Droit civil – droit des contrats

Partie I : LAA Q
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Un contrat, c’est un accord de volontés qui a pour effet de créer à un rapport d’obligations. Il y
a donc deux éléments : un accord de volonté et une création d’un rapport d’obligations.

C
Chhaap
piittrree II :: U
Unn aacccco
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onnttééss
Pour qu’il y ait accord de volontés, il faut qu’elles se manifestent et qu’elles se rencontrent

S
Seeccttiioonn 11 :: LLaa m
maanniiffeessttaattiioonn ddee vvoolloonnttééss
La manifestation de volontés à laquelle le contrat s’intéresse est tout d’abord une volonté à
produire des effets de droit et une volonté de s’engager

Paragraphe 1er : Une volonté à produire des effets de

droits
Ce premier élément est ce qui permet de distinguer le contrat de tout ce que l’on appelle les
faits juridiques : le contrat est un acte juridique. Mais entre le contrat et le fait juridique existe une
situation intermédiaire, présentant une double caractéristique : un fait juridique produisant les effets
d’un contrat. C’est le quasi-contrat. C’est une institution assez complète aux mécanismes complexes.

Parmi ces quasi-contrats, l’on trouve la gestion d’affaire. Celle-ci est caractérisée lorsqu’une
personne agit pour autrui sans en avoir été chargée. S’il n’y a de contrat, on va faire cependant
comme s’il y avait un contrat. En effet, le gérant agit dans l’intérêt du maître de l’affaire. Il est normal
que ce gérant puisse prétendre être indemnisé pour les actions qu’il a effectuées, dans l’intérêt du
maître de l’affaire.
Il faut trois conditions : il faut seulement des actes de gestion d’une importance limitée (≠ acte
de disposition, lui grave). Il faut en outre que l’acte soit utile. Il faut enfin qu’il n’y ait d’opposition de la
part du maître de l’affaire.

Paragraphe 2e : Une volonté de s’engager

Sans volonté, point de contrat. C’est une évidence qui permet de faire la distinction entre le
contrat et l’acte de courtoisie. Dans la pratique des affaires, cette distinction est plus difficile que dans
la vie courante. Il existe en effet une série d’actes à la portée incertaine : engagements d’honneur,
lettre de confort,… Dans l’ensemble, la jurisprudence a tendance à considérer que ceux-ci, si
suffisamment précis valent engagement au sens juridique de la part de son auteur. Cela permet de
discipliner les opérateurs du commerce.

S
Seeccttiioonn 22 :: LLaa rreennccoonnttrree ddee ddeeuuxx vvoolloonnttééss
Cette question présente un aspect théorique, relatif à la distinction entre contrat et acte
unilatéral ; et des aspects techniques, propres à la façon selon laquelle se rencontrent les volontés.
Paragraphe 1er : Aspect théorique
C’est ce qui permet de distinguer le contrat des actes juridiques unilatéraux. Le contrat est un
acte juridique bilatéral, pas l’acte unilatéral.

A
A.. L’exposé de la distinction
Dans un contrat, il y a deux volontés qui se mettent d’accord sur une même chose. C’est cette
concordance qui fait toute la force du rapport contractuel. En revanche, en cas d’acte unilatéral, il n’y
a qu’une expression de volontés, donc une valeur propre moindre que le contrat.

11.. L’acte unilatéral ne produit pas les effets d’un contrat

Comme l’acte unilatéral est moins fort que le contrat, il ne peut donner naissance à un rapport
d’obligations. Cette proposition se dédouble :
 L’acte unilatéral ne peut pas mettre d’obligations à la charge d’un autre que l’auteur de
l’acte. En effet, la théorie de l’autonomie de la volonté interdit de faire supporter un
engagement par quelqu’un qui ne l’a pas voulu.
 En outre, il ne peut engager la personne même de l’auteur : il n’y a pas d’engagement
unilatéral de volontés.

aa.. Position du problème

La théorie de l’engagement unilatéral de volontés doit être appréciée au regard des
fondements du droit des contrats, spécialement de l’autonomie de la volontés. La force obligatoire du
contrat a une justification philosophique (cf. Théorie d’autonomie de volontés), morale et économique.

Ce qui justifie le caractère philosophique de la force obligatoire du contrat est la volonté. Si

cette théorie vaut pour les contrats, et elle vaut a priori également pour l’acte unilatéral. Mais en
examinant les caractères moral (respect des volontés) et économique (respect des prévisions), des
nuances sont à apporter. Ces deux idées n’ont de sens que dans un rapport bilatéral. Le respect de la
parole donnée s’apprécie par rapport à quelqu'un à l’égard de qui l’on s’engage. Cela vaut pour le
contrat, beaucoup moins pour un acte unilatéral. Si l’engagement unilatéral est porté à la
connaissance d’autrui, alors le tiers pourra fonder des attentes, des espérances sur cet engagement
unilatéral. Il n’y a de rencontre de volontés mais une rencontre de volontés qui nécessite un minimum
d’engagements de la part de son auteur. Ce ne sera pas un véritable engagement unilatéral car on ne
pourra pas demander l’exécution de l’engagement. Mais on pourra considérer que le non-respect de
cet engagement constituera une faute, donc des dommages et intérêts.

bb.. L’état du droit positif

En principe, pas de place pour l’engagement unilatéral de volontés. Il existe cependant des
exceptions et des nuances. Tel le droit du travail : l’engagement unilatéral de l’employeur lie
l’employeur et lui confère des droits et obligations. L’employeur a un pouvoir de direction en
contrepartie de quoi il a des obligations.

L’offre de contracter se voit reconnaître une certaine valeur juridique. La Cour de Cassation a
également reconnu dans un arrêt de Chambre mixte du 6 septembre 2002 une certaine portée aux
promesses faites par certains professionnels. Ne pas les respecter est constitutif de faute. On voit
apparaître en jurisprudence le principe de l’estoppel, selon lequel il est interdit de se contredire au
détriment d’autrui. On ne peut déclarer une chose pour ensuite déclarer par la suite son contraire.
 22.. L’acte unilatéral produit des effets de droit autres que ceux
d’un contrat
aa.. Les effets à l’égard de l’auteur de l’acte unilatéral

 Il y a tout d’abord l’effet translatif de propriété : c’est un effet de droit qui n’est pas une
obligation : on peut donc transférer une propriété de façon unilatérale : c’est le cas
notamment du testament.
 Il existe également l’effet « adbicatif » de l’acte juridique. C’est l’effet qui consiste à
renoncer à un droit subjectif. Telle sera le cas de la renonciation.

bb.. Les effets à l’égard des tiers

 Normalement, un acte unilatéral ne peut pas nuire à une autre personne que son
auteur. En droit positif, quant un individu veut imposer quelque chose à un autre
individu, il n’a que deux possibilités : un contrat ou une procédure litigieuse devant
juridiction.
 Il se trouve cependant des actes unilatéraux susceptibles de nuire à l’égard d’un autre
que son auteur. Comme en témoigne le licenciement. Ces actes sont l’expression
d’une liberté : le licenciement est une manifestation de la liberté d’entreprendre de
l’employeur. En revanche, comme ces actes ont pour effet de créer une nuisance à
l’égard de ceux qui les subissent, le législateur a créé une sorte de contrôle, contrôle
plus ou moins intense. Il se traduit, si intense, par des contraintes formelles et des
contraintes de fond. Deux conditions pour cela : l’auteur doit avoir respecté une
certaine procédure et il doit avoir avancé un certain motif.

B
B.. Une remise en cause
La distinction s’appuie essentiellement sur la théorie de l’autonomie de la volonté. Si le contrat
est basé sur la rencontre de deux volontés et n’est donc que peu contrôlé, l’acte unilatéral peut avoir
des effets sur les tiers et peut donc être contrôlé.

Mais une critique de la théorie de l’autonomie de la volonté est apparue.

 Une première étape a eu lieu au début du XXe siècle (thèse de Gounot : Le principe
de l’autonomie de la volonté en droit privé : étude critique de l’individualisme juridique).

Quel a été le sens de cette critique ?

Faire valoir que la théorie de l’autonomie de la volonté est une pure abstraction, or les
volontés ne sont pas des choses abstraites : ce sont toujours des volontés d’un individu. Dans un
rapport contractuel, donc entre deux individus, il y a toujours un rapport de forces qui fait que la
volonté de l’un est plus forte que celle de l’autre. Dans la plupart des contrats réels, le contrat est
l’expression de la volonté d’un seul, le plus fort des deux, que ce dernier aura réussi à imposer à la
partie la plus faible. Comme en témoigne le rapport dans les rapports de travail.

Cette critique va rencontrer un fort écho en doctrine : tout le monde va admettre le caractère
excessivement abstrait de la théorie de l’autonomie de la volonté : tout le monde va convenir de la
nécessité à rééquilibrer les rapports entre parties. Ce rééquilibrage peut se faire à l’intérieur du
contrat : on cherchera alors à faire en sorte que la partie faible soit mieux informée de ses droits, du
contenu du contrat. Ce rééquilibrage consistera également à veiller à ce qu’il y ait un certain équilibre
entre les prestations des parties (ex le salaire minimum en droit du travail).

Cette volonté a conduit au développement du droit du travail et du droit de la consommation.

Le rééquilibrage d’un déséquilibre dans le rapport contractuel peut également avoir lieu en dehors du
rapport contractuel. Le droit de la concurrence est une conséquence de ce développement.

 Une critique plus moderne a ensuite vu le jour. Deux auteurs, Christophe Jamin, et
Denis Mazeaud
 Ce que Gounot reprochait était le manque de réalisme. La critique moderne va elle plus loin
en remettant en cause le principe même de la théorie de l’autonomie de la volonté. Il s’agit d’affirmer
que la force obligatoire du contrat ne peut pas se justifier uniquement par la volonté qu’expriment les
deux parties au contrat. Seules des justifications morales, sociales, peuvent expliquer cette force
obligatoire.

Pourquoi ? Pour deux raisons :

 Le contrat est d’abord un lien entre deux personnes : le contrat est peut-être la
rencontre de deux volontés mais aussi un lien entre deux individus, deux personnes.
Ce qui justifie ce lien est que celui-ci soit respectueux de la personne même des
individus. La justification du lien est la loyauté du rapport contractuel.
 En outre, l’idée selon laquelle le contrat est lien social est une raison. Le contrat ne
peut être obligatoire que s’il est un bon outil de promotion du lien social. Qu’est-ce
qu’un « bon » outil ? C’est un contrat respectueux des intérêts en présence : Le
contrat ne sera obligatoire que dans la mesure où il réalise une balance équilibrée
entre les intérêts en présence. On dira que le contrat doit respecter les solidarités
entre contractants : c’est le courant solidariste.

L’influence de cette seconde critique est aujourd'hui fortement limitée : les idées liées au
solidarisme ne font ressentir leurs conséquences que dans certains contrats de longue durée, tels des
contrats de fourniture au long cours ou encore des contrats de dépendance (contrat dans lequel la
survivance économique lorsque l’une des parties est tributaire du maintien des relations contractuelles
(ex : contrat de distribution). On veillera dans ce type de contrat à ce que les intérêts de la partie
dépendante soient sauvegardés en cas de rupture du contrat.

D’où des mécanismes de contrôle de certains contrats, à l’image des actes unilatéraux.

Paragraphe 2e : Les aspects techniques de la rencontre

des volontés
Pour qu’il y ait contrat, il faut rencontre de deux volontés : une offre et que cette offre soit
acceptée, et qu’offre et acceptation se rencontrent. Ce schéma assez simple peut cependant se voir
complexifié.

C
C.. L’offre
Pour qu’il y ait contrat, il faut une offre.

11.. L’existence de l’offre

Une offre, en droit, peut être désignée par le terme de pollicitation. L’auteur de l’offre est donc
le pollicitant. L’offre est une proposition de conclure un contrat. Cette proposition doit donc comporter
une volonté de son auteur à s’engager. En outre, il faut que l’offre contienne une information
suffisante sur le contenu du contrat qui est projeté.

L’offre doit être ferme et précise.

Un certain nombre d’offres apparentes ne peuvent n’être en réalité de véritables offres : telle
une offre d’emploi, contrat se nouant intuitu personae, en considération de la personne. Si l’offre
contient des réserves, elle ne peut constituer une offre faute de fermeté. Les offres avec réserve, les
offres formulées en matière commerciale (simple invitation à négocier) sont ainsi visées.

Une fois ferme et définitive, l’offre a des effets de droits, quelles que soient les modalités de
formation de cette offre. Il existe un certain nombre de modalités qui peuvent avoir plus ou moins
d’importance.
 Trois principales modalités de l’offre n’ont d’incidence sur l’offre :

Peu importe que l’offre soit expresse ou tacite : l’offre expresse détermine au moyen d’un
langage le contenu du contrat. Tel le taxi qui attend à une station un client.

Peu importe que l’offre soit personnalisée ou adressée au public.

Peu importe que l’offre soit ou non assortie d’un délai.

22.. Quels sont les effets de l’offre

Le principal et unique effet est qu’en cas d’acceptation de l’offre, le contrat devient parfait
entre les deux parties. Si, après acceptation, son auteur est pris d’un repentir et souhaite se retirer, ce
retrait s’analyse en une inexécution du contrat.

L’offre produit-elle pour autant des effets de droit avant son acceptation ? Le pollicitant est-il
lié par son offre avant même qu’elle ait été acceptée ?

Tout dépendra si l’on reconnaît en droit la théorie de l’engagement unilatéral de la volontés. Si

on la reconnaît, l’auteur de l’acceptation ne peut la révoquer seul. Si on la renie, on considère que
l’offre ne lie pas son auteur : elle est donc révocable aussi longtemps qu’elle n’a pas été acceptée.
Peu importe que l’on reconnaisse ou non cette théorie : de manière pragmatique, on doit relever que
l’offre créée pour celui qui la reçoit, le destinataire, une attente, une espérance. La libre révocation de
l’offre peut donc y porter atteinte. Le droit positif distingue deux situations :

Si l’offre prévoit un délai, alors, dixit la Cour de cassation (10 mai 1968), l’auteur de l’offre
est lié aussi longtemps que le délai n’est pas achevé. Soit l’offre ne prévoit de durée et dans ce cas, la
libre révocation de l’offre est le principe, sauf à maintenir celle-ci pendant un délai raisonnable, laissé
à l’appréciation souveraine des juges du fond (environ 1 mois).

En cas de révocation à contretemps de l’offre, peut-on exiger de l’auteur de l’offre la

conclusion du contrat ? La jurisprudence n’a toujours définitivement tranché : si l’offre n’est pas
considérée comme un engagement unilatéral de volontés, la sanction sera de prévoir l’octroi de
dommages et intérêts à celui qui se sera vu et opposé une révocation de l’offre. Ces dommages et
intérêts consisteront dans le préjudice lié à l’impossibilité à conclure le contrat.

D
D.. Une acceptation
L’acceptation doit être pure et simple : l’auteur doit avoir la volonté de s’engager, et qu’il ait la
volonté de s’engager sur les termes mêmes de l’offre. Si l’auteur de l’acceptation formule des
réserves, il fait donc une contre-proposition qui est une offre. Peu importe que l’offre soit expresse ou
tacite. Cependant, la question de savoir si l’acceptation tacite peut se réduire au simple silence porte
difficulté. Peut-on considérer qu’une partie, à qui une offre a été formulée, est réputée l’avoir acceptée
par son seul silence ? En principe, en droit, le silence ne vaut pas acceptation. Sauf deux nuances : la
première réside aux usages pouvant exister entre les parties (soit par exemple deux entreprises qui
sont relation continue au terme de laquelle l’une fournie à peu près toujours la même quantité de
marchandises à l’autre : il est d’usage que le fournisseur apporte ses marchandises sans l’acceptation
préalable de l’autre). La seconde consiste quant à elle dans l’hypothèse d’une offre formulée dans
l’intérêt exclusif de son destinataire (une personne se noie sur une plage, david hasselhof se précipite
mais se blesse et quête réparation. Il y a eu contrat car david hasselhof s’est jeté à l’eau et le noyé a
accepté son offre [la situation est ici un quasi-contrat : il y a comportement qui mérite un traitement
juridique, à propos duquel le traitement contractuel est requis]).

Quels sont les effets de l’acceptation ?

Si l’acceptation est réalisée, le contrat est formé.

Qu’en est-il de l’étendue de l’acceptation ?

Lorsque l’offre est formulée, elle est nécessairement précise, mais contient également
d’autres éléments accessoires, telles des conditions générales de vente : le principe est que l’auteur
de l’acceptation est réputé accepter l’ensemble des documents dont il a pu avoir eu préalablement
avant son acceptation : l’auteur accepte les CGV (conditions générales de vente)

E
E.. La rencontre des volontés
Le plus souvent maintenant, les contrats se nouent à distance. Ainsi, point de contact
physique entre les deux parties : il faut identifier lieu et moment où offre et acceptation vont se
rencontrer. Cette rencontre est abstraite : Date et lieux seront légalement ou contractuellement
définis. Identifier le moment de la rencontre n’est pas sans effet. La date de la rencontre des volontés
est celle à laquelle de quoi il n’est plus possible de révoquer l’offre (à peine d’inexécution). L’autre
intérêt est un intérêt de droit provisoire. En matière contractuelle, la loi applicable est celle en vigueur
au moment de la contractualisation. Où l’offre précise à quel moment le contrat sera réputé conclu, où
l’offre ne prévoit rien : le système de la réception veut que le contrat soit réputé formé au moment où
l’auteur de l’offre a reçu l’acceptation. Ce système est dangereux pour l’auteur de l’acceptation : ce
système laisse la date de la conclusion du contrat à la discrétion de l’auteur de l’offre. D’où un second
système, celui de l’émission qui voit le contrat formé au jour de l’expédition de l’acceptation (solution
adoptée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 7 décembre 1981).

FF.. Les facteurs de complication

Il est relativement rare que la conclusion d’un contrat se fasse aussi simplement que par la
simple rencontre d’une offre et d’une acceptation.

11.. La pratique
En pratique, dès qu’un contrat prend une certaine importance, il est précédé d’une phase de
négociation : les parties entrent en contact, manifestent leurs intérêts communs et en discutent sans
qu’il y ait encore offre et acceptation.

Le principe est que pendant cette période de négociations, il n’y a de contrat, ni d’offre. Ce
principe de liberté subit deux tempéraments

 Des tempéraments de nature contractuelle. Ceux-ci sont liés au fait que les parties
peuvent conclure un contrat dont le seul objet est d’organiser la phase de négociation,
c'est-à-dire la phase précontractuelle. Il est ainsi des plus fréquents en matière
immobilière.
 Un autre tempérament est lui d’origine jurisprudentielle. Il existe un principe de bonne
foi ou un principe de loyauté propre à la phase précontractuelle qui limiter la liberté
des parties
 Com 7 janvier & Com 22 avril 1997 : Ce principe de loyauté, au cours de la
négociation, conduit à caractériser deux types de fautes susceptibles d’être commises
lors de la phase de négociation. Manquera ainsi à son devoir de loyauté l’une des
parties qui exploite cette période de négociation pour nuire aux intérêts, généralement
commerciaux, de l’autre partie. Manquera également à son devoir de loyauté la partie
qui rompt les négociations alors que l’autre partie pouvait légitimement penser que le
contrat serait conclu : rupture abusive des pourparlers. Comment apprécier alors
l’abus ? Le principe reste bien la liberté de rompre les pourparlers. Deux repères
servent de frontière : plus une partie laisse croire à l’autre qu’elle va contracter, plus il
y a de chance que la rupture soit fautive. Plus les négociations sont avancées, plus on
aura une idée précise du contrat, plus la rupture a des chances d’être jugée fautive.
Une offre est en effet caractérisée si elle est ferme et précise. Plus on est en
apparence de conclure, plus on est avancé dans les négociations, plus on s’approche
de l’offre, plus la rupture de négociation est jugeable fautive.

22.. La Loi
Il existe des règles spéciales qui viennent s’ajouter à celles qui ont été décrites ci-dessus.
Elles décrivent le processus de rencontre des volontés.
 Pourquoi la Loi s’y intéresse-t-elle ? Parce qu’il ne soit phagocyté, effectif entre les parties :
bref que le processus ne soit purement formel. Comme en témoigne le contrat « Internet » ou encore
le contrat d’adhésion.

aa.. Les contrats sous forme électronique

Les contrats sous forme électronique sont régis par une Loi du 21 juin 2004, que modifie une
ordonnance du 16 juin 2005 (art. 1369-1 à 1369-11 CCiv). Ce contrat est caractérisé par sa rapidité :
le risque est que la transaction ne se passe trop vite, sans que l’une ou l’autre des parties n’ait pas
réellement voulu contracter. Des règles réglementent ainsi offre et acceptation. Sur Internet, l’offre est
mise en ligne par le professionnel : ferme et précise, elle doit également donner un certain nombre
d’informations, portant sur le processus de formation du contrat et sur les CGV. On veut ainsi
s’assurer que l’auteur de l’acceptation ait immédiatement accès à un ensemble d’informations
relatives au contrat.
L’acceptation est ainsi formalisée, afin que soit garantie la consistance de la volonté de celui
qui accepte. Tu click ! l’acceptation n’est donnée qu’après que la commande ait été intégralement
récapitulée et confirmée par l’acceptant.

bb.. Les contrats d’adhésion

Le contrat d’adhésion est une vraie fausse notion. On entend par ce contrat un contrat dans
lequel l’une des parties fixe unilatéralement le contenu du contrat, l’autre partie n’ayant d’autre
possibilité que d’accepter, refuser l’offre ainsi faite. C’est une fausse notion dans la mesure où la
jurisprudence n’a jamais consacré la valeur juridique de cette notion doctrinale. L’idée qu’évoque le
contrat d’adhésion a néanmoins une influence indirecte sur le juge ou le législateur : la notion
d’adhésion a ainsi eu une influence concernant la réglementation de la rencontre offre/acceptation.

Pourquoi ? Ce qu’on peut en effet craindre dans ce genre de contrat est qu’une partie ne
finisse par imposer sa volonté à l’autre. Ce qu’on craint dans le contrat d’adhésion est que, finalement,
le contrat ne ressemble à un acte unilatéral dans lequel la partie forte impose sa volonté à la partie
faible. C’est la raison pour laquelle le législateur prévoit pour certains contrats un processus
spécifique de la rencontre offre-acceptation, pour garantir l’effectivité de l’acceptation, malgré le
rapport de forces déséquilibré. Les règles particulières visent ainsi crédits à la consommation, crédits
immobiliers, contrats d’assurance, blabla. Quelques principes communs sont à noter :
 Ces règles spéciales partagent en commun la distribution impérative des rôles entre
auteur de l’offre et auteur de l’acceptation : professionnel vs consommateur.
 L’offre du professionnel fait dans toutes ses règles spéciales l’objet d’une formalisation
des plus détaillées : en matière de crédit à la consommation, l’établissement prêteur a
l’obligation d’établir une offre selon un modèle défini par le Code de la Consommation.
 L’auteur de l’acceptation dispose toujours ou d’un temps de réflexion ou d’un temps de
rétractation. Cela signifie que l’offre ne pourra pas être acceptée avant un certain
délai. Il en est ainsi en matière de crédit immobilier lorsque le prêteur délivre son
offre : Il faut 10 jours de réflexion.

C
Chhaap
piittrree IIII :: U
Unn aaccttee ccrrééaatteeu
urr d
d’’o
obblliig
gaattiio
onnss
Dire que le contrat est créateur d’obligations permet de faire deux choses. Cela permet de
distinguer le contrat de conventions. Cela permet de faire des classifications parmi la catégorie même
des contrats.

S
Seeccttiioonn 11 :: C
Coonnttrraattss &
& ccoonnvveennttiioonnss
Contrats et conventions peuvent être entendus peuvent de la même manière. Si l’on veut
toutefois être rigoureux, une distinction est possible : Tous deux sont des accords de volonté, mais
seul le contrat entraîne la création d’un rapport d’obligations ! Cela veut dire qu’il existe des
conventions qui produisent des effets de droit qui ne consistent pas dans la création de rapports
d’obligation. Il y en trois principales.
 Les conventions abdicatives par lesquelles les deux parties ou l’une des deux renonce
à un droit. Telle une remise de dette, convention par laquelle un créancier renonce à
poursuivre l’exécution de sa prétention.
 L’on trouve également des conventions déclaratives. Une convention déclarative est
une convention qui a pour effet de déterminer des droits préexistants mais incertains.
Ainsi la convention par laquelle des héritiers d’une même succession décident de
partager la masse successorale. Avant le partage, chaque héritier a des droits.
 Les conventions normatives. C’est une convention qui a pour effets entre autres de
créer une norme ou une règle de droit applicable à un ensemble d’individus n’ayant
pas la qualité de partie à la convention. C’est par exemple le cas des conventions
collectives.

S
Seeccttiioonn 22 :: C
Cllaassssiiffiiccaattiioonn ddeess ccoonnttrraattss
La classification des contrats a un intérêt didactique mais aussi pratique.

Paragraphe 1er : Classifications traditionnelles

Différents critères permettent ces critères. 3 principaux : le critère de la réglementation, celui
de leur formation, enfin celui relatif à leurs effets.

A
A.. Le critère de la réglementation.
3 distinctions successives sont possibles.

11.. Les contrats nommés / innommés

Comme son nom l’indique, le contrat nommé est un contrat qui est spécialement désigné par
le CCiv ou par toute autre Loi et qui fait en conséquence l’objet de règles spéciales. Le contrat de
vente, le contrat d’entreprise, le contrat de bail sont ainsi visés.

À l’inverse, le contrat innomé est un contrat ne faisant point l’objet d’une quelconque
nomination de règles spéciales : ils sont issus de la pratique.

Les deux catégorie ne sont pas étanches : le contrat de franchise est au départ innomé et
devient nommé via la Loi.

22.. Les contrats internes / internationaux

Les contrats internes sont ceux soumis à la réglementation française, en opposition aux
contrats internationaux, qui eux, peuvent relever d’une autre législation que celle de France. À quoi
reconnaît-on ce dernier ? Il l’est à partir du moment où l’un de ses éléments est susceptible de le
rattacher à un autre système juridique : il est international dès lors qu’il est frappé d’extranéité.

Dans un contrat international, les parties choisissent la Loi applicable à leur contrat.

33.. Les contrats civils / commerciaux

Souvent de même nature, les critères de la commercialité voient le contrat, soumis au droit
civil, aux règles de droit commercial.
 B
B.. Le critère de la formation du contrat
Selon les modalités de formation du contrat, on distingue 3 critères.

Les contrats en droit français sont en principe consensuels : ils se forment par la simple
rencontre des volontés. Il arrive que le législateur applique de plus contraignantes règles. Le
législateur peut imposer à peine de nullité le respect de formes particulières lors de la conclusion du
contrat : le contrat est alors solennel. Les formalités qui en conditionnent la validité sont parfois
désignées comme des solennités.

D’autres contrats se forment par la forme qui en constitue l’objet : ce sont des contrats réels. Ils
sont généralement de restitution : ce sont des contrats dans lesquels un bien est mis à disposition
d’autrui étant entendu qu’un jour au l’autre autrui devra le restituer (ex : prêt, dépôt,…) Ce sont les
contrats qui existent par la remise de la chose.

C
C.. Les critères relatifs aux effets des contrats
C’est ici que l’on trouve les plus importants critères.

On distingue ainsi les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux. Le premier créé
des obligations réciproques à la charge des deux parties. On dit parfois qu’il est un contrat bilatéral.
Le contrat synallagmatique s’oppose au contrat unilatéral, dans lequel il n’y a d’obligation qu’à la
charge de l’une des parties. Il est important de différencier contrat et engagement unilatéral :
l’engagement voit une seule partie s’engager alors que lors du contrat il y a deux parties et une seule
qui s’engage. Le prêt à intérêt, la donation sont des contrats unilatéraux.

On distingue aux articles 1105 et 1106 les contrats onéreux et de bienfaisance : Le premier
est un contrat qui assujettit « chacune des parties à donner ou faire quelque chose ». Est-ce pour
autant un contrat synallagmatique ? Il n’y a de parfaite similitude : le contrat synallagmatique est
objectivement définit. En revanche, le contrat à titre onéreux résulte d’une analyse, elle, subjective :
c’est le contrat qui répond à une intention marchande, patrimoniale de la part des parties : c’est le
contrat intéressé. Les deux qualifications ne sont pas forcément donc similaires : Contrat
synallagmatique sans intention marchande telles les donations avec charge.

Parmi les contrats, l’on distingue également contrats commutatifs et aléatoires. Les premiers
se des contrats, au terme de l’art 1104 CCiv, dans lesquels chacune des parties s’engagent à donner
ou à faire une chose qui est regardée, comme l’ équivalent de ce qu’on lui donne ou de ce qu’on fait
pour elle : les deux parties ont pour intention de conclure un contrat a priori équilibré. Un contrat
aléatoire voit en revanche l’équivalent consister dans la chance de gain ou de perte pour chacune des
parties, d’après un événement incertain : Dans un contrat aléatoire, l’équilibre de la convention est
indexé sur la survenance ou non d’un aléa. Cette distinction a une influence sur la validité du contrat.
En principe, les contrats sont commutatifs. Il arrive cependant que les parties ne recherchent pas
l’équilibre : il y a intérêt à conclure un contrat aléatoire, notamment lorsqu’elles ont intérêt à prendre
position par rapport à un événement. Les parties peuvent craindre la survenance d’un événement et
prendre position (ex : contrat d’assurance).

On distingue enfin les contrats instantanés des contrats à exécution successive. Les premiers
s’exécutent en un unique instant, tandis que les seconds s’échelonnent dans la durée( ex : contrat de
bail, contrat de franchise,…).

Paragraphe 2e : Les classifications modernes

Les classifications modernes prennent en compte ce que le CCiv ignore : les données sociales
du contrat, les données économiques du contrat sont ainsi incluses.
 D
D.. La prise en considération de données sociales
Celle-ci conduit à s’interroger sur les rapports de force entre les parties au litige. Si l’on prend
en considération les données sociales, l’on prend en considération les contrats où il y a déséquilibre
ou équilibre. Il peut ainsi y avoir des parties forte et faible. La notion de contrat d’adhésion n’a jamais
été reçue telle quelle par la jurisprudence : on ne peut dire qu’il existe en droit français une catégorie
juridique constituée par les contrats d’adhésion. Il y a cependant toute une série de contrats prévoyant
un régime dérogatoire au droit commun. Trois grandes catégories doivent être dégagées :

 Le contrat de travail est celui qui prend le plus en considération le déséquilibre entre
employeur et salarié. Le droit du travail n’est pas seulement dérogatoire parce que,
par principe, le salarié serait nécessairement moins fort que l’employeur (les
conditions du marché du travail sont en effet à considérer). Ce qui fait le déséquilibre
dans la relation de travail est que le contrat de travail institue un lien de subordination
entre employeur et salarié. C’est le contrat in naturo qui justifie des règles dérogatoires
au droit commun.
 Les contrats de dépendance sont des contrats dans lesquels il n’y a point de
subordination : Mais le contrat est structurellement déséquilibré parce que la
subsistance d’une des deux parties au contrat dépend de la pérennité du lien
contractuel. C’est le contrat qui se noue entre un fabricant et son distributeur exclusif.
 Les contrats de consommation : le point de déséquilibre s’apprécie par rapport à
l’information dont disposent chacune des parties. Il y a asymétrie de l’information : sur
le produit vendu ou le service fourni, le professionnel en sait plus que le
consommateur. Pour réduire les conséquences de ce rapport déséquilibré, le droit de
la consommation institue de multiples obligations destinées à accroître, parfaire
l’information du consommateur.

E
E.. La prise en considération de données économiques
Un auteur, Paul Didier, in les mélanges terrés (≈), propose de distinguer entre ce qu’il appelle
le contrat échange et le contrat organisation : un contrat échange est un contrat qui se borne à
réaliser un échange de valeurs et qui définit l’ensemble des obligations auxquelles les parties
s’engagent. Une vente est un échange de valeurs, que l’on délimite et organise par des obligations.
Les contrats organisation sont ceux qui ont pour objet d’établir une coopération entre les parties, et
qui institue des organes aux fins de définir les obligations des parties. Un contrat de société en est un
exemple : il définit un mode de coopération entre des associés et ce contrat institue des organes (le
gérant, une assemblée, un conseil d’administration). Cette distinction n’est sans effets au niveau du
Juge.

Partie II : LAA VVAALLIIDDIITTEE DDUU CCO

ONNT
TRRA
ATT

L’Art. 1134 CCiv dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de Loi à ceux
qui les ont faites : Si la convention est valable, elle doit alors être exécutée. Faut-il uniquement
s’assurer que ce contrat soit valable ? En pratique, une fois que le contrat est conclu, il s’exécute. On
ne vérifie pas a priori que le contrat remplisse toutes les conditions de validité qui le concernent. Cette
réalité a une conséquence juridique. Le droit intègre cette réalité en posant une sorte de présomption
de validité du contrat. Cette présomption implicite se justifie par la théorie de l’autonomie de la
volonté. La confiance accordée à la volonté des parties fait qu’a priori l’on ne doit douter de la validité
du contrat : il n’existe pas en droit positif, sauf exception, de contrôle préalable de la validité des
conventions. Qui plus est, si la validité d’un contrat est contestée, il revient alors à l’auteur de la
contestation de se justifier, de prouver la cause d’irrégularité, d’illicéité du contrat : la charge de la
preuve pèse sur celui qui l’invoque.

Lorsque les conventions de validité ne sont pas remplies, il existe une sanction, généralement
la nullité du contrat : si un juge la prononce, il décide l’anéantissement rétroactif de ce contrat. (ex :
une vente, exécutée, est déclarée nulle : cela signifie que l’acquéreur devra restituer la chose qui lui
aura été livrée, le vendeur devra lui retourner la somme du paiement de la chose). Reste qu’il y a
deux types de nullités : nullités relatives et nullités absolues : les premières sont soumises à un
régime plus restrictif que celui des nullités absolues. Pourquoi ? Parce que la nullité relative est
moins… grave que la nullité absolue. On évite cependant qu’elle soit donnée trop facilement.

C
Chhaap
piittrree II :: L
Leess cco
onnd
diittiio
onnss d
dee vvaalliid
diittéé
L’Art. 1108 CCiv énonce qu’il y a quatre conditions de validité :
 Il faut que les parties aient la capacité et le pouvoir de contracter.
 Il faut également que le consentement des parties soit libre et éclairé.
 Il faut aussi que le contrat ait un objet licite.
 Il faut en outre que le contrat ait une cause.

À ces quatre conditions, il convient d’en rappeler une, relative à la forme du contrat.

S
Seeccttiioonn 11 :: C
Caappaacciittéé eett ppoouuvvooiirr
Un contrat créé des obligations et entraîne des modifications du patrimoine de chacune des
parties au contrat. Tout individu a un patrimoine et a la liberté patrimoniale : tout individu est réputé
capable de contracter. L’Art 1123 CCiv rappelle ainsi que tout individu est capable de contracter. Mais
nombres sont les hypothèses où ce principe subit des dérogations (ex : enfant qui reçoit un
héritage,…). La capacité se définit comme l’aptitude à contracter pour soi-même. Le pouvoir se définit,
lui, comme l’aptitude à contracter dans l’intérêt d’autrui.

Paragraphe 1er : La capacité

Tout individu est réputé avoir la capacité : la question de la capacité se pose donc
négativement.

A
A.. Les incapacités de jouissance
Celle-ci se définit comme une interdiction absolue de contracter. Si tout individu a la liberté
patrimoniale, tout individu doit pouvoir contracter. Il peut certes arriver qu’il ne puisse pas agir seul.
L’incapacité de jouissance est une négation de cette liberté patrimoniale. L’incapacité de jouissance
est nécessairement une incapacité spéciale : une incapacité qui ne frappe que quelques individus ou
ne touche que certains contrats. Trois grandes catégories sont à retenir.

La première source résulte de ce qu’il convient d’appeler les interdictions professionnelles. Il

existe dans le droit français une multitude de professions réglementées. Celles-ci font l’objet d’un
monopole qui voit ses membres exercer tous les actes et contrats que nécessitent l’exercice de cette
profession : tous les autres en sont exclus.

Les règles propres aux personnes morales sont une deuxième source. Les personnes morales,
dans des conditions plus ou moins contraignantes, obéissent au principe de spécialité. Ce principe
veut que la capacité de ces personnes morales soit, en dehors de cette spécialisation, inexistante.

Les personnes physiques sont une troisième source. L’incapacité de ces personnes repose sur
des cas suffisamment graves, de vices dans lesquels il serait malsain d’autoriser un contrat car il y
aurait un soupçon que le contrat soit frauduleux. Une personne mourante, assistée dans ses derniers
instants par une autre personne voit les Art 1109 + CCiv appliquer une incapacité juridique à cette
dernière.
 B
B.. Les incapacités d’exercice
L’incapacité d’exercice n’est pas une interdiction de contracter mais une impossibilité à
contracter seul certains contrats.

11.. Le droit commun

Celui-ci est défini par les articles 488 + CCiv. Le droit commun repose sur la présomption que
certaines personnes sont dans une situation de faiblesse avérée, et qu’il y a à craindre que les
contrats qui en découlent soient viciés. On craint que le contrat ne soit lésionnaire : on craint qu’une
lésion ne frappe le contrat. Il y a lésion s’il a déséquilibre, si par exemple la chose objet du contrat
n’est pas payée à sa valeur véritable. On part pour cela du standard du « bon père de famille ». Ce
modèle du « bon père de famille » s’apprécie au regard de l’intelligence, du discernement, du
mental,… Le bon père de famille est bref l’Homme moyen. Les individus qui ne répondent pas à ce
modèle peuvent être mis sous sauvegarde de justice. D’autres individus encore plus atteints peuvent
se voir placés sous curatelle. Les individus gravement tordus peuvent enfin nécessiter la mise sous
tutelle.

Le principe est que la lésion du contrat n’est pas une cause d’annulation du contrat. Reste
que pour les incapables, la possibilité existe.

Les règles spéciales ne concernent que les majeurs sont curatelle, les majeurs sous tutelle et
les mineurs. Les majeurs sous sauvegarde de justice sont exclus : la sauvegarde de justice est une
mesure de protection dont le seul effet est de permettre la dénonciation d’une éventuelle lésion.

Les directives obéissent à un principe assez simple, celui selon lequel plus l’acte est grave,
plus le contrat a des incidences importantes sur le patrimoine d’un individu, plus le contrôle de cet
acte est important et contraignant. Pour cela, une échelle de gravité des actes est établie :
 Il y a tout d’abord les actes de conservation, ou encore les actes de la vie courante.
Ce sont tous les actes nécessaires au déroulement normal d’une vie quotidienne.
L’incapable, quel qu’il soit, peut agir seul.
 Les actes d’administration. Cette notion est faussement précise : Ce sont tous les
actes qui correspondent à l’exploitation normale du patrimoine (par exemple mise en
location,…). Un certain contrôle des actes et contrats est ici prévu : si le majeur est
sous curatelle, celui-ci peut agir seul pour réaliser des actes d’administration. Pour les
mineurs et majeurs sous tutelle, l’acte d’administration suffit à les priver de leur
incapacité : c’est le représentant qui agit en son nom. Si le majeur est sous tutelle,
donc auquel est assortie un tuteur par le juge des tutelles, c’est ce tuteur qui pourra
faire l’acte d’administration.
 Les actes de dispositions sont également faussement clairs. Ils évoquent a priori tous
les actes aliénant la propriété d’un bien. Reste que tous les actes translatifs de
propriété ne sont pas tous de disposition. Il y a de même des actes qui ne sont pas
translatifs de propriété mais qui sont considérés comme suffisamment graves pour
intégrer cette catégorie. Un acte de disposition sur un bien de faible valeur n’est pas
considéré tel un acte de disposition mais d’administration. Un bail commercial, portant
sur un bien immobilier, engage le bailleur pour une durée longue (cf. renouvellement),
qui n’est pas translatif de propriété est pourtant un acte de disposition. Ces actes de
disposition voient le contrôle renforcé : le majeur sous curatelle doit agir avec
l’assistance de son curateur. Le majeur sous tutelle verra son tuteur agir après
autorisation du conseil de famille. Cette instance est composée par le Juge de tutelles
d’individus à compétence sociale, patrimoniale. Le mineur est quant à lui contraint à ce
que ce soit ses représentants –les parents– qui agissent conjointement en son nom.
 Les actes particulièrement graves sont des contrats qui mettent des obligations
exclusivement à la charge de l’incapable (on pense ainsi à l’emprunt, à un
engagement de caution,…). Ce peut être aussi un contrat translatif de propriété,
synallagmatique, aliénant la propriété d’un bien important, c'est-à-dire immobilier. Le
Juge des tutelles a dans les cas à faire de ces affaires.
 Une ultime catégorie des actes, graves au point d’être interdits, sont les libéralités, les
donations, acte à titre gratuit, que pourrait faire l’incapable. S’il y a interdiction de faire
ce type d’acte, l’incapacité d’exercice devient en réalité une incapacité de jouissance.
 22.. Les règles spéciales
Les règles du droit commun reposent sur un souci, une volonté de protection de l’incapable.
Celles-ci reposent le plus souvent sur une méfiance à l’égard de celui qui est frappé d’incapacité
d’exercice : il s’agit de protéger ceux qui vont contracter avec l’incapable.

Le débiteur en redressement judiciaire peut être frappé d’une forme d’incapacité, ce qui aura
pour conséquence qu’il ne pourra rien faire sans l’assistance d’un administrateur désigné par le
Tribunal de commerce compétent.

Paragraphe 2e : Le pouvoir
Le pouvoir est une notion liée à celle d’incapacité. Le pouvoir se définit comme l’aptitude à
conclure un acte, un contrat, pour le compte d’autrui. Le contrat est réputé mettre en présence trois
personnes : une personne pour le compte de qui l’on agit –le représenté- une personne qui agit pour
le compte du représenté –le représentant- et le cocontractant, celui qui contracte avec le représentant.
L’effet essentiel de la représentation est que le contrat, conclu par le représentant, fera ressentir ses
effets exclusivement dans le patrimoine du représenté. Celui qui a donné un pouvoir, a donné
procuration. Le mécanisme du pouvoir correspond à une nécessité : il y a toute une série d’actes
juridiques qui ne peuvent être passés sans le secours d’une procuration. Telles les règles frappant les
personnes d’incapacité, les personnes morales si elles ne sont pas représentées, Le pouvoir répond à
des besoins d’opportunité : la vie quotidienne requiert souvent l’utilisation de la technique du pouvoir.
La pratique des affaires ne peut pas exister sans le support d’intermédiaires.

Le pouvoir présente un danger pour la personne représentée. Ce danger est l’abus, l’excès de
pouvoir de la part du représentant. Il y a toujours par nature que le représentant ne fasse pas
exactement ce que le représentant attendait de lui. Un autre danger vise le cocontractant : celui-ci par
l’effet de la représentation, est exposé à une insuffisance, un manque de transparence. Il conclut avec
le représentant un contrat qui s’exécutera avec le représenté. Sans transparence absolue, le risque
est que le cocontractant voit sa confiance trahie. Il accordera sa confiance au représentant alors qu’il
aurait dû le faire auprès du représenté.

Le pouvoir est utile, nécessaire mais dangereux.

C
C.. Des principes
Les principes définissent les conditions de validité, d’efficacité du pouvoir : que faut-il qu’il y ait
pour que le contrat, conclu par le représentant, ait des conséquences dans le patrimoine du
représenté.

L’existence du pouvoir tient à la Loi, lorsqu’une règle l’indique. Le mineur est ainsi incapable et
donc représenté par ses parents.

Le pouvoir peut aussi avoir un fondement judiciaire : il arrive que le Juge soit sollicité dans le
seul but de désigner une personne ayant pouvoir au nom d’une autre. L’exemple typique est celui
d’une société qui, par l’effet d’une mésentente, ne peut plus être convenablement gérée : plus
personne ne peut s’exprimer en son nom, d’où une incapacité de fait.

Le pouvoir, pour exister, peut se baser conventionnellement, par voie de contrat. Une personne
peut donner à une autre le pouvoir de conclure des actes juridiques en son nom : le mandat. Il faut
que le représentant agisse dans les limites de son pouvoir. S’il excède son pouvoir, le représenté, le
mandant, pourra obtenir l’annulation du contrat conclu par le représenté, le mandataire. Il faut enfin
que le représentant agisse es qualités et normalement révèle l’identité du représenté. Le contrat
produira alors ses effets dans le patrimoine du représenté, non celui du représentant.
 D
D.. Des situations dérogatoires
Celles-ci se définissent par rapport au risque : une absence de transparence ou un excès de pouvoir.

11.. L’absence de transparence

Deux types de conventions sont remarquables :
 Le contrat de commission, qui ressemble au mandat, avec cette différence que le
« mandataire » appelé commissionnaire, ne révèle point l’identité de son mandant. Il
permet à un opérateur de la vie économique à réaliser certains actes sans être
identifié. Toutes les opérations de bourse sont ainsi visées.
 La convention de prête-nom, par laquelle une personne agit pour le compte d’autrui,
mais ne révèle au cocontractant ni le nom de la personne représentée, ni même sa
qualité de représentant. De très nombreuses opérations d’achat d’objet d’art se
réalisent sous cette forme.

Ces situations dérogatoires voient s’appliquer les principes de droit commun : le représentant
est directement engagé à l’égard du cocontractant : la représentation ne fonctionne pas
immédiatement. Elle ne fonctionne que dans les rapports entre représenté et représentant : c’est
exclusivement dans leurs rapports, que le représentant décidera de transmettre les effets du contrat
conclu au représenté. Dans une transaction boursière, l’intermédiaire –le banquier– est en réalité
directement engagé par l’opération qui lui aura été directement demandée par le représenté.

22.. L’excès de pouvoir

En cas d’excès de pouvoir, le représenté n’est pas lié par le contrat conclu par le
représentant. Il peut invoquer la nullité du contrat. C’est une solution qui est au désavantage exclusif
du cocontractant du représentant. Le cocontractant n’est pas nécessairement au courant de l’excès
de pouvoir, que le représentant se soit délié à l’égard du représenté. C’est le représenté qui a pris le
risque d’une représentation. Parmi ces risques, l’excès de pouvoir : ne serait-il point plus juste que les
risques de la représentation pèsent sur celui qui est à l’origine de ces risques ? D’autant plus que le
représenté peut toujours agir à l’encore du représentant. Il y a deux hypothèses où l’on admette que le
risque soit transféré du représentant au représenté :

S’il renonce à demander l’annulation du contrat conclu par le représentant ayant excédé ses
pouvoirs (la ratification par le représenté).

En cas de mandat apparent, et donc la théorie de l’apparence, si le cocontractant a

légitimement pu croire que le représentant avait le pouvoir de conclure le contrat, alors le contrat sera
valable. Cette théorie de l’apparence requiert que l’apparence soit légitime : la jurisprudence est
restrictive : l’apparence est légitime que si le cocontractant n’avait pas les moyens de vérifier la réalité
du pouvoir du représentant. Si le mandataire a reçu un pouvoir qui a par la suite fait l’objet d’une
révocation, le cocontractant a lui connaissance du mandat initial, mais le mandataire dissimule la
révocation : l’apparence est pour le cocontractant.

S
Seeccttiioonn 22 :: U
Unn ccoonnsseenntteem
meenntt lliibbrree eett ééccllaaiirréé
Pour être valable, il ne faut pas que le consentement ait été donné par l’erreur, extorqué par
violence ou surpris par le dol. L’article 1109 CCiv définit ces trois vices du consentement. Ces trois
vices donnent lieu à la théorie des vices du consentement. Jusque dans les années 1970, la
protection du consentement a reposé sur cette seule théorie. Plus récemment, sous l’effet notamment
de la consommation de masse, la protection du consentement par cette théorie présentait certains
défauts, et qu’il fallait mettre en place des dispositifs de prévention des vices du consentement.

Ce pourquoi aujourd'hui l’exigence d’un consentement libre éclairé s’appuie toujours sur cette
théorie tout en reposant sur de nouveaux dispositifs
Paragraphe 1er : La théorie des vices du consentement
Pour étudier cette théorie, encore faut-il se poser la question de savoir quelle place accorder
au vice du consentement, plus précisément, s’il convient de les sanctionner passivement ou non. En
appliquant la théorie de l’autonomie de la volonté, on aura tendance à reconnaître assez facilement
l’existence d’un vice du consentement. Cette théorie fonde la force obligatoire du contrat sur la volonté
des parties : il faut donc s’assurer que cette volonté ne soit pas viciée.

Reste que des dimensions morale et économique pèsent sur cette théorie : Il faut respecter la
parole donnée et Le risque sera donc qu’une admission trop zélée ne donne lieu à une remise en
cause trop facile de la force obligatoire du contrat. D’un point plus économique, la force obligatoire du
contrat se justifie par une nécessité de respecter les prévisions des parties, spécialement celles du
créancier. Admettre trop facilement l’existence d’un vice du consentement rendrait ces prévisions trop
aisément déjouées.

A
A.. L’erreur
Il y a erreur si une personne croit vraie une chose qui est fausse. Cette évidence peut toutefois
recouvrer quelques difficultés en pratique.

 Civ 22 février 1978 « Poussin » : Au début des années 1970, un couple fait
expertiser un tableau. Celui-ci devrait être attribuée à l’école des Carraches,
d’influence mineure. Ce tableau est par la suite vendu aux enchères et les Musées
nationaux exercent alors leur droit de préemption. 15 jours plus tard, ce tableau est
alors affiché comme issu de la main du peintre Poussin, faisant bizarrement croître sa
cote de quelques millions. Une action est alors engagée par ses anciens vendeurs. Un
autre expert est plus incertain sur le peintre de cette toile : son origine est incertaine. Il
n’y a pas d’erreur car il y a incertitude. Reste que la Cour de Cassation admet l’erreur,
ce en raison d’une discordance entre ce que les vendeurs ont cru et ce qui est la
réalité. Si l’on compare ce que l’on croit à ce qui est, encore faut-il considérer deux
situations : soit la réalité contredit ce qui est cru, soit elle est incertaine.

11.. Les différents types d’erreur

aa.. L’erreur obstacle
Celle-ci, d’une gravité telle, empêche la rencontre des volontés. Ce peut être une erreur sur
l’objet même du contrat. Ce peut être également une erreur sur la nature même du contrat : l’un croît
pense louer son bien pendant que l’autre pense l’acheter. En principe, S’il y a erreur obstacle, les
conditions d’admission de la nullité pour erreur ne s’appliquent pas.

bb.. L’erreur sur les qualités substantielles

L’Art. 1110 CCiv la consacre. Il dispose une conception restrictive : l’erreur n’est une cause de
nullité (…) que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet. Cet article est
sensible à des considérations de sécurité juridique. On ne veut pas que la dénonciation d’une erreur
n’entraîne de remise en cause de la force obligatoire du contrat. Cette conception restrictive fait
référence à l’erreur obstacle.

La doctrine a très tôt voulu étendre cette conception. Il a été ainsi admis que l’erreur entraîne
annulation du contrat non seulement si elle porte sur la substance même de la chose, mais également
si elle porte sur ses qualités substantielles. Reste à définir la « qualité substantielle ». Une conception
objective la voit comme une qualité reconnue par le plus grand nombre. La conception subjective se
montre elle plus respectueuse des volontés : est substantielle la qualité qui est déterminante du
consentement d’une des parties. La conception subjective, bien que plus protectrice des volontés,
n’en est pas moins dangereuse pour la sécurité juridique. La jurisprudence a été pragmatique. Elle a
admis la conception subjective de la qualité substantielle, tout en la tempérant par la nécessité d’en
faire une qualité convenue : c'est-à-dire de faire en sorte que le caractère substantiel de la qualité soit
porté à la connaissance de l’autre. La conception subjective est aussi objective.

Les circonstances indifférentes

Il existe deux circonstances indifférentes.
 Peu importe que l’erreur porte sur la prestation d’autrui ou sur sa propre prestation.
 Lors d’une vente d’objet d’art, on peut admettre l’erreur de l’acquéreur mais ne pas
admettre l’erreur du vendeur. Le vendeur a connaissance du bien qui est a priori plus
approfondie que celle de l’acquéreur. Les deux erreurs sont pourtant admises par la
jurisprudence. En témoigne l’affaire « Poussin ». Ce qui fait la connaissance d’une
chose n’est pas la propriété de celle-ci mais plus une compétence, souvent technique.

 Peu importe que l’erreur soit de fait ou de droit

 Une partie peut se tromper sur le caractère constructible d’un terrain par exemple.
C’est une erreur de droit, qui sera source de nullité par la reconnaissance de l’erreur
de droit, qui ne constitue pas une violation de l’adage « nul n’est censé ignoré la Loi ».
On ne peut pas invoquer sa méconnaissance de la règle lorsque l’on viole celle-ci.

Certaines erreurs ne sont pas sanctionnées.

L’erreur sur les mobiles en est le premier exemple. Cette erreur porte sur un élément qui est
extérieur au contrat. Cette erreur ne porte pas sur une qualité substantielle de la chose objet du
contrat. L’erreur sur les mobiles n’est donc source de nullité du contrat : le mobile ne porte certes pas
atteinte sur une qualité substantielle du contrat, mais on ne doit pas en principe prendre en
considération les mobiles car ils sont le plus souvent divers et variés et que la prise en compte de ces
mobiles déjouerait les prévisions du cocontractant. Les parties peuvent toutefois donner de
l’objectivité à leur mobile, si elles intègrent ce mobile dans le champs contractuel : si une stipulation
expresse mentionne que le mobile est des éléments déterminants de la conclusion du contrat.
 Civ3 24 avril 2003

Il arrive même que la Cour de Cassation admette que le mobile intègre implicitement le
champ contractuel : Le contrat de cautionnement, par lequel une personne s’engage à garantir le
payement de la dette d’autrui, en est un périlleux exemple.
er
 Com 1 octobre 2002 : La caution peut se prévaloir d’une erreur sur la solvabilité du
débiteur, dont elle garantissait les dettes. L’erreur de la caution justifie l’annulation du
contrat de cautionnement. Il n’y avait de stipulation expresse

À côté de l’erreur sur les mobiles se trouve l’erreur sur la valeur : cette dernière n’est en
principe pas source d’annulation de la convention. Ce n’est pas une erreur sur la qualité substantielle
de la chose mais une erreur relative à l’évaluation monétaire de cette chose.

 Civ1 3 mai 2000 « Baldus ».

Reste que l’évaluation monétaire d’une chose peut constituer une qualité substantielle, du
moins aux yeux de tous. Mais l’erreur sur la valeur n’est pas admise car cela reviendrait
nécessairement à déterminer la valeur d’une chose : or en droit français, point de théorie du juste prix,
point de sanction de la lésion (sauf incapacité).

cc.. L’erreur sur la personne

L’erreur sur la personne ne constitue pas une cause d’annulation des contrats. Reste que s’il
est conclu intuitu personae, alors seront pris en compte l’identité et la qualité de la personne, et le
principe de non-discrimination interdit de prendre en considération certaines qualités de la personne,
à moins qu’elles ne soient jugées substantiellement liées avec les fonctions que la personne aura
vocation à exercer.

22.. La sanction de l’erreur

L’erreur est frappée d’une nullité relative. L’action en nullité pour erreur se prescrit par 5ans, à
compter de la découverte de l’erreur, non pas nécessairement à compter de la conclusion du contrat.
Cette règle peut se révéler assez dangereuse en pratique. L’affaire « Fragonard » voit en 1933 une
personne vendre un tableau dont l’attribution à Fragonard est incertaine. En 1968 cette toile est
revendue pour 50000 Frs. Le nouvel acquéreur parvient cependant à obtenir la certitude de
l’authenticité. Il le revend alors 5000000 Frs aux Musées nationaux. Le vendeur de l’année 1968 agit
alors en nullité pour erreur : il invoquait que l’erreur a été découverte lors de la revente au Louvre. Du
coup les héritiers du vendeur de l’année 1933 s’amusent également à demander la nullité. Cet
exemple voit l’action engagée des années après la vente : l’action en nullité pour erreur peut être
imprescriptible. Ce pourquoi on suggère qu’en matière d’erreur, plus généralement de vice de
consentement, soit instauré un système de double prescription, consistant à consacrer deux
prescriptions. La première, d’au plus 5ans, commence à courir à la découverte de l’erreur. La
seconde, d’environ 10 ans, commencerait à courir en tout état de cause à la conclusion du contrat.
Cela signifierait qu’on ne pourrait jamais agir au-delà de l’écoulement du second délai de prescription.
En l’espèce, cela voudrait dire qu’en 1933, la double prescription aurait permis une action en nullité 10
ans après. Reste qu’une proposition de Loi de juin 2006 consacre cette double prescription.

Deux limites à l’action en nullité pour erreur sont à noter. Même si l’erreur remplit toutes les
conditions pour obtenir la nullité, il y a deux cas où la nullité ne peut être invoquée. Le premier cas est
celui où l’erreur a été assumée ou acceptée : si les parties en ont accepté le risque, elles ne peuvent
ultérieurement s’en défaire. On dit que l’aléa chasse l’erreur : dans le cas où les parties prennent le
risque de l’erreur, le contrat qu’elles concluent devient un contrat aléatoire, non plus un contrat
commutatif. L’équilibre des contrats dépend d’un événement incertain, le moment où l’incertitude sera
peut-être levée. Une seconde limite tient au fait que l’erreur puisse résulter d’une faute, inexcusable
lorsqu’au regard des compétences de la victime de l’erreur, on pouvait légitimement attendre de cette
victime qu’elle ne se trompe point. Est ainsi inexcusable l’erreur d’un architecte sur la constructibilité
d’un terrain, bref le professionnel qui se trompe dans son domaine.

B
B.. Le dol
L’Art. 1116 CCiv le prévoit : le dol provoque la nullité de la convention lorsque les manœuvres
pratiquées par l’une des parties, sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie
n’aurait pas contracté. Ainsi, un commerçant qui cède son fonds de commerce et qui maquille les
comptes pour les bonifier est un exemple de dol. Le dol est la version civile de l’escroquerie.

Le dol n’est pas à proprement parler un vice du consentement : le dol est une manœuvre
frauduleuse d’un individu. Mais le résultat concret de ces manœuvres est que la victime du dol
commet une erreur. Le vice du consentement qui est attaché au dol n’est plus ni moins qu’une erreur.
Quel en est l’intérêt ? Un triple intérêt. En cas de dol, toute erreur devient cause de nullité : les
obstacles propres à l’erreur disparaissent en cas de dol. Erreur sur la valeur, sur le mobile pourraient
ainsi être invoqués. Un autre intérêt est que le dol facilite la preuve de l’erreur : le caractère
intentionnel est en demi-fond. Le dol est enfin une faute civile, de telle sorte qu’en cas de dol, la
victime de l’erreur peut non seulement obtenir l’annulation du contrat mais également des dommages
et intérêts, en réparation du préjudice subi.

11.. Les éléments constitutifs du dol

Le dol est une faute civile : c’est un délit civil et il devient pénal si reflète le caractère de
l’escroquerie. Reste qu’il doit présenter un caractère matériel et un caractère intentionnel.

L’élément matériel a perdu de son influence au gré des jurisprudences : l’Art 1116 CCiv vise
les manœuvres pratiquées par les parties :

 l’élément matériel du dol est un acte positif en vue de dissimuler la vérité. Ce sera par
exemple l’établissement d’une fausse comptabilité. Dans un arrêt de la troisième
Chambre civile du 6 novembre 1970, La Cour de Cassation admet qu’un simple
mensonge suffit à caractériser le dol. Un autre arrêt du 2 octobre 1974 voit la Cour
e
de Cassation dans sa 3 chambre civile admettre que le simple silence peut constituer
un dol : « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son
cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter ».
  La réticence dolosive est quant à elle conséquence d’une obligation précontractuelle
de renseignement, selon laquelle chacune des parties serait tenue de délivrer le
maximum d’informations pour prévenir un éventuel vice du consentement. Reste que
le dol ne saurait servir de point d’appui à la généralisation d’une obligation
précontractuelle de renseignement, d’information : Le dol est une faute civile. La
constatation d’un dol facilite la dénonciation de l’erreur car il est nécessaire de
sanctionner la déloyauté de l’auteur du dol. Le dol se sanctionne par une considération
morale. La jurisprudence reste toutefois prudente et ne sanctionne la réticence
dolosive que si elle le fait d’un contractant de mauvaise foi, c'est-à-dire un contractant
qui, sachant qu’une information était déterminante du consentement de l’autre partie, a
délibérément dissimulé cette information.

 L’élément intentionnel réside dans le dessein de tromper le consentement du

cocontractant. Certains auteurs observent que l’exigence de l’élément intentionnel
serait sur le déclin : soit l’élément matériel réside dans une manœuvre ou un
mensonge et tous deux peuvent faire présumer l’intention de nuire ; soit en cas de
réticence dolosive, et il importe alors de vérifier que le silence a été gardé à dessein
de tromper le cocontractant. Comme en témoignent deux arrêt récents : le premier en
date du 13 février 1996, le second du 15 décembre 1998.

22.. Les sanctions du dol

La nullité, la responsabilité de l’auteur du dol sont les deux sanctions à envisager :

 La nullité
 Pour obtenir le prononcé de la nullité du contrat, encore faut-il établir que l’erreur est
constitutive du dol, donc déterminante du consentement, peu importe que l’erreur
porte sur un mobile, sur la valeur, ou qu’elle soit inexcusable. Le caractère plus moins
déterminant a suggéré de distinguer entre dol principal et dol incident : le dol principal
est celui qui a provoqué une erreur tellement déterminante du consentement que la
partie victime du dol, de l’erreur, n’aurait pas contracté. Ce dol entraîne la nullité. Le
dol incident résulterait d’une erreur moyennement déterminante à telle enseigne, qu’en
l’absence de dol, la victime de ce dol aurait peut-être contracté, mais à des conditions
différentes. Ce dol n’entraînerait pas la nullité. Reste que cette distinction n’est en
principe pas reçue par la jurisprudence. Le droit du travail et la chambre sociale de la
Cour de Cassation a admis le principe de cette distinction, que le salarié d’un dol
incident ne soit pas sanctionné.
 Pour que la nullité soit prononcée, il faut encore que le dol émane du cocontractant : le
dol du tiers ne suffit à entraîner la nullité du contrat. Le dol est une déloyauté
sanctionnée par une facilitation de la dénonciation de l’erreur. En principe, on est
responsables de ses propres fautes, pas de celles du tiers. Si le dol émane du tiers, il
n’y a aucune raison que le cocontractant innocent face les frais d’une annulation du
contrat. Cette solution peut se révéler gênante dans la situation du cautionnement :
dans ce type de contrat, on trouve un créancier et une caution, personne venant
garantir la dette d’un tiers. Si la personne garantie ment sur sa solvabilité, il y aura dol
de sa part, mais la personne est un tiers et la caution ne pourra donc pas opposer au
créancier le dol dont elle a été victime de la personne garantie. La caution fait une
erreur sur la solvabilité du débiteur principal.

 Le dol a également pour conséquence la mise en jeu de la responsable civile de

l’auteur du dol. La victime du dol peut choisir de la manière la plus discrétionnaire qui
soit la façon dont va s’appliquer la responsabilité civile de l’auteur : mettre en jeu la
responsable de l’auteur du dol et demander des dommages et intérêts sur la
différence entre prix payé et valeur réelle du bien acheté.

C
C.. La violence
C’est le troisième vice du consentement. L’art 1111 CCiv l’envisage. C’est un vice qui a une
autonomie par rapport à l’erreur : l’erreur comme le dol empêche que le consentement soit éclairé. Dol
et erreur sont des atteintes à la faculté de discernement, la violence, elle, porte atteinte à la liberté du
consentement : elle pèse sur les facultés mentales de la victime de la violence. La violence peut être
une menace physique sur une partie pour la contraindre à contracter. Mais la violence n’est pas
directement vice du consentement, c’est plus la conséquence de cette violence, la contrainte dans
laquelle se trouve la victime de la violence, qui révèle le vice. La violence peut toutefois recouvrer bien
d’autres formes. Et alors, jusqu’où la sanctionner ? Dans quelle mesure faut-il annuler un contrat
conclu sous la contrainte. Tout contrat conclu l’est plus ou moins sous l’empire d’une certaine
contrainte. La contrainte ne peut justifier la nullité du contrat que si elle résulte d’un comportement
répréhensible.

11.. Le comportement illégitime

Celui-ci peut revêtir deux formes : La menace, physique, morale en est la première. La
menace d’exercice d’une voie de droit n’est en principe pas constitutive de comportement illégitime :
l’exercice d’une action en justice est un droit fondamental de tout individu. Il faut toutefois que
l’avantage espéré est en rapport avec l’action envisagée. La seconde forme est l’abus de dépendance
économique. Dans cette hypothèse, le comportement illégitime résulte de ce qu’une partie exploite
une situation de contrainte, de dépendance, afin d’obtenir quelque avantage excessif à son profit. Cet
abus a d’abord été reconnu par des textes spéciaux : le premier est l’Art. L442-6 CCom (issu d’une
Loi NRE du 15 mai 2001), et il concerne les relations de dépendance entre commerçants, plus
généralement entre professionnels. Ce texte réprime le fait pour la partie forte d’abuser de la situation
de dépendance pour imposer des obligations « injustifiées ». le second texte est l’Art. L122-8 CConso,
qui sanctionne l’abus de faiblesse qui consiste à exploiter la faiblesse, l’ignorance d’autrui, pour lui
faire souscrire par des visites à domicile des engagements au comptant ou à crédit. La Cour de
Cassation a admis que l’exploitation abusive de la contrainte économique constitue de manière
générale un cas de violence. (Civ1 30 mai 2000, Civ1 30 avril 2002).

22.. Une atteinte à la liberté du consentement

Pour qu’il y ait vice du consentement, donc annulation du contrat, il faut établir que, par l’effet
de la violence, la victime s’est sentie obligée de contracter. La contrainte in abstracto (raisonner par
rapport à un modèle d’Homme raisonnable si celui-ci aurait été en mesure ou non de résister à la
violence qui lui était faite), ou la contrainte in concreto (rechercher dans chaque cas particulier si la
victime de la violence a effectivement agi sous l’empire de la crainte). L’état de contrainte s’apprécie a
priori in concreto. Reste qu’il y a en même temps des éléments significatifs d’une analyse en partie
partiellement abstraite de l’état de contrainte : il est admis que la crainte révérencielle ne constitue pas
un cas de violence (crainte que les enfants éprouvent à l’égard de leurs parents,…). Malgré tout, on
s’inquiète de la capacité de l’individu à résister à la contrainte. On se pose donc deux questions :
 Y a-t-il eu effectivement contrainte ?
 Celui qui a été contraint était-il en mesure de résister à cette contrainte ?

 Une personne, compte-tenu de la situation concrète, aurait-elle pu être en mesure de

résister à la contrainte exercée sur elle ?

33.. Sanctions
Nullité ou responsabilité de l’auteur de la violence.

La violence est une faute et elle engage la responsabilité de son auteur.

La nullité est comme toute nullité en matière de vice de consentement, relative, se prescrivant
par 5 ans à compter du jour où la violence a cessé. La nullité est qui plus est encourue quel que soit
l’auteur de la violence, ce pour deux raisons : il est en effet fréquent que le tiers auteur de la violence
agisse de concert avec la partie au contrat qui profite de cette violence. Mais on considère également
que la violence est particulièrement grave, plus grave que le dol et justifie l’annulation du contrat.
Paragraphe 2e : Les mécanismes de prévention des vices
du consentement
Une raison essentielle tient au coût de la théorie des vices du consentement. Celle-ci coûte en
effet cher pour ceux qui veulent la mettre en œuvre : il faut exercer une action en justice, qui est
nécessairement assez complexe, et dont l’issue est potentiellement aléatoire. Une multitude de vices
du consentement resteront donc non traités. Un premier choix consiste alors à renforcer les moyens
procéduraux de ceux qui pourraient se plaindre d’un vice de consentement (par exemple action
collective permettant à une association de consommateurs de réunir leur action contre un même vice).
Un autre choix réside dans l’élaboration de dispositifs de prévention des vices du consentement : la
prévention par l’information ou la prévention par la réflexion.

La prévention par l’information voit ainsi le professionnel être contraint d’informer le

consommateur sur le prix, les conditions particulières de vente (Art. L113-3 CConso).

Est-ce qu’il y a pour autant une obligation générale d’information ? Il n’y a pas à ce jour
d’obligation générale d’information : la réticence dolosive n’est sanctionnée que si est le fruit d’une
déloyauté, que si elle se caractérise par le silence volontairement gardé sur une information
spécifique, que l’on savait déterminante pour l’autre partie. En outre, ou bien les textes spéciaux
prévoient une sanction spécifique, ou bien les textes n’en prévoient. Le non-respect d’une obligation
d’information entraînera la nullité du contrat, à la condition d’établir que le manquement à l’obligation a
entraîné un vice du consentement.

La prévention par la réflexion a, elle, pour objectif de protéger la liberté du contractant : on

veut éviter que la décision de contracter soit prise sous la pression. On donne pour cela un temps à la
partie, dont la durée varie en fonction du domaine, et pendant laquelle il y a incapacité de jouissance
de la partie bénéficiaire de ce délai.

S
Seeccttiioonn 33 :: LL’’oobbjjeett dduu ccoonnttrraatt
Le droit européen pourrait en venir a bout. Reste que l’objet est pour l’instant encore du droit
positif.

Deux acceptions du terme sont possibles. Ce peut d’abord être l’objet des obligations issues
du contrat. L’objet peut être le transfert de propriété, l’accomplissement d’une prestation, le payement
d’une somme d’argent. On peut également désigner l’opération que les parties entendent réaliser par
le contrat conclu : l’objet renvoie alors à une vision globale du contrat.

L’objet est plus l’objet des obligations issues du contrat. Pourquoi le Code Civil s’y intéresse ?
A priori, la théorie des vices du consentement devrait suffire : la force obligatoire du contrat a pour
fondement la théorie de l’autonomie de la volonté : si on est assuré que les volontés exprimées à la
conclusion du contrat sont libres et éclairées, alors en principe pas de doute sur la validité du contrat.
Trois raisons poussent à contrôler l’objet du contrat :
 La première raison tient à l’autonomie de la volonté. Cette théorie suppose que les
volontés exprimées engagent les parties tout au long du contrat. Cette théorie serait
obsolète si l’une ou l’autre des deux parties pouvait unilatéralement modifier le
contenu de ses engagements. L’objet doit être suffisamment déterminé par le contrat.
 La seconde raison fait, elle, référence à ce que l’on peut pas totalement faire
confiance aux parties, tant elles cherchent à sauvegarder leurs intérêts propres. Rien
ne garantie que les deux contractants auront le souci de respecter l’Intérêt général. Il
n’est donc guère sûr que l’objet du contrat soit compatible avec cette exigence. Qu’en
est-il donc de la licéité de l’objet.
 Une troisième raison de contrôler le contrat tient à l’équilibre même de la convention.
Paragraphe 1er : L’exigence de la détermination
C’est l’Art 1129 CCiv qui la pose : l’objet du contrat doit être déterminé, ce qui signifie qu’au
moment où les parties concluent le contrat, il faut normalement que l’objet des obligations, issues de
ce contrat, soient déterminées par les parties.

Une exigence de déterminabilité vise à ce que l’objet de l’obligation ne soit pas

nécessairement déterminé au jour de la conclusion du contrat mais qu’il puisse l’être au moment de
son exécution, en considération d’éléments objectifs définis dans le contrat. Ainsi, un contrat de
fourniture de produits de masse verra livraison des produits à tel moment pour répondre aux normes.
er
Une série d’arrêts de l’assemblée plénière du 1 décembre 1995 voit la Cour de Cassation consacrer
une exception de première importance quant à cette exigence : elle estime en effet que l’exigence de
détermination ne s’applique pas au prix.
 La première raison est de nature internationale : la France était le seul pays à le faire
jusqu’ici.
 Une seconde raison est d’ordre théorique : en cas d’indétermination du prix le contrat
d’une telle indétermination est en réalité un contrat-cadre : on est en présence d’un
contrat qui organise une relation continue entre deux entreprises et qui, pour chaque
opération, renvoie ultérieurement à la conclusion d’autres contrats.
 Une dernière raison est que dans les contrats de longue durée le contrat n’est viable
que si les parties ont la possibilité de s’adapter en permanence aux contraintes du
marché.

Toutes ces raisons font que la Cour de Cassation a décidé ce revirement de jurisprudence en
1995. Ce revirement comporte malgré tout quelques limites et tempéraments : parmi les limites, une
est à retenir : la liberté de fixation du prix qui résulte des arrêts d’assemblée plénière se fait malgré
tout le contrôle du Juge. Il vérifiera qu’il n’y a pas eu d’abus dans la fixation unilatérale du prix. Le
contrat n’est pas nul, mais le libre exercice de la détermination du prix peut engager la responsabilité
de son auteur. Les contrats de consommation échappent très largement à l’indétermination du prix.
Dans un contrat de consommation, la clause permettant au professionnel de faire varier
unilatéralement le prix est considérée comme une clause abusive.

Paragraphe 2e : L’exigence de licéité (Art 1128 CCiv)

Seules les choses dans le commerce peuvent faire l’objet d’un contrat. Deux textes du Code
Civil consacrent une exigence de licéité de l’objet du contrat. L’Art. 1128 énonce que seules les
choses dans le commerce peuvent faire l’objet d’un contrat. Un autre Art. 6 CCiv dispose que l’on ne
peut pas déroger à l’Ordre public et aux bonnes mœurs. L’Art. 1128 CCiv pose une interdiction de
contracter à propos d’un certain nombre de chose, plus spécialement des choses qui ne sont pas
dans le commerce, telles les personnes a priori. L’art 1128 CCiv définit l’indisponibilité, c'est-à-dire
l’ensemble de matières dont ne peut pas disposer, donc contracter. L’Art 6 CCiv impose seulement à
ceux qui contractent de respecter les dispositions impératives qui s’appliquent au contrat.

A
A.. La disponibilité de l’objet
La question de la disponibilité est a priori technique, mais aussi politique, car pose la question
du domaine du contrat, donc du marché. Ce qui n’est pas disponible ne peut faire l’objet d’un contrat.

Il faut partir de l’Art. 1128 CCiv qui pose comme principe que seules les choses peuvent faire
l’objet de contrat : les personnes sont réputées indisponibles. La notion de disponibilité s’appuie sur la
distinction entre personne et chose. Une personne est à la fois un corps et un esprit.

Le corps voit pour principe qu’il ne peut pas faire objet de contrat. Un arrêt d’assemblée
plénière du 31 mai 1991 le rappelle : cet arrêt annule un contrat de mère porteuse, contrat par lequel
une Femme « met en location son appareil reproductif » pour permettre à une autre, qui n’est pas
féconde, d’avoir un enfant. Cet arrêt a été relayé par le législateur dans un Art. 16-1 posant
l’inviolabilité du corps humain, qui peut aussi se comprendre comme un principe d’indisponibilité.
Reste qu’une exception existe : le corps peut faire l’objet d’un contrat s’il bénéficie de soins médicaux,
de soins thérapeutiques. Reste que la gratuité demeure bien qu’il y ait contrat. On constate que
nombre de contrats suppose l’utilisation du corps. Un artiste, un mannequin utilise son corps. Tout
comme un travailleur manuel ou intellectuel. On peut dire que sont autorisées tous les contrats qui
nécessitent l’usage du corps, mais dont la finalité est autre que ce simple usage.

L’esprit caractérise également le corps. Cette notion d’esprit caractérise l’indisponibilité, à

aborder sous deux angles différents : la conception traditionnelle renvoie à deux éléments :
 L’état des personnes est une matière a priori indisponible.
 Des choses dans lesquelles s’incarnent l’esprit des personnes. Les lieux de mémoire,
comme des tombes, ne sont pas disponibles.

Cette conception traditionnelle a longtemps eu pour conséquence un débat sur la validité de

la cession des clientèles civiles. Cela fait référence aux clientèles des professions libérales.
Théoriquement lorsque le libéral quitte sa profession, il ne peut céder son fonds de commerce et va
essayer de céder sa clientèle. Pendant longtemps considérée comme illicite car portant sur l’état
d’esprit des clients par rapport au professionnel concerné. Le professionnel cède alors un droit de
présentation à la clientèle pour arriver à ses buts. La Cour de Cassation, dans un arrêt du 7 novembre
2000 (Civ1), a admis la validité de principe des cessions de clientèle civile.

Une conception plus moderne estime que l’esprit fait référence à la dignité, à l’humanité des
êtres humains : l’humanité de l’Homme ? C’est ce qui fait son caractère irréductible. Cette dignité se
traduit juridiquement par un faisceau de droits considérés comme fondamentaux (DDH par exemple).
Ces droits fondamentaux sont réputés indisponibles et ne peuvent faire l’objet d’un contrat. La liberté
patrimoniale, droit fondamental, ne peut faire l’objet d’un contrat du vivant de son auteur. Le droit
d’auteur comporte en France deux composantes : une patrimoniale, essentiellement le droit de
monnayer la représentation ou la divulgation de l’œuvre ; et une autre plus morale, correspondant au
respect de cette œuvre et c’est un droit fondamental se rattachant à la personne même de l’auteur qui
lui aussi fait l’objet d’indisponibilité.

B
B.. La conformité à l’Ordre public et aux bonnes mœurs
Il s’agit ici de vérifier que le contenu du contrat est conforme aux dispositions impératives qui
lui sont applicables.

11.. Les bonnes mœurs

Celles-ci se composent d’un ensemble de dispositions impératives généralement de nature
extrapatrimoniale et le plus souvent d’origine prétorienne ou jurisprudentielle. C’est le Juge qui, à un
moment donné, fonction de la société, identifie des règles souvent non écrites, qui lui paraissent
impérieuses, donc justifiant leur caractère impératif. La morale n’a toutefois aujourd'hui plus guère
d’influence. Un arrêt d’assemblée plénière du 29 septembre 2004 voit la Cour de Cassation admettre
la validité d’une libéralité, en l’espèce un legs par testament, consenti à l’occasion d’une relation
adultère : cet arrêt censure l’arrêt de la CA qui avait annulé la libéralité parce qu’à ses yeux pour
objectif de rémunérer les bonnes grâces de la concubine adultère : la Cour de Cassation semble être
indifférente au but poursuivi à travers cette libéralité. C’est donc un recul des exigences liées aux
bonnes mœurs bien que l’adultère soit toujours une faute civile.

Aujourd'hui, le recul des bonnes mœurs est tel que la matière se confond avec l’indisponibilité.

La notion d’Ordre public est elle en pleine expansion.

22.. L’ordre public

C’est l’ensemble des dispositions impératives qui relèvent généralement de la matière
patrimoniale. Il existe l’ordre public social (qui vise la protection des faibles, les consommateurs, les
salariés, blabla), mais aussi un ordre public économique (qui recherche une régulation de l’activité
économique).
 On a toutefois eu l’idée de distinguer l’ordre public entre l’ordre public de protection (règles
impératives destinées à protéger l’individu), et l’ordre public de direction ( ensemble des règles
impératives nécessaires au respect de l’Intérêt général [Droit public en partie,…]). L’intérêt de la
distinction se base sur la sanction : la sanction de l’Ordre public de protection entraîne nullité relative,
alors que la sanction de l’Ordre public de direction engendre plus la nullité absolue.

Paragraphe 3e : L’exigence d’équilibre

Cette exigence peut concerner les obligations essentielles du contrat et l’on se demandera
alors s’il doit y avoir adéquation entre le prix payé et le bien ou service vendu/offert. On s’interroge
donc essentiellement au problème du « juste » prix donc au problème de la lésion. Reste que l’on
peut également mettre en œuvre cette exigence à propos d’éléments accessoires, relevant du
caractère abusif ou non du contrat.

C
C.. La lésion
11.. Le principe et ses justifications
L’Art. 1118 CCiv pose en principe que la lésion ne vicie point les conventions. Cette règle
signifie qu’il est rejeté en droit français la théorie du « juste » prix.

La théorie de l’autonomie de la volonté est pratiquement incompatible avec la reconnaissance

de la lésion : selon cette théorie, la volonté, si libre et éclairée, suffit à elle seule à justifier la force
obligatoire du contrat. Il n’y a donc pas à introduire un contrôle extérieur de l’équilibre de la
convention. En outre, la valeur d’une chose est essentiellement subjective, elle dépend des utilités
qu’elle aura auprès de x ou y. seule la volonté libre et éclairée peut faire juste appréciation de la
valeur.

Reste que sous un angle plus moral, on peut considérer qu’un contrat ne sera pas lésionnaire
dans lequel la chose sera vendue au « juste » prix.

Une idée classique voit que l’introduction du « juste » prix entraînerait une grande part
d’arbitraire dans le contrôle de la validité du contrat. La réponse moderne à cette idée selon laquelle la
meilleure protection des individus, sous l’angle de la lésion, pour parvenir au « juste » prix, est de
garantir une concurrence réelle sur le marché.

Le contrat a une force obligatoire que la théorie du « juste » prix ne peut avoir cours car
créerait un risque d’insécurité juridique à l’égard des contrats : dans pratiquement tous les contrats on
ne paye jamais les choses à leur exacte « juste » prix. Si on admet de sanctionner la lésion, on
introduit le moyen de remettre systématiquement en cause la validité d’un contrat.

22.. Les exceptions au principe de prise en considération de la

lésion
Les exceptions sont relativement limitées. La lésion est tout d’abord sanctionnée au profit des
individus frappés d’incapacité. Une seconde exception tient à la gravité de certains actes. Il s’agit
essentiellement de la vente d’immeubles et du partage des successions : dans la vente d’immeuble,
e
dixit l’Art 1674 CCiv, la lésion dite des 7/12 est admise au profit du vendeur. L’impérieux motif
économique peut constituer une exception dans le domaine

Le partage, l’acte par lequel les biens d’une succession sont attribués entre les successibles
(héritiers, légataires), voit la lésion du plus du ¼ justifie l’annulation de la convention : si ce que reçoit
un héritier au titre de partage a une valeur inférieure de plus du quart à la valeur de la part à laquelle il
pouvait prétendre, alors la lésion est caractérisée.
 Si la lésion est sanctionnée, elle donne alors lieu à la nullité du contrat, soit au rachat de la
lésion. Qu’est-ce ? c’est la possibilité pour le bénéficiaire de la lésion de reverser le montant en argent
permettant la compensation de la lésion.

Parmi les exceptions, sachant qu’il peut être fixé unilatéralement le prix par des
cocontractants, un contrôle judiciaire de l’exercice de ce pouvoir en cas de contestation existe :
lorsque le Juge est appelé à effectuer ce contrôle, il examinera les prix pratiqués par le fournisseur.
Est-ce pour autant un contrôle du « juste » prix par le Juge ? Le Juge ne vérifiera pas que la chose a
bien été fixé à sa valeur de marché mais vérifiera que les prix sont supportables pour celui qui doit les
payer.

33.. L’exception aux exceptions

Il y a un certain type de contrats qui sont insusceptibles d’annulation pour lésion. Pour ces
contrats, même si l’on est dans le cas de l’une ou l’autre des exceptions, il n’y aura annulation si
lésion : les contrats aléatoires sont visés. Si le contrat est aléatoire, cela sous-entend que l’équilibre
de la convention dépend d’un événement incertain. Le risque de lésion est alors assumé par les deux
parties. Le risque de déséquilibre est assumé par les parties qui ne peuvent ultérieurement s’en
plaindre : l’aléa chasse la lésion.

Ex : vente en viager.

D
D.. La théorie des clauses abusives
Cette théorie résulte d’une Loi du 10 janvier 1978, incorporée à l’art L132-1 CConso. Cette
théorie est un produit des critiques qui se sont exprimées à l’égard de la théorie de l’autonomie de la
volonté. Le constat du déséquilibre entre professionnel et consommateur aurait pu conduire le
législateur à généraliser la sanction de la lésion dans les contrats de consommation. Ce choix n’a
cependant pas été effectué, pour deux raisons :

 la première est que cette solution se serait heurtée à la tradition française. La lésion
ne vicie point les conventions et que la lésion est sanctionnée de manière générale au
profit d’une seule catégorie de personnes, les incapables. Le consommateur a beau
être en situation de faiblesse par rapport au professionnel, il n’est n’y pour autant
déficient mental ou intellectuel : il n’y avait point de raison à étendre la protection des
incapables au consommateur.

 Une seconde raison tient à ce qu’en droit français et communautaire la meilleure

protection du consommateur, en ce qui concerne le prix, vienne du libre exercice de la
concurrence, plus que d’un régime protecteur.

En conséquence de quoi la théorie des clauses abusives sanctionne exclusivement des

clauses qui entraînent un déséquilibre entre le professionnel et le consommateur à l’exception d’un
déséquilibre entre la chose ou le service et le prix payé.

11.. Le domaine
La théorie des clauses abusives s’applique essentiellement au contrat de consommation. Ce
contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur, ou un non-professionnel. Ce dernier
ajout a suscité une discussion sur la notion même de consommateur. Deux conceptions sont
possibles.

 Le consommateur est celui qui contracte pour des besoins personnels.

 Une conception part toutefois de l’idée qu’il existe bon nombre de professionnels qui,
dans un certain nombre de contrats, se retrouvent dans un état d’ignorance identique
à celui d’un consommateur. Le consommateur est donc surtout celui qui n’a pas le
même niveau de compétence que le professionnel avec lequel il contracte. Le
consommateur n’est plus seulement le particulier mais aussi le professionnel.
 La Cour de Cassation est assez ambiguë. Elle considère qu’est un contrat de consommation
le contrat conclu entre professionnel et consommateur contractant pour ses besoins propres. La Cour
de Cassation admet cependant également que constitue un contrat de consommation le contrat qui
n’a pas de rapport direct avec une activité professionnelle. Il faudra pour le professionnel démontrer
qu’il a conclu le contrat comme n’importe quel autre consommateur aurait pu le faire.

22.. La notion
L’Art. L132-1 CConso définit comme constituant une clause abusive une clause qui crée au
détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat.

Des clauses ainsi apparemment accessoires peuvent avoir pour conséquence de réduire
l’équilibre voulu pour les parties. Une clause qui exonère le professionnel de toute responsabilité, qui
limite considérablement sa responsabilité. Ces clauses sont aussi des clauses accessoires qui, sans
avoir d’influence directe sur l’économie générale du contrat, octroient un avantage injustifié au
professionnel, sans contrepartie. Ainsi, une clause qui oblige le consommateur à conclure le contrat
pour une durée minimum de deux ans.

33.. Mise en œuvre

Comment sanctionner ces clauses abusives ?

L’objectif est de faire disparaître ces clauses des contrats de consommation. Il s’agit donc,
dixit l’Art L132-1 CConso, de faire réputer ces clauses non écrites, tout en laissant subsister le reste
du contrat. Les consommateurs sont supposés en bénéficier, bien qu’il soit rare que son intérêt soit
suffisamment important pour engager la suppression de, des clauses.

Une solution plus « rapide » consiste à recourir aux associations de consommateurs,

autorisés à agir en cessation d’action illicite, afin de demander à un tribunal de faire supprimer du
contrat-type utilisé par un professionnel l’ensemble des clauses jugées abusives. Aujourd'hui, bien
rares sont les professionnels échappant à ces actions.

Pour mettre en œuvre la théorie des clauses abusives et supprimer les clauses blabla, les
associations de consommateur doivent prouver l’abus (cf. supra.). Certains éléments en facilitent la
découverte :

 Une indication réglementaire, les Art. R132-1 et R132-2 qui rendent irréfragablement
abusives deux clauses. Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité [du
professionnel], et les clauses qui donnent au professionnel la faculté de faire varier
unilatéralement l’objet du contrat ou son prix.
 Les causes grises sont elles, des clauses qui sont fixées sur une liste qui indique que
ces clauses sont susceptibles d’être jugées abusives. La liste figure en annexe de
l’Art. L132-1 CConso. Il existe par ailleurs un organisme administratif (la Commission
des clauses abusives) qui, régulièrement pour tel ou tel type de contrat, donne une
liste de clauses susceptibles d’être jugées abusives. Le Juge conserve cependant une
marge d’appréciation quant à la recommandation effectuée par la dite commission.

 Les clauses ne figurant dans aucun texte, lesquelles le Juge apprécie

souverainement.

S
Seeccttiioonn 44 :: LLaa ccaauussee
La cause renvoie à la raison d’être des engagements, du contrat. Que faire a priori des
raisons d’être du contrat ? Les mobiles n’intéressent pas en principe les contrats. En outre, si l’on
s’intéresse aux raisons d’être du contrat, c’est vraisemblablement pour exercer dessus un certain
contrôle : c’est une investigation sur la licéité des motifs avancés par chacune des deux parties.
 L’objectif est d’exercer un certain contrôle parmi les volontés, afin de n’en retenir que les
acceptables.

La cause a été conçue comme un simple complément de la théorie de l’objet. Cette théorie
présente en effet deux insuffisances :

 Elle se manifeste lorsque l’objet d’une obligation est entaché de nullités. Alors
l’obligation dont l’objet est illicite, doit être annulée. Si l’obligation est annulée, il
paraîtrait alors logique d’annuler l’ensemble des obligations issues du contrat. À quel
titre annuler l’obligation autre que l’obligation dont l’objet est illicite ? Le seul moyen
semble être de trouver une cause de nullité :
 On va dire que l’obligation avait pour cause l’obligation dont l’objet est illicite et la
nullité devient conséquente. La cause est une contrepartie à l’obligation. Si on annule
l’obligation de délivrer la chose, alors l’obligation de payer le prix sera également
annulée car l’obligation de payer le prix avait pour obligation la livraison de la chose.

 On peut sanctionner un contrat dont l’objet est illicite. Mais cette possibilité est d’une
efficacité limitée lorsque l’on souhaite lutter contre des agissements illicites. Le contrat
formellement ne présente point d’illicéité, mais ce contrat a pour intention la réalisation
d’une opération illicite.
 Comment le sanctionner ? En considérant que le motif illicite qui a mal inspiré les
parties au contrat, constitue la cause du contrat. Le contrat a un objet licite, une cause
illicite, et doit donc être annulé.

La cause a un double visage :

 C’est d’abord une cause de validité du contrat car doit exister. Cela signifie que toute
obligation doit avoir une cause qui doit s’apprécier objectivement. Ce sera ainsi la
contrepartie de l’obligation dans un contrat synallagmatique.

 La cause est également cause de validité du contrat car doit être licite. C’est alors une
intention. C’est alors la cause non d’une obligation mais du contrat.

Paragraphe 1er : L’existence de la cause

La cause, dont on examine l’existence, se présente comme une contrepartie : l’exigence de
cause traduit une exigence d’équilibre dans le contrat. Reste qu’il faut limiter les applications de cette
théorie : one ne peut admettre cette théorie qu’avec parcimonie : En admettant trop facilement le
contrôle de la cause, on permet la réintroduction la sanction de la lésion pourtant exclue.

Depuis une dizaine d’années, la Cour de Cassation conçoit plus souplement la cause. On dit
ainsi que l’on est passé d’une cause objective à une cause subjective, d’un mouvement de
subjectivisation de la cause. Il semble plus précis de dire que la Cour de Cassation a pris quelques
libertés avec la conception de la clause contrepartie, de la clause renvoyant à l’utilité du contrat…

A
A.. La cause contrepartie
Cette conception de la cause fonctionne sans difficulté dans les contrats synallagmatiques.
Ce en raison que lors d’un contrat synallagmatique, il existe des obligations réciproques, de telle sorte
qu’il est aisé de considérer que chacune de ces obligations est la contrepartie de l’autre. Dans les
contrats synallagmatiques, en cas de contestation de l’existence de la cause, la jurisprudence refuse
de prendre parti sur l’étendue des obligations réciproques. La jurisprudence se borne à vérifier que
dans un c synallagmatique chaque obligation a sa contrepartie.

Si le contrat est aléatoire, c’est encore un contrat synallagmatique, mais on sait que lorsque
surviendra l’aléa, le contrat se révélera totalement déséquilibré. Chacune des contreparties est
aléatoire : c’est l’aléa qui tient lieu de cause et les deux parties au contrat doivent être à égalité de
situation par rapport à l’aléa : les obligations réciproques sont frappées du même aléa et qu’il y a donc
bien contrepartie.

C’est lorsque l’on aborde le domaine des contrats unilatéraux qu’apparaît problème. C’est en
effet dans ces contrats qu’il n’y a pas de contrepartie : cette situation a vu la doctrine classique la
régler via deux expédients. Elle distingue ainsi le contrat réel où la remise de la chose tient lieu de
cause. Elle distingue également les titres à titre gratuit, où il n’y a que très rarement contrepartie :
l’absence de contrepartie est voulue et il y a donc intention libérale : l’intention libérale tient lieu de
cause.

La cause contrepartie est une notion utile en contrat synallagmatique, commutatif ou aléatoire.
En revanche, dans les contrats réels, à titre gratuit, l’utilité est bien moins présente.

B
B.. La cause utilité
Tant que la cause est conçue comme une contrepartie, elle présente un intérêt limité, ce en
raison du fait que les hypothèses où seront constatées un défaut de cause sont rares. D’où l’idée
d’approfondir le contrôle de cause, de s’intéresser à des éléments moins objectifs que la contrepartie :
des éléments extérieurs au contrat peuvent constituer la cause de celui-ci s’il apparaît qu’il présente
un minimum d’objectivité ou de permanence. Ces éléments extérieurs au contrat peuvent être pris en
considération s’ils sont liés à l’utilité du contrat.

Cf. Ccass (?) 3 juillet 1996 : contrat de location de vidéocassettes. Le locataire de ces vidéos
a pour objectif avoué, connu de l’autre partie, d’établir un fonds de commerce de location de vidéos. Il
apparaît toutefois en réalité que ce commerce n’est pas viable car envisagé dans une ville où trop peu
d’habitants permettent une rentabilité. Le contrat n’a aucune utilité pour le locataire car il ne pourra
développer son activité. Il faut donc admettre que le développement du commerce de vidéos est la
cause du contrat car détermine son utilité.

Le risque tient au fait que l’on s’intéresse à des faits extérieurs : toute déception d’un contrat
entraînerait-elle l’annulation du contrat ? Non, ce pourquoi est recherchée une certaine objectivité,
utilité du contrat.

Il faut pour cela distinguer selon les différents types de contrats. Dans les contrats à titre
gratuit, deux observations sont à faire. On ne peut appliquer la notion de cause-contrepartie puisqu’il
n’y a pas de contrepartie. Il est aussi établi qu’on peut identifier une utilité propre à ce type d’actes.
Une donation à titre gratuit est considérée comme moyen d’anticiper une dévolution successorale. Les
libéralités sont un moyen d’organiser sa succession. Les actes à titre gratuit ont donc une utilité
successorale. On peut donc admettre que les éléments extérieurs à un contrat à titre gratuit, qui ont
cependant un lien avec la dimension successorale de cet acte, puissent être élevés au rang de cause
de l’acte, du contrat à titre gratuit.

On prendra ainsi pour exemple une donation en considération du fait que le donataire est le
fils naturel du donateur. Or il apparaît ensuite que le donataire n’est pas le fils naturel du donateur. En
application de la conception classique, pas de contrepartie : l’intention libérale tient lieu de cause. Or,
dans cette conception, l’élément extérieur de la filiation est pris en compte dans l’utilité successorale
de l’acte.

Cette idée d’utilité a récemment été étendue aux contrats synallagmatiques. On peut dans ce
cadre faire application de la cause comme une contrepartie. Reste que la jurisprudence a estimé que
cette conception était trop restrictive : elle a admis que soit pris en considération non plus la cause
contrepartie mais la cause utilité du contrat (ou économie de la convention).

Cette notion de cause utilité a donné lieu à deux applications :

 L’utilité du contrat peut s’entendre de l’effectivité, de l’équilibre voulu par les parties au
contrat. Illustre cette première acception du terme « utilité » l’affaire du 22 octobre
1996 « Chronopost ». En l’espèce, une clause exonératoire de responsabilité était
annulée en raison du fait qu’elle porte atteinte à l’effectivité de l’équilibre voulu par les
parties (ici que le client accepte de payer un surcoût en contrepartie de quoi il a
l’assurance du transport rapide de son envoi). Ici, la théorie de la cause ressemble à
 celle des clauses abusives. C’est ici un moyen d’étendre la théorie de la cause au
contrat conclu entre deux professionnels.
 L’utilité renvoie dans une seconde acception à l’intérêt économique. C’est dans ce
cadre que le renouveau de la théorie de la cause présente le plus de risques dans la
stabilité du rapport contractuel. Cette notion d’intérêt économique est relativement
vague. La cause utilité ne peut alors être prise en considération qu’à la condition que
cette utilité, cet intérêt économique, ait fait l’objet d’une disposition expresse dans le
contrat. Dans l’affaire du « vidéoclub », cela voudrait dire que l’installation d’un
commerce de location de vidéos ne pouvait constituer la cause du contrat de location
qu’à la condition que ce contrat ait précisé que tel était bien l’objectif, l’utilité, la cause
du contrat. (Cf. // avec l’erreur substantielle, où la qualité substantielle doit être
préalablement définie dans la convention).

C
C.. La preuve de la cause
L’Art. 1132 CCiv indique que la convention n’en est pas moins valable quoi que la cause ne
soit pas exprimée : l’existence de la cause est aujourd'hui présumée : c’est celui qui invoque le défaut
de cause qui doit en rapporter la preuve.

D
D.. Les sanctions du défaut de cause
C’est simple, c’est la nullité. C’est une condition de validité du contrat sans quoi le contrat est
nul. Reste que la jurisprudence admet aujourd'hui des sanctions alternatives.

 Dans un arrêt discuté du 11 mars 2003, la première Chambre civile de la Cour de

Cassation a admis la résolution du contrat au cas où le défaut est partiel. Cela renvoie
à l’hypothèse ou l’engagement partiel est de nature quantitative.
Ex : Une personne reconnaît devoir telle somme d’argent à telle autre au titre de trois
chèques impayés. On s’aperçoit par la suite qu’un des chèques n’était pas dû : il y a
défaut de cause partiel.
Le défaut de cause peut alors s’apprécier de manière proportionnelle. L’engagement
est partiellement causé à concurrence de ce qui est réellement dû. On peut alors
admettre une révision à la baisse de l’engagement sans qu’il soit besoin d’annuler
totalement le contrat.

 Un arrêt du 30 octobre 2002 voit la deuxième Chambre civile de la Cour de

Cassation décider l’effacement du lien contractuel sans rétroactivité. Celui-ci est admis
si la cause disparaît en cours d’exécution du contrat. Cette jurisprudence peut
surprendre dans la mesure où il est traditionnellement enseigné que la validité du
contrat s’apprécie au moment de sa formation. Si la cause disparaît en cours
d’exécution du contrat, sa validité ne peut en principe être remise en cause. Il faut
distinguer parmi les conditions de validité des causes qui ne peuvent être appréciées
qu’au jour de la conclusion du contrat, comme celles relatives au consentement.
Lorsque la cause disparaît en cours de contrat, donc après la formation, point de
nullité. En même temps, ce qui justifiait la validité du contrat s’est éteinte : le contrat
perd sa validité mais il disparaît sans rétroactivité, sans nullité à proprement parler.

Paragraphe 2e : La licéité de la cause

Le contrôle de la licéité de la cause consiste dans le contrôle de licéité des motifs. L’objectif
est la garantie de l’effectivité des règles impératives. Il faut sanctionner non seulement les contrats qui
ont formellement un objet illicite, mais encore les contrats à travers lesquels les parties poursuivent un
dessein illicite.
 Ex : contrat de bail destiné à la prostitution,…

Deux limites traditionnelles au contrôle de la licéité étaient observées : le contrôle des motifs
n’est pas synonyme d’inquisition du Juge.
 Il faut tout d’abord que le motif illicite soit déterminant. Reste que l’on admet que le
motif illicite justifie l’annulation du contrat, quand bien même ce ne serait point le motif
exclusif.
 Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 7 octobre 1998,
très discuté, a vu la haute juridiction opérer un revirement de jurisprudence en
admettant que même si le motif n’est pas partagé, l’une ou l’autre, et non plus les
deux, peut demander l’annulation du contrat. Ce, afin de ne point empêcher la partie
honnête à dénoncer l’illicéité du contrat. La contrepartie de ce revirement est que la
partie malhonnête puisse se prévaloir de la nullité du contrat au détriment de la partie
honnête. Cette dernière injustice peut cependant être réparée en mettant en cause la
responsabilité de la partie malhonnête : in fine, ce revirement mérite d’être approuvé
car facilite la dénonciation de l’illicite, n’oblige pas en outre la partie innocente à subir
un contrat malhonnête.

S
Seeccttiioonn 55 :: LLeess ccoonnddiittiioonnss ddee ffoorrm
mee
Paragraphe 1er : Position du problème
Faut-il que les contrats, pour leur validité, leur efficacité, soient soumis ou non à des
conditions de forme ?

À cette question, l’on répond les trois grands principes, synonymes de nuance

Paragraphe 2e : Le principe du consensualisme

En raison de la théorie de l’autonomie de la volonté doit être en principe admis la volonté des
parties pour créer la force obligatoire, non sur ses modalités d’expression. Cette analyse a ses limites
car la théorie de l’autonomie de la volonté est conçue pour le seul domaine patrimonial. Dans le droit
des personnes, le principe est plus que les actes juridiques, tels le mariage, sont soumis à un
formalisme particulièrement rigoureux : les actes ont un portée solennelle, modifient l’état des
personnes. Ces considérations peuvent cependant avoir une incidence en droit des contrats. Il y a des
actes qui, tout en ayant un objet patrimonial, ont une dimension extrapatrimoniale. On citera par
exemple la donation. Cette donation a un effet d’institution de l’héritier.

Sous un angle plus moral, la question du formalisme ne se conçoit avec la nécessité du

respect de la parole donnée : on donnerait au contractant un moyen d’échapper au respect de la
parole : trop d’exigence formelle est un prétexte à ne pas respecter sa parole. Dans des relations
contractuelles déséquilibrées, la forme peut être cependant protectrice.

Dans une optique économique, la forme a deux défauts pour un avantage. Son premier défaut
est de fragiliser la force obligatoire du contrat. Son second défaut est d’alourdir les exigences.
L’avantage réside malgré tout dans la confiance que les parties peuvent avoir que le contrat soit un
jour contracté (=respect des prévisions). Le principe du consensualisme, selon lequel la forme est
libre, voit en principe qu’aucune règle ne conditionne la validité du contrat.

Paragraphe 3e : La forme, condition de validité

 La forme peut être une condition de validité du contrat. Lorsque la forme est une
condition de validité du contrat, elle est définie par la règle qui l’impose. La forme est
 le plus souvent écrite, soit qu’il s’agisse d’un acte sous seing privé, soit qu’il s’agisse
d’un acte notarié.

Quels sont les actes visés par ces contraintes formelles ?

Il faut une règle spéciale, parmi laquelle on peut distinguer deux types de contraintes
formelles : celles résultant des formes sacramentelles, c'est-à-dire le formes qui sont destinées à
marquer l’importance patrimoniale et extrapatrimoniale du contrat qui est conclu (ex : exigence que les
donations soient passées en la forme notariée).

Paragraphe 4e : La forme condition d’efficacité

 D’autres formes répondent à une exigence de protection. Il y a dans le CCiv une règle
selon laquelle il y a nécessité de rédaction écrite pour la stipulation d’intérêt dans les
prêts d’argent : c’est le « frein de la honte » parce que si les prêteurs sont obligés de
formaliser le taux d’intérêt, ils vont de ce fait le rendre public et donc s’exposer à une
éventuelle réprobation sociale si le taux s’avérait être trop élevé. (Mouai…)

Les règles qui conditionnent l’efficacité des formes à l’égard des parties relèvent en principe
des modes de preuve.

La forme est aussi condition d’efficacité à l’égard des tiers : certains contrats ne seront
réellement efficaces qu’à la condition que non seulement les parties exécutent le contrat, mais encore
que les tiers respectent le contenu de ce contrat. Cela se manifeste notamment pour des contrats
portant sur des droits, dont on dit qu’ils sont opposables à tous : opposables erga omnes.

Il est absolument nécessaire pour ces contrats de s’inquiéter des effets à l’égard des tiers.
Ainsi, dans le cadre d’un contrat translatif de propriété, celui-ci n’aura d’utilité que si celui qui acquiert
le bien peut avoir une certitude sur la qualité de propriétaire du vendeur. Il faut donc que l’acquéreur
ne soit pas inquiété par des revendications de tiers qui viendraient lui signifier qu’ils sont les véritables
propriétaires de la chose vendue.

Il faut donc centraliser l’information sur l’état de chaque propriété, ce qui s’effectue par la
publicité foncière. Pour ce système fonctionne, encore faut-il que chaque contrat soit répertorié auprès
de celui-ci : il faut donc une formalité destinée à porter l’information auprès du système centralisateur
de toutes les informations.

Pour garantir l’efficacité du contrat à l’égard des tiers, garantir que le contrat confère des
droits qui ne seront pas menacés par des tiers, il faut prévoir une formalité destinée à assurer
l’opposabilité du contrat à l’égard des tiers.

Pour de nombreux contrats spéciaux, la vente, l’entreprise, (…), il existe des règles spéciales
qui semblent ajouter des conditions de validité à celles qui ont été vues précédemment. Mais ces
conditions de validité issues de la théorie générale du contrat doivent être réunies pour n’importe quel
type de contrat. En suite de quoi la plupart des règles spéciales se comprennent généralement
comme des applications de la théorie générale. Ainsi, il existe en matière de vente une règle spéciale
qui énonce la nullité de la vente de la chose d’autrui.

C
Chhaap
piittrree IIII :: L
Laa ssaan
nccttiio
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dee vvaalliid
diittéé
Si une condition de validité fait défaut, le contrat est en principe réputé nul. La nullité est une
sanction qui se caractérise par l’anéantissement rétroactif du contrat. C’est donc une sanction
particulièrement lourde et c’est une sanction qui comporte un risque d’insécurité juridique, car le
prononcé de cette sanction aura pour conséquence une remise en cause du passé, et l’on ne pourra
pas compter sur ce qui est acquis par l’effet du contrat.
 Deux tendances sont à caractériser : une première recherche des solutions alternatives à la
nullité. Comme en témoigne le fait qu’en matière de clauses abusives que la sanction ne soit non pas
la nullité du contrat mais le maintien de celui-ci avec la suppression de la clause abusive.

Une seconde observe que la nullité n’opère pas de plein droit, ce qui a pour conséquence que
la nullité ne puisse être prononcée qu’après action en justice : tant que le contrat n’a pas été annulé, il
reste obligatoire aux parties.

S
Seeccttiioonn 11 :: LLeess ccoonnddiittiioonnss dd’’eexxeerrcciiccee ddee ll’’aaccttiioonn
 Qui peut demander la nullité ?
 Peut-on y renoncer ?
 Dans quels délais faut-il agir

À ces trois questions l’on a pendant longtemps répondu par la distinction entre nullité absolue
et relative :
 Soit le vice dont le contrat est entaché est d’une gravité limitée auquel cas la nullité est
simplement relative. Cela a pour conséquence que seulement une des deux parties, la
victime du vice, peut demander l’annulation du contrat. Cette partie peut renoncer à
son action, selon le délai prévu à l’Art. 1304 CCiv (5ans).
 Soit le vice est particulièrement grave et la nullité est alors absolue. Cela a pour
conséquence que tout le monde peut dénoncer ce vice et l’action en nullité est ouverte
à tout intéressé. On ne peut plus renoncer à cette action en nullité et le délai est
quelque peu plus long, de 30 ans (droit commun du domaine civil, dixit l’Art. 2262
CCiv).

Cette présentation a subi au fil des années deux évolutions :

 La distinction entre nullité relative et absolue est en pratique un peu plus… complexe.
Il arrive qu’il n’y ait pas de parfaite concordance entre ces nullités car des éléments qui
caractérisent la nullité absolue, se retrouvent dans le cadre de la nullité relative : ainsi
certaines règles se voient sanctionnées par la nullité relative, quand bien même
l’action en nullité est insusceptible de renonciation.
 Le critère de répartition entre nullité relative et nullité absolue peut être précisé en
deçà de ce qui est exprimé par la théorie classique. Il y a un ordre public de direction
face à un ordre public de protection et cette distinction peut être étendue à l’ensemble
des règles qui conditionnent la validité du contrat : on s’aperçoit qu’il y des règles qui
sont essentiellement destinées à protéger les intérêts de l’une ou l’autre des parties au
contrat. Ces règles sont sanctionnées par une nullité relative. En revanche, des règles
protègent un intérêt général, dépassant au moins ceux des parties au contrat : la
sanction sera la nullité absolue.

4 types de validité plus 1 de formalité sont à noter :

 Les règles de capacité protègent les intérêts de l’incapable et entraînent la nullité
relative.
 Les règles de pouvoir visent, elles, la protection de la partie représentée ou encore du
cocontractant du représentant. Cela a pour conséquence une nullité relative.
 Les règles protectrices du consentement ont pour but d’éviter que l’une ou l’autre des
parties au contrat soit victime d’un vice du consentement. Ils sont sanctionnés par la
nullité relative
 Les règles relatives à l’objet du contrat reflètent trois principales exigences :
détermination, licéité, équilibre. La première vise la protection d’une partie à l’égard de
l’arbitraire de l’autre : l’intérêt privé est donc sanctionné en principe par la nullité
relative. Concernant la licéité du contrat, soit le contrat a un objet illicite par
méconnaissance d’une règle relative à l’ordre public et il y a nullité relative ; soit
l’illicéité recouvre l’ordre public de direction ou une matière indisponible et la nullité est
donc absolue. L’exigence d’équilibre caractérise elle les seules parties au contrat et se
solde par nullité relative.
 La théorie de la cause caractérise une exigence, destinée à garantir soit l’équilibre
minimum de la convention soit une utilité de la convention pour l’une ou l’autre des
 parties : l’exigence de la cause licite se sanctionne par nullité relative ou absolue selon
que la règle méconnue est une règle relevant de l’ordre public de protection (relative)
ou de direction (absolue). La cause illicite revêt généralement l’ordre public de
direction.
 Lorsque la forme est une condition de validité du contrat, bah ça dépend. Si la forme
est sacramentelle, elle marque l’importance de l’acte lié au fait que l’acte a une
dimension personnelle : ces formes sont liées à l’idée d’indisponibilité et sont
sanctionnées par nullité absolue. Si la forme est protectrice, elle relève alors de la
nullité relative.

Paragraphe 1er : Qui demande la nullité ?

Si la nullité est relative, seule la partie, dont les intérêts ont été méconnus, peut demander
l’annulation du contrat. Seule la victime y a droit car il n’y a a priori qu’elle qui y a intérêt. Il serait en
outre immoral de permettre à une autre partie que la victime d’agir en nullité : la nullité a pour origine
le comportement de l’auteur du dol et il serait un peu choquant qu’il puisse ensuite s’en prévaloir. Si la
nullité est absolue, la règle méconnue recherche la protection de l’Intérêt général : la dénonciation de
cet acte ne peut donc qu’être recommandée, afin que le plus grand nombre puisse en quêter la nullité.
En cas de nullité absolue, toute personne qui a un intérêt à agir peut demander l’annulation du
contrat. Ces personnes sont généralement les parties au contrat.

Paragraphe 2e : Peut-on renoncer à l’action en nullité ?

La renonciation à l’action en nullité se prénomme confirmation : confirmer un acte nul, c’est
renoncer à en demander la nullité. Si l’acte est entaché de nullité relative, seuls les intérêts d’une des
deux parties au contrat sont atteints par la cause de nullité. La victime de la cause de nullité a donc
l’option de confirmer ou non l’acte entaché de nullité. Si la nullité est absolue, les intérêts alors en
cause dépassent les intérêts des seules parties au contrat.

Lorsqu’un acte est irrégulier, il crée une situation des plus gênantes à l’égard des parties car
les expose à l’anéantissement. Les parties vont donc tenter de faire disparaître la cause de nullité.

La confirmation se caractérise par une simple renonciation à l’action en nullité, tandis que la
régularisation emporte, elle, disparition de la cause de nullité : elle peut éventuellement être
admissible même si la cause de nullité est une cause de nullité absolue.

On distingue également régularisation et réfection de l’acte. La réfection consiste à refaire un

contrat en supprimant dans le nouveau contrat la cause d’irrégularité qui entachait le premier contrat.
La différence tient à ce que la régularisation se fasse sans conclusion d’un nouveau contrat. La
régularisation est rétroactive alors que la réfection, non.

Lorsqu’elle est possible, la confirmation doit procéder d’une intention non équivoque de
renoncer. Cela requiert la connaissance du vice qui entache le contrat de nullité. La victime d’une
erreur ne peut valablement confirmer le contrat qu’à partir du moment où elle découvre son erreur. Il
faut ensuite une volonté délibérée de confirmer le contrat. Cette volonté devra en pratique résulter soit
d’un écrit, de dispositions expresses, soit d’exécution en connaissance de cause du contrat entaché
de nullité, ce qui est le plus courant. On peut craindre que dans un contrat déséquilibré le rapport de
force ne soit tel qu’en réalité la confirmation de l’acte nul ne soit faite sous la pression de la partie
forte. Dans ce cas, la jurisprudence se montre réticente à l’idée d’admettre la confirmation des actes
nuls. Lorsque la nullité est relative en raison d’une méconnaissance d’une règle d’ordre public de
direction, la jurisprudence n’admet pas la confirmation

Paragraphe 3e : Le délai pour agir

3 questions se posent : durée, point de départ et effets de l’écoulement du délai.
 A
A.. La durée
 Concernant la durée, la prescription est un mécanisme juridique répondant à un
impératif de sécurité juridique. Au bout d’un certain temps, certaines situations, même
irrégulières, ne peuvent plus être contestées par les parties d’une action en justice.
Cet impératif de sécurité juridique ne se manifeste pas de la même manière selon que
la nullité est relative (5ans, dixit l’Art. 1304 CCiv) ou absolue.

En effet en cas de nullité relative, l’impératif de sécurité juridique est plus impérieux qu’en cas
de nullité absolue : en cas de nullité relative, une seule seulement des deux parties peut contester la
validité du contrat. Pendant toute la durée de la prescription, l’autre partie est sous la menace de
l’exercice d’une action en nullité. Cette situation déséquilibrée se justifie par la prescription courte,
mais classe l’une des deux parties dans une insécurité juridique.

En matière de nullité absolue, les impératifs changent : il y a atteinte à une règle protectrice
de l’intérêt général et les deux parties sont en mesure de critiquer le contrat. L’irrégularité est
particulièrement caractérisée et il n’y a pas d’inégalité pour les parties à engager l’action en nullité. Ce
pourquoi le délai qui s’y attache est assez long : 30 ans.

B
B.. Le point de départ
 Concernant le point de départ du délai de prescription, l’action en nullité est
normalement destinée à sanctionner un vice qui s’apprécie lors de la formation du
contrat. La raison d’être de l’action en nullité se situe au jour de la conclusion du
contrat. On admet donc que la prescription commence à courir dès le jour de la
conclusion du contrat.

Il arrive cependant que la nullité ne soit pas totalement perceptible au jour de la conclusion du
contrat : il serait alors injuste que la prescription commence à courir. La prescription prive de l’action
en justice celui qui, par négligence, n’aura pas exercé l’action pendant un certain délai. Cela n’est
sanctionnable qu’à la condition que l’inaction se soit faite en connaissance de cause. Celui qui ignore
la cause de nullité ne peut donc se voir reprocher un manque de diligence. Il faut alors reporter le
point de départ. L’Art. 1304 CCiv le caractérise pour les dol, erreur (au jour de la découverte de
l’erreur), et violence (au jour où la violence a cessé).

C
C.. Les effets de la prescription
 La prescription entraîne l’extinction en nullité : l’action en nullité se heurte à la fin de
non-recevoir tirée de la prescription. Dans un procès, la fin de non-recevoir est un
moyen de défense par lequel on conteste non pas le bien fondé de l’action mais son
existence même.

 Il existe un adage latin selon lequel « l’action est temporaire tandis que l’exception est
perpétuelle » : on parlera soit du principe de la survie de l’exception soit de règle
« quae temporalia ». Lorsqu’il y a procès à propos d’un contrat la nullité de ce contrat
peut être invoquée de deux manières différentes :
 Soit le demandeur exerce une action en justice dont l’objet principal est d’obtenir
l’annulation du contrat. Dans ce cas alors la nullité est demandée par voie d’action : la
nullité se prescrira par 5 ou 30 ans.
 Soit le demandeur agit en payement, bref en exécution du contrat, le défendeur oppose la
nullité pour bloquer son action : la nullité est invoquée par voie d’exception. Dans ce cas
alors l’exception est perpétuelle, elle n’est pas prescriptible.

On trouve une justification judiciaire et économique et une justification morale. La première se

comprend au regard des justifications mêmes de la prescription : La prescription se traduit par le
maintien du statut quo. La survie de l’exception répond aux mêmes impératifs et aboutit aux mêmes
résultats : le maintient du statut quo. L’un et l’autre s’appliquent à deux hypothèses différentes,
radicalement opposées.

 La prescription de l’action s’applique lorsque, par hypothèse, le contrat a été exécuté et

que l’une des deux parties demande la remise en cause de cette exécution, au prétexte de
la nullité du contrat. Dans cette hypothèse, la prescription éteint la remise en cause.

 Lorsque l’on fait état de l’exception de nullité, cela signifie que par hypothèse le contrat n’a
pas été exécuté : le demandeur réclame l’exécution du contrat et le défendeur, pour
empêcher cette exécution, lui oppose l’exception de nullité : cela empêchera l’exécution
d’un contrat jamais exécuté. La prescription de l’action consolide un statut quo qui consiste
dans un contrat déjà exécuté : la survie de l’exception consolide un statut quo qui consiste
dans un contrat qui n’a jamais été exécuté.

On trouve une justification morale. La perpétuité et la survie de l’exception peuvent se

comprendre comme une lutte contre la fraude. Cela empêche l’exécution d’un contrat nul.

 Portée du principe
Le principe de survie de l’exception s’applique dans l’hypothèse où le contrat n’a pas été
exécuté. Il est certain que lorsque le contrat n’a jamais été exécuté, le principe de la perpétuité
s’applique.

Lorsque le contrat a été partiellement exécuté, le jeu de la perpétuité aboutit à une injustice :
si le payement du prix d’un de vente est stipulé plusieurs fois, que l’acquéreur n’en paye qu’une partie,
le vendeur agit en payement pour obtenir le solde du prix. L’acquéreur lui oppose l’exception de
nullité : la nullité bloquerait l’action du vendeur sans que pour autant l’acquéreur soit condamné à
restituer la chose. Ou bien le contrat est nul et alors l’acquéreur doit restituer la chose, en contrepartie
de quoi le vendeur doit lui restituer la partie du prix versé, ou alors le contrat est valable et l’acquéreur
garde la chose mais en paye le prix. En cas d’exécution partielle, l’exception de nullité introduit un
déséquilibre injustifié entre les droits et obligations des parties. Le seul moyen d’éviter ce déséquilibre
est de faire produire à l’exception de nullité les mêmes effets qu’une action en nullité : l’acquéreur doit
restituer la chose et en demander la partie du prix déjà versée.

Dans un arrêt de la Civ1 du 16 juillet 1998, la Cour de Cassation pose la règle que l’exception
de nullité produit les mêmes effets que l’action en nullité, que l’exception en nullité entraîne
l’anéantissement de ce qui a été partiellement exécuté. Une série d’arrêts, depuis 1999 (Civ1 25 mars
2003 par exemple), voit la Cour de Cassation considérer que la perpétuité de l’exception ne s’applique
plus lorsque le contrat a été partiellement exécuté.

S
Seeccttiioonn 22 :: LLeess eeffffeettss ddee llaa nnuulllliittéé
Paragraphe 1er : L’étendue de la nullité
Cette question ne se pose pas tout le temps. Lorsqu’une obligation essentielle du contrat est
entachée de nullité, c’est souvent tout le contrat qui en est entaché. Si la nullité affecte l’un seulement
des éléments du contrat, une clause du contrat, faut-il limiter la nullité à la seule clause illicite ou au
contraire faut-il étendre la nullité à l’ensemble des clauses du contrat ?

Si la clause est illicite par son objet (telle une clause de non-concurrence irrégulière dans un
contrat de travail,…), ou si la clause a pour effet de porter atteinte à l’utilité du contrat, alors la solution
de principe résulte de l’application des Art. 900 et 1172 CCiv. La distinction opère entre les contrats à
titre gratuit et les contrats à titre onéreux : l’Art. 900 posait (il y a eu réforme) pour les contrats à titre
gratuit que seule la clause est entachée de nullité. Cette règle répondait au souci de favoriser la
dénonciation des clauses nulles. Si la nullité d’une clause entraîne l’ensemble du contrat, il y a très
peu de chances que le bénéficiaire du contrat invoque la nullité de la clause. Ce mécanisme reposait
au lendemain de la Révolution sur une justification politique visant à éviter qu’en introduisant des
clauses dans les actes à titre gratuit on ne puisse rétablir des modes de dévolution propres aux
successions nobilières.
 On peut stipuler dans certains contrats des nuances dont certaines consistent à prévoir que
l’annulation d’une clause, quelle que soit l’importance de cette clause, sera nécessairement bornée à
l’annulation de celle-ci. Cette façon de limiter l’étendue de la nullité doit résider d’un texte spécial, ces
règles peuvent répondre a deux idées :
Qui justifie une nullité partielle est la même que celle qui présidait à la solution adoptée par
l’art 900 du code civil celle pour les acte à titre gratuit
La nullité partielle répond à un objectif de sanction et elle est imposée pour inciter les parties à
dénoncer la clause illicite.
La nullité prévue par l’art 1840 du code général des impôts ce texte interdit la stipulation
secrète sur le prix dans une vente immobilière, si on applique la solution de principe l’annulation de la
stipulation devrait entraîner l’annulation de la vente immobilière, car dans ces ventes, les clauses
relatives au prix sont déterminantes du consentement des parties. La solution est écartée et
l’annulation n’a d’effet qu’à l’égard de cette stipulation : on sanctionne la fraude fiscal et on pousse
l’acquéreur a dénoncer cette fraude.
L’autre idée qui peut justifier un cantonnement de la nullité, la nullité partielle répond parfois à
un esprit de faveur pour le contrat l’idée est que malgré une clause nul ce contrat présente une utilité
de tel sorte qu’il y a lieu de le maintenir malgré la clause annulé
Ex : théorie des clauses abusives, seul cette clause est annuler et le contrat demeure sans la
clause.
Dans l’hypothèse ou la clause est illicite en vertus de considération quantitatives, elle est
illicite parce qu’elle dépasse un plafond ou qu’elle est en deca d’un certain seuil, la solution de bon
sens est de réduire le plafond
Ex : la stipulation d’intérêt est librement négocier ms sans dépasser un plafond dit d’usure,
donc au lieu d’annuler un contrat on procède a une réduction du taux d’intérêt pour qu’il soit en deçà
du seuil de l’usure.
Hypothèse ou la clause illicite fait l’objet d’une substitution, c’est rare car en vertu de la théorie
de l’autonomie de la volonté, c’est aux parties de fixer le contenu du contrat et le juge n’a pas vocation
à fixer les termes du contrat au lieu et place des parties. Dans certaines hypothèses, on admet qu’au
cas où une clause soit illicite le juge puisse ne pas annuler le contrat mais substituer une clause licite
a une clause illicite
Ex : l’indexation, c’est une technique qui permet de faire varier le quantum dans le temps en
considération d’un indice : ex : le montant d’un loyer dont on prévoie la variation en fonction de l’indice
du coût de la construction. Tout n’est pas licite, quand une indexation repose sur un indice illicite le
juge à le pouvoir de poser un indice licite à la place de l’indice illicite.

Paragraphe 2e : La rétroactivité de la nullité

A
A.. Le principe
Il convient, en cas d’annulation, de remettre les parties dans l’état où elles se trouvaient avant
la conclusion du contrat. Pour y parvenir, il va falloir procéder à des restitutions, c'est-à-dire des
opérations destinées à effacer les opérations du contrat d’ores et déjà intervenues.

L’obligation de donner, le transfert de propriété, s’opèrent dès qu’il y a accord sur la chose et
sur le prix, l’exécution se fait automatiquement, pour que ce transfert de propriété devienne effectif et
que l’acquéreur rentre en possession de la chose il faut que le transfert se double d’une délivrance de
la chose

Ces deux obligations sont, en droit, deux choses distinctes : la restitution a pour objet la chose
délivrer, il faut non seulement restituer la chose mais également les fruits que cette chose a produits.

Mais que se passe-t-il si la chose n’est plus tout à fait dans le même état qu’au jour de la
délivrance de la chose. Il faut restituer la chose dans l’état où elle se trouvait au moment du contrat.
Que faire en cas d’amélioration, de dégradation ou de disparition ?

En cas d’amélioration : le débiteur de l’obligation de restituer peut-il être indemnisé ? Ou bien

ses améliorations sont le fait de l’acquéreur dans ce cas il a le droit d’être indemniser du montant des
améliorations, mais combien ?
 La règle est toujours du double maximum, celui qui fait une dépense pour valoriser un bien
peut recevoir une indemnité qui n’excèdera ni le montant des frais engagé ni le montant des plus valu,
donc il sera indemnisé a la plus petite de ses deux sommes. Soit ces améliorations ne sont pas le fait
de l’acquéreur, elle peut être dû à un fait naturel, et dans ce cas, la plus-value est exclusivement pour
le vendeur et l’acquéreur n’a le droit à aucune indemnisation.

En cas de dégradation de la chose : si c’est l’acquéreur, il devra alors indemniser le vendeur,

le créancier de la restitution du montant nécessaire à la remise en état de la chose. Au terme d’une
jurisprudence mouvementée, la Cour de Cassation a décidé que l’acquéreur n’est pas tenu
d’indemniser le vendeur du seul fait de la jouissance ou de l’usage de la chose. (CCass 9 juillet 2004).
Dans la mesure où le vendeur peut prétendre obtenir la restitution de la chose et les fruits de cette
chose, la Cour de Cassation n’a estimé que cette double indemnisation compensé largement la perte
de l’usage de la chose.

En cas de disparition de la chose ou de revente, cette restitution se fera en équivalent et non

plus en nature, on évaluera la valeur de la chose au jour de la restitution dans l’état qui étai le siens
au jour de la vente. Il s’agit de permettre au vendeur de retrouver quelque chose d’identique a ce qui
figurer dans son patrimoine.

Pour les obligations de faire, celles ayant donc ont pour objet l’accomplissement d’une
prestation ; la restitution est délicate, car certains auteurs préconisent que les obligations de faire ne
donnent pas lieu à des restitutions : l’annulation dans ces contrats ne vaudrait donc que pour l’avenir.

Mais il n’y a pas que des contrats successifs, il y a aussi les contrats instantanés, et la Cour
considère qu’il doit y avoir restitution. Elle se fera nécessairement en équivalent, on évaluera de
manière équivalente le montant de la prestation que l’on compensera avec le prix. La Cour admet par
er
un arrêt Civ 1 16mars 1999, que la prestation équivaut au prix.

B
B.. Les tempéraments
La théorie des restitutions est une application de la théorie de l’autonomie de la volonté,
puisqu’en vertu de laquelle c’est la volonté qui fixe la force obligatoire du contrat. Si cette volonté est
illicite, on doit faire comme si le contrat n’avait jamais existé. Il y a des considérations morales, les
conséquences de la théorie peuvent se révéler excessivement sévères, surtout pour les parties qui ne
sont pas à l’origine de la cause de nullité. Il y a aussi des considérations économiques et de sécurité
juridique, qui, elles, justifient le respect des prévisions légitimes que les parties peuvent fonder sur le
contrat. Le respect des prévisions a pour but de permettre que les parties puissent compter que les
choses resteront en l’état, mais avec l’annulation, les intentions futures sont déjouées, tout comme es
remis en cause le passé.

Il y aura donc des tempéraments économiques et moraux. Dans les contrats à exécution
successive, la nullité n’a d’effet que pour l’avenir, on trouve de temps à autre quelques arrêts, mais le
principe reste que la nullité emporte un effet rétroactif : les considérations économiques sont
aujourd’hui appréhendées en termes de prescription, et la tendance est de réduire les délais de
prescription. Cette tendance se manifeste par le recul des nullités absolues, qui entraîne un recul de
la prescription trentenaire.

Pour le législateur, la tendance est au raccourcissement des prescriptions car il existe un

projet qui plafonnerait les prescriptions en matière civile a dix ans, et il existe une proposition qui
prévoie de réduire les prescriptions à trois ans.

Reste qu’il y a des atténuations morales, on peut avoir dans un premier sens des restitutions
qui se révèlent sévères pour les parties,
Ex : l’acquéreur d’un bien immobilier qui en a joui et qui en a ensuite demandé son annulation
pour dol, se verrait restituer la maison et ses fruits, c'est-à-dire les loyers que le vendeur aurait pu en
tenir. Dans ce cas si une partie est de bonne foi, elle est dispensée de la restitution du prix, (cela vaut
également pour les obligations monétaires).

Une partie est de bonne foi quand elle n’est pas à l’origine de la lésion du contrat.
 La règle « nemo auditur » est une compensation de la faculté ouverte à tout intéressé de
dénoncer une cause de nullité absolue. Celui qui demande la nullité ne peut demander la restitution.

Un contrat visant à la corruption voit la règle dire que le corrupteur, s’il demande la nullité du
contrat, ne peut obtenir restitution des sommes qu’il a versées pour réaliser son opération de
corruption. Le corrompu garde donc les sommes perçues, ce qui peut laisser perplexe : le résultat de
cette solution n’est pas conforme aux ambitions initiales sanctionnant un comportement immoral.

Ainsi se cache derrière la fonction punitive une fonction préventive, visant à dissuader les
individus de s’engager dans les liens d’un contrat illicite. On cherche à les dissuader par la voie : on
prive les parties de tout recours en cas d’inexécution. Le corrupteur qui verse une somme d’argent ne
peut donc demander l’exécution de son contrat de corruption. Il ne pourra non plus demander
restitution. Les parties qui souhaitent tout de même passer outre en passant un contrat illicite sont
sans sécurité juridique.

Cette règle est une compensation de la possibilité pour tout intéressé à demander nullité
absolue. En conséquence de quoi cette règle s’applique exclusivement aux causes de nullité absolue.
On considère généralement qu’elle est limitée aux illicéités et immoralités.
Partie III : LEESS EEFFFFEETTSS DDUU CCO
ONNT
TRRA
ATT

Le contrat, dès lors qu’il est conclu, produit ses effets. Étudier les effets contrat c’est analyser
la création des obligations, la force obligatoire du contrat (Art. 1134 CCiv).

C
Chhaap
piittrree II :: L
Laa ffo
orrccee o
obblliig
gaatto
oiirree d
duu cco
onnttrraatt
S
Seeccttiioonn 11 :: LLee ccoonntteennuu dduu ccoonnttrraatt
Le principe est que le contenu du contrat est entièrement déterminé par la volonté des parties.
Reste qu’il faut tenir de considérations morales et économiques.

Les considérations morales ont retrouvé une certaine vigueur avec les analyses inspirées du
solidarisme contractuel : cette doctrine met l’accent moins sur les volontés que sur le lien que le
contrat crée entre deux individus. Ce lien créé par le contrat emporte avec lui une exigence morale de
respect des parties l’une vis-à-vis de l’autre. Ce lien emporte également une exigence sociale, selon
laquelle le contrat est perçu comme un lien social, respectueux des intérêts de chaque partie.

D’où la nécessité de considérer le lien contractuel sous une certaine objectivité : le contenu du
contrat ne pourrait se réduire qu’aux simples et seules volontés des parties.

Les considérations économiques en matière contractuelle consistent en le respect des

prévisions : le contrat a une valeur économique s’il est respectueux des attentes que les parties
peuvent placer dans ce contrat. Le respect des prévisions va parfois au-delà de la seule lecture des
stipulations contractuelles.

Paragraphe 1er : Les obligations voulues

L’identification de ces obligations repose sur quelques principes simples, mais nuancés.

A
A.. Des principes simples
Le contenu des obligations résulte exclusivement des stipulations du contrat. Il y a difficulté
lorsqu’il y a interprétation. Les juges sont mus par deux obligations :

 Il n’a pas le droit d’interpréter les stipulations qui sont claires et précises, à défaut de
quoi dénaturation, soit un cas d’ouverture à cassation.

Qu’est ce pour autant qu’une stipulation claire et précise ? c’est une stipulation qui, à
la première lecture, n’a qu’un seul sens possible. Les causes d’ambiguïté d’une
stipulation sont fréquentes : la stipulation est ambiguë dès lors qu’elle a plusieurs
sens. Une stipulation sera ambiguë dès lors que confrontée à d’autres contrats, ou
encore confrontée au contexte dans lequel s’insère le contrat, présente une ambiguïté.

 Si le Juge peut interpréter le contrat, reste qu’il ne doit avoir pour seul guide la
recherche d’intention des parties. Il ne peut pas fonder son interprétation sur une
recherche d’équité.
 En dehors de ces obligations, le Juge est souverain. Aux Art. 1156 à 1162 du CCiv sont
inscrites des règles relatives à l’interprétation des conventions : ces règles ne sont pas contraignantes
mais des indications dont se sert à souhait le Juge.

Reste que deux nuances sont à mentionner. La pratique impose tout d’abord qu’en cas de
contrat incomplet le Juge doive se reporter aux dispositions supplétives, c'est-à-dire les dispositions
législatives s’appliquant à défaut de volonté contraire des parties. L’application des dispositions
supplétives donne un intérêt à la qualification du contrat : il faut au préalable identifier la qualification
du contrat. À défaut de dispositions supplétives, on ne peut qu’espérer appliquer des usages, si tant
est qu’il y en ait.

Une seconde nuance est plus doctrinale, et vise les contrats d’adhésion (contrats dans
lesquels le contenu est intégralement fixé par une des deux parties, généralement la partie forte). Il a
été suggéré que ces contrats d’adhésion, le plus souvent de masse, contrats type, standardisés,
puissent faire l’objet d’une interprétation uniforme par la Cour de Cassation. Les contrats d’adhésion,
pas plus d’ailleurs que les autres contrats, ne font l’objet d’un contrôle de leur interprétation uniforme
par la Cour de Cassation. Cette solution est justifiée par le fait que la qualification reste malgré tout
assez fuyante : il est vrai qu’il existe des contrats qui se reproduisent souvent dans la pratique mais
des différences subsistent même pour des contrats de masse.

On trouve en législation des dispositions s’inspirant de cette idée doctrinale. Comme en

témoignent un très grand nombre de contrats, d’assurance de crédit, dont la plupart des clauses font
l’objet d’une définition réglementaire : la Cour de Cassation retrouve alors son pouvoir d’interprétation
de ces clauses, parce qu’interpréter ces clauses, c’est par exemple interpréter un règlement. L’Art.
L133-2 CConso pose ainsi un principe d’interprétation des conventions en faveur du consommateur.

Paragraphe 2e : Les obligations imposées

On a parlé de « forçage du contrat » en le sens qu’on a voulu forcer le contenu d’un contrat.
Ce forçage du contrat s’appuie sur l’Art. 1134 §3 ou l’Art. 1135 §1.

B
B.. L’Art. 1134 §3 CCiv
Cet article consacre le principe de la force obligatoire du contrat. Son alinéa 3 indique que les
conventions doivent être exécutées de bonne foi. Cette référence à la bonne foi renvoyait à l’origine à
l’interdiction de la fraude. Cette notion de bonne foi a peu à peu pu conduire à des solutions plus
audacieuses. Il arrive ainsi que des parties respectent les termes d’un contrat pour en trahir
parallèlement l’esprit. Il faut respecter l’esprit, l’économie du contrat, quand bien même il faudrait aller
au-delà même des termes du contrat.

Ce devoir de respect de l’exécution de bonne foi se divise en deux autres devoirs : un devoir
de loyauté, qui peut se comprendre comme une obligation de ne pas nuire à autrui ; et un devoir de
coopération peut se comprendre comme l’obligation de permettre ou de favoriser une exécution utile
du contrat.

11.. Ne pas nuire au cocontractant

De manière générale, toute utilisation d’une stipulation contractuelle dans l’intention de nuire à
son cocontractant est considérée comme un manquement au devoir d’exécution de bonne foi. C’est
aussi prévoir tout comportement nuisible à l’autre partie.

22.. Favoriser une exécution utile du contrat

L’employeur aura ainsi pour obligation d’adapter le salarié aux évolutions de son emploi. Pour
que le contrat de travail soit utile, qu’il puisse durer, la jurisprudence a imposé cette obligation à
l’égard de l’employeur.
 C
C.. L’Art. 1135 CCiv
Cet Art. énonce que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais
encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la Loi donnent à l’obligation d’après sa nature.

La Cour de Cassation a, sur ce fondement, consacré dans un arrêt du 21 novembre 1911

GAJC une obligation de sécurité dans les contrats de transport. À cette époque, l’introduction de cette
obligation de sécurité pouvait se comprendre comme une simple manifestation du devoir d’exécution
de bonne foi des conventions. L’obligation de sécurité du transporteur peut se comprendre comme un
moyen de garantir l’utilité du contrat de transport. Si le transporteur ne s’engage pas à transporter des
personnes ou marchandises saines et sauves, alors le contrat de transport ne sert à rien. Peu à peu,
cette obligation de sécurité va de moins en moins apparaître comme une suite du contrat, que comme
une obligation légale, dont le contrat n’est que l’occasion.

L’obligation de sécurité va ainsi prendre peu à peu son autonomie, répondant à impératif
d’utilité sociale : on considère que chacun a droit à la sécurité. Ce droit, pour être efficace, doit avoir
un débiteur. Ce débiteur peut aussi bien être l’État qu’un débiteur clairement identifié. Lorsqu’il y a
contrat, il y a lien entre deux personnes : il est facile de trouver un débiteur identifié pour répondre au
droit à la sécurité. Le contrat est dans cette perspective le vecteur idéal d’un droit à la sécurité. C’est
la raison pour laquelle aujourd'hui, dans pratiquement tous les contrats, de vente, d’entreprise, le
professionnel est tenu d’une obligation de sécurité à l’égard de l’autre partie, limitée à l’objet du
contrat.

Ainsi, depuis 1911 et la consécration de l’obligation de sécurité, tous les contrats sont
aujourd'hui tous visés par l’obligation. Si l’obligation visait au départ des contrats mettant en jeu de
manière plus ou moins directe la personne même des contractants (contrats de transport,…), reste
qu’elle s’est peu à peu banalisée. On la trouve ainsi actuellement dans des contrats qui portent a priori
que sur ces choses (contrat de vente, contrat d’entreprise,…). Cette obligation de sécurité se traduit
par le fait qu’en cas d’atteinte à l’intégrité des personnes ou des biens de l’une des parties au contrat,
l’autre partie pourra en sera responsable.

Sur le fondement de l’Art. 1135 CCiv s’est également développée une obligation d’information
et de conseil, (jurisprudence @ Art. 1147 CCiv).

À l’origine, cette obligation ne se comprenait que comme un complément au contrat auquel

elle est rattachée. L’information et le conseil sont exigés d’un professionnel dans le but que le contrat
soit réellement utile à l’autre partie. Cette obligation va se développer dans tous les contrats qui
requièrent une expertise, notamment vis-à-vis des professions libérales. Jusqu’ici, l’obligation
d’information et de conseil est encore destinée à garantir la satisfaction des clients. Mais elle aussi se
banalise, de telle sorte qu’on la trouve actuellement dans tout contrat.

À sa fonction traditionnelle s’est ajoutée une fonction d’Intérêt général. L’obligation

d’information et de conseil sert à prévenir des situations socialement néfastes.

Une première illustration est le devoir d’information et de conseil du banquier. Celle-ci est peu
à peu devenue pour les particuliers un devoir de mise en garde, à l’égard d’un risque de
surendettement. Ce devoir est même aujourd'hui compris comme un devoir de discernement [des
capacités de remboursement]. Le banquier a une fonction de prévention des situations de
surendettement, préjudiciable pour l’individu comme pour la collectivité.

Une seconde illustration vise le notaire. Lui a initialement le devoir d’information et de conseil
sur les actes rédigés pour le compte de ses clients. Reste qu’il doit en outre garantir la validité
juridique de l’acte constaté : le notaire est un moyen de prévention des situations conflictuelles.

Il ne faut donc point perdre de vue qu’obligation de sécurité, d’information, de conseil, ont
aujourd'hui encore une fonction traditionnelle de complément du contrat.
S
Seeccttiioonn 22 :: LLeess ppaarrttiieess oobblliiggééeess [[ppaarr llee ccoonnttrraatt]]
Celles-ci le sont en vertu du principe de l’effet relatif des conventions : Sont obligées par les
obligations contractuelles les seules parties au contrat. D’où un fondement textuel (Art. 1165 CCiv), et
un fondement théorique, auquel on ajoutera la théorie de l’autonomie de la volonté. La force
obligatoire du contrat ne concerne que ceux qui s’y sont volontairement engagées.

Paragraphe 1er : La portée du principe

Ce principe est trop simple. Il ne suffit pas de dire que seules les parties au contrat sont
engagées. Lorsque deux personnes concluent un contrat, celui-ci les intéresse, mais intéresse
également d’autres personnes (ex : clause de non-concurrence dans un contrat de travail).

Pour comprendre la portée de cet effet relatif, encore faut-il regarder la qualité des parties,
mais aussi la qualité du contrat vis-à-vis des tiers.

A
A.. Seules les parties sont liées
Cette proposition signifie que le contrat ne crée d’obligations que pour les parties à ce contrat.
Le rapport d’obligations issues du contrat ne doit être exécuté que par le débiteur partie au contrat.
Inversement, il n’y a qu’une partie qui puisse se prétendre créancière du rapport d’obligations issues
du contrat.

Dans un rapport d’obligations, les qualités de créancier et de débiteur reviennent

exclusivement aux parties au contrat.

Aux parties faut-il assimiler en partie les ayants cause. Un ayants cause est quelqu'un qui a
acquis un droit ou recueilli une obligation d’une autre personne. Cette autre personne est l’auteur. On
distingue ensuite parmi ceux-ci les ayants cause universels ou à titre universel, des ayants cause à
titre particulier.

Les ayants cause universels ou à titre universel sont ceux qui recueillent une universalité de
droits ou une fraction de celle-ci. L’ayants cause à titre particulier recueille, lui, des biens particuliers.

Il ne faut cependant pas assimiler en principe les ayants cause à titre particulier à une partie
au contrat.

Les ayants cause universels est celui qui recueille l’universalité. L’universalité est, rappelons-le
un ensemble de biens et dettes liés entre eux par un principe selon lesquels les biens répondent des
dettes. L’universalité se confond avec la notion de patrimoine. Reste que, petit détail, le patrimoine est
indissociable de la personne : celui qui reçoit succède à la personne qui était à la tête du patrimoine
transmis. L’héritier qui recueille le patrimoine de son auteur, le défunt, prend purement et simplement
la place de son auteur à la tête du patrimoine. La transmission d’une universalité se traduit en réalité
par une substitution de personnes : il est donc normal que l’ayants cause universel soit assimilé à une
partie au contrat. Cela veut en principe dire que les héritiers recueillent dans la succession les
contrats conclus par leur auteur et sont donc tenus de les exécuter, sauf en cas de renonciation. Une
société personne morale qui recueille le patrimoine d’une autre société, via par exemple fusion-
absorption, doit exécuter les contrats conclus par la société absorbée.

Les ayants cause à titre particulier ne donnent en principe pas de lieu à assimilation avec une
partie au contrat. L’ayant cause à titre particulier recueille un bien particulier : il n’y a aucune raison à
ce qu’ils se farcisse tous les contrats de l’auteur. L’ayants cause à titre particulier peut être assimilé à
son auteur pour les contrats ayant pour objet le bien acquis par l’ayants cause.
Ainsi, lors d’une vente immobilière à propos de laquelle le vendeur est endetté, et souscripteur
d’une assurance, l’ayant cause est-il lié par ceux-ci ? La réponse de principe est que l’ayants cause
ne doit pas être assimilé à une partie.
 Dans un arrêt du 19 décembre 1995, la Chambre commerciale estime que le repreneur
d’actifs d’une entreprise en faillite ne deviendra pas partie aux contrats conclus par l’entreprise
liquidée. Cet ayants cause à titre particulier ne devient pas partie aux contrats.

B
B.. Le contrat est opposable aux tiers
Cette expression a en lui-même peu de difficulté de sens. C’est tout simplement le fait que le
contrat ait une existence à l’égard des tiers. Reste que le contrat crée des contraintes pour les tiers,
donne des avantages aux tiers. Ces contraintes et avantages ne sont, en aucun cas, assimilables aux
dettes ou créances issues du contrat.

11.. Les tiers ne peuvent nuire au contrat

Cela se traduit par une obligation pesant sur tous les tiers : l’obligation générale d’abstention.
Cette obligation est légale et qui a pour fondement l’Art. 1134 CCiv (consacrant la force obligatoire).
Pour que la vente soit obligatoire pour les parties, il est souhaitable d’interdire aux tiers de venir en
empêcher la bonne exécution.

Cette obligation générale d’abstention a pour condition que le contrat ait été porté à la
connaissance des tiers. Cette connaissance sera le plus souvent de fait. Il arrive que certains contrats
intéressent les tiers plus que d’autres. Ce sont des cas de contrats transférant des droits, dont la
valeur s’apprécie à l’égard de tous, au premier rang duquel on trouve le droit de propriété.

Pour les contrats qui requièrent une connaissance des tiers, il existe un système légal destiné
à garantir celle-ci. Ce système est, pour la propriété immobilière, celui de la publicité foncière. Une
première sanction sera l’inopposabilité de l’acte qui a été conclu au mépris du contrat (ex : vente
immobilière portée car répertoriée au registre des publicités foncières. Deuxième vente à un tiers. Ce
second acte est inopposable aux parties du premier contrat, qui est finalement inexistant). La seconde
sanction sera la responsable civile du tiers.

22.. Le contrat ne peut pas nuire aux tiers

Cela leur donne donc certains droits.

Parmi les tiers concernés au contrat, il convient de distinguer les créancier et les penitus
extranei, les « vrais » tiers.

Pour les créanciers, le contrat n’a pour effet de modifier que de modifier le patrimoine des
parties à un contrat : Le contrat intéresse donc les créanciers des parties au contrat, parce que le
contrat modifie le droit de gage général des créanciers. Malgré cet intérêt, le principe est que le
créancier n’a pas d’emprise sur la liberté patrimoniale de son débiteur, en conséquence de quoi le
créancier ne peut rien faire, interdire, profiter de tel contrat. Il est un tiers sans emprise sur les
contrats. Sauf deux hypothèses : négligence du débiteur, fraude du débiteur (le créancier a alors
action en obligation oblique pour agir au lieu et place de son débiteur pour obtenir l’exécution des
contrats que ce débiteur omettrait de demander.

L’intérêt du créancier pour les contrats de son débiteur permet deux actions, d’abord l’action
oblique, qui permet au créancier de vaincre la négligence de son débiteur et obtenir l’exécution des
contrats conclus par ce dernier. Cette action oblique ne marque pas d’atteinte au principe de l’effet
relatif parce que l’exécution du contrat se fait ressentir dans le patrimoine du débiteur. Ainsi, un
créancier, dont le débiteur est propriétaire d’un bien immobilier et perçoit donc des loyers en raison
d’un contrat de bail : le créancier pourra demander exécution du bail et payement des loyers. Reste
que par application de l’effet relatif, le créancier ne pourra la demander pour son compte. À l’issue de
l’action oblique, le créancier demandera à son débiteur ayant reçu les loyers de lui payer son dû.

Les créanciers sont également intéressés par les contrats conclus en fraude de leur droit de
gage général. Le créancier a ainsi un droit de gage général sur la patrimoine de son débiteur, en cela
de quoi le créancier peut se saisir des biens de son débiteur. Si un contrat est conclu en fraude du
droit de gage général, le créancier, à qui le contrat ne doit pas nuire, peut exercer une action en
justice, aux fins de faire déclarer ce contrat inopposable à lui. Cette action est appelée l’action
paulienne. Ainsi un contrat qui vise à appauvrir un débiteur en transférant sans contrepartie des biens
les plus importants du patrimoine de ce débiteur.

Cette proposition intéresse également les penitus extranei, c'est-à-dire tous les tiers autres
que les ayants cause, autres que les créanciers. Ces tiers, étrangers au contrat, peuvent malgré tout
voir leurs intérêts affectés par la bonne ou mauvaise exécution d’un contrat. On admet que les tiers à
un contrat puissent invoquer une inexécution du contrat comme étant constitutive d’une faute, dite
délictuelle, à leur égard (Civ1 18 juillet 2000). Lorsque le tiers l’invoque, l’intérêt que cette action vise
est que le tiers est en droit d’assimiler une faute contractuelle à une faute délictuelle. Le tiers ne peut
pas demander l’exécution du contrat, mais peut seulement se plaindre de l’inexécution du contrat pour
justifier non une créance contractuelle mais une créance de réparation de dommage.

Paragraphe 2e : Les exceptions au principe

Il y a exception lorsqu’un tiers devient ou créancier ou débiteur d’une obligation du contrat.
Cette hypothèse pose le problème que le tiers accepte ou non de devenir partie au contrat. Le plus
souvent en effet, l’exception au principe de l’effet relatif se fait par l’accord du tiers.

Une autre difficulté pose d’autres problèmes.

Il faut distinguer selon que le tiers devient créancier d’une obligation issue d’un contrat ou qu’il
en devient débiteur. Si le tiers devient créancier, c’est plutôt une bonne chose pour lui (…), sans que
cela ne change violemment l’objet même des obligations des parties initiales au contrat. Le fait qu’un
tiers devienne créancier a cependant une incidence sur le droit de gage général des autres
créanciers. Ainsi, lors d’un contrat de bail et qu’il y a pluralité de créanciers du propriétaire. Tous les
créanciers sont réputés concourir à égalité, sur le gage de leur débiteur. Chaque créancier peut
exercer l’action oblique. Si l’un des créanciers, par exception au principe de l’effet relatif, obtient le
droit de demander directement pour lui le payement des loyers, alors ce créancier devient partie au
contrat, créancier d’une obligation du contrat de bail. Il bénéfice seul, au détriment des autres
créanciers, du montant des loyers. Lorsque le tiers devient créancier d’un contrat auquel il n’était pas
initialement partie, le risque repose dans une rupture d’égalité entre les créanciers, entre l’ensemble
des créanciers.

Lorsqu’un tiers devient débiteur, cela peut déjà lui poser un problème car il va devoir assumer
une obligation à laquelle il n’a pas initialement consenti. La difficulté tient au fait que les parties au
contrat, qui voient assez indifféremment que leur créancier change, sont plus exposées à un risque en
cas de changement de débiteur. Le contrat a en effet pu être conclu en considération de la personne
(intuitu personae). Cette prévision est donc alors prise en défaut si un tiers s’insère. En outre, dans
tous les contrats, chacune des parties a toujours un intérêt dans le choix de la personne même de son
co-contractant : sa tune. Tout contrat, essentiellement à titre onéreux, est pris en considération de la
solvabilité des ou au moins de l’une des parties. Si un tiers s’insère, il y a risque d’insertion
d’insolvabilité.

C
C.. La stipulation pour autrui
Celle-ci est un dispositif prévu à l’Art. 1121 CCiv. Elle vise un contrat dont l’objet est d’octroyer
un droit à un tiers, portant donc atteinte à l’effet relatif. Il y a une partie qui demande à l’autre de
s’engager à l’égard d’un tiers. Le stipulant demande, le promettant accepte de s’engager, le tiers
quant à lui est le bénéficiaire. Ainsi en cas d’assurance-vie, il y a stipulation pour autrui, où la
personne vivante demande à la Compagnie d’assurance de remettre des produits d’épargne à un
bénéficiaire après son décès.

Un tiers devient créancier d’une partie au contrat. La situation pourrait donc être dangereuse
pour les autres créanciers de celui qui s’engage, le promettant. La stipulation pour autrui reste
cependant bénigne, étant donné que dès l’origine, ce dispositif consacre le droit du tiers et il n’est pas
censé y avoir de méprise pour les autres créanciers.
 La stipulation pour autrui est un plan à trois. Entre le promettant et le stipulant, le rapport est
seulement contractuel et le stipulant pourra, en vertu de la force obligatoire du contrat, exiger du
promettant qu’il exécute ses obligations à l’égard du bénéficiaire. Entre le promettant et le bénéficiaire,
lorsque le contrat se noue, le bénéficiaire n’a pas donné son accord, et dès lors, le bénéficiaire, tiers,
a vocation à devenir partie, à exercer un droit de nature contractuelle, consacré par la stipulation pour
autrui. Le droit du bénéficiaire entre définitivement dans son patrimoine le jour où il l’accepte. Le
bénéficiaire qui accepte reçoit des droits et devoirs. Entre le stipulant et le bénéficiaire, aucune
relation n’existe en principe.

D
D.. L’action directe
L’action directe est une action en justice qui donne à un tiers au contrat le droit d’exiger pour
son propre compte l’exécution de ce contrat. Un propriétaire, un locataire et un sous-locataire sont
donc liés par deux contrats se faisant suite. S’il y a action directe, cela veut dire que le propriétaire
puisse demander directement au sous-locataire le payement des loyers.

Cette action directe a deux principales caractéristiques. C’est tout d’abord une exception au
principe de l’effet relatif : le tiers peut, pour son propre compte, demander l’exécution d’un contrat
auquel il n’est pas partie. Le propriétaire est un tiers au contrat de sous-location et s’il a action directe,
ce tiers peut en demander exécution.

D’où une différence avec l’action oblique où les loyers de la sous-location aboutissent dans le
patrimoine du locataire. Dans l’action directe, les loyers de la sous-location finissent dans le
patrimoine du propriétaire.

L’action directe a pour effet d’entraîner une rupture d’égalité entre les créanciers du débiteur.
Si un locataire a plusieurs créanciers en plus de son propriétaire. Si le propriétaire peut se voire
attribuer les loyers de la sous-location, c’est autant de tunes qui échapperont au gage des créanciers.

L’action directe est donc une exception à l’effet relatif et au droit de gage général. D’où un
régime restrictif. L’action directe n’est envisageable qu’à la condition que le tiers ait la qualité de
créancier de l’une des parties au contrat. Parce que l’action directe est exceptionnelle, elle nécessite
l’application d’un texte spécial : c’est l’action directe du bailleur contre le sous-locataire, c’est encore
l’action directe du sous-traitant contre le maître d’ouvrage, donneur d’ordre.

E
E.. La cession de contrat
Cette opération vise la cession par une partie à un tiers d’un contrat précédemment conclu
avec une autre partie. Ce sera le cas, lors de la cession d’un bien immobilier. Ce sera également le
cas en cas d’une cession d’entreprise.

Dans une cession de contrat, celui qui cède est le cédant, celui qui reçoit, le cessionnaire, la
partie qui reste dans le contrat et qui subit la cession de contrat, le cédé.

La cession de contrat constitue une exception à l’effet relatif car le cessionnaire va devenir
partie au contrat : il va devenir aussi bien créancier que débiteur en vertu du contrat cédé. La cession
de contrat concentre donc les difficultés liées aux atteintes au principe de l’effet relatif.

Le cessionnaire devient créancier en vertu le plus souvent d’un acte de cession, donc qu’avec
des contreparties. La cession de contrat n’a généralement pas pour effet d’appauvrir le cédant. Dès
lors, la cession de contrat est relativement peu dangereuse pour les créanciers du cédant.

Si le tiers cessionnaire devient débiteur, l’opération est alors plus risquée pour les parties,
essentiellement pour la partie cédée. En effet, une entreprise qui cède une partie de son fonds de
commerce à une autre entreprise transfère les contrats de travail inclus. Par l’effet de la cession de
contrats, le cédé se voit imposé un nouveau débiteur que son cocontractant initial. Le principe est
donc, bien que contesté, que le cédé doive donner son accord à la cession de contrat.

La cession de contrat peut être forcée, imposée au cédé comme au cessionnaire. Reste que
ce n’est le cas que par un texte spécial. Elle sera le plus souvent justifiée par un souci de protection
de la partie cédée. Ainsi l’Art. L122-12 CTrav s’applique pour les contrats de travail, la cession du
contrat d’assurance sur un bien lorsque celui-ci est cédé,…

S
Seeccttiioonn 33 :: LLaa ppeerrm
maanneennccee ddeess oobblliiggaattiioonnss
C’est l’illustration d’un principe d’intangibilité du rapport contractuel. Ce principe d’intangibilité
suscite des considérations relativement ambiguës.

Paragraphe 1er : L’intangibilité du lien contractuel

A
A.. Position du problème
Est-il contestable que le contenu du contrat soit intangible ?

Pour y répondre, sous l’angle de la théorie de l’autonomie de la volonté, on est censé réputé
favorable à cette intangibilité. Cette théorie de l’autonomie a été créée pour justifier la force obligatoire
du contrat et on ne peut imaginer qu’elle justifie l’inverse…Reste que l’on peut considérer que les
parties se sont engagées en l’état, que les parties se sont engagées en considération du contexte du
moment, à la conclusion du contrat. En cas de changement, il est normal d’adapter le contenu du
contrat.

Certains auteurs voyaient que dans le contrat est toujours sous-entendue la clause res sic
stantibus s’applique. Il n’y a cependant plus de respect de la parole donnée si on peut modifier le
contenu du contrat pendant son exécution. Toutefois, si le contrat devient au fil du temps totalement
déséquilibré, il est immoral d’en réclamer exécution (summum ius summa ignora : droit extrême,
injustice extrême).

Sous un angle plus économique, le constat est lui aussi nuancé. Le respect des prévisions
domine. Les obligations issues du contrat sont réputées exécutées. A priori, l’intangibilité du contrat
existe.

On peut cependant observer que les droits qui sont a priori les plus attractifs sous un angle
économique, tel les droits anglo-saxons, voient le principe d’intangibilité du contrat rencontrer nombre
d’aménagements. En effet, dans tout contrat économique, les parties prennent toujours un risque plus
ou moins calculé. Les parties qui prennent un risque éprouvent le besoin de le maîtriser.

Ainsi, l’adaptation régulière du contrat est une nécessité. Le respect des prévisions et
l’adaptation des contrats s’articulent sur une distinction : la notion de force obligatoire du contrat se
dédouble. Cela signifie d’abord que la force exécutoire du contrat, la possibilité d’obtenir concrètement
l’exécution du contrat, est à dissocier de l’intangibilité du contrat. Le respect des prévisions suppose
une force exécutoire du contrat : le contrat est économiquement de bonne qualité lorsque les parties
peuvent compter à un moment donné qu’elles peuvent obtenir l’exécution du contrat. La valeur
économique d’un contrat dépend aussi de l’aptitude à s’adapter aux évolutions du marché.

B
B.. L’état du droit positif
Depuis un arrêt « Canal de Craponne » du 8 mars 1876, la Cour de Cassation pose
l’intangibilité du contrat en écartant la théorie de l’imprévision, selon laquelle le contrat peut être
adapté en cas de changement dans les circonstances ayant présidé à la conclusion du contrat.

Dans un arrêt du 16 mars 2004, la Première chambre civile de la Cour de Cassation vu être
interprétée une remise en cause de ce principe. Mais cette interprétation a été faussée et ne tient pas.

Reste que ce principe connaît des nuances, répondant à la même idée. Dans certains
contrats, une partie a la possibilité de faire évoluer l’un des éléments du contrat. Dans les contrats
cadre, l’un des deux parties, généralement le fournisseur, peut faire varier unilatéralement le prix.
Dans le contrat de travail, l’employeur a le pouvoir de faire varier unilatéralement les conditions de
travail. Lorsqu’une partie peut unilatéralement modifier l’une des clauses du contrat, la partie peut
adapter en permanence le contrat au contexte qui l’entoure. D’où un avantage conséquent car la
partie ne subit pas l’imprévision. En contrepartie, la jurisprudence impose à la partie qui a un pouvoir
de modification du contrat de prévoir des adaptations dans l’intérêt des deux parties. Le fournisseur
fixant unilatéralement le prix doit le faire de telle sorte que le distributeur soit en mesure de pratiquer
lui-même une politique de prix rentable.

Dans un arrêt du 3 novembre 1992, la Cour de Cassation voit sa chambre sociale poser que
l’employeur a l’obligation d’adapter l’employé aux évolutions de son emploi. La mise à l’écart de la
théorie de l’imprévision est bilatéralisée.

Si par la force des choses, l’imprévision est écartée, celui qui a un pouvoir de modifier le
contenu du contrat doit l’exercer dans l’intérêt des deux parties.

Paragraphe 2e : Les inconvénients de l’intangibilité et ses

remèdes
Ce qui est gênant avec l’intangibilité est que l’on est lié sans pouvoir s’adapter. Comment
passer outre ? deux techniques sont à envisager.

La première considère le temps : on peut limiter la durée du contrat pour éviter d’être trop
longtemps lié. La seconde vise à ce que soient établies dès l’origine des clauses permettant
l’adaptation du contenu.

C
C.. La durée
Si les parties ont prévu la fin de leur contrat, il est alors assorti d’un terme. Dans le second, le
contrat est conclu à durée indéterminée.

Le terme, qui plus est extinctif, caractérise le fait qu’un événement se produise
nécessairement sans que la date ne pas forcément certaine. Ainsi, si la date de l’événement est
certaine, on dit que le terme est certain. Si tel n’est pas le cas, le terme est incertain.

Si le contrat est assorti d’un terme, les parties peuvent se protéger à l’égard des risques de
l’intangibilité : elles ne sont liées que jusqu’au terme extinctif. Le terme a toutefois pour inconvénient
que le contrat qui arrive à sa fin puisse porter atteinte à l’intérêt du contrat. On peut ainsi prolonger le
contrat arrivé à terme par prorogation : c’est une technique consistant pour les deux parties à retarder
le terme. Le renouvellement du contrat consiste quant à lui à conclure un contrat identique au premier.

S’il y a prorogation, on applique au contrat prorogé la Loi initialement applicable à ce contrat.

S’il y a renouvellement, on applique alors la Loi applicable au jour du renouvellement.

Une troisième technique vise la tacite reconduction. Celle-ci consiste en la conclusion d’un
nouveau contrat par le seul effet de la poursuite de l’exécution du premier contrat. Dans ce cas, le
contrat reconduit est un nouveau contrat, réputé conclu à durée indéterminée.

(≈)
Lorsque le contrat est conclu à durée indéterminée, les deux parties disposent d’un droit de
résiliation unilatéral du contrat. Ce droit de résiliation a même une valeur constitutionnelle (DC 9
novembre 1999).

Tout contrat comporte en effet une contrainte. La force obligatoire du contrat, même si limitée,
est une atteinte à la liberté du débiteur. Elle est supportable lorsqu’elle est limitée dans le temps. En
revanche, cette atteinte ne saurait plus être supportable si l’engagement avait une nature perpétuelle.
Le Code Civil avait antérieurement consacré cette solution à l’Art. 1780, à propos du contrat de travail,
avec l’idée qu’un contrat de travail qui serait perpétuel reviendrait à réduire les salariés à l’état de
serfs (≠ esclaves = choses).
 Reste que ce droit de résiliation unilatérale fait de plus en plus l’objet de contrôles. Dans les
contrats où au moins une des parties a une importance vitale, le droit de résiliation unilatérale peut
causer préjudice à celui qui en supporte les conséquences.

On observe en droit positif une gradation dans le contrôle de l’exercice de droit de résiliation
unilatérale. Les hypothèses où ce droit est librement exerçable sont rares, voire inexistantes. Il y a
contrôle on exigera un préavis à l’exécution de droit. Dans le cadre des contrats de dépendances, on
pourra aussi exiger une motivation de la décision. Un troisième degré de contrôle peut permettre au
Juge de vérifier la réalité et le sérieux du motif qui a été avancé par l’auteur de la rupture du contrat.

D
D.. Le contenu
Le Juge se voit en principe interdit de modifier contre le gré des parties le contenu du contrat.
Rien n’empêche les parties, lorsqu’elles concluent le contrat, de prévoir un mécanisme permettant
d’adapter le contenu du contrat.

Deux techniques contractuelles permettent l’adaptation

L’indexation est la première. Elle vise à choisir un indice en considération duquel les
obligations monétaires, issues du contrat, varieront. Ainsi dans un contrat de bail est indexé le loyer
sur l’indice du coup de la construction. Cette technique est consacrée à l’Art. L112-1+ Cmfi. Ce
mécanisme se veut lutter contre une dépréciation monétaire. Cette technique a un effet inflationniste
car les parties qui introduisent un indice anticipent de la dépréciation. C’est pourquoi le Code
monétaire et financier exige que soient retenus des indices dont on suppose les effets inflationnistes
limités : il faut que l’indice soit en relation ou avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une des
parties.

La révision est la seconde. Elle est une technique d’une importance plus grande. Elle permet
d’obtenir une modification de l’ensemble des obligations, et surtout une modification dont l’ampleur ne
sera pas limitée aux seules variations de l’indice. La révision passe par l’introduction dans le contrat,
lors de sa conclusion, d’une clause dite de révision, de renégociation, voire encore de « hardship ».

Son danger est qu’à tout moment, chaque partie puisse redemander la renégociation du
contrat. Pour éviter cela sont établis des seuils.

C
Chhaap
piittrree IIII :: L
Leess ssaan
nccttiio
onnss d
dee ll’’iin
neexxééccu
uttiio
onn
La majorité du contentieux contractuel vise l’inexécution.

S
Seeccttiioonn 11 :: LLaa ccaarraaccttéérriissaattiioonn ddee ll’’iinneexxééccuuttiioonn
Paragraphe 1er : La consistance de l’inexécution
Il y a en principe inexécution lorsque les obligations ne sont pas exécutées. Reste qu’il faut
que les obligations soient certaines, liquides et exigibles.

A
A.. L’obligation doit être certaine
L’obligation est certaine lorsque son contenu, ainsi que sa force contraignante, sont l’un et
l’autre certains. La certitude du contenu s’établit par l’interprétation du contrat. La certitude de la force
contraignante résulte en principe du contrat lui-même, du seul fait que le contrat ait force obligatoire.
Les parties peuvent toutefois introduire dans le contrat un élément qui grève d’incertitude la force
obligatoire du contrat : c’est la condition. Cette condition est un événement incertain dont dépend
l’existence d’une obligation. La condition est un événement incertain et c’est parce qu’il est incertain
qu’il conditionne l’existence même de l’obligation.

La technique de la condition a en pratique une très grande utilité. Pourquoi ? parce que la
condition permet de prendre en considération un élément à l’égard duquel le droit est en principe
indifférent. Cet élément est le mobile, plus généralement, l’environnement du contrat. Il est assez
fréquent qu’une condition soit insérée dans le contrat, frappant la créance d’une incertitude.

Il y a parmi les conditions, les conditions suspensives et les conditions résolutoires. La

condition suspensive… suspend l’existence de l’obligation. C’est la plus fréquente en pratique. Ce
sera la vente immobilière suspendue à un prêt. La condition peut également être résolutoire. Dans ce
cas, la condition n’empêche pas l’existence du rapport d’obligation, mais reste que si la condition se
produit, elle entraîne anéantissement rétroactif du contrat. On prendra par exemple une vente
suspendue à l’obtention d’un prêt. Si l’acquéreur ne l’obtient pas, bah pas de vente. De même que s’il
n’y a pas de vente, pas de prêt. Les deux se suspendraient ? On décide qu’à l’obtention du prêt est
conclu sous condition résolutoire de non-conclusion de la vente.

Concernant sa validité, la condition, qu’elle soit suspensive ou résolutoire, est réputée

découler de la liberté contractuelle. Reste qu’il y a une limite. Celle qui tient à ce que l’événement ne
doive pas être à la discrétion de l’une ou de l’autre des parties, ce qui veut dire que la survenance de
l’événement ne doit pas dépendre exclusivement de la volonté de l’une des parties.

Si la condition dépend de l’une seule des parties, le contrat n’a plus de force obligatoire : elle
est potestative.

Lorsque la condition se réalise, elle est suspensive et soit, si suspensive, rend certaine la
créance qu’elle affectait, soit, si résolutoire, voit sa non-résolution rendre la créance certaine.

Lorsque la condition se réalise, elle est accomplie. Lorsqu’elle ne se réalise pas, la condition
défaille ou est défaillie.

B
B.. Il faut que la créance soit liquide
La question de la liquidité des créances se pose pour l’essentiel à l’égard des créances de
sommes d’argent. Celles-ci sont liquides dès lors que leur montant est connu. Normalement, le contrat
permet de connaître le montant des créances de sommes d’argent. Il arrive cependant que la seule
lecture du contrat ne permette de connaître le montant d’une créance de somme d’argent. Cela peut
se produire dans deux cas, le prix n’est pas déterminé : il faudra que le créancier, avant de demander
l’exécution, liquide sa créance tout en donnant une indication sur le prix qu’il réclame. Si l’obligation
monétaire a été partiellement exécutée, il va alors falloir déduire de la créance initiale, qui a en outre
généralement produit des intérêts, afin de pouvoir liquider la créance.

C
C.. Il faut enfin que la créance soit exigible

Tel est le cas dès lors que le payement n’est pas suspendu. En principe, les créances
contractuelles sont toutes exigibles. Il arrive que les parties décident contractuellement de reporter
l’exécution du contrat.

La technique qui permet de suspendre partiellement ou totalement l’exécution des obligations

repose sur le terme. Pour suspendre l’exigibilité d’une créance, on peut introduire dans le contrat un
terme qui sera non plus extinctif mais un terme qui sera suspensif. Ce terme devra donc être indiqué
dans le contrat.
Paragraphe 2e : L’imputabilité de l’inexécution
L’inexécution d’un contrat n’est pas toujours la faute issue de l’auteur de l’inexécution.
L’inexécution peut ne pas engager la responsabilité de son auteur. Encore faut-il savoir à quelle
condition. Si elle est caractérisée, encore faut-il se demander quel est l’avenir du contrat.

D
D.. L’impossibilité d’exécution
Celle-ci résulte traditionnellement d’un événement de force majeure ou un cas fortuit. L’Art.
1148 CCiv donne trois caractéristiques propres à l’événement de force majeure. Pour qu’il y ait force
majeure, il faut que l’événement soit extérieur, imprévisible et irrésistible.

➊ L’événement est extérieur s’il est étranger à la personne du débiteur. Cette notion
d’événement étranger à la personne du débiteur est plus ambiguë qu’utile. Certains événements
peuvent enfin n’avoir aucune extériorité et être tout de même admis comme de force majeure. Telle la
maladie. La vente de produit défectueux où le vice résulte du fabriquant voit le vendeur répondre des
vices de la chose, la force majeure étant donc exclue.

➋ Pour qu’un événement soit considéré comme de force majeure, il faut qu’il soit imprévisible,
donc que lors de la conclusion du contrat, il ait été impossible d’envisager la survenance de
l’événement. Un transporteur ferroviaire, victime d’un attentat, ne peut voir caractérisée la force
majeure car il avait reçu des menaces sérieuses (26 janvier 1971).

➌ L’événement est irrésistible. Cela veut dire qu’il n’y avait pas en cours d’exécution de
moyens pour prévenir l’événement. Une fois l’événement survenu, il n’y avait pas de moyen de
surmonter les difficultés engendrées par cet événement.

Dans un arrêt du 6 novembre 2002, la Cour de Cassation a posé que « la seule irrésistibilité
de l’événement caractérise la force majeure » : elle écarte donc le second caractère de l’imprévisibilité
au seul profit de l’irrésistibilité. Cet arrêt reflétait l’hypothèse d’un événement de fait non imprévisible.
L’irrésistibilité suffit à caractériser la force majeure. Cette solution peut se comprendre au regard de la
force obligatoire du contrat. En vertu de la force obligatoire du contrat, le débiteur doit exécuter ses
obligations, même s’il rencontre des difficultés. Ce qui caractérise l’impossibilité d’exécuter est
exclusivement le caractère irrésistible des difficultés rencontrées. Peu importe leur prévisibilité s’il y a
irrésistibilité. La prévisibilité des difficultés rencontrées était connue des deux parties. Cette
jurisprudence a toutefois été contestée.

Dans un arrêt du 14 avril 2006, l’assemblée plénière de la Cour de Cassation a finalement

décidé que la force majeure nécessitait la caractérisation de l’irrésistibilité et de l’imprévisibilité. Il y a a
priori revirement. La position de l’assemblée plénière peut se comprendre par une considération
morale. Si l’événement est prévisible pour le débiteur, on considère qu’il est normal que ce débiteur
assume les conséquences des risques qu’il a acceptés de courir. Dans l’hypothèse où l’événement
est prévisible pour les deux parties, alors les parties pourront toujours contractualisé l’aléa et faire
donc en sorte que les conséquences de l’événement prévisible soient supportées par les deux parties.

E
E.. Le sort du contrat
S’il y a cas fortuit ou force majeure, le débiteur est dispensé d’exécuter ses obligations. Cette
dispense engendrera nécessairement une perte. La question se pose de savoir donc si la perte est
pour le débiteur ou le créancier. Si le contrat est anéanti, on fait donc comme s’il n’avait jamais eu lieu
et les parties sont remises en l’état avant le contrat. Si le contrat est maintenu, les risques et pertes
liées à l’inexécution sont supportés par le créancier qui n’obtitendra pas l’exécution de l’obligation et
qui devra malgré tout exécuter ses obligations.

La théorie des risques s’applique ici. Et elle varie en fonction du fait qu’il soit ou non translatif
de propriété.
 S’il n’est pas translatif de propriété, le contrat voit les risques pour le débiteur « Res perit
débitori » : le débiteur qui n’a pas pu exécuter son obligation par suite d’un cas de force majeure, ne
pourra pas exiger la contrepartie de la prestation inexécutée. En effet, en raison de l’impossibilité
d’exécution d’une obligation, l’autre obligation, contrepartie, n’aura plus de cause.

Il arrive que l’événement de force majeure ne soit que temporaire : il est alors admis que la
dispense d’exécution soit elle aussi temporaire : le contrat est suspendu. (ex : la maladie qui empêche
l’exécution du contrat de travail,…).

Si le contrat est translatif de propriété, les risques sont alors à la charge du propriétaire : « res
perit domino ». Les risques sont supportés par le propriétaire. Cette règle aboutit à renverser la règle
« res perit debitori ». dans une vente, le transfert de propriété s’opère solo consensu, par le seul effet
du consentement. L’acquéreur devient propriétaire de la chose quand bien même il n’en est pas
encore en possession. Si la chose disparaît par force majeure les risques sont à la charge du
propriétaire, donc à la charge de l’acquéreur, même s’il n’a pas encore possession de la chose. Le
vendeur sera donc dispensé de délivrer la chose vendue, parce que les risques sont pour le
propriétaire, non plus sur lui.

S
Seeccttiioonn 22 :: LLeess ssoolluuttiioonnss dd’’aatttteennttee
Lorsque l’inexécution est constatée, le créancier est tenu d’attendre un peu avant d’adopter
des solutions définitives.

Le créancier doit tout d’abord délivrer une forme d’avertissement au débiteur, la mise en
demeure. Celle-ci est exigée par l’Art. 1146 CCiv. Cet avertissement entraîne un certain décalage
dans le temps entre l’inexécution et les mesures définitives qui pourraient être choisies, ce qui pourrait
entraîner un certain risque pour le débiteur. D’où des mesures de sauvegarde.

Paragraphe 1er : La mise en demeure

A
A.. Conditions
Elle se définit comme un acte unilatéral du créancier qui a un double objet : constater le retard
du débiteur et adresser une injonction d’avoir à exécuter le contrat. C’est donc un acte déclaratif qui
fait injonction.

La mise en demeure est de principe un passage obligé pour le créancier. Cette obligation de
principe est toutefois d’une portée relative. Il existe en effet des substituts mais aussi des dispenses.

Au titre des substituts, on retrouve le fait que l’assignation en justice tienne lieu de mise en
demeure. Le créancier peut ainsi saisir directement les juridictions et délivrer une assignation au
débiteur.

Au titre des dispenses, on vise alors le fait que les parties puissent introduire dans leur contrat
une dispense conventionnelle de mise en demeure (Art. 1139 CCiv). Dans ce cas, la seule échéance
du terme (suspensif) mettra en demeure le débiteur. Ainsi, dans un contrat de bail, la stipulation selon
laquelle le loyer est payable tel jour à défaut duquel le locataire sera exposé à la résiliation du bail
sans qu’il soit requis de mettre en demeure. Une autre dispense caractérise l’acquisition définitive de
l’inexécution, lorsqu’il n’est plus temps de demander d’adresser sommation d’exécuter le contrat.

Lorsque la mise en demeure est obligatoire, il faut qu’elle prenne une certaine forme. Celle-ci
est dans l’ensemble peu contraignante. Le principe est en effet que la mise en demeure résulte d’une
interpellation suffisante. Il n’y a pas de forme sacramentelle pour mettre le débiteur en demeure. Les
exigences de forme se renforcent malgré tout lors d’une hypothèse d’inexécution appelant sanction
automatique. Lorsque tel est le cas, il faut que la mise en demeure porte constat du retard,
interpellation mais aussi alerte et information du débiteur de la sanction automatique à laquelle il est
exposé s’il persiste en son inexécution. Ainsi, dans un contrat de bail où figure une clause résolutoire,
la mise en demeure doit rappeler la sanction visée.

B
B.. Effets
Le principal effet de la mise en demeure est de mettre en évidence l’inexécution du débiteur.
Reste que la mise en demeure a pour autre effet d’introduire un décalage entre l’avertissement et
l’éventuelle sanction qui vise à être prononcée. La mise en demeure accentue d’une certaine manière
le retard du débiteur. Pour que ce décalage dans le temps ne soit préjudiciable au créancier, la mise
en demeure a pour effet le transfert des inconvénients du retard sur la personne du débiteur. Ce qui
signifie concrètement deux choses :
 Si la créance est de somme d’argent, elle fait courir les intérêts moratoires. Ces
intérêts sont calculés au taux légal, un peu en deçà des intérêts pratiqués par les
établissements bancaires, visant à indemniser le créancier du préjudice lié au retard
dans le payement.
 Si la créance contient une obligation à livrer la chose, Le principe res perit domino
s’applique et les risques de la chose sont supportés par l’acquéreur, dès le jour où le
contrat est réputé conclu. C’est une situation dangereuse pour l’acquéreur puisqu’il
risque de supporter les risques d’une chose qui ne lui a point encore été délivrée. La
mise en demeure permet donc de transférer les risques sur la tête du vendeur dans un
contrat de transfert de propriété.

Ces effets étant insuffisants, des mesures plus… radicales sont envisagées.

Paragraphe 2e : Les mesures de sauvegarde

Il faut isoler parmi celles-ci celles générales, conservatoires et les mesures propres aux
contrats synallagmatiques, l’exception d’inexécution.

C
C.. Les mesures conservatoires
Ces mesures sont destinées à préserver les droits du créancier. Elles n’ont pas la même
nature selon que la créance est de somme d’argent ou selon qu’il s’agit d’une obligation de faire. Si la
créance est de somme d’argent, le créancier, pour obtenir l’exécution, dispose d’une garantie, celle de
droit de gage général, le droit pour le créancier de se saisir de l’ensemble des biens du débiteur.

Ce droit de gage général présente une évidente fragilité pour le créancier, car le débiteur
conserve la maîtrise de son patrimoine, dispose donc toujours de ses biens, et a donc pour faculté de
vider son patrimoine de ses actifs, bref, de se rendre insolvable.

Les mesures conservatoires suppriment ce risque. Ce de deux manières différentes. La

première vise à frapper d’indisponibilité certains biens du débiteur : c’est la saisie conservatoire.
Lorsqu’il y a saisie conservatoire d’un compte bancaire, cela ne veut pas dire qu’on ôte la propriété
mais qu’on en empêche la disponibilité.

La seconde consiste à prendre, à inscrire un droit réel sur l’un ou plusieurs biens du débiteur.
L’avantage est ici qu’il procure un droit de préférence et surtout un droit de suite. Cela signifie que le
droit réel s’exercera sur le bien, peu importent les mains en lesquelles se trouve le bien. Cette
technique est une sûreté judiciaire. Lorsqu’un entrepreneur n’exécute pas ses obligations, on
comprend que ce n’est pas en saisissant ses comptes ou en optant pour la sûreté que l’on obtiendra
l’exécution.

D’où une troisième technique visant l’astreinte, qui met à la charge du débiteur récalcitrant
des pénalités de retard. L’astreinte a un effet comminatoire, c'est-à-dire qu’elle a pour but non d’abord
la réparation du retard mais l’exercice d’une contrainte sur la personne du débiteur récalcitrant.
L’astreinte est ainsi généralement d’un montant légèrement supérieur au préjudice subi par le
créancier.
 D
D.. L’exception d’inexécution
Cette mesure de sauvegarde est propre aux contrats synallagmatiques. L’exception
d’inexécution donne le droit à la victime de l’inexécution de suspendre l’exécution de ses propres
obligations. Cette mesure est de sauvegarde en ce qu’elle évite à la victime de l’inexécution d’avoir à
exécuter ses propres obligations en courant le risque qu’en contrepartie les obligations du
cocontractant ne soient jamais exécutées.

L’exception d’inexécution est une technique des plus efficaces, mais reste cantonnée par le
droit. Il faut ainsi pour qu’elle soit admise trois choses :
 Il faut que les obligations soient réciproques, ce qui suppose un contrat
synallagmatique mais surtout que l’obligation inexécutée soit bien la réciproque de
l’obligation que l’on refuse d’exécuter. Dans un contrat synallagmatique, il y a des
obligations principales, réciproques l’une de l’autre, et des obligations qui sont
accessoires et ne s’inscrivent pas nécessairement dans la réciprocité propre au
contrat.
 Il faut également que les obligations réciproques soient simultanées. Sans quoi
l’exception d’inexécution serait un mauvais prétexte pour ne pas exécuter ses propres
obligations. Dans un contrat d’entreprise, il est prévu que le donneur d’ordre payera à
échéance convenue le prix de l’entreprise, du contrat. Si l’entrepreneur invoquait
l’exception d’inexécution au titre de son non-payement intégral, il se rendrait alors en
fait coupable d’inexécution. Dans une vente au comptant, où la chose est délivrée en
contrepartie du prix, Il est alors bien plus logique que le vendeur retienne le transfert
de propriété tant que le payement n’a pas été effectué.
 Il faut enfin que l’exception d’inexécution soit proportionnée. On ne peut pas à la
moindre inexécution invoquer le bénéfice de l’exception d’inexécution. Cette
proportionnalité est souverainement appréciée par les Juges du fond.

S
Seeccttiioonn 33 :: LLeess ssoolluuttiioonnss ddééffiinniittiivveess
L’Art. 1184 CCiv offre au créancier une alternative. Le créancier peut à ce titre demander
l’exécution forcée, mais peut également solliciter la résolution du contrat, c'est-à-dire son
anéantissement rétroactif, outre des dommages et intérêts.

Les deux termes de l’alternative sont exclusifs l’un de l’autre. L’alternative présentée par le dit
article est parallèlement partiellement exacte : exécution forcée ou résolution pour obtenir dommages
et intérêts ? la véritable alternative vise entre l’exécution forcée et la résolution du contrat les
dommages et intérêts. Ceux-ci peuvent être dus dans le premier comme dans le second cas.

Ainsi, le créancier choisit mais peut toujours demander des dommages et intérêts, si tant est
qu’un préjudice soit justifié.

Paragraphe 1er : L’exécution forcée

Si le créancier fait ce choix, il faut savoir que c’est son droit. Qui conque victime d’une
inexécution peut normalement demander et obtenir exécution forcée du contrat. La victime n’a pas
justifier d’un préjudice. Ce droit à exécution forcée comporte cependant des limites tant naturelle que
juridique.

La limite naturelle tient au fait que l’exécution forcée n’est pas toujours possible, et peut même
se voir inutile.

La limite juridique tient, elle ,à un texte, aujourd'hui en déclin, l’Art. 1142 CCiv. Cet article
dispose que les obligations de faire, comme celles de ne pas faire, se résolvent en dommages et
intérêts. Cela veut dire qu’il n’y a pas d’exécution forcée dans ces cas car donnent uniquement lieu à
dommages et intérêts, au titre de la responsabilité contractuelle. Cela se justifie par la préservation de
la liberté du débiteur. Si l’obligation est de faire, l’exécution forcée ne pourra se faire qu’en exerçant
une contrainte physique sur la personne du débiteur. La prestation de l’entrepreneur deviendra ainsi
un travailleur forcé, et l’exécution forcée conduirait à une sorte de peine privative de liberté, ce qui
n’est pas trop envisagé par la légalité pénale : on ne va pas en prison pour dette, pour inexécution
contractuelle (du moins, en France). Reste que des obligations de faire sont susceptibles d’une
exécution forcée, sans que soit atteinte la liberté du débiteur. D’où trois hypothèses.

 Si l’obligation de faire vise la délivrance, alors l’exécution forcée peut se faire sans
atteinte à la liberté du débiteur. Il suffit pour cela de prévoir une mesure de saisie du
bien, portant donc sur un bien et non sur la personne du débiteur.
 Si l’obligation de faire est en réalité de ne pas faire, il est alors envisageable de prévoir
une exécution forcée de ces obligations sans porter atteinte à la liberté du débiteur :
l’exécution forcée des obligations ne pas faire se fait le plus souvent par la
suppression d’un ouvrage, d’un bien, constitué en violation de cette obligation. Le
débiteur d’une obligation de non-concurrence qui ouvre un fonds de commerce en
méconnaissance de celle-ci peut voir son fonds de commerce fermé.
 Lorsque l’obligation positive est de faire, il est possible de prévoir une exécution forcée
au cas où l’on peut trouver un substitut au débiteur de l’obligation de faire. Le
créancier exerce alors une faculté de remplacement, lui permettant de parvenir de fait
à l’exécution de l’obligation positive de faire (Art. 1144 CCiv).

Comment mettre en œuvre ce droit d’exécution forcée ?

Ce droit se heurte à l’obstacle selon lequel nul ne peut se faire justice à soi-même. Cela
signifie que le créancier ne peut pas tout seul forcer la main de son débiteur. Cet adage oblige le
créancier à obtenir une reconnaissance officielle de sa créance, passant par l’obtention de ce qu’on
appelle un titre exécutoire, le principal étant le jugement que le créancier obtiendra à l’issue d’une
action en justice (un moyen d’obtenir ce titre exécutoire sans passer par une action en justice est la
voie notariale).

Paragraphe 2e : La résolution du contrat

Si elle est impossible ou seulement pas souhaitable, la victime demandera alors
l’anéantissement rétroactif du contrat. L’exécution forcée n’est cependant plus souhaitable lorsque
l’inexécution est telle que la victime de l’inexécution ne fait plus suffisamment confiance à l’autre partie
pour l’exécution. Sera alors justifié l’anéantissement du contrat.

L’anéantissement est en principe rétroactif. On parle de résolution du contrat. Reste qu’il y est
des cas, plus ou moins fréquents, où l’anéantissement voit ses effets limités dans le temps, ne valant
que pour l’avenir, à compter seulement de l’inexécution par exemple. Lorsque tel est le cas,
l’anéantissement n’est alors qu’une résiliation.

A
A.. Les conditions
Elles se résument en un principe, celui de la nécessité de l’action en justice. Nul ne peut se
faire justice à lui-même, en conséquence quoi, pour obtenir l’anéantissement du contrat, il faut saisir
un Juge, lui demander le prononcé de la résolution. On parle alors de résolution judiciaire. Il faut donc
admettre un contrôle du Juge sur l’opportunité de la résolution. Le Juge appréciera la gravité de
l’inexécution et décidera souverainement si la gravité justifie ou non la résolution du contrat.

11.. Les tempéraments issus de la jurisprudence

Celle-ci a admis que la résolution puisse être en certaines hypothèses unilatérale. La victime
de l’inexécution peut constater elle-même la résolution sans avoir à exercer préalablement une action
en justice. Le seul risque est que le choix de la victime se voit infondé en cas de contrôle a posteriori.
 La principale exception vise un comportement particulièrement grave, c'est-à-dire la violation
manifeste des obligations principales du contrat. Cette exception est donc d’une portée étendue
puisque ce qui justifie l’exception au principe d’une résolution judiciaire est sensiblement identique à
ce qui justifie le prononcé par le Juge de la résolution du contrat. Pour que le Juge prononce la
résolution du contrat, encore faut-il un comportement grave. Si tel est le cas la victime de l’inexécution
peut se dispenser de l’action et prononcer unilatéralement la résolution. L’exception vise ainsi le
principe de sa portée.

Tout est question de stratégie. Soit la victime ne prend pas de risque et prend une action en
justice en se soumettant au principe de la résolution judiciaire, soit elle considère que le manquement
est particulièrement grave et accepte le risque que cette appréciation soit ultérieurement remise en
cause.

22.. Les tempéraments conventionnels

La clause résolutoire est, quant à elle, insérée au contrat et en vertu de laquelle le contrat est
annulé de plein droit en cas d’inexécution. L’intérêt de ce type de clause est double : la clause
dispense d’un exercice préalable en justice. La victime de l’inexécution pourra prononcer elle-même la
résolution du contrat en adressant un courrier à l’auteur de l’inexécution. Un autre avantage est qu’au
cas où la résolution soit contestée, le Juge n’a alors en principe aucun pouvoir pour en apprécier la
gravité du manquement à l’exécution susceptible de justifier la résolution.

La clause résolutoire est notamment fréquente dans le domaine immobilier. Défavorable pour
l’une des parties, la jurisprudence a soumis à ces clauses des exigences de forme, de procédure et
de fond.

Les exigences de forme sont au nombre de deux. Pour être efficace, la clause résolutoire doit
être dépourvue d’équivoque, ce qui veut dire qu’elle doit indiquer clairement qu’en cas d’inexécution le
contrat est résolu de plein droit. La clause résolutoire doit en outre viser des cas d’inexécution qui
justifieront l’annulation de plein droit.

Au terme des exigences de procédure, la clause résolutoire n’est efficace que si elle est
précédée d’une mise en demeure, qui contient une information spécifique, à savoir qu’à défaut de ne
pas remédier à l’inexécution constatée, celle-ci entraînera la résolution de plein droit du contrat.

La jurisprudence pose enfin des exigences de fond, en vertu desquelles la clause résolutoire
n’est pas applicable en cas de réciprocité de l’inexécution, mais aussi que la clause résolutoire soit
mise en œuvre de mauvaise de foi. C’est le cas si le manquement se révèle de faible importance (ce
sera par exemple le locataire qui se voit opposer la résolution parce qu’il a payé avec 1 jour de
retard,…). À travers le contrôle de la mauvaise foi on voit ressurgir un contrôle de l’opportunité de la
résolution. L’intérêt de stipuler une clause résolutoire est désormais plus limité étant donné qu’entre la
situation du créancier bénéficiaire d’une clause résolutoire et la situation du créancier qui n’en a pas,
une certaine proximité voit le Juge contrôler l’opportunité de la résolution.

B
B.. Les effets de l’anéantissement de la résolution du contrat
Il faut distinguer entre les contrats exécution instantanée des contrats à exécution successive.

Lors du premier cas, le principe est que l’inexécution est rétroactive, en conséquence de quoi
l’inexécution entraîne résolution du contrat.

Lors du second cas, on a longtemps soutenu que la résolution ne se faisait que pour l’avenir.
e
Un arrêt du 30 avril 2003 voit la 3 Chambre civile pose une solution de principe. Lorsque le contrat
est à exécution successive, l’anéantissement du contrat se fait à compter du jour où l’inexécution a
été constatée.

Paragraphe 3e : La responsabilité contractuelle

C
C.. Les principes
 La responsabilité contractuelle repose sur l’idée selon laquelle celui qui n’exécute pas le
contrat commet une faute, une faute pouvant causer un préjudice à la victime de l’inexécution.
L’auteur de l’inexécution doit donc réparer le préjudice qu’il cause à la victime. La responsabilité
contractuelle, sanction de l’inexécution, est susceptible de s’ajouter à l’exécution forcée, mais aussi à
la résolution.

Il faut donc une faute, un préjudice et un lien de causalité.

La faute contractuelle s’apprécie en considération des stipulations du contrat. La difficulté

vient du fait que l’obligation inexécutée n’est pas toujours une obligation qui a été stipulée dans le
contrat. On pensera ainsi aux obligations de sécurité, aux obligations de conseil. Pour ces obligations,
non définies par le contrat, la faute contractuelle n’est pas évidente à caractériser. Ce pourquoi on
distingue entre obligation de moyen et obligation de résultat. Cette distinction repose dans le but de
définir les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle. Lorsque l’obligation est dite
de résultat, on considère que la faute est caractérisée du seul fait que le résultat n’est pas atteint. Si
l’obligation est de moyen, le débiteur de l’obligation a seulement le devoir de réaliser toutes les
diligences pour parvenir au résultat espéré (ce sera par exemple le cas du Médecin). Lorsque
l’obligation est de moyen, le constat du préjudice ne suffit pas à caractériser la faute, il faut établir au
surplus le manque de diligence de celui dont la responsabilité est recherchée. Dans son ensemble, la
catégorie des obligations de résultat est en pleine extension (cf. Assurances).

Outre la faute, il faut un préjudice.

Si l’action en responsabilité accompagne une action en exécution forcée, la victime de

l’inexécution peut tout d’abord demander l’équivalent monétaire de l’obligation inexécutée. Le
préjudice peut résulter du fait même de l’inexécution, c’est alors le préjudice consécutif au désordre,
ce sont aussi la perte des gains du fait de l’inexécution de la prestation. En matière contractuelle, en
principe, l’appréciation du principe est minorée au principe prévisible. Cela veut dire que l’auteur de
l’inexécution ne doit indemniser que les préjudices qu’il pouvait raisonnablement prévoir en
considération des stipulations du contrat.

Si l’action en responsabilité accompagne une action en résolution, le préjudice consiste

seulement dans celui consécutif à l’inexécution. En revanche ici, on ne peut pas demander que soit
intégré dans le préjudice l’équivalent de la prestation inexécutée. Pourquoi ? Bah l’Art. 1184 y répond.
Au terme de celui-ci, est ouverte une alternative entre exécution forcée et résolution. On ne peut donc
pas, lorsque l’on demande résolution, obtenir en parallèle l’exécution forcée.

En deçà du préjudice et d’une faute, il faut un lien de causalité.

L’Art. 1151 énonce en ce sens que le préjudice doit être direct.

D
D.. Les facteurs de complication
11.. La portée
La question est de savoir si l’on peut aménager conventionnellement le régime de la
responsabilité contractuelle.

Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité sont en principe valables. Reste

qu’il y a comme toujours des exceptions, tel dans le contrat de consommation, ou si porte sur une
obligation essentielle du contrat (cf. jurisprudence Chronopost), ou encore si sont en cause des
atteintes corporelles à la victime.

La clause limitative ou exonératoire de responsabilité ne s’applique pas en cas de faute

dolosive ou de faute lourde. La faute dolosive est ici la faute intentionnelle, le refus délibéré de ne pas
exécuter le contrat, tandis que la faute lourde vise une incompétence avérée de son auteur.

Outre les clauses limitatives, les clauses sur le montant de la réparation sont un
aménagement. Soit elles envisagent de plafonner l’indemnisation de la victime en cas de
responsabilité contractuelle, auquel cas, il s’agit d’une clause limitative de responsabilité. Soit la
clause fixe non pas un plafond, mais un forfait qui, le plus souvent, sera d’un montant supérieur à la
réalité du préjudice subi. La clause prend alors le nom de pénalité contractuelle ou clause pénale. Le
Juge dispose alors d’un pouvoir modérateur et pourra à ce titre discrétionnairement revoir à la baisse
le montant des pénalités.

22.. Le domaine
Il existe des hypothèses où l’on peut en effet hésiter entre responsabilité contractuelle et
responsabilité délictuelle. Ce sera potentiellement le cas lors des chaînes de contrats. L’inexécution
d’un contrat peut causer un préjudice à une personne qui n’est pas directement liée par ce contrat,
mais qui y est malgré tout rattachée par un groupe de contrats. La réponse classique interdit
normalement à la victime de l’inexécution d’invoquer au titre d’une responsabilité contractuelle un
manquement à contrat auquel elle n’a pas été partie. Reste que l’on peut parallèlement considérer
qu’en l’espèce la victime de l’inexécution ne demande pas l’inexécution du contrat mais seulement
l’indemnisation des conséquences de l’inexécution.

Dans un arrêt « Besse » du 12 juillet 1991, la Cour de Cassation considère que, dans les
chaînes de contrats translatives de propriété, l’action de la victime est nécessairement d’ordre
contractuel. Si la chaîne n’est pas translative de propriété, alors la responsabilité reste délictuelle.
Cette distinction demeure bancale, et ce pourquoi des auteurs suggèrent de distinguer selon les
obligations issues du contrat. S’agissant des obligations expressément voulues par les parties, il
paraît normal, quelle que soit la chaîne de contrat, de prévoir une responsabilité contractuelle. En
revanche, pour les obligations imposées, au regard notamment de la Loi, la responsabilité est légale,
donc délictuelle.
PARTIE I : LA QUALIFICATION DE CONTRAT 2

Chapitre I : Un accord de volontés 2

Section 1 : La manifestation de volontés 2
Paragraphe 1er : Une volonté à produire des effets de droits 2
Paragraphe 2e : Une volonté de s’engager 2
Section 2 : La rencontre de deux volontés 2
Paragraphe 1er : Aspect théorique 3
AA.. L’exposé de la distinction 3
11.. L’acte unilatéral ne produit pas les effets d’un contrat 3
aa.. Position du problème 3
bb.. L’état du droit positif 3
22.. L’acte unilatéral produit des effets de droit autres que ceux d’un contrat 4
aa.. Les effets à l’égard de l’auteur de l’acte unilatéral 4
bb.. Les effets à l’égard des tiers 4
BB.. Une remise en cause 4
Paragraphe 2e : Les aspects techniques de la rencontre des volontés 5
AA.. L’offre 5
11.. L’existence de l’offre 5
22.. Quels sont les effets de l’offre 6
BB.. Une acceptation 6
CC.. La rencontre des volontés 7
DD.. Les facteurs de complication 7
11.. La pratique 7
22.. La Loi 7
aa.. Les contrats sous forme électronique 8
bb.. Les contrats d’adhésion 8
Chapitre II : Un acte créateur d’obligations 8
Section 1 : Contrats & conventions 8
Section 2 : Classification des contrats 9
Paragraphe 1er : Classifications traditionnelles 9
AA.. Le critère de la réglementation. 9
11.. Les contrats nommés / innommés 9
22.. Les contrats internes / internationaux 9
33.. Les contrats civils / commerciaux 9
BB.. Le critère de la formation du contrat 10
CC.. Les critères relatifs aux effets des contrats 10
Paragraphe 2e : Les classifications modernes 10
AA.. La prise en considération de données sociales 11
BB.. La prise en considération de données économiques 11
PARTIE II : LA VALIDITÉ DU CONTRAT 11

Chapitre I : Les conditions de validité 12

Section 1 : Capacité et pouvoir 12
Paragraphe 1er : La capacité 12
AA.. Les incapacités de jouissance 12
BB.. Les incapacités d’exercice 13
11.. Le droit commun 13
22.. Les règles spéciales 14
Paragraphe 2e : Le pouvoir 14
AA.. Des principes 14
BB.. Des situations dérogatoires 15
11.. L’absence de transparence 15
22.. L’excès de pouvoir 15
Section 2 : Un consentement libre et éclairé 15
Paragraphe 1er : La théorie des vices du consentement 16
AA.. L’erreur 16
11.. Les différents types d’erreur 16
aa.. L’erreur obstacle 16
bb.. L’erreur sur les qualités substantielles 16
cc.. L’erreur sur la personne 17
22.. La sanction de l’erreur 17
BB.. Le dol 18
11.. Les éléments constitutifs du dol 18
22.. Les sanctions du dol 19
CC.. La violence 19
11.. Le comportement illégitime 20
22.. Une atteinte à la liberté du consentement 20
33.. Sanctions 20
Paragraphe 2e : Les mécanismes de prévention des vices du consentement 21
Section 3 : L’objet du contrat 21
Paragraphe 1er : L’exigence de la détermination 22
Paragraphe 2e : L’exigence de licéité (Art 1128 CCiv) 22
AA.. La disponibilité de l’objet 22
BB.. La conformité à l’Ordre public et aux bonnes mœurs 23
11.. Les bonnes mœurs 23
22.. L’ordre public 23
Paragraphe 3e : L’exigence d’équilibre 24
AA.. La lésion 24
11.. Le principe et ses justifications 24
22.. Les exceptions au principe de prise en considération de la lésion 24
33.. L’exception aux exceptions 25
BB.. La théorie des clauses abusives 25
11.. Le domaine 25
22.. La notion 26
33.. Mise en œuvre 26
Section 4 : La cause 26
Paragraphe 1er : L’existence de la cause 27
AA.. La cause contrepartie 27
BB.. La cause utilité 28
CC.. La preuve de la cause 29
DD.. Les sanctions du défaut de cause 29
Paragraphe 2e : La licéité de la cause 29
Section 5 : Les conditions de forme 30
Paragraphe 1er : Position du problème 30
Paragraphe 2e : Le principe du consensualisme 30
Paragraphe 3e : La forme, condition de validité 30
 Paragraphe 4e : La forme condition d’efficacité 31
Chapitre II : La sanction des conditions de validité 31
Section 1 : Les conditions d’exercice de l’action 32
Paragraphe 1er : Qui demande la nullité ? 33
Paragraphe 2e : Peut-on renoncer à l’action en nullité ? 33
Paragraphe 3e : Le délai pour agir 33
AA.. La durée 34
BB.. Le point de départ 34
CC.. Les effets de la prescription 34
Section 2 : Les effets de la nullité 35
Paragraphe 1er : L’étendue de la nullité 35
Paragraphe 2e : La rétroactivité de la nullité 36
AA.. Le principe 36
BB.. Les tempéraments 37
PARTIE III : LES EFFETS DU CONTRAT 39

Chapitre I : La force obligatoire du contrat 39

Section 1 : Le contenu du contrat 39
Paragraphe 1er : Les obligations voulues 39
AA.. Des principes simples 39
Paragraphe 2e : Les obligations imposées 40
AA.. L’Art. 1134 §3 CCiv 40
11.. Ne pas nuire au cocontractant 40
22.. Favoriser une exécution utile du contrat 40
BB.. L’Art. 1135 CCiv 41
Section 2 : Les parties obligées [par le contrat] 42
Paragraphe 1er : La portée du principe 42
AA.. Seules les parties sont liées 42
BB.. Le contrat est opposable aux tiers 43
11.. Les tiers ne peuvent nuire au contrat 43
22.. Le contrat ne peut pas nuire aux tiers 43
Paragraphe 2e : Les exceptions au principe 44
AA.. La stipulation pour autrui 44
BB.. L’action directe 45
CC.. La cession de contrat 45
Section 3 : La permanence des obligations 46
Paragraphe 1er : L’intangibilité du lien contractuel 46
AA.. Position du problème 46
BB.. L’état du droit positif 46
Paragraphe 2e : Les inconvénients de l’intangibilité et ses remèdes 47
AA.. La durée 47
BB.. Le contenu 48
Chapitre II : Les sanctions de l’inexécution 48
Section 1 : La caractérisation de l’inexécution 48
Paragraphe 1er : La consistance de l’inexécution 48
AA.. L’obligation doit être certaine 48
BB.. Il faut que la créance soit liquide 49
CC.. Il faut enfin que la créance soit exigible 49
Paragraphe 2e : L’imputabilité de l’inexécution 50
AA.. L’impossibilité d’exécution 50
BB.. Le sort du contrat 50
Section 2 : Les solutions d’attente 51
Paragraphe 1er : La mise en demeure 51
AA.. Conditions 51
BB.. Effets 52
Paragraphe 2e : Les mesures de sauvegarde 52
AA.. Les mesures conservatoires 52
BB.. L’exception d’inexécution 53
Section 3 : Les solutions définitives 53
Paragraphe 1er : L’exécution forcée 53
Paragraphe 2e : La résolution du contrat 54
AA.. Les conditions 54
11.. Les tempéraments issus de la jurisprudence 54
22.. Les tempéraments conventionnels 55
BB.. Les effets de l’anéantissement de la résolution du contrat 55
Paragraphe 3e : La responsabilité contractuelle 55
AA.. Les principes 55
BB.. Les facteurs de complication 56
11.. La portée 56
22.. Le domaine 57