determinaran su alteracin.
(109) Arocena, Gustavo Alberto; Balcarce, Fabin Ignacio y Cesano, Jos Daniel. Prueba en materia
penal. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 437.
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(110) Sendra, Vicente Gimeno. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, 207, Madrid, p. 256.
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Captulo 7
La calificacin
penal
Captulo 7
La calificacin penal
I. Generalidades
La calificacin penal del hecho que determinaba los linderos definitivos del proceso penal entre nosotros fue hecha siempre por el juez instructor, quien entendi al respecto que se encontraba sometido al principio de
la debida calificacin de los hechos, lo que ahora ha variado bajo el principio acusatorio, remitiendo la facultad de calificar jurdicamente a los representantes del MP.
As es que la significacin del juez, en cuanto a la calificacin penal de los
ilcitos, resulta ahora bastante minimizada, por varias razones. Una es porque
los jueces intervendrn con esa posibilidad solo en la etapa intermedia (calificacin negativa) y ms tarde, solo poseen aquella facultad, en casos de grave defecto en el trabajo de los fiscales, considerndose que actuarn as como
un remedio.
A la calificacin se la conoce como el aspecto jurdico del caso, y refiere: Ello implica el desarrollo de una interpretacin jurdica de las normas legales, a fin de asignarle un determinado significado y catalogar los hechos o
conductas en conflicto. Se agrega que adems del encuadramiento, se requiere () de una explicacin y justificacin que demuestre su pertinencia para
ser atribuida al hecho o circunstancia en concreto(112).
As se afirma: La calificacin jurdica de un hecho es un tipo de interpretacin de hechos, que se realiza desde la perspectiva de las normas jurdicas. Calificar un hecho es subsumir al hecho individual dentro de una categora prevista en una norma jurdica. El hecho interpretado/calificado no existira (no sera posible tal interpretacin: la calificacin) si no existiera la norma
jurdica (que es la que crea la clase genrica de hechos en la que se subsume el
(112) Salas Beteta. Trascendencia Ob. cit., p. 102.
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que l es quien acusa y asume la carga de probar lo que acusa. Tal responsabilidad obviamente no podra convivir con que otro haga la atribucin del delito y l se someta a comprobarlo.
Por lo dicho, la calificacin jurdica del hecho ilcito constituye ahora
una funcin relevante del fiscal respecto la cual ha de tener sumo cuidado.
As es que tenemos que la polica se encuentra prohibida de efectuar cualquier calificacin jurdica del evento (art. 332, 2); y cuando debe describirlo para informar al fiscal, solo se referir a los elementos esenciales del hecho (art. 331,1).
A nuestro entender, resulta problemtico que la polica no pueda referir
un delito concreto, cuando por su lado por ejemplo s puede y debe efectuar
una detencin, lo que implica la calificacin de hecho de un evento delictivo,
suponiendo ciertas caractersticas de este que viabilizan la detencin. Adems,
el polica debe referir algo, como justificacin legal, al afectado. A nuestro entender, el tema a subsanar era que el fiscal no est obligado por lo que afirme
la polica y que pueda desvincularse siempre de ello.
De todos modos, la norma establece que la calificacin jurdica suficiente, sin instancia posible de revisin para calificar el ilcito y dar origen a la investigacin preparatoria, ser la realizada por el fiscal. Ello es as porque solo
l calificar la: (...) existencia de un delito (...) (art. 336, 1) y efectuar la:
tipificacin especfica correspondiente (art. 336, 2, b).
As pues, toda la investigacin preparatoria se realizar bajo el signo de
la calificacin efectuada por el fiscal, al igual que el recojo de elementos de
conviccin, que estar sometido a la mencionada calificacin en lo averiguable. Solo al final de la investigacin, el fiscal tambin podra sustentar que el
hecho no es tpico (art. 344, 2, b). Y el nico que podra variar ello sera el fiscal superior (art. 346).
De otro lado, en la acusacin tambin ser calificado el ilcito penal, jurdicamente (art. 349, 1, f). As, en general, lo que se esperar es que el fiscal repita la calificacin que hizo en la disposicin de inicio de la investigacin preparatoria, y tambin podr efectuar una distinta calificacin jurdica (art. 349, 2).
As tenemos que la etapa intermedia tambin se regir bajo la calificacin del delito que efecte el fiscal. Una nica excepcin aparece en la norma,
facultando al juez a efectuar el sobreseimiento, basado en el numeral 3 del artculo 344, cuando resulte evidente o notorio que el hecho imputado no es tpico
119
(art. 352, 4). Tal ser la nica circunstancia que faculta a que el juez resuelva
contra lo calificado antes por el fiscal (calificacin negativa).
Finalmente, el juicio oral tambin se realizar bajo el signo de la acusacin
efectuada por el fiscal, pues se advierte que en el mismo auto de enjuiciamiento, cuando se refiere a la calificacin jurdica del ilcito, se expresa que se indicar: El delito o delitos materia de la acusacin fiscal (...) (art. 353, 2, b),
lo que permite advertir que el juez o colegiado, en tal momento no ingresar a
calificar de modo distinto el hecho ni disputar sobre ese tema.
Se advierte que el juez solo a nivel del juicio oral y cuando se hubieran
actuado algunas piezas de conviccin podr indicar una calificacin distinta
para el hecho(114) que no resulta vinculante para el fiscal. Ello sucede tambin,
como vimos, en la etapa intermedia, y ambas intervenciones en tales fases tienen que ver con que solo tardamente los jueces se vinculan a conocer los hechos y, a la vez, los elementos de conviccin que los fundamentan en virtud
de que se piensa que si entran en contacto con aquellos, tempranamente perderan su imparcialidad(115).
As pues, la subsuncin que hace el fiscal del hecho en una figura legal
delictiva, esto es la teora jurdica(116), resulta dejada enteramente bajo responsabilidad fiscal.
(114) Esto tiene antecedentes en el precedente vinculante de la Sala Penal Permanente, R.N. N 224-2005
Sullana, en que se estableci los criterios para modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de
la acusacin, requirindose que previamente se haya indicado al acusado esa posibilidad, para no
afectar a su derecho de defensa (fundamento jurdico 3) y posteriormente se emiti el Acuerdo Plenario
N 4-2007/CJ-116, emitido por el pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria
respecto la desvinculacin jurisdiccional y alcances del artculo 285-A del C. de P.P. en que se detalla
ms, las posibilidades del juez para efectuar precisiones sobre el hecho punible.
(115) Gmez Colomer, Juan Luis. La investigacin Criminal: problemas actuales y perspectivas de
unificacin internacional. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Luis
Reyna Alfaro y otros, coordinadores; Jurista Editores, 2007, p. 228.
(116) Blanco Surez, Rafael y otros. Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis,
Santiago de Chile, 2005, p. 18.
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1. Calificacin ntida
Puede ocurrir que en ciertos casos, la tipificacin del ilcito penal sea sencilla y se pueda efectuar sin problemas. Si acaso ella se desprende de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares, se dispondr de
inmediato la formalizacin de la investigacin preparatoria y se le describir (art. 336, 1). Y si acaso la realidad del delito y la presunta autora se desprenden de las diligencias preliminares, se podr formular directamente acusacin (art. 336, 4).
Lo mismo podra ocurrir a partir de las detenciones en casos de flagrancia
delictiva y tambin cuando el imputado confiesa la comisin del delito o cuando se acumulan suficientes elementos de conviccin en las diligencias preliminares (art. 446, 1), por lo que la acusacin no requerir nada ms.
En estos casos, la calificacin no representar problema alguno.
2. Calificacin progresiva
Como bien se sabe, en las investigaciones se parte desde la ignorancia hacia el conocimiento de los hechos, para conseguir su delimitacin y su calificacin penal. Para la investigacin del delito, la calificacin tpica tiene que
darse de modo obligado al inicio de la investigacin preparatoria (art. 336, 2,
b), en funcin del principio de legalidad y del derecho de defensa.
Seguidamente, en la acusacin tambin existe la obligacin de tipificar el
hecho de que se trate (art. 349, 1, f). En este caso, de la acusacin escrita se
habilita que pueda referirse una distinta calificacin jurdica (349, 2). En el
auto de enjuiciamiento, el juez respetar la calificacin del fiscal (353, 2, b). La
misma calificacin jurdica aparecer en el alegato fiscal de inicio (art. 371, 2).
El Cdigo ha sido receptivo a la dinmica natural del juicio oral y, por
ello, ha indicado la posibilidad de que el fiscal, a resultas de las actuaciones
del juicio oral, pueda reajustar su calificacin penal, ante la aparicin de nuevos elementos de conviccin, para lo cual se le requiere a presentar una acusacin complementaria (art. 374, 2), lo que obligar a que se reciba una nueva declaracin del acusado y se le faculte a su defensa, a presentar nuevos elementos de conviccin (art. 374, 3).
De otro lado, se le faculta al juez a que advierta al MP respecto a la posibilidad de una calificacin diferente para el hecho objeto del juicio (art. 374,
1) y este llamado de atencin al fiscal resulta relevante dado que el juez podr
sentenciar respecto a la calificacin jurdica que advirti (art. 397, 2). Si bien
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Por ello es que Pablo Talavera expresa: Los perfiles y particularidades del
tema de prueba sern identificados y delimitados segn la tipicidad efectuada
que haya determinado la apertura del procedimiento y la consiguiente necesidad de la actividad probatoria en cada caso concreto(117).
Nuevamente, a este respecto hemos de aseverar que el fiscal debe tener
cuidado al calificar el hecho desde un inicio, puesto que podra ser vctima de
los criterios que hubiera expresado en su caso fiscal y en su acusacin despus, tema que debe ser tenido en cuenta desde el inicio de la investigacin.
Ser algo parecido a la expresin que refiere que uno es amo de lo que calla y
esclavo de lo que afirma (tempranamente).
En otros trminos, siempre ser ms fcil la probanza de un ilcito que la
de otro. Un patrocinio ilegal es ms sencillo de probar que la colusin desleal;
igualmente lo es un peculado culposo respecto a uno doloso, y tambin una
negociacin incompatible, respecto cualquier cohecho. Igualmente ms fcil
es tipificar el artculo 365 que el 366 o el 362 que el 363, tal como ms fcil
es probar los tipos base que los agravados.
Lo que hemos referido podra matizarse, en razn de que aparecieran elementos de conviccin inusuales o poco previsibles. Ello pas en los casos de
corrupcin de funcionarios vinculados a las acciones de Vladimiro Montesinos, puesto que existieron audios y videos de los ilcitos, pero ello no es comn ni siempre aplicable. Por ello, la visin del caso en este aspecto debe ser
estratgica.
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Captulo 8
Elementos
de conviccin
Captulo 8
Elementos de conviccin
I. Generalidades
La tendencia en el nuevo modelo es que los casos penales, tomando distintas vas de dilogo y negociacin entre las partes mientras ello sea posible y
deseable no lleguen hasta el juicio oral; sin embargo, cuando persista la discordancia, sea esta total o parcial en relacin al conflicto penal, y si se configura el caso y prospera la acusacin fiscal, tanto el caso del fiscal como la versin de la defensa, debern ser sometidas a una intensa contradiccin con el
objeto de determinar la veracidad de las posturas enfrentadas(118).
Para el efecto mencionado, uno de los temas que deber examinarse de
modo contradictorio es la legitimidad y la capacidad de probanza de cada uno
de los elementos de conviccin que brinda cada parte, lo que importar que los
medios de prueba y los elementos de conviccin sean examinados en el juicio
oral, en su exactitud, legalidad y credibilidad.
As, Orlando Arcangel expresa: La devolucin del conflicto a las partes, con adjudicacin de posiciones adversas pero igualitarias, en la capacidad de discutir el caso, hace un mayor descubrimiento de hechos e informacin sobre el evento, actuacin que nutre y, por tanto, beneficia al decisor del
caso, toda vez que deja a su disposicin amplios y discutidos elementos pasados ante sus sentidos(119).
La norma peruana ha expresado que los hechos objeto de prueba pueden
ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley, siendo obvio, adems, que lo que no est prohibido estar permitido. Y se expresa que:
(118) Herrera Guerrero, Mercedes R. La justicia penal negociada. Un anlisis comparativo entre los
procesos penales espaol y peruano. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. N 19, enero, 2011, p. 250.
(119) Arcangel Coscia, Orlando. Litigacin y justicia participativa. Cuadernos de Derecho Penal,
Buenos Aires, pp. 168-169.
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Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de las persona, as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la ley (art. 157, 1).
As es que en este captulo examinaremos en detalle el cuidado que se debe
tener en el recojo y manejo de los elementos de conviccin, las dificultades de
aquellos segn sus tipos y su relacin con el caso y la acusacin, as como su
adquisicin y lo que ello determina.
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1. Acusar
A pesar de la falencia de los elementos de conviccin; pero, si tenemos
conviccin personal, respecto de la autora del delito, podramos arriesgarnos a acusar, si aparecieran de nuestro lado, cualquiera de dos posibilidades:
(120) Fernndez Lpez, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, pp. 52-53.
(121) Alarcn Menndez, Jorge Miguel. La investigacin preparatoria en el nuevo sistema procesal
penal. Grijley, Lima, 2010, p. 73.
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2. Negociar
Por la falencia de elementos, que sin embargo, podran fortalecerse mediante un discurso estratgicamente presentado, podran sustentarse mejores
condiciones presuntas, de modo que se lleve a la defensa a interesarse en negociar y evitarse el proceso; se debe considerar tanto al defensor como al inculpado, para planificar la presentacin.
Siempre ser posible hacer advertir o enumerar ventajas en solucionar el
conflicto, va la negociacin, antes que exponerse pblicamente al juicio oral.
3. No acusar
La idea es ahorrar esfuerzo, tiempo y medios evitando acusar en un proceso que se puede anticipar razonablemente que se perder por carecer de elementos destinados a convertirse en prueba. Para este objeto tiene que haber
un esfuerzo de sinceramiento y objetividad, debindose considerar que no es
positivo que se acusen casos y luego se pierdan.
Obvio es que tambin se debe anticipar a considerar que la valoracin
que har el juez de los elementos de conviccin, por mandato explcito del
cdigo, incorporar las reglas de la lgica, los hallazgos aceptados por la
ciencia y el sentido comn o las mximas de las experiencia (art. 158, 1).
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Ahora bien, la norma tambin expresa que las inferencias que se apliquen,
debern estar basadas en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia;
por lo cual se advierte que tampoco se trata de hacer cualquier tipo de desarrollo de ideas.
Adems, la norma exige que tratndose de indicios contingentes, los que
se presenten deban ser plurales, concordantes y convergentes y no deben presentarse en contra de aquellos, contra indicios consistentes.
Lo cierto a este respecto, es que a veces no se presentan algunos indicios;
pero, si otros que son suficientes. En otras palabras, no se requiere que se
presenten en conjunto todos los indicios posibles sino una combinacin suficiente de ellos. Por ejemplo, en el caso Miriam Fefer, Trujillo Ospina, en su
condicin de sicario tuvo como motivacin el dinero, pero en el caso de Joran
van der Sloot, asesino de Stephany Flores, no se conoci la motivacin (intensin sexual, apropiacin del dinero o furia asesina); pero tambin era irrelevante ante la suma de otros indicios (indicio de presencia fsica, indicio de
oportunidad, indicio de capacidad sicolgica), adems no hubo contraindicios
relevantes ni otro sospechoso.
Entonces, lo que debemos de calcular y trabajar es presentar un conjunto
de indicios que signifique o represente un peso de probanza integral respecto
el hecho y que no tenga vacos relevantes.
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V. Prueba preconstituda
En el tiempo, y conforme a los modelos procesales penales italiano y portugus, se ha enfrentado la situacin de las actuaciones de investigacin irreproducibles, va su aceptacin como material de conviccin, a travs de la lectura contradictoria en juicio oral del acta que registra la actuacin(127). Ello mismo tambin fue aceptado en Espaa.
As es que en nuestro Cdigo tambin se ha aprobado ello como una de las
poqusimas excepciones a la actuacin de la prueba en juicio oral, sostenindose
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que tendrn carcter de prueba, las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura se autoriza por el Cdigo (art. 325).
Precisamente, la norma seala que al fiscal corresponde garantizar
la regularidad de las diligencias de investigacin en relacin al imputado
(art. 65, 4). Ahora bien, esto puede ser entendido en dos formas: primero, que
garantizar que se respeten los derechos del mismo en todas las actuaciones.
Y, segundo, que le corresponde garantizar que se acte con regularidad, para
dar valor a tales actuaciones.
En realidad la prueba preconstituida, por lo general, estar constituida
por actuaciones de investigacin efectuadas por la Polica Nacional, que generalmente toman la forma de diligencias de urgencia y que pueden presentarse imprescindibles para reunir y asegurar elementos de conviccin, tiles
para la aplicacin posterior de la ley, pero tambin podran realizarse a la vez,
de modo imprescindible, para impedir las consecuencias del delito o para individualizar al autor (art. 67, 1).
As, por ejemplo, es irreproducible el registro domiciliario efectuado por
la polica(128) y tambin lo sern los hallazgos que se hicieran.
La caracterstica de irrepetibilidad de las actuaciones policiales tiene que
ver con que la investigacin policial suele producirse tambin en los momentos en que prima la violencia en la transgresin de la ley, lo que motiva intervenciones operativas de esta(129), en la que inclusive podra efectuar el uso de
las armas, para reducir a los intervenidos.
Precisamente, por lo dicho esto es, que siempre habrn actuaciones tempranas en las que solo estar presente la polica, corresponde que estrictamente se trate de dar disposiciones para que esta pueda recoger los elementos
de conviccin que estarn destinados a convertirse en prueba preconstituida,
tomando en cuenta los pasos que conlleven su validez o regularidad.
Respecto lo dicho, el MP posee una gran responsabilidad, en tanto es
el director de la investigacin, por lo que debera tomarse nota estrictamente de los defectos que se produzcan en la adquisicin de elementos de conviccin para que no se repita en una segunda oportunidad, pues solo de ese modo
se garantizar el progreso tcnico de la investigacin del delito.
136
Lo referido tiene que ver con que las actuaciones operativas, podran derivar fcilmente en una oportunidad preciosa de recoger in situ, elementos de
conviccin(130), lo que querra decir que la polica siempre debera estar acondicionada, y eso corresponde que, como poltica, lo promueva el Ministerio
Pblico, para un recojo elemental de medios de prueba. Ello supone que posea instrumentos y tambin capacitacin constante.
Tambin se expresa que podra darse una irreproducibilidad sobrevenida(131)
e imprevisible(132), lo que se manifiesta de modo difcil de anticipar, puesto que
podra fallecer una persona que tena que atestiguar o el perito que debera expresar sus conclusiones. En tales casos deber leerse y someterse a contradiccin el acta del testimonio o el informe pericial.
Al respecto, lo fundamental es asegurar la regularidad de la actuacin, su
recojo y registro, siempre, para que se consigan elementos de conviccin vlidos en su momento. En tal sentido, no debe esperarse apostando todo a la ulterior actuacin.
(130) Angulo Arana, Pedro. La prueba preconstituida. En: Actualidad Jurdica. Tomo 147, Gaceta
Jurdica, febrero 2006, p. 120.
(131) Ibdem, p. 79.
(132) Nakazaki Servign, Csar. La utilizacin de las declaraciones producidas en el procedimiento
preliminar como prueba en el juicio oral en caso de testimonios contradictorios. En: La prueba, reforma
del proceso penal y derechos fundamentales. Luis Reyna Alfaro y otros, coordinadores, Jurista Editores,
Lima, 2007, p. 450.
137
De lo referido se desprende que las actuaciones anticipadas de investigacin, cuando se presenten las condiciones que seala la norma, deben aprovecharse como parte de la estrategia para acumular elementos que acrediten la
responsabilidad del autor. Es evidente que no podr anticiparse lo que no corresponda con la naturaleza de esta figura, pero razonablemente s puede usarse aquella, siempre que corresponda hacerse en resguardo del caso del fiscal.
La regulacin del Cdigo de este tipo de prueba es sumamente amplia
(arts. 242 al 246) y debe ser estudiada en detalle, para que pueda ser bien
utilizada.
En tal sentido, debe estarse consciente que en materia de probanza, no
siempre existir una segunda oportunidad y que la anticipacin de prueba se
hace por necesidad y diferencindose los casos, conforme a sus contextos concretos. Ello hace que las inspecciones o reconstrucciones, por sus caractersticas, deban realizarse como prueba anticipada (art. 242, 1, c), y otras de aquellas actuaciones puedan realizarse incluso tardamente (art. 385, 1).
De otro lado, materialmente la anticipacin de prueba se manifiesta como
una necesidad, de modo que dentro del juicio oral tambin podra darse: Puede suceder que iniciado un juicio complejo por el considerable volumen de
pruebas admitidas, surja el riesgo de no poder disponer de una fuente de prueba para su oportuna prctica conforme al orden de actuacin probatoria. En
este supuesto nada impide que se pueda realizar su actuacin anticipada bajo
las mismas circunstancias y motivos que los sealados en el artculo 242 del
nuevo Cdigo Procesal Penal ()(133).
138
(134) Taruffo, Michele. La prueba de los hechos. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 333.
(135) Ginzburg, Carlo. El juez y el historiador. Anaya y Mario Muchnik, Madrid, 1993, pp. 22-24.
(136) Taruffo. Ob, cit., p. 342.
(137) Ibdem, p. 345.
139
Captulo 9
El imputado
Captulo 9
El imputado
I. Generalidades
El imputado, entre nosotros, tradicionalmente bajo el Cdigo de Procedimientos Penales, ha sido la persona contra la cual accionaba el fiscal mediante la formalizacin de la denuncia fiscal, en la cual se le atribua el delito y se requera al accionar judicial a travs de la instruccin penal. Antes de
ello, no se consideraba la existencia de una imputacin.
Bajo el nuevo modelo procesal penal y en aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos, que han generado una prolfica jurisprudencia se ha adelantado la consideracin de la imputacin y solo se diferencia,
que la acusacin se realiza ante el rgano jurisdiccional cuando la persona
hace tiempo ya posee la condicin de imputada.
En todo caso, algo que s queda puntualizado es que si no pudiera ser individualizada e identificada la persona, no podra decirse que se ha configurado el caso penal.
En el ttulo preliminar del cdigo adjetivo, respecto de la persona sujeta a
investigacin se le menciona, en principio como procesado (arts. III y VII, 3),
como parte (art. I, 3 y VII, 3) y como imputado, cuando se le atribuye el hecho punible y debe ser tratado como inocente (art. II), cuando se indica que el
MP est obligado a indagar los hechos constitutivos de delito y los de descargo a su favor (art. IV, 2), cuando se indica que la Ley procesal ms favorable
se le aplicar retroactivamente. Tambin se le refiere como reo (art. VII, 4).
143
III. Individualizacin
El nuevo Cdigo Procesal menciona, como uno de los primeros objetivos a conseguir durante la investigacin del delito, la individualizacin de las
personas involucradas en este (art. 330, 2) como parte y objetivo de las diligencias preliminares. Ello importa que se pueda establecer que una persona
y no otra es la autora de un hecho.
Individualizar as recupera su significado natural y consiste en separar a
una de las dems, aunque no se pueda hacer otra cosa, por el momento incipiente de las pesquisas o la averiguacin. As es que en una grabacin en video, cuando se logr grabar a quienes hurtaron, robaron o lesionaron y hasta
mataron, solo tenemos a autores individualizados, por rasgos y dems elementos que pueden ser descritos, pero no habr todava nada ms.
En el sentido referido, el reconocimiento de las personas es una medida
y medio de prueba inicial destinado simplemente a individualizar a un sospechoso o indiciado (art. 189, 1), siendo por ello que se trata de describirlo
(138) Sendra, Vicente Gimeno. Ob. cit., p. 347.
144
inicialmente y luego reconocerlo, aunque sea en fotografa o tambin en persona. En Espaa, se emplea el examen de lbumes de sospechosos y se considera que la prueba termina transmutada cuando ello mismo se busca conseguir, por ejemplo, a partir de una pericia de reconocimiento de voz(139).
Si fueran varias las personas a reconocer, se har ello de modo separado
(art. 189, 4) y a cada uno se le har reconocimientos en rueda, junto con otras
personas de aspecto exterior semejantes, mientras que entre los espaoles
se indica: de circunstancias exteriores semejantes(140), lo que quiere decir que
sean algo parecidas, en rasgos generales como en vestimenta, respecto a quien
se est tratando de reconocer. Esto ltimo es sumamente importante, pues lo
que se persigue es alcanzar seguridad, sobre el reconocimiento y hacerlo de
manera diferente podra generar dudas en el resultado, o afectar a un inocente, en relacin a simples circunstancias.
Sendra expresa que: () no es necesario que el imputado est identificado, basta que lo est determinado ()(141); este concepto de determinacin es
igual a individualizado, pero ello podr estar referido solo para la etapa de investigacin inicial, considerando que se le podr identificar despus. En Espaa, a la individualizacin tambin la denominan identificacin material(142),
en tanto esta tiende al reconocimiento de la persona que materialmente ha cometido el hecho punible.
IV. Identificacin
La identificacin podra ser una de las ltimas acciones previas a estar
en condiciones de dar por armado el caso penal. As es que si ello es lo nico que resta para tener por dado el caso, el fiscal requiere la intervencin policial, que se convierte as en el rgano tcnico por excelencia para identificar
a las personas (art. 334, 3).
(139) Garca Muoz, Pedro Luis. La actividad policial con incidencia probatoria. En: Estudios sobre
Prueba Penal. Volumen I, Actos de investigacin y medios de prueba en el proceso penal: competencia,
objeto y lmites, La Ley, Madrid, 2010, p. 183.
(140) Pic y Junoy, Joan. El reconocimiento en rueda del acusado. En: Estudios sobre Prueba Penal.
Volumen II, Actos de investigacin y medios de prueba: inspeccin ocular, declaraciones de inculpados
y testigos, intervenciones corporales y prueba pericial. La Ley, Madrid, 2010, p. 129.
(141) Sendra, Vicente Gimeno. Ob. cit., p. 347.
(142) Lluch, Xavier Abel. Cuerpo del delito e identificacin formal del delincuente. Especial consideracin
de la toma de muestras de ADN. En: Estudios sobre Prueba Penal. Volumen II, Actos de investigacin.
Ob. cit., p. 152.
145
La identificacin supone que, previamente, cuando se ignorara informacin concreta sobre el presunto autor de los hechos, se habran realizado muchas o un conjunto de acciones para lograr saber quin es la persona que ha
causado el delito, por lo menos en trminos de sospecha razonables y podra
ser que est individualizada. Por lo mismo, en busca de identificarle, en seguida se podra realizar un control de identidad (art. 205, 1), los controles policiales (art. 206, 1) o las intervenciones corporales (art. 211, 1).
La norma indica que se tratar de cumplir con la finalidad de identificacin desde un primer momento: Desde el primer acto que intervenga el imputado, ser identificado por su nombre, datos personales, seas particulares y,
cuando corresponda, por sus impresiones digitales a travs de la oficina tcnica respectiva (art. 72, 1). Si bien, tambin se implica el respeto que se da a la
persona de tratrsele por su nombre y no, por ejemplo, por apodos o de cualquier modo peyorativo, subyace una preocupacin por impedir cualquier confusin, respecto a la personalidad de quien debe ser el procesado.
Precisamente, sobre ello se indica que para la identificacin personal (...)
no basta con la comprobacin de los nombres y apellidos del imputado, por el
problema de la homonimia, sino que se requieren otros datos complementarios, tales como los apelativos de los padres, la profesin, los estudios o ttulos y otros antecedentes particulares del indiciado(143).
Por lo dicho es que el investigado, si fuera renuente a proporcionar los
datos personales que permitiran identificarle o si diera informacin falsa sobre ellos, tendr que ser objeto de identificacin, inclusive contra su voluntad, sea por testigos o por los medios ms adecuados (art. 72, 2). Resulta claro que dada la situacin se habilita tanto el registro (art. 210) como la misma
intervencin corporal (art. 211) con fines de identificacin. A esta tambin se
le conoce como identificacin formal(144).
El cumplimiento de los fines de investigacin deben darse de todos los
modos posibles, siendo por ello que se indica que, a pesar de la duda sobre los
datos obtenidos respecto la identidad del imputado, no se alterar el curso de
la investigacin y se corregirn los errores en cualquier oportunidad; sin embargo, se entiende que podr ser identificado despus el indiciado.
(143) Nez Vsquez, J. Cristbal. Tratado del proceso penal y del juicio oral. Introduccin al estudio
del proceso penal. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 180.
(144) Lluch. Ob. cit., p. 129.
146
En tal sentido, se debe decidir con una proyeccin a futuro, pues si inicialmente la persona no pudo ser identificada y ello ser imposible con los datos
que existen, quedara como posibilidad el rechazo del caso, esto es una desestimacin, rechazo, ejercicio de la facultad de no perseguir o algo semejante(145).
V. La condicin de imputado
El tema del momento a partir del cual la persona debe ser considerada
imputada de delito es un tema interesante, necesario de establecer y de suma
utilidad para defensa.
Respecto a ello, podemos sacar algunas luces del artculo 2 del CPP, puesto que all se indica que: El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal
(...), de lo cual podemos concluir que la condicin de imputado no requiere
previamente el ejercicio de la accin penal, que ahora vendra a ser la acusacin por parte del fiscal.
Por lo antes expuesto, s existe una incoherencia cuando (art. 2, 7) se refiere que si la accin penal ya hubiera sido promovida, el juez de la investigacin
preparatoria podr dictar auto de sobreseimiento hasta antes de formularse la
acusacin; sin embargo, ello no afecta a la condicin del imputado, que por el
momento va quedando claro, exhibe la condicin de denunciado (art. 2, 1, c)
y tambin se le denomina agente (art. 2, 1 a y 2, 2). Por ende, no se vinculara
necesariamente la condicin de imputado, a que exista solo una investigacin
preparatoria, como parecera desprenderse del cdigo (art. 3).
1. Imputado material
Las normas protectoras de derechos humanos refieren derechos de las
personas y obligaciones de las autoridades desde que la persona es materialmente imputada de un delito. Por ello, al imputado materialmente se le entiende como aquella persona contra la cual se dirige real, efectiva y materialmente la investigacin criminal, por la concurrencia de fundados indicios racionales de criminalidad en su contra (...)(146).
147
En concordancia con lo referido, cuando se trata de lleno sobre el imputado, se explica que aquel podr hacer valer sus derechos: (...) desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso (art. 71, 1), que debemos entender hace referencia a las diligencias preliminares, lo mismo que se ratifica posteriormente (art. 71, 4) al indicarse que
el imputado podr acudir al juez, en va de tutela de derechos, cuando en esa
inicial fase, no se los respeten.
Por lo dems, se aprecia que se consideran en la norma situaciones en las
cuales la persona adquiere tempranamente la condicin de imputado, por cuanto aquella le condiciona en su favor un conjunto de derechos, siendo as que lo
ser, por ejemplo, cuando sea detenido (71, 2, a) o en el primer acto que intervenga (art. 72, 1), lo cual quiere decir que si es citado como denunciado, sospechoso o indiciado, ya adquiere la condicin de imputado a la que le corresponde el derecho de defensa y todos los dems.
Por ello, Vlez Mariconde, explica que tiene tal calidad el sujeto esencial
de la relacin procesal a quien afecta la pretensin jurdico penal deducida en
el proceso, pero asume esa condicin, aun antes de que la accin haya sido iniciada, toda persona detenida por suponrsela partcipe de un hecho delictuoso
o indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento lato sensu(147).
Precisamente por lo referido es que con mayor amplitud y garantismo, se
ha indicado que [t]an pronto como la actividad estatal destinada al esclarecimiento de un hecho ilcito se direcciona respecto a una persona concreta, an
antes de que sobre ella se formule una declaracin formal o una orden de restriccin de derechos, habr un imputado(148), o tambin desde: la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (...)(149).
Asimismo, Jauchen lo explicita mejor an: (...) cualquier acto imputativo inicial que importe sindicar, mencionar, aludir, sealar o considerar a alguien como presunto autor, partcipe, instigador o encubridor de un delito es
idneo para la apertura en cabeza de dicha persona de la legitimacin y facultades para ejercer todos los derechos constitucionales y procesales de los que
goza todo imputado en un proceso penal(150). Y, en el mismo sentido, se dice:
(147) Vlez Mariconde. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Lerner, Crdova, 1981, p. 335.
(148) Fleming, Abel y Lpez Vials, Pablo. Garantas del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
208, p. 16.
(149) Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Principios,
sujetos procesales, Medidas cautelares. Etapa de investigacin. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2006, p. 223.
(150) Jauchen, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 205, p. 15.
148
La imputacin puede ser formulada por el MP, por el ofendido o vctima del
delito y por las personas a quienes la ley, segn los casos, otorga legitimacin
para deducir la denuncia o querella(151).
En el sentido anteriormente referido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional espaol, considerando imputado a quien ms o menos fundadamente le atribuyen un delito, desde la admisin de la denuncia o desde cualquier
actuacin(152).
El imputado, adems, conforme al Cdigo, puede asumir la condicin
de ausente y tambin la de contumaz. La condicin de ausente ser declarada
por el juez previa constatacin, cuando se ignore su paradero y no aparezca
de autos, evidencia de que aquel estuviera conociendo la existencia del proceso seguido en su contra (art. 79, 2). Esto es relevante, puesto que adems que
se ordenar su conduccin compulsiva, la investigacin podr continuar y se
le nombrar un defensor de oficio o sus familiares propondrn al que deseen.
El juez declarar contumaz al imputado cuando resulte evidente que a pesar de tener conocimiento de que es requerido, no se presentara voluntariamente a las actuaciones procesales, cuando fugue de donde estaba detenido o preso, cuando desobedeciera las rdenes de detencin o prisin y cuando se ausentara de su lugar de residencia sin autorizacin de la autoridad.
2. Imputado formal
La imputacin formal ocurrir bajo el nuevo modelo, cuando el fiscal atribuya esa condicin mediante la acusacin penal o fiscal, presentando los cargos
ante la autoridad jurisdiccional. As es que en la doctrina se considera imputado formalmente a (...) la persona a la que se declara y advierte formalmente
de su carcter de imputada y de los derechos que tal condicin conlleva(153).
As, el MP exterioriza el ejercicio persecutorio penal y el mismo monopolio del ejercicio de la accin penal que nadie puede hacer por l, conforme al
mandato constitucional. En tal momento se ejerce la funcin requirente, ante
el rgano jurisdiccional y la imputacin al acusado(154).
149
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Captulo 10
La conviccin fiscal
Captulo 10
La conviccin fiscal
I. Generalidades
La conviccin del fiscal es un elemento relevante que termina por configurar el caso que presentar el fiscal y tratar de probar, puesto que, como
producto de la coherencia, fortaleza y simplicidad de la reconstruccin lograda, el fiscal lo asume con absoluto convencimiento de que posee la explicacin genuina de los hechos acontecidos, tal cual es posible procesalmente
reconstruirlos.
Ocurre, sin embargo, que desde siempre se han estudiado, por su inters
definidor de la causa, los convencimientos posibles a los que puede arribar el
juez de la causa, a resultas de las actuaciones probatorias del juicio oral, sea
la insuficiencia probatoria, a pesar de obrar algunos elementos contra el acusado; el estado de duda, en razn de los descargos, y la certeza, cuando el juez
se convence de la responsabilidad penal del acusado y le condena.
En sentido contrario, la conviccin del fiscal no ha sido estudiada, a pesar
de que resulta definitoria para la calificacin jurdica y la acusacin, y tambin
porque, a pesar de sustentarla en juicio oral, el fiscal en nuestro Cdigo sigue
siendo una autoridad objetiva y que acta bajo inspiracin de la imparticin
de justicia, por lo que, en tal comprensin, la ley le faculta a que a resultas de
lo actuado en el juicio oral pueda todava realizar el retiro de su acusacin.
Tal retiro de la acusacin, entre nosotros, probablemente por la redaccin
del Cdigo de Procedimientos Penales, fue muy poco utilizada, en virtud de
que se exiga taxativamente una nueva prueba, como requisito para hacerla
efectiva, motivando tambin a que no se considerara la importancia de la variacin de la conviccin del fiscal.
Ahora, con el nuevo CPP, y en razn de las sentencias del Tribunal Constitucional, se presenta una oportunidad de oro para reflexionar en relacin a
la conviccin del fiscal y apreciar con detenimiento su importancia para la
153
definicin del caso fiscal y, como corolario de esto ltimo, para la acusacin
y, en su caso, su retiro.
Conforme a las consideraciones expuestas es que ahora realizamos este
tratamiento, para explicar la importancia de lo que concebimos como conviccin del fiscal y las connotaciones que tienen el hecho de que se hayan eliminado las acusaciones formales o por simple imperio de la ley, respecto la comprensin de la labor fiscal persecutoria, en relacin al caso.
154
global y final de lo reunido, que debe ser muy bien pensada, constituyendo un
momento en el que se revela una conviccin bastante general. Esta poseer el
peso de que le est confiada la apertura de la etapa intermedia en que el fiscal
defender su conviccin y respaldo ante el juez.
Seguidamente, en la etapa intermedia el fiscal enfrentar las objeciones
o francos ataques a su tesis, lo cual se corresponde con el ejercicio de la defensa del imputado, y es un momento que debe haber anticipado en sus lneas
fundamentales, pues se espera que califique la condicin de causa probable y,
por tanto, su conviccin ser amparada por una primera decisin judicial que
aperturar el juicio oral. Esta ltima expresin de conviccin, anterior al juicio
oral, ser reforzada en el alegato de inicio, cuando por primera vez expondr
el caso ante el juez o el colegiado, que se pronunciar por el fondo.
Y, finalmente, luego de la actuacin probatoria en el juicio oral, acaecer la oportunidad donde el fiscal deber reafirmar las previsiones que le llevaron a formular su acusacin, haciendo los reajustes ltimos que permite el Cdigo (art. 387, 4) o podr tambin en sentido contrario y bajo una
nueva conviccin que deber sustentar realizar el retiro de la acusacin
(art. 387, 4). Lo que sucede es que la norma, en el momento final, le solicita al
fiscal su consideracin, sobre si habra probado lo sealado por l en su acusacin escrita (art. 387, 1).
As pues, podemos advertir que, al contrario de lo que sucede respecto del
juez a quien solo se le pide y hasta exige expresar en una sola oportunidad y
despus solamente de la actuacin probatoria entera la conviccin de que en
l se hubiera formado respecto la inocencia o responsabilidad penal del acusado penalmente, el fiscal es una autoridad que a lo largo de diversas etapas
y situaciones del proceso debe evaluar su propia conviccin, la cual se va formando a lo largo de la investigacin y a partir de evaluar los elementos de conviccin que se van consiguiendo.
Apreciamos entonces que el fiscal, por la ndole de su responsabilidad
persecutoria y los fines cautelares que le corresponden, se encuentra obligado
a efectuar varias y permanentes evaluaciones a lo largo del proceso y en ellas
deber manifestar la conviccin que se va formando; siendo lo normal que en
cada momento, de modo natural ha de poseer ms elementos de conviccin
que deben aparecer progresivamente, lo que se corresponde con el sentido de
la investigacin.
El momento ms relevante de expresin de sus convicciones es cuando
acusa, pues all debe, contra lo que hace un juez, que es decidir con toda la
informacin pasible de reunirse y ya actuada, anticiparse a lo que se actuar
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Verificar su propia conviccin en un estado de valoracin de los actuados, tal como aparecen ya recogidos.
Pronstico de lo que razonablemente podr concluir el juez, en trminos de un convencimiento objetivo, luego de la actuacin probatoria.
(158) Citando a Claus Roxn, La posicin jurdica de la fiscala ayer y hoy. Pasado, presente y futuro del derecho
procesal penal. En: Guerrero Peralta, Oscar Julin. Fundamentos terico constitucionales del
nuevo proceso penal. Ediciones nueva jurdica, Bogot D.C., 2007, p. 265.
160
oral y contradictorio; y no se puede pedir mayor esfuerzo dentro de un proceso penal que demostrar una responsabilidad penalmente.
V. Crisis de la conviccin
La conviccin del fiscal ingresa a una crisis cuando se desvanece en su fortaleza y peso, siendo que ello ocurrira como fruto de las confrontaciones del
juicio oral y teniendo como base los elementos de conviccin o los conjuntos
de indicios que se hubieran revisado en el contradictorio.
La crisis que indicamos implica una modificacin en la seguridad que posea el fiscal respecto a la atribucin de los hechos al acusado. No ingresan
dentro de ello lo que podran ser razones para reajustes, respecto al grado de
responsabilidad o lo que disminuya o agrave las condiciones de punibilidad
del acusado y signifiquen modificaciones pasibles de realizarse (art. 387,2),
sin que el caso resulte afectado.
La crisis de la conviccin del fiscal se puede manifestar de cualquiera de
dos modos: primero, como el cambio total o en absoluto, respecto la conviccin que antes tuvo, desapareciendo totalmente la visin de la responsabilidad
del acusado, lo que ocurrir cuando los cargos hubieran sido enervados en el
juicio oral; y segundo, tambin entendemos que cabra que se presente como
una o varias dudas de fuerte entidad, de tal modo que carezca de seguridad en
las conclusiones que present en la acusacin.
Esta segunda posibilidad se desprende del principio de objetividad que
obliga a los fiscales a pronunciarse en modo acorde a los hechos y los elementos de conviccin e indicios, entendindose que si surgen nuevos elementos
que generan dudas, no podra mantenerse razonable ni responsablemente la
acusacin que se sostuviera en endebles razones.
As es que la falta de conviccin determina que tambin se caiga el caso
penal presentado contra la persona favorecida por el cambio de opinin; y
en tal momento, el Cdigo habilita como posible el retiro de la acusacin
(art. 387, 4).
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Captulo 11
Las proposiciones
Captulo 11
Las proposiciones
I. Generalidades
En el juicio oral, el representante del MP requiere probar su caso, lo que
supone que este tendr la oportunidad de exponer las razones y fundamentos
que posee para atribuir el hecho al acusado mediante la actuacin de los medios de prueba que lo sustentan, de modo oral y pblico, ante el juez que deber resolver la causa, lo que, adems, deber de hacer en presencia del acusado y de su abogado defensor.
Tal forma de actuacin procesal que tiene por objeto otorgar a la defensa todas las facilidades para ejercer su ministerio, efectuando sus descargos y
explicaciones durante las actuaciones de prueba, atacando con libertad y pleno conocimiento la tesis fiscal, por lo que ser falsada con todas las garantas
y mediante las objeciones a las que razonablemente pueda recurrir la defensa,
para demostrar uno a ms defectos en el caso fiscal.
Para dicho efecto, tanto como para exponer del mejor modo posible su
caso, ante el juez que decidir la causa, el fiscal debe hacer un ejercicio de exposicin y demostracin, de tal modo que el hecho penal, tal como fue producido, pueda ser presentado, siendo de algn modo reconstruido en el juicio
oral, como subsumido en el tipo penal correspondiente; esto es, haciendo ver
fcilmente su tipicidad
Ello mismo es til para salvar un estndar aceptable de demostracin de la
responsabilidad penal en el juicio oral, necesario para resguardar el ejercicio
de la defensa de cualquier persona inocente, de modo que el sistema impida
que pueda ser condenada como culpable. La idea, en todo caso, es que el procedimiento, con las facilidades que ofrezca, pueda ser tan permisible, inclusive como para que un culpable pase por inocente, pero que con ello se impida
siempre que un inocente pueda ser condenado como culpable.
165
Las proposiciones fcticas aparecen como afirmaciones que muchas veces resultan tcitas, pero que deben ser explcitas para mejor servir de orientacin concreta a la labor probatoria que efectuar el fiscal y a la labor de
la defensa tambin. En tal sentido, solo si en el juicio oral las afirmaciones
efectuadas por el fiscal resultan siendo probadas de modo objetivo, entonces ganar su caso.
Para tal efecto, el hecho se va a descomponer en afirmaciones fcilmente
entendibles, esto es proposiciones, en tanto afirmaciones que podran ser verdaderas o falsas, conforme a la lgica, y que el fiscal por ser quien las efecta se compromete a demostrar su veracidad, de modo oral, pblico y contradictorio, superando as la distancia existente entre los tipos penales abstractos y el ilcito penal concreto, tal cual se produjo.
En respaldo de las afirmaciones del fiscal, este har desfilar ante el juez,
en ejercicio probatorio, los testimonios de quienes vieron los hechos o percibieron algo relevante de aquellos, de los peritos que investigaron restos o aspectos tiles, y de quienes puedan explicar, sucintamente y de modo claro,
tcnico o cientfico temas relevantes sobre los hallazgos materiales y que involucrarn siempre conclusiones que vinculan los hechos a su presunto autor.
En lo que sigue, hemos de ingresar en detalle en los aspectos antes referidos, de modo que resulte claro lo que se requiere para construir las proposiciones y pasar luego a comprobar el caso penal en el juicio. En tal sentido debemos manifestar que se considera que las proposiciones, conforman tambin el caso penal, para el efecto de la probanza de los hechos y la
responsabilidad.
166
(159) Bergman, Paul. La defensa en juicio, la defensa penal y la oralidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1989, p. 23.
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1. Caso N 1
(...) se imputa a la acusada que el diecisis de mayo del dos mil siete en horas de la maana, adopt una actitud matonezca, desafiante,
intimidadora, impidiendo en todo momento la realizacin de la diligencia de necropsia, luego de que el representante del Ministerio Pblico levantara el cadver de la persona identificada como Marco Roque Quintana Tapia, en las instalaciones del Centro de Salud de Oyn,
azuzando a sus familiares sin que tenga relacin parental con el occiso esgrimiendo insultos, amenazas e improperios contra el personal fiscal de la Fiscala mixta de Oyn, as como el personal mdico
de la Unidad Mdico Legal de Oyn, exacerbndose los nimos del
grupo de personas que se encontraban en el cementerio Los ngeles
de Oyn, lugar donde se iba a practicar la necropsia.
As es que adems podramos concluir que hay una proposicin fundamental del caso fiscal: Agatonita Jurado Huaylas, es la autora de la intimidacin ejercida contra integrantes de la fiscala Provincial Mixta de Oyn y su
personal mdico de apoyo, a quienes impidi realizar la necropsia al cadver
de Marco Roque Quintana Tapia, en fecha 16 de mayo de 2007.
Respecto el ilcito, se pueden distinguir dos elementos que determinan el
hecho:
168
2. Caso N 2
Tambin podra presentarse un caso algo ms complejo por surgir de una
denuncia (que tienta a retratarla por hacer un menor esfuerzo o porque no se diferencia lo relevante de lo no relevante), por ejemplo, en los siguientes trminos:
Resulta de actuados, que con fecha 1 de diciembre de 2007, la persona de Analy Cristina Gomero Caldern, denuncia que siendo la
1:15 horas de la madrugada, del da 30 de noviembre de 2007, en
circunstancias que se levanta de su cama, no encuentra a su hermana J. R. G. C. de 15 aos de edad ni las prendas de vestir de esta ltima, no logrando encontrarla luego de la bsqueda de sus familiares.
169
Posteriormente, el da 10 de diciembre de 2007, la menor antes mencionada fue encontrada por su hermano en la casa de Sonia Cabanillas, trasladndola a la Comisara de Barranca, y recibindose su declaracin en sede policial, con presencia de su seora madre, conforme se tiene de fojas 10 a 12 de los actuados, en donde la menor J. R.
G. C., declara haber salido voluntariamente de su casa y haberse dirigido al cuarto de su amiga Diana Flores Mendoza, ubicado en el Porvenir, permaneciendo all hasta el da siguiente cuando se presenta a
la casa de Sonia Cabanillas, donde trabaj como empleada del hogar
por 10 das. Asimismo, dicha menor seala haberse encontrado con la
persona de Pedro Luis Ricra Llashac, y que luego de haber salido de
la discoteca El Africa de la misma ciudad, donde ingiri licor, sostuvo una relacin sexual con esa persona, en una sola oportunidad, en
el Hostal El Sol de Pativilca el da 2 de diciembre de 2007, en horas
de la madrugada, con su consentimiento. El certificado Mdico Legal N 003259-CLS, correspondiente a la menor agraviada, concluye
que existe himen con desgarro completo antiguo (desfloracin antigua), no existiendo signos de actos contra natura ni lesiones perineales, pero s una lesin equimtica reciente y antigua (en resolucin),
ocasionada por succin (sugilacin), no requiriendo incapacidad mdico legal.
En el anterior caso, el problema es que en la disposicin de inicio de investigacin preparatoria, se refleja lo que se indic en la denuncia a pesar de
contener informacin que no constituye hechos relevantes ni que se tienen que
demostrar ni que configuran el hecho tpico; y, por ende, all se incurri en
error al repetir todo ello, como si fuera el caso penal.
En realidad, debi proceder primero a recordar el tipo penal del artculo
173, aplicable:
El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con
las siguientes penas privativas de libertad:
()
170
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
3. Caso N 3
En el siguiente caso, nos atenemos a lo que fue recogido como expresado
en el alegato fiscal de inicio y en el cual se abund en informacin innecesaria.
1. Enunciacin de los hechos y circunstancias objeto de la acusacin del
Ministerio Pblico: Que, somete a consideracin del Colegiado un delito contra la Salud pblica - trfico ilcito de drogas, en la modalidad de
promocin y favorecimiento al trafico ilcito de drogas, ilcito penal previsto y sancionado, en el tercer prrafo del artculo 296 de cdigo penal,
con el agravante del artculo 297 del mismo cdigo, en contra de Leoncio Snchez Snchez, Clomidio Calle Crdoba y Edwin Snchez Ramrez; asimismo por el delito contra la salud pblica - trfico ilcito de drogas en la modalidad de promocin o favorecimiento al trfico ilcito de
drogas, ilcito penal previsto y sancionado en el primer prrafo del artculo 296 del Cdigo Penal en contra de Luz Erlith Castillo Crdoba e
Irenio Lpez Huamn. El hecho sucede el 26 de octubre de 2010, a horas
2 de la madrugada aproximadamente, en circunstancias que el personal
171
PNP de la Comisaria de Yurimaguas, realiza operativo, que entre la vegetacin se ubic un rea de terreno despejado una especie de tambo, de
tres ambientes de material rstico, un ambiente que se utilizaba como cocina, otro como almacn, y un ambiente que se utilizaba como dormitorio, construccin de material rstico; en el ltimo ambiente se intervino a
la persona de Leoncio Snchez, alias Loncho, a Clomidio Calle Crdoba, alias Gobierno y a Edwin Snchez Ramrez, alias Ramiro, a quienes se les incaut cuatro bolsas de cemento marca Pacasmayo, cinco bidones de plstico conteniendo en su interior una sustancia lquida, al parecer querosene, una bolsa de polietileno de color blanco, conteniendo en
su interior sustancia blanquecina, al parecer de bicarbonato de sodio, un
rollo de plstico de color negro, de siete metros aproximadamente, una
balanza marca YIYAYON, dos cintas adhesivas de color beige. Posteriormente, por la informacin brindada por los acusados, antes mencionados,
se logr detectar a cinco metros una poza de maceracin de diez metros
de largo por 5 metros de ancho construida de material rstico, conteniendo en su interior hojas de coca procesada, haciendo un peso aproximado de tres toneladas, una poza de decantacin, de material rstico y vaca, dos tinas de plstico anaranjado-azul, y un rastrillo de material rstico. Asimismo, se hall aproximadamente dos hectreas de plantaciones
de coca, lo cual fue erradicado por disposicin de la fiscal que participo
de la instruccin, levantndose las actas respectivas, y se tomaron muestras de los insumos qumicos. Que, el personal policial al tener conocimiento, que agentes estaran dedicndose al trfico de drogas, se constituyeron a la vivienda ubicada en la calle Daniel Marichi N 169, del Centro poblado de Menor de Pampa Hermosa, entrevistndose con la procesada Luz Erlith Castillo Crdoba, y con autorizacin de la misma, se realiz el registro domiciliario, cuya vivienda es de material rstico, de diversos ambientes, donde funciona una sala, en el ambiente dos, un dormitorio, ambiente tres, funciona como dormitorio, observndose dos camas,
donde se encontr tres cintas adhesivas en un maletn, un paquete de bolsas de polietileno, color blanco, cintas adhesivas en un maletn; asimismo se encontr camuflado amarrado en una varilla de fierro, una bolsa de
polietileno de color negro, conteniendo en su interior una balanza gramera marca Sansn de color rojo, la cual presenta adherencias de pasta bsica de cocana, y al realizarse la prueba de campo y descarte reactivo N
4, dio como resultado una coloracin azul turquesa, indicativo positivo
para alcaloide de cocana; en esta vivienda se intervino a los procesados
Irenio Lpez Huamn y Luz Erlith Castillo Crdoba, se ingres a la huerta del inmueble, se divis un patio comn, un silo comn, un ambiente
en construccin, y un acceso posterior a otro ambiente colindante, en el
que al realizarse el registro respectivo, especficamente en el horno de la
172
cocina, se encontr dos paquetes en vueltos con cintas adhesivas de color beige, conteniendo una sustancia parduzca, caracterstico de la pasta
bsica de cocana; asimismo se hall en el interior de una tetera una bolsa
de polietileno de color blanco, conteniendo en su interior cuatro bolas de
color blanquecina parduzca, al parecer pasta bsica de cocana. Tambin
se encontr un DNI a nombre de Erlith Lima Fababa y documentos diversos, a nombre de la misma persona, entre otras especies, segn acta de
fojas 45 y 52, donde estuvo presente en la intervencin el acusado Leoncio Snchez Snchez; asimismo se tiene la declaracin de Leoncio Snchez Snchez, quien refiere que se encontraba en el casero de Santa Rosa
- Yurimaguas - desde ocho das antes de su intervencin laborando en la
agricultura en los terrenos de produccin de Pijuayo, propiedad de la seora Margarita y del seor Teobaldo; seala que al trmino de su trabajo, conoci a una persona de nombre Maco y desconoce la propiedad
de los insumos qumicos, la propiedad o procedencia. Tambin existe la
manifestacin de Clomidio Calle Crdoba, quien seala que se encontraba en el lugar de la intervencin, porque al da siguiente iba a trabajar en
unos sembros de maz y que la persona de Leoncio Snchez Snchez ha
sido la persona que lo ha invitado a trabajar en chacras de maz y e igual
manera desconoce los insumos qumicos incautados; asimismo, se tiene la manifestacin del acusado Irenio Lpez Huamn, que en presencia
de su abogado defensor, decidi guardar en todo momento silencio a las
preguntas formuladas por el representante del ministerio pblico, al igual
ocurri con la acusada Luz Castillo Crdoba, quien de igual manera con
presencia de su abogado defensor, en todo momento guard silencio. Los
hechos antes de escritos y los elementos de conviccin recabados durante la investigacin preparatoria les llev a formular acusacin contra las
personas de Leoncio Snchez Snchez, Clomidio Calle Crdoba y Edwin
Snchez Ramrez, por el delito contra la salud pblica en su modalidad de
promocin y favorecimiento al trfico ilcito de drogas, conducta prevista en el tercer prrafo con el agravante del artculo 297 del Cdigo Penal
en su inciso 6; asimismo, se ha formulado acusacin contra Luz Castillo
Crdoba e Irenio Lpez Huamn por el delito contra la salud pblica en
su modalidad de promocin y favorecimiento al trafico licito de drogas,
tipificado en artculo 296 del primer prrafo del Cdigo Penal, toda vez
que se le ha permitido el consumo de droga, mediante actos de fabricacin, siendo que el Ministerio Pblico va a demostrar que estos acusados
son responsables de los delitos que se les viene imputando y para ello ha
visto por conveniente presentar las testimoniales de Samuel Sal Gutirrez lvarez, del alfrez PNP Jorge Tassara Rosas y del suboficial tcnico de primera Cansino Hidalgo; estas son las personas que han participado en la intervencin de los acusados; asimismo el examen de los peritos,
173
mayor PNP, Natalia Victoria Trelles, capitn Jaime Orellana Huanacanjulca, quienes suscriben el dictamen pericial donde se seala que la muestra pertenece a pasta bsica de cocana; asimismo, el examen de los peritos capitn PNP, Pedro Martnes Garca, teniente PNP Jos Luis Barrera Joile, capitn PNP Flor Villasana Vardales. Adems, las pruebas documentales que han sido admitidas en el control de acusacin, siendo que,
con todos elementos, lo que se pretende es acreditar la responsabilidad de
los acusados en el delito investigado (despus se hizo la calificacin jurdica, pretensin penal y pretensin civil).
Por lo expuesto, advertimos que hay problemas al tratar de definir los hechos y lo que ha de ser materia de probanza, pues no debemos reunir hechos
sin orden ni sentido.
1. El 26 de octubre de 2010, a horas 1:30, personal PNP de la Divisin Policial de Alto Amazonas, efectu un operativo policial en el Casero de
Santa Clara, y en el interior de una casa rstica, encontraron a Clomidio
Calle Crdova, Leoncio Snchez Snchez y Edwin Snchez Ramrez, hallando tambin, al hacer un registro, insumos para la preparacin de pasta bsica de cocana y para su empaquetamiento posterior.
2. A inmediaciones de la vivienda, tambin se hall una chacra con una
plantacin de coca, una poza grande de diez metros de largo en pleno proceso de maceracin y otra poza de cantacin.
3. Posteriormente, se intervino en el Centro Poblado de Pampa Hermosa,
dos inmuebles en el barrio La Rivera, Avenida Marichi N 69 y la casa
colindante, interviniendo a Irineo Lpez Huamn y Luz Erlith Castillo
Crdova, encontrndose dentro del inmueble, paquetes de PBC, insumos para la preparacin de drogas y otros elementos que se usan para
empaquetarla.
Queremos indicar que para resultar ordenado y claro, el caso, en cuanto
hechos, pudieron ser presentados como hemos referido, de modo breve y claro.
Para los efectos de cargos, pudieran ser presentados como sigue:
1. Se imputa a Clomidio Calle Crdova, Leoncio Snchez Snchez y
Edwin Snchez Ramrez, la comisin de delito contra la Salud Pblica, Trfico Ilcito de Drogas - modalidad de promocin y favorecimiento al trfico ilcito de drogas, con agravantes, por haber sido intervenidos el 26 de octubre de 2010, a horas 1:30, por personal PNP
de la Divisin Policial de Alto Amazonas, en el casero de Santa Clara, en una casa rstica, encontrndoseles en posesin de insumos para
174
175
del acusado, descartando cualquier otra posible participacin, en el hecho atribuido, salvo casos de coautora o complicidad.
Por ello es que la probanza por indicios se hace ms compleja y requiere la elaboracin de narraciones y persuasin, revistindose adems de lgica, claridad y sencillez.
Podemos ejemplificar proposiciones, segn como siguen:
El martes primero de junio de 2010, fue encontrado el cadver de Stephany
Flores, en el Hotel TAC de Miraflores, luego de haber ingresado a la habitacin,
nicamente con el seor Joran van der Sloot, quien se hospedaba en la misma,
segn consta en videos (indicio de presencia fsica, indicio de oportunidad).
Obran videos del Casino Atlantic City, en los que se aprecia cmo Stephany
Flores y Joran van der Sloot, estuvieron jugando juntos, hicieron conversacin y se retiraron juntos en un vehculo, hasta que llegaron al hotel donde l
se hospedaba, sin que en todo se aprecia la aparicin e intervencin de ninguna otra persona (indicio de presencia fsica).
Se aprecia un video, luego del ingreso de ambos jvenes a la habitacin
que el nico que sale de la misma es el seor Joran van der Sloot, quien sabemos que inmediatamente se dirigi hacia Chile, el lunes 31 de mayo de 2010
(indicio de fuga).
Joran van der Sloot tena suficiente capacidad fsica como para reducir fsicamente y asesinar a Stephany Flores (indicio de capacidad fsica de cometer el delito).
Joran van der Sloot no haba tenido suerte en el juego, y estaba en necesidad de dinero; mientras que Stephany Flores, s le haba ido bien y tena dinero, que le fue sustrado luego de que muriera (indicio de motivacin).
Joran van der Sloot, al ser detenido se encontraba con el dinero perteneciente a Stephany Flores (indicio de fruto del delito).
Joran van der Sloot, antes ha sido sospechoso y procesado por la muerta
de una joven Nathaly Holloway (indicio de antecedentes).
Por la suma de indicios existente y por no haber contra indicios razonables
que muevan a duda, y solo indicios de mala justificacin, como que la seorita hurg en la computadora del acusado, resulta evidente y ms all de toda
duda, por ingresar dentro de la regla de la experiencia, como ltimo con quien
estuvo con vida, que quien la mat fue el acusado.
176
Captulo 12
Considerando
la presentacin
Captulo 12
Considerando la presentacin
I. Generalidades
Debemos recordar, como antes ya hemos mencionado, que en nuestra
consideracin la elaboracin del caso en s mismo no es un tema de estrategia, sino una responsabilidad que se corresponde con un desempeo serio y ajustado a derecho de los fiscales, que motivar que estos, solo lleven
a un estrado jurisdiccional, los casos en que anticipen objetivamente que lograrn condenas contra las personas que acusen, en tanto expresin de imparticin de justicia.
Conforme a lo antes referido, podramos decir tambin que elaborar el
caso es una necesidad y hacerlo con rigor es lo menos que se puede esperar en un asunto tan espinoso y delicado, y en el cual pueden quedar afectados derechos fundamentales; en todo caso, lo otro que podramos decir es
que cuanto ms riguroso sea el fiscal en el estudio del caso, sus componentes, sus mrgenes y elementos de detalle, podr estar en mejores condiciones de lograr su probanza.
Ello lo podramos comparar a una compra que se requiere hacer, es una
necesidad hacerla, y en lo que se puede ganar es en comprar el mejor producto y hacerlo al precio ms favorable, esto es que nos cueste menos. Obvio que,
para ello, estaremos en mejores condiciones si averiguamos los precios de todos los productos similares que nos interesan y los precios en todas las tiendas que ofrecen la ms larga garanta.
Es verdad que al final, la estrategia para realizar la operacin de compra
que ms nos beneficie estar influida por la necesidad y la mejor averiguacin, pero llegar a consolidar ello, obedecer a una estrategia que se realizar al margen de la misma necesidad de comprar y de la informacin que se ha
llegado a reunir.
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190
ndice general
ndice general
Introduccin............................................................................................. 5
Captulo 1
Acerca del caso
I. Generalidades................................................................................. 11
II.
V.
Captulo 2
El caso fiscal
I. Generalidades................................................................................. 25
II.
V.
El caso fiscal................................................................................... 35
193
Captulo 3
Elaboracin del caso fiscal
I. Generalidades................................................................................. 47
II.
V.
Captulo 4
Caractersticas del caso
I. Generalidades ................................................................................ 65
II. Sencillez......................................................................................... 66
III. Lgica............................................................................................. 67
IV. Verosimilitud.................................................................................. 69
V.
Suficiencia...................................................................................... 71
VI. Flexibilidad.................................................................................... 72
VII. nico.............................................................................................. 73
194
VIII. Brevedad........................................................................................ 75
IX. Coherencia ..................................................................................... 76
X. Objetividad..................................................................................... 77
XI. Revestirse de verdad...................................................................... 78
XII. Bien jurdico tutelado..................................................................... 79
Captulo 5
Las partes componentes
I. Generalidades................................................................................. 83
II.
V.
Captulo 6
El hecho
I. Generalidades................................................................................. 97
II.
El hecho delictuoso........................................................................ 99
1. El hecho externo...................................................................... 100
2. El hecho interno....................................................................... 101
V.
195
Captulo 7
La calificacin penal
I. Generalidades................................................................................. 117
II.
V.
Captulo 8
Elementos de conviccin
I. Generalidades................................................................................. 129
II.
V.
196
Captulo 9
El imputado
I. Generalidades................................................................................. 143
II. Obra de ser humano....................................................................... 143
III. Individualizacin............................................................................ 144
IV. Identificacin.................................................................................. 145
V.
Captulo10
La conviccin fiscal
I. Generalidades................................................................................. 153
II.
V.
Captulo 11
Las proposiciones
I. Generalidades................................................................................. 165
II.
197
Captulo 12
Considerando la presentacin
I. Generalidades................................................................................. 179
II.
V.
Bibliografa.............................................................................................. 187
ndice general........................................................................................... 193
198