Droit Des Obligations

Droit des obligations
Jrmy Stauffacher
Droit des obligations :

1. Cours du 27 septembre 2011 :
Origine :
En 1881, la Suisse se dote du tout premier CO. Influenc par le code
zurichois, le droit autrichien et la doctrine des Pandectistes, le CO
sinspire dlments provenant de diverses origines. Lorsquil a fallu
discuter ladoption dun code fdral, chacun voulait conserver son
code (Romands influencs par le code franais, Almaniques
influencs par le code zurichois, lui mme dcoulant de Savigny
entre autre).
Notions de base :
Lobligation est un lien juridique entre deux personnes en vertu
duquel lune delles est tenue envers lautre dexcuter une
prestation (payer un prix, transfrer la proprit dun bien, effectuer
un travail ou autre). Si la personne ne sexcute pas, lautre peut ly
contraindre, au besoin laide de la force publique. Cette dfinition
se base sur le droit romain et sapplique toutes les situations
(caractre abstrait), peu importe la cause / la source qui fonde
lobligation. Il existe des obligations dites contractuelles. Il sagit
dobligations issues dun contrat (accord pass entre deux ou
plusieurs personnes). Ces obligations contractuelles se distinguent
des obligations lgales. Cela nous amne parler des deux sources
principales dobligations :
-
Les obligations volontaires : reposant avant tout sur le contrat,

ces obligations sont issues de lengagement volontaire quune
personne prend envers une autre.
Les obligations lgales : reposant principalement sur la
responsabilit civile, les obligations lgales sont lies au fait
davoir caus un prjudice autrui et obligent donc le
responsable rparer sa faute.
En principe, la partie gnrale du CO sapplique toutes les

obligations. Toutefois, elles concernent surtout celles qui dcoulent
dun contrat. Dans la partie gnrale, la responsabilit civile est
surtout concerne par les articles 41 61 CO. Cest donc
principalement la partie gnrale du CO qui sert de base ce cours.
Il ne faut toutefois pas laisser de ct la doctrine et la jurisprudence.
Les sources formelles :

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Les sources formelles sont les formes sous lesquelles doivent tre
manifestes les rgles de droit pour tre reconnues dans un ordre
juridique (opposes aux sources matrielles : faits ayant prsids
ladoption de ces rgles de droit). Appliques par un juge, les
sources formelles aident la rsolution dun litige et dictent les
consquences des comportements des particuliers. En respectant
ces normes, les particuliers vitent le risque dtre condamn. On
distingue deux catgories principales de normes :
-
Les normes tatiques : dcoulant directement de lordre

juridique, elles sont numres lart. 1 CC :
o La loi : elle a un caractre dterminant pour les
obligations et les contrats (caractre exclusif pour les
obligations lgales, comme la responsabilit civile, RC).
o La coutume : la coutume est plutt rare en droit des
obligations.
o Le droit prtorien : il sert surtout en cas de lacunes de la
loi.
En matire de normes tatiques, on distingue encore :
o Les normes impratives : les parties ne peuvent
valablement y droger car elles visent un but dintrt
suprieur leur volont.
o Les normes dispositives : poursuivant quun objectif
secondaire
ou
auxiliaire,
les
parties
peuvent
valablement y droger. Elles peuvent soit combler une
lacune dun contrat (rgle suppltive), soit privilgier
une interprtation dune clause (rgle interprtative).
Prcisons que ces normes ont perdu de leur importance
du fait de limportance prise par les normes prives.
Les normes conventionnelles : dcoulant dun accord pass
entre les sujets concerns, elles se sont dveloppent en
mme temps que la libert reconnue aux particuliers (rle
important en droit des contrats mais nul en droit de la RC). L
encore, il en existe deux types :
o Les normes individuelles : il sagit des contrats passs
entre les parties, contrats qui lient ds quils ont t
valablement adopts.
o Les normes autonomes : dveloppes par la pratique en
dehors des procdures lgislatives ordinaires, il sagit
principalement de conditions gnrales lies certains
domaines (en matire de construction). On peut citer
comme exemple les conventions collectives de travail.
Au final, la hirarchie entre les sources en droit des obligations est

la suivante :

-
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Les normes tatiques impratives, poursuivant un objectif

dintrt gnral et donc un intrt suprieur.
Les normes individuelles du contrat, exprimant directement
lexpression de la volont des parties.
Les normes autonomes, qui prvalent sur les normes
tatiques dispositives si elles ont t valablement intgres
au contrat.
Les normes tatiques dispositives, nayant quune fonction
subsidiaire, dans les cas o les autres normes ne fourniraient
aucune rponse la question pose.
Les sources nationales :

Le CO est la principale source nationale en matire de droit des
obligations. Avant 1874, lensemble du droit priv tait rgi par les
cantons. Le premier CO fut adopt en 1881 (droit priv alors en
partie fdral, depuis ladoption de lancienne Cst. en 1874) afin de
favoriser les relations commerciales. Ds 1898, lensemble du droit
priv tait rgi par le droit fdral. Le lgislateur dcida alors
dlaborer un nouveau CO. La Suisse dispose donc apparemment de
deux codes : un CC et un CO. Toutefois, loriginalit (en France, en
Allemagne ou en Italie, tout est runi dans un CC) nest
quapparente puisque les deux codes sont lis, ne serait-ce que par
lart. 7 CC. De mme, le CO nest, selon son titre, que le Livre
cinquime du CC. Mme si sa forme a t plus ou moins stable,
linterprtation des rgles du CO a passablement volu (influence
de la doctrine, de la pratique et de la jurisprudence). Le CO est
divis en deux parties :
-
La partie gnrale (PG) : elle est elle-mme divise en 5 titres,

les deux premiers ayant la plus grande importance :
o De la formation des obligations (art. 1-67 CO).
o De leffet des obligations (art. 68-113 CO).
o De lextinction des obligations (art. 114-142 CO).
o Des modalits des obligations (art. 143-163 CO).
o De la cession des crances et de la reprise de dette (art.
164-183)
La partie spciale (PS) : elle dcrit et rgle les principales
formes de contrats. Les dispositions de la PG ne sappliquent
donc que sil nexiste dans la PS aucune rgle spcifique.
En plus du CO et de ses deux parties, il existe quelques autres

sources de droit national utiles en droit des obligations :
-
Le CC : du fait de leur unit fonctionnelle, un grand nombre de

dispositions du CC sappliquent directement en droit des
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obligations (rgles de la bonne foi, interdiction de labus de

droit, capacit civile).
Les lois spciales : on peut entre autre citer la LF sur le contrat
dassurance, la LF sur le bail ferme agricole, la LF sur le droit
foncier rural ou encore la LF sur le crdit la consommation.
Les rgles de procdure civile : le CPC a t adopt en 2008
(procdure civile devenue comptence fdrale) mais nest
pas encore en vigueur. On peut galement citer la LTF
rgissant le tribunal fdral.
Les rgles de droit international priv : les contrats ayant de
plus en plus souvent un caractre international, il existe des
rgles prcisant le droit applicable aux obligations qui
prsentent des lments dextranit. Certaines relations,
relies la Suisse, sont donc parfois soumises des droits
trangers.
A
linverse,
certaines
relations,
pourtant
trangres, peuvent tre soumises au droit suisse (ce qui est
dailleurs frquent au vu du caractre flexible du droit suisse).
Le droit cantonal : nintervenant quexceptionnellement en
droit des obligations (cantons comptents pour quelques rares
domaines), le droit cantonal nest que trs peu utilis.
Les usages : locaux ou commerciaux, les usages jouent un
grand rle, que ce soit pour interprter ou pour complter la
loi (surtout dans la pratique commerciale internationale).
Les sources internationales :

Le droit des obligations servant pour tous les changes, il est
logique que les tats tentent den harmoniser et den unifier les
principes (facilit par le droit romain, tronc commun de la plupart
des diffrents droits europens). Il existe donc un certain nombre de
textes internationaux ayant pour but de faciliter les changes :
-
La convention de Vienne ou convention de Nations Unies du

11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de
marchandises : il sagit du texte le plus important en matire
internationale, faisant partie intgrante du droit suisse depuis
le 1er mars 1991 (son application peut faire lobjet dun
recours en matire civile pour violation du droit fdral).
Rgissant principalement les contrats de vente, la CVIM
comprend un certain nombre de dispositions traitant de la
formation du contrat (complment de la PG du CO).
Les principes uniformes : il sagit dautres projets
dharmonisation conduisant au dveloppement du DPE (voire
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mondialisation de certaines rgles classiques). On peut ainsi

citer :
o Les principes dUNIDROIT : relatifs aux contrats du
commerce international (185 articles comments) et
labors au sein de linstitut international pour
lunification du droit priv, ces principes sont
laboutissement de nombreuses annes de rflexion
dun groupe de travail htrogne (reprsentants des
principaux systmes juridiques mondiaux).
o Les principes du droit europen des contrats (ou
principes Lando) : labors par la commission de droit
europen des contrats de lUE, ces principes jettent les
bases dun futur code de droit europen des contrats.
Visant le march unique europen (au contraire des
principe dUNIDROIT concernant le monde entier), les
principes Lando sappliquent lorsque les parties le
dcident (choix des principes gnraux du droit, de la
lex mercatoria ou dun lment similaire) et
lorsquaucun systme rgissant le contrat na t choisi.
En outre, les principes Lando concernent tout contrat
(les principes dUNIDROIT concernent uniquement les
contrats commerciaux).
o Le code europen des contrats : il a t dit par
lacadmie des juristes europens et publi en 2001, sur
le modle du CC italien.
o Le cadre commun de rfrence : certaines commissions
tentent de rdiger un CC europen. Leurs travaux
forment pour le moment une sorte de cadre commun de
divers textes utilisables.
Les autres facteurs dunification :
o La lex mercatoria : base sur un principe duniversalit
de certains usages (applicables tous les commerants
sans limites territoriales), la loi des marchands permet
lharmonisation du droit. Mme si elle reste
passablement controverse, on ne peut nier quun corps
de principes et de rgles constituant le commun
dnominateur
des
relations
commerciales
internationales est en train de se dgager.
o Les usages codifis : les usages font parfois lobjet de
codifications (notamment par la chambre de commerce
internationale, Paris). On peut voquer entre autre les
rgles et usances uniformes en matire de crdits
documentaires, appliqus par les banque.
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La jurisprudence et la doctrine :
Sans tre proprement parler des sources du droit (art. 1 al. 3 CC),
la doctrine et la jurisprudence jouent toutefois un grand rle en droit
des obligations et ce principalement en raison du caractre ouvert
de la rglementation, laissant une place importante lapprciation.
La jurisprudence, domine par les ATF, joue parfois un rle quasilgislatif (arrts de principe). Les autres juridictions ne sont pas pour
autant totalement cartes. Ainsi :
-
Les juridictions cantonales proposent des solutions dune

richesse souvent sous-estime mais restent donc une source
de premier plan.
Les juridictions trangres offrent galement une grande
diversit de questions et de rponses, souvent proches de
celles de notre droit.
Les tribunaux arbitraires, mme sans pouvoir crer une
vritable jurisprudence (faute dautorit de contrle) jouent un
grand rle dans la mesure o larbitrage tend devenir le
mode ordinaire de rsolution des disputes et autres divergents
caractre international. En outre, leurs sentences sont
dautant plus intressantes quelles sont souvent fondes sur
le droit suisse (droit flexible et ouvert).
Les juridictions europennes ont quant elle une influence
directe ou indirecte sur le droit priv, et en particulier sur le
droit priv des contrats. On peut notamment mentionner la
cour de justice de lunion europenne (CJUE, ex-CJCE) et la
cour europenne des droits de lhomme.
La doctrine de son ct a t marque par luvre dAndreas Von

Tuhr, publie une premire fois au dbut du sicle dernier et
traduite depuis lors en franais. Lauteur a en effet forg le cadre
dogmatique du rgime lgal suisse. De mme, comme pour les
autres domaines du droit, on trouve des prsentations doctrinales
dans des commentaires, des prcis, des traits, des monographies
ou des articles.
Les grands principes :

Si lobjectif tait de dresser une liste des principaux articles du CO
rgissant le droit des obligations, on obtiendrait probablement les
articles suivants : art. 1, 11, 19, 23, 32, 62, 97, 101, 107, 119. A
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ct de ces articles fondamentaux, il existe un certain nombre de

grands principes, tournant autour de la bonne foi :
-
La bonne foi de lart. 2 CC : lensemble du droit des contrats

obit au principe de la bonne foi (bonne foi objective).
Consacrant la loyaut en affaire, ce principe joue un rle
essentiel dans linterprtation, le compltment voire la
correction des rgles dterminantes. Lide est que chacun
doit se comporter comme une personne honnte, loyale et
respectueuse. Cest principalement le rle de la jurisprudence
que de dterminer quelles sont les consquences normatives.
Les applications de la bonne foi sont trs nombreuses en droit
des obligations : principe de la confiance, devoirs
prcontractuels, devoirs accessoires aux contrats, obligation
gnrale dassurer lexcution rgulire des prestations ou
encore interdiction de tromper les attentes fondes que lon
fait natre chez autrui.
La bonne foi de lart. 3 CC : il sagit ici de labsence du
sentiment dirrgularit juridique (bonne foi subjective). Ce
type de bonne foi est reli deux rgles :
o La bonne foi est prsume : il appartient donc celui
qui prtend que lautre partie connaissait la situation
relle den apporter la preuve. Ce principe sapplique
dans de trs nombreux cas.
o La bonne foi est conditionnelle : mme celui qui est
(subjectivement) de bonne foi ne peut se prvaloir si
elle
semble
(objectivement)
incompatible
avec
lattention que les circonstances permettaient dexiger
de lui (principe de diligence). On voit donc que la
navet nest pas protge.
Linterdiction de labus de droit : labus manifeste dun droit
nest pas protg par la loi. Celui qui invoque un droit peut en
tre priv sil le fait dans des conditions qui sont
manifestement contraires lobjectif et lesprit matriel de la
rgle. En droit de obligations, cela concerne principalement la
thorie de la transparence, linvocation dun vice de forme ou
encore certaines exception, comme la prescription.
2. Cours du 4 octobre 2011 :

Lobligation, la dette et la crance :
La notion dobligation comprend deux faces corrlatives : la dette et
la crance. Lobligation est un lien juridique entre deux personnes
en vertu duquel lune est tenue dexcuter une prestation envers
lautre. Elle lie donc forcment deux personnes, celle qui doit
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excuter la prestation et qui a une dette, le dbiteur, et celle qui

peut exiger le paiement de cette dette et qui a donc une crance
reposant sur la confiance, le crancier. Le dette peut tre dfinie
comme le devoir qua le dbiteur envers son crancier dexcuter
une prestation. La crance est le droit qua le crancier dexiger du
dbiteur quil excute une prestation (droits de crance). Il faut
toujours penser distinguer lobligation du rapport dobligation
(relation juridique dans laquelle sinscrit une obligation au moins).
Ainsi, une obligation prend naissance dans des circonstances pas
ncessairement identiques celles de la relation dans laquelle elle
sinscrit (lobligation de garantie du vendeur, art. 197 CO, sinscrit
dans un contrat de vente, art. 184 CO, mais suppose galement que
la chose livre prsente un dfaut). De plus, lobligation peut
steindre alors que le rapport dobligation perdure (le paiement du
salaire teint la dette de lemployeur envers son travailleur, art. 322
CO, sans pour autant mettre fin au contrat de travail, art. 319 CO).
Le contenu de lobligation :
Lobligation comprend ncessairement les 4 lments suivants :
-
Deux ou plusieurs parties : un / des dbiteur(s) et un / des

crancier(s) :
o La prestation est due par le dbiteur (bien quil ne soit
en gnral pas tenu de sen acquitter en personne, art.
68 CO).
o La prestation est due au crancier (bien quil ne doive
cependant pas forcment en tre le bnficiaire direct,
art. 112 CO, stipulation pour autrui par exemple).
Ces lments permettent de dduire deux affirmations
relatives la crance. On dit tout dabord que la crance quelle
est un droit relatif, parce quelle met en relation des
personnes dtermines, qui sont les seules devant la
respecter et pouvant en exiger le respect. Ainsi, aucun tiers
tranger ne peut en gnral ne peut tre concern par la
relation. La crance soppose donc aux droits absolus, dont le
titulaire peut imposer le respect tout le monde (par
exemple : proprit, art. 641 CC et droits de la personnalit,
art. 28 CC). Ensuite, la crance est un droit personnel car elle
est dirige contre un sujet dtermin. La crance est donc
oppose aux droits rels dits erga omnes. Cela tant, la
distinction sestompe lorsque la loi permet de donner un effet
rel certaines obligations (par lannotation au registre
foncier, un contrat de bail sattache lobjet et devient
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opposable tout acqureur de limmeuble, art. 959 et 261b

CO).
-
Une prestation : le sacrifice de quelque bien lavantage

dautrui, pouvant avoir les contenus les plus divers (principe
de la libert contractuelle, art. 19 CO). Ce peut donc tre :
o Une prestation daction et / ou dinaction :
Une prestation positive : une action, que ce soit
faire, ou donner : rparer une voiture ou livrer une
chose.
Une prestation ngative : une inaction, tolrer ou
sabstenir : autoriser le passage sur un fonds ou
renoncer faire concurrence.
Une prestation mixte positive-ngative : citons par
exemple lobligation du bailleur qui soblige
remettre la chose au locataire, tolrer lusage
que celui-ci en fera et sen interdire lui-mme
lutilisation.
o Une prestation de fait et / ou de droit :
Une prestation de fait : une modification de lordre
extrieur (actions diverses).
Une prestation de droit : la production dun effet
juridique.
Une prestation mixte de fait-de droit : citons par
exemple la livraison dune chose en vue den
transfrer la proprit.
o Une prestation unique, priodique ou continue :
Une prestation unique : payer le prix de vente.
Une prestation priodique : payer le loyer.
Une prestation continue : concder lusage dune
chose.
Une garantie : la principale consquence du caractre
contraignant. Ltat reconnat donc lobligation et met au
service du crancier un ensemble de moyens lui permettant
den obtenir lexcution. La situation juridique du crancier
peut tre dcrite de la manire suivante :
o Les droits de nature prive : le crancier a le droit de
rclamer la prestation du dbiteur ainsi que le droit de
la recevoir et den jouir.
o Les droits de nature publique : renforant les droits
privs, ils donnent au crancier un droit daction. Il faut
alors tablir les distinctions suivantes :
Le droit daction : donnant le droit au crancier
dagir en justice pour demande au juge quil
condamne le dbiteur excuter la prestation.
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Cette dcision peut galement tre prise par des

arbitres, dans le cadre de larbitrage, si les parties
sont convenues de leur soumettre leur litige par
une clause arbitrale.
Le droit dobtenir lexcution force : le crancier
peut en gnral obtenir des autorits quelles
contraignent le dbiteur excuter la prestation
ou quelles procdent directement cette
excution.
Le
droit
de
mainmise
des
cranciers :
prolongement de lexcution force pour les
dettes ayant une valeur pcuniaire, le crancier
peut parfois sen prendre directement au
patrimoine du dbiteur pour obtenir la ralisation
son profit de biens appartenant celui-ci.
A propos de la garantie (garantie gnrale du patrimoine du
dbiteur) plus prcisment, le crancier peut tout dabord
tenter de contraindre un dbiteur ne sexcutant pas mais il
peut surtout faire saisir et raliser son profit des lments
du patrimoine du dbiteur. La garantie est donc le fait pour le
patrimoine du dbiteur dtre soumis la mainmise du
crancier au cas o la prestation nest pas excute. On peut
alors parler dun gage gnral sur les biens du dbiteur et en
faveur des cranciers. Ainsi, toute obligation comporte en
principe deux devoirs pour le dbiteur :
o La dette : le devoir deffectuer la prestation.
o La garantie : le devoir de rpondre en cas dinexcution
et donc en quelques sortes le devoir de mettre ses biens
dispositions. Lorsque la garantie fait dfaut, on parle
dobligations naturelles, par opposition aux obligations
juridiques ou civiles. Dans les cas dobligations
naturelles, le dbiteur doit la prestation, mais on ne
peut le contraindre sexcuter. En outre, il ne peut
toujours y avoir pleine correspondance entre la dette et
la garantie :
Une dette peut tre limite mais bnficier dune
garantie illimite (art. 590 CC, art. 608 CO).
Une dette peut tre illimite mais bnficier dune
garantie limite, comme dans les cas de charges
foncires, puisque le propritaire de limmeuble ne
rpond de la dette que sur son immeuble (art. 782
et 847 CC).
Une cause juridique : le fondement juridique de lobligation,
aussi appel cause ou source de lobligation. Les sources
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peuvent tre volontaires ou lgales. Dans le domaine des

contrats, lexistence dune obligation dpend de lexistence
dun contrat valable. Ainsi, si la cause fait dfaut, on ne se
trouve pas en prsence de vritables obligations mais plutt
de devoirs caractre social ou moral (actes de courtoisie ou
de
complaisance),
qui,
dans
des
circonstances
exceptionnelles, peuvent se voir attribuer certains effets
juridiques, en tant quobligations imparfaites.
Notons pour finir que lobligation peut tre assortie de droits
accessoires. Ces droits, distincts de la crance, sont au service de
celle-ci et en partagent le sorte. On distingue deux types de droits
accessoires :
-
Ceux qui tendent lobligation, comme les intrts.

Ceux qui renforcent lobligation, comme les
spciales.
garanties
Les sources des obligations :

Une obligation nest juridique que si elle dcoule dune source
(cause juridique : tous les faits auxquels le droit objectif attache
directement ou indirectement la naissance dun obligation). La
cause nest importante quen rapport avec la naissance et ltendue
de lobligation, le reste tant couvert par des rgles communes. Le
droit suisse a retenu trois sources, classes en deux catgories :
-
Les sources volontaires : consquence de la libert

individuelle et du droit reconnu chacun damnager son
existence comme il lentend, lobligation a dabord sa source
dans la volont de celui qui sengage. On relve donc plus
particulirement que lobligation est ne de la volont de celui
qui sengage, bien quelle conserve une dimension lgale
(effet obligatoire). On dnombre 4 sources volontaires :
o Le contrat : la source volontaire par excellence est le
contrat (art. 1 CO). Rsultat dun change de
manifestations de volont rciproques et concordantes,
le contrat est linstrument formel de tous les changes.
o Lacte juridique unilatral : une personne peut parfois
sengager par simple acte juridique unilatral. On
distingue deux cas :
Lacte juridique unilatral dans le domaine des
actes entre vifs : ce genre dactes est plutt rare.
Lart. 8 CO parle de la promesse publique,
promesse conditionnelle faite un nombre
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indtermin de personnes de rcompenser celle

qui ralisera une prestation dtermine. Son
auteur est tenu de payer la rcompense promise
ou, sil la retire, au moins de rembourser les
impenses faites de bonne foi.
Lacte juridique unilatral dans le domaine des
actes pour cause de mort : beaucoup plus
frquent, on peut notamment citer le testament
(art. 498 CC), qui est un acte de disposition
rsultat de la dclaration de volont dune seule
personne (testateur ou disposant).
o Lappartenance un groupement : toute personne tant
intgre dans un groupe plus ou moins grand, cette
seule appartenance est dj gnratrices de droits et
dobligations. On peut citer comme exemple la crance
dentretien au sein du couple ou de la famille (art. 125,
163, 276, 328 CC) ou encore la crance de cotisation au
sein dassociations ou dautres socits (art. 71 CC, 871
CO). Lappartenance au groupement fonde donc le droit,
par contre, la naissance et ltendue des crances sont
souvent subordonnes la ralisation de conditions
complmentaires prcises par la loi ou les actes de
base (statuts). Ainsi, pour toucher un dividende, il faut
tre actionnaire dune SA et une dcision la majorit
de lassemble gnrale de distribuer le bnfice (art.
660 CO).
o Les situations analogues : aussi appels quasi-contrats,
les lments suivants se situent la frontire entre les
obligations volontaires et les obligations lgales :
La relation contractuelle de fait : on considre
quun simple rapport de fait (sans contrat valable :
vices du contrat ou absence daccord) peut
justifier la reconnaissance dune authentique
relation juridique. Cela est notamment utilis en
cas de nullit ou dinexistence de certains contrats
(contrat de travail, art. 320 al. 3 CO, contrat de
bail).
La gestion daffaires sans mandat parfaite (art.
419 CO) : dans ce genre de situations, mme
malgr labsence de contrat, la loi considre que
la prestation faite par celui qui rend service un
tiers (sans son accord) dans un cas durgence
mrite que soit reconnue en contrepartie une
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Jrmy Stauffacher
authentique relation juridique, donnant naissance

des obligations.
Lacte de complaisance : fait pour rendre service
un tiers, il ne sagit plus de gestion daffaires
puisque ce dernier y consent sans toutefois quil y
ait un vritable accord (aider un tiers
dmnager ou conduire autrui quelque part). La
jurisprudence admet donc une application
analogique de lart 422 al. 1 CO (obligation du
matre, du bnficiaire, de rparer le dommage
subi par le grant, lintervenant, dans la gestion
daffaires sans mandat).
Les sources lgales : lobligation trouve parfois sa source dans
la loi. Celle-ci impose par exemple au dbiteur une certaine
prestation. Dans le cadre des obligations dites lgales, les
conditions dexistence de la crance et son tendue sont
fixes par les normes lgales. Lexcution par contre dpend
des mmes rgles que celles utilises pour les contrats.
Lobligation lgale est justifie dans des situations de
dsquilibre. Le code intervient alors pour rtablir lquilibre
entre les sujets de droit, en reconnaissant une obligation. La
partie victime peut ainsi rcuprer de lautre ce dont elle a t
prive. Lobligation rsulte donc dun contact vici, anormal.
On distingue deux sources lgales :
o La responsabilit civile : la loi intervient alors pour
obliger lauteur dun prjudice (responsable civil)
rparer le dommage caus. Lobligation est alors fonde
sur le chef de responsabilit (faute de lauteur, art. 41
CO, auxiliaire, art. 55 CO, proprit dun ouvrage, art. 58
CO, dtention dun vhicule, art. 58 LCR). Le code traite
de la responsabilit civile aux articles 41 61 CO et
galement dans certaines dispositions spciales (LCR).
Les principes de la responsabilit civile ont une
importance capitale dans le rgime de la responsabilit
contractuelle.
o Lenrichissement illgitime : une personne ayant
bnfici aux dpens dun tiers dun enrichissement qui
ne repose sur aucune cause valable a une obligation de
restitution envers ce tiers. Le code traite de
lenrichissement illgitime aux articles 61 67 CO.
Lacte juridique :
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Lacte juridique est une manifestation de volont qui produit leffet

juridique correspondant la volont exprime. Ainsi, la
manifestation que fait une personne est en gnral gnratrice
deffets juridiques. Elle peut crer, modifier, supprimer ou transfrer
un droit et donc donner naissance des obligations. Lacte juridique
est la source la plus importante des obligations (principalement
lorsquil prend la forme dun contrat). Dailleurs, lorsque le
lgislateur traite du contrat, lessentiel de ce quil dit sapplique
tout acte juridique. Le principe de lautonomie prive est au centre
du thme de lacte juridique. Chaque tre humain tant en principe
libre et responsable, il peut valablement sengager. Il faut distinguer
lacte juridique de deux autres institutions voisines :
-
Laction analogue un acte juridique : lauteur fait une

dclaration laquelle la loi attache une consquence juridique
pas ncessairement vise par la volont exprime. Ainsi, le
crancier qui invite le dbiteur en retard excuter la
prestation le met du mme coup en demeure (art. 102 CO). La
diffrence rside donc dans la consquence juridique, qui
nest pas forcment souhaite par lauteur.
Laction de fait : lauteur a un comportement ayant une
incidence sur le monde matriel, rsultat auquel est lie une
consquence juridique. Comme pour lacte juridique, une
consquence juridique survient mais la cause de cette
consquence nest pas une dclaration mais un acte, un
comportement. Une personne qui sinstalle en un lieu fait
automatiquement de ce lieu un domicile au sens juridique
(art. 23 CC).
Lacte juridique est une rgle de droit comprenant une condition et

une consquence. On peut lexprimer ainsi : si une personne
manifeste sa volont (condition) de produire un effet juridique, cet
effet se produit (consquence), sous rserve du respect des autres
conditions lgales de validit. Il convient ds lors de dfinir les deux
lments centraux (condition et consquence) :
-
La condition : la manifestation de volont (ou notification) : il

sagit du comportement par lequel une personne communique
intentionnellement une autre sa volont de crer, modifier,
supprimer ou transfrer un droit ou un rapport de droit. Pour
quelle soit valable (gnratrice deffets juridiques), il faut que
son auteur ait eu la volont daccomplir lacte (volont de
lacte) et la volont de la communiquer (volont de dclarer).
Autrement dit, il doit avoir voulu ce quil manifeste (pas de
plaisanterie, fanfaronnade ou autre rserve mentale) et avoir
14
Jrmy Stauffacher
voulu faire connatre cette volont (pas d au hasard). Sans

ces deux lments, la volont est dpourvue deffet juridique
(sauf dans certains cas o des tiers de bonne foi pouvaient
croire que la dclaration tait srieuse : principe de
confiance). La manifestation de volont peut tre :
o Directe : lauteur et le destinataire sont en contact
immdiat et la manifestation du premier et directement
perue par le second parce quil est prsent ou reli lui
par un procd technique permettant le transfert de la
voix (art. 4 al. 2 CO).
o Indirecte : lauteur utilise un moyen de communication
(crit, intermdiaire, mail) pour transmettre sa volont
au destinataire. On distingue alors 4 phases :
Lmission de la dclaration par lauteur.
Lexpdition de la dclaration par lauteur.
La rception de la dclaration par le destinataire.
La perception de la dclaration par le destinataire.
En droit des obligations, le moment dterminant partir
duquel la manifestation de volont est valablement
communiqu au destinataire est la rception (moment partir
duquel la dclaration se trouve dans la sphre personnelle du
destinataire de telle sorte quil ne dpend plus que de lui den
prendre connaissance). La manifestation de volont est donc
parfaite ds sa rception par son destinataire, peu importe le
moment o il dcide den prendre connaissance (perception).
Lauteur supporte donc le risque de la transmission jusquau
moment o le destinataire est mme den prendre
connaissance (exceptions, on retient parfois le moment de
lexpdition, plus facile prouver, art. 40e al. 4 CO, ou le
moment de la perception, art. 9 al. 1 CO).
Chaque manifestation de volont a ncessairement une forme
(mode par lequel lauteur communique au destinataire sa
volont daccomplir un acte juridique). En principe, la libert
de la forme est assure, en lien avec la libert contractuelle
(art. 11 al. 1 CO). Certaines manifestations doivent pourtant
revtir une forme particulire (forme lgale ou forme
conventionnelle). On parle alors de rgime du formalise (par
opposition au principe du consensualisme, expression de la
libert contractuelle). En dehors de ces exceptions, la
manifestation peut tre faite par crit, par oral, par signe
(poigne de main, clignement de lil), par acte concluant
(paiement dune somme dargent, utilisation dune chose)
voire exceptionnellement par acceptation tacite (silence : art.
6 CO). On distingue alors parmi les formes :
15
Jrmy Stauffacher
o Les manifestations expresses ou non expresses : une

manifestation de volont est expresse lorsque lauteur
utilise des mots ou des signes ayant une signification
dtermine. A linverse, lorsque lauteur utilise un acte
concluant ou procde par acceptation tacite, on parle de
manifestations non-expresses.
o Les manifestations issues de dclarations ou dactes
concluants : il y a dclaration lorsque la volont
exprime peut tre directement dduite dun
comportement donn (mots ou lettres). Au contraire, on
parle dacte concluant lorsque la volont ne peut tre
dduite quindirectement. Le destinataire est en droit de
dduire lexistence de la volont par le comportement
(commencer utiliser une chose montre quon veut en
devenir propritaire).
Il nest pas rare que les parties soient en dsaccord sur le sens
quil convient de donner une manifestation de volont. Le
juge doit alors interprter les dclarations des parties afin
den dterminer le contenu. Il doit donc tout dabord
rechercher ce que les parties ont effectivement voulu (volont
relle, interprtation subjective). Si cette tape nest pas
possible (impossible de dterminer la volont relle des
parties ou divergence entre les parties), le juge dtermine de
manire normative comment il convient de comprendre la
manifestation de volont (interprtation objective ou
normative). Il se base alors sur le principe de la confiance
(expression des rgles de la bonne foi au sens objectif). En
vertu de ce principe, les manifestations de volont peuvent et
doivent tre comprises dans le sens que le destinataire
pouvait et devait leur donner, compte tenu de lensemble des
circonstances.
La consquence : leffet juridique : il sagit de la concrtisation
de leffet voulu par lauteur (un droit ou un rapport de droit est
cr, modifi, supprim ou transfr). Les hypothses peuvent
tre les plus diverses :
o La proposition de conclure un contrat (MdV) constitue
une offre qui lie son auteur (CJ, art. 3 al. 1 CO).
o La dclaration dacceptation dune offre (MdV) entrane
la conclusion du contrat (CJ, art. 3 CO).
o La remise dune procuration (MdV) donne au
reprsentant le pouvoir dagir au nom du reprsent (CJ,
art. 33 CO).
16
Jrmy Stauffacher
o Linvocation dun vice du contrat (MdV, art. 31 CO) ou

dune violation grave (MdV, art. 107 CO) peut entraner
son invalidation ou sa rsolution (CJ).
o La rsiliation dun contrat de dure (MdV, art. 266a,
335a, 545 CO) entrane son extinction (CJ).
Enfin, il faut tablir quelques distinctions en fonction de trois
critres :
-
Le critre du nombre de MdV :

o Lacte unilatral : il y a alors une manifestation de
volont unique que lauteur adresse au destinataire.
Lacte unilatral peut tre dclaratif (reconnaissance de
dette), abdicatif (rsiliation dun contrat ou renonciation
un
droit)
ou
translatif
(testament).
Exceptionnellement, il peut faire natre une obligation
charge de lauteur (promesse publique, art. 8 CO).
o La convention ou le contrat : il y a alors change de MdV
rciproques et concordantes. La loi considre cet
change de MdV comme un seul acte (runion de MdV)
produisant un effet commun (art. 1 al. 1 CO). Lacte peut
alors tre :
Bilatral : les MdV sont changes entre les
personnes concernes (la vente, art. 184 CO, le
bail, art. 253 CO ou lentreprise, art. 363 CO).
Multilatral : les MdV sont jointes entre deux ou
plusieurs personnes (la socit, art. 530 CO).
o Lacte collectif : rsultant dun ensemble de MdV il
permet de prendre une rsolution unique dans une
affaire concernant plusieurs personnes unies par une
communaut dintrts (dcision dune assemble
gnrale). Il peut donc aussi lier des personnes du
groupe qui nont pas manifest leur opinion ou qui ont
manifest une volont diffrente de celle de la majorit.
Le critre de la porte de leffet juridique sur le patrimoine :
o Lacte gnrateur dobligations : il sagit dun acte qui
fait natre une obligation la charge dune des parties
au moins.
o Lacte de disposition : affectant directement et
dfinitivement lexistence ou le contenu dun droit de
lauteur de la MdV, lauteur doit avoir, pour le faire, le
pouvoir de disposer (cession dune crance, art. 164
CO), la remise dune dette (art. 175 CO), le transfert
dun bien, la constitution dun gage (art. 799 CC).
Le critre du moment o se produisent les CJ :
17
Jrmy Stauffacher
o Lacte entre vifs : les effet se produisent alors pendant

la vie des personnes concernes (cas ordinaire).
o Lacte pour cause de mort : les effets se produiront au
dcs de lune des personnes concernes (cas
particulier, soumis pour lessentiel au droit des
successions (art. 457 CC, art. 245 al. 2 CO).

Le contrat :
Le terme contrat peut dsigner soit un acte juridique, soit la relation
juridique qui en dcoule. Dans son premier sens, le contrat est donc
un acte juridique, souvent bilatral (parfois multilatral) par lequel
les parties changent des manifestations de volont concordantes
(art. 1 CO). Par cet change, le contrat est parfait car il remplit
toutes les conditions lies laccord des volonts. On peut donc
dfinir le contrat comme lchange de manifestations de volonts
concordantes entre deux ou plusieurs personnes qui produit la
consquence juridique correspondant laccord. Cette dfinition
met en lumire les 4 conditions de validit dun contrat :
-
Deux ou plusieurs parties : ce doit tre des sujets de droit

ayant les capacits ncessaires. Il doit en outre y avoir au
moins 2 parties.
Deux ou plusieurs manifestations de volont : chaque partie
doit avoir manifest sa volont, sans quune forme spciale
soit requise.
Lchange de manifestations de volont : chaque partie doit
tre simultanment destinataire de la manifestation faite par
lautre. Les manifestations de volont doivent donc tre
rciproques.
La concordance des volonts exprimes : chaque partie doit
enfin vouloir le rsultat convenu. Laccord des volonts justifie
la naissance de lobligation : chacun est dsormais tenu par la
promesse quil a faite. Cest parce quelles sont concordantes
que les volonts produisent un effet commun et forment
ensemble un contrat.
Une fois le contrat conclu, leffet contractuel nat. En ralit, le

contrat fait natre deux lments distincts :
-
Un effet formateur : le contrat cre une relation juridique entre

les parties. Elles ne peuvent donc en gnral plus se librer de
lengagement unilatralement pris, moins que le contraire
18
Jrmy Stauffacher
ne soit admis par la loi ou convenu. Pour se librer dun

contrat, il faut :
o Soit (rgles gnrale) que les parties dcident par une
nouvelle convention (lavenant) de modifier le contenu
de laccord initial ou den supprimer les effets (contrat
rsolutoire).
o Soit (exception) que la loi ou le contrat autorise une
partie se librer de son obligation par un acte
formateur, obissant des conditions particulires
(rsolution ou rsiliation).
Un effet obligatoire : les parties seules sont lies par ce qui a
t convenu. Le contrat a donc un effet relatif puisquil ne lie
que les parties qui lont conclu. On considre en outre les
successeurs titre universel (hritiers) ou titre particulier
(enfants) comme parties. Ce principe nest toutefois pas
absolu et souffre certaines exceptions (exemple du
mcanisme de la stipulation pour autrui, art. 112 CO).
Dans son deuxime sens, le contrat dsigne la relation juridique qui

rsulte de la conclusion dun contrat comme acte juridique. La
relation contractuelle comprend donc une obligation mais constitue
un rapport dobligation. En principe, tout contrat entrane la cration
de ce rapport juridique entre les parties. Dans ce deuxime sens
donc, le contrat constitue un corps de rgles (dfinissant les droits
et les obligations des parties) liant les parties concernes. Lorsque
le contrat est durable (bail, travail), ce sont les relations entre les
parties pendant toute la dure du contrat qui sont rgies par le
contenu de laccord.
Les contrats couvrant un nombre infini de situations, il est possible
de faire plusieurs distinctions, par lesquelles on rapproche certains
contrats prsentant un critre commun pour les appliquer tous
des consquences juridiques justifies par la spcificit de lespce.
Ainsi, on les classe selon quils appartiennent diffrents domaines
(droit de la famille : contrat de mariage, droit des successions :
pacte successoral, droits rels : contrat constitutif de servitude ou
encore droit des obligations) ou selon quils prsentent diffrents
contenus (contrat de disposition ou contrat gnrateur
dobligations). Cest dailleurs prcisment ce dernier type de
contrat qui sera principalement retenu puisquil sagit du type de
contrat le plus rpandu. On le dfinit comme le contrat dont la
conclusion donne naissance une obligation au moins (une
promesse). Dans le cadre de ce type de contrat, il est nouveau
possible doprer plusieurs distinctions en fonction :
19

-
Jrmy Stauffacher
De la relation la loi :
o Les contrats nomms : ce sont tous les contrats qui font
lobjet dune rglementation spcifique dans la loi. On
peut citer comme exemples le contrat de mandat, le
contrat de porte-fort ou plus gnralement tous les
contrats de la partie spciale.
o Les contrats innomms : ce sont les contrats qui ne font
lobjet daucun rglementation :
Les contrats mixtes : les parties runissent alors
en un mme accord des prestations appartenant
des contrats (nomms) diffrents soit en les
cumulant (contrat combin, contrat qui vise
louer un bateau et mettre disposition un pilote
par exemple), soit en les changeant (contrat de
conciergerie : contrat de bail et contrat de travail).
Les contrats sui generis : le contenu de ce contrat
nest vis par aucune forme de contrat nomm
(affacturage).
Cette distinction entre contrats nomms et innomms
est surtout importante pour lapplication des rgles de
forme, qui changent suivant le type de contrat.
De la relation entre les prestations :
o Les contrats synallagmatiques : aussi appels contrats
bilatraux parfaits, ce sont les contrats dans lesquels les
deux parties changent leurs prestations (contrat de
vente, art. 184 CO ou de bail, art 253 CO). Il existe pour
ce type de contrats un certain nombre de rgles
spciales en matire dexcution (art. 82 CO), de
demeure (art. 107 CO) ou dimpossibilit (art. 119 al. 2
CO).
o Les contrats unilatraux : ce sont les contrats dans
lesquels une seule partie promet une prestation en
faveur de lautre (donation, art. 239 CO ou
cautionnement, art. 492 CO). Malgr son nom, le contrat
unilatral reste un acte juridique bilatral car il est
ncessaire pour quil y ait contrat que les deux parties
aient manifester leur volont (le donataire doit accepter
la promesse du donateur pour que la donation soit
valable).
o Les contrats bilatraux imparfaits : ce sont les contrats
dans lesquels seule une partie sengage faire la
prestation, lautre ne faisant aucune prestation en
change mais pouvant tre tenue de faire des
prestations secondaires. Le prt usage (art. 305 CO)
20
De la
o
Jrmy Stauffacher
ou le mandat gratuit (art. 394 al. 3 CO), le bnficiaire

de la prestation ne doit pas de rmunration mais il
reste tenu dindemniser lautre partie pour ses frais et
dommages. Il sagit donc dune catgorie intermdiaire
entre les deux premires.
Les contrats multilatraux : ce sont les contrats qui lient
deux ou plusieurs parties mais les prestations dues par
chacune delle ne sont pas changes mais runies en
vue dun but commun. Le contrat de socit par
exemple (art. 530 CO) fait que chaque associ fait un
apport pour la socit en elle-mme.
relation au temps :
Les contrats simples : le dbiteur doit faire une
prestation isole dans le temps (dette simple).
Lobligation sexcute donc en une seule (ou quelques)
fois (contrat de vente par exemple). On distingue trois
types de contrats simples :
Les contrats manuels ou excution immdiate :
la conclusion du contrat et son excution sont
simultanes.
Les contrats excution diffre : une des deux
parties au moins a le droit dexcuter la prestation
une date ultrieure (paiement diffr du prix
dune chose).
Les contrats excution chelonne : un des deux
parties au moins a le droit dexcuter son
obligation
en
faisait
plusieurs
prestations
successives (paiement en mensualits ou par
acomptes pour une chose acquise).
Les contrats de dure : une prestation au moins doit
alors tre fournie de manire durable. On en distingue
deux types :
Les contrats de dure au sens strict : lune des
parties au moins doit excuter une dette durable
(dette dont lexcution se prolonge dans le
temps). On peut citer lexemple du contrat de
travail : le travailleur doit fournir ses services
durant toute la dure du contrat.
Les contrats analogues aux contrats de dure :
ces contrats ne portent pas sur une dette durable
mais leur excution est ncessairement tendue
dans le temps (contrat dentreprise, par exemple,
pour lequel lentrepreneur sengage prparer
louvrage en vue de sa livraison).
21

-
Jrmy Stauffacher
De la relation entre la conclusion du contrat et son excution :

o Les contrats gnrateurs dobligations : la conclusion et
lexcution
du
contrat
sont
alors
spars
chronologiquement (bail, contrat de travail ou livraison
ultrieur dune chose par exemples).
o Les contrats dit manuels ou instantans : la conclusion
et lexcution des obligations principales sont
simultanes (vente dun objet au comptant). A ct de
cela, des obligations accessoires ou postrieures au
contrat peuvent toujours subsister (obligation de
remplacer une chose dfectueuse par une autre).
Dans les domaines des contrats spciaux, il existe encore de trs

nombreuses distinctions qui se fondent sur la prestation
caractristique : contrats dalination (vente, change, donation),
contrats dusage (bail, prt), contrats de travail, contrats de service
de rsultat (entreprise), contrats de service de moyen (mandat),
contrats de garantie ou de sret (cautionnement, garantie),
contrats dassurances, contrats alatoires (garantie, jeu, pari),
contrat dentretien (rente viagre, entretien viager) ou contrats de
socit (socit simple).
Le contenu du contrat :
Le contrat contient un corps de normes complexes qui rgissent
lensemble des relations qui unissent les parties un contrat pour
quelques instants ou quelques annes. On peut citer, en simplifiant,
5 lments dicts par la convention des parties ou dduits de la loi
et de lapplication des principes gnraux :
-
Les obligations : formant lossature du contrat, lessentiel des

autres lments sarticulent autour delles. Elles sont
compltes par les rgles sur linexcution des obligations
(lgales ou contractuelles).
Les devoirs (ou obligations) accessoires : ce sont des devoirs
qui simposent aux parties et dont la violation peut obliger le
dbiteur rparer le dommage caus au crancier. Ils peuvent
tre imposs par le contrat ou dduits des principes gnraux
(rgles de la bonne foi). Ces obligations accessoires peuvent
intervenir :
o Pendant la dure du contrat.
o Aprs la dure du contrat : on parle alors de devoirs
post-contractuels, qui doivent tre respects aprs
lextinction du contrat. Ils peuvent tre prvus par le
contrat (clause de non-concurrence, art. 340 CO) ou se
22
Jrmy Stauffacher
dduire des rgles de la bonne foi (devoir de discrtion

par exemple).
o Avant la dure du contrat : on parle alors de devoirs
prcontractuels, qui doivent tre respects durant la
ngociation du contrat (avant sa conclusion).
La rglementation du sort du contrat : principalement
lorsquon est en prsence dun contrat de dure, les parties
peuvent adopter des stipulations destines rgler le sort du
contrat. Cela permet de fixer les conditions auxquelles le
contrat pourra tre transfr, modifi ou rsolu, que ce soit
normalement ou prmaturment.
La dtermination du droit applicable : en vertu de la libert
contractuelle, les parties peuvent choisir le droit auquel sera
soumis leur contrat ou les normes qui en complteront le
contenu. Elles peuvent ainsi dcider de soumettre le contrat
au droit suisse ou un droit tranger (clause dlection de
droit) ou des conditions gnrales supplmentaires (clause
dintgration). En labsence de choix, on applique les normes
dictes par les rgles de rattachement du droit international
priv ou par le droit suppltif applicable (on parle de facult,
doption).
Les droits procduraux : tout contrat emporte application de
rgles procdurales (obligation arme dun droit daction). De
ce fait, les parties peuvent dcider de porter leur litige en un
autre lieu ou pays (plutt que de sen tenir au systme lgal)
par une clause de prorogation de for ou de le soumettre la
comptence darbitre (clause arbitrale).
Autres notions de base :

Il sagit l de prsenter les droits formateurs, lexception,
lincombance, les obligations imparfaites et les titres de crances :
-
Les droits formateurs : les droits formateurs font partie des

droits de comptence, qui permettent leur titulaire
dorganiser ses relations juridiques par simple MUdV. Il existe
alors deux types de droit de comptence : les droits de
gestion et les droits formateurs. Un droit formateur est un
droit par lequel une personne peut, par MUdV modifier en sa
faveur une situation juridique prexistante. Cette prrogative
suppose un fondement, lgal ou conventionnel :
o Fondement lgal : le droit du crancier de se dpartir du
contrat en cas de demeure qualifi par exemple dcoule
directement de la loi.
23
Jrmy Stauffacher
o Fondement conventionnel : le fondement dcoule alors

de laccord entre les parties, voire dun acte unilatral.
Ainsi, le droit du titulaire dun droit demption de se
porter acqureur dun objet.
On distingue, selon leur contenu, plusieurs types de droits
formateurs :
o Les DF gnrateurs crent un rapport juridique ou font
acqurir un droit (lacceptation dune offre par le
destinataire emporte conclusion du contrat, art. 3 CO).
o Les DF modificateurs modifient un rapport de droit : la
rduction du prix dune chose dfectueuse par
lacheteur (art. 205 al. 1 CO) ou le matre de louvrage
(art. 368 al. 2 CO) par exemples.
o Les
DF
spcificateurs,
trs
proches
des
DF
modificateurs, modifient la nature du contenu dune
obligation. On peut citer le fait pour le dbiteur de
choisir une obligation alternative.
o Les DF rsolutoires mettent fin un rapport juridique,
comme la rsiliation dun contrat de dure.
Lexercice dun droit formateur ncessite une simple MdV
(acte juridique que lon appelle acte formateur). Son exercice
nest donc en principe soumis aucune forme spciale. La
manifestation (orale, crite, expresse, tacite ou par actes
concluants) ne requiert pas le concours du juge (prive). Celui
qui veut accepter une offre peut donc le faire en manifestant
cette intention au pollicitant. Exceptionnellement, la loi exige
que leffet demand par une partie soit prononc par le juge. Il
faut alors intenter une action formatrice qui peut alors aboutir
un jugement formateur. En droit des contrats cest
notamment le cas pour la rsiliation dun contrat de socit
pour justes motifs (art. 547 al. 1 CC). Les droits formateurs
obissent un certain nombre de principes communs :
o Ils sont en principe imprescriptibles.
o Lexercice dun DF entrane lextinction du droit exerc :
tout DF se consume en effet par son exercice.
o Lexercice dun DF est en principe irrvocable, sauf si la
loi prvoit le contraire ou si la rvocation ne porte pas
atteinte au besoin de protection de lautre partie.
o Lexercice dun DF ne doit pas tre soumis des
conditions, sauf si le besoin de protection de lautre
partie ny fait pas obstacle.
o Lexercice dun DF doit respecter les rgles lgales ou
conventionnelles, entre autre quant la forme de son
exercice.
24

-
Jrmy Stauffacher
Lexception : au sens technique, lexception est un DF

particulier qui donne au dbiteur le droit de refuser totalement
ou partiellement la prestation due pour un motif spcial
(prescription, art. 127 CO, ou exception dinexcution, art. 82
CO). Il sagit donc dun moyen du dfense du dbiteur lui
permettant de paralyser le droit du crancier obtenir sa
prestation. Ce nest alors par la crance qui est touche mais
le droit daction qui lui est li (exception lie la situation des
obligations naturelles). Dans le code, le terme est utilis dans
un sens plus large. Lexception englobe alors tous les moyens
de dfense du dbiteur :
o Lexception au sens technique : dcrite ci-dessus.
o Lobjection : le dbiteur invoque des faits nouveaux qui
ont empch la naissance ou entran lextinction de
lobligation.
o La contestation : le dbiteur nie lexistence des faits
(anciens) que le crancier allgue pour fonder son droit.
La distinction reste souvent dlicate mais pas sans importance
pratique car lexception relve du droit alors quobjection et
contestation relvent du fait. Le juge ne peut donc retenir
doffice une exception, laquelle le dbiteur peut renoncer,
alors quil doit prendre en compte tous les lments de fait
ports sa connaissance. Il est possible de distinguer les
exceptions en fonction de la dure des effets :
o Les exceptions dilatoires : elles permettent au dbiteur
de refuser provisoirement la prestation (exception
dinexcution).
o Les exceptions premptoires : elles permettent au
dbiteur de refuser dfinitivement la prestation. On
rapproche ce type dexception avec les dettes
naturelles.
En fonction du fondement :
o Les exceptions matrielles ou absolues : elles sont
fondes sur la cause de lobligation. Le dbiteur invoque
ainsi par exemple la nullit du contrat (art. 20 CO). Ces
exceptions sont attaches la dette et peuvent donc
tre souleves par toute personne engage, comme
elles peuvent tre opposes toute personne qui
voudrait dduire des droits de lobligation.
o Les exceptions personnelles ou relatives : elles sont
fondes sur les relations qua le dbiteur avec le
crancier qui le recherche. Ces exceptions sont
attaches la relation qui unit le dbiteur au crancier
25
Jrmy Stauffacher
et ne peuvent pas tre opposes un tiers ni invoques

par un nouveau titulaire.
Lincombance : la dette nest pas le seul devoir juridique
attach une obligation, on peut aussi mentionner
lincombance, qui est le comportement que doit avoir une
personne pour viter un dsavantage juridique. Elle vise un
certain comportement dans un cas dtermin mais il ne sagit
pas dune obligation au sens technique (au contraire de la
dette). En effet, celui qui la refuse ou omet dagir ne peut pas
y tre contraint, il perdra en revanche le bnfice de certains
droits. Lacheteur ou le matre douvrage qui ne vrifie pas la
chose et ne donne pas avis des dfauts immdiatement perd
son droit la garantie contre le vendeur ou lentrepreneur. Il
sagit donc dun devoir au sens impropre, ou devoir de degr
infrieur. En outre, celui qui viole une incombance peut tre
tenu de rparer le prjudice que peut avoir subi de ce fait
lautre partie : lentrepreneur qui les plans ne sont pas remis
temps ne peut se voir reprocher par le matre dtre en
retard, mais rien ne soppose ce que celui-ci rclame des
dommages-intrts.
Les obligations imparfaites : lorsquune obligation ne runit
pas toutes les caractristiques de la crance, on dit quelle est
imparfaite. On peut distinguer trois sortes dobligations
imparfaites :
o Lobligation naturelle : il sagit dune obligation sans
droit daction. Elle a donc un fondement (le crancier a
le droit de rclamer la prestation du dbiteur, de la
recevoir et den jouir). En revanche, si le dbiteur refuse
de sexcuter, le crancier ne peut ly contraindre par
les moyens lgaux dordinaire sa disposition. Le
lgislateur reconnat donc ces obligations mais refuse de
les armer par le recours aux autorits publiques. On
peut citer les dettes de jeu ou le pari (art. 513 al. 1 en
relation avec 515a CO). Il est aussi possible pour les
parties de convenir lavance que le crancier naura
pad de droit daction (pactum de non petendo).
o Lobligation / la crance sujette exception : il sagit
dune obligation munie du droit daction, mais
lexcution de laquelle le dbiteur peut opposer une
exception (surtout pour les exceptions premptoires
caractre dfinitif, comme la prescription, art. 127 CO).
La crance a alors un fondement, une cause, le
crancier peut en exiger lexcution et le dbiteur qui
26
Jrmy Stauffacher
sy soumet ne le fait pas sans cause. Nanmoins, le

dbiteur peut sopposer laction du crancier en
soulevant lexception : sil le fait, lobligation se
rapproche dune obligation naturelle car le juge ne peut
plus le condamner excuter la prestation.
o Le devoir moral : il se distingue de lobligation en ceci
quil nest pas impos par lordre juridique, mais par les
murs. Nul ne peut alors contraindre autrui respecter
un devoir moral, mme si la loi reconnat a posteriori
une valeur juridique au devoir moral si lauteur la
volontairement excut. On fait comme si lexcution
reposait sur une obligation puisque le dbiteur sest
senti tenu de sen acquitter. La prestation ne peut ds
lors plus tre rpte (art. 63 al. 2 CO). On peut citer
lexemple de celui qui vient en aide un parent dans
lindigence, sans y tre oblig (art. 328 CO).
On peut encore distinguer les obligations protection
affaiblie, pour lesquelles le crancier ne peut en obtenir
lexcution force. Il ne peut que rclamer des dommagesintrts si les conditions sont remplies. On peut citer les
obligations strictement personnelles et le contrat de mandat,
auquel chaque partie peut mettre un terme en tout temps
(art. 404 al. 1 CO) avec parofis lobligation de rparer le
dommage (art. 404 al. 2 CO).
Les titres de crances : une crance na pas besoin dtre
constate par crit : le crancier peut en prouver lexistence
par tout moyen. Nanmoins, les parties peuvent dcider de
dresser un titre de crance (tout crit ayant une porte
juridique), ayant pour but den attester lexistence ou
lextinction. Le titre na en principe quune valeur probatoire :
il facilite au crancier la preuve de son droit ou au dbiteur
lextinction de sa dette. Il peut parfois tout de mme avoir une
porte juridique accrue, lorsque le dbiteur tablit une
reconnaissance de dette ou met un papier valeur :
o La reconnaissance de dette : il sagit dun titre par
lequel le dbiteur dclare son crancier quil reconnat
lui devoir une certaine prestation. Par la promesse
explicite ou implicite quelle renferme, cette dclaration
donne naissance une dette dont le contenu est
identique celui de la dette originale. Matriellement, la
reconnaissance de cette dette est causale : sa validit
dpend de la validit de la dette originale. La
reconnaissance de dette facilite la preuve et lexcution
27
Jrmy Stauffacher
de la dette. Formellement, la reconnaissance de dette

est abstraite. Il nest donc pas ncessaire que la cause
sur laquelle repose la dette soit nonce dans le titre.
Ce principe, confirm par lart. 17 CO) trouve son origine
dans la controverse qui entourait en droit romain la
validit de la reconnaissance de dette qui nnonait
pas sa cause. Selon ce principe, une formule orale
disant que lon reconnat devoir une personne une
certaine somme suffit constituer une reconnaissance
de dette valable. Enfin, outre ses effets probatoires, la
reconnaissance de dette peut avoir des effets
matriels :
En rapport avec linterruption de la prescription :
si la dette vise peut tre constate, elle entrane
une interruption de la prescription et, si elle est
reconnue de manire qualifie dans un titre, elle
entrane mme dans tous les cas lapplication dun
nouveau dlai de 10 ans.
En rapport avec la protection des tiers : celui qui
est devenu crancier de bonne foi sur la foi dune
reconnaissance de dette peut tre protg par la
loi, mme si ce titre est sans valeur ou incomplet.
o Le
papier-valeur :
les
papiers-valeurs
facilitent
lexcution des obligations et amliorent la circulation et
la ngociabilit des crances. Selon lart. 965 CO, les
papiers-valeurs sont tous les titres auxquels un droit est
incorpor dune manire telle quil est impossible de le
faire valoir ou de le transfrer indpendamment du titre.
On dgage trois lments de cette dfinition :
Le titre : le papier-valeur est dabord un titre, un
support physique incorporant un crit. Dans cette
mesure, il sagit dune chose, obissant aux rgles
des droits rels mobiliers.
Le droit : le papier-valeur comprend ensuite un
droit, dans notre contexte une crance (il peut
aussi sagir dun droit rel ou de toute autre valeur
susceptible dtre transfre).
Le lien entre le droit et le titre : le papier doit tre
directement li la valeur. Ce lien est cr par la
dclaration que fait le dbiteur sur la porte du
titre : il dtermine quelles conditions le crancier
peut faire valoir le droit qui sy trouve contenu
(clause documentaire).
28
Jrmy Stauffacher

Les parties : CCP et CCA :
Pour tre partie, il faut avoir la capacit civile (ou juridique),
regroupant la capacit civile passive (ou capacit de jouissance) et
active (ou capacit dexercice). Ce rgime sapplique en premier lieu
aux personnes physiques mais est tendu dans une certaine mesure
aux personnes morales.
Pour les personnes physiques, la capacit civile passive est
consacre par lart. 11 CC. Il sagit de laptitude dune personne
devenir sujet de droits et dobligations. Cette capacit est
ncessaire la conclusion du contrat : si elle fait dfaut, aucun effet
ne se produit et le contrat est alors inexistant. La capacit civile
passive est reconnue toute personne humaine, de sa naissance
sa mort (art. 31 CC). Elle est en principe la mme pour tous, sous
rserve des diffrenciations imposes par lge (art. 303 CC), le
sexe, le cadre familial (art. 270 CC), voire la nationalit et le
domicile.
Pour les personnes physiques, la capacit civile active (dans notre
domaine capacit contractuelle) est traite aux art. 12 19 CC. Il
sagit de laptitude dune personne faire produire un
comportement dtermin des effets juridiques, voulus ou non. Cette
aptitude est une condition pralable la validit des actes
juridiques : si elle fait dfaut, lacte est nul, demble priv deffets.
En principe, les personnes physiques disposent de la capacit totale
(exercice des droits civils), donne aux trois conditions suivantes :
-
La majorit, art. 14 CC, fixe 18 ans.

Labsence dinterdiction : linterdiction est une dcision
officielle privant une personne majeure de sa capacit civile
active (art. 369 ss CC).
La capacit de discernement : lincapacit de discernement au
sens de lart. 16 CC est labsence de facult dagir
raisonnablement par leffet dune cause objective (jeune ge,
maladie mentale, faiblesse desprit, ivre ou autre). Pour
valablement sengager, une personne doit disposer des
aptitudes intellectuelles et volontaires qui garantissent quelle
agit librement et en connaissance de cause. La capacit de
discernement, au contraire des deux autres conditions,
sapprcient de cas en cas (nest pas absolue) et est
prsume chez les sujets majeurs et non-interdits.
29
Jrmy Stauffacher
Prcisons que les personnes maries (art. 273a al. 2 CC et 494 al. 1
CC) et les personnes sous conseil lgal (mesures administratives
nayant pas les effets absolus de linterdiction, art. 395 CC),
remplissant pourtant ces trois conditions, nont quune capacit
restreinte. En revanche, en ce qui concerne les mineurs et les
interdits, on leur reconnat une capacit partielle, sils disposent de
la capacit de discernement (art. 16 CC). Ils ont toutefois tout de
mme besoin dun reprsentant lgal (parents pour mineurs, art.
304 CC, ou tuteur pour les interdits, art. 407 CC) qui a, en vertu de
la loi, le pouvoir de faire des actes juridiques pour le mineur ou le
pupille. On distingue alors 3 types de capacit :
-
La capacit conditionnelle : les mineurs et les interdits

capables de discernement ont le droit dagir mais, en vertu de
lart. 19 CC, la validit de leurs actes est subordonne au
consentement de leur reprsentant lgal. Ce consentement
peut tre antrieur (autorisation), concomitant (concours) ou
postrieur (ratification) lacte en question.
La capacit inconditionnelle : ces mmes personnes ont tout
de mme le droit de faire certains actes mme sans le
consentement de leur reprsentant lgal, en vertu de lart. 19
al. 2 CC (acqurir titre gratuit ou exercer des droits
strictement personnels).
Les capacits spciales : la loi admet que les mineurs et les
interdits disposant dune certaine autonomie, notamment en
matire de biens librs de ladministration du reprsentant
lgal (art. 321, 414 CC), du produit de leur travail (art. 323,
414 CC) ou dautres biens qui leur sont remis pour une activit
professionnelle (art. 323, 412 CC).
En ce qui concerne les personnes morales (entits juridiques

pourvues de la jouissance des droits civils, qui individualisent un
groupement de personnes ou une masse de biens assujettie un
certain but, art. 52-59 CC), la capacit civile passive est reconnue
un nombre limit dentits :
-
Les corporations de droit priv : lassociation, la SA, la SRL et

la Scoop.
Ltablissement de droit priv : la fondation.
La personnalit morale et par consquent la CCP sacquirent en

principe par linscription au registre du commerce (art. 52 al. 1 CC,
art. 934 ss CO et art. 36 ss ORC), sous rserve de quelques notables
exceptions (art. 52 al. 2 et 60-61 CC). La CCA des personnes
morales est aussi rgle diffremment de celle des personnes
physiques. La personne morale ne bnficie de lexercice des droits
30
Jrmy Stauffacher
civils que si elle dispose dorganes (toutes les personnes qui

exercent dans une position dirigeante une activit essentielle au
fonctionnement de la personne morale, art. 54 CC), qui agissent
pour elle et dont les comportements peuvent lui tre attribus (art.
55 CC).
Les vices de capacit :

Labsence de CCP ou de CCA prive le contrat deffet : celui-ci est
inefficace. Il faut tout de mme distinguer selon quil manque la CCP
ou la CCA :
-
Le dfaut de CCP empche le contrat de venir chef, celui-ci

est inexistant. Ainsi, le contrat pass par (ou au nom de) un
animal, une personne qui nexiste pas ou une masse de bien
non organise en fondation est totalement inexistant.
Le dfaut de CCA entrane la nullit du contrat. Cette
consquence est destine protger les personnes nayant
pas une capacit suffisante pour sengager valablement. Les
tiers ne peuvent les contraindre respecter leurs
engagements. Pour tre valables et donc engager les
personnes nayant pas la CCA, les actes doivent tre passs
soit par le reprsentant, soit au moins avec son
consentement. Dans le cadre du dfaut de CCA, une
distinction supplmentaire simpose, selon que le mineur ou
linterdit dispose ou non de la capacit de discernement :
o Le contrat conclu par un mineur ou un interdit incapable
de discernement est nul (art. 18 CC). Dans de rares
circonstances, lautre partie peut rechercher le mineur
ou linterdit en rparation du dommage qui lui a t
caus (art. 54 al. 1 CO).
o Le contrat conclu par un mineur ou un interdit capable
de discernement est galement en principe nul, mais le
reprsentant lgal peut encore le ratifier (consentement
postrieur, art. 440 al. 2 CC), voire la personne ellemme au cas o elle aurait ultrieurement rcupr
pleine capacit (dans les rserves de la capacit
inconditionnelle et de la capacit largie). La nullit est
donc dite relative puisquelle ne peut tre leve que par
le mineur, linterdit ou le reprsentant lgal. Dans
lintervalle, lacte est imparfait, boiteux : la loi autorise
donc la partie capable fixer un dlai au reprsentant
lgal pour quil se prononce.
31
Jrmy Stauffacher
Capacit civile et pouvoir de disposer :

La CCA doit tre distingue du pouvoir de disposer (capacit
spciale que doit avoir celui qui entend faire un acte de disposition).
La CCA ne suffit en effet pas, il faut en plus le pouvoir de disposer.
Deux cas sont possibles :
-
Pouvoir de disposer limit : la personne est alors dpourvue

du PDD de certaines choses quelle a en sa possession. Le
dpositaire par exemple, qui on confie une chose, na pas le
pouvoir den disposer, en la transfrant un tiers ou en la
grevant par exemple.
Pouvoir de disposer inexistant : la personne est alors prive du
PPD de lensemble de ses biens (motifs particuliers, cas de
faillite notamment).
La diffrence avec la CCA se base sur deux points principaux :

-
La protection de la bonne foi : le TdBF qui traite avec une

personne dpourvue de CCA nest pas protg (sauf dans
certains cas en rparation du dommage). Par contre, pour des
raisons lies au besoin de scurit, le TdBF qui traire avec une
personne prive du PDD est protg, au moins dans les
conditions prvues par les dispositions qui laffirment (art.
933, 935, 937 CC et 1006 al. 2 CO).
Le moment dterminant : la CCA doit exister au moment o la
manifestation de volont est mise ; le PDD en revanche ne
doit exister quau moment o lacte produit ses effets. Il en
dcoule que lacte conclu par une personne qui na pas la CCA
nest pas valid (ou guri) si cette personne acquiert ou
retrouve par la suite pleine capacit (elle pourra au mieux
ratifier lacte quelle a fait lorsquelle tait incapable). En
revanche, encore une fois, lacte pass par une personne qui
navait pas le PDD est valid directement si elle acquiert ou
rcupre ultrieurement ce pouvoir (on parle alors dune sorte
deffet gurisseur).
La reprsentation :
En principe, une personne ne devrait pouvoir sengager quen
agissant personnellement, en son nom et pour son compte. La rgle
est en effet que nul ne peut faire natre une obligation sur la tte
dautrui. Toutefois, cette formule est dpasse dans notre socit
(spcialisation et rpartition des comptences) et il en dcoule que
chacun a le droit de dlguer dautres des comptences qui lui
appartiennent en propre (droit de gestion faisant partie, comme les
32
Jrmy Stauffacher
droits formateurs, des droits de comptence). Parce quils

reposaient sur un rgime formaliste, les droits antiques (romain)
taient relativement hostiles aux formes de reprsentation
(stipulatio pour autrui). La gestion au sens large peut intervenir
dans deux types de situations :
-
Les personnes morales en tant que telles : par nature, elles ne

peuvent agir par elles-mmes et doivent donc le faire par le
truchement de personnes physiques qui se charges de leur
gestion (organes). On parle aussi cet gard de
reprsentation, mme si la situation est un peu particulire
dans la mesure o elle est par nature lie au fonctionnement
de toute personne morale (art. 55 al. 1 CC).
Les personnes physiques et les organes des personnes
morales : elles peuvent galement dcider de confier la
gestion de certaines affaires un tiers. Le titulaire dlgue
alors certaines tches que le tiers aura comptence pour
exercer valablement. Cest l vritablement la situation de
reprsentation au sens propre, dont on traite ici.
On peut dfinir la reprsentation comme tant linstitution qui

permet une personne (le reprsentant) de faire des actes
juridiques avec un tiers de manire ce que les effets se produisent
directement en la personne dun autre (le reprsent). Le
fondement de la reprsentation rside donc en lautonomie prive,
lexercice par le reprsent de sa libert de dlguer certaines
tches des tiers (principes de la reprsentation volontaire et du
reprsentant choisi). Dans le code, le rgime de la reprsentation
est trait aux art. 32 40 CO et sapplique de manire gnrale
pour tous les actes juridiques (porte gnrale). On distingue ce
type de reprsentation, dit de volont, de la reprsentation de
connaissance, en vertu de laquelle ce que sait le reprsentant est
imput au reprsent lorsque cela a une porte juridique
(application des rgles sur lerreur, art. 24 al. 1 ch. 4 CO, ou sur le
do, art. 28 CO).
En gnral, la reprsentation (art. 32 al. 1 CO) met en prsence trois
personnes :
-
Le reprsent, au nom duquel lacte est pass, et qui li par

ses effets.
Le reprsentant, qui agit avec le tiers au nom et pour le
compte du reprsent, qui nest pas li par ses effets.
Un tiers : qui est celui avec qui lequel le reprsentant passe
lacte et qui est li par ses effets avec le reprsent.
33
Jrmy Stauffacher
Lacte de reprsentation est celui que le reprsentant passe avec le

tiers au nom et pour le compte du reprsent. La reprsentation est
dite active si le reprsentant a comptence pour faire des actes et
mettre des dclarations qui engagent le reprsent (adresser une
offre, rsilier un contrat ou intenter une action). Au contraire, la
reprsentation est dite passive si le reprsentant a comptence
pour recevoir valablement les dclarations quun tiers doit adresser
au reprsent (recevoir une acceptation, une rsiliation de contrat
ou lavis dun dfaut de la garantie).
Lorsque les conditions de la reprsentation sont remplies, lacte
produit leffet de reprsentation, en ce sens que leffet juridique
voulu se produit directement en la personne du reprsent (art. 32
al. 1 CO). On fait donc comme si celui-ci avait agi personnellement,
sans intervention du reprsentant. Seul le reprsent est en principe
li : le reprsentant ne lest pas. Il existe nanmoins certains cas
dans lesquels le reprsentant est engag aux cts de celui ou ceux
quil a reprsent(s). Selon lart. 32 al. 1 CO, leffet de
reprsentation se produit lorsque 4 conditions (2 conditions
principales, les deux premires, dveloppes ci-dessous et 2
conditions accessoires, les deux suivantes) :
-
Le reprsentant agit au nom du reprsent.

Il y est autorits en vertu des pouvoirs qui lui ont t donnes.
La reprsentation doit tre possible pour le type dacte
effectu : certains actes ne peuvent tre accomplis que par la
personne concerne. Ce sont les droits et les actes
strictement personnels (confection dun testament ou actions
en protection de la personnalit, art. 28 ss CC).
Le reprsentant doit (au moins) avoir la capacit de
discernement ncessaire (art. 16 CC) : cela signifie que le
mineur ou linterdit capable de discernement peut agir comme
reprsentant. Le reprsent par contre doit forcment
disposer de la CCA requise pour sengager valablement.
En cas de litige sur leffet de la reprsentation, le fardeau de la

preuve se dtermine conformment lart. 8 CC : si le reprsent
conteste lexistence dune reprsentation, il appartient au tiers qui
prtend lui tre li de prouver que le reprsentant a agi au nom du
reprsent et avait les pouvoirs de le faire.
Laction au nom du reprsent :

Il sagit de la premire condition gnrale ncessaire la
reprsentation : le reprsentant doit faire savoir au tiers quil agit
34
Jrmy Stauffacher
non pas en son propre nom, mais en celui dun tiers. En droit
franais, cette communication du reprsent au tiers sappelle la
prise de qualit. Cette rgle est destine protger le tiers qui doit
savoir avec qui se produira leffet juridique : il doit connatre en
quelle qualit agit son interlocuteur, puisque celui-ci (le
reprsentant) pourrait aussi agir en son propre nom et pour son
compte. Le reprsentant peut :
-
Manifester cette relation expressment : il sagit du cas

gnral. Le reprsentant dclare agir par procuration, au nom
du reprsent. Il pourra apposer sa propre signature sous la
mention du nom ou de la raison sociale du reprsent. A noter
que si un contrat est soumis une exigence de forme qui
sentend lindication des parties, le nom de la personne
reprsente doit figurer dans lacte ( ce dfaut, le contrat
serait dclar nul pour vice de forme).
Faire connatre cette qualit implicitement : il suffit alors que
le tiers puisse linfrer des circonstances. Le client qui fait un
achat dans une grande surface ne peut ignorer que le vendeur
qui le sert nagit pas en son nom. Sil y a par la suite
contestation entre les parties, le juge en dcidera par
application du principe de la confiance, selon ce que le tiers
pouvait et devait comprendre au vu des circonstances
(diligence et bonne foi).
Prcisons quil nest pas ncessaire que le reprsent indique au

moment de lacte au nom de qui il agit. Il peut en effet ignorer ce
moment au nom de qui lacte sera finalement pass. Il suffit quil
complte ultrieurement sa dclaration en indiquant le nom du
reprsent. Enfin, la loi rserve lart. 32 al. 2 CO le cas spcial o il
tait indiffrent au tiers que le reprsentant agisse ou non au nom
dautrui. Dans ce cas, leffet de reprsentation se produit mme si le
tiers ignore lexistence dun rapport de reprsentation, pour autant
que le reprsent ait bien confr les pouvoirs au reprsentant.
Si cette condition nest pas respect et donc si celui qui agit ne
manifeste pas quil le fait au nom de celui quil entend reprsenter,
leffet de reprsentation directe entre le reprsent et le tiers ne se
produit pas. Peu importe que celui qui agit nglige de le faire ou
quil le fasse intentionnellement (art. 32 al. 3 CO).
Le reprsent ne peut pas tre impos au tiers qui ne sen rend pas
compte, puisque celui-ci na pas donn son accord une relation
juridique qui serait passe avec cette personne. Or, sil sagit
lvidence dun lment objectivement essentiel (art. 2 CO). Il faut
toutefois rserver le cas dans lequel le tiers ne pouvait
35
Jrmy Stauffacher
raisonnablement ignorer la reprsentation et celui dans lequel cela

lui tait totalement indiffrent. En dehors de ces deux cas, la seule
manire de crer un lien direct entre le reprsent et un tiers passe
par un acte supplmentaire : la reprise de dette (art. 175 CO) et / ou
la cession de crance (art. 164 CO). On entre alors dans les cas de
reprsentation indirecte.
Le reprsentant est en revanche li puisque, faute de lavoir
prciser, cest avec lui que le tiers pensait passer lacte. IL ne peut
en tre dgag que le biais nouveau dune reprise de dette ou
dune cession de crance, selon le systme de la reprsentation
indirecte. A dfaut, la seule voie ouverte au reprsentant ainsi pig
est de tenter de se dgager en invoquant les rgles sur lerreur de
dclarations, rgles prvues lart. 24 al. 1 ch. 1 CO).
Lexistence des pouvoirs de reprsentation :

Il sagit de la 2me condition ncessaire la reprsentation, la plus
importante et la plus dlicate. Le reprsentant doit avoir reu du
reprsent le pouvoir de faire lacte vis au nom de celui-ci. On
parle dans le cadre de la reprsentation volontaire de procuration.
La rgle est destine protger le reprsent qui ne peut tre
engag que sil a confr au reprsentant le droit de passer lacte.
La facult daccorder ces pouvoirs fait partie des droits de
comptence. Si le reprsentant agit sans pouvoirs, il ny a en
principe pas de reprsentation.
Loctroi des pouvoirs est un acte juridique unilatral (formateur) que
le reprsent adresse au reprsentant. On parle cet gard de
procuration interne, par opposition la procurant externe destine
faire connatre ces pouvoirs aux tiers. Puisquil sagit dun acte
unilatral, il nest pas ncessaire que le bnficiaire des pouvoirs les
accepte : la procuration produit ses effets ds sa rception. Loctroi
des pouvoirs nest pas sujet au respect dune forme spciale, mme
lorsque lacte pass est formel. Souvent, le reprsent tablit un
document, un titre, que lon appelle prcisment procuration et par
lequel il confirme les pouvoirs donns au reprsentant (art. 36 CO).
Loctroi des pouvoirs est intgr dans une relation juridique de base.
Le plus souvent, si le reprsentant reoit les pouvoirs, cest parce
quil est li contractuellement au reprsent par un contrat en vertu
duquel il sengage et reoit le pouvoir deffectuer des actes de
gestion (actes de reprsentation). Ce rapport dtermine les relations
internes entre le reprsentant et le reprsent, indpendamment
des lies existant avec le tiers. Il permet notamment de connatre les
36
Jrmy Stauffacher
consquences lies la violation de ses devoirs par le reprsentant.

La procuration ne doit pas tre confondue avec la relation juridique
de base : elle mane directement de cette dernire. La procuration
peut donc steindre sans que ne steigne du mme coup la
relation de base (art. 34 CO). Le matre peut supprimer ou rduire
les pouvoirs confrs un travailleur sans ncessairement mettre
fin au contrat de travail qui les lie. On admet que la validit de la
procuration ne dpend pas de celle de la relation juridique de base :
si le contrat est nul, la procuration nest pas forcment prive
deffets. On dit donc que la procuration est indpendante ou
abstraite.
Loctroi des pouvoirs a une porte considrable, puisquil revient
priver partiellement le reprsent de la libert dagir. Dans la limite
des pouvoirs qui lui seront donns, le reprsentant est en effet
habilit prendre de son chef des dcisions que le reprsent devra
assumer. Cest pour cette raison que le reprsent pourra en tout
temps les rduire ou les retirer. Prcisons que ces pouvoirs peuvent
aussi dcouler de rapports de droit public (art. 33 al. 1 CO). Pour le
reste, lacte accompli en droit priv par une personne reprsentant
une collectivit publique reste sous au rgime des art. 32 ss CO.
Ltendue des pouvoirs est dtermine par lacte qui les octroie (art.
33 al. 2 CO). Il appartient au reprsent de dcider quels sont les
pouvoirs quil entend confrer. Dun point de vue objectif, le
reprsent doit dfinir lacte ou les actes que le reprsentant peut
faire. La procuration peut de diffrents types, selon quelle
concerne :
-
Spciale : un ou quelques actes dtermins (achat dune seule

voiture).
Gnrique : un type dactes dtermins (contrats de vente de
voiture)
Gnrale : un ensemble dactes (gestion dun patrimoine).
Limite : des actes ne dpassant pas une certaine somme.
Illimite : des actes sans limite pcuniaire.
Dun point de vue subjectif, le reprsent doit dterminer la ou les

personnes qui auront qualit pour faire des actes de reprsentation.
La procuration peut tre :
-
Individuelle : seul le reprsentant peut agir.

Collective : lintervention conjointe de plusieurs personnes est
possible, voire ncessaire (signature collective deux par
exemple).
De substitution : le reprsent a le droit de se substituer un
tiers.
37
Jrmy Stauffacher
Ltendue des pouvoirs sapprcie toujours selon les rgles de la

bonne foi. En cas de controverse entre les parties, on applique le
principe de la confiance. Le code contient galement parfois des
indications spciales relatives la reprsentation (mandataire, 396
CO, voyageur de commerce, 348b CO, agent, 418e CO). En vertu
des rgles de la bonne foi, on limite les pouvoirs du reprsentant
dans deux situations (risques accrus pour le reprsentant en raison
du conflit dintrts) :
-
La double reprsentation : une personne est alors

simultanment le reprsentant de chacune des parties un
acte (on peut citer lexemple dune personne qui serait le
reprsentant de lacheteur et du vendeur).
Le contrat avec soi-mme : une personne passe alors un
contrat en qualit de reprsentant dun tiers dune part et de
cocontractant dautre part (celui qui, reprsentant du vendeur,
se porte acqureur de lobjet).
Ces solutions sont possibles sil ne rsulte aucun risque pour la ou

les reprsents. Ceux-ci peuvent / doivent avoir expressment
autoris le reprsentant. A dfaut, le contenu de lacte doit
correspondre des critres objectifs (contrat de commission, art.
436 ss CO).
La procuration peut steindre pour des causes volontaires ou
lgales :
-
Les causes volontaires : la reprsentation peut prendre fin par

la volont des parties (liquidation de laffaire, arrive dun
terme, extinction du rapport juridique de base, rsignation des
pouvoirs par le reprsentant ou la rvocation des pouvoirs par
le reprsent). La rvocation (art. 34 al. 1 CO) est un acte
juridique unilatral (formateur) par lequel le reprsent
dclare au reprsentant que les pouvoirs prennent fin ou sont
restreints (rvocation totale ou partielle). Lart. 34 al. 2 CO en
fait un droit impratif, que le reprsent peut exercer en tout
temps, sans dlai et sans justification. Il est en effet
ncessaire que le reprsent puisse son gr retirer les
pouvoirs et par l retrouver la disposition pleine et exclusive
de ses droits. La rvocation de la procuration ne met pas
automatiquement fin la relation juridique de base : la libert
accorde au reprsent de retirer ou rduire la procuration ne
tranche donc pas encore la question de savoir quelles
pourraient en tre les incidences sur cette relation (rserves
de lart. 34 al. 1 concernant les rclamations).
38

-
Jrmy Stauffacher
Les causes lgales : selon lart. 35 CO, elles consistent en

certains faits (mort, dclaration dabsence, art. 35 ss CC,
interdiction, art. 369 ss CC, faillite, disparition de la personne
morale ou dissolution dune socit inscrite au RC) qui se
produisent en la personne du reprsentant ou du reprsent
et auxquels la loi lie lextinction des pouvoirs. Lart. 36 al. 1
CO oblige alors le reprsentant qui dispose dune procuration
(titre, document) la restituer au reprsenter ou la dposer
en justice. Ce devoir dcoule parfois de la relation juridique de
base entre reprsentant et reprsent (cas du mandat, art.
400 CO). Lart. 36 al. 2 CO complte la rgle en exigeant du
reprsent (ou ses ayants-droits en cas de dcs) quils y
contraignent le reprsentant, dfaut de quoi ils pourraient
rpondre du dommage qui en rsulterait pour le TdBF qui se
serait fond sur un document devenu caduc (apparence
qualifie).
Les vices de reprsentation :

Si celui qui se prtend reprsentant agit sans pouvoirs, leffet de
reprsentation (EdR) ne se produit pas (acte juridique sans effet, art.
38 al. 1 CO). Dans le cadre dun contrat, le reprsent ne devient
pas crancier ou dbiteur, il nest pas li puisquil navait pas donn
de pouvoirs au reprsentant. Labsence de pouvoirs peut provenir
de trois situations :
-
Ils nont jamais t octroys.

Ils ont pris fin avant lacte pass.
Ils ne stendaient pas (ou plus) lacte qui a t pass.
Puisque lacte est nul, lEdR ne se produit pas : le contrat nest pas
conclu, il ny a pas dobligation. Dans lhypothse o lune des
parties aurait dj fait une prestation vise par lacte, elle peut en
demander le remboursement ou la restitution conformment aux
rgles sur lenrichissement illgitime (art. 62 ss CO). Si le tiers subit
un dommage, il peut en demander la rparation au pseudoreprsentant qui a agi sans avoir les pouvoirs (responsabilit prcontractuelle, applique par extension, art. 39 CO). Le tiers peut
obtenir la rparation de son intrt ngatif (art. 39 al. 1 CO),
savoir des dommages qui rsultent de la caducit du contrat, voire
mme la rparation de son intrt positif (art. 39 al. 2 CO), en cas
de faute du reprsentant, savoir les dommages qui rsultent du
fait que le contrat na pas pu tre excut. Il existe deux types
39
Jrmy Stauffacher
dexception permettant de valider lacte pass par un pseudoreprsentant :

-
Lexception volontaire : la ratification : le pseudo-reprsent

peut rtroactivement valider lacte que le pseudoreprsentant a fait sans pouvoirs par le biais de la ratification
(art. 38 al. 1 CO). La ratification est un acte juridique
unilatral (formateur) par lequel le p-reprsent accepte lacte
pass en son om par un reprsentant sans pouvoirs : elle
permet donc de suppler postrieurement labsence de
procuration. La ratification ne peut tre assortie de conditions,
ni tre rvoque. Elle nest en principe soumise aucune
forme et peut ainsi intervenir tacitement ou par actes
concluants. Le tiers de son ct est li jusqu ce que le preprsent se dtermine sur la ratification (valablement
engag). Lacte est donc imparfait dans lintervalle. Pour
clarifier la situation, lart. 38 al. 2 CO permet au tiers de fixer
au p-reprsent un dlai convenable pour lui demander sil
accepte ou non de ratifier lacte. Si oui, le contrat est
valablement conclu, si non, le tiers est libr. Labsence de
ratification ne fonde en soi aucune obligation du p-reprsent
de ddommager le tiers. En revanche, le tiers peut agir contre
le p-reprsentant dans les conditions indiques (art. 39 CO).
Prcisons que si le p-reprsentant a agi comme un grant
daffaires parfait (au nom et dans lintrt du matre), celui-ci
est tenu de reprendre lacte qui a t fait (art. 422 al. 1 CO).
Les exceptions lgales : dans deux hypothses particulires
(indpendantes de la ratification) la loi reconnat lEdR un
acte pourtant pass par une personne qui navait pas les
pouvoirs ncessaires :
o La protection de lapparence qualifie : les art. 33 al. 3
et 34 al. 3 CO protgent le tiers lorsque celui-ci sest fi
de bonne foi une apparence cre par le reprsent.
La rgle vise assurer la scurit des transactions et
fait assumer au p-reprsent le risque qui dcoule dune
apparence quil a cre. La loi ladmet dans 3 cas (art.
33 al. 3 et 34 al. 3 CO), lencontre de :
Celui qui a port la connaissance du tiers une
procuration qui va au-del des pouvoirs
effectivement confrs.
Celui qui a port la connaissance du tiers une
procuration quil na jamais confre.
40
Jrmy Stauffacher
Celui qui omet de communiquer au tiers le retrait

ou la restriction des pouvoirs quil avait port sa
connaissance.
Ce rgime reste nanmoins subordonn deux
conditions :
La reprsent doit avoir fait connatre au tiers des
pouvoirs qui nexistent pas ou plus. Il a donc
permis au tiers de croire lexistence dune
procuration valable. Le p-reprsent doit avoir une
attitude passive ou ngligente pour quil doive
assumer le risque li aux actes conclus par le preprsentant. Le p-reprsent peut avoir fait natre
la croyance expressment, par la remise dune
procuration, mais il peut galement le faire de
manire implicite (procuration apparente). Le preprsent fait alors croire lexistence des
pouvoirs par des actes concluants : soit il ignore
quun p-reprsentant agit dans sa sphre juridique
mais aurait pu le dcouvrir en prenant les
prcautions ncessaires (par ngligence), soit il
sait quun p-reprsentant agit en son nom mais le
tolre (par tolrance).
Le tiers doit stre fi de bonne foi la
communication qui lui a t faite et tre en droit
de sen prvaloir. On applique donc les principes
de lart. 3 CC, y compris lalina 2.
Leffet de la rgle est que le reprsent est li en vertu
de la loi et contrairement sa volont (effet normatif). Il
doit assumer le risque quil a fait courir aux tiers en
crant ou en tolrant contrairement la bonne foi une
apparence laquelle ceux-ci se sont fis de bonne foi.
Les intrts de la scurit du droit lemportent sur la
volont individuelle, par un phnomne dobjectivation.
Il existe certains cas (acte illicite) o le p-reprsent
peut se retourner contre le p-reprsentant.
o Le cas de lart. 37 CO : lhypothse, lie au cas de
lextinction des pouvoirs, est celle dans laquelle le
reprsentant na pas connaissance de lextinction de ses
pouvoirs (art. 37 al. 1 CO). Le tiers ne doit lui galement
de bonne foi ne pas avoir connaissance de ces mmes
pouvoirs (art. 37 al. 2 CO en relation avec 3 CC). Ainsi,
en dpit de la fin des pouvoirs, lEdR se produit comme
sils existaient encore : le reprsent et ses ayants
41
Jrmy Stauffacher
cause sont lis. Prcisons que lart 37 prime sur lart. 36

al. 2 puisque, leffet contractuel se produisant, il ny a
pas de dommage rparer.
Cas particuliers :
On cite ici diverses manifestations de la reprsentation, selon
quelle est, par opposition celle qui vient dtre prsente, lgale,
commerciale ou indirecte :
-
La reprsentation lgale : des personnes agissent alors pour

dautres en vertu dune relation lgale et non pas en fonction
dune manifestation de volont (parents RL de leurs enfants
mineurs par exemple). Ltendue des pouvoirs est galement
dtermine par la loi (art. 301 ss CC et 405 CO). La
reprsentation est toutefois exclue pour les actes strictement
personnels. La reprsentation lgale, bien quobissant des
rgles propres, reste soumise certains principes dcrits plus
haut.
La
reprsentation
commerciale :
la
reprsentation
commerciale (au contraire de la reprsentation civile)
concerne la situation des personnes qui agissent en qualit de
reprsentant dans la vie commerciale. Lexistence et surtout
ltendue des pouvoirs sont alors fixes par la loi de manire
garantir une certaine scurit aux tiers qui entrent en contact
avec ces reprsentants (fond de procuration ou mandataire
commercial, art. 458 ss CO, voyageur de commerce, art. 347
al. 1 et 348b CO). On peut en rapprocher la reprsentation des
personnes morales par les organes.
La reprsentation indirecte : dans un cas de reprsentation
indirecte (ou imparfaite), le reprsentant agit bien lgard du
tiers pour le compte du reprsent, mais il le fait en son
propre nom. LEdR ne se produit pas, une des conditions
faisant dfaut : le reprsentant a les pouvoirs mais il ne
manifeste pas envers le tiers quil agit au nom dune autre
personne. Cest donc le reprsentant indirect qui est
personnellement engag par lacte pass avec le tiers. Il faut
encore distinguer deux cas :
o La reprsentation indirecte involontaire : le reprsentant
agit alors par erreur en omettant de prciser au tiers
quil nagit pas pour lui-mme. Il est ds lors
personnellement li et ne peut tenter de se librer quen
invoquant les rgles sur lerreur de dclaration (art. 24
al. 1-2 CO). Il peut galement tenter de transfrer les
42
Jrmy Stauffacher
effets de lacte au reprsent par une cession de

crances (art. 164 et 401 CO), par une reprise de dettes
(art. 175 CO) voire par transfert de lensemble du
contrat (rappel lart. 32 al. 3 CO).
o La reprsentation directe volontaire : le reprsentant
choisit alors de taire le fait quil nagit pas pour luimme. Il ny a pas de lien direct entre le tiers et le
reprsent : celui-ci ne peut dduire de droit qu
lencontre du reprsentant (importance dans le domaine
des contrats fiduciaires notamment).

La formation du contrat :
La matire est rgie par les art. 1 31 CO :
-
La conclusion du contrat : art. 1-10 CO.

La forme des contrats : art. 11-16 CO.
Lobjet du contrat : art. 19-22 CO.
Les vices du consentement : art. 23-31 CO.
La cause de lobligation : art. 17 CO.
Linterprtation des contrats et la simulation : art. 18 CO.
La formation dun contrat suppose que soient remplies deux

conditions :
-
Laccord des volonts : il sagit de laspect volontaire.

Lobligation est dabord le rsultat dun accord pass entre les
parties. Cest cet accord qui donne sa justification aux
engagements pris. Les parties agissent comme des personnes
libres et responsables et acceptent une limitation de leur
libert. Elles peuvent sy tre rsolues en contrepartie de
lengagement accept par lautre (contrat synallagmatique),
en vue de la poursuite du but commun (contrat multilatraux)
ou pour tout autre motif.
La validit du contrat : cest laspect lgal. Pour que laccord
soit reconnu par le droit, il faut quil respecte certaines
exigences minimales. La volont contractuelle nest reconnue
que si elle sinscrit dans un cadre lgal, cadre qui fixe un
certain nombre dexigences, de deux ordres :
o Les exigences caractre absolu : elles ont pour but de
protger lintrt gnral (interdiction de violer les
principes gnraux).
o Les exigences caractre relatif : elles ont pour but de
protger une partie contre les risques de lengagement
43
Jrmy Stauffacher
quelle a pris ou entend prendre (rgles de libert du

consentement).
La distinction reste parfois contestable et il pourrait exister
des situations intermdiaires. Il faut parfois ajouter, pour des
actes dtermins, le respect de certaines conditions
supplmentaires. La loi exige parfois :
o Le consentement dune autre personne : par exemple
pour lalination du logement familial (art. 169 CC : le
conjoint) ou pour un cautionnement (art. 494 CO : le
conjoint galement).
o Lapprobation par une autorit administrative : pour
certains actes passs par une personne sous tutelle,
pour lacquisition dimmeubles par des personnes
ltranger, pour les concentrations dentreprises ainsi
que pour la plupart des contrats de vente et de bail du
droit rural.
o Linscription dans un registre : par exemple pour les
fonds de procuration (art. 458 CO : RF).
Linefficacit du contrat :
Un contrat qui ne remplit pas les conditions mises par la loi sa
reconnaissance ne produit pas leffet juridique voulu par les parties.
Il sagit donc dexaminer les cas dinefficacit du contrat au stade
de sa formation :
-
Linexistence du contrat : laccord des volonts nest alors pas

venu chef, ce qui peut arriver dans 3 (4) situations :
o Lune des parties na pas manifest sa volont
o Il a exist entre elles un dsaccord patent.
o Laccord a t simul.
o Lune des parties na pas la capacit civile passive.
Dans les 4 cas, le rsultat est le mme : en labsence de tout
accord, nul ne peut forcer une personne excuter une
quelconque prestation et celles qui lauraient t peuvent et
doivent tre restitues. Il faut toutefois rserver certaines
exceptions comme la gestion daffaires parfaite (art. 419 ss
CO), pour laquelle le matre peut parfois devoir rembourser le
grant qui a agi certes sans contrat mais dans son intrt (art.
422 CO).
Linvalidit du contrat : en dpit de laccord des volonts, le
contrat nest pas valable car il ne remplit pas toutes les
exigences lgales. Les parties ne sont alors pas lies et le
contrat est dit nul. Il existe six causes principales de nullit :
o Les vices de capacit (art. 12 ss CC, 52 ss CC).
44

o
o
o
o
o
Jrmy Stauffacher
Les vices de reprsentation (art. 32 ss CO).

Les vices de forme (art. 11 ss CO).
Les vices de lobjet (art. 19-20 CO).
Les vices du consentement (art. 23 ss CO).
Les autres vices, regroupant des situations spciales,
lies la ralisation de conditions supplmentaires.
Le rgime de la nullit :
La nullit concerne le cas o un accord conclu ne remplit pas les
exigences lgales de validit : il ny a donc pas de contrat. On
distingue alors :
-
La nullit absolue : il sagit de la sanction des contrats conclu

en violation de rgles caractre absolu, destines protger
lintrt gnral. Cette sanction intervient automatiquement,
de par la loi (ex lege), sans quil soit ncessaire quune des
parties la relve ou linvoque. Sil y a contestation, il
appartient au juge den constater le bien-fond. Cela
implique :
o Que le juge peut et doit la relever doffice et que toute
personne peut sen prvaloir (parties ou tiers).
o Que la nullit est effective ds la conclusion du contrat.
o Quelle peut tre invoque ou releve en tout temps,
sans tre subordonne au respect dun dlai.
Si aucune prestation na t effectue, le crancier ne peut en
exiger lexcution (admettre le contraire reviendrait valider
le contrat). Si une prestation a t effectue, son auteur peut
en exiger la restitution (selon les rgles de lenrichissement
illgitime, art. 62 ss CO, et dans le dlai prvu par lart. 67 CO,
ou, sil sagit dune chose, par le biais de la revendication, art.
641 CC). On voit donc que lexcution ne valide pas un contrat
nul (sauf exception de lart. 63 CO). Cela peut parfois poser
problme, notamment en cas de contrats de dure excuts
durant un certain temps, car il est alors difficile de vouloir
dmler les relations par le biais denrichissements illgitimes
mutuels.
La nullit relative (invalidation ou annulation, art. 249 CO) : il
sagit de la sanction des contrats conclus en violation de
rgles destines protger les intrts dune des parties au
contrat. Elle ne se produit pas automatiquement : il faut donc
que la personne que la cause protge dclare lautre quelle
nest pas lie par le contrat (art. 21 CO pour la lsion, 31 CO
pour les vices du consentement). Par cette dclaration (sorte
45
Jrmy Stauffacher
dacte formateur), la partie protge actualise une nullit

potentielle (virtuelle). Cette dclaration nest pas soumise au
respect dune forme spciale et dcoule par exemple
implicitement du refus oppos par le dbiteur aux prtentions
ou actions du crancier. La partie protge peut galement
dcider de ratifier lacte, en communiquant lautre partie
quelle renonce linvalider (ratification imprative si
linvalidation na pas t faite dans le dlai premptoire dun
an). Si la partie protge ninvalide pas le contrat (ratification
ou expiration du dlai), le contrat est pleinement valable et
produit tous ses effets. Au contraire, si la nullit a t
invoque, deux situations sont possibles :
o Aucune prestation na t effectue : le crancier ne
peut alors en exiger lexcution (libration de la partie
concerne).
o Une prestation a dj t effectue : son auteur (partie
protge ou autre partie) peut en exiger la restitution
selon les rgles de lenrichissement illgitime dans le
dlai de lart. 67 (art. 62 ss CO) ou en obtenir la
revendication selon les rgles imprescriptibles des droits
rels (sil sagit dune chose).
En cas de divergence entre les parties, lune delle peut
demander au juge de constater la nullit de lacte par une
action en constatation de droit. La nullit peut en outre
naturellement tre oppose une action en excution. De
manire gnrale, tant que le contrat est en suspens (manque
dune condition), il est imparfait (boiteux). Si le dfaut tient
la situation dune partie, lautre reste provisoirement lie et la
loi lautorise fixer un dlai lautre (ou son reprsentant)
afin de rgulariser la situation (faute de quoi le contrat sera
dfinitivement sans effet). On peut citer lexemple dun tiers
qui conclut un contrat avec une personne nayant pas la
capacit civile active (art. 410 al. 2 CC). Si le dfaut tient
labsence dune autre condition (autorisation par exemple), la
situation doit tre examine de cas en cas, suivant la
condition qui fait dfaut.
En ce qui concerne la porte de la nullit, on distingue la nullit
totale (rgle gnrale : le contrat na aucun effet) de la nullit
partielle (exception). La nullit partielle naffecte que certaines
dispositions contractuelles, sans mettre en cause le contrat (art. 20
al. 2 CO pour les vices de lobjet du contrat). La nullit partielle nest
admise que si le vice ne concerne quune ou quelques clauses
dtermines du contrat pouvant tre dtaches (condition
46
Jrmy Stauffacher
objective) et que si le contrat aurait pu tre conclu sans la ou les

clauses frappes de nullit (condition subjective). Si les deux
conditions sont remplies, les clauses nulles sont alors retranches
du contrat. Le rgime de la nullit partielle peut en outre tre
modifi par les parties, qui peuvent lexclure ou au contraire
ltendre. Dans le premier cas, les parties conviennent quun vice
naffectant quune partie de lacte entranera tout de mme la
nullit totale. Dans le second cas, les parties admettent demble
que la nullit dune clause naffectera pas la validit du reste du
contrat. On parle alors de clause salvatrice, clause qui ne peut
sappliquer que si le reste du contrat comprend au moins tous les
lments essentiels. Enfin, les parties peuvent galement prvoir la
nullit partielle modifie, en dfinissant davance la rgle qui
remplacerait la clause vicie ou en sengageant rengocier la
clause qui pose problme.
Les fondements du droit des contrats :

Le contrat repose sur la libert contractuelle et sur le cadre
interventionniste lgal. La libert contractuelle est lexpression de
lautonomie des parties, qui est elle-mme un prolongement des
rgles constitutionnelles consacrant les liberts fondamentales
(libert conomique, art. 27 Cst.). Chacun est libre damnager ses
relations juridiques comme il lentend et les partenaires sont censs
tre gaux. On en dduit que ce quils choisissent et acceptent et
rput juste (le contrat est par dfinition juste). Dans cette
perspective, il est naturel que lon pose quelques exigences
complmentaires, notamment par rapport lintgrit du
consentement, qui doit tre exempt de vice. Le lgislateur prvoit
donc diverses exceptions pour celui qui a conclu un contrat sous
lempire dune erreur, dun dol ou de menaces (art. 23 ss CO). La loi
pose en outre une restriction partielle en imposant le respect dune
forme spciale afin de protger les parties et de renforcer le
consentement. Le cadre interventionniste lgal concerne en fait les
diverses restrictions la libert contenues par le code. Il nest en
effet plus possible de se contenter de la seule volont individuelle.
Le principe de lautonomie a donc subi de nombreuses restrictions,
servant principalement protger les parties. On peut signaler trois
lments :
-
Lobjectivation de la volont : pour mieux protger les tiers, la

volont est de plus en plus objective. Cela signifie quen cas
de divergence, le juge retiendra, par application du principe
47
Jrmy Stauffacher
de confiance, le sens objectiv, celui que pouvait et devait

comprendre toute personne raisonnable.
Le recours au respect des bonnes murs : il sagit dintroduire
des principes extrieurs au droit et de reconnatre la
supriorit des objectifs de justice (art. 19 al. 1-2 CO).
Lintroduction de rgles impratives : ces rgles limitent
directement la libert contractuelle.
On voit donc que toute la rglementation des contrats est marque

par lopposition entre la libert et les restrictions de cette libert.
Finalement, ces dernires ont avant tout pour but de protger
lordre public, la libert individuelle en gnral, la partie faible et la
scurit des transactions. Concernant la protection de lordre public
(valeurs fondamentales de notre systme juridique), on peut citer
trois exemples :
-
Les principes gnraux des biens de police : il sagit de

principes tels que la tranquillit, la scurit, la sant ou la
moralit publique. Ces valeurs interviennent avant tout en
droit constitutionnel et forment le noyau dur de lintrt
public, capables de justifier des atteintes aux liberts
fondamentales et aux droits constitutionnels.
Les principes fondamentaux et gnralement reconnus de
procdure : il sagit de lordre public procdural. On peut citer
entre autre le droit un procs quitable ou le droit dtre
entendu.
Les principes juridiques fondamentaux du droit de fond : on
parle alors dordre public matriel. Ces principes concernent la
fidlit contractuelle, le respect des rgles de la bonne foi,
linterdiction de labus de droit, la prohibition des mesures
discriminatoires ou spoliatrices ainsi que la protection des
personnes civilement incapables.
Concernant la protection de la libert individuelle et de la

personnalit, on se base sur lart. 27 CC. Il en dcoule la protection
contre des engagements qui portent une atteinte excessive la
libert de chacun (art. 27 al. 2 CC). Un contrat ne peut donc porter
atteinte au noyau de la sphre strictement personnelle dune
personne (la libert serait alors directement remise en cause, il
sagit dun cas de nullit absolue). De plus, un contrat ne peut
entraner une limitation excessive de la libert (ltendue de la
libert serait perturbe). La partie lie de manire excessive a alors
le droit de refuser dexcuter un contrat (nullit relative).
Par rapport la protection de la partie faible, la formule englobe les
personnes qui, en raison de leurs comptences ou de la situation
48
Jrmy Stauffacher
conjoncturelle, ne sont pas mme de ngocier certains contrats de

la vie courante dans des conditions acceptables. La notion
sapplique en fait en principe celui qui se trouve dans une
situation de dpendance (de fait ou de droit). Cest dans ce contexte
que sinscrit la protection des consommateurs (droit de la
consommation), visant protger les particuliers dans les contrats
quils passent pour la satisfaction de leurs besoins personnels et
familiaux. La protection de locataire (art. 269 ss), du travailleur (art.
319 ss), de la caution (art. 492 ss) ou de lassur fait partie de cet
ensemble de rgles destines protger les consommateurs. Dans
ces domaines, la libert contractuelle est fortement limite et ce de
deux manires :
-
Les rgles de forme : la conclusion du contrat est alors

soumise des rgles de forme spciales et cette exigence est
bien
souvent
tendue
dautres
communications
(informations complmentaires).
Les rgles impratives : lamnagement du contrat est rgi
par des rgles relativement impratives auxquelles les parties
ne peuvent pas droger.
Enfin, concernant la protection de la scurit des transactions, il

existe des cas o la loi sacrifie le strict respect de la volont
individuelle au profit de la garantie du bon fonctionnement du
march. En effet, lefficacit de la vie sociale et commerciale veut
que lon ne puisse pas aisment remettre en cause la validit des
actes juridiques poss par les parties. Cela amne les applications
suivantes :
-
Un contrat ne peut tre remis en cause par une partie qu

des conditions qualifies (erreur essentielle, art. 23 ss CO).
Une dclaration sera comprise selon le principe de la
confiance.
Celui qui a cr une apparence doit en assumer les
consquences si un tiers sy est fi de bonne foi (thorie de
lapparence efficace).
Il convient pour finir de mentionner les trois piliers de la libert

contractuelle :
-
La libert de conclure : toute personne a en principe le droit

de dcider si elle entend ou non conclure un contrat et, dans
laffirmative, de choisir la personne avec laquelle elle se liera.
Il existe deux types de restrictions :
o Les restrictions volontaires : il se peut quune partie
sengage par contrat conclure un contrat ou le
renouveler. Cet engagement peut prendre deux formes.
49
Jrmy Stauffacher
Il peut tre bilatral sil lie les deux parties (prcontrat,

promesse de vente). Il peut aussi tre unilatral, sil lie
bien les deux parties mais que lexercice du droit prvu
dans cet engagement ne peut tre dclench que par
lune delles au moyen dun acte formateur (pactes
demption, de premption ou de rmr, art. 216a ss
CO).
o Les restrictions lgales : une partie peut alors tre
contrainte de conclure un contrat, de le maintenir ou de
le renouveler. Cette obligation est notamment impose
aux sujets disposant de positions dominantes et dont le
refus porterait atteinte la libert de deux qui doivent
recourir leurs services (entreprises disposant de
monopoles lgaux ou de positions dominantes).
La libert de la forme : toute personne a le droit de conclure
un contrat sans devoir respecter une forme spciale. On parle
de principe du consensualisme, consacr par lart. 11 CO. Ce
principe souffre galement des restrictions de deux types :
o Les restrictions volontaires : les parties peuvent dcider
de soumettre leur contrat une forme particulire, alors
que la loi nen exige aucune (forme conventionnelle, art.
16 CO).
o Les restrictions lgales : la loi impose parfois aux parties
de respecter une forme particulire (forme lgale, art.
11 al. 1 CO).
La libert de lobjet : les parties ont en principe de le droit
damnager leur contrat comme elles le souhaitent (principe
de la libert contractuelle, art. 19 al. 1 CO). Elles peuvent
choisir lobjet des prestations (pas de numerus clausus).
Encore une fois, des restrictions existent :
o Les restrictions touchant lobjet : certains contrats ou
certaines clauses sont exclus en vertu de rgles
impratives (art. 19 s CO).
o Les restrictions touchant la relation entre les
prestations : le contenu des prestations changes peut
tre remis en cause, en cas de lsion (art. 21 CO) ou
lorsquil est le rsultat dun abus de puissance dune des
parties.
6. Cours du 1 novembre 2011 :

Laccord des volonts :
50
Jrmy Stauffacher
Pour quil y ait un accord valable, il doit y avoir un consentement

(art. 1 et 18 CO). Cette exigence du consentement vise deux
objectifs complmentaires : lexistence de laccord et le contenu de
laccord.
Par rapport lexistence de laccord, il sagit de dterminer si les
parties sont lies par un accord ou non. Elles doivent donc tomber
daccord sur un contrat ayant un certain contenu. Ds le moment o
il y a contrat, lune des parties ne peut en principe plus sen librer
quavec laccord de l'autre. Il est ncessaire de distinguer laccord
de fait de laccord de droit :
-
Laccord de fait : les deux parties la mme chose, il y a donc

accord de volont. Le consentement correspond ce quelles
ont effectivement voulu (volont interne, lart. 18 al. 1 CO
parle dintention relle et commune). En cas de contestation
entre les parties sur lexistence de laccord, il appartient
celle qui prtend en dduire des droits den apporter la preuve
de la ralit de laccord (selon les rgles de lart. 8 CC). Ce
principe de laccord de fait amne deux prcisions (art. 18 al.
1 CO) :
o En cas derreur commune : on retient alors ce que les
parties ont voulu et non ce quelles ont crit par erreur.
On retient donc ce qui a t effectivement voulu et donc
pas forcment ce qui apparat dans la ralit (voir
principe de confiance).
o En cas de simulation : il ny a alors pas daccord car les
parties ont simul leur volont. Il y a lapparence dun
accord (volonts dclares) mais il ny a pas daccord
rel des volonts internes. En matire de simulation, on
distingue encore :
La simulation simple : les parties ont alors
seulement feint de conclure un accord alors
quelles nen voulaient pas. Il ny a dans ce cas
aucun accord et aucune des parties ne peut en
dduire des droits. Lart. 18 al. 2 CO protge par
contre le TdBF qui se serait fi une apparence
efficace.
La simulation qualifie ou dissimulation : les
parties ont feint de conclure un accord (lacte
simul) alors quelles en voulaient un autre, dont
lexistence reste cach (lacte dissimul). Dans ce
cas, lacte simul est sans effet car il ntait pas
voulu (sous rserve de la protection du TdBF) alors
que lacte dissimul est valable pour autant quil
51
Jrmy Stauffacher
remplisse toutes les conditions de validit,

notamment vis--vis de la forme de lobjet.
Laccord de droit : il sagit de la situation o il y a dsaccord
des volonts internes entre les parties (absence de volont
commune et relle) ou impossibilit pour le juge de
dterminer quelle tait la volont relle de chacune des
parties. Pour ces cas, la loi cre un accord (accord normatif ou
de droit) par application du principe de la confiance. Le
contrat est en effet rput conclu dans le sens selon lequel
lune des manifestations de volont pouvait et devait tre
comprise en vertu des rgles de la bonne foi objective. Le juge
interprte donc sur la base du principe de la confiance pour
dterminer la volont prsume des parties. La question de
savoir si une MdV pouvait et devait tre comprise dans un
sens dtermin est une question de droit que le TF peut revoir
librement dans un recours en matire civile (au contraire de la
question de lexistence ou du contenu dun accord). Celui qui
est li contre sa volont interne par application du principe de
la confiance na quune issue : invoquer lerreur de dclaration
si les conditions lgales sont remplies (divergence
suffisamment importante par rapport ce qui tait
initialement voulu, art. 23 ss CO).
Lorsque laccord existe, il sagit encore de dterminer ce que les

parties se sont promis (contenu de laccord, effet obligatoire). Pour
quil y ait consentement, il faut que les parties soient tombes
daccord sur les lments essentiels du contrat (lments qui
doivent tre compris dans lesprit des parties pour que lon se
trouve en prsence dun accord homogne et autonome). Cela nous
amne voquer la distinction entre clauses ncessaires et clauses
accessoires :
-
Les clauses ncessaires : ce sont celles qui individualisent le

contrat : sans elles, il ne peut y avoir daccord et le juge ne
peut suppler leur absence comme il peut le faire lorsque le
contrat prsente une lacune. Ces clauses concernent les
personnes lies (identit) et de manire trs gnrale lobjet
principal de leur engagement (prestation).
Les clauses accessoires : ce sont celles qui amnagent le
contrat. En cas de lacunes portant sur des clauses
secondaires, le juge peut complter laccord (recours aux
rgles suppltives, art. 2 al. 2 CO). Cependant, ces rgles
tant de droit dispositif, les parties peuvent convenir dy
droger et amnager leur contrat selon dautres modalits.
52
Jrmy Stauffacher
Laccord devant porter sur toutes les clauses essentielles, on peut

en distinguer deux types principaux :
-
Les lments objectivement essentiels : ils constituent le

noyau du contrat (lments sine qua non). Faute daccord les
concernant, il ny a pas de contrat (contrat inexistant) et le
juge ne peut y suppler.
Les lments subjectivement essentiels : il sagit dlments
secondaires quil ne serait pas indispensable de rgler mais
que les parties ont considr comme tant des conditions de
leur accord. Ces lments sont donc devenus subjectivement
essentiels (volont des parties). Comme prcdemment, si les
parties ne peuvent se mettre daccord leur sujet, il ny a pas
de consentement (contrat inexistant), sans que le juge puisse
agir. La partie qui considre un lment comme
subjectivement essentiel doit le faire savoir lautre lors de la
ngociation ou au plus tard lorsque le contrat est conclu.
Cette exigence dcoule de la prsomption de lart. 2 al. 1
(contrat conclu si les parties se sont mises daccord).
Le contenu du contrat peut tre fix au moment de la conclusion du

contrat (cas classique) mais rien ninterdit aux parties de le modifier
par la suite (en le changeant, laugmentant, le rduisant ou le
prcisant). La modification du contrat est en fait une modalit
particulire de la formation de volont commune (contrat relationnel
qui volue au fil du temps). Les parties peuvent consigner par crit
leurs modifications (avenants au contrat) mais cela nest pas
toujours le cas (difficile de suivre prcisment les accords
successifs). En outre, le contenu du contrat doit toujours tre
suffisamment dtermin ou au moins suffisamment dterminable.
Le dbiteur doit en effet pouvoir mesurer lengagement quil prend.
La dterminabilit peut dcouler de critres objectifs (cours de la
bourse) ou subjectifs (chois dun tiers). Il est logique que les parties
ne puissent jamais prvoir et rgler tous les lments de leur
contrat. En prsence dune lacune, elles devront commencer par
chercher un accord pour la combler. Si cela nest pas possible, le
juge tentera de retrouver les volonts communes et, si cela
namne aucune solution, cherchera le sens des volonts des
parties selon le principe de la confiance.
La ngociation :
Laccord des volonts peut tre instantan (contrats simples).
Cependant, il est courant que laccord soit prpar et discut : il y a
53
Jrmy Stauffacher
alors phase de ngociation ou de pourparlers. Ds lors, les parties

sont unies par une relation prcontractuelle qui leur impose un
certain nombre de droits et dobligations, dont la violation peut
entraner certaines consquences (rgime de la responsabilit
prcontractuelle). Deux types de rgles sappliquent la phase de
ngociation :
-
Les rgles lgales : ce sont ces rgles qui sappliquent en

priorit (pas de contrat entre les parties). Il sagit donc des
rgles issues de la PG, de la PS et dautres lois parses ainsi
que de la jurisprudence.
Les rgles conventionnelles : rien ninterdit aux parties de
fixer par contrat quelques rgles destines rgir la relation
prcontractuelle (contrat de ngociation). Ces contrats sont
notamment indispensables lorsque lune des parties dcide de
procder un appel doffres.
Le contrat ne peut tre conclu qu partir du moment o les deux

parties ont chang des manifestations de volont concordantes
(art. 1 CO). Ces manifestations tant rarement simultanes (sauf
contrats courants et quotidiens), il importe de bien comprendre la
porte accorde chacune delles et les devoirs lies cette phase
(de ngociation). La loi distingue deux MdV successives (qui doivent
tre adaptes en cas de contrat multiple) :
-
Loffre (art. 3 CO) : une personne (le pollicitant) propose une

autre la conclusion dun contrat de telle sorte que sa
perfection ne dpend plus que de lacceptation par lautre
partie. Il sagit donc dune MdV qui a un contenu particulier :
la proposition ferme de conclure un contrat. Loffre doit
comprendre tous les lments essentiels du contrat propos
et lexpression de sa volont de se lier (art. 7 CO). Il ny a ainsi
pas doffre tant que les parties ngocient librement. Loffre ne
doit pas tre confondue avec linvitation faire une offre
(dclaration dune partie afin de demander des offres). ou
avec la dclaration dintention (dclaration dune partie
tendant louverture des ngociations). La dure de validit
de loffre diffre selon la situation. Entre prsents,
lacceptation doit tre immdiate (art. 4 al. 2 CO), faute de
quoi loffre perd tout effet (sauf si les parties ont prvu autre
chose). Entre absents, loffre a une dure de validit limite,
fixe soit par le pollicitant, soit, ce dfaut, par lart. 5 CO en
tenant compte du temps ncessaire la rception, lexamen
et la transmission de la rponse. En droit suisse (au contraire
de la CV ou de la plupart des droits trangers), pendant sa
54
Jrmy Stauffacher
dure de validit, loffre a un caractre obligatoire et lie donc

son auteur (art. 3 CO). Ce dernier ne peut ainsi plus librement
la rvoquer et si le destinataire laccepte, le contrat est
conclu. Il faut encore distinguer la rvocation du retrait ou de
la rtractation, qui est le droit de lauteur de loffre de la
retirer avant quelle ne soit parvenue au destinataire, voire
avant que celui-ci nen ait pris connaissance (art. 9 al. 1 CO).
Enfin, loffre nest pas soumise au respect dune forme
particulire (art. 1 al. 2).
Lacceptation : le contrat offert est conclu par leffet formateur
ds que le destinataire de loffre la accepte. La validit
remonte lexpdition de lacceptation (validit rtroactive de
leffet formateur, art. 10 al. 1 CO). Il existe des exceptions o
le contrat est conclu sans acceptation, notamment par
lexercice dun droit doption antrieur (droit demption, de
premption ou de rmr). Pour tre valable, lacceptation
doit parvenir lauteur de loffre avant lexpiration de la dure
de validit de loffre. Une acceptation peut en outre tre
retire ou rtracte comme une offre (art. 9 al. 2 CO) et peut
tre donne sous nimporte quelle forme (art. 1 al. 2). En
gnral, le silence ne vaut pas acceptation. Une manifestation
tacite de volont ne peut donc tre comprise comme un
consentement (sauf exceptions prvues par lart. 6).
Concernant loffre et lacceptation, il convient de parler de deux cas

particuliers :
-
Loffre dune chose non commande : cet envoi est une sorte
doffre : celui qui le fait propose au destinataire la conclusion
dun contrat. Afin de protger le consommateur, lart. 6a al. 1
dcide quil ne sagit pas dune offre et dispense donc le
destinataire de toute raction si celui-ci ne souhaite pas tre
li (rapprochement avec les obligations naturelles).
Lenvoi dune lettre de confirmation : il peut alors sagir dun
mode particulier de conclusion dun contrat. La lettre rsume
en gnral le contenu dun accord pralable : si la
confirmation correspond ce qui a t convenu, elle a un effet
probatoire et confirme laccord alors que si elle ny correspond
pas, elle na en principe aucun effet juridique. Il existe
pourtant des cas dans lesquels il est attendu du rcipiendaire
quil ragisse sil nentend pas se voir opposer le contenu
inexact de la lettre (interprtation extensive de lart. 6).
55
Jrmy Stauffacher
Il sagit prsent de prsenter les devoirs des parties durant la

relation prcontractuelle. Il en existe 4, tous fonds sur le principe
de la bonne foi au sens objectif (art. 2 al. 1 CC) :
-
Le devoir de ngocier srieusement : nul ne peut entamer des

ngociations sil na pas lintention srieuse de conclure. De
plus, il est impossible de poursuivre les ngociations partir
du moment o on na plus la volont de conclure. Lexercice
de la libert contractuelle est donc limit par les rgles de la
bonne foi. Celui qui viole ce devoir peut tre forc rparer le
dommage que peut avoir subi son partenaire du fait de la
continuation des ngociations au-del du moment o elles
auraient d tre rompues (domaine classique de la
responsabilit
prcontractuelle
et
application
de
la
responsabilit pour la confiance).
Le devoir de sinformer soi-mme : celui qui entre en
ngociations doit de son ct rcolter toutes les informations
que lon peut attendre de lui, et agir avec prudence et
attention. Ce devoir sert de complment et de limite au devoir
de renseigner et de conseiller lautre partie (garantie de la
scurit des transactions). Celui qui viole cette prcaution ne
devra sen prendre qu lui-mme et ne pourra invoquer son
erreur (sauf des conditions restrictives, art. 23 ss CO).
Le devoir de renseigner et de conseiller lautre partie :
lexistence et ltendue de ce devoir dpendent avant tout
des circonstances (qualit des parties, nature du contrat,
informations vises et cot de leur acquisition). Ce devoir sera
plus important lorsque lune des parties dispose de
connaissance que lautre ne peut avoir ou matriser (crdit la
consommation, art. 9 ss LCC, homme daffaire qualifi). La
violation de ce devoir permet dans certains cas dinvalider le
contrat pour dol (art. 28 CO) ou pour erreur (art. 23 s. CO).
Enfin, selon les cas, la victime peut en plus demander des
dommages-intrts (art. 31 al. 3 CO).
Le devoir de se comporter loyalement : celui qui ngocie ne
peut menacer lautre partie (art. 29 s. CO), exercer sur elle
des pressions illicites (abus de position dominante, art. 7 LCart
ou 21 CO), sentendre avec des concurrents contrairement
aux rgles de la bonne foi (art. 230 CO ou 5 LCart) ou encore
divulguer des informations confidentielles.
Celui qui viole ses devoirs prcontractuels peut devoir en supporter

les consquences, en application du rgime de la responsabilit
prcontractuelle :
56

-
Jrmy Stauffacher
Si le contrat est conclu : la personne qui se prtend lse peut

principalement invoquer les rgles sur les vices du
consentement (art. 23 ss CO). Si les conditions sont remplies,
elle pourra alors se dpartir du contrat (art. 31) et
ventuellement invoquer une nullit partielle (art. 20 al. 2
CO). La rparation du dommage supplmentaire dpend
ensuite de lart. 31 al. 3 CO. Prcisons que la responsabilit
prcontractuelle
sefface
devant
la
responsabilit
contractuelle ds quun contrat est conclu (thorie de
labsorption).
Si le contrat na pas t conclu : la personne qui se prtend
lse peut agir en rparation du dommage subi
(responsabilit prcontractuelle, culpa in contrahendo). La
nature de cette responsabilit pose problme (prsence ou
absence de relation, de contrat : version contractuelle ou
dlictuelle). La jurisprudence ne tranche pas la question et fait
donc de la responsabilit prcontractuelle une forme part,
dont les rgles sont empruntes aux deux rgimes (rgles de
la responsabilit contractuelle pour les auxiliaires, art. 101 CO
et rgles de la responsabilit dlictuelle pour la prescription,
art. 60 CO).
Pour terminer, il convient de parler dun cas particulier : lappel

doffres (aussi appel soumission). Dans les domaines de la
construction, il est frquent dorganiser une procdure dappel
doffres pour loctroi de contrats importants. Il sagit donc dun
mode de conclusion du contrat particulier. Par lappel doffres, le
soumettant invite des entreprises (les soumissionnaires) lui
prsenter des offres pour lexcution dun march particulier, offres
entre lesquelles il effectuera son choix (ladjudication). La procdure
permet aux collectivits publiques de garantir une utilisation
rationnelle des fonds disposition par le choix de loffre la plus
favorable. En outre, si celui qui organise la soumission dispose sur
un march dune position dominante (art. 7 LCart), la procdure
dappel doffres permet toutes les entreprises concurrentes de
participer une ngociation avec des chances gales. La loi (LF sur
les marchs publics, LF sur le march intrieur, etc.) impose ainsi ce
mode de procder la plupart des collectivits publiques. On
distingue deux situations :
-
Le march priv : les particuliers sont libres de recourir la

procdure dappel doffres (sauf cas de position dominante,
art. 7 LCart). La procdure obit aux principes applicables la
relation prcontractuelle.
57

-
Jrmy Stauffacher
Le march public : comme dit plus haut, les collectivits sont

en principe tenues dy recourir. La procdure de prparation,
de soumission et de slection des offres est rgle par le droit
administratif et contrle par les juridictions administratives.
La ngociation et la conclusion en revanche restent soumises
au droit priv. Il y a alors forcment des interfrences entre
les deux rgimes.
La procdure se droule en 3 phases :

-
Lappel doffres : celui qui veut organiser une telle procdure

invite les entrepreneurs qui sy intressent lui soumettre des
offres, sur la base des documents quil leur remet. Les
soumissionnaires entrent dans une relation prcontractuelle
avec le soumettant, qui doit alors faire connatre de manire
prcise le march quil met en soumission. Un appel doffres
peut tre fait toutes les entreprises qui pourraient sy
intresser (soumission ouverte, art. 14 LMP) ou quelques
entreprises slectionnes, prqualifies (soumission slective,
art. 15 LMP).
Le dpt doffres : dans le dlai fix, les soumissionnaires
dposent leurs offres, offres examines par lorganisateur, qui
peut
demander,
si
ncessaire,
des
renseignements
supplmentaires.
Ladjudication : il sagit de la dcision par laquelle
lorganisateur (soumettant ou adjudicateur) choisit loffre quil
compte retenir. Dans une procdure dattribution dun march
public, le contrat nest pas conclu par ladjudication (art. 22
LMP) : adjudicateur et soumissionnaires doivent encore passer
le contrat. Pour les marchs privs par contre, la
communication
de
ladjudication
vaut
acceptation.
Ladjudication du contrat lun des soumissionnaires implique
ncessairement le rejet des autres offres des autres
soumissionnaires, qui sont alors librs. Sils se considrent
comme tant lss, les soumissionnaires vincs ont quelques
moyens daction :
o Sil sagit dun march priv : il leur est alors impossible
de remettre le contrat en cause mais ils peuvent
demander des dommages-intrts fonds sur la
responsabilit prcontractuelle.
o Sil sagit dun march public : ils peuvent recourir
contre la dcision dadjudication si la loi le prvoit (art.
26 ss LMP, 15 ss AIMP, 9 LMI. Si lautorit constate une
violation des rgles applicables, les soumissionnaires
vincs tort peuvent obtenir la rparation de leur
58
Jrmy Stauffacher
prjudice (il est galement impossible de remettre le

contrat en cause). Cette action sera alors porte devant
une autorit administrative (art. 35 LMP). Le dommage
rparable sera alors limit aux dpenses ncessaires
engages par le soumissionnaire en relation avec la
procdure dadjudication et de recours (art. 34 ss LMP).
La forme du contrat :
Le droit suisse consacre le principe de la libert de la forme
(appliqu la conclusion du contrat et toutes ses modifications,
voire tous les actes juridiques, art. 12 CO), mais y apporte tout de
mme de nombreuses exceptions. Le rgime est amnag par les
art. 11 16 CO. Lart. 11 est la rgle de base (consensualisme). Il
suffit ainsi que chaque partie manifeste (expresse ou tacite, art. 1
al. 2) sa volont dune manire reconnaissable et comprhensible
pour le destinataire. Les exceptions (formalisme) font que le
consentement nest plus suffisant : la validit du contrat est alors
subordonne au respect dune forme spciale (contrats formels). Le
lgislateur est souvent tent dexiger le respect dune forme afin de
protger les parties. Mais au vu de lvolution des murs, il parat
illusoire de penser que lexigence dune signature puisse
vritablement protger les parties. On parle ici de la forme
constitutive, autrement dit la forme dont le respect est ncessaire
la validit dun acte (par opposition la forme probante, servant
facilitant la preuve dun acte, ou aux formes servant rpondre
un autre souci dordre). Les formes (constitutives) spciales peuvent
avoir deux fondements :
-
La loi : la forme lgale : imposes par la loi, ces rgles ont un

caractre impratif et les parties ne peuvent donc pas les
exclure ou les allger. Lexigence de forme (crite ou
authentique) sert protger les parties, en les obligeant se
rendre compte de la porte de leurs engagements et assurer
la scurit des transactions, en garantissant la fiabilit des
registres. Lexigence de forme spciale sapplique aux
modifications du contrat ainsi quaux prcontrats et aux
contrats formels (lorsque lexigence sert la protection des
parties, art. 22 al. 2 CO), mais pas aux prcisions secondaires
(art. 12 CO et la remise de dette (art. 115 CO).
La volont des parties : la forme conventionnelle ou rserve :
les parties peuvent dcider, par accord pralable, que leur
contrat ne sera conclu que si une forme spciale (crite ou
authentique) est respecte (art. 16 CO). Les parties peuvent
59
Jrmy Stauffacher
logiquement y renoncer et lexigence de forme ne doit pas

automatiquement
concerner
toutes
les
modifications
ultrieures du contrat (lart. 12 CO ne sapplique pas). Le fait
pour les parties de soumettre leur accord une certaine forme
permet le plus souvent de garantir la clart des choix, lors de
la conclusion mais aussi pour les modifications ultrieures du
contrat. Lart. 16 tablit en outre deux prsomptions
concernant la porte et la signification de la forme :
o La forme rserve a valeur constitutive.
o Les modalits de la forme crite sont celles prvues par
la loi.
Prcisons pour finir quil existe dautres formes que la forme
crite et la forme authentique, notamment en droit des
successions (testament, art. 498 CC ou pacte successoral, art.
512 CC) ou en droit notarial (lgislation, art. 14 al. 3 et 15
CO).
La forme crite :
La forme crite (domaine des actes crits, sous seing priv) suppose
que le contenu de lacte soit rdig par crit sur un support matriel
et que celui qui sengage ait authentifi le texte en y apposant sa
signature (art. 13-15 CO). Concernant la signature, il suffit que
chacune des parties (ou leur reprsentant, art. 32 CO) ait sign lun
des exemplaires. Seule une personne qui sengage doit signer : un
donataire na pas besoin de signer une promesse de donner. On
distingue deux degrs de forme crite :
-
La forme crite simple : la forme dcrite ci-dessus.

La forme crite qualifie : la loi pose des exigences
supplmentaires : le texte doit tre rdig la main par son
auteur (art. 493 al. 2, 505 CO) et des clauses doivent parfois
figures expressment dans lacte formel. Ces clauses
peuvent tre ncessaires la validit de lacte (forme
absolument ncessaire) ou devoir figurer dans lacte pour tre
valables (forme relativement ncessaire).
Il est impossible de parler de forme crite et de signature sans

mentionner la SCSE (loi sur la signature lectronique). Son objectif
est de permettre de conclure des contrats soumis la forme crite
en recourant la signature lectronique ou numrique. Le but de la
signature tant de garantir lidentit de lauteur et lauthenticit du
contenu, un document lectronique ne rpond pas ces exigences.
Il est donc ncessaire dutiliser un systme de cls prives et
publiques et un cryptage particulier (fournisseurs de certificats
lectroniques de garantie didentit).
60
Jrmy Stauffacher
La forme authentique :
La forme authentique (domaine des actes authentiques ou actes
notaris) est exige pour certains actes considrs comme plus
importants et plus dlicats. Elle implique des exigences spciales et
le respect dune procdure particulire, rglemente matriellement
par le droit fdral et formellement par les cantons (art. 55 tfCC). Le
droit fdral dsigne les actes qui doivent tre soumis la forme
authentique (art. 184, 657 al. 1 CC, 216, 493 al. 2, 522 al. 1 CO), le
contenu qui doit tre couvert et les exigences de procdure
minimales (principe de lunit de lacte). Le droit cantonal dsigne
lofficier public comptent pour passer lacte et dcrit la procdure
(lois sur le notariat). La forme authentique doit couvrir tous les
lments
essentiels
du
contrat.
Cependant,
les
points
subjectivement essentiels ne doivent tre couverts par la forme
authentique que sils entrent dans le cadre naturel du contrat
concern. On admet (devrait admettre) que lemploi de la forme
authentique satisfait lexigence de la forme crite (simple), tout du
moins dans la mesure o les personnes qui sobligent signent lacte
authentique (souvent le cas).
Les vices de forme :
La porte des vices de forme reste discute. Le principe de base
veut quun contrat qui ne respecte pas la forme impose soit nul
(art. 11 al. 2 CO : forme constitue une condition de validit de
lacte). Le TF estime en outre quil sagit dune nullit partielle (art.
20 al. 2). Le principe reste toutefois trop strict et rigoureux et
souffre de nombreuses exceptions. La jurisprudence recours donc
linterdiction de labus de droit pour en attnuer les effets (art. 2 al.
2 CC). On distingue alors deux hypothses :
-
Les parties nont pas excut les prestations prvues par

laccord : le contrat reste alors sans effet. Une partie ne peut
contraindre lautre lexcuter et le juge doit constater
doffice la nullit. Admettre le contraire reviendrait nier les
objectifs de lexigence de forme.
Les parties ont dj excut le contrat en connaissance de
cause : les parties ne peuvent alors en principe plus invoquer
le vice de forme sans commettre un abus de droit. Elles ont en
effet manifest quelles acceptaient et assumaient leur
engagement. Le contrat doit ainsi tre maintenu. Il ny a bien
entendu pas dabus de droit si la partie ignorait le vice de
61
Jrmy Stauffacher
forme au moment de lexcution des prestations et dcide

finalement de linvoquer lorsquelle en prend connaissance.
La force excutoire des conventions formelles :

Le respect dune forme particulire pour les conventions permet
dassurer souvent une force excutoire accrue (rgles sur la
procdure civile et la procdure dexcution force). Ainsi, lorsquun
contrat contient une reconnaissance de dettes en la forme crite, le
crancier peut en obtenir plus facilement lexcution force
puisquen cas dopposition par le dbiteur, il peut en obtenir la
mainleve provisoire. En outre, lacte authentique offre aussi une
protection accrue. Le nouveau CPC prvoit que les titres
authentiques relatifs des prestations de toute nature pourront tre
excuts comme des jugements (conditions des art. 347 ss CPC). Ils
vaudront mainleve dfinitive en cas dopposition du dbiteur.

Lobjet du contrat :
Le droit des contrats est domin par le principe de la libert de
lobjet (art. 19-20 CO ; aspect de la libert contractuelle au sens
large). Lart. 19 al. 1 voque le principe et ses restrictions :
-
Le principe : lobjet dun contrat peut tre librement

dtermin. Les parties peuvent choisir le contenu et les
modalits quelles veulent :
o Le contenu du contrat : les parties peuvent se promettre
nimporte quelle prestation et ne sont pas limites aux
formes de contrats rgls par la loi (pas de numerus
clausus).
o Les modalits du contrat : les parties peuvent amnager
leurs relations juridiques comme elles lentendent et ne
sont pas lies par les normes lgales dispositives,
quelles peuvent carte ou modifier. Elles peuvent donc
choisir dintgrer des conditions gnrales ou soumettre
leurs relations un droit tranger.
En vertu du principe de la libert, on part du principe quune
norme lgale est dispositive, ce qui implique que les parties
peuvent y droger. Les rgles dispositives sont en gnral
suppltives, en ce sens quelles comblent une lacune du
contrat. Elles peuvent aussi tre interprtatives, proposant
62
Jrmy Stauffacher
une interprtation dune clause contractuelle. On distingue en

plus deux catgories de normes dispositives :
o Les normes absolument dispositives : les parties
peuvent les carter par simple MdV (cas ordinaire).
o Les normes relativement dispositives : les parties ne
peuvent les carter quen respectant une forme
spciale. Il existe galement des restrictions
lintgration globale de certaines clauses dans les
conditions gnrales.
Les restrictions : la libert de lobjet ne sexerce quand dans
les limites de la loi (art. 19 al. 1 CO). Le terme comprend tout
lordre juridique, y compris les principes gnraux appliqus
par la jurisprudence, voire mme le droit coutumier ou le droit
prtorien. Lart. 19 al. 2 dfinit les cas o les drogations la
loi sont exclues (limite de manire positive) alors que lart. 20
al. 1 prescrit la sanction attache la violation de cette rgle
(limite de manire ngative). Selon lart. 20 al. 1, il y a donc
nullit dans trois situations : en cas de contrarit de la loi
(contrat ou clause illicite), en cas de contrarit aux bonnes
murs (clause ou contrat immoral) et en cas dimpossibilit.
Ce rgime nest pas le seul limiter ou contrler le contenu
du contrat. De nombreux contrats de droit priv sont soumis
des autorisations donnes par des autorits administratives :
domaine des actes de droit rural, du droit de la concurrence,
de lacquisition dimmeubles par des personnes ltranger.
Lillicit :
Un contrat est illicite lorsquil viole des rgles impratives (art. 19
al. 2, 20 al. 1). Une rgle imprative est une rgle laquelle les
parties ne peuvent valablement droger (rgles de droit strict, art.
19 al. 2). Lillicit peut viser trois lments : le contenu (prestation)
du contrat, le fait de conclure (renonciation au droit de rvocation
des pouvoirs de reprsentation) et le but indirectement poursuivi
par les parties (prt octroy en vue de permettre un commerce de
stupfiants).
On distingue deux sortes de rgles impratives :
-
Les rgles absolument ou bilatralement impratives : ce sont

les rgles auxquelles il est absolument impossible de droger
(art. 36 al. 1 pour le contrat de travail par ex.) car elles
protgent un intrt gnral.
Les rgles relativement ou unilatralement impratives : il
sagit des rgles auxquelles il est exclu de droger, mais
63
Jrmy Stauffacher
seulement au dtriment dune partie. Leur rle est de

protger une des parties, considre par le lgislateur comme
tant la partie faible. Le contrat peut donc contenir des
clauses plus favorables cette partie plutt qu lautre.
De plus, le caractre impratif peut tre marqu de deux manires :
-
Expressment : le caractre impratif ressort clairement du

texte lgal.
Implicitement : le caractre impratif est dict par lesprit de
la norme et le but de protection quelle poursuit.
Les rgles impratives se trouvent dans lensemble de lordre

juridique suisse (droit fdral, priv, administratif, pnal). Lillicit
peut rsulter des rgles impratives du droit priv et des principes
fondamentaux du droit mais aussi de lordre public mentionn
lart. 19 al. 2 CO (rgles concrtes de droit public dictes par la
confdration ou les cantons dans leurs domaines de comptence).
En revanche, le droit tranger impratif ne fait pas partie de lordre
juridique suisse dont un juge devrait assurer le respect (la violation
de ces normes peut constituer un cas de violation des bonnes
murs).
Limmoralit :
Un contrat est contraire aux bonnes murs (art. 19 al. 2 et 20 al. 1
CO) ou immoral dans lune de ses clauses ou dans son ensemble si,
sans violer une disposition lgale imprative (illicit), il est
contraire un principe moral gnralement reconnu. Le lgislateur
ne pouvant fixer de manire exhaustive toutes les normes qui
doivent imprativement respectes, il donne au juge la facult dy
assimiler des principes gnraux au nom de valeurs sociales ou
thiques qui doivent tre protges (pouvoir crateur du juge, art. 1
al. 2 CC). En fait, illicit et immoralit visent le mme objectif
(distinction sans porte relle). Comme pour lillicit, peuvent tre
contraires au murs le contenu du contrat, le fait de conclure ou le
but indirectement vis. Lapplication de ce principe laisse une large
place la libert du juge, qui doit toutefois se laisser guider par
dautres expressions des valeurs protges. Il sinspire donc :
-
Des normes morales et rgles thiques.

Des normes du droit suisse auquel il peut se rfrer en raison
de la similitude des intrts protgs (recours lanalogie).
Des rgles trangres tranchant une question semblable (droit
compar).
Des pratiques nationales ou internationales.
64
Jrmy Stauffacher
On distingue en plus deux catgories de clauses :

-
Les clauses contraires aux droits de la personnalit :

directement vises par lart. 27 CC (protection contre les
engagements excessifs), ces clauses concernent lobjet de
lengagement (biens de la personnalit ; art. 28 CC :
engagement portant atteinte lintgrit corporelle ou la
libert par exemple), la porte de lengagement (situation de
dpendance excessive) et la dure de lengagement (lien de
manire intensive pour une longue dure). Linterdiction sert
dans ces diffrents cas protger lune des parties (caractre
relatif : seule la personne protge peut sen prvaloir).
Les clauses contraires aux murs : spcialement vises par
lart. 19 al. 2 et linvocation des bonnes murs, il sagit
notamment :
o Des clauses qui imposent une prestation contraire aux
murs.
o Des clauses contraires la loyaut commerciales.
o Des clauses contraires certaines normes de droit
tranger.
Dans ces cas, linterdiction ne protge pas les parties, mais
des principes dintrt gnral. De ce fait, linstar de ce que
lon reconnat pour les clauses illicites, il faut considrer
quelles ont un caractre absolu.
Limpossibilit :
Un contrat est impossible lorsquil est tabli au moment de sa
conclusion que lune des prestations promises ne peut tre
objectivement excute (art. 20 al. 1). Limpossibilit prsente deux
caractristiques :
-
Une impossibilit initiale : limpossibilit doit exister au

moment de la conclusion du contrat (par opposition
limpossibilit subsquente, art. 119 CO). Le moment de la
conclusion vaut mme si lexcutabilit de lobligation est
reporte.
Une impossibilit objective : la prestation promise doit tre
telle quil est exclue quiconque de lexcuter (service dun
tiers : impossibilit subjective, engagement valable).
La sanction des vices de lobjet :

Le systme est trait par les art. 19 al. 1 et 20 et distingue deux
hypothses :
65

-
Jrmy Stauffacher
Les clauses contractuelles qui drogent des rgles

impratives ou dautres principes de lart. 19 al. 2 sont
nulles (sans effet) car exclues (art. 19 al. 2). On appliquera
ncessairement leur place la rgle lgale.
Les contrats dont le but est illicite, immoral ou impossible sont
frapps de nullit (art. 20). Il sagit en principe dune nullit
absolue et totale :
o La nullit absolue est la rgle : toute personne peut sen
prvaloir et le juge doit la relever doffice. Il peut
cependant exister des cas de nullit relative. Lorsquune
norme tend protger les parties, il est vident que
seule celle-ci peut sen prvaloir (violation des rgles
relativement impratives et des principes moraux visant
protger la libert dune partie).
o La nullit totale est la rgle : le contrat comme tel perd
tout effet entre les parties. Nanmoins, il peut y avoir
des cas de nullit partielle (art. 20 al. 2). Lorsque les
conditions en sont remplies, le contrat est maintenu
mais on retranche de lacte les clauses illicites,
immorales ou impossibles. Sil en rsulte une lacune,
elle sera comble par le recours aux principes habituels
(nullit partielle modifie). Pour le reste, les prestations
effectues en vertu dun contrat nul sont dnues de
cause juridique : les parties peuvent en demander la
restitution par voie daction en revendication (art. 641
CC) ou denrichissement illgitime (art. 62 ss CO, sous
rserve de lart. 66 CO).
Il convient pour finir de mentionner le cas particulier de la fraude

la loi, sanctionne par linterdiction de labus de droit (art. 2 al. 2
CC). Il y a fraude la loi lorsque, tout en respectant la lettre mme
dune norme dinterdiction, on en meconnat lesprit.
Les vices du consentement :

Tout le rgime de la formation du contrat repose sur la prmisse que
celui qui sengage le fait librement (volont libre et responsable). Si
tel nest pas le cas, il doit pouvoir se librer, dune manire
compatible avec la scurit des affaires. La protection accorde
comprend deux volets :
-
Les rgles sur la CC active : celui qui ne remplit pas les

conditions objectives poses par la loi (absence des aptitudes
intellectuelles et volontaires ncessaires) ne peut faire
66
Jrmy Stauffacher
produire deffet juridique ses actes (nullit des engagements

pris, protection caractre gnral).
Les rgles sur les vices du consentement (art. 23-31) : le
contrat nest valablement nou que si le consentement est
exempt de vices (intgrit du consentement). Si une personne
(disposant de la CCa) sest engage alors que sa volont a t
gravement vicie, elle doit pouvoir se librer. Ainsi, lacte
pass sous lempire dun vice du consentement ne lie pas,
pour autant que la personne qui linvoque se libre dans un
dlai limit.
Les vices du consentement fondent un cas de nullit relative. En

effet :
-
Seule la personne dont la volont est vicie peut se librer.

Elle doit le faire par une MdV adresse lautre partie sous
lune des formes reconnaissables. Le juge ne peut donc la
relever doffice.
Elle doit agir dans le dlai dune anne compter du moment
o le vice est connu ou lev (art. 31 al. 1, 21 al. 2 CO).
La MdV prive demble le contrat de tout effet ds la
conclusion.
On peut galement parler de nullit partielle, par application

analogique de lart. 20 al. 2 (modification unilatrale du contrat
initial). En outre, linvalidation dun contrat de dure pose parfois
problme. On admet quils ne peuvent tre invalids ex tunc mais
doivent plutt tre rsilis ex nunc.
En cas de vice du consentement, la situation juridique est la
suivante :
-
Soit la partie dont le consentement est vici manifeste sa

volont de se librer et na ds lors plus aucune dette. Elle
peut galement demander la restitution de la prestation selon
les rgles de lenrichissement illgitime (art. 62 ss) ou de la
revendication.
Soit elle ratifie (expressment ou tacitement) lacte et celui-ci
devient pleinement valable. La loi le prsume si la personne
laisse scouler le dlai dinvalidation sans ragir (art. 31 al.
1).
Il existe 3 (4) vices du consentement reconnus par la loi : lerreur, le

dol, la crainte fonde (et la lsion, occupant une place intermdiaire
entre les vices de lobjet et les vices du consentement).
Lerreur (art. 23-24, 31 CO) :

67
Jrmy Stauffacher
Lerreur est une fausse reprsentation de la ralit (fausse

reprsentation subjective de la ralit objective). La loi ne retient
pas nimporte quelle erreur (vie des affaires impossibles). Le
correctif nest donc mis en place que pour les cas les plus graves :
on parle derreur essentielle. La gravit de ce type derreur justifie la
remise en cause du consentement de la victime. Lart. 24 al. 1
distingue deux types derreurs essentielles :
-
Lerreur de dclaration : il y a erreur de dclaration lorsque la

MdV retenue par le destinataire ne correspond pas ce que
son auteur voulait communiquer. Il y a alors divergence entre
la volont interne du dclarant et la volont dclare, telle
que lon comprise le destinataire selon le principe de la
confiance (vice dans la transmission de la volont). De
manire gnrale, il faut dabord quil existe un accord de
droit entre les parties, que celle qui invoque son erreur le
fasse dans le dlai (art. 31), quelle respecte les rgles de la
bonne foi dans lexercice de son droit (art. 25) et
ventuellement quelle rpare le dommage (art 26). Ds lors,
la victime peut se librer deux conditions cumulatives :
o Lexistence dune divergence : celle-ci peut porter :
Sur le contenu (nature) du contrat (art. 24 al. 1 ch.
1) : divergences entre vente, donation prt (error
in negotio).
Sur lobjet du contrat (art. 24 al. 1 ch. 2 1re
phrase) : type de prestations posant problme
(error in corpore).
Sur lautre partie (art. 24 al. 1 ch. 2 2me phrase) :
contrat conclu avec la mauvaise socit (error in
persona).
Sur ltendue des prestations (art. 24 al. 1 ch. 3) :
dure du contrat posant problme (error in
quantitate).
Sur tout autre lment de laccord (art. 24 al. 1).
o Le caractre notable de la divergence : la loi exige que
la divergence soit notable. Cest alors ncessairement le
cas si la victime sest trompe sur le contenu (nature)
du contrat, son objet principal ou lautre partie.
Lexigence se justifie par le souci de garantir la scurit
des transactions. Lerreur doit tre telle que lquit
impose de permettre la victime de se librer de
lengagement pris. Pour dterminer si lerreur est
essentielle, le juge dispose dun large pouvoir
dapprciation. Pour admettre le caractre essentiel
68
Jrmy Stauffacher
dune
divergence,
le juge doit
montrer
que
(subjectivement) la partie qui en est victime naurait pas
conclu le contrat ou ne laurait pas conclu ces
conditions et que (subjectivement) la divergence est
importante.
En fait, la situation de la victime de lerreur de dclaration est
la suivante :
o Soit lerreur nest pas essentielle et la victime doit donc
assumer le risque de cette erreur car le contrat
maintenu.
o Soit lerreur est essentielle et, si elle le souhaite, elle
peut se librer de lengagement pris mais devra alors
supporter les effets de la faute (prcontractuelle) quelle
a pu commettre et rparer le dommage ainsi caus
lautre partie (art. 26 CO).
Lerreur de base : il y a erreur de base lorsque des lments
de fait importants sur lesquels sest fond lauteur pour
former sa volont ne correspondent pas la ralit. La
manifestation a t comprise correctement par le destinataire
mais il y a un vice grave dans le processus de formation de la
volont de lauteur. Lerreur peut provenir de la reprsentation
errone des faits ou de lignorance de faits (reprsentation
lacunaire). Lart. 24 al. 2 prcise que lerreur sur les motifs
nest pas essentielle (sauf erreur qualifie sur les motifs, dans
les conditions de lart. 24 al. 1 ch. 4). Il y a fausse
reprsentation de la ralit mais elle porte sur les motifs de la
conclusion du contrat et celui qui sest tromp doit en
supporter les consquences. Celui qui achte un cadeau ne
peut invoquer la nullit sil se trompe sur la date
danniversaire du proche auquel il destinait son achat.
Linvocation de lerreur de base est subordonne deux
conditions :
o Lexistence dune erreur : il existe une divergence entre
la ralit et ce que croyait la victime (location dun
appartement qui se rvle plus petit que prvu, achat
dune uvre clbre mais qui est en fait une imitation).
Cette divergence doit porter sur les faits et non sur une
apprciation subjective. Ainsi, une erreur peut
difficilement porter sur des faits futurs : il ne peut y
avoir erreur que l o il y a connaissance (sauf faits
futurs prvisibles).
o Le caractre important de lerreur : lerreur nest
retenue que si elle porte sur des faits importants. La
notion a deux facettes :
69
Jrmy Stauffacher
Subjectivement : il faut que lerreur soit telle que

la victime, si elle avait connu la ralit, naurait
pas conclu le contrat ou ne laurait pas conclu aux
conditions o elle la fait.
Objectivement : il faut que la loyaut commerciale
permette la victime de considrer lobjet de son
erreur comme un lment essentiel du contrat
(pouvoir du juge : art. 4 CC).
Lorsque ces deux conditions sont remplies, lart. 31 al. 1 exige
de la victime de lerreur quelle fasse savoir son
cocontractant, par quelque moyen que ce soit (pas dexigence
de forme), quelle ne se considre pas lie (MdV
inconditionnelle et irrvocable). La solution ne demande donc
pas au juge de prononc la nullit (jugement formateur) : la
partie peut le faire elle-mme (sauf si lautre partie en
conteste le bien-fond). La victime de lerreur peut galement
ratifier lacte, en connaissance de cause. Une ratification
tacite du contrat vici nest pas admise facilement.
Linvocation de lerreur doit se faire dans un dlai dun an
compter du moment o la victime a pris connaissance de
lerreur (art. 31 al. 2), dfaut de quoi le contrat est ratifi.
Par contre, la loi ne retient pas de dlai absolu. Ainsi, une
partie peut invalider un contrat onze ans aprs sa conclusion
mais ne pourra pas forcment obtenir la restitution des
prestations en raison de la prescription de dix ans de laction
en rptition de lindu (art. 63 et 67 CO). La loi ajoute deux
conditions :
o Le respect des rgles de la bonne foi : selon lart. 25,
une partie ne peut invoquer son erreur contrairement
aux rgles de la bonne foi. La victime de lerreur reste
ainsi oblige si lautre partie accepte de conclure le
contrat dans le sens rellement voulu. De mme, il est
possible dappliquer par analogie lart. 20 al. 2 (nullit
partielle).
o Lobligation complmentaire de rparer le dommage :
selon lart. 26, la partie qui invoque son erreur peut
devoir rparer le dommage quelle a caus lautre
(contrepartie du droit de se librer). Cette action en
dommages-intrts demande toutefois que lauteur de
lerreur ait t en faute (manque de diligence,
application de la responsabilit prcontractuelle). De
mme, la loi ne permet que la rparation de lintrt
ngatif (intrt ce que le contrat ne soit pas conclu,
70
Jrmy Stauffacher
situation de neutralit du cocontractant). La rparation

de lintrt positif est en principe exclue car elle
obligerait la victime de lerreur verser une indemnit
gale la valeur du contrat dont elle veut se librer.
Le dol (art. 28 et 31 CO) :
Le dol est une modalit qualifie derreur sur les motifs. Lauteur
sest tromp sur des faits qui ont servi former sa volont, mais son
erreur a t intentionnellement provoque par lautre partie,
ventuellement par un tiers au su de cette dernire (escroquerie du
droit pnal, art. 146 CP). Le dol suppose deux conditions :
-
Lexistence dune erreur : la victime doit stre trompe sur

les lments qui ont fond sa volont. Toutefois, lerreur tant
le rsultat dun acte intentionnel de lautre partie, la victime
peut invalider le contrat mme si lerreur nest pas essentielle.
Il reste par contre ncessaire dadmettre que la victime, sans
son erreur, naurait pas conclu le contrat ou ne laurait pas
conclu aux conditions o elle la fait (lien de causalit).
Lexistence dune tromperie : la victime doit avoir t trompe
par le comportement de lautre partie ou dun tiers agissant
pour celle-ci (art. 28 al. 2 CO). Cette condition remplace le
caractre essentiel de lerreur. Lauteur de la tromperie doit
connatre la situation relle et stre rendu compte que lautre
lignorait ou pouvait lignorer (tromperie intentionnelle).
Ensuite, lauteur, ou son auxiliaire, doit avoir eu un
comportement qui a effectivement induit lautre en erreur
(fausses informations donnes ou faits cachs).
Lorsque ces conditions sont remplies, la victime peut se librer du

contrat en manifestant (sans exigence de forme) lautre sa volont
de ne pas le maintenir (dlai dun an, art. 31 CO). Au-del de ce
dlai, la victime conserve une exception opposable en tout temps
laction en excution (art. 60 al. 3). Le dol constituant en plus un
acte illicite (violation fautive du devoir dinformer correctement
lautre partie), la victime peut demander la rparation de lventuel
prjudice subi (art. 31 al. 3). La victime peut galement agir en
dommages-intrts, mme si elle renonce invalider le contrat
(controvers).
La crainte fonde (art. 29-31 CO) :

La crainte fonde ou contrainte est le fait pour une partie de passer
un contrat sous la menace dun mal que lon fait peser sur elle sans
droit. Il y a ainsi divergence entre la volont interne et la volont
71
Jrmy Stauffacher
dclare (extorsion en droit pnal, art. 156 CP). La crainte fonde

suppose lexistence dune menace (de lautre partie ou dun tiers)
illicite, grave et srieuse qui a jou un rle causal dans la conclusion
du contrat car la victime ne laurait pas conclu ou pas aux
conditions o elle la fait. Une plainte pnale peut constituer une
menace illicite lorsquil nexiste pas de connexit entre la plainte et
le but poursuivi (lauteur de la plainte cherche autre chose que la
rparation du dommage subi). La crainte fonde constitue
videmment un acte illicite, autorisant la victime demander la
rparation de son dommage (art. 31 al. 3). Comme pour le dol, la
victime doit agir dans un dlai dun an (art. 31 al. 1) mais dispose
aprs ce dlai dune exception opposable en tout temps laction
en excution (art. 60 al. 3). En outre, la victime peut demander
linvalidation partielle du contrat et prtendre son maintien avec
un contenu modifi, ce quoi lauteur de la menace ne saurait
sopposer. Comme en cas derreur ou de dol, lart 31 al. 1 exige que
la victime fasse savoir son cocontractant (sans exigence de forme)
quelle ne se considre pas lie (dans le dlai dun an, art. 31 al. 1).
La lsion (art. 21 CO) :

Selon lart. 21, il y a lsion lorsquune partie exploite une situation
de faiblesse de lautre pour obtenir la promesse dune prestation en
disproportion vidente avec la sienne. Linstitution se situe
linterface entre les vices de lobjet (disproportion) et les vices du
consentement (exploitation de faiblesse). Le fait que la loi
subordonne la libration de la victime dune lsion une MdV dans
le dlai dun an justifie quon la rapproche des vices du
consentement (interdiction de lusure, art. 157 CP). La lsion
constitue ainsi une cause de nullit relative et en principe totale
(nullit partielle aux conditions de lart. 20 al. 2). La victime dune
lsion doit apporter la preuve que deux conditions sont remplies :
-
Une disproportion vidente entre les prestations promises

(objective) : il faut une divergence grave que nexplique aucun
motif particulier.
Lexploitation de la faiblesse de lautre partie (subjective) : la
victime doit tablir que lautre partie a sciemment exploit la
situation de faiblesse dans laquelle elle se trouvait. On peut
citer notamment :
o La gne : une personne se trouve dans une situation de
contrainte telle que la conclusion du contrat dfavorable
lui parat un moindre mal par rapport au prjudice dont
elle est menace. La situation de contrainte ou de fort
72
Jrmy Stauffacher
embarras nest pas forcment conomiques (ordre

personnel, familial, politique).
o Linexprience : une personne ne dispose pas, lors de la
conclusion du contrat, des connaissances ncessaires
pour reconnatre la disproportion des prestations. Dans
ce genre de cas, la distinction avec labsence de
capacit nest pas toujours aise (art. 16 CC).
o La lgret : une personne agit par manque de
prudence et de rflexion (abus de passion).
Selon lart. 21 al. 1, la partie lse doit dclarer quelle rsilie le
contrat en faisant savoir son cocontractant (sans exigence de
forme) quelle ne se considre pas lie. Linvocation entrane la
nullit du contrat et permet la partie victime, si elle a dj
effectu sa prestation, den obtenir la restitution selon les rgles de
lenrichissement illgitime (art. 62 ss CO). Naturellement, si elle na
pas effectu sa prestation, elle en est libre.

Le contrat dadhsion et les conditions gnrales :
Les contrats d'adhsion sont des formules de contrat contenant des
CG, proposes par l'une des parties, qui invite alors l'autre y
adhrer. Les conditions gnrales (clauses-types) sont des clauses
contractuelles prformules (standardises) qui dcrivent de
manire gnrale tout ou partie du contenu dventuels contrats.
Les conditions gnrales ne sont pas une source du droit des
obligations, il sagit de rgles autonomes qui nont de porte que si
les parties dcident de les intgrer leur contrat (nature complexe).
Elles sont rdiges de manire abstraite, comme une loi, mais nont
de valeur que si elles sont concrtement acceptes par les parties,
comme un contrat (caractre hybride). Les conditions gnrales
peuvent se prsenter sous des formes trs diverses (prpares par
des entreprises pour les contrats, par les associations
professionnels, certaines faisant lobjet de vritables ngociations).
Les conditions gnrales ne doivent pas tre confondues avec les
clauses normatives des conventions collectives de travail (art 356
CO). Il sagit aussi de clauses contractuelles prformules mais elles
sont automatiquement intgres au contrat de par la loi pour les
membres des associations qui en sont partie, voire tous les
contractants de la branche si leur champ dapplication a t tendu
(application sans intgration). Les conditions gnrales prsentent
des risques considrables car la partie qui y recourt peut tre tente
73
Jrmy Stauffacher
dy insrer des conditions inquitables. En Suisse, il appartient la

jurisprudence de crer et dimaginer des mcanismes de protection
efficaces.
Concernant lintgration des CG, le principes de base reste quelles
nont de porte dans les relations entre les parties que si celles-ci
les ont adoptes par intgration (MdV par laquelle les parties
conviennent que des CG dtermines complteront laccord quelles
ont pass et en feront partie intgrante). Lintgration est
gnralement faite dans le contrat individuel, par une clause
appele clause dintgration. Lintgration obit premirement aux
rgles gnrales qui sappliquent aux contrats et aux clauses
contractuelles (art. 1 ss). Il suffit donc quil y ait un accord et que
cet accord soit valable (forme et objet). Lintgration est galement
souvent expresse (clause spciale) mais peut tre tacite (sur la base
dun contrat-cadre ou dune pratique habituelle). En cas de
contestation, les rgles habituelles privilgient la version la moins
favorable la partie ayant rdig ou impos les CG (in dubio contra
proferrentem). Elles peuvent tre contenues dans un document
spar (formule de contrat, affichette, prospectus ou autre). On
opre en outre la distinction suivante :
-
Intgration
individuelle :
les
parties
prennent
alors
connaissance du contenu et discutent les principes clauses
des CG auxquelles elles dcident de soumettre leur contrat.
Lintgration se fait selon un procd comparable la
ngociation dun contrat et ne soulve pas de risques.
Intgration globale : les parties acceptent dans ce cas les CG
sans les discuter, en bloc, voire sans en prendre connaissance.
Le procd est licite mais comporte toutefois des risques
accrus, dont la jurisprudence tient compte. La seule exigence
est que le texte soit disponible ou raisonnablement accessible
aux parties.
La validit des CG doit sapprcier dune part au regard du contrat

individuel et dautre part au regard des principes gnraux. Les
clauses du contrat individuel ont le pas sur les CG. De mme, il ny a
aucun accord si chacune des parties prtend imposer lautre ses
propres CG. La validit des CG peut tre conteste lorsquelles
violent les principes gnraux. On distingue alors deux cas :
-
Les clauses illicites ou immorales : ce sont des clauses dont le

contenu est contraire la loi ou aux bonnes murs. Elles sont
nulles (art. 19-20).
Les clauses insolites : ce motif dinvalidit des CG ne peut tre
invoqu quen cas dintgration globale. En effet, puisquil est
74
Jrmy Stauffacher
acquis que la partie qui sy soumet nen prendra pas

connaissance, son accord ne couvre que ce qui est typique,
standard et habituel. Le droit dispositif devient donc la
rfrence. Par clause insolite (ou inhabituelle, supposant un
lment de surprise), on entend les clauses qui drogent sans
raison au droit (dispositif et non impratif, sans quoi la clause
est illicite) ordinairement applicable et auxquelles la partie qui
y adhre ne peut pas sattendre selon les rgles de la bonne
foi. Le caractre insolite sapprcie en fonction du but de la
clause. La notion se rapproche des clauses abusives du droit
de lUE. Celui qui veut faire accepter une clause insolite na
donc pas dautre choix que dy rendre lautre partie attentive
et dobtenir delle sur ce point un accord exprs. On peut
notamment dire que sont insolites les clauses qui modifient :
o Les exigences de forme.
o Le rgime des pouvoirs de reprsentation.
o Lquilibre contractuel initial (clause permettant de
modifier unilatralement les primes dassurance par
exemple).
o Le rgime de linexcution, de la responsabilit (art. 97,
101 ss CO) ou de la couverture dassurance.
o Les droits procduraux (introduction dune clause
arbitrale, introduction dune rgle de prorogation de for).
En droit suisse, trois dispositions apparaissent comme des
concrtisations du principe de linterdiction des clauses insolites :
lart. 8 LCD (loi fdral contre la concurrence dloyale) et les art.
256 al. 2 let. a et 288 al. 2 let. a. CO. Le premier article considre
que celui qui utilise des CG introduisant des drogations notables au
rgime qui serait normalement applicable agit de manire dloyale.
Les deuximes interdisent les drogations au dtriment du locataire
qui sont prvues dans les CG pr-imprimes. Leur champ
dapplication est en outre limit au contrat de bail.
Les formes particulires :
Le pacte de fiducie :
Le pacte de fiducie ou contrat fiduciaire est le contrat par lequel une
partie (le fiduciant) transfre un droit lautre partie (le fiduciaire),
mais avec la charge pour celle-ci de ne lexercer qu
une fin dtermine et de le retransfrer la demande du
fiduciant. Le fiduciant transfre un bien, selon les modes habituels,
mais, entre les parties, ce transfert est assorti dun pacte obligeant
le fiduciaire exercer son droit en faveur du fiduciant. Le fiduciant
perd donc son droit mais conserve contre le fiduciaire un droit
75
Jrmy Stauffacher
personnel sur son utilisation et sa restitution. Linstitution est tablie

tantt dans lintrt du fiduciant, tantt aussi dans celui du
fiduciaire. La validit de la cession ou du transfert de proprit est
en principe admise deux conditions :
-
Les parties ont effectivement voulu le transfert (provisoire) et

ne lont pas simplement simul.
Lacte ne revient pas luder des rgles impratives.
Le contrat soumis condition (art. 151-157 CO) :

La condition est un vnement futur incertain dont les parties font
dpendre un effet juridique. La condition peut concerner tout type
de contrat mais aussi une obligation (naissance, modification,
extinction). Si lvnement futur est certain, il sagit alors dun
terme. La condition peut tre :
-
Purement casuelle : la condition dpend alors uniquement du

hasard.
Potestative : elle dpend alors dune partie ou dun tiers.
Mixte : dpendant alors des parties et du hasard.
Positive : si elle doit se raliser.
Ngative : si elle ne doit pas se raliser.
Cumulativement ces distinctions, la condition peut tre :

-
Suspensive (art. 151 al. 1) : la naissance dun effet juridique

est alors subordonne la ralisation de la condition (art. 151
al. 2 CO). Ainsi, si la condition ne se produit pas et que lune
des parties a dj effectu sa prestation, lautre se trouve
enrichie de manire illgitime (art. 62 CO). Dans lintervalle de
la ralisation de la condition, lacte est en suspens, il est
imparfait. Le crancier dispose dun droit conditionnel mais il
na aucun droit dexiger lexcution ni de faire valoir son droit
en justice.
Rsolutoire (art. 154) : la cessation dun effet juridique est
subordonne la ralisation de la condition. En cas
daccomplissement de la condition, lacte qui tait pleinement
valable cesse de produire ses effets : le contrat est caduc ex
nunc. Dans lintervalle, lacte est en suspens mais reste tout
de mme valable et le crancier peut donc faire valoir la
crance.
Le contrat-cadre :
Cest un contrat gnral qui fixe de manire globale les conditions
de commandes futures. Il sera de ce fait complt ensuite par des
76
Jrmy Stauffacher
contrats particuliers passs entre les parties, contrats qui seront

soumis au rgime prvu dans le contrat-cadre.
Le contrat-type :
Il nest pas un contrat, mais une rglementation spciale, adopte
par une autorit ou une autre institution, en drogation ou en
complment au code. Il sagit de rgles suppltives qui
sappliqueront au contrat conclu par les parties, si celles-ci nont
rien prvu dautres dans leur accord. On trouve surtout ces contrats
en droit du travail o, sauf accord contraire des parties, ils
sappliquent directement aux rapports de travail.
Le sous-contrat :
Cest un contrat quune partie passe avec une autre et dont lobjet
est en relation avec un contrat principal quelle-mme a pass avec
un tiers. Ainsi, dans la sous-location (art. 262), le locataire dun
appartement, li au billeur par un contrat de location (contrat de
bail), cde lusage de tout ou partie de cet appartement un tiers
(sous-locataire). Les deux contrats sont indpendants mais les
parties peuvent dcider de les lier et la loi accorde parfois au tiers
des droits directs lui permettant dintervenir dans le sous-contrat.

Lenrichissement illgitime (art. 62-67 CO) :
Il y a enrichissement illgitime lorsquune personne bnficie sans
motif dune augmentation de son patrimoine aux dpends dautrui
(rptition de lindu). Il sagit dune des sources des obligations,
fonde sur la loi, car lenrichi a une dette envers lappauvri. Les
conditions de lobligation sont fixes par les art. 62 et 63 (ainsi que
66 et 67) alors que ses effets sont dtermins par les art. 64 et 65. Il
convient de prciser les lments suivants :
-
Les actions relles : si un transfert de proprit ou lacquisition

dun autre droit rel a t fait sans titre acquisition (sans
cause), lauteur peut revendiquer la chose qui tait lobjet du
transfert selon les rgles applicables aux droits rels (action
relle imprescriptible). Ainsi, ce nest que si lancien titulaire
du droit ne peut plus rcuprer la chose (acquisition par un
77
Jrmy Stauffacher
TdBF) quil peut agir selon les rgles de lenrichissement

illgitime.
Les actions contractuelles : celui qui peut directement ou
indirectement dduire une crance dun contrat doit utiliser
cette voie, lexclusion des rgles sur lEI. Cest galement le
cas si la prtention dcoule dun rapport de liquidation.
Certains estiment en outre que le concours nest exclu
quavec laction en excution et donc pas avec les autres
moyens dduits de la violation du contrat.
La gestion daffaire imparfaite : il sagit de lhypothse dans
laquelle une personne intervient dans la sphre dautrui pour
en tirer bnfice dans son seul intrt. Dans ces cas, le matre
peut intenter une action en remise du gain, au sens de lart.
423 CO.
Les actions dlictuelles : en application du principe de la
subsidiarit, lappauvri qui dispose dune action en rparation
du prjudice fonde sur un cas de RC devrait en priorit
utiliser cette voie. Il reste toutefois possible que la rparation
du dommage ne couvre pas la totalit des gains que lauteur
peut avoir raliss aux dpens de la victime. Les deux actions
doivent donc pouvoir se complter.
Les conditions de laction en EI :

Toute action en EI est subordonne deux conditions matrielles
(art. 62) :
-
Lenrichissement aux dpends dautrui : le dbiteur doit avoir

t enrichi :
o Enrichissement : il faut que le dbiteur se soit enrichi
(art. 62 al. 1) ou que le crancier lui ait pay un montant
(art. 63 al. 1). Lenrichissement consiste en une
augmentation du patrimoine, par accroissement (lucrum
emergens) ou par non-diminution (damnum cessans).
Lenrichissement
peut
tant
consister
en
une
augmentation des actifs quen une diminution des
passifs / en une non-diminution des actifs quen une
non-augmentation
des
passifs.
Lenrichissement
suppose une attribution, directe ou indirecte.
o Aux dpends dautrui : lenrichissement de lun doit
entraner lappauvrissement de lautre. Il doit exister
entre les deux mouvements un rapport de connexit,
mais pas de dplacement direct entre le patrimoine de
lappauvri et celui de lenrichi.
78
Jrmy Stauffacher
o La source de lenrichissement : dans le cas de la

rptition de lindu, la loi pose une exigence
supplmentaire. Dans ce cas, lenrichissement doit
provenir dun des trois cas suivant :
Un acte de lappauvri : ce dernier fait une
prestation lenrichi : payer une dette, faire un
virement sur un mauvais compte. Cest la seule
hypothse de la rptition de lindu (art. 63 CO)
dont le champ dapplication est plus troit.
Un acte de lenrichi : lenrichi sapproprie une
valeur aux dpens de lappauvri. Il sagit alors
dusurpation, qui donne lieu une action en
remise du gain. Cela est le cas lorsquune
personne utilise sans droit un brevet ou tire profit
dun bien qui ne lui appartient pas.
Un acte dun tiers ou un fait de la nature : lenrichi
profite alors de cet acte aux dpens de lappauvri.
On peut citer lexemple dun entrepreneur qui
construit sur le fonds du matre avec les
matriaux dun tiers, qui sen trouve forcment
appauvri (art. 671 ss CC).
Labsence de cause lgitime : lenrichissement doit bien
entendu avoir eu lieu sans cause lgitime (art. 62 al. 1). La
cause est le fondement juridique sur lequel repose
lattribution. Lart. 62 al. 2 liste quelques cas dans lesquels il y
a enrichissement sans cause :
o Labsence de cause valable : ds lorigine, lattribution
tait alors prive de toute cause (contrat inexistant ou
invalide).
o La non-ralisation dune cause : la cause future ne prend
pas naissance (dette soumise une condition
suspensive).
o La cessation dune cause : la cause steint pour des
raisons
particulires
(ralisation
dune
cause
rsolutoire).
En revanche, il ny a pas lieu rptition dans les cas
suivants :
o Excution dune obligation naturelle : elle est alors
seulement prive du droit daction, mais la prestation
faite a une cause.
o Paiement dune dette prescrite (art. 127 ss CO) : la dette
est due tant que le dbiteur ne soulve pas lexception
de la prescription.
79
Jrmy Stauffacher
o Accomplissement dun devoir moral : aprs excution,

on considre quil sagissait dune prestation volontaire
assimilable une prestation fonde sur une vritable
obligation.
On voit donc au travers de ces conditions que laction en EI est
soumise la ralisation de deux conditions matrielles. Sil sagit
dun cas o lEI rsulte dune prestation faite tort par lappauvri
(rptition de lindu), des conditions supplmentaires sajoutent
(quant la source de lenrichissement notamment). En outre, la
faute de lenrichi nest pas une condition de laction en EI. Par
contre, la bonne foi de lenrichi jouera un rle quant son devoir de
restitution. Comme dit ci-dessus, lorsque lE rsulte dune prestation
de lappauvri (rptition de lindu), la loi pose des exigences
supplmentaires. Lart. 63 al. 1 (hritier de la condictio indebiti du
droit romain) ne sapplique ainsi que dans le cas o lE provient dun
acte de lappauvri qui se croyait dbiteur. Ainsi, lappauvri ne peut
faire valoir sa crance en enrichissement (et donc obtenir la
rptition de lindu) que dans deux situations :
-
Un paiement involontaire : celui qui a fait un paiement parce

quil y a t de quelque faon contraint (poursuite, gne, art.
21 CO, crainte fonde, art. 29 CO) peut en rpter le montant.
Si le paiement a t fait volontairement, il peut tre priv du
droit de le faire.
Un paiement fait par erreur : celui qui fait un paiement
volontairement mais en croyant par erreur quil devait ce quil
a pay peut en rpter le montant, peu importe que lerreur
soit importante ou excusable. Sil en revanche il a fait le
paiement en connaissance de labsence de cause, il est alors
priv du droit dagir.
Il convient encore de parler de lart. 66, qui exclut la rptition de ce

qui a t donn en vue datteindre un but illicite ou contraire aux
murs (in pari turpitudine melior est pars possidentis : en cas de
situations problmatiques, le possesseur lemporte). Linterdiction
de la restitution ne sapplique quaux prestations dont le but tait de
rcompenser ou de favoriser un rsultat illicite ou contraire aux
murs. Pour finir, prcisons que lart. 67 al. 1 soumet la crance en
EI deux dlais de prescription complmentaire :
-
Un dlai relatif dun an ds la connaissance du droit de

rptition : ce dlai court du jour o le ls a connu (et non
pas aurait d connatre) la fois la perte subie et la personne
de lenrichi.
80

-
Jrmy Stauffacher
Un dlai absolu absolu de dix ans ds la naissance du droit : il

correspond au dlai gnral de lart. 127 CO.
Les effets :
Lorsque les conditions de lEI sont remplies, celui qui est appauvri a
une crance en rptition : lenrichissement donne donc naissance
une obligation dont lexcution rtablit lquilibre rompu par
lattribution. Pour lexercer, le crancier doit manifester
(interpellation selon lart. 102 al. 1) sa volont dexiger le
remboursement de lenrichissement (sans exigence de forme, ni
ncessit dintenter une action). Ltendue de la crance dpend de
la bonne foi de lenrichi au moment du dessaisissement :
-
Sil est de bonne foi : il ne doit pas ncessairement le montant

dont il a bnfici, mais au plus celui dont il se trouve encore
enrichi au moment o la rptition est exige. Celui qui a
employ largent reu sans cause pour des dpenses
ncessaires reste enrichi puisquil aurait d subvenir ces
dpenses par dautres moyens. Par contre, celui qui dcide
deffectuer une dpense extraordinaire nest pas tenu de
rendre ce quil a utilis, car il a choisi dacheter quelque chose
quil naurait pas achet sans avoir reu largent. Agir
autrement reviendrait le dsavantager injustement.
Sil est de mauvaise foi : il doit la totalit du montant dont il a
bnfici. Cest le cas de celui qui savait, mais aussi de celui
qui aurait d savoir quil tait tenu restitution et qui a
malgr tout dpens le montant.
Pour le reste, cest lenrichissement effectif qui est dterminant.

Lenrichi doit ainsi restituer les profits quil a pu tirer de la chose
(fruits civils et naturels). Par rapport aux ventuelles impenses, leur
remboursement est rgl par lart. 65 CO.
La responsabilit civile (art. 41-61 CO) :
La responsabilit civile se dfinit comme lobligation faite une
personne de rparer le prjudice caus autrui. Dans certains cas
en effet, la loi impose un tiers lobligation de rparer le prjudice :
il faut pour cela une cause particulire. La RC constitue ds lors une
source lgale des obligations. La loi rgit de manire exhaustive les
conditions et les effets de cette responsabilit, il ny a donc aucune
place pour les engagements volontaires (sous rserves de deux
moments : avant la survenance du litige, domaine des assurances
et des primes et aprs la survenance du litige, lorsque la personne
responsable ou son assurer peuvent sengager rparer le prjudice
81
Jrmy Stauffacher
caus). La RC doit tre distingue selon le contexte auquel elle

sapplique :
-
Dans le droit des accidents et de lindemnisation : il sagit de

lensemble des rgles qui permettent de rparer les prjudices
corporels et matriels caus par des accidents. Cest le
domaine des assurances, sociales et prives. La RC et
lassurance lie ne forment quune partie du mcanisme
dindemnisation. Le plus souvent, lindemnisation est octroye
par des assurances sociales qui se retournent ensuite contre
lassurance RC du responsable, laquelle peut son tour, mais
des conditions limites, exercer un recours contre son
assur. La responsabilit sert donc dicter les cas dans
lesquels lassurance RC est tenue de couvrir le sinistre et
dicter les cas dans lesquels les assurances directes qui ont
indemnis la victime peuvent recourir contre le responsable
ou son assurance.
Dans le droit des obligations : la RC garde sa place en droit
des obligations car elle permet dimposer la personne qui en
remplit les conditions la charge de la rparation. En faisant
abstraction du droit des accidents, cela concerne avant tout la
rparation des prjudices purement conomiques.
Lart. 41 al. 1 nonce le principe gnral, en relation avec le cas

ordinaire de la responsabilit pour faute. Selon ce mme article, on
peut dduire les 4 conditions qui doivent tre runies pour quune
personne soit tenue de rparer le prjudice quelle a caus (rgime
applicable galement la responsabilit contractuelle, avec
certaines diffrences) :
-
Elle doit avoir caus un prjudice : il vise dune manire

gnrale toute diminution involontaire des biens dune
personne. Latteinte produit une lsion, qui se traduit par une
diminution des biens de la victime. La notion comprend deux
aspects :
o Un dommage au sens strict : la diminution du
patrimoine.
o Le tort moral : les souffrances psychiques ou physiques
ressenties par la victime la suite dune atteinte sa
personnalit.
En gnral, lauteur doit indemniser la victime de tout
dommage, peu importe sa nature. Plusieurs dispositions
spciales limitent la rparation au prjudice corporel ou au
prjudice matriel, et non conomique.
82

-
Jrmy Stauffacher
La personne doit avoir commis un acte illicite : lillicit se

dfinit comme la transgression dune dfense de nuire
autrui en labsence de motifs lgitimes (consentement de la
victime, art. 44 al. 1, exercice dun droit priv ou usage
lgitime de la force, art. 52 al. 1). Un acte nest illicite que sil
se heurte une rgle qui protge les intrts dautrui.
Il doit exister une relation de causalit entre le prjudice et la
cause : il doit exister un lien de cause effet entre ce qui
fonde lobligation de rparer (acte illicite) et le prjudice. On
distingue l encore deux aspects :
o La causalit naturelle : le premier vnement est alors
la condition sine qua non la survenance du deuxime.
La cause peut provenir dun fait positif ou ngatif
(question de fait).
o La causalit adquate : cette causalit se base sur le
cours ordinaire des choses et lexprience de la vie. Il
faut donc que le fait en cause soit propre entraner la
survenance du rsultat. Il sagit cette fois dune question
de droit.
Elle doit raliser un chef de responsabilit : la faute se dfinit
comme un manquement de la volont aux devoirs imposs
par lordre juridique. Le responsable na pas agi conformment
ce que lon tait en droit dattendre de lui et ce soit parce
quil a intentionnellement viol un devoir, soit parce quil a agi
par ngligence en ne faisant pas preuve de la diligence
requise (manque de prudence). En fait, le comportement quil
a eu ne correspond pas celui quaurait eu une personne
raisonnable. Ce reproche dordre moral fonde la responsabilit
du dbiteur, qui doit en principe avoir la capacit dlictuelle
(organe dune personne morale).
Prcisons que les 2 (voire 3) premires conditions ci-dessus sont

gnrales alors que la dernire (en tous cas) est propre la
responsabilit invoque. A ct de ces conditions de base, il existe
un certain nombre de conditions spcifiques du rgime ordinaire.
Par rgime ordinaire, il faut comprendre celui qui vaut dans tous les
cas, pour autant quaucune rgle spciale ne sapplique. On
distingue dans ce contexte deux hypothses, qui appellent quelques
prcisions :
-
La responsabilit pour le fait personnel : prvue par lart. 41

(pendant de lart. 97 en matire contractuelle), la rgle
consacre la responsabilit aquilienne (Lex Aquilia du droit
romain). Il sagit dune responsabilit subjective, fonde sur la
83
Jrmy Stauffacher
faute. Elle se base donc sur les 4 conditions listes ci-dessus

(prjudice, lien de causalit, acte illicite et faute).
La responsabilit pour le fait dautrui : prvue par lart. 55 al.
1 (pendant de lart. 101 al. 1 en matire contractuelle), la loi
lappelle la responsabilit de lemployeur mais elle vise en
ralit toute personne qui, pour accomplir une tche, recourt
des personnes qui lui sont subordonnes. Il sagit dune
responsabilit objective simple (non base sur la faute). Les
conditions de la responsabilit pour le fait dautrui sont donc
diffrentes et doivent tre prcises :
o Le sujet de responsabilit : il doit sagir dun employeur
(commettant) dont lauxiliaire (le prpos) a caus le
prjudice. Lauxiliaire se trouve donc ncessairement
dans un rapport de subordination : la personne qui a
caus le prjudice doit avoir t soumise la
surveillance du commettant.
o La relation avec le travail : lacte de lauxiliaire doit avoir
t fait dans laccomplissement de son travail : il y a un
lien de connexit avec lactivit dont a t charg
lauxiliaire (relation directe et fonctionnelle avec
laccomplissement du travail).
o Labsence de preuve libratoire : la loi donne
lemployeur la possibilit de se librer de sa
responsabilit en prouvant quil a fait preuve de toute la
diligence requise par les circonstances. Lemployeur doit
avoir bien choisi son employ (cura in eligendo), doit
lavoir bien instruit (cura in instruendo) et doit lavoir
bien surveill (cura in custodiendo) afin de dtourner le
dommage.
o Un acte illicite de lauxiliaire mais non fautif : lacte doit
tre illicite mais, au contraire de la responsabilit pour le
fait personnel, un chef de responsabilit nest pas requis
(responsabilit objective).
Paralllement au rgime ordinaire, le lgislateur a consacr de

nombreuses dispositions spciales, applicables des situations ou
des activits particulires. La plupart se caractrisent par le fait
quelles nexigent pas de faute du responsable (4 me condition, chef
de responsabilit). Il sagit donc de responsabilits objectives ou
causales :
-
Les responsabilits fondes sur un manque de diligence ou

responsabilits objectives simples : le responsable a
objectivement viol un devoir gnral de diligence, mais il
nest pas ncessaire quil ait commis une faute pour devoir
84
Jrmy Stauffacher
rparer le dommage. Abstraction faite de la responsabilit de

lemployeur (ci-dessus, art. 55 al. 1) ou de celle du chef de
famille (art. 333 CC, trs similaire la responsabilit de
lemployeur), il sagit des responsabilits du propritaire
dimmeuble (art. 679 CC), du dtenteur danimaux (art. 56) ou
du propritaire douvrage (art. 58).
Les responsabilits fondes sur le risque inhrent lexercice
dune activit ou responsabilits objectives aggraves : le
prjudice a t caus par une activit prsentant un risque
qualifi quassume le responsable. On attache donc une
responsabilit objective toute ralisation du risque possible.
Il sagit des responsabilits du dtenteur de vhicule
automobile (art. 58 ss LCR), de lexploitant dune installation
lectrique (art. 27 ss LIE), de lexploitant dune entreprise de
chemin de fer (art. 1 ss LRespC) ou de lexploitant dune
installation nuclaire (art. 3 ss LRCN). La particularit de ces
responsabilits vient du fait quelles nimpliquent pas
forcment la violation dun devoir de diligence.
Concernant la prescription de laction en dommages-intrts, la

crance obit des rgles spciales qui fixent des dlais
partiellement diffrents. Par contre, les dispositions gnrales
relatives la prescription (prolongation du dlai notamment) sont
pleinement applicables. La rgle fondamentale est lart. 60 CO, qui
combine 3 dlais diffrents :
-
Un dlai ordinaire dune anne : ce dlai court ds la

connaissance suffisante du dommage et de la personne tenue
de le rparer. On voit donc quil existe une divergence
importante avec lart. 127, applicable en responsabilit
contractuelle.
Un dlai subsidiaire ou absolu, de dix ans : ce dlai court ds
lacte dommageable : il sagit dune application du principe
gnral de lart. 127. Le dlai est subsidiaire car il ne
sapplique que si la connaissance du dommage, ncessaire au
dpart de dlai relatif, est postrieure aux dix ans ou
intervient dans la neuvime anne.
Un dlai extraordinaire : ce dlai dpend de la prescription de
laction pnale pour le cas ou lacte illicite constitue aussi une
infraction.
Les effets de la RC et le concours de responsabilit :a
85
Jrmy Stauffacher
Si les conditions en sont remplies, le responsable du dommage est

tenue de le rparer. Cela signifie que la victime dispose dune
crance contre le responsable, tendant au versement dune
indemnit destine compenser la perte subie. Le juge doit
procder en deux temps pour fixer cette indemnit :
-
Calculer le prjudice subi : le dommage pris en considration

est le dommage concret et actuel (ventuellement le
dommage futur et prvisible), y compris ses intrts et aprs
imputation des ventuels avantages acquis par la victime.
Laction peut tre intente par :
o La victime directe : il sagit de la personne qui a
personnellement subi latteinte et souffre des prjudices
qui en rsultent.
o Les victimes indirectes : il sagit des personnes qui nont
subi quun prjudice rflexe, par ricochet, en raison des
liens antrieurs quelles avaient avec la victime. La
situation est particulre puisque ces personnes
disposent dun droit propre pour le prjudice quelles ont
subi, mais leur action est drive de celle quaurait eue
la victime directe.
Fixer lindemnit en fonction : le juge tient compte des
facteurs de rduction (art. 43 al. 1 et 44 CO) : la faute ou le
fait concomitant de la victime, la lgret de la faute de
lauteur, le cas fortuit ou les conditions conomiques et
sociales des parties. La faute dun tiers ne constitue pas un
facteur de rduction mais peut par contre interrompre le lien
de causalit entre le dommage et lacte ou faire apparatre la
faute de lauteur comme moins grave.
Enfin, quant aux problmes de concours des responsabilits, il faut

distinguer les rapports externes et les rapports internes :
-
Les rapports externes : il y a concours subjectif de

responsabilits lorsque plusieurs personnes sont tenues de
rparer le mme prjudice. La rgle est celle du concours
dactions ou de la solidarit au sens large : le ls peut
rclamer lentier de ses prtentions chaque responsable
(solidarit parfaite). L encore il faut toutefois encore oprer
une distinction :
o La solidarit parfaite : le concours est amen sous la
forme dune solidarit au sens strict (art. 143 ss CO) si
la loi le prvoit. Cela est le cas dans deux types de
situation :
86
Jrmy Stauffacher
En cas de faute commune : toutes les personnes

agissent alors de concert, justifiant la rigueur du
rgime.
Sans faute commune : mme lorsque les
responsables ont chacun agi de manire
indpendante, il y a solidarit parfaite. Cest ainsi
le cas pour tous ceux qui sont impliqus dans un
accident de la circulation.
o La solidarit imparfaite : dans ce genre de cas, la
personne lse peut choisir dagir contre nimporte quel
responsable, mais il y a simple concours dactions, et
non solidarit car celle-ci nest pas prvue par la loi. La
diffrence pratique est moindre. Le fait que ce concours
ne soit pas amnag en solidarit a une consquence
sur la prescription, lart. 136 al. 1 ne sappliquant pas.
Les rapports internes : il est naturel que celui des
responsables qui a t amen faire la victime une
prestation allant au-del de sa part puisse exercer un recours
contre les autres. Il faut alors distinguer :
o Les cas de responsabilit solidaire : lart. 50 al. 2 invite
le juge dterminer (art. 4 CC) la part que chacun devra
supporter. Il tiendra notamment compte de limportance
et de la nature des responsabilits engages.
o Les autres cas : lart. 51 al. 1 renvoie au rgime
applicable en cas de solidarit, ce qui revient laisser
au juge le soin dapprcier si et dans quelles mesures
celui qui a indemnis la victime peut se retourner contre
les autres.

Lexcution des obligations :
Lexcution est laccomplissement de la prestation due : le dbiteur
effectue ce quoi il sest engag. La prestation due doit tre connue
avec prcision. La loi y attache en effet un certain nombre de
consquences juridiques en rapport avec lexcution de lobligation
(le dbiteur doit savoir ce quoi il est tenu et le crancier ce quil
peut demander), en rapport avec lextinction de lobligation
(lexcution teint lobligation) et en rapport avec linexcution de
lobligation (le juge peut alors condamner le dbiteur selon des
rgles spciales). Pour connatre lobjet de la prestation, il est
ncessaire de prciser le contenu et les modalits de la prestation.
Prcisons en outre que le dbiteur peut tre tenu de devoirs
87
Jrmy Stauffacher
accessoires, dont la violation peut entraner lapplication des rgles

sur linexcution des obligations.
Les sources qui dcrivent lobjet de la prestation diffrent selon la
nature de lobligation (nature volontaire ou nature lgale) :
-
Les obligations de nature volontaire : cest alors le contrat qui

dfinit principalement lobjet de la prestation. Rdig par crit,
le contrat peut comporter divers textes (corps de
documents) :
o Le texte du contrat : document de base, il dcrit les
lments objectivement et subjectivement essentiels et
dressent la liste des autres documents annexs et
hirarchiss.
o Les documents annexes : ils prcisent le contenu du
contrat ou servent son interprtation. En cas de
contradictions entre eux, le texte de base du contrat est
cens prciser la hirarchie.
Les obligations de nature lgale : cest alors videmment la loi
qui dtermine non seulement le contenu de lobligation mais
galement ses modalits dexcution. Les rgles suppltives
de la loi simposent donc aux parties (en cas daccord
volontaire, ces rgles sappliquent seulement en cas de
carence, do leur nom).
Le systme de lexcution des obligations est domin par le principe

de la fidlit contractuelle (pacta sunt servanda). Les parties
doivent donc se tenir au contrat : lune ne peut pas sans laccord de
lautre modifier le contenu ou se librer totalement ou
partiellement. De plus, le juge est tenu de se fonder sur le contenu
du contrat convenu par les parties. Cette conception est
profondment ancre dans les racines culturelles (tradition
romaniste). Laffirmation de ce principe ne suffit toutefois pas
rsoudre tous les problmes. Le juge peut ainsi tre appel
intervenir en interprtant, compltant voire mme corrigeant le
contrat.
Linterprtation du contrat concerne le sens quil convient de donner
une clause dtermine du contrat quont pass les parties. Le
diffrend touche au contenu du contrat et ne remet donc pas en
cause son existence. Les parties sont en litige sur le sens dun
lment du contrat. Conformment lart. 18 al. 1, le juge cherche
tablir ce que les parties ont effectivement voulu (volont relle :
interprtation subjective). Il sagit dune question de fait, que le TF
ne peut revoir dans un recours en matire civile. Le juge se fonde
sur divers moyens dinterprtation pour rsoudre le litige :
88

-
Jrmy Stauffacher
La lettre : cela vise le texte du contrat ou les documents

annexs. Il sagit dune interprtation littrale, touchant au
sens des mots.
Lesprit : il sagit dinterprter lensemble des circonstances
qui entourent le contrat, sa conclusion voire son excution.
Ces circonstances concernent le lieu, lpoque, le
comportement des parties et lintrt des parties. Il ny a
aucune priorit de principe dun moyen lautre : un texte
clair nexclut pas le recours linterprtation des
circonstances.
Si le juge constate une divergence entre les parties (chec de

linterprtation subjective), il examine sil est possible de retenir une
autre interprtation. Il cherche alors la volont objective des
parties : cest le domaine de linterprtation de droit (question de
droit que le TF peut revoir). Le juge applique alors le principe de la
confiance et retient ainsi linterprtation qui correspond ce
quaurait compris une personne raisonnable et honnte place dans
les mmes circonstances. Afin daider le juge, quelques rgles
dinterprtation ont t dveloppes :
-
Dans la loi, on trouve quelques dispositions qui noncent sous

forme de prsomptions le sens quil convient de donner une
expression utilise par les parties (rgles interprtatives, art.
16 al. 1, 74 ss, 481 al. 1 CO).
Dans la jurisprudence, il existe une srie de principes
classiques auxquels il est possible de se rfrer. Ainsi :
o Linterprtation sopre par un examen rtrospectif (ex
tunc) : le juge doit se mettre dans la situation qui tait
celle des parties contractantes au moment de la
conclusion du contrat.
o Linterprtation se fait selon les rgles de la bonne foi :
linterprtation objective selon le principe de la
confiance est une concrtisation de cette rgle
dinterprtation.
o Linterprtation doit partir de lide que le contrat forme
un tout : linterprtation doit donc tenir compte de
lintgralit des dispositions du contrat (interprtation
systmatique).
o Linterprtation doit se faire selon le sens correspondant
aux rgles lgales : les accords qui scartent du droit
dispositif doivent tre interprts de manire restrictive.
On applique ainsi une certaine forme dinterprtation
conforme au droit dispositif.
89
Jrmy Stauffacher
o Linterprtation doit se faire, en cas de doute, dans le

sens dfavorable la partie qui a rdig ou propos le
texte : on applique le principe in dubio contra
stipulatorem (particulirement important en matire de
contrat dassurance ou dinterprtation des conditions
gnrales).
o Linterprtation doit privilgier la solution qui permet au
mieux de sauvegarder le contrat : on applique le
principe in favorem negotii.
o Linterprtation doit sinspirer des usages : on se rfre
au sens reconnu un terme ou une clause dans le
milieu auquel appartiennent les parties.
Linterprtation conduit un rsultat positif lorsque le juge tablit
lexistence dune volont concordante (issue de linterprtation
subjective, volont relle, ou de linterprtation objective, volont
prsume) sur la question litigieuse. Lorsque cela nest pas possible,
on est en prsence dune lacune, que le juge doit combler par le
biais du compltement du contrat. Le problme porte sur la rgle
quil convient dappliquer pour combler la lacune du contrat.
Lexistence dune lacune suppose deux lments. Premirement, il
faut quau terme de linterprtation, le juge constate que le contrat
est muet sur un point. Les parties nont ainsi pas rgl un point qui
aurait d ltre selon lconomie du contrat. Il faut deuximement
que cette lacune ne concerne quun point secondaire. En effet, sil
sagit dun point essentiel, il ny a pas daccord entre les parties et
le juge ne peut y suppler. Pour combler la lacune, le juge dispose
de deux mthodes, quil doit appliquer selon les cas :
-
Sil existe une rgle lgale suppltive : la partie gnrale, la

partie spciale et certaines lois spciales contiennent un
ensemble de rgles destines combler les lacunes que les
parties peuvent avoir laisses. Ainsi, si le contrat appartient
lun des types rgls par la loi (contrats nomms), le juge
pourra appliquer la rgle propose par la loi, condition
encore quelle corresponde lconomie gnrale du contrat
et du problme.
Sil nexiste aucune rgle lgale suppltive ou la rgle lgale
renvoie directement au pouvoir dapprciation du juge : cest
notamment le cas pour les contrats innomms mais aussi pour
les contrats nomms lorsque la rglementation est sommaire,
incomplte ou inadapte au contrat. Le juge doit alors
reconstruire la volont hypothtique des parties partir des
rgles de la bonne foi. Il sinspire donc des rgles qui figurent
90
Jrmy Stauffacher
dans dautres contrats analogues (suisses ou trangers) ou

des usages.
Prcisons que le juge peut complter un contrat soumis une
exigence de forme particulire mme lorsque la lacune porte sur un
point qui aurait d revtir une forme particulire, et ce en
drogation au principe de la forme.
La correction du contrat (ou hardship, clausula rebus sic stantibus)
concerne lapplication dune clause contractuelle qui parat
excessivement dure pour lune des parties en raison de
circonstances qui se sont modifies. Les parties considrent quelles
sont lies par une contrat valable et sont daccord sur le sens lui
donner (au contraire des problmes dinterprtation) mais lune
delle prtend quils serait excessif dexiger quelle sy conforme en
raison dune modification des circonstances. La situation peut
sembler contraire au principe de la fidlit contractuelle mais la
correction se justifie lorsquil apparat que la solution contractuelle
ne peut pas rpondre la question qui surgit. Il sagit en fait dune
forme qualifie de compltement du contrat. Il peut en effet arriver
que lvolution des circonstances soit telle que lexcution exigerait
dune partie des engagements sans proportion avec ce qui avait t
envisag (thorie de lexorbitance ou de limprvision). La prestation
nest donc pas impossible, mais elle exigerait du dbiteur des efforts
ou des cots sans relation avec ce quil avait promis. Pour viter de
devoir corriger le contrat, il est possible de prvoir que la
survenance dune circonstance nouvelle constitue une condition
dclenchant une procdure de rengociation (clause de
rengociation). Ce procd est particulirement utilis dans les
contrats de dure, o lvolution des circonstances est frquente,
lexcution se faisant sur le long terme.
Lorsque les parties nont rien prvu, la correction du contrat dpend
de la loi. Celle-ci contient des rgles correctives qui peuvent tre
positives (elles prescrivent une correction, art. 83, 309 al. 2, 373 al.
2, 475 al. 1 ou 510 CO) ou ngatives (elles excluent toute
correction, art. 324 ou 486 al. 1 CO). En labsence de rgles
(contractuelles ou lgales), il existe deux voies :
-
La thorie de lerreur sur les faits futurs : la jurisprudence

autorise une partie invoquer lerreur sur des faits futurs sils
taient prvisibles.
La thorie de la clausula rebuc si stantibus : des conditions
exceptionnelles, on admet quune partie peut refuser
dexcuter
strictement
son
obligation
lorsque
les
circonstances ont fondamentalement chang depuis la
91
Jrmy Stauffacher
conclusion du contrat. Les contrats seraient donc conclus avec

une clause implicite (clausula) selon laquelle un engagement
ne vaut qu condition que les circontsances restent en ltat
(rebuc sic stantibus). Pour fonder cette thorie, la
jurisprudence a longtemps eu recours labus de droit : le
crancier commettait un abus de droit sil exigeait le respect
strict
dune
obligation
dont
les
conditions
ont
fondamentalement chang. Cette utilisation de labus de droit
pose toutefois problme puisquil nest pas possible dy
renoncer alors que les parties peuvent prcisment exclure la
clausula de leur contrat.
Au final, pour admettre une correction du contrat, trois conditions
(au moins) doivent tre remplies. Il faut donc :
-
Des circonstances nouvelles, invitables et imprvisibles : des

circonstances avec lesquels les parties navait pas compt
(raisonnablement imprvisibles ou expressment exclues)
doivent survenir postrieurement la conclusion du contrat.
La survenance de ces circonstances doit en plus modifier
fondamentalement le contenu rel ou les conditions
dexcution de la prestation promise.
Un dsquilibre excessif : le changement doit avoir provoqu,
pour lune des parties, un dsquilibre important entre charge
et utilit. Cela se traduit principalement par la valeur de la
prestation promise. Le dsquilibre doit naturellement tre le
rsultat des circonstances nouvelles (exigence dun lien de
causalit).
Labsence de faute : la survenance des circonstances
nouvelles ne pas tre imputable au dbiteur.
Le contenu de la prestation :
La prestation est le sacrifice de quelque bien lavantage dautrui
(comportement dtermin par lequel le dbiteur procure ses
dpens un avantage matriel ou immatriel une autre personne).
Le contenu des obligations lgales est dtermin par la loi et les
parties devront sy conformer. Le contenu des obligations
volontaires est au contraire dtermin par le contrat. La prestation
contractuelle na pas besoin dtre spcifiquement dtermine, il
suffit quelle soit dterminable. Seule lexcution de la prestation
convenue le dbiteur. Une autre prestation (un aliud) ne le libre
pas (sauf convention particulire). En vertu de la libert
contractuelle (art. 19 al. 1), la prestation peut consister en nimporte
92
Jrmy Stauffacher
quel sacrifice (dans les limites de lordre juridique, art. 19 al. 2). On
peut ainsi tablir de nombreuses distinctions parmi les prestations.
Dans de nombreux cas, le comportement du dbiteur produit une
attribution (dplacement de valeurs dun patrimoine vers un autre).
Lattribution peut tre directe (du dbiteur au crancier) ou indirecte
(cas de stipulation pour autrui, o la valeur provient du patrimoine
dun tiers). Toute attribution a une cause qui fonde le comportement
de celui qui lexcute. Si tel nest pas le cas, lauteur peut la rpter
selon les rgles de lenrichissement illgitime. On peut brivement
citer trois types de cause, selon quelle vise lexcution dune
obligation (causa solvendi), loctroi dun crdit (causa credendi) ou
une donation (causa donandi).
Il sagit prsent de prsenter trois types de prestations : les
prestations matrielles, personnelles et ngatives. Les premires
concernent la livraison ou la remise dune chose. Il y a souvent
prestation matrielle en cas de contrats tendant au transfert dune
chose (art. 184 ss CO : vente et donation) ou la cession de son
usage (art. 253 CO : bail ou prt). Cette dfinition ne concerne pas
largent (dettes dargent prsentes part). Parmi les prestations
matrielles, il est possible deffectuer deux distinctions principales :
-
Chose de genre et corps certain : la distinction sert

lindividualisation de la chose due. Son application est
subjective et dpend donc de la volont des parties. Une
chose de genre est une chose qui appartient une catgorie
dtermine par certains caractres gnraux (art. 71 CO). Le
choix exige une spcification (acte formateur), qui revient au
dbiteur. Ce dernier a donc le choix doffrir toute chose,
pourvu quelle soit de la qualit convenue (qualit moyenne
au moins) et quelle corresponde au genre dtermin. Un
corps certain est une chose qui est individualise par des
signes distinctifs suffisants (un tableau prcis, un livre
dtermin).
Chose fongible et chose non-fongible : la distinction permet de
dfinir les quantits dues. Elle est objective et indpendante
de la volont des parties. Une chose fongible est une chose
quil est dusage de dsigner par le nombre, la mesure ou le
poids (argent, charbon, tissu). Une chose fongible au contraire
ne ncessite pas de mesure particulire.
Les prestations personnelles concernent le fait pour le dbiteur

deffectuer une prestation positive autre que la livraison dune
chose. Cette prestation est caractristique des contrats de
93
Jrmy Stauffacher
prestation de services (art. 319 ss CO, travail, 363 ss CO, entreprise

ou 394 ss CO, mandat). On distingue encore :
-
Les prestations personnelles de rsultat : le dbiteur promet

alors le rsultat escompt. Lentrepreneur promet de raliser
et de livrer louvrage convenu sans dfaut et tant quil ne
sest pas totalement acquitt de cette obligation, il na pas
excut la prestation. La loi amnage pour ce type de
prestation un rgime spcial de garantie.
Les prestations personnelles de moyens : le dbiteur rend le
service ne promet que duser de toute sa diligence en vue du
rsultat escompt mais ne garantit rien. Le mdecin promet
de tout mettre en uvre pour gurir son patient mais, mme
sil ny parviens pas, il aura excut son obligation sil a
entrepris tout ce que lon pouvait raisonnablement attendre
de lui.
La distinction importe avant tout en cas dinexcution, la loi

prvoyant un rgime spcial pour les obligations de rsultat
(garantie pour les dfauts, art. 197 ss ou art. 367 ss CO). A ct de
cette premire distinction, il en existe une seconde :
-
Les prestations personnelles qualifies ou strictement

personnelles : dans ce cas, celui quelles visent est seul
mme et en droit de les excuter selon les rgles applicables
(relation avec la personne : intuitu personae). Personne ne
pourra faire la prestation sa place (cas dimpossibilit).
Les prestations personnelles ordinaires : celui quelles visent
ne doit pas ncessairement les excuter lui-mme. Il peut en
charger un tiers.
Enfin, les prestations ngatives concernent le fait pour le dbiteur

de renoncer un droit quil aurait sinon le droit dexercer. Il
simpose donc une limitation de sa libert daction. Ces prestations
compltent souvent des prestations positives. On distingue deux
formes de prestations ngatives :
-
Labstention : le dbiteur renonce dans ce cas en faveur du

crancier un comportement quil serait en droit davoir
(engagement de non-concurrence par exemple, art. 340 CO).
La tolrance : le dbiteur renonce alors sopposer lactivit
du crancier alors quil en aurait le droit (tolrance
dexploitation dun bar particulirement bruyant).
Les contrats contenant ce genre de prestations posent deux

problmes concernant la validit de laccord (personne ne peut
renoncer sans limite sa libert) et concernant le rgime en cas
94
Jrmy Stauffacher
dinexcution (presque impossible dassurer lexcution force de

telles prestations).
Pour terminer, il convient de parler de lexcution dune autre
prestation que celle prvue. Le dbiteur ne peut en principe se
librer quen effectuant la prestation convenue. Toutefois, avec
laccord de lautre partie, il peut parfois aussi se librer en faisant
une autre prestation. Cela suppose un accord, qui peut tre initial ou
subsquent. Les parties peuvent ainsi convenir que le dbiteur aura
le choix entre deux ou plusieurs prestations. Il faut ds lors
distinguer deux cas, selon que lobligation est alternative, ou
facult alternative :
-
Lobligation alternative (art. 72 CO) : le dbiteur promet dans

ce cas plusieurs obligations (livrer du bl ou du froment) mais
nen doit quune. Il se libre ds lord en excutant la
prestation quil choisie.
Lobligation facult alternative : le dbiteur ne doit quune
seule prestation, mais il est autoris par le contrat ou une
dclaration unilatrale du crancier (voire par la loi) se
librer en excutant une autre prestation qui la remplace. Le
dbiteur ne doit donc quune obligation, mais il dispose de
deux possibilits de se librer (un ares in obligationes, sed
duae in solutione). Il sagit donc simplement dune facult
dans lexcution du contrat. Dans ce genre de cas, le dbiteur
ne peut exiger que la prestation promise. Ainsi, si elle venait
disparatre, le crancier ne pourra plus demander lexcution
du contrat (cas dimpossibilit, art. 120 CO).
Les parties peuvent aussi dcider, aprs la conclusion du contrat

mais au plus tard au moment de lexcution, dautoriser le dbiteur
faire une autre prestation. L encore, on distingue deux cas :
-
La dation en paiement ou titre de paiement : le dbiteur et

le crancier conviennent que la dette sera excute par la
remise ou la cession dun bien autre que celui convenu. Si le
crancier laccepte, la nouvelle prestation remplace la
prestation originelle avec effet libratoire. Il sagit ainsi dune
modification conventionnelle de la prestation due.
La dation en vue du paiement : le dbiteur excute bien une
prestation autre que celle qui avait t convenue, mais elle
na pas pour effet de le librer immdiatement. Le crancier
fera raliser lobjet remis et en imputera le produit sur la
prestation due, le dbiteur restant tenu du solde. La dette
nest donc teinte que dans la mesure et au moment o le
crancier est dsintress. Ainsi, si le dbiteur cde au
95
Jrmy Stauffacher
crancier une crance quil a lui-mme contre un tiers, il ne

sera libr que dans la mesure o lentier de la dette peut tre
rembourse par la crance cde.
11. Cours du 6 dcembre 2011 :

Les modalits de la prestation :
Il ne suffit pas que la prestation soit excute, encore faut-il quelle
le soit conformment aux modalits prvues, sans quoi le dbiteur
nest pas libr. Ces modalits peuvent tre fixes par la loi ou par
diverses rgles spciales. tant suppltive pour les obligations de
nature volontaire, les rgles lgales sur lexcution des obligations
peuvent tre modifies par contrat (adoption des conditions
gnrales ou de conventions spciales qui y drogent). Ces rgles
sont les plus diverses et concernent la personne et lobjet (art. 6873), le lieu (art. 74), lpoque de lexcution (art. 75-83) et le
paiement (art. 84-90). Dans ce contexte, il sagit donc de traiter de
lauteur de lexcution, du destinataire de lexcution, du moment
de lexcution et du lieu de lexcution.
Premirement, il faut dterminer qui doit ou peut excuter la
prestation. Seul le dbiteur est engag, cest lui qui promet la
prestation et cest lui que le crancier peut sadresser pour en
obtenir lexcution (sous rserve de cas o le crancier est en droit
de rechercher le tiers qui contrle le dbiteur : thorie de la
transparence). Toutefois, il nest pas absolument ncessaire que le
dbiteur se charge lui-mme de lexcution. Le principe veut en
effet quune obligation ne soit pas personnelle (art. 68 a contrario).
Il peut donc charger un auxiliaire deffectuer la prestation (mme
contre la volont du crancier). Le crancier qui refuse lexcution
par le tiers alors que celui-ci peut le faire tombe en demeure (art. 91
ss CO). Le recours un tiers ne libre pas pour autant le dbiteur de
son obligation, ni de sa responsabilit en cas de violation (art. 101
CO), sauf si le dbiteur se substitue un tiers qui excutera la
prestation en son propre nom (avec laccord du crancier). Par
exception ce principe toutefois, le dbiteur peut tre tenu
dexcuter personnellement la prestation (obligation personnelle).
Cest le cas si le contrat le prvoit ou si la loi limpose (obligation
personnelle qualifie, surtout en cas de prestations de services).
Concernant lauteur dune prestation, il faut encore parler du cas
particulier de lexcution par un tiers. Lorsque cela est possible, il
faut distinguer sil sagit dune obligation de le faire ou dun droit de
le faire. Dans le premier cas, lobligation doit tre faite par le tiers si
96
Jrmy Stauffacher
tel est le contenu de laccord pass entre les parties. Un dbiteur

peut mme se porter fort envers son crancier quun tiers
totalement indpendant de lui effectuera une prestation, faute de
quoi il versera des dommages-intrts (art. 111). Il ne sagit
toutefois pas dune excution par un tiers puisque le dbiteur prend
un engagement propre et indpendant, visant garantir la
prestation du tiers (hypothse de garantie indpendante). Lorsquil
sagit dun droit (dune possibilit donc), lexcution peut tre faite
par un tiers, pour autant quil ne sagisse pas dune obligation
personnelle qualifie. Le tiers peut agir avec laccord du dbiteur
(ou sans, il sagit alors dune intervention).
Deuximement, par rapport au destinataire, on se demande alors
qui la prestation doit ou peut tre excute. Lexcution doit en
principe tre faite au crancier pour librer le dbiteur. Par
exception cette rgle, le dbiteur peut sexcuter valablement en
faisant sa prestation un tiers. L encore, il faut distinguer
lobligation de le faire et le droit de le faire. Lorsquil sagit dune
obligation dexcuter la prestation un tiers, on parle de stipulation
pour autrui (nom de la clause gnrale qui le prvoit). Celle-ci doit
avoir t convenue par les parties mais peut exceptionnellement
tre impose par la loi (en cas de saisie dune crance) ou tre
dcide par le juge (art. 117 CC par exemple). Le dbiteur promet
alors au crancier de faire sa prestation un tiers bnficiaire (art.
112). La stipulation pour autrui nest pas un type de contrat mais
une modalit particulire dexcution dune prestation prvue par
un contrat de nimporte quel type. On peut citer les exemples dun
pre de famille qui conclut un contrat de bail avec un bailleur en
faveur de sa fille ou dune entreprise qui vend un objet une
personne en convenant que le prix sera pay un tiers. La
stipulation pour autrui met donc en relation trois parties : le
promettant (dbiteur), le stipulant (crancier principal pouvant
exiger lexcution) et le bnficiaire (tiers auquel le promettant doit
faire sa prestation). Il existe donc forcment trois relations :
-
Entre le promettant et le stipulant : cette relation fonde la

prestation que le premier promet au second. On parle de
rapport de provision ou de couverture et il sagit de lobjet du
contrat de base.
Entre le stipulant et le bnficiaire : cette relation fonde
lattribution que fait le premier fait au second. On parle de
rapport de valeur et il sagit de lobjet de la clause
bnficiaire.
97

-
Jrmy Stauffacher
Entre promettant et le bnficiaire : cette relation fonde la

prestation que premier fait au second. On parle de rapport de
prestation et il sagit de la cause de lattribution dont
bnficie le bnficiaire.
La stipulation pour autrui peut tre imparfaite ou parfaite. Elle est

imparfaite (cas ordinaire, art. 112 al. 1) lorsque seul le stipulant est
le crancier. Le bnficiaire na donc que le droit de recevoir la
chose, mais pas celui de lexiger. Elle est parfaite lorsque le
bnficiaire a un droit de crance, parallle celui du crancier. Ce
cas exceptionnel dcoule forcment de laccord des parties, de
lusage (art. 112 al. 2) ou de la loi. Le promettant a donc deux
cranciers. La stipulation pour autrui est une possibilit (un droit et
non une obligation) dans trois cas (mmes situations que celles
permettant une stipulation parfaite) :
-
En vertu dune autorisation du crancier, initiale ou

subsquente la naissance de lobligation, expresse ou tacite,
contenue dans le contrat ou confre par un acte juridique
unilatral.
En vertu de la loi, pour la consignation de la prestation en cas
de demeure du crancier par exemple (art. 91, 92, 96 CO).
En vertu de lusage des affaires, pour le paiement sur le
compte de chque postal ou bancaire du crancier par
exemple.
La troisime question rsoudre en rapport avec lexcution est de

savoir quand la prestation doit ou peut tre effectue. Il faut alors
distinguer trois notions qui dterminent trois moments :
lexcutabilit, lexigibilit et lchance. Lexcutabilit est le
moment partir duquel le dbiteur a le droit dexcuter sa
prestation avec effet libratoire. Au droit du dbiteur correspond le
devoir du crancier daccepter la prestation (sous peine de
demeure). Cette question na quune importance rduite. Il sagit de
dterminer si le dbiteur est autoris excuter sa prestation. La loi
pose deux principes en relation avec lexcutabilit. Lart. 75 prcise
que le dbiteur peut excuter sa prestation immdiatement
(pendant de lexigibilit immdiate). Lart. 81 quant lui ajoute que
le dbiteur peut excuter sa prestation avant lchance ou avant
lexigibilit si le contraire na pas t expressment ou
implicitement convenu.
Lexigibilit est le moment partir duquel le crancier a le droit
dexiger la prestation du dbiteur. Ds que la crance est exigible, le
crancier peut prtendre son excution et librement choisir le
moment de lchance. Ce moment sert donc souvent de point de
98
Jrmy Stauffacher
dpart au cours de la prescription. Tant que le crancier ne lexige

pas, le dbiteur dispose dune exception qui lautorise ne pas
sexcuter. Lexigibilit peut tre dtermine de deux manires :
-
Par la volont des parties : les parties sont en principe libres

de dterminer ce moment comme elles lentendent. Sans
indication, la dtermination de lexigibilit se fera en fonction
de la nature de laffaire (art. 75 CO), cette rgle ne valant que
pour les obligations contractuelles.
Par la loi : dfaut de rgles conventionnelles, le moment
dterminant est fix par la loi : une dette est immdiatement
exigible et le crancier peut tout de suite provoquer
lchance par interpellation (sous rserve bien entendu du
temps de raction ncessaire). Cette rgle ne vaut toutefois
quen labsence de rgles spciales (art. 213, 257c, 318, 475
CO).
Lexigibilit de la crance, fixe par contrat ou par la loi, doit tre

relativise par les deux exceptions des art. 82 et 83 CO :
-
Lexception
dinexcution (exceptio
non
adimpleti
contractus) : lart. 82 joue un rle fondamental dans les
contrats impliquant un change. Il autorise le dbiteur
retenir sa prestation tant que son cocontractant na pas
excut ou srieusement offert dexcuter sa propre
prestation. Ainsi, sauf convention contraire, les prestations
dans un rapport dchange doivent tre excutes
simultanment. Cet article sapplique donc en particulier aux
contrats synallagmatiques ou bilatraux parfaits.
Lexception dinsolvabilit : lart. 83 vise protger la partie
confronte un cocontractant devenu insolvable. Il permet au
dbiteur de retenir sa prestation en cas dinsolvabilit de son
cocontractant qui ne sest pas encore excut tant que celui-ci
ne lui a pas fourni une garantie approprie. En labsence de
celle-ci, il peut mme se dpartir du contrat (art. 83 al. 2). La
rgle sapplique de manire gnrale toutes les prestations
simultanes (pas uniquement contrats synallagmatiques).
Lchance est le moment auquel le dbiteur doit faire sa

prestation. Il doit sexcuter et le crancier est dans tous les cas
tenu daccepter la prestation. Lchance est le point de dpart de
la demeure (moment auquel celle-ci intervient si les autres
conditions sont remplies). Lchance peut tre dtermine par
contrat ou par interpellation. Dans le premier cas, les parties ont
fix dans leur contrat le moment auquel le dbiteur doit effectuer sa
prestation (terme comminatoire, art. 102 al. 2). A dfaut de clause
99
Jrmy Stauffacher
la fixant, lchance doit tre provoque par le crancier au moyen

dune interpellation (art. 102 al. 1 ; invitation que le crancier fait au
dbiteur dexcuter sa prestation). Mme si la dette est chue, le
dbiteur peut refuser de lexcuter sans tomber en demeure sil
dispose dune exception (exception dinexcution ou sursis accord).
Les diffrents moments mentionns ci-dessus peuvent tre fixs de
manire absolue (date prcise) ou relative ( la mort de X). Il est
aussi possible de les fixer en utilisant un terme (jour auquel la
prestation est excutable, exigible ou chue) ou un dlai (laps de
temps durant lequel, ou au plus tard au terme duquel, la prestation
est excutable, exigible ou chue).
Enfin, la quatrime question rsoudre est de savoir o le dbiteur
doit ou peut effectuer la prestation (art. 74). Ce lieu doit tre plus ou
moins dtermin dans lespace. Il sagit en principe le lieu de la
dernire activit ncessaire lexcution. La dtermination du lieu
est importante dans la mesure o le dbiteur nest valablement
libr que sil excute la prestation en ce lieu. Il court donc le risque
de tomber en demeure sil le fait en un autre endroit (art. 102 ss).
Comme souvent, le lieu de lexcution peut tre dtermine de deux
manires :
-
Par la volont des parties : les parties peuvent convenir dune

dtermination directe (de manire certaine : lieu prcis),
indirecte (pas de prcision) ou expresse (tacite).
Par la loi : dfaut de rgles conventionnelles, le lieu
dexcution est fix par la loi (rgles spciales, art. 477 CO ou
861 CC, ou gnrales, les premires primantles secondes).
Lart. 74 al. 2 exprime trois rgles :
o Les dettes dune somme dargent doivent tre payes
au lieu o le crancier est domicili au moment du
paiement (art. 74 al. 2 ch. 1). Il sagit alors de dettes
portables (dbiteur doit livrer).
o Les dettes dune chose dtermine doivent tre
excutes au lieu o la chose se trouvait au moment de
la conclusion du contrat (art. 74 al. 2 ch. 2). On parle
alors de dettes qurables (crancier reoit).
o Toutes les autres obligations doivent tre excutes au
lieu o le dbiteur tait domicili au moment de la
conclusion (art. 74 al. 2 ch. 3). Il peut sagir par exemple
des dettes de genre.
Le problme le plus dlicat concerne les prestations matrielles,

lorsque le lieu dexcution ne correspond pas au lieu o se trouve la
chose. Lexcution de la prestation exige alors un transport,
100
Jrmy Stauffacher
forcment gnrateur de cots et de risques. On distingue dans ce

contexte deux cas :
-
Le lieu dexcution est celui de la destination finale : la dette

est portable : le dbiteur a lobligation de transporter la chose
au lieu de destination et il assume les frais et les risques du
trajet (art. 189 al. 2).
Le lieu dexcution nest pas celui de la destination finale :
dans ce cas, soit le dbiteur met la chose disposition du
crancier qui doit venir la chercher ou la faire chercher par un
auxiliaire ou un transporteur (dette qurable, le crancier
assume les frais et les risques, art. 74 al. 2 ch. 2), soit le
dbiteur peut sengager charger un tiers du transport pour
le compte et aux frais et risques du crancier (dette sujette
expdition, le dbiteur ne rpond que du soin avec lequel il a
choisi et instruit le transporteur, art. 189 al. 1).

Les dettes dargent :
ll y a dette dargent lorsque lobligation a pour objet une prestation
(matrielle) pcuniaire (paiement qui seffectue au moyen dune
somme dargent). Largent (numraire) est reprsent par des
choses mobilires, en mtal ou en papier, servant de mesure de
valeur et de moyen gnral dchange. La dette dargent est une
dette de somme : le dbiteur doit un nombre reprsentant le
montant d (la prestation nest de ce fait jamais impossible). Les
parties peuvent convenir divers lments, notamment :
-
La dette portera sur des billets individualiss (premier billet

dune srie dtermine : dette de corps certain).
La dette portera sur un certain nombre de signes montaires
dun genre dtermin (mille pices de cinq francs : dette de
genre).
La dette portera sur une valeur (dette de valeur) exprime en
relation avec un paramtre dtermin (clause dindexation
lie au dollar amricain, au franc, au cours de luranium ou au
taux descompte.
Le paiement peut se faire en espces ou par des critures. Le

premier est vis par lart. 84 CO, qui distingue :
-
Le
paiement
dune
dette
exprime
en
monnaie
suisse (principe) : sauf convention contraire, le dbiteur est
tenu doffrir le paiement en francs suisses et le crancier est
101
Jrmy Stauffacher
tenu de laccepter, sous peine de tomber en demeure (art. 91

CO).
Le paiement dune dette exprime en monnaie trangre : si
les parties en sont convenues, le dbiteur est tenu doffrir le
paiement en monnaie trangre et le crancier est tenu de
laccepter. Lart. 84 al. 2 accorde au dbiteur la facult
alternative de sacquitter dune dette excutable en Suisse
en monnaie du pays au cours du jour de lchance , ce
que devra forcment accepter le crancier. Le principe de
lart. 84 al. 2 ne doit pas tre confondu avec la rgle du droit
de poursuite applicable au recouvrement des crances en
monnaie trangre (art. 67 al. 1 ch. 3 LP).
Le paiement scriptural est n de la multiplication des comptes

bancaires. Il sagit dun systme de rglement par virement de
valeurs sans transfert de numraire (monnaie scripturale). Lorsque
le virement est effectu par informatique, on parle de monnaie
lectronique. Dans la plupart des cas, il y a alors relations tripartites
entre le dbiteur (client), linstitut financier qui gre le systme et le
crancier (commerant) qui y est affili. Cette pratique amne deux
prcisions :
-
Le devoir daccepter : le virement ne constitue en gnral pas

un paiement au sens strict, lequel requiert la remise directe
des numraires. Le dbiteur qui y recourt ne se libre pas et le
crancier nest pas tenu daccepter ce mode dexcution (la
loi peut paratre inadapte par rapport lvolution des
moyens de paiement). Les usages et la doctrine dominante
retiennent toutefois quil y a excution (par substitut au
paiement) lorsque le crancier dispose dun compte de
chques postaux ou lorsquil indique un compte bancaire au
dbiteur. En outre, le simple fait douvrir et dentretenir un
compte bancaire constitue une acceptation tacite de
lexcution par virement (sauf convention contraire).
Le moment de lexcution : lexcution nest cense tre
parfaite quau moment o le crancier reoit lavis de crdit
ou le paiement dun mandat postal. Toutefois, il est plus juste
de dire que le paiement est effectif partir du moment o le
crancier dispose effectivement du montant dans ses comptes
et peut donc en tirer profit.
Pour finir, il est encore ncessaire de parler de la dette dintrts

(compensation pcuniaire due au crancier pour le capital dont
celui-ci est priv). Il sagit dun fruit civil et sa valeur est dtermine
102
Jrmy Stauffacher
en fonction du montant de la dette, du taux dintrt et de la dure.

La dette dintrt est accessoire, car elle suit le sort de la dette
principale (art. 114 CO). Le principe est que le dbiteur dune
certaine somme dargent ne doit pas dintrt. Pour que cela soit
diffrent, il faut que le crance dintrt ait une cause. Cela amne
la distinction suivante :
-
Les intrts conventionnels : ils sont prvus par la volont des

parties (explicite, art. 313 al. 1, ou tacite, art. 313 al. 2). Le
taux peut tre fix par la convention des parties ou lusage
(art. 314 al. 1). Si rien nest prvu, il est fix 5% (art. 73 al.
1). La libert des parties est tout de mme limite par les
rgles gnrales (lsions, art. 21)ou spciales de droit public
(art. 73 al. 2 CO, 14 LCC) et par quelques principes gnraux
(interdiction de lanatocisme : il ne peut y avoir dintrts sur
des intrts).
Les intrts lgaux : prvus par la loi, il en existe deux formes
principales, qui sont de mme nature et ont la mme fonction,
ce qui fait quils ne peuvent tre cumuls (enrichissement
illgitime) :
o Lintrt moratoire : il est d en cas de retard du
dbiteur dans lexcution de sa dette (art. 104 et 105
CO).
o Lintrt compensatoire ou indemnitaire : il est d par
celui qui est tenu de rparer le dommage caus autrui
(en pratique fix 5%).

Linexcution des obligations (art. 97-109) :
Il y a inexcution chaque fois quune obligation nest pas excute
du tout par le dbiteur ou quil la viole de quelque autre faon. La loi
distingue linexcution (art. 97-101 CO) de la demeure (art. 102-109
CO). Lobligation ayant pour nature dastreindre le dbiteur
excuter sa prestation, le crancier dispose de diffrents moyens de
contrainte pour ly forcer et obtenir ce qui lui est d (rgime de la
garantie au sens large). Les art. 97 ss sappliquent en gnral
toutes les obligations, peu importe leur cause ou leur contenu.
Toutefois, lart. 98 al. 2 et 3 ne sapplique quaux obligations de ne
pas faire, les art. 104-106 aux dettes dargent et les art. 107-109
aux contrats synallagmatiques. Le rgime nest galement pas
applicable aux obligations naturelles, par dfinition prives du droit
daction (lien avec les pactum de non petendo). Il faut ensuite
distinguer :
103

-
Jrmy Stauffacher
Les rgles lgales : la loi met disposition du crancier

certains moyens destins obtenir lexcution (ou son
quivalent). Ces moyens servent amener le dbiteur
obtemprer (directement ou indirectement).
Les solutions conventionnelles : les parties ont (comme
souvent) la facult de modifier ce rgime : la solution choisie a
ncessairement un caractre spcial puisquelle ne concerne
que lobligation qui les lie et est de ce fait rserve aux
obligations contractuelles.
Il existe trois types de mesures lgales en cas dinexcution :

-
Lexcution force : cette mesure consiste donner au

crancier le droit de sadresser aux autorits tatiques afin
dobtenir la condamnation du dbiteur et, si cela est possible,
lexcution par la force de la prestation.
La responsabilit contractuelle : il sagit de condamner le
dbiteur rparer le prjudice caus au crancier du fait de
linexcution. Ce moyen sapplique si lexcution de la
prestation nest plus possible et galement en cas de violation
dune obligation contractuelle. Lindemnit que devra payer le
dbiteur se substitue la prestation
La demeure du dbiteur : ce moyen sapplique si le dbiteur
na pas excut la prestation lchance (ide dinexcution
dans le temps). La loi reconnat au crancier des droits
supplmentaires, dont celui de modifier, voire de rsoudre
unilatralement un contrat synallagmatique.
Pour certains contrats, le rgime de linexcution est complt par

des mesures spciales (garantie pour viction dans la vente, art.
192 ss ou garantie pour les dfauts, art. 197 ss). Lexercice de ces
solutions est soumis des conditions restrictives, touchant les
incombances du dbiteur et la prescription. Parmi les solutions
lgales, ct du rgime traditionnel, il existe un certain nombre de
solutions nouvelles. Il sagit dun hritage du droit romain qui liste
avant tout trois modes de rparation :
-
Lexcution force : le crancier exige alors lexcution de la

prestation.
La rparation du dommage : mesure gnrale dans tous les
domaines.
La rduction des prestations ou la rsolution du contrat :
rserve aux contrats fondes sur un change entre les
prestations, la mesure peut :
o Rduire le prix : le crancier a la facult de rduire
unilatralement sa propre prestation en proportion des
104
Jrmy Stauffacher
faiblesses et dfauts affectant celle de son partenaire

(rduction du prix de vente). On se rapproche alors dun
cas de demeure partielle.
o Rsoudre le contrat : le crancier peut unilatralement
rsoudre le contrat et se librer de la prestation quil
doit. Le moyen est prvu dans les rgimes de garantie
(action rdhibitoire) mais correspond sous cette forme
la demeure au sens large (art. 96 CO).
Enfin, concernant les solutions conventionnelles, les parties ont, en
vertu du principe de la libert contractuelle, le droit de droger aux
rgles lgales :
-
Par le biais de solutions extensives : il sagit alors dtendre

les droits du crancier en allgeant les conditions auxquelles il
peut faire valoir les moyens lgaux, voire mme en lui
reconnaissant dautres moyens. On peut citer le cas des
srets personnelles et relles ou des clauses pnales.
Par des solutions restrictives : les parties peuvent aussi
convenir de rduire les droits du crancier (conditions
aggraves). Il est mme possible de supprimer tout moyen
daction (pactum de non petendo) et consacrer ainsi une
forme dobligation naturelle.
Lexcution force :
Lexcution force permet dobtenir lexcution directe de la
prestation avec laide des organes de ltat. On distingue deux
moments cls :
-
Le jugement de condamnation : le crancier dispose dun droit

daction (sauf obligation naturelle) : laction en excution,
intente devant les juridictions tatiques comptentes (ou
devant des arbitres). Lobjet de laction tend obtenir du juge
quil condamne le dbiteur (dfendeur) excuter ce quil a
promis (in forma specifica). On diffrencie ensuite :
o Laction condamnatoire : le juge ordonne au dbiteur
dexcuter la prestation (rgle de base). Le crancier
peut faire valoir ce droit pour tout inexcution, tant que
la prestation reste possible.
o Laction formatrice : si cest possible, le juge rend une
dcision qui remplace lexcution directe et donne son
consentement la place du dbiteur (dans le cadre
dune excution dune promesse de vente, le juge
remplace la MdV que le dbiteur refuse de faire).
105
Jrmy Stauffacher
o Laction constatatoire : il suffit que le juge constate que

le dbiteur doit la prestation. Cette action est toutefois
subsidiaire laction condamnatoire et suppose un
intrt particulier du demandeur.
Les mesures dexcution : lorsque le dbiteur refuse
dobtemprer un jugement le condamnant, le crancier peut
tenter dobtenir lexcution directe par le biais des organes de
ltat. Bas sur la garantie attache toute obligation, la
procdure diffre selon que la prestation vise le paiement
dune somme dargent ou une autre prestation.
Le systme de la garantie repose sur la valeur pcuniaire de la

plupart des dettes. La prestation due (dettes dargent ou toute
obligation dont la violation fonde une responsabilit contractuelle)
est remplace par le paiement dune indemnit qui sanctionne la
violation du devoir. La dette contractuelle se transforme ainsi en une
dette dargent. 5 principes rgissent le rgime de la garantie :
-
La garantie ne porte que sur le patrimoine du dbiteur : elle

ne peut porter sur sa personne et le dbiteur qui ne paie pas
ne peut tre condamn pnalement (sauf en cas de
comportement qualifi).
La garantie ne concerne que le dbiteur : elle ne peut porter
sur le patrimoine dune autre personne, peu importe ses liens
avec le dbiteur, sauf en cas dengagements supplmentaires
(garanties spciales).
La garantie porte sur tous les biens du dbiteur : selon le
principe de lunit du patrimoine, le dbiteur ne peut limiter
sa garantie certains biens. Le moment dterminant servant
dterminer quels sont les biens du dbiteur est celui de la
saisie ou de louverture de la faillite. Rien ninterdit au
dbiteur de mettre des biens en gage en faveur de cranciers
(priorit du droit rel sur les droits personnels).
La garantie porte sur la valeur de ralisation des biens : la
garantie ne porte pas sur les biens eux-mmes mais sur leur
valeur de ralisation. Le crancier ne peut sapproprier les
biens du dbiteur : il doit lancer une procdure de confiscation
puis de vente des biens. Lexcution prive est donc interdite
(sauf exception de la compensation, art. 120 CO).
La garantie est en principe la mme pour tous les cranciers :
avant tout en cas de faillite (par opposition aux cas de saisie),
lorsque la valeur des biens disposition ne suffit pas
dsintresser tous les cranciers, elle sera rpartie
proportionnellement entre eux (principe sujet exceptions).
106
Jrmy Stauffacher
Lexcution des prestations en argent (procdure de poursuite

applicable aux dettes pcuniaires) obit des rgles spciales,
gouvernes par le principe de clrit. Lensemble se droule en
deux phases :
-
La phase prliminaire (procdure pralable) :

o La procdure est ouverte par une rquisition de
poursuite que le crancier adresse loffice comptent
(art. 67 LP). Celui-ci y donne suite par un
commandement de payer notifi au dbiteur (art. 69),
qui peut faire opposition dans un dlai de 10 jours (art.
74 ss). Sil persiste ne payer et ne fait pas opposition,
le crancier pourra poursuivre la procdure par la phase
principale.
o En cas dopposition au commandement de payer :
Si le crancier possde une reconnaissance de
dette ou un titre quivalent (art. 82 ss LP), il peut
obtenir la mainleve provisoire de lopposition et
le dbiteur doit alors agir en libration de dette
dans le dlai prescrit (art. 83 al. 2 LP). Cette action
est une action en reconnaissance ngative de
dette, qui tend prouver quaucune dette
nexiste. Si elle naboutit pas ou si le crancier
refuse dintenter action, la mainleve devient
dfinitive et la procdure se poursuit.
Si le crancier dispose dun jugement excutoire
ou dune sentance arbitrale (art. 80 ss LP), il peut
obtenir la mainleve dfinitive, lui permettant de
continuer la poursuite en phase principale.
A dfaut de titre de mainleve, le crancier doit
intenter dans les 20 jours une action en
reconnaissance de dette (art. 79 et 83 al. 2 LP)
afin de faire constater sa dette.
La phase principale : trois voies sont ouvertes :
o La voie de la saisie (art. 89 ss LP), si le dbiteur nest
pas inscrit au RdC (art. 42 LP) : il sagit dune procdure
dexcution spciale visant saisir et raliser les biens
du dbiteur ncessaires satisfaire le crancier qui a
initi la poursuite.
o La voie de la faillite (art. 159 ss LP), si le dbiteur est
inscrit au RdC (art. 39 LP) : la procdure est une
procdure dexcution gnrale sur tous les biens du
dbiteur et destine satisfaire tous les cranciers,
mme ceux qui nont pas initi la procdure.
107
Jrmy Stauffacher
o La procdure concordataire (art. 293 ss LP) : cette

procdure permet tout dbiteur soumis la procdure
de faillite et tout crancier qui peut la demander de
requrir un sursis concordataire en vue de la
ngociation, de ladoption et de lhomologation dun
concordant rglant la part des dettes que le dbiteur
rembourse tous ses cranciers pour viter la faillite.
Il nexiste pas de procdure dexcution pour les autres prestations
(dettes non pcuniaires). Lexcution se fera conformment aux
rgles de la procdure cantonale. Nanmoins, le code prcise
quelques lments (art. 98 CO) :
-
Lexcution des prestations matrielles : le crancier peut

contraindre le dbiteur transfrer le bien grce la force
publique (dcision du juge).
Lexcution des prestations personnelles : on distingue alors :
o La prestation personnelle ordinaire : le crancier peut
obtenir lautorisation du juge de la faire excuter par un
tiers aux frais du dbiteur (art. 98 al. 1). On parle alors
dexcution par substitution. Le dbiteur doit payer le
remboursement du prix au tiers.
o La prestation personnelle qualifie : le crancier ne peut
pas obtenir lexcution directe et pourra uniquement
rclamer des dommages-intrts, si les conditions sont
remplies (art. 97 al. 1). La crance bnficie dune
protection affaiblie.
Lexcution des prestations ngatives : l encore, on
distingue :
o Le cas o la violation a dj eu lieu : le crancier a le
droit dobtenir lautorisation du juge de supprimer ce qui
a t fait en contravention de lengagement (art. 98 al.
3) et peut demander des dommages-intrts.
o Le cas o la violation na pas encore eu lieu : le
crancier peut demander au juge quil ordonne au
dbiteur de respecter sa promesse (ventuellement
sous la menace de sanctions pnales ou civiles) et en
cas durgence par le biais de mesures provisionnelles.
Pour viter cette procdure, les parties prvoient
souvent le paiement de peines conventionnelles (art.
160 CO).
Lexcution des prestations tendant des actes juridiques : si
le dbiteur refuse dexcuter un acte juridique auquel il stait
engag, le crancier peut demander que le juge rende un
108
Jrmy Stauffacher
jugement (formateur) qui se substituera lacte dfaillant du

dbiteur.
14. Cours du 21 fvrier 2012 :

La responsabilit contractuelle :
De manire gnrale (art. 41-61 CO), la responsabilit est
lobligation de rparer le prjudice caus autrui. Ce rgime
gnral (de la responsabilit dlictuelle ou extra-contractuelle)
subordonne lobligation de rparer la ralisation dun chef de
responsabilit (comme la faute du dbiteur, art. 41). La
responsabilit dlictuelle dcoule ainsi de la violation dun devoir
gnral. La responsabilit contractuelle se dfinit comme
lensemble des rgles qui imposent au dbiteur lobligation de
rparer le prjudice caus au crancier par la violation de son
obligation (violation dun devoir relatif, art. 97-101). La
responsabilit contractuelle est rgie par deux types de normes :
-
Les normes contractuelles : les parties peuvent amnager

leurs relations comme elles lentendent, en y fixant les devoirs
de chacun, en rpartissant les charges, en attachant des
garanties (clauses pnales, art. 160 ss) ou en consacrant des
clauses exclusives ou limitatives de responsabilit.
Les normes lgales : il existe des rgles gnrales et des
rgles spciales :
o Les rgles gnrales : les rgles de base sont les art. 97
101, mais nont quun caractre partiel, ne fixant que
les conditions de la responsabilit. Concernant les effets,
lart. 99 al. 3 renvoie aux dispositions concernant les
actes illicites, savoir les art. 42 ss.
o Les rgles spciales : de nombreuses dispositions
drogent au rgime gnral, concernant les conditions,
lexercice ou les limites la libert contractuelle. Ces
rgles peuvent tre suppltives (fixent le rgime
applicable si les parties nont rien convenu) ou
impratives (marquent les limites laisses aux parties
de droger au rgime gnral : art. 100 et 101 al. 2-3).
La responsabilit contractuelle est un cas particulier de la

responsabilit gnrale (dlictuelle). Elle reste donc en principe
soumise au mme rgime (art. 99 al. 3). Il existe tout de mme des
divergences en raison du lien qui existe entre les parties (relation
juridique pralable, contrat). Le prjudice est donc la consquence
de la violation dun devoir particulier (relatif) que le dbiteur stait
109
Jrmy Stauffacher
engager respecter spcialement. La responsabilit contractuelle

ne peut donc intervenir que dans les relations entre crancier et
dbiteur (consquence de leffet relatif des obligations). Lextension
du rgime des tiers dont le droit drive de la violation de
lobligation est admissible (proches dune personne dcde la
suite de la violation dun contrat, art. 45 CO). Le rgime de la
responsabilit contractuelle (RCon) prsente trois particularits par
rapport celui de la responsabilit dlictuelle (RC en gnral) :
-
La prsomption de faute : comme pour la responsabilit

dlictuelle (gnrale, RC), la responsabilit est subordonne
lexistence dune faute commise par le dbiteur. Toutefois, la
diffrence tient au fait que la faute est prsume : il incombe
donc au dbiteur de prouver quil na pas commis de faute
(art. 97 al. 1). Il sagit dune consquence de lengagement
particulier qua pris le dbiteur, garantissant le rsultat.
La responsabilit pour le fait dautrui : le dbiteur peut tre
tenu de rpondre des actes commis par des tiers (comme
pour la responsabilit gnrale). La diffrence rside dans
labsence de preuves libratoires (par opposition lart. 55
CO). Le dbiteur rpond donc des actes de toutes les
personnes quil a charges de lexcution, sans pouvoir tenter
de dmontrer quil na de son ct commis aucune faute en
les choisissant, les dirigeant ou les surveillant.
La prescription : laction est soumise un rgime de
prescription (comme pour la responsabilit gnrale) mais on
applique le dlai ordinaire de dix ans prvu par lart. 127 CO
(alors quen responsabilit gnrale, on applique lart. 60). La
crance contractuelle en dommages-intrts se greffe sur
lobligation qui a t viole et en reprend par consquent les
conditions dexercice.
Lessentiel tient au fait que, dans la responsabilit contractuelle, les

parties ont la possibilit damnager librement leur rgime, dans les
limites de lordre juridique. Elles fixent les devoirs, amnagent les
conditions et les limitations de la responsabilit. La RCon est dabord
laffaire des parties, ensuite celle de la loi, au contraire de la
responsabilit dlictuelle. Les cas de concours entre responsabilit
contractuelle et dlictuelle sont admis lorsque la violation de
lobligation contractuelle (mdecin devant oprer selon les rgles de
lart) constitue simultanment la violation dun devoir gnral
(interdiction de porter atteinte sans droit lintgrit corporelle). Le
dbiteur peut alors invoquer en concours les art. 97 / 101 et 41 / 55.
110
Jrmy Stauffacher
En pratique toutefois, les rgles contractuelles sont en principe plus

favorables la victime.
La jurisprudence a dvelopp ces dernires annes un rgime
particulier appel responsabilit pour la confiance. Selon cette
responsabilit, celui dont la confiance lgitime a t trompe et qui
subit de ce fait un dommage a droit sa rparation par celui qui a
gnr cette confiance. Un rapport particulier de confiance doit
donc exister entre lauteur de lattente et le destinataire. Le premier
doit avoir provoqu puis du de manire contraire la bonne foi
des attentes dtermines et concrtes du deuxime. Il ne sagit pas
dune responsabilit contractuelle proprement parler. Par
prudence, il semble opportun dappliquer le rgime de la
responsabilit dlictuelle.
Concernant la responsabilit contractuelle nouveau, il sagit den
tudier les conditions. Ainsi, toute action en responsabilit
contractuelle exige que soient runies 4 conditions (art. 97 al. 1) :
-
Un prjudice : le prjudice consiste en une diminution non

volontaire des biens dune personne. On en distingue deux
aspects :
o Le dommage au sens strict : il sagit de la diminution
involontaire du patrimoine, diminution qui comprend
toutes les incidences que linexcution ou la violation du
contrat ont eues sur le patrimoine du crancier (valeur
de la prestation, frais encourus). La diminution
correspond en fait la diffrence entre le patrimoine
actuel et le patrimoine hypothtique sans lvnement
dommageable (thorie de la diffrence). En outre,
lorsque la relation contractuelle prend fin sans que le
contrat ait t excut, la loi distingue deux sortes de
dommages :
Le dommage ngatif (intrt ngatif) : il
correspond lintrt quavait le crancier ce
que le contrat ne soit pas conclu. Il sagit dun
dommage pour la confiance quavait cr la
conclusion du contrat qui comprend toutes les
pertes que le crancier a prouves (voire les
gains quil a manqus) en raison de la ngociation
et de la conclusion du contrat envisag. Sa
situation doit en fait correspondre (en cas
dindemnisation totale) celle qui et t la
sienne si les parties navaient jamais conclu de
contrat.
111
Jrmy Stauffacher
Le dommage positif (intrt positif) : il correspond

lintrt quavait le crancier ce que le contrat
soit excut. La loi sy rfre en donnant au
crancier un droit des dommages-intrts. Ce
dommage comprend toutes les pertes que subit le
crancier du fait que le contrat na pas t
excut. Sa situation doit correspondre (en cas
dindemnit totale) celle qui et t la sienne si
le contrat avait t excut. La notion correspond
celle de lart. 97 en relation avec linexcution.
o Le tort moral : il sagit dune compensation pour les
souffrances physiques ou psychiques ressenties par la
victime la suite dune atteinte sa personnalit. Ce
prjudice est toujours pris en compte en matire
contractuelle (renvoi de lart. 99 al. 3 aux art. 42 ss).
Latteinte doit tre dune gravit particulire, justifiant
que lon tente de fournir une compensation la victime.
Prcisons enfin que dterminer sil y a dommage (ou tort
moral) et ensuite en calculer le montant est une question de
fait qui ne peut tre revue par le TF dans un recours en
matire civile.
Une violation du contrat : le dbiteur doit avoir viol son
obligation. Il doit en fait avoir agi de manire illicite,
contrairement un comportement quil avait promis. On opre
une distinction entre 2 types de violations :
o Linexcution du contrat au sens strict : cest le cas
lorsque lobligation nest pas excute du tout ou quelle
ne lest quimparfaitement. Lhypothse est clairement
vise par lart. 97.
o La violation positive du contrat : le prjudice rsulte
alors de la violation dun devoir contractuel, ce en
dehors des cas viss par linexcution du contrat au
sens strict. On parle de violation positive car le contrat
est viol par un comportement de dbiteur contraire aux
engagements quil a pris et aux devoirs qui en rsultent,
faisant quelque chose quil devrait sabstenir de faire.
Un rapport de causalit : il doit exister un lien de causalit
entre linexcution de lobligation et le prjudice. Comme en
matire de responsabilit dlictuelle, on distingue la causalit
naturelle (condition sine qua non) et la causalit adquate
(cours ordinaire des choses et exprience de la vie).
Sagissant dune omission, les principes de causalit doivent
tre affins. Il faut dans ces cas examiner la causalit
hypothtique en se demandant si, sans lomission, le
112
Jrmy Stauffacher
dommage aurait pu tre vit, daprs le cours ordinaire des

choses et lexprience de la vie.
Une faute : la faute justifie que lon oblige le dbiteur faire
un sacrifice en faveur du crancier. Comme dans la
responsabilit extra-contractuelle, la faute se dfinit comme
un manquement de la volont aux devoirs imposs par lordre
juridique (aspect objectif). La faute peut tre commise
intentionnellement (mettre en uvre des facults volontaires
et intellectuelles pour causer le dommage) ou par ngligence
(manque de diligence, ne pas mettre en uvre ses facults
intellectuelles et volontaires pour viter le dommage. Ce
reproche dordre moral fonde la responsabilit (chef de
responsabilit) du dbiteur. De ce fait, il faut en principe quil
ait la capacit de discernement (aspect subjectif). Comme on
la vu prcdemment, la particularit du rgime de la
responsabilit contractuelle tient au fait que la faute est
prsume (art. 97 al. 1). La loi renverse ainsi le fardeau de la
preuve : il appartient au dbiteur de prouver quil na pas
commis de faute. Dans quelques rares hypothses, par
opposition ce qui vient dtre dit, le dbiteur rpond sans
faute (responsabilit objective). Dans ces cas, le chef de
responsabilit (fondement) est un tat de fait auquel la loi
attache une obligation de rparer. Il sagit notamment de la
responsabilit du dbiteur en demeure pour le cas fortuit (art.
103 CO), de la responsabilit des personnes incapables de
discernement (art. 54 al. 1) ou de certaines dispositions
particulires (art. 306 al. 3, 474 al. 2, 487, 490).
Comme en matire de responsabilit civile (dlictuelle, gnrale),

on distingue ensuite deux rgimes qui prvoient des conditions
supplmentaires et / ou diffrentes : la responsabilit pour le fait
personnel (art. 97 al. 1 en matire contractuelle, art. 41 en matire
dlictuelle) et la responsabilit pour le fait dautrui (art. 101 en
matire contractuelle, art. 55 en matire dlictuelle) :
-
La responsabilit pour le fait personnel (art. 97 al. 1) : prvue

par lart. 97 al. 1, elle se base sur les 4 conditions listes cidessus. Le dbiteur doit donc avoir commis un acte illicite
ayant entran un prjudice (lien de causalit) et doit avoir
agi, dans la plupart des cas, de manire fautive.
La responsabilit pour le fait dautrui (art. 101 al. 1) : pour
excuter sa prestation, le dbiteur a en gnral le droit de
recourir des tiers (art. 68 CO). Si ceux-ci causent un
prjudice au crancier, le dbiteur nen serait responsable, au
113
Jrmy Stauffacher
sens de lart. 97 al. 1, que sil avait lui-mme commis une

faute (choix, instruction ou surveillance de ses auxiliaires, lien
avec les preuves libratoires envisages en matire de
responsabilit extra-contractuelle). Or, lart. 101 al. 1 retient
une solution plus rigoureuse et impose une responsabilit
aggrave au dbiteur qui recourt des tiers. Lart. 101 tablit
une distinction selon le rle de lauxiliaire :
o Lauxiliaire de lexcution : la responsabilit est attache
celui qui recourt un auxiliaire pour excuter une
obligation. Le dbiteur est responsable si celui-ci cause
cette occasion un prjudice.
o Lauxiliaire de jouissance : la responsabilit est attache
celui qui recourt un auxiliaire pour exercer un droit
drivant dune obligation. Le dbiteur est responsable si
celui-ci cause un prjudice au crancier.
Outre les 3 conditions gnrales (prjudice, violation du
contrat et rapport de causalit, la faute tant laisse part)
deux conditions supplmentaires doivent tre remplies et
deux points prciss :
o Lacte dun auxiliaire : le dbiteur nest tenu de rparer
le prjudice que sil a t caus par son auxiliaire (toute
personne physique ou moral, laquelle le dbiteur
confie lexcution dune obligation). Il suffit que cette
personne soit charge de lexcution totale ou partielle
dune prestation contractuelle (peu importe le rapport
juridique qui la lie au dbiteur). Contrairement ce qui
vaut en matire de responsabilit extra-contractuelle, il
nest pas ncessaire quil existe un lien de subordination
(il peut ainsi sagir dun sous-traitant indpendant). On
ne doit pas confondre lauxiliaire avec le substitut
(personne indpendante laquelle le mandataire,
agissant en son nom mais pour le compte du mandant,
confie des tches, art. 339 al. 2-3).
o La connexit avec le contrat : en cas de violation
positive du contrat, il doit exister un rapport fonctionnel
entre lacte dommageable et lexcution du contrat. Le
prjudice doit avoir t caus dans lexcution de
lobligation. Celui qui brise un vase en livrant un meuble
engage la responsabilit de son employeur alors que
celui qui, loccasion de la livraison du meuble, vole un
vase doit rparer lui-mme le prjudice.
o La question des preuves libratoires : contrairement la
responsabilit extra-contractuelle de lemployeur (art.
55), le dbiteur-matre ne dispose pas de preuves
114
Jrmy Stauffacher
libratoires. Il ne peut ainsi exonrer sa responsabilit

en prouvant quil a us de la diligence ncessaire dans
le choix, linstruction ou la surveillance de son auxiliaire.
Le seul moyen dchapper sa responsabilit est de
prouver quil aurait agi avec la mme diligence que son
employ, selon ce que le crancier tait en droit
dattendre.
o La question de la faute : il nest pas ncessaire que
lauxiliaire (ou le dbiteur) ait commis une faute (au
sens strict), mme si ce sera souvent le cas. Il est ainsi
suffisant
quil
nait
pas
fait
preuve,
dans
laccomplissement de son travail, de la diligence que le
crancier aurait t en droit dattendre du dbiteur si
celui-ci avait excut son obligation personnellement.
Il sagit prsent danalyser les effets de la RCon. Lorsque les
conditions sont remplies, le dbiteur est tenu de lobligation de
rparer le prjudice quil a caus, en gnral par une somme
dargent (rparation en nature, art. 43). Lindemnit due par le
dbiteur se substitue alors la prestation initiale. Elle est fixe selon
les principes qui rgissent la responsabilit extra-contractuelle
(renvoi de lart. 99 al. 3). La dtermination du montant se fait en
deux tapes :
-
Le calcul du prjudice subi : il appartient au crancier de

ltablir (art. 42 al. 1) et si le montant exact ne peut tre
tabli, cest au juge de trancher (art. 42 al. 2). Le prjudice
reprsente le montant maximal de lindemnit laquelle le
crancier pourra prtendre. Les parties peuvent toujours fixer
forfaitairement le montant du prjudice dans le contrat.
La fixation de lindemnit : le juge peut fixer lindemnit un
montant infrieur au prjudice sil existe des facteurs de
rduction (art. 43-44, 99 al. 2 CO). Le juge apprcie en
fonction de lconomie du contrat et des spcificits de la
responsabilit assume par le dbiteur.
Concernant les effets toujours, on se pose la question des concours.

Le code ne traite pas spcialement des problmes surgissant
lorsque plusieurs personnes rpondent en vertu de RCon. On
pourrait appliquer par analogie les rgles de la responsabilit extracontractuelle (art. 99 al. 3 renvoyant aux art. 50-51). Dans les
rapports externes, le crancier peut ainsi agir contre chacun des
responsables sils se sont engags de manire solidiare (art. 143
ss). Le bailleur peut par exemple sen prendre chaque colocataire
pour le tout. Rien nempche les parties la relation principale de
115
Jrmy Stauffacher
prvoir dautres moyens de rsolution des problmes de concours,

dcidant par exemple que chaque partie rpondra pour sa part.
Dans les rapports internes, si un codbiteur paye au-del de sa part,
il dispose dun recours dont la mesure sera dtermin par les
rapports existant entre tous les dbiteurs. Si un dbiteur contractuel
cause un dommage en concours avec dautres personnes (lies par
un autre contrat ou en vertu de la loi), le crancier peut rechercher
individuellement chacun des responsables puisquil dispose dun
concours dactions (ordre et mesure fixs par lart. 51).
Enfin, en vertu du principe de lautonomie prive, les parties
peuvent (comme souvent) conventionnellement modifier le rgime
de la RCon. Elles peuvent ltendre (en facilitant les conditions
dexercice de laction ou allger les conditions touchant la faute ou
la responsabilit pour autrui) ou le restreindre (par le biais de
clauses exclusives ou limitatives). Ces clauses sont toutes les
stipulations contractuelles qui ont pour effet de librer totalement
ou partiellement le dbiteur en cas de responsabilit contractuelle.
Elles peuvent prendre les formes les plus diverses (clause de
restriction de la faute grave, de limitation de la rparation du
dommage un montant maximum, dabrogation des dlais
dexercice de laction). Sagissant de clauses contractuelles, elles
doivent tre interprtes (sens et porte) selon les principes
ordinaires. Leur validit est soumise aux rgles gnrales (art. 19-20
en particulier) et la loi les concrtise en particulier aux art. 100-101.
Les clauses doivent tre conformes :
-
Aux rgles gnrales : une partie peut contester la validit

dune telle clause en invoquant le dfaut daccord, les vices
de lobjet ou un dfaut de consentement. Plus prcisment, la
clause ne doit pas constituer une atteinte excessive la
libert (exclusion ou limitation de responsabilit dans une
mesure contraire aux murs : exclusion ou limitation de
responsabilit pour les prjudices corporels par exemple) ni
une clause insolite. En effet, les clauses limitatives sont
frquemment intgres dans les CG et peuvent ds lors
constituer des clauses insolites, qui sont inapplicables si elles
ont t intgres globalement sans que lattention de lautre
partie nait t attire sur leur caractre particulier.
Aux rgles spciales : la loi contient deux dispositions qui
concrtisent les principes gnraux :
o Pour la responsabilit du fait personnel : selon lart. 100,
une clause est nulle si elle exclut ou limite la
responsabilit personnelle du dbiteur pour dol ou faute
116
Jrmy Stauffacher
grave. Par contre, rien ne soppose ce que la faute

lgre soit exclue, sauf dans un cas particulier. En effet,
le juge peut tendre linterdiction de la limitation la
faute lgre (art. 100 al. 2) lorsque la clause a d tre
accepte par un crancier occupant une position de
dpendance (crancier au service du dbiteur par
exemple).
o Pour la responsabilit du fait dautrui : la rgle veut que
le dbiteur puisse exclure toute sa responsabilit (art.
101 al. 2), sous rserve dune seule restriction prvue
par lart. 101 al. 3. La clause peut tre considre
comme nulle lorsquelle exclut ou limite la responsabilit
pour le fait dautrui en cas de dol ou de faute grave de
lauxiliaire et quelle est intgre dans un contrat pass
par une personne en situation de dpendance.
15. Cours du 28 fvrier 2012 :

La demeure du dbiteur :
En principe, celui qui nexcute pas la prestation au terme ou dans
le dlai viole son obligation. Dans ce cas, le crancier ne pourrait
quobtenir des dommages-intrts (art. 97 ss). Pour renforcer la
position du crancier, le lgislateur a introduit quelques dispositions
spciales concernant la demeure. La demeure du dbiteur est la
situation juridique dfavorable dans laquelle se trouve le dbiteur
en retard dans lexcution de son obligation (art. 102-109). Il existe
en plus des rgles gnrales de nombreuses dispositions applicables
des types particuliers de contrat : 190 s. pour la vente, 214 s. pour
lacheteur, 257d pour le locataire ou 366 al. 1 pour lentrepreneur.
Le systme comporte deux degrs, la demeure simple, applicable
toutes les obligations, et la demeure qualifie applicables aux
obligations en rapport dchange (synallagmatique).
Il y a demeure simple, au sens de lart. 102, lorsque, sans motif
justificatif, le dbiteur dune obligation exigible ne la pas excute
lchance. On peut donc sortir de cette dfinition les 4 conditions
qui doivent tre runies :
-
Lexigibilit de lobligation : lobligation doit tre exigible au

sens de lart. 75 CO. Lexigibilit est en fait le moment
pralable lchance.
Larrive de lchance : en plus dtre exigible, lobligation
doit tre chue. Lchance peut tre fixe de deux manires,
au sens de lart. 102 :
117
Jrmy Stauffacher
o Par contrat (art. 102 al. 2) : lchance est alors fixe

dun
commun
accord
dans
le
contrat
ou
postrieurement par lune des parties, en vertu dun
droit elle rserv (la dnonciation).
o Par interpellation (art. 102 al. 1) : lorsque le contrat ne
prvoit rien, le crancier doit interpeler le dbiteur en
linvitant excuter sa prestation. Le dbiteur doit
pouvoir dduire (principe de la confiance) que, par
linterpellation, le crancier demande lexcution.
Linterpellation ne peut tre faite que pour une date
postrieure ou concomitante lexigibilit et nest
soumise aucune forme particulire. La jurisprudence
considre que cette condition nest pas remplie par le
simple envoi dune facture. De mme, on admet que le
dbiteur dispose dun certain dlai pour excuter la
prestation lorsque le crancier la interpel. Si
linterpellation fixe directement un terme ou un dlai, le
dbiteur nest en retard qu partir de lexpiration de ce
terme ou de ce dlai (solution la plus frquente dans la
pratique). En outre, le crancier est dispens
dinterpeler le dbiteur lorsque celui-ci a clairement
manifest sa volont de ne pas excuter son obligation
(108 par analogie) ou quil sest intentionnellement
soustrait la rception de linterpellation (156 par
analogie).
Linexcution de lobligation : lchance, le dbiteur ne doit
pas avoir encore totalement effectu sa prestation ou ne pas
lavoir faite correctement. Par contre, la prestation doit encore
tre possible, sans quoi on ne peut quappliquer les art.
97/101 ou 119 CO. Lapplication des rgles sur la demeure en
cas dimpossibilit subsquente pose problme, mais la
doctrine majoritaire ladmet.
Labsence de motif justificatif : mme si la loi ne le prcise
pas, le dbiteur nest pas en demeure sil a des motifs
lgitimes pour refuser sa prestation, en particulier si le
crancier est lui-mme en retard (demeure du crancier) ou si
le dbiteur dispose dexceptions lui permettant de refuser
temporairement
(exceptions
dilatoires :
exceptions
dinexcution, art. 82 ou dinsolvabilit, art. 83) ou
dfinitivement (exceptions premptoires : prescription, art.
120) sa prestation, voire encore en cas dimpossibilit non
imputable dexcuter la prestation (art. 119). La demeure
repose sur une violation du contrat mais elle ne ncessite pas
118
Jrmy Stauffacher
pour autant une faute du dbiteur. La faute jouera tout de

mme un rle pour les dommages-intrts conscutifs la
demeure.
La demeure simple ne modifie pas lobligation du dbiteur, qui reste
tenu dexcuter sa prestation. Le crancier se voit par contre
reconnatre quelques droits supplmentaires :
-
Lobligation de rparer le prjudice : le dbiteur doit rparer le

prjudice caus conformment aux art. 97/101 (violation du
contrat). Le principe est repris pour le dommage moratoire
(art. 103 al. 1-2) et rappel lart. 106 pour les dettes
dargent (application des rgles gnrales sur la responsabilit
contractuelles). Prcisons que le dbiteur rpond mme du
cas fortuit (chose qui disparat ou est endommage sans faute
du dbiteur). Sa responsabilit est engage car il sagit dune
consquence naturelle du retard (de la demeure), qui
constitue la violation du contrat. En fait, le dbiteur a deux
possibilits pour se librer :
o Soit il prouve quil sest trouv en demeure sans faute
de sa part.
o Soir il prouve quil y a rupture du lien de causalit entre
la demeure et la destruction ou le dommage de la
chose, parce que le cas fortuit aurait atteint la chose
due, au dtriment du crancier, mme si lexcution
avait eu lieu temps.
Concernant les dettes dargent : les art. 104-106 prvoient un
rgime particulier deux niveaux en ce qui concerne les
dettes dargent :
o Le versement dun intrt moratoire (art. 104) : le
dbiteur dune somme dargent doit payer des intrts.
Le principe est indpendant de toute faute du dbiteur
car la rgle tend viter un enrichissement illgitime du
dbiteur qui continue jouir de la somme chue. Il
sagit dun des cas principaux dintrt lgal. Le taux de
cet intrt est de 5% (art. 104 al. 1), sauf si le contrat
prvoit un taux suprieur (art. 104 al. 2). Le cours de
lintrt commence au moment de la demeure, sauf
pour le paiement dintrts, darrrages (redevances
priodiques) ou dune somme dont le dbiteur a fait
donation, o il ne commence courir qu partir du jour
de la poursuite ou de louverture de laction.
o La rparation du dommage supplmentaire (art. 106) :
le dbiteur en retard doit rparer le dommage prouv
par le crancier dans la mesure o la perte dpasse
119
Jrmy Stauffacher
lintrt moratoire. Il sagit l dune application de la

rgle gnrale aux cas de dettes dargent. Il appartient
au crancier de prouver ce dommage (au contraire des
intrts moratoires). On peut citer par exemple la
dvaluation dune monnaie ou des emprunts qua d
faire le crancier en raison du retard du dbiteur.
La demeure qualifie est un rgime spcial (art. 107-109) qui
accorde des droits supplmentaires au crancier dune obligation
contractuelle
dans
un
rapport
dchange
(contrats
synallagmatiques, voire certains contrats bilatraux imparfaits, en
cas de contre-prestation importantes). La demeure qualifie offre
aux cranciers deux possibilits daction :
-
Laction en excution (art. 107 al. 2) : le crancier peut

continuer de demander lexcution de lobligation du dbiteur
et exiger en plus des dommages-intrts moratoires (aux
conditions des art. 103/106).
Les droits supplmentaires (art. 107 al. 2) : le mme article
permet en plus au crancier de renoncer demander
lexcution et agir unilatralement par un acte formateur sur
le contenu ou lexistence du contrat. Cest cette possibilit qui
nous intressera ci-dessous.
Le systme gnral des art. 107-109 est repris avec ou sans

modification dans de nombreuses dispositions de la partie
spciale (pour la vente : demeure du vendeur, art. 190 s., demeure
de lacheteur, art. 214 s., pour le bail : demeure du locataire, art.
257d, pour le contrat dentreprise : demeure de lentrepreneur, art.
366 al. 1, pour le crdit la consommation : art. 18 LCC). Lexercice
des droits supplmentaires par le crancier est subordonn deux
conditions :
-
Linexcution dans le dlai de grce : le dbiteur doit tre en

retard qualifi, ce qui est le cas sil ne sest pas excut
lexpiration dun dlai supplmentaire. Le principe veut en
effet que le crancier ne puisse exercer ses droits que sil
commence par accorder un sursis au dbiteur (dlai
supplmentaire appel dlai de grce), quil fixera lui-mme
ou fera fixer par lautorit comptente. La dure de ce dlai
de grce doit tre convenable, permettant au dbiteur diligent
de sy tenir. Par exception au principe, il existe des cas o le
crancier est dispens de fixer un dlai. Cela est le cas
lorsque le dlai est inutile ou excessif (art. 108). Ainsi, lorsquil
apparat demble que la mesure serait sans effet (dbiteur
refusant dexcuter la prestation) ou que lexcution devait
120
Jrmy Stauffacher
tre effectue une date dtermine appele le terme fatal,

le crancier peut exercer ses droits supplmentaires sans
attendre la fin du dlai de grce.
La dclaration immdiate : le crancier voulant faire usage de
ces droits doit en faire la dclaration immdiate, aussitt
aprs lexpiration du dlai de grce (art. 107 al. 2). Il peut
galement annoncer au moment de la fixation de ce dlai la
voie quil choisira son expiration. En labsence de
dclaration immdiate, il conserve le droit de demander
lexcution et les dommages-intrts. Par contre, sil veut faire
ensuite valoir les droits supplmentaires, il devra alors fixer un
nouveau dlai de grce.
Ds que le dbiteur se trouve en demeure qualifie, le crancier

dispose de possibilits supplmentaires. Il a alors le choix entre
deux solutions :
-
Lextinction du contrat : dans ces diffrentes hypothses, le

crancier a le droit unilatral de mettre un terme au contrat :
o Contrat excution instantane : si elles nont pas
effectu leurs prestations, les deux parties sont libres.
Dans le cas contraire, les parties peuvent rcuprer
leurs prestations. On applique ici le systme du rapport
de liquidation, visant rtablir la situation antrieure au
contrat en cause. Si la restitution nest plus possible, il
faut distinguer si limpossibilit survient avant la
rsolution (chaque partie devra la contre-valeur de la
chose reue) ou aprs (on appliquera alors les rgles
des art. 97/101 et 119, selon que limpossibilit est
fautive ou non).
o Contrat de dure : les deux parties sont libres de leurs
obligations pour lavenir. Les prestations changes ne
sont par contre pas remises en cause (sorte de
rsiliation).
o Contrat analogue un contrat de dure : les deux
parties sont libres de leurs obligations pour lavenir. Si
la prestation qui a dj t faite a une valeur pour
lautre, celle-ci doit lui en acquitter la valeur (ouvrage
effectu partiellement par le travailleur).
La rparation du dommage : le crancier peut aussi choisir
dobtenir la rparation du dommage quil subit du fait de
linexcution en demandant :
o La rparation de lintrt positif : il sagit de la rgle,
selon 107 al. 2. Il obtiendra alors la rparation de
lintrt positif en contrepartie de la valeur de sa propre
121
Jrmy Stauffacher
prestation (thorie de la diffrence) pour autant quil

nest pas dit vouloir rsilier le contrat.
o La rparation de lintrt ngatif : il peut galement
demander la rparation de lintrt ngatif (art. 109)
lorsquil juge que cela lui est plus favorable. Il devra
ainsi analyser la situation en choisissant soit le maintien
du contrat (et donc lintrt positif), soit lextinction de
celui-ci, ouvrant la voie la rparation de lintrt
ngatif. Le choix est ainsi souvent difficile faire en
avance.
Comme souvent, les parties peuvent modifier le rgime de la
demeure du dbiteur, soit en laggravant, soit en lallgeant
(principe de la libert contractuelle). Elles peuvent ainsi fixer tous
les dlais jugs utiles et en prciser la porte, subordonner les
dommages-intrts des conditions plus strictes (pas de faute), ou
au contraire les limiter voire les exclure, prciser la fixation et le
rglement des intrts moratoires ou encore limiter ou exclure les
droits du crancier en cas de demeure qualifie.
Pour terminer, il sagit de parler de la demeure partielle et des
autres violations du contrat. La demeure partielle nest pas rgle
par la loi. Lhypothse concerne la situation o le dbiteur noffre
quune partie de la prestation exige et tombe en demeure pour le
surplus. Le crancier ne peut alors faire valoir les droits de lart. 107
al. 2 quen rapport avec ce quil reste encore. Il ne peut ainsi
rsoudre le contrat pour le solde que dans la mesure o sa propre
prestation est divisible. Une rsolution partielle revient en fait une
rduction des obligations rciproques, ce qui suppose que la contreprestation puisse tre rduite. Ce principe souffre diverses
exceptions :
-
Lorsque, au moment o il a accept lexcution partielle (art.

69 al. 1), le crancier sen est expressment rserv le droit.
Lorsque les prestations partielles dj accomplies ne
prsentent elles seules aucun intrt pour le crancier.
Lorsque le crancier a dj excut une prestation matrielle
indivisible et quil semble exclu que le dbiteur excute
compltement le contrat.
Lorsque la limitation des moyens du crancier au solde de la
crance est de nature lui causer un prjudice notable. Cest
notamment le cas lorsquil faut admettre que les parties
nauraient pas conclu un contrat qui naurait port que sur la
prestation partielle.
122
Jrmy Stauffacher
Mme dans ces situations exceptionnelles, le droit de rsoudre le

contrat est exclu si le crancier ne peut restituer la prestation
partielle dj reue pour une raison qui lui est imputable (art. 207
al. 3 par analogie).
Le rgime de la demeure du dbiteur serait trop restrictif sil ntait
appliqu quaux cas de retard dans lexcution de lobligation
(violation de lobligation dans le temps). Il existe en effet pas de
diffrence selon que la violation concerne le moment de lexcution
ou toute autre modalit la concernant (celui qui livre en retard ou
qui livre une prestation inutilisable est presque dans la mme
situation). De ce fait, le rgime doit ou devrait englober toutes les
violations. Il existe deux conditions qui doivent tre remplies pour
que le principe puisse tre tendu aux autres types de violation :
-
Une violation du contrat : lune des parties doit dabord avoir

viol le contrat, peu importe (logiquement) la nature de la
violation. On peut citer le locataire qui ne respecte pas son
contrat (art. 257f), le bailleur qui ne remet pas un objet
correspondant au contrat (art. 259), le travailleur qui viole ses
obligations (art. 337), le vendeur qui livre une chose
dfectueuse (art. 205) ou encore lentrepreneur qui prpare
ou livre un ouvrage dfectueux (art. 366 al. 2 et 368).
La non-raction un avertissement : le droit de mettre fin au
contrat peut tre exerc condition que le crancier ait
pralablement fix au dbiteur un dlai de grce pour
respecter le contrat. Il peut le faire grce un avertissement
(art. 257f al. 3 par exemple). Ce nest que si le dbiteur ne
sest pas excut dans lintervalle que le crancier peut agir.
Comme on la vu prcdemment, la fixation peut dans
certains cas tre inutile.
Grce cette extension du rgime de la demeure aux violations de

natures diffrentes, il reste possible, mme lorsque les art. 97 ss
sappliquent, dobtenir la rsolution du contrat avec dommagesintrts ngatifs (intrt particulier pour les contrats innomms de
dure). En outre, dans certains cas de garantie pour les dfauts, le
crancier a le droit de demander lexcution en nature, soit par le
dbiteur, soit par un tiers aux frais du dbiteur (excution par
substitution). Il lui reste galement la possibilit de demander la
rduction de sa propre prestation (action en rduction du prix).
16. Cours du 6 mars 2012 :

Les garanties spciales :
123
Jrmy Stauffacher
Toute obligation parfaite offre au crancier une garantie gnrale

sur le patrimoine du dbiteur. Tous les cranciers de celui-ci sont
alors en principe placs sur le mme pied dgalit et ont en
garantie lensemble de son patrimoine. Certaines obligations
impliquent toutefois des garanties spciales, supplmentaires,
offrant une protection contre le risque de perte lie une
inexcution. Dans un sens trs large, on parle parfois aussi de
srets. Ces garanties doivent ncessairement avoir un fondement
juridique : un accord ou la loi. Les parties peuvent convenir que le
crancier disposera de droits supplmentaires en garantie dune
crance dtermine (srets relles, srets personnelles ou
clauses pnales). En garantie de quelques crances, la loi accorde
au crancier des srets supplmentaires, sous la forme de gage
lgal principalement. Ce gage est direct sil existe sans mesure
supplmentaire (art. 836 CC : hypothque lgale directe ou art. 895
CC : droit de rtention) et indirect si le crancier doit en requrir la
constitution, sans devoir obtenir laccord du dbiteur (art. 837 CC :
hypothque lgale indirecte).
Les srets relles sont les droits complmentaires que le crancier
a sur des choses ou des crances quil peut, au besoin, faire raliser
pour obtenir le paiement de la crance garantie. Ces srets
peuvent tre fournies par le dbiteur (rgle) ou par un tiers qui
engage sa chose ou sa crance en faveur du crancier (art. 824 al. 2
CC). Si la crance pour laquelle elles ont t constitues nest pas
excute, le crancier peut faire raliser la chose qui en est lobjet,
selon les rgles de la poursuite pour dettes et de la faillite. Il na par
contre jamais le droit de sapproprier la chose et ne peut toucher
que sa valeur de ralisation. On distingue deux types de srets
relles :
-
Les droits de gage : ce sont les droits rels limits qui

permettent leur titulaire de faire raliser la chose qui en est
lobjet afin dobtenir le paiement de le crance garantie au cas
o elle ne serait pas excute (art. 793 ss CC, 884 ss CC, 899
ss CC). Leur nombre est limit (numerus clausus des droits
rels). Il existe les gages immobiliers (hypothque, cdule
hypothcaire et lettre de rente). Ces gages sont en gnral
constitus sur une base contractuelle (volont des parties)
mais peuvent aussi tre prvus par la loi (hypothques lgales
directes ou indirectes). Les gages mobiliers portent sur les
meubles, mais aussi les crances ou les papiers valeurs. La
principale forme de gage mobilier est le nantissement, mais il
existe aussi lhypothque lgale mobilire. Il existe galement
124
Jrmy Stauffacher
des gages mobiliers lgaux, dont le droit de rtention, qui

permet un crancier de retenir en gage certains objets en
garantie de la crance.
Les autres srets relles : ct des droits de gage, dautres
constructions visent un but comparable :
o Le dpt aux fins de sret : en garantie dune crance,
le constituant remet titre fiduciaire une chose
mobilire en dpt auprs du crancier ou dun tiers qui
possdera pour lui (art. 472 ss CO). On parle galement
de consignation lorsque le dpositaire est un office
public. Le dpositaire possde pour le crancier : il est
donc tenu de lui remettre la chose pour ralisation au
cas o la crance devient exigible et que les conditions
convenues sont remplies.
o La transfert de proprit ou la cession aux fins de
garantie : le dbiteur ou un tiers transfre la proprit
dune chose au crancier titre fiduciaire en
restreignant conventionnellement la seule fonction de
garantie lusage que celui-ci pourra ne faire. Le
propritaire fiduciaire doit restituer la chose au
constituant ds quil aura t dsintress. Ce systme
combine un transfert de proprit et un contrat de
fiducie.
o La rserve de proprit (art. 715 s. CC) : le vendeur
transfre la possession de la chose lacheteur mais
conserve la proprit titre de garantie jusquau
complet paiement du prix. Linstitution revient une
forme de gage garantissant le paiement du prix.
Les srets personnelles sont les engagements que prennent des

tiers en garantie de la dette du dbiteur. Leur nombre nest pas
limit (libert contractuelle, art. 19 al. 1 CO) mais on peut
nanmoins citer trois modalits particulires, offrant une protection
croissante :
-
Le cautionnement (art. 492 ss CO) : il sagit du contrat par

lequel une personne sengage envers le crancier dun
dbiteur principal rpondre accessoirement de lexcution
de la dette. Cet engagement est accessoire la dette
principale : la nullit de lengagement principal du dbiteur
entrane la nullit du cautionnement. Il peut tre subsidiaire
(caution simple, art. 495) ou primaire (caution solidaire, art.
496).
Le contrat de porte-fort ou de garantie (art. 111 CO) : cest un
engagement indpendant par lequel une personne promet au
125
Jrmy Stauffacher
crancier de rparer le dommage ou de payer un montant au

cas o le dbiteur nexcuterait pas sa dette. Fond sur lart.
111 (rgle sommaire), il sagit dun engagement indpendant
de la dette principale.
Lengagement solidaire : il sagit du moyen le plus fort
puisque le crancier a deux dbiteurs rpondant de manire
identique (art. 143 ss). Cette solidarit des dbiteurs peut
exister ds lorigine ou rsulter dune reprise cumulative de
dette.
La clause pnale (art. 160-163 CO) est la convention accessoire en

vertu de laquelle le dbiteur promet au crancier une prestation
(peine conventionnelle) pour le cas o il nexcuterait pas (ou
quimparfaitement) une prestation dtermine. La clause pnale est
une stipulation accessoire convenue entre les parties alors que la
peine conventionnelle (souvent une somme dargent, mais pas
forcment) est la dette que doit le dbiteur en vertu de cette clause
et si les conditions en sont remplies. La promesse deffectuer la
peine conventionnelle (PC) est soumise une condition suspense
car subordonne linexcution (ou la mauvaise excution) de
lobligation principale l
chance. Elle a en fait une double nature. Elle est accessoire car
elle est au service de lobligation principale (la clause nexiste quen
relation avec le contrat). Elle est galement autonome puisquelle
est gnratrice dune crance propre (la PC), qui peut tre cde.
Lexistence de cette promesse dexcuter la PC permet au crancier
de poursuivre deux buts principaux :
-
Faciliter la liquidation des dommages en cas dinexcution :

jusqu concurrence du montant de la peine, le crancier na
pas prouver son dommage (forfaitisation des dommagesintrts).
Faire pression sur le dbiteur : en le menaant dune peine,
elle le force excuter la dette (in terrorem). Il sait davance
que, sil ne le fait pas, il devra payer une somme allant
souvent bien au-del du montant effectif du dommage
(lexistence dun dommage nest pas une condition de validit
de la clause pnale, art. 161 al. 1).
La clause pnale est trs importante en pratique (domaine

commercial : sanction des retards ou des violations dobligations se
prtant mal une excution force, comme les obligations
prestation ngative). Sagissant dune stipulation ordinaire, les
parties peuvent opter pour la formule qui leur convient le mieux. On
126
Jrmy Stauffacher
distingue tout de mme deux (trois) types principaux de clause

pnale, suivant la relation avec le droit lexcution de lobligation
principale :
-
La peine alternative (rgle) : les parties prvoient que le

crancier a le choix dexiger lexcution ou le paiement de la
PC, mais non les deux (hypothse de lart. 160 al. 1). Il ne
sagit pas dune obligation facult alternative mai dun
concours lectif de droits. Le crancier est tenu daccepter
lexcution de lobligation principale et ce nest quen cas
dinexcution de cette dernire quil a alors la facult de
choisir lexcution de la PC plutt que celle de lobligation. En
demandant lexcution de la PC, il renonce alors forcment
celle de lobligation (le contraire ne vaut par contre pas : la PC
reste exigible). Si le dbiteur ne sest excut que
partiellement, le crancier peut faire valoir la PC mais il doit
imputer sur celle-ci la prestation partielle ou la restituer au
dbiteur.
La peine cumulative (exception) : les parties prvoient que le
crancier peut cumulativement exiger lexcution de
lobligation et celle de la PC. Selon lart. 160 al. 2, cest le cas
si la peine a t stipule pour le respect des dlais ou celui du
lieu dexcution.
La peine rsolutoire (art. 160 al. 3) : elle permet au dbiteur
de se librer de toute obligation en payant la peine, le
crancier ne pouvant quexiger lexcution de la prestation. Il
sagit dun cas de facult alternative.
La constitution dune clause pnale (stipulation contractuelle) doit

faire lobjet dun accord entre les parties. Elle peut tre convenue au
moment de la conclusion du contrat ou y tre ajoute
ultrieurement (conditions habituelles de validit des contrats). En
raison du lien qui la lie lobligation principale, la validit et
lexistence de la clause dpendent de celles de lobligation
principale. Cela implique deux lments. Quant lobjet
premirement, la clause pnale est nulle par contagion lorsquelle a
pour but de sanctionner une obligation illicite ou immorale ou
lorsque lobligation principale est impossible objectivement et
initialement (art. 163 al. 2). Il est en effet impossible, par le biais
dune clause pnale, de contraindre le dbiteur excuter une
obligation nulle. Quant la forme deuximement, la clause pnale
nest en principe soumise aucune forme particulire. Cependant,
lorsque lobligation principale requiert une forme, la clause pnale
127
Jrmy Stauffacher
est soumise la mme exigence de forme puisquelle en constitue

un lment essentiel.
Enfin, concernant les effets de la clause pnale, pour que la PC soit
due, il faut que le dbiteur nait pas (au moins correctement)
excut la prestation principale quil a promis (retard ou violation
dune interdiction de concurrence par exemple). Lexigibilit de la
peine conventionnelle est immdiate, mais, pour les contrats
synallagmatiques le crancier ne peut en exiger lexcution que sil
sest lui-mme excut ou a offert srieusement de le faire (art. 82).
Pour le reste, il sagit de prciser encore deux lments :
-
Le montant de la PC : fix directement dans la clause pnale,

il peut sagir dune somme fixe ou dun montant proportionnel
limportance de linexcution (jour de retard). Il est donc
indpendant du montant du dommage. Si les parties ont
convenu un montant excessif, lart. 163 al. 3 donne la facult
(le devoir) au juge de le rduire. Ainsi, une rduction de peine
simpose lorsquil existe une disproportion crasse entre le
montant convenu et lintrt du crancier maintenir la
totalit de sa prtention, mesur concrtement au moment o
la violation contractuelle est survenue (ATF 133 III 201, JdT
2008 I 106). Le TF estime galement quil est possible de
rduire une PC dj acquitte lorsque son excution la t
avant que les conditions fondant le caractre excessif nexiste
ou ne soit connu de celui qui sexcute.
La relation avec le dommage : le montant de la PC est
indpendant du montant du dommage (prjudice) dcoulant
de linexcution de lobligation. La PC est donc due mme si le
crancier na subi aucun dommage : elle est due du seul fait
de linexcution (ou de la mauvaise excution) sans quil soit
ncessaire que les lments dun action en dommagesintrts (faute et dommage) soient raliss. Dans les cas o le
crancier subit tout de mme un dommage, il faut distinguer :
o Si le dommage est infrieur ou gal au montant de la
PC : le dbiteur ne doit que la peine, qui couvre les
dommages subis.
o Si le dommage est suprieur au montant de la PC : le
crancier peut exiger du dbiteur quil verse la
diffrence, mais cest alors lui de prouver la faute du
dbiteur (art. 161 al. 2 : pas de prsomption de faute,
contrairement ce qui vaut en matire de responsabilit
contractuelle, au sens des art. 97/101 CO)
128
Jrmy Stauffacher
La violation des devoirs du crancier (demeure du crancier, art. 9196 CO) :

Le crancier na en principe que des droits : il peut exiger et
recevoir la prestation (hors contrats synallagmatique o le crancier
est aussi dbiteur). En revanche, mme lorsque seule est prise en
compte la crance dont il est bnficiaire, le crancier peut tre
tenu de prter son concours lexcution de la prestation par le
dbiteur. Dans ce genre de cas, sans le crancier, le dbiteur ne
peut excuter la prestation ou a le droit de sy refuser. Ces devoirs
du crancier existent ds que la dette est excutable. Les art. 91-96
CO sont construits par analogie avec les rgles sur la demeure du
dbiteur (art. 102 ss CO). Lart. 91 distingue deux (trois) types de
devoirs :
-
Les actes prparatoires : il sagit de toutes les mesures que le

crancier doit prendre (selon un contrat ou selon la loi) pour
que le dbiteur puisse excuter sa prestation. Sans elles, le
dbiteur ne peut honorer son engagement. Le crancier peut
ainsi devoir indiquer le lieu o la prestation doit tre livre,
prparer ou ouvrir un local, donner des instructions
complmentaires, remettre des plans, fournir de la
documentation, individualiser la chose ou encore spcifier la
prestation.
Le devoir daccepter la chose : si la prestation lui est
correctement offerte, le crancier est tenu de laccepter (art.
211 dans la vente).
Les actes dits daccompagnement : ce sont des actes dont le
but nest pas de permettre lexcution mais que la loi impose
tout de mme au crancier afin de faciliter au dbiteur la
preuve de sa bonne excution. Lmission dune quittance, la
remise ou lannulation dun titre constatant la dette (art. 88 al.
1), lattestation dun paiement partiel (art. 88 al. 2).
Ces devoirs ne sont pas des obligations proprement parler (le

dbiteur ne peut en demander lexcution force). Il sagit
dincombances : le crancier qui ne les respecte pas perd certains
de ces droits. De mme, le crancier reste tenu de rparer le
prjudice subi par le dbiteur. En outre, rien ninterdit aux parties
driger un devoir de collaborer. La violation de ces devoirs entrane
la demeure du crancier (situation dfavorable dans laquelle se
trouve le crancier qui refuse sans motif de prter son concours
lexcution par le dbiteur). La loi traite la violation de ces devoirs
par analogie avec la demeure du dbiteur (art. 102). Cette situation
129
Jrmy Stauffacher
allge les obligations du dbiteur et rduit les droits du crancier.

Lart. 91 liste trois conditions la demeure du crancier.
-
Une offre rgulire : le dbiteur doit avoir rgulirement offert

au crancier dexcuter sa prestation et avoir effectivement
tent de le faire.
Le crancier doit violer ses devoirs, en ne procdant pas aux
actes
ncessaires
de
prparation,
dacceptation
ou
daccompagnement.
Labsence de motifs lgitimes : le crancier ne tombe pas en
demeure sil est en droit de se comporter comme il le fait
(prestation ne correspondant pas ce qui tait d, dans son
contenu ou ses modalits).
Concernant les effets gnraux de la demeure du dbiteur, on peut

principalement voir trois applications majeures :
-
Un obstacle la demeure du dbiteur : cause du crancier,

le dbiteur nest pas mme dexcuter son obligation ou est
en droit de la refuser. Il ne peut donc pas lui-mme tomber en
demeure.
Le transfert de risques : ds que le crancier tombe en
demeure, cest lui qui assume les risques de la chose (art. 376
al. 1 pour le contrat dentreprise). La solution est ainsi la
mme quen cas de demeure du dbiteur (art. 103 al. 1). Si la
chose prit, il ne pourra donc pas rechercher le dbiteur. Ce
dernier doit pourtant toujours conserver la chose avec soin, la
violation de ce devoir accessoire pouvant toujours lobliger
payer des dommages-intrts.
Loctroi de droits supplmentaires : la demeure du crancier a
surtout pour effet de donner lautre partie des droits
nouveaux.
En outre, il existe dautres effets de la violation des devoirs du
crancier : ainsi la caution est libre si le crancier naccepte
pas le paiement.
Comme on la dit, la demeure allge la situation du dbiteur (droits

supplmentaires) et lui permet notamment de procder
unilatralement certains actes libratoires, voire mme de se
dpartir du contrat :
-
Pour les prestations matrielles : si le dbiteur doit livrer une

chose mais est dans limpossibilit de le faire cause du
crancier, les art. 92-94 lui reconnaissant deux droits :
o Le droit de consignation (art. 92 al. 1) : le dbiteur a le
droit de consigner la chose aux frais et aux risques du
crancier et de se librer de son obligation. La
130
Jrmy Stauffacher
consignation est un contrat (avec stipulation pour autrui

parfaite) de dpt (art. 472 CO) conclu entre le dbiteur
(consignant) et un tiers (le consignataire) en faveur du
crancier. Prcisons que la consignation est galement
possible pour les dettes dargent. Le droit de consigner
est ainsi une facult alternative. Tant que le crancier
na pas accept la chose consigne (art. 112 al. 3) ou
que la consignation na pas teint un gage en faveur du
crancier, le dbiteur a le droit de la retirer (art. 94 al.
1), faisant renatre la dette (art. 94 al. 2).
o Le droit de vente (art. 93 al. 1) : le dbiteur dune chose
a le droit de la vendre et den consigner le prix pour se
librer. Ce droit nexiste que si la consignation est
exclue ou difficile par les circonstances (chose sujette
dprciation ou exigeant des frais dentretien ou de
dpt considrables). Avant de vendre la chose
(enchres publiques volontaires), le dbiteur doit
sommer le crancier de prter son concours et obtenir
lautorisation du juge (sauf si la chose est cote en
bourse ou de peu de valeur).
Pour les autres prestations : lorsque lobjet de la prestation ne
consiste pas dans la livraison dune chose, le dbiteur ne peut
pas se librer en consignant ou vendant sa prestation.
Notamment pour les prestations de services, le dbiteur peut
se dpartir du contrat selon lart. 95 (en conformit des
dispositions qui rgissent la demeure du dbiteur). Ainsi, sil
veut faire usage de ce droit, le dbiteur doit fixer au crancier
un dlai de grce et peut ensuite rsoudre le contrat, en
demandant au besoin des dommages-intrts. La rgle
comprend aussi le droit pour le dbiteur dopter pour la
rparation de lintrt ngatif.
Pour terminer ce chapitre sur la demeure du crancier, il convient de

parler de lart. 96 CO, qui prvoit un cas particulier de demeure du
crancier (demeure du crancier au sens large). Il y a demeure au
sens large lorsque lexcution de la prestation due ne peut tre
offerte ni au crancier, ni son reprsentant, pour une autre cause
personnelle au crancier, ou sil y a incertitude sur la personne de
celui-ci, sans la faute du dbiteur. La loi assimile donc la demeure
du crancier les cas o lexcution est empche pour dautres
causes tenant la personne du crancier. Dans ce genre de cas, le
dbiteur est autoris consigner ou se dpartir du contrat
(comme dans les cas de demeure du crancier). Le dbiteur doit
131
Jrmy Stauffacher
tout de mme tre prudent sil entend consigner, risquant de

tomber lui-mme en demeure si la consignation est effectue tort.

Lextinction des obligations :
Ce sont les art. 114 142 qui traitent de lextinction des obligations.
Quant on parle dextinction de lobligation, on parle de la fin du droit
du crancier dexiger la prestation et la fin du devoir du dbiteur de
lexcuter. Lextinction ne vise que les situations dans lesquelles une
obligation est prive deffet pour des motifs postrieurs la
conclusion du contrat (et donc pas les obligations sans effet cause
de violations des exigences lgales qui existent lorigine).
Lextinction ne vise que les obligations individuelles. Lextinction du
rapport dobligation nest donc pas concerne. Les art. 114 142 ne
vise pas tous les modes dextinction dune obligation mais
seulement de certains : remise conventionnelle, art. 115 CO,
novation, art. 116 s. CO, confusion, art. 118 CO, impossibilit
subsquente non imputable au dbiteur, art. 119 CO et
compensation, art. 120 ss CO. Logiquement, le rgime ne traite pas
de lexcution de lobligation, qui est le principal cas dextinction
dune obligation ; ni de la premption, de la dation en paiement ou
dautres causes spciales. Par contre, il traite de la prescription (art.
127 ss CO) qui nest pas un mode dextinction des obligations car
elle naffecte que leur justiciabilit. Prcisons en outre que le titre
troisime (art. 114-142) rgle galement lextinction des droits
accessoires, qui ne font pas partie de lobligation (droits particuliers
qui tendent la crance).
Il existe de nombreuses causes dextinction des obligations (fait qui,
en vertu de la loi, met fin lobligation). On peut commencer par
oprer les diverses distinctions suivantes, qui permettent de classer
les causes :
-
Selon leur nature :

o La cause ordinaire : il sagit de lexcution des
obligations (art. 114 al. 1 a contrario). Cest la cause
principale : le dbiteur ayant correctement excut sa
prestation ne doit pas la renouveler.
o Les causes extraordinaires : ce sont des faits qui
mettent fin lobligation sans que celle-ci ait t
excute. Vises par les, art. 115 142, elles seront
traites successivement au cours de ce chapitre. On
peut rapidement les citer ici :
132
Jrmy Stauffacher
La remise de dette.
Limpossibilit.
La compensation.
La prescription.
Selon leur fondement :
o Les causes volontaires : elles teignent lobligation suite
lexercice dun droit par une des parties (excution,
remise
de
dette,
novation,
compensation
et
consignation).
o Les causes involontaires : elle mettent fin lobligation
sans intervention des parties (impossibilit, confusion,
prescription).
Selon leur relation avec la prestation :
o Les causes qui procurent satisfaction au crancier : son
patrimoine se trouve dans le mme tat que sil y avait
eu excution (novation, confusion et compensation).
o Les causes qui ne procurent pas satisfaction au
crancier : son patrimoine se trouve diminu par rapport
ce quil aurait t en cas dexcution (remise de dette,
impossibilit et prescription).
La survenance dune cause dextinction de lobligation a deux

effets :
-
Lextinction de lobligation proprement dite : comme on la dit,

leffet principal est que lobligation steint. Cela amne deux
consquences :
o Lancien crancier ne peut plus rclamer lexcution de
sa crance.
o Lancien dbiteur ne doit plus effectuer la prestation
vise par lobligation. Sil le fait, il peut en demander la
restitution aux conditions de lenrichissement illgitime
(art. 62 ss).
Lextinction des droits accessoires : selon lart. 114 al. 1,
lextinction de lobligation entrane en principe lextinction des
droits accessoires (gages, cautionnements et autres droits
accessoires). Lart. 114 al. 3 rserve trois groupes de
dispositions amnageant un rgime spcial (gage immobilier,
art. 801 CC, concordat, art. 826 CC, et papiers-valeurs, art.
863 CC).
Il convient brivement de parler de la novation (art. 116 s.) et de la

confusion (art. 118), hritages de la tradition romaine ne jouant plus
un grand rle pratique aujourd'hui. La novation (art. 116 s.) est un
contrat par lequel les parties teignent une dette ancienne par la
133
Jrmy Stauffacher
cration dune dette nouvelle. Le crancier renonce aux exceptions

et aux dettes accessoires quil pouvait dduire de la premire dette.
La novation suppose une cause valable : la dette ancienne doit
exister et doit tre valable (novation causale). La novation requiert
la promesse et lacceptation dune nouvelle prestation et la volont
de nover. Si ces conditions sont valables, la novation teint la dette
ancienne et avec elle ses exceptions et droits accessoires. La
confusion (art. 118) est la runion dans la mme personne des
qualits de crancier et de dbiteur : le crancier devient le dbiteur
dune mme dette. La confusion suppose que la crance et la dette
soient runies dans le mme patrimoine dune personne (suite
une succession, art. 560 CC, une reprise de dette art. 175 ss CO,
une fusion dentreprises, une cession dun patrimoine ou dune
entreprise avec des actifs et des passifs, art. 181 CO ou encore un
mariage sous le rgime de la communaut des biens, art. 221 ss
CC). Lobligation steint alors car elle ne runit plus deux sujets de
droit : nul ne peut tre son propre crancier (art. 118 al. 1), sauf
exceptions sur les gages immobiliers et les papiers-valeurs.
Pour terminer cette prsentation gnrale du systme de
lextinction des obligations, il faut prsenter le cas particulier de
lextinction du contrat (extinction du rapport dobligation), qui doit
tre distingu de lextinction de lobligation. Le lgislateur na pas
spcialement rgl lextinction des contrats dans la PG : un contrat
ne peut en principe prendre fin que par son excution. La PS par
contre contient certaines rgles ayant trait lextinction des
contrats, avant tout pour les contrats de dure (bail, art. 253 ss,
travail, art. 319 ss, mandat, art. 394 ss, socit, art. 530 ss). Il est
possible de dgager de ces diffrentes dispositions propres
chaque contrat quelques constantes :
-
Les causes dextinction : il sagit des faits auxquels la loi

attache lextinction du rapport contractuel (mme sens quen
matire dextinction des obligations). Il en existe deux
types (mme distinction) :
o
Les causes ordinaires : il sagit des causes qui
surviennent lexpiration du temps normalement prvu
par le contrat ou la loi. Pour les contrats de dure,
lextinction intervient larrive du terme ou la
ralisation de la condition. Pour les contrats de dure
indtermine, lextinction peut avoir lieu par rsiliation
(acte juridique formateur) ou par le biais dun contrat
rsolutoire.
134
Jrmy Stauffacher
o Les causes extraordinaires : ce sont les causes qui

mettent fin prmaturment au contrat pour des (justes)
motifs (dpendant principalement de la nature du
contrat) qui empchent le droulement normal des
relations contractuelles.
Les effets de lextinction : la survenance dune cause
nentrane pas forcment la rupture immdiate de la relation
contractuelle. Elle ouvre un rapport de liquidation durant
lequel les parties restent tenus de se faire toutes les
prestations ncessaires au rglement du contrat (restitution
des objets confis, partage du bnfice ou des dettes
communes). Le contrat ne prend donc fin quune fois ces
prestations excutes.
La remise de dette
La remise de dette (art. 115) est un contrat entre le crancier et le
dbiteur par lequel le premier annule ou rduit la crance quil a
contre le second. En vertu du principe de la libert contractuelle, le
crancier a toujours la possibilit de renoncer au droit quil a contre
le dbiteur. La remise de dette ne doit pas tre confondue avec
diverses autres institutions :
-
Le concordat : cest une convention que le dbiteur conclut

avec plusieurs cranciers en vue dune remise proportionnelle
de dettes et qui prend effet pour tous les cranciers ds que le
juge la homologue.
Le contrat rsolutoire : il sagit dun contrat (nouveau) par
lequel les parties dcident de mettre fin leur relation
juridique (contrat ordinaire soumis aux rgles habituelles). A la
diffrence de la remise de dette, le contrat rsolutoire
concerne toute la relation juridique et non seulement lune
des obligations qui en dcoule.
La reconnaissance de dette ngative : il sagit de la
dclaration par laquelle le crancier reconnat quune dette
na jamais exist ou quune dette qui existant a t teinte
(oppose de la reconnaissance de dette positive). Au contraire
de la remise de dette, elle ne provoque pas lextinction de la
dette mais se borne la constater (effets probatoires).
Le pactum de non petendo : il sagit de la convention par
laquelle le crancier sengage envers le dbiteur ne pas
faire valoir se crance en justice. La dette subsiste donc, mais
le dbiteur dispose dune exception premptoire (comme dans
les cas dobligation naturelle).
135

-
Jrmy Stauffacher
Loctroi dun dlai dexcution (ou sursis) : cest une

convention par laquelle le crancier accepte, postrieurement
la conclusion de diffrer lexigibilit de la prestation du
dbiteur. La dette subsiste l encore et pourra tre exige,
mais le dbiteur dispose dune exception dilatoire.
La remise de dette reposant sur un contrat, cela amne 4

prcisions-conditions :
-
Un contrat : la remise de dette est ncessairement un contrat

et non un acte unilatral de disposition. La seule renonciation
du crancier ne suffit pas, elle doit encore tre accepte pas
le dbiteur (au moins tacitement).
Un contrat de disposition : la remise de dette est un contrat de
disposition : le crancier renonce dfinitivement un lment
de son actif (obligatoirement des crances). Il doit donc avoir
le pouvoir de disposer.
Une cause : la remise de dette opre toujours une attribution
du crancier au dbiteur. Elle doit reposer sur une cause
valable, qui peut tre une donation (art. 239 ss CO) ou une
transaction par exemple.
La validit du contrat : le contrat est soumis aux conditions de
validit habituelles. La remise de dette nest soumise
aucune forme spciale. La remise de dette ntant pas une
modification du contrat (simple extinction dune obligation), la
rgle de lart. 12 ne sapplique pas.
Si les 4 conditions ci-dessus sont remplies, lobligation vise steint

de manire dfinitive : le crancier ne peut rvoquer la remise de
dette, sauf sil prouve quelle est affecte dun vice dans sa
formation.

Limpossibilit :
Lhypothse vise est celle o, postrieurement la naissance
dune obligation valable, des circonstances non imputables au
dbiteur surviennent et empchent totalement ou partiellement
lexcution. On parle dimpossibilit subsquente non fautive. Il
sagit ds lors de dterminer qui en assume le risque (allocation de
la prestation et de la contre-prestation) : le crancier, qui perdrait
alors sa crance, ou le dbiteur, qui devrait tout de mme
indemniser le crancier de lintrt positif. Le problme se pose
donc entre le moment de la naissance de lobligation et le moment
de son excution. En effet, si limpossibilit survient avant la
136
Jrmy Stauffacher
naissance de lobligation, le contrat est frapp de nullit initiale (art.

20 al. 1). Si au contraire elle survient aprs lexcution, il est normal
que le crancier en assume les risques. Lart. 119 donne la solution :
-
Pour la prestation du dbiteur : lart. 119 al. 1 pose le principe

de la libration du dbiteur pour la prestation impossible
(toute action en excution en nature exclue, art. 98 CO). En
vertu de la loi, le risque de la prestation est support par le
crancier (res perit creditori) qui nobtient ds lors pas la
prestation.
Pour le sort de la contre-prestation : lart. 119 al. 2 libre le
crancier de lobligation devenue impossible. Ainsi, en vertu
de la loi, le risque de la contre-prestation est charge du
dbiteur de la prestation impossible.
Au final, dans un contrat synallagmatique, le crancier dune

obligation impossible ne reoit pas la prestation (et ne peut lexiger)
mais ne doit lui-mme rien en contrepartie. Par contre, le dbiteur
dune obligation impossible na plus lobjet de lobligation (devenue
impossible) et ne reoit pas de contre-prestation : son patrimoine
est donc rduit. Comme on la dit, la disposition suppose que les
circonstances qui entranent limpossibilit ne soient pas imputables
au dbiteur (impossibilit non fautive). Si au contraire il est possible
de dmontrer que limpossibilit a t cause par le dbiteur,
laction en excution relle reste exclue, mais le crancier ne
supporte alors plus le risque de la prestation car il obtient sa contrevaleur (intrt positif) sous forme de dommages-intrts en vertu
des art. 97/101. Malgr tout, selon la thorie de la diffrence, il reste
tenu fournir (au moins arithmtiquement) la contre-prestation. Dans
ce genre de cas donc, non seulement le dbiteur na plus la
prestation (devenue impossible) mais en plus il a d verser
lventuelle diffrence entre les dommages-intrts positifs et la
contre-prestation due par le crancier. La rgle de lart. 119 est de
droit dispositif : les parties peuvent donc convenir autre chose
(transfrer les risques en drogation aux rgles lgales). Si ce
transfert est fait aux dpens du dbiteur, celui-ci assume une forme
de garantie. Par contre, si cest aux dpens du crancier, on se
trouve en prsence de clauses exclusives ou limitatives de
responsabilit (art. 100, 101 al. 2). Il convient ensuite de prciser
trois lments :
-
Premirement, si le dbiteur est en demeure, il rpond mme

du cas fortuit (impossibilit non imputable au dbiteur), sauf
sil parvient prouver quil est en retard sans sa faute (art.
103).
137

-
Jrmy Stauffacher
Deuximement, la PS contient quelques rgles sur

limpossibilit, en relation avec certaines formes de contrat.
Troisimement, on peut remarquer que lart. 119 traite deux
problmes. Lart. 119 al. 1 concerne les conditions de
limpossibilit et ses effets sur lobligation en elle-mme. Lart.
119 al. 2-3 va plus loin en traitant des conditions de
limpossibilit sur la contre-prestation.
Il sagit ds lors danalyser lart. 119 al. 1, listant les 3 conditions qui
font quun cas dimpossibilit entrane lextinction dune obligation :
-
Une impossibilit : la prestation du dbiteur doit tre

impossible : elle ne doit plus tre excutable par le dbiteur,
ni par un tiers. La doctrine parle dimpossibilit objective
(lourdeur : limpossibilit subjective ntant pas une
impossibilit). La prestation est impossible si la chose
(individualise) prit, si le dbiteur qui doit personnellement
lexcuter nest plus capable de le faire, si louvrage ne peut
plus tre excut. Peu importe que limpossibilit provienne
de circonstances de fait (avalanche, mort, incendie) ou de
droit (interdiction administrative), qu elle soit due un fait de
la nature, dun tiers tranger la relation (voleur) ou mme
une dcision tatique. Rappelons quil ne peut y avoir
dimpossibilit pour des obligations portant sur des choses de
genre tant que le genre nest pas puis (paiement dun
somme dargent par exemple). Limpossibilit se distingue
galement de lexorbitance (prestation possible mais
entranant des sacrifices excessifs de la part du dbiteur).
Dans de tels cas, le dbiteur nest pas libr mais le juge peut
parfois ( des conditions restrictives) corriger le contrat
(clausula rebus sic stantibus).
Une impossibilit subsquente (et non initiale : nullit) :
limpossibilit doit provenir dune cause postrieure la
conclusion du contrat.
Une impossibilit non imputable au dbiteur : le dbiteur ne
doit pas rpondre de limpossibilit. En effet, il nest pas libr
sil a commis une faute (ou sil est en demeure).
Limpossibilit peut donc provenir dun cas fortuit (fait dont ne
rpondent ni le dbiteur ni le crancier). Il est logique que le
dbiteur est galement libr si limpossibilit est provoque
par la faute du crancier (ou des auxiliaires de ce dernier).
Prcisons toutefois que les parties peuvent toujours prvoir
conventionnellement un rgime diffrent. Si limpossibilit est
imputable au dbiteur, celui-ci est certes libr de la
138
Jrmy Stauffacher
prestation promise (devenue impossible), mais il doit la

place indemniser le crancier selon les rgles de la RCon.
Les effets de limpossibilit sont diffrents selon que lon considre
la prestation du dbiteur (art. 119 al. 1) ou la contre-prestation du
crancier (art. 119 al. 2-3). Dans le premier cas (prestation du
dbiteur), selon lart. 119 al. 1, lobligation steint : le dbiteur est
libr de la prestation quil doit et nest pas tenu de rparer le
prjudice caus au crancier, pour autant quil fasse tout ce qui est
en son pouvoir pour diminuer ce prjudice (selon les rgles de la
bonne foi). Sil viole un devoir accessoire par contre, le dbiteur
peut tre tenu de rparer le prjudice (devoir dinformer le crancier
temps de limpossibilit).
Dans le deuxime cas (contre-prestation du crancier), lart. 119 al.
2 (le principe) prcise que lextinction de la dette du dbiteur
(devenue impossible) provoque galement limpossibilit de la
contre-prestation. Bien entendu, pour que cet article sapplique (et
quune contre-prestation existe), il faut tre en prsence dune
relation dchange formant un contrat synallagmatique. Le dbiteur
libr de sa prestation ne peut donc plus rclamer son crancier
ce qui lui restait d et doit restituer ce quil a dj reu
(enrichissement illgitime, art. 62 ss). La disposition rpartit ainsi le
risque entre les deux parties (le peintre devenu incapable sans sa
faute de raliser une uvre est libr mais ne peut rclamer le
paiement du prix convenu). Par exception au principe de lart. 119
al. 2, lart. 119 al. 3 rserve quelques dispositions excluant la
libration du crancier et lobligeant supporter les consquences
de limpossibilit. Dans ce genre de cas, le crancier doit malgr
tout excuter sa prestation : le dbiteur libr conserve sa contrecrance. En plus des cas dans lesquels les parties en seraient
spcialement convenues, lexception a dans la loi deux fondements
principaux :
-
En raison de la construction juridique choisie (avant tout la

vente) : selon lart. 185, le risque incombe lacheteur. Ainsi,
si aprs la conclusion du contrat de vente, la voiture qui se
trouve chez le vendeur venait disparatre sans faute de ce
dernier, lacheteur resterait tenu de payer le prix. Cette
solution est tout de mme contrebalance par la
responsabilit que supporte le vendeur de garder la chose et
de la protger.
Pour des motifs sociaux (ide de justice) : dans les contrats de
travail, lemployeur doit continuer pendant un certain temps
139
Jrmy Stauffacher
verser son salaire au travailleur empch de travailler sans sa

faute.
La compensation :
La compensation (art. 120-126) est lextinction dune dette par le
sacrifice dune contre-crance que le dbiteur a contre son
crancier. Elle permet au dbiteur dteindre unilatralement sa
dette, mais en mme temps galement celle que le crancier a
envers lui. Le procd donne ainsi satisfaction aux deux parties. La
compensation suppose lexistence de deux crances (crance et
contre-crance) :
-
La crance compense (dette du dbiteur) : il sagit de la

crance que doit celui qui recourt la compensation (crance
principale).
La crance compensante (dette du crancier) : il sagit de la
crance que sacrifie celui qui recourt la compensation
(contre-crance).
La compensation doit rsulter dune MdV du dbiteur (acte juridique

unilatral, formateur). Leffet extinctif ne se produit que si le
dbiteur fait connatre au crancier son intention de linvoquer par
une dclaration de compensation. Ce mode dextinction des
obligations constitue en outre un mode priv dexcution force des
crances car le dbiteur qui lexerce obtient lexcution de sa propre
crance. La compensation doit tre distingue de deux autres
solutions, qui auraient pu tre adoptes en droit suisse :
-
La compensation lgale (droit franais) : la compensation est

alors automatique et survient ds que les conditions en sont
runies. On trouve tout de mme quelques rminiscences de
ce systme dans la loi (art. 120 al. 3, compensation dune
crance prescrite, art. 124 al. 2, moment des effets de la
compensation, art. 169 al. 2, cession de crance).
La compensation judiciaire (droit anglais et droits connaissant
la compensation lgale) : cest le juge qui doit ordonner la
compensation, lorsque par exemple la partie recherche prend
des conclusions reconventionnelles et demande au juge
dordonner la compensation pour le cas o celui-ci admettrait
tout ou partie des conclusions du demandeur.
Le dbiteur ne peut compenser que si 6 conditions sont remplies. La

premire est la condition essentielle alors que les 5 autres sont des
conditions objectives :
-
La dclaration de compensation (condition essentielle) :

comme le rappelle lart. 124 al. 1, la condition essentielle de
140
Jrmy Stauffacher
la compensation est que le dbiteur manifeste sa volont par

une dclaration de compensation (par dclaration expresse ou
actes concluants). Il communique son crancier quil
compense ou dsire compenser sa dette avec celle dont ce
dernier est tenu. La dclaration est un acte soumis
rception, dont les effets remontent au moment o les deux
crances pouvaient tre compenses (art. 124 al. 2 CO). Si le
dbiteur dispose de plusieurs crances, il peut choisir laquelle
il entend sacrifier en compensation.
La rciprocit des crances : selon lart. 120 al. 1, chaque
partie doit tre la fois crancire et dbitrice de lautre
(selon lidentit juridique des personnes). Il faut rserver le
cas de la thorie de la transparence. Prcisons galement quil
y a identit entre une socit et sa succursale mais pas entre
une socit et sa filiale. La loi contient diverses applications
de cette premire exigence, laquelle elle apporte diverses
prcisions, notamment dans des situations o trois personnes
sont lies (dans tous ces cas, il existe une relation en
triangle ) :
o Dans le cautionnement (art. 492) : la caution ne peut
compenser sa dette avec la crance quaurait le
dbiteur principal contre le crancier car il ny a pas de
rciprocit. La caution est dbitrice du crancier, lequel
est dbiteur du dbiteur principal. Lart. 121 reconnat
tout de mme une exception dilatoire la caution : le
crancier ne peut pas rechercher la caution si le
dbiteur principal dcide de demander la compensation.
o Dans la stipulation pour autrui (art. 112) : selon lart.
122, dans les cas o le promettant a une crance contre
le stipulant, il ne peut compenser sa dette avec ce que
lui doit lautre contractant (le stipulant). Le promettant
est bien crancier du stipulant, mais pour une prestation
due au seul bnficiaire.
o Dans la cession de crance (art. 164) : cette relation lie
le dbiteur cd (personne ayant lorigine une dette
envers le cdant), le cdant (crancier qui dcide de
cder sa crance un tiers) et le cessionnaire (tiers
bnficiaire de la cession de crance). Dans ce genre de
cas, le dbiteur cd peut opposer en compensation au
cessionnaire une crance quil avait contre le cdant
condition que sa crance ne soit pas devenue exigible
postrieurement la crance cde (art. 169 al. 2). Il
141
Jrmy Stauffacher
sagit dune des rminiscences de lide de la

compensation lgale.
Lidentit des prestations dues : selon lart. 120 al. 1, la
compensation nest possible quentre prestation de mme
espce
(le
plus
souvent
des
dettes
dargent).
Exceptionnellement, il peut sagir de dettes portant sur
dautres choses fongibles de mme nature. Si une partie
accepte la compensation bien que les prestations ne soient
pas de mme espce, il ne sagit plus dune vritable
compensation mais dun accord concernant lextinction de la
dette par dation en paiement. Trois prcisions :
o Les crances ne doivent pas ncessairement tre
connexes : elles ne doivent donc pas forcment dcouler
du mme contrat. Un lien subjectif (bas sur la
rciprocit) suffit donc.
o Elles ne doivent pas ncessairement tre gales : les
deux crances nont pas besoin davoir la mme valeur.
On peut le dduire de lart. 124 al. 2 puisque la crance
la plus grande subsiste (solde).
o Elles ne doivent pas ncessairement tre liquides (art.
120 al. 2) : le terme liquide dsigne une crance qui est
dtermine avec certitude dans son principe et dans son
montant. Un dbiteur peut compenser mme si sa
propre compensation est conteste.
Lexigibilit de la crance compensante :
o Le crance compensante (dette du crancier) doit tre
exigible : le dbiteur ne peut compenser sa dette
quavec une crance dont il pourrait rclamer le
paiement de lautre partie.
o La crance compense (dette du dbiteur) par contre,
ne peut tre quexcutable : il suffit que le dbiteur soit
en droit dexcuter la prestation quil souhaite teindre.
Selon lart. 123 al. 1, la condition dexigibilit nest plus
requise lorsque le dbiteur est en faillite (crances deviennent
exigibles, art. 208 al. 1 LP).
La possibilit de faire valoir la crance compensante en
justice : sous-entendue par lart. 120 al. 1, cette condition
traduit le principe selon lequel une partie ne doit pas perde
par la compensation le bnfice des exceptions quelle aurait
pu opposer son crancier. Si une crance ne peut tre
dduite en justice, elle ne doit pas pouvoir tre teinte par un
acte dexcution prive de lautre partie. Le dbiteur peut par
contre toujours renoncer cette protection et teindre par
compensation une dette propre quil ntait pas possible de
142
Jrmy Stauffacher
faire valoir en justice. Selon ce principe, le dbiteur ne devrait

pas pouvoir opposer en compensation une crance prescrite :
toutefois, lart. 120 al. 3 prvoit une exception si la crance
ntait pas teinte par la prescription au moment o elle
pouvait tre compense (le moment dterminant est celui
auquel la compensation pouvait avoir lieu). Il sagit l dune
autre rminiscence de lide de compensation lgale (art. 120
al. 3, 124 al. 2 et 169 al. 2).
Labsence de cause dexclusion : la compensation nest pas
possible si elle est exclue par la loi ou une convention des
parties :
o Lexclusion lgale : la compensation est exclue par un
certain nombre de disposition. On distingue lexclusion
gnrale de lart. 125 des autres exclusions spciales :
Lexclusion gnrale (art. 125) : elle vise trois
hypothses dans lesquelles lorigine ou la nature
des crances sopposent une compensation.
Ainsi, ne peuvent tre teintes par compensation,
premirement (art. 125 ch. 1), les crances ayant
pour objet soit la restitution soit la contra-valeur
dune chose dpose, soustraite sans droit ou
retenue par dol, deuximement (art. 125 ch. 2),
les crances dont la nature spciale exige le
paiement effectif en mains du crancier (crances
daliments ou salaire, ncessaires lentretien du
crancier et de sa famille) et enfin troisimement
(art. 125 ch. 3), les crances drivant du droit
public en faveur de ltat ou des communes. Lart.
125 ninterdit pas absolument la compensation, il
interdit de mode dextinction des obligations
contre la volont du crancier. Celui-ci peut donc
renoncer cette protection.
Les exclusions spciales : on peut mentionner la
faillite. En principe, le crancier a le droit de
compenser sa crance avec celle que le failli peut
avoir
contre
lui.
Par
contre,
lorsque
postrieurement louverture de la faillite, le
dbiteur du failli devient son crancier ou que le
crancier du failli devient son dbiteur, la
compensation est interdite. De mme, si avant
louverture de la faillite, le dbiteur du failli
acquiert une crance contre lui en connaissance
143
Jrmy Stauffacher
de son insolvabilit, la compensation peut tre

conteste.
o Lexclusion conventionnelle (art. 126) : par application
du principe de la libert contractuelle (art. 19), les
parties peuvent renoncer conventionnellement la
compensation
(pactum
de
non
compensando).
Lexclusion est parfois exclue par la loi (crances du
locataire, art. 265, 295, ou du travailler, art. 323b al. 2).
Lorsque les six conditions listes ci-dessus sont remplies, le dbiteur
peut exercer la compensation et soulever une exception ayant pour
effet selon lart. 124 al. 2 dteindre les deux dettes jusqu
concurrence de la plus faible. Si X a une crance de 10'000 contre Z
et Z une contre-crance de 8'000 contre X, linvocation de la
compensation par X teint sa propre dette et rduit 2'000 la dette
de Z. Lart. 124 al. 2 contient une rgle spciale sur le moment
auquel se produisent les effets de la compensation. Ils remontent au
moment o les deux crances pouvaient tre compenses (ide de
la compensation lgale). Le moment dterminant nest donc pas
celui de la rception de la MdV. La rgle peut jouer un certain rle
dans le calcul des intrts. Selon lart. 124 al. 3, il faut toutefois
rserver les usages du commerce (en matire de compte courant).

La prescription (art. 127-142 CO) :
La prescription (art. 127-142 CO) est linstitution (fdrale, de droit
matriel et non de procdure) qui permet au dbiteur de paralyser
le droit daction li une crance par suite de lcoulement du
temps (par lopposition dune exception premptoire). La
prescription dont nous allons parler entrane lextinction dun droit
(lextinction du droit daction li la crance concerne) : on parle
de prescription extinctive (par opposition la prescription
acquisition qui permet dacqurir un droit, art. 661 ss CC). La
prescription poursuit deux buts : premirement acclrer lexcution
des prestations et favoriser la scurit des transaction et
deuximement protger le dbiteur contre des rclamations
tardives et les difficults de preuves qui en dcoulent. Linstitution
atteint les crances (le droit daction li prcisment) et non le
rapport dobligation dans son ensemble : la crance du vendeur en
paiement peut se prescrire, mais pas le contrat de vente. De ce fait,
les diffrentes obligations dun contrat se prescrivent sparment.
La prescription doit encore tre distingue de la premption
144
Jrmy Stauffacher
(dchance). La premption entrane lextinction du droit (droit

subjectif) et le juge doit la relever doffice. Elle survient
lexpiration dun dlai dans lequel le titulaire devait exercer un droit
subjectif ou accomplir un acte ncessaire lexercice dun tel droit
(faire valoir un vice du consentement, ouvrir une action en droit de
la famille ou encore respecter les incombances). En principe, toutes
les crances se prescrivent (mme celles du droit de la famille et
des successions). Il existe nanmoins par exception quelques
crances imprescriptibles (crances garanties par un gage
immobilier ou crance en restitution du dposant propritaire de la
chose dpose). Deux conditions sont ncessaires lacquisition de
la prescription : lexpiration du dlai de prescription, en lien avec la
fixation de ce dernier, et la non prolongation de ce mme dlai de
prescription.
La dure de la prescription est en gnral fixe par la loi (les parties
peuvent y droger partiellement). Pour dterminer la prescription
applicable une crance, il faut connatre un certain nombre
dlments :
-
La dure du dlai : on distingue alors rgle gnrale et rgles

spciales :
o La rgle gnrale : selon lart. 127, les crances se
prescrivent par dix ans. Le dbiteur doit sattendre
tre recherch dans ce dlai.
o Les rgles spciales : de nombreuses dispositions
retiennent des dlais plus court (art. 128, 210, 371 CO)
ou complmentaires (art. 60 al. 1-2, 67 al. 1 CO). Les
drogations concernent uniquement la dure du dlai
mais pas les autres rgles du systme. Il convient de
mentionner lart. 128 qui prvoit un dlai de 5 ans pour :
Les redevances priodiques (ch. 1) : cela concerne
les loyers (art. 257 ss), les fermages (art. 281) ou
les intrts.
Les prestations dentretien (ch. 2) : notamment les
fournitures de vivres ou les pensions alimentaires.
Certaines
prestations
courantes
(ch.
3) :
notamment celles des artisans pour leur travail,
des marchands pour leurs fournitures, des
mdecins pour leurs soins et bien dautres.
Le moment partir duquel ce dlai court (dies a quo) : le
dbut du dlai de prescription est li la dure de
prescription : une dure nest utile que lorsquelle est
rattache une date de dpart. L encore, on distingue la
rgle gnrale et les rgles spciales :
145
Jrmy Stauffacher
o La rgle gnrale : selon lart. 130 al. 1, la prescription

court partir du moment de lexigibilit de la crance.
Ce nest qu partir de ce moment que le crancier peut
agir contre son dbiteur.
o Les rgles spciales : quelques dispositions spciales
retiennent un autre moment : art. 130 al. 2 (crances
sujettes dnonciation), 131 al. 1 (rentes viagres ou
prestations analogues), 60 al. 1 (crances en RC), 67 al.
1 (crances en EI), 318 (prteur).
Llment qui permet de dterminer le moment auquel le
dlai est expir (dies ad quem) : la dtermination du moment
de lexpiration du dlai de prescription est une consquence
des deux premires rgles : le dlai expire au dernier jour au
cours duquel le crancier peut faire valoir sa prtention sans
courir le risque de se voir opposer lexception de prescription
(art. 132 al. 1). Le crancier doit avoir ouvert laction avant ce
terme (sauf cause de prolongation du dlai). Le jour partir
duquel court la prescription nest pas compt et celle-ci nest
acquise que lorsque le dernier jour dlai sest coul sans
avoir t utilis. Pour le reste, on applique lart. 132 (rgles
gnrales en matire de computation des dlais, art. 76 s.). A
titre exceptionnel, lart. 139 accorde un dlai supplmentaire
au crancier qui a agi temps, mais dont lacte dexcution
est irrecevable (notamment cause dun vice de forme
rparable ou de lincomptence du juge saisi). Ainsi, mme si
le dlai de prescription sest coul dans lintervalle, le
crancier dispose dun sursis de 60 jours compter de la
communication de la dcision. Lentre en vigueur du
nouveau code de procdure civile (CPC : 1 janvier 2011) a
toutefois abrog cette disposition.
Comme on la dit, pour que la prescription soit acquise, le crancier

ne doit pas tre au bnfice dune prolongation des dlais. La
prescription peut en effet tre prolonge dans quatre situations :
-
En cas dempchement ou de suspension : la prescription est

prolonge tant que le crancier nest pas mme dexiger du
dbiteur quil excute sa prestation. On parle dempchement
lorsque le dlai na pas commenc courir et de suspension
lorsquil est interrompu. Cette situation intervient dans deux
sortes dhypothses, selon lart. 134 :
o Le crancier se trouve avec son dbiteur dans une
relation personnelle de dpendance ou une relation
146
Jrmy Stauffacher
personnelle qualifie qui fait obstacle une action (art.

134 ch. 1-5).
o Il est impossible au crancier pour des motifs de fait ou
de droit de faire valoir sa crance devant un tribunal
suisse (art. 134 ch. 6). Cela peut tre le cas en cas
dabsence de for en Suisse ou lorsquil nest pas
possible de faire excuter son jugement en Suisse.
Dans ces diffrents cas, le cours du dlai primitif de
prescription est empch ou suspendu (prasscriptio dormit).
Tant que la cause dempchement ou de suspension dure, la
prescription ne court pas, elle dort. Ds que la cause cesse, la
prescription commence courir (empchement) ou reprend
son cours (suspension) partir du moment o on lavait
laisse (donc sous dduction du temps dj coul).
En cas dinterruption de la prescription : le cours de la
prescription est interrompu lorsque se produisent certains
faits qualifis lis lexcution. La loi retient deux sortes
dhypothses aux art. 135-138 :
o La reconnaissance de dette du dbiteur (art. 135 ch. 1) :
la prescription est interrompue lorsque le dbiteur
manifeste expressment ou tacitement au crancier
quil reconnat lui devoir la prestation en cause (par une
reconnaissance de dette expresse, art. 17 CO, ou par
actes concluants, par le paiement dintrts ou
dacomptes, par la constitution de gage, loctroi dune
caution ou encore linvocation sans rserve de la
compensation). La dclaration confirmant la dette, le
crancier peut sy fier.
o Un acte qualifi dexcution du crancier : selon lart.
135 ch. 2, la prescription est interrompue lorsque le
crancier utilise un des moyens de procdure mis sa
disposition pour obtenir lexcution. Le crancier doit
ainsi recourir aux voies officielles, que sont :
Les actes de poursuite : cela concerne lenvoi de
rquisition de poursuite pour un commandement
de payer ou une autre intervention diverse dans la
faillite (art. 138 al. 2-3).
Les actes de procdure proprement dits : il peut
sagir de louverture daction, linvocation dune
exception, la requte darbitrage, la citation du
dfendeur en conciliation.
Dans ces diffrents cas, un nouveau dlai commence
courir partir de cet acte (art. 137 al. 1) : on ne tient
donc pas compte du dlai dj coul comme en cas de
147
Jrmy Stauffacher
suspension. La dure du dlai est en principe identique

celle du dlai interrompu. Si la dette a t reconnue
dans un titre ou constate par jugement, le dlai est
toutefois dans tous les cas port dix ans (art. 137 al.
2, sorte de novation). Signalons pour finir deux rgles
particulires :
Lart. 136 al. 1 : la prescription interrompue contre
lun des dbiteurs solidaires ou lun des
codbiteurs dune dette invisible lest galement
contre tous les autres. La disposition sapplique
la solidarit parfaite mais pas au simple concours
daction.
Lart. 136 al. 2 : la prescription interrompue contre
le dbiteur principal lest aussi contre la caution.
Linverse, par contre, nest pas vrai (art. 136 al.
3).
En cas de renonciation de la prescription : selon lart. 141 al.
1, toute renonciation anticipe la prescription est nulle.
Cette affirmation, semblant absolue, appelle trois rserves
importantes :
o Linterdiction ne vise que linterdiction anticipe.
o La renonciation a une prescription qui a dj couru reste
possible. Cela revient alors en fait une interruption de
prescription : le dlai recommence alors courir depuis
le jour de la renonciation.
o La renonciation pour une dure dtermine est
galement possible (surtout en RC). Dans ce genre de
cas, on ajoute au dlai de prescription le temps durant
lequel le dbiteur a renonc.
En cas dabus de droit : dans des circonstances particulires,
l'invocation de la prescription peut constituer un abus de droit.
Cest notamment le cas si le dbiteur incite le crancier
renoncer des actes interruptifs de prescription pour sen
prvaloir une fois la prescription acquise.
Lorsquelle est invoque, la prescription ne fait que paralyser le droit

du crancier. La crance subsiste donc : le crancier a le droit de
poursuivre le dbiteur aprs lcoulement du temps et le juge doit
lui donner raison si lexception premptoire nest pas souleve par
le dbiteur (le juge ne peut la relever doffice, art. 142). Il est donc
ncessaire que le dbiteur soulve lexception pour que le droit
lexcution soit paralys. Le juge na alors plus le droit de
condamner le dbiteur excuter lobligation : la dette prescrite se
rapproche donc dune obligation naturelle. Si le dbiteur paie une
148
Jrmy Stauffacher
dette prescrite, il lexcute valablement et ne pourra en exiger la

restitution. La prescription nest donc pas un mode dextinction des
crances, contrairement ce que sa position dans le code pourrait
laisser croire.
Pour terminer, il convient de parler des modifications
conventionnelles des dlais de prescription. Comme toujours en
vertu du principe de la libert contractuelle (art. 19), les parties
peuvent (partiellement) droger au systme et dcider dadopter
dautres rgles. Elles peuvent ainsi modifier les termes, raccourcir
ou prolonger les dures ou encore fixer un point de dpart diffrent.
Cette libert (comme toujours) ne vaut cependant que dans les
limites de la loi. Il faut en outre signaler deux rserves :
-
En vertu de lart. 129, les dlais fixs aux art. 114-142 sont
premptoires
et
ne
peuvent
tre
modifis
conventionnellement. Cela signifie que ces dlais ne peuvent
tre ni prolongs ni raccourcis. Par contre, la rgle nempche
pas que la survenance de la prescription soit repousse (par
une suspension, une interruption ou un sursis retardant
lexigibilit de la crance). La rserve ne vaut cependant pas
pour les dlais fixs dans dautres parties de la loi (art. 60 CO
par exemple).
La modification des autres dlais est possible mais sous deux
rserves :
o Selon lart. 27 CC, la dure dun dlai ne peut excder
10 ans.
o La rduction du dlai ne doit pas entraver
inquitablement lexercice du droit du crancier (art.
378 al. 2 CO).
20. Cours du 3 avril 2012 :

La pluralit des dbiteurs :
En rgle gnrale, lobligation lie le crancier un seul dbiteur.
Rien ne soppose toutefois ce que plusieurs dbiteurs rpondent
dune seule et mme dette. Dans ce cas, tous les dbiteurs sont
tenus en vertu dune seule et mme cause (dette plurale). On
distingue le cas de dette plurale du cas o plusieurs dbiteurs
rpondent lgard dun mme crancier dune prestation identique
ou analogue mais en vertu de causes diffrentes (dettes
cumulatives). La victime dun accident de la circulation par exemple
a droit aux prestations du responsable en rparation de son
prjudice (art. 58 ss LCR) mais peut galement avoir droit celles
149
Jrmy Stauffacher
dun assurer (indemnit pour invalidit, art. 96 LCA). En cas de dette

plurale, la situation des dbiteurs peut prendre plusieurs formes,
selon la part de la dette que le crancier a le droit dexiger de
chacun deux :
-
Les dbiteurs partiels : plusieurs personnes sont dbitrices

dune mme dette, mais de telle sorte que chacune delles
nest tenue que dune quote-part de la prestation totale (dette
disjointe). Le crancier doit agir contre chaque dbiteur (rgle
des dettes divisibles). Dans ce genre de cas, la pluralit ne se
traduit que par des rapports externes et spars entre le
crancier et ses dbiteurs (aucun rapport interne entre les
dbiteurs). Il sagit de la solution prsume sappliquant faute
de disposition spciale amenant un rgime de dbiteurs
collectifs ou solidaires.
Les dbiteurs collectifs : plusieurs personnes sont dbitrices
dune mme dette, mais de telle sorte quelles doivent toutes
lexcuter ensemble ou par un reprsentant commun (art. 32 ;
dette commune). Le crancier ne peut faire valoir sa crance
que contre tous les dbiteurs pris collectivement. Cest le cas
le plus rare car la loi ne le prvoit nulle part et les parties
rarement (la plupart du temps pour des dettes personnelles).
L encore, la pluralit ne se traduit que par des rapports
externes mais conjoints entre le crancier et lensemble des
dbiteurs (aucun rapport interne particulier entre les
dbiteurs). Il faut toutefois rserver le cas o un des dbiteurs
aurait caus au crancier un dommage dont tous les
codbiteurs seraient responsables. Prcisons pour finir que la
communaut des hritiers (hoirie) et les membres dune
socit simple sont des dbiteurs solidaires (art. 603 al. 1 CC
et 544 al. 3 CO) mais sont en revanche des cranciers
collectifs pour les actifs.
Les dbiteurs pour le tout : plusieurs personnes sont
dbitrices dune mme dette, mais de telle sorte que chacune
delles est tenue lgard du crancier de lexcuter
intgralement avec effet libratoire pour les autres. Le
crancier peut rechercher chacun des codbiteurs pour
lintgralit de la dette (rgle des dettes indivisibles). Les
dbiteurs peuvent tre gaux ou ingaux, selon que le
crancier a la possibilit de les rechercher aux mmes
conditions.
o En cas dingalit : il y a concours entre deux types de
dette : une dette primaire (le dbiteur peut tre
directement recherch) et une dette subsidiaire (le
150
Jrmy Stauffacher
dbiteur ne peut tre recherch quaprs un autre

cooblig ou des conditions qualifies). Cette situation
se prsente surtout en cas de cautionnement (art. 495
s.) : la dette du dbiteur est primaire, celle de la caution
subsidiaire.
o En cas dgalit : les dbiteurs sont alors solidaires. La
solidarit (passive) est une institution prcise dans le
code aux art. 143-149. Cest cette solidarit passive qui
nous intresse principalement et sera dveloppe cidessous, dans sa notion tout dabord, puis par rapport
aux rapports externes et internes.
Il y a solidarit passive (art. 143 al. 1) lorsque le crancier est en
droit de rechercher chaque dbiteur pour la totalit de la dette, mais
que la prestation faite par lun deux libre les autres. La porte de
linstitution diffre selon que lon se place du point de vue du
crancier ou du dbiteur :
-
Pour le crancier : elle lui permet de viser plusieurs dbiteurs

pour une seule dette. Il peut agir comme sil ny en avait qun
seul, sans devoir partager sa crance et rechercher
sparment chacun des dbiteurs. Sa situation est renforce :
si un des dbiteurs ntait pas mme de faire sa prestation,
le crancier peut en rechercher un autre (ide de garantie).
Pour le dbiteur : linstitution prsente un inconvnient pour
les dbiteurs car lun deux peut tre tenu seul lgard du
crancier. Pour rsoudre ce problme, la loi (ou le contrat)
permet au crancier devant seul excuter lobligation de se
retourner ensuite contre ses codbiteurs afin de reporter sur
eux tout ou partie du poids de la prestation.
La rgle tant en gnral la divisibilit de la dette, la solidarit

(supposant lindivisibilit) ne peut exister qu des conditions
particulires. Elle doit ainsi reposer forcment sur lune des deux
sources suivantes :
-
Le contrat : selon lart. 143 al. 1, la solidarit peut dcouler de

laccord (initial ou subsquent : cas de reprise cumulative de
dette ; expresse ou tacite) pass entre le crancier et ses
dbiteurs (solidarit conventionnelle). Il existe alors
ncessairement une relation contractuelle interne entre les
dbiteurs, qui sengagent (le plus souvent par une socit
simple, art. 530, 544 al. 3).
La loi : selon lart. 143 al. 2, en dehors de la version
conventionnelle, la solidarit ne peut exister que dans les cas
prvus par la loi (solidarit lgale). Cette solution est avant
151
Jrmy Stauffacher
tout consacre dans la RC, entre personnes rpondant dun

mme dommage caus par une faute commune ou dans
dautres situations assimiles.
Pour fonder la solidarit, il existe deux conceptions (thoriques) :
soit on y voit une dette unique liant plusieurs dbiteurs (thorie de
la corralit), soit on y voit plusieurs dettes ayant un seul et mme
objet (thorie de la solidarit). La controverse na toutefois aucune
porte pratique. Ce rgime de solidarit implique forcment
lexistence de deux types de rapports (qui seront prsents cidessous), existence confirme par la structure du code (rapports
entre crancier et dbiteurs, art. 144-147, rapports entre
codbiteurs, art. 148-149).
Les rapports externes sont viss par les art. 144-147. Le principe
(art. 144 al. 1) est que le crancier peut choisir celui (ou ceux) des
dbiteurs dont il entend obtenir lexcution. Il peut aussi partager sa
crance de manire gale, ou ingale (art. 144 al. 1). Sa crance
doit pour cela tre exigible. Si tel est le cas, il peut dcider qui
rechercher et comment rpartir sa crance. Les dbiteurs ont eux
chacun le droit dexcuter la prestation, pour autant quelle soit
excutable. Sil nobtient pas entirement satisfaction de lun, lart.
144 al. 2 autorise le crancier sen prendre aux autres jusqu
extinction totale de la dette (dbiteur garant de la dette des autres).
Lextinction totale ou partielle peut toujours rsulter dune
compensation (art. 147 al. 1), dune consignation valable (art. 92)
dune dation en paiement ou en vue du paiement. Prcisons
galement que limpossibilit subsquente non fautive libre tous
les dbiteurs (art. 119 al. 1). Le dbiteur recherch a le devoir de
dfendre les intrts de ses codbiteurs (comme un grant daffaire,
art. 419 ss). Cela implique en particulier :
-
Quil ne doit pas aggraver la situation de ses coobligs : selon

lart. 146, le dbiteur recherch ne peut pas aggraver la
position de ses coobligs par son fait personnel. Ainsi, la
demeure, limpossibilit fautive ou nimporte quel accord
entre lun des dbiteurs et le crancier ne touche que le
dbiteur concern (indpendance des obligations solidaires).
La seule exception est lart. 136 al. 1 par rapport la
reconnaissance de dette.
Quil doit invoquer des exceptions lorsque cela est possible : le
dbiteur recherch est tenu de dfendre les intrts de ses
coobligs en opposant au crancier qui le recherche toutes les
exceptions sa disposition :
152
Jrmy Stauffacher
o Linvocation
des
exceptions
communes (ou
matrielles) : le dbiteur doit opposer au crancier
toutes les exceptions communes (rsultant de la cause
ou de lobjet de lobligation solidaire, art. 145 al. 1). On
peut notamment citer la prescription, le vice de forme
ou lincapacit du crancier. En cas domission, le
dbiteur perd son droit de recours (art. 145 al. 2 CO).
o Linvocation des exceptions personnelles (ou relatives) :
le dbiteur peut mais ne doit pas opposer les exceptions
personnelles dont il dispose. Il ne peut par contre bien
entendu pas invoquer les exceptions personnelles dont
disposent ses codbiteurs (art. 145 al. 1 a contrario ;
exceptions ex jure tertii), sauf si elles influencent
directement ses propres droits contre les autres
codbiteurs
(art.
147
al.
2).
Cela
concerne
principalement la remise de dette (art. 115) ou la
confusion (art. 118).
Lune des particularits les plus remarquables rside dans le rgime
de la prescription (art. 127 CO). Selon lart. 136, la prescription
interrompue contre lun des dbiteurs solidaires lest galement
contre tous les autres (en cas de solidarit parfaite uniquement, et
pas pour le concours daction ou la solidarit imparfaite ;
rminiscence de la thorie de la corralit).
Les rapports internes sont viss par les art. 148-149. Le principe
(art. 148 al. 2) est que celui qui a totalement ou partiellement
satisfait le crancier peut exercer un recours (action rcursoire
contre son ou ses codbiteurs). Le paiement fait natre une delle
nouvelle entre le crancier rcursoire et ses coobligs. Ce recours
peut se fonder soit sur un accord, soit sur la loi :
-
Le recours conventionnel (ou recours spcial) : il dcoule des

relations internes pralables entre les coobligs. Ces derniers
ont dtermin dans la relation qui les unit si, dans quelles
mesures et quelles conditions celui qui a pay le crancier
peut se retourner contre les autres. La solution ne peut
naturellement concerner que les solidarits conventionnelles
(et non lgales : pas de rapports internes pralables).
Le recours lgal (ou gnral) : si les parties nont rien prvu et
si la loi ne prvoit pas autre chose, le code prvoit lart. 148
al. 2 un recours gnral qui sapplique aux cas de solidarit
lgale mais galement aux cas de solidarit conventionnelle
lorsque les parties nont rien prvu.
153
Jrmy Stauffacher
Le recours gnral (art. 148 al. 2) est subordonn la ralisation de

deux conditions cumulatives :
-
Le dsintressement du crancier : celui qui recourt doit avoir

dsintress le crancier (paiement de la dette ou extinction
par un procd procurant satisfaction au crancier :
compensation par exemple).
Le paiement dune part suprieur : celui qui recourt doit avoir
pay au crancier une part suprieure ce quil doit selon les
rapports internes. En effet, la cl de rpartition est prsume
gale entre les codbiteurs mais cette prsomption peut
changer selon le fondement de la solidarit :
o En cas de solidarit conventionnelle : la cl peut
dcouler des rapports internes entre (contrat de socit,
art. 544 al. 1).
o En cas de solidarit lgale : cest logiquement la loi qui
fixe la cl. Le juge doit dcider en quit
(responsabilit : art. 50 al. 2).
Cette rpartition interne est corrige en cas de perte. Chacun des

codbiteurs est le garant des autres dans les rapports internes : ce
qui ne peut tre rcupr de lun se rpartit par portions gales
entre les autres (art. 148 al. 3). Comme on la dit, le dbiter qui a
fait une prestation dpassant sa part a une crance pour lexcdent
contre ses coobligs (art. 148 al. 2). Quelques prcisions ce sujet :
-
Les codbiteurs recherchs ne rpondent pas solidairement de

la dette quils ont envers le crancier rcursoire : il sagit
dune dette partielle.
La crance rcursoire nest exigible qu partir du moment o
le dbiteur a fait sa prestation au crancier. La prescription de
cette crance court dj lorsque le crancier rcursoire a eu
connaissance de la possibilit de recours (sous rserve de
dispositions spciales : art. 507 al. 5, 878 al. 2).
Rappelons galement que le dbiteur perd son droit de
recours sil a omis dopposer au crancier des exceptions
communes (art. 145 al. 2).
Enfin, lart. 149 al. 1 renforce cette crance rcursoire par une
subrogation aux droits du crancier principal : le dbiteur qui la
dsintress devient titulaire de la crance que celui-ci avait contre
les autres. Lintrt pratique de ce mcanisme rside dans le fait
que le dbiteur qui a en partie pay la dette dun tiers acquiert,
avec la crance, les droits accessoires qui la garantissent
(notamment les srets). La solution parat ainsi particulirement
adapte aux solidarits conventionnelles.
154
Jrmy Stauffacher
La pluralit de cranciers :
Dans le chapitre consacr aux obligations solidaires (art. 143 ss), le
code rgle la solidarit active (art. 150) aprs la solidarit passive
(art. 143-149). En rgle gnrale, le dbiteur est face un seul
crancier mais rien nempche quil doive sa prestation plusieurs
cranciers, qui sont alors titulaires dune mme crance plurale. Par
analogie avec la pluralit des dbiteurs, on peut imaginer plusieurs
types de liens entre les cranciers :
-
Les cranciers partiels : plusieurs personnes sont titulaires

dune mme crance mais de telle sorte que chacune delles
nest autorise rclamer du dbiteur quune quote-part de la
prestation (crance disjointe). Chaque crancier doit agir
individuellement contre le dbiteur. Les crances partielles ne
forment une unit que par leur cause similaire.
Les cranciers collectifs : plusieurs personnes sont titulaires
dune mme crance mais de telle sorte que toutes doivent la
faire valoir ensemble ou au moins dsigner un reprsentant
commun (crance commune). Le dbiteur ne peut en principe
se librer qu lgard de tous les cranciers. Il sagit du
systme de la socit simple (art. 544 al. 1) ou de la
communaut hrditaire (art. 602 al. 2 CC).
Les cranciers pour le tout (ou solidaires) : plusieurs
personnes ont un mme crance lgard dun mme
dbiteur de telle sorte que chacune est autorise faire valoir
la crance de manire intgrale et indpendante. Comme
pour les dbiteurs, les cranciers pour le tout peuvent tre
gaux (on parle alors de cranciers solidaires, en lien avec la
solidarit active, qui sera prcise ci-dessous) ou ingaux.
Dans ce deuxime cas, soit un seul des cranciers est autoris
exiger la prestation, les autres ne pouvant que demander la
prestation pour celui-ci (stipulation pour autrui parfaite, art.
112), soit un crancier peut exiger la prestation primaire et les
autres de manire subsidiaire (substitution fidicommissaire,
art. 488 al. 1 et 489 al. 1 CC).
La solidarit active (art. 150) est le cas o chacun des cranciers

peut exiger du dbiteur la totalit de la prestation et que le dbiteur
peut se librer lgard de tous ses cranciers en faisant sa
prestation lun dentre eux. Comme la solidarit passive, elle
nexiste qu des conditions particulires et doit reposer sur le
contrat (convention : le dbiteur reconnat chacun des cranciers
le droit dexiger lexcution intgrale de la prestation, compte-joint)
155
Jrmy Stauffacher
ou sur la loi (en vertu de quelques rares rgles particulires : sous

location, art. 262 al. 3 ou sous-mandat, art. 399 al. 3). Pour ce qui
est des rapports internes, ils sont rgis par la cause qui a donn
naissance la crance solidaire. Le contrat de socit peut, en
drogation au rgime lgal, autoriser un associ encaisser le
montant d par un dbiteur social (rpartition interne faite selon les
rgles du contrat). Il faut pour terminer mentionner le cas de la
communaut des cranciers dune obligation indivisible, dont
lexcution ne peut donner lieu plusieurs prestations partielles
sans altrer la valeur de lobjet ou en changer la nature. Selon lart.
70 al. 1, chacun des cranciers peut exiger lexcution intgrante et
le dbiteur est tenu de sexcuter envers tous. De plus, dans ce
genre de cas, contrairement ce qui a t dit propos des
cranciers collectifs, les cranciers nont pas besoin dagir ensemble
pour exiger lexcution de la part du dbiteur.

La cession de crance :
Comme on la vu, il est possible quil y ait plusieurs dbiteurs ou
plusieurs cranciers, mais il est galement possible quil y ait
pluralit de parties mais successivement. Le code en traite dans le
titre cinquime en distinguant la cession de crance (art. 164-174
CO, dont il sera question dans ce chapitre) et la reprise de dette
(art. 175-183 CO, dont nous traiterons ensuite). En principe, le
dbiteur doit faire sa prestation au crancier originaire et seul celuici a le droit dexiger lexcution. Toutefois, comme souvent, rien ne
soppose ce quune crance puisse tre cde, videmment avec
laccord du dbiteur ou, dans quelques cas prvus par la loi, sans
son accord. La cession de crance (art. 164-174) revient en fait un
changement de crancier. Le code est construit de la manire
suivante : art. 164-166, les conditions, art. 167-173, les effets, art.
174, les rgles spciales. Selon lart. 164 al. 1, la cession de crance
est le contrat de disposition par lequel le crancier cde sa crance
un tiers sans laccord du dbiteur. Pour se librer valablement, le
dbiteur devra faire sa prestation au (nouveau) crancier
bnficiaire de la cession. Lobligation lie trois personnes :
-
Le cdant (crancier originaire) : il est le titulaire originaire de

la crance et celui qui dcide de la transfrer au cessionnaire.
Le cessionnaire (nouveau crancier) : il sagit du tiers auquel
la crance est transfre et qui en sera ds lors le seul
titulaire.
156

-
Jrmy Stauffacher
Le dbiteur cd (dbiteur) : il sagit du dbiteur dont la dette

passe du cdant au cessionnaire.
Le rgime distingue la cession individuelle (une ou quelques

crances) de la cession gnrale ou globale des crances (portant
sur toutes les crances qua ou aura une personne en relation avec
une activit). La cession de crance joue un rle capital en pratique
(souvent faite titre fiduciaire) : elle est notamment utilise titre
ou en vue du paiement (art. 172), dans certains contrats
(dencaissement ou daffacturage) ou pour la garantie des prts
(cession aux fins de sret). Prcisons que les cas viss par la loi
concernant la cession conventionnelle, reposant sur un accord entre
le cdant et le cessionnaire. Elle doit tre distingue de deux
institutions voisines aux fondements diffrents :
-
La cession lgale : la crance est cde un tiers

automatiquement, en vertu dune disposition lgale
(subrogation). Si lon fait abstraction du fondement (de la
cause), le rgime est pratiquement le mme.
La cession judiciaire : elle dcoule dune dcision judiciaire ou
administrative. Comme pour la cession lgale, le rgime est
analogue.
Deux autres institutions, plus diffrentes, doivent tre prcises

pour ne pas tre confondues avec la cession de crance :
-
Le droit de gage sur la crance (art. 899-906 CC) : au lieu de

cder sa crance, le crancier peut la remettre en gage un
tiers.
Le transfert de contrat : linstitution joue un rle capital en
pratique alors que le code nen traite pas spcialement dans
la PG (transfert de bail, art. 263, transfert de contrat de
travail, art. 333).
Les conditions de la cession :

La cession nest pas un acte unilatral mais un contrat de
disposition pass entre le cdant et le cessionnaire. Constituant un
contrat, elle doit en remplir toutes les conditions, par rapport sa
validit et laccord des parties. La particularit du rgime est que
le dbiteur (cd) nest pas partie laccord et que par
consquence la cession est, en principe, possible sans son accord,
voire contre sa volont. Pour le protger, la loi pose quelques
exigences qui seront prsentes plus loin en relation avec les effets
de la cession. Pour le reste, la validit de la cession est subordonne
deux conditions :
157

-
Jrmy Stauffacher
La crance doit tre cessible : en principe, toutes les crances

peuvent tre cdes (mme des crances futures ou
litigieuses). La seule condition est quelles soient dtermines
ou au moins suffisamment dterminables. Les droits
formateurs par contre ne sont pas des crances et ne sont
ainsi pas cessibles (droit demption, de premption, de rmr
et droits lis la garantie pour les dfauts : droit la
rsolution du contrat et la rduction du prix). Toutefois,
contrairement au principe et en vertu de lart. 164, la cession
de certaines crances peut tre exclue : la cession faite sans
droit est alors frappe de nullit. Lexclusion de cession peut
reposer sur :
o La convention : les parties au contrat conviennent alors
que les crances dcoulant de leur relation ne pourront
tre cdes un tiers (pactum de non cedendo) ou ne
pourront ltre qu des conditions restrictives. Le
dbiteur prcise ainsi quil nentend pas avoir de
rapports avec dautres sujets que le crancier envers
lequel il sest engag. Une cession faite en violation de
cette exclusion est nulle (art. 20 CO), mme lgard
dun tiers cessionnaire de bonne foi. Toutefois, selon
lart. 164 al. 2, celui-ci est protg et la cession est
valable sil est devenu crancier sur la foi dune
reconnaissance crite ne mentionnant pas lincessibilit
(principe de protection de lapparence efficace).
o La loi : la loi exclut la cession de certaines crances, le
plus souvent pour protger le crancier, mme contre
son propre fait. Il peut sagir de crances qui lui sont
spcialement destines en raison de leur objet
(crances dentretien, art. 529 al. 1, crances de salaire,
art. 325). Lexclusion peut aussi tre fonde par la
nature minemment personnelle des crances (actions
en protection de la personnalit par exemple, art. 28
CC).
o La nature de la prestation : en dehors des rgles
contractuelles ou lgales, certaines crances ne peuvent
tre cdes en raison de la nature de laffaire (crances
destines un crancier dtermin). La cession
placerait le dbiteur (ne devant pas donner son accord)
dans une situation plus difficile. Le dbiteur qui doit
servir un repas un crancier frugal et voit se crance
cde une personne dote dun apptit massif serait
forcment dsavantag.
158

-
Jrmy Stauffacher
Le cdant doit en avoir valablement dispos par contrat :

comme pour lacquisition dun droit rel, la cession repose sur
un titre dacquisition (TA) et une opration dacquisition. Le TA
est le contrat de cession (pactum de cedendo). LOA se
compose dun acte de disposition (se confondant en la
matire avec le contrat de cession) et dun acte matriel, qui
est la cession proprement dite. La validit du contrat suppose
un change de MdV rciproques et concordantes du cdant et
du cessionnaire (conditions gnrales de validit de tout
contrat). Il faut en plus prciser trois lments :
o Le pouvoir de disposer : le cdant doit avoir le pouvoir
de disposer pour cder sa crance. Si une mme
crance est cde deux cessionnaires diffrents, la
seconde cession est nulle.
o La cause de la cession : la cession doit reposer sur un
titre dacquisition valable (sans exigence de forme). Ce
titre, appel promesse de cder (art. 165 al. 2 pactum
de cedendo) peut tre un contrat de vente, une
donation ou tout autre contrat. Certains pensent que la
cession est abstraite (valable sans gard la validit de
la cause sur laquelle elle repose) alors que dautre la
pense causale (sa validit dpend de la validit de la
cause).
o La forme de la cession : selon lart. 165 al. 1, la cession
nest valable que si elle a t constate par crit
(signature du cdant).

Les effets de la cession :
Il sagit danalyser les effets de la cession pour chacune des trois
personnes mises en relation : le cessionnaire, le dbiteur cd et le
cdant. Le premier effet de la cession est que le cessionnaire
devient le nouveau titulaire de la crance cde. Il devient le seul
pouvoir la faire valoir. En cas de cession dune crance future, le
changement de crancier a lieu au moment de la naissance de la
crance et si le crancier cdant tombe en faillite, la crance future
entre dans la masse en faillite. Lart. 170 al. 1 prcise que la
crance est transfre accessoires compris. Cela englobe ainsi :
-
Les droits de prfrences, sauf si les parties ont convenu autre

chose (avantages lis une annotation au registre foncier).
Les droits accessoires : cela concerne les droits de gage, les
droits contre la caution, la rserve de proprit, le droit de
159
Jrmy Stauffacher
rtention de lart. 895 al. 1 ou encore la clause

compromissoire.
Les droits formateurs attachs la crance cde,
lexception des droits rattachs au rapport dobligation qui lie
le dbiteur au cdant (droits lis la garantie pour les
dfauts) et des droits insparables de la personne du cdant
(rsultant de la nature du droit ou de la volont des parties).
Lart. 170 al. 2 impose au cdant le devoir accessoire de remettre

au cessionnaire les moyens permettant de faire valoir la crance
(titres de crance et moyens de preuve existants) et de lui
communiquer tous les renseignements ncessaires.
Pour le dbiteur cd prsent, le (deuxime) effet de la cession
fait que, sil veut se librer, il doit effectuer sa prestation au
cessionnaire et non plus au cdant. Toutefois, comme on la dit
avant, le dbiteur ntant pas partie lacte et celui-ci pouvant se
faire sans son consentement, le dbiteur ne peut agir correctement
(effectuer sa prestation au cessionnaire) que si on lui a communiqu
la cession (notification, art. 167 CO). Cette notification peut tre
faite directement par le cdant ou indirectement par le cessionnaire
qui doit prsenter au dbiteur lacte de cession sign par le cdant
(ou une autre preuve quivalente). Le fardeau de la preuve de la
cession incombe au cessionnaire (art. 8 CC). Si rien na t notifi,
le dbiteur bnficie dune protection particulire :
-
Avant la notification : selon lart. 167, le dbiteur peut

valablement se librer en effectuant sa prestation auprs de
son ancien crancier pour autant quil soit de bonne foi. Il
sagit dune des rares hypothses dans laquelle le dbiteur
reste libr en faisant sa prestation une personne qui nest
pas (plus) son crancier : il est protg pour stre fi de
bonne foi lapparence efficace maintenue par le silence des
parties. Ensuite, tant donn que lattribution au cdant a t
faite sans cause, le cessionnaire peut agir contre lui en
enrichissement illgitime (art. 62 ss).
Aprs la notification : ds le moment o il a t suffisamment
et srieusement inform, le dbiteur cd ne peut se librer
quen effectuant la prestation auprs du cessionnaire. Sil
reste une controverse entre cdant et cessionnaire, lart. 168
al. 1 autorise le dbiteur consigner le montant avec effet
libratoire. Mme si la cession est invalide ou inefficace (par
exemple parce que le cdant a dj cd la crance un
tiers), le dbiteur de bonne foi qui sexcute en mains du
cessionnaire reste libr lorsquil sest bas sur la notification.
160
Jrmy Stauffacher
Toujours concernant le dbiteur, et encore parce quil na pas la

possibilit de donner son consentement la cession, il ne doit pas
subir de prjudice du fait du changement de crancier (sa dette doit
demeurer qualitativement la mme : principe de lidentit). Pour
garantir cela, il dispose de 4 types dexceptions qui peuvent tre
opposes au crancier cessionnaire (art. 169 al. 1) :
-
Les exceptions personnelles que le dbiteur peut avoir contre

le cessionnaire (compensation par exemple, art. 120 CO).
Les exceptions qui dcoulent de la crance : le dbiteur peut
les invoquer lencontre du cessionnaire comme il aurait pu le
faire lencontre du cdant. On peut notamment citer la
prescription (art. 127 CO).
Les exceptions personnelles quil avait contre lancien
crancier : selon lart. 169 al. 1, le dbiteur peut opposer au
cessionnaire toutes les exceptions quil avait lorsquil a eu
connaissance de la cession. Il ne devrait en thorie plus
pouvoir le faire mais cela le placerait alors dans une situation
dfavorable. Cette rserve vaut principalement pour la
compensation (exception au principe de la rciprocit ;
principe tendu par lart. 169 al. 2 : rminiscence de lide de
la compensation lgale).
Les exceptions qui dcoulent de la relation entre le cdant et
le cessionnaire : elles sont attaches la cession elle-mme
mais leur opposabilit est controverse. Le rapport cdantcessionnaire ne concerne en effet pas le dbiteur (tranger :
res inter alios acta) qui ne devrait pas pouvoir les invoquer.
Toutefois, on considre quil peut tre autoris invoquer la
nullit de la cession lorsquelle est fonde sur des motifs
absolus (cession causale dans ces cas-l).
Prcisons que le rgime des exceptions est de droit dispositif et que

les parties peuvent donc y droger conventionnellement. Le
dbiteur renonce ainsi frquemment la possibilit dopposer au
cessionnaire (qui sera alors souvent une banque) dautres
exceptions que celles qui lui sont personnelles. La rgle est valable
sous rserve des cas o les parties auraient procd contrairement
aux rgles de la bonne foi. Enfin, le principe de lidentit est limite
lart. 18 al. 2 : le dbiteur ne peut opposer lexception de
simulation au tiers qui est devenu crancier sur la foi dune
reconnaissance crite de la dette. Le cessionnaire de bonne foi (art.
3 CC) est donc protg dans son acquisition (application du principe
de lapparence efficace).
161
Jrmy Stauffacher
Enfin, le troisime effet de la cession concerne le cdant : par la

cession, il perd tout droit lencontre du dbiteur dans les rapports
externes et ne peut ainsi ni la rclamer, ni la recevoir. Par contre, les
rapports du cdant avec le cessionnaire sont amnags par les art.
171-173 (rgime particulier de garantie). Ces art. sappliquent aux
cas o le cessionnaire ne peut obtenir lexcution de la crance
cde soit parce que la crance nexiste pas et na donc aucun effet
(crance vraie), soit parce que le dbiteur est insolvable (crance
bonne). Ce rgime prime les rgles spcifiques des contrats (mme
si les art. 171 ss sont de droit dispositif). Il faut alors distinguer deux
situations :
-
La cession a t faite titre gratuit (art. 171 al. 3) : le cdant

ne rpond daucune des deux hypothses (existence de la
crance et solvabilit du dbiteur) vises ci-dessus, moins
quil ne sy soit spcialement engag.
La cession a t faite titre onreux : le cdant rpond de
l(in)existence de la crance (art. 171 al. 1) mais pas de la
(in)solvabilit du dbiteur (art. 171 al. 2). Les parties peuvent
toujours convenir dune autre solution. La garantie prvue par
171 al. 1 est objective (indpendante de toute faute) : si la
crance nexiste pas, le cdant doit payer au cessionnaire la
contrepartie reue et les frais de cession et de poursuite (art.
173 al. 1).
Pour en terminer avec les effets, prcisons que lorsque la cession a

lieu titre de paiement, la cession (considre comme une dation
en vue du paiement) ne libre pas immdiatement le dbiteur
cdant (art. 172). Le crancier cessionnaire fera raliser la crance
et en imputera le produit sur sa prtention.
Trois cas particuliers :

La cession gnrale de crances :
Dans la cession gnrale de crances, le dbiteur cde toutes les
crances quil a ou peut avoir (en principe en relation avec une
activit dtermine). La pratique y recourt souvent notamment en
matire de crdit (banque auprs de laquelle le dbiteur fait un
emprunt exige en contre-partie quil lui cde toutes ses crances).
La validit de la cession pose quelques problmes :
-
Il faut que la personne, la cause et la contre-partie de la

cession soient dtermines ou suffisamment dterminables.
Cette exigence sapplique galement aux crances cdes
(confirm par le TF).
162

-
Jrmy Stauffacher
Il faut que la cession ne constitue pas une atteinte illicite la

libert du cdant (art. 27 CC). Cest le cas si la cession
concerne toutes les crances futures sans rserve ou
limitation supplmentaire. Ainsi, pour tre valable, la cession
gnrale doit tre limite une activit particulire.
Les effets de la cession gnrale de crances ne surviennent quune

fois les crances nes. Le pouvoir de disposition du cdant est luiaussi requis au moment de la naissance de la crance (et non au
moment de la cession).
Le transfert de contrat :
Le lgislateur ne traite nulle part du transfert de contrat, alors que
lopration est frquente en pratique (locataire cdant son bail un
repreneur, vendeur cdant son contrat un tiers). La particularit
tient au fait que le contrat gnrateur dobligations subsiste
(principe de continuit) avec en principe toutes ses clauses (principe
didentit) mais que seule change lune des parties. Le transfert de
contrat peut dcouler de la loi (art. 261 al. 1, 333) ou dun jugement
constitutif (art. 121 CC). Le plus souvent toutefois, il repose sur une
convention (contrat de transfert) : il y a alors trois relations :
-
Le contrat base, qui lie les parties originelles et fera lobjet du

transfert.
La promesse de transfrer : le transfert est en gnral
prcd dun contrat (promesse de transfrer) par lequel la
partie sortante sengage procurer la partie entrante sa
position juridique dans le contrat.
Le contrat de transfert : il sagit du contrat par lequel le
transfert est opr (opration indpendante et complexe,
selon la thorie de lunit). On peut envisager deux
constructions : soit le contrat est conclu entre la partie
sortante et le nouveau cocontractant mais est subordonn
lassentiment (antrieur, concomitant ou postrieur) du
contractant originel, soit le cocontractant original participe
galement comme partie au transfert (contrat tripartite
exigeant un change de MdV de tous). Le TF juge que le
contrat de transfert nest pas soumis au respect dune forme
particulire (institution autonome). Il apparat toutefois
ncessaire duser de la forme crite pour le consentement de
la partie sortante lorsquil apparat quelle est titulaire dune
crance contre le cocontractant originel ou lorsquelle aurait
pu acqurir une telle crance en vertu du contrat de base.
Pour le reste, le contrat est soumis aux conditions de validit
gnrales. Quelques particularits :
163
Jrmy Stauffacher
o Le pouvoir de disposer est ncessaire pour la partie

sortante et le cocontractant originel (lopration est un
acte de disposition).
o Le contrat peut devenir illicite (art. 19 CO) si le nouveau
cocontractant ne remplit pas certaines conditions de
droit public.
o Un contrat de transfert peut tre entach dun vice du
consentement (art. 23 ss CO) et les dispositions lgales
(art. 23-31) sont appliques par analogie (malgr la
relation tripartite).
o Le transfert suppose que le contrat de base soit valable,
sans quoi le contrat de transfert est en principe nul (sauf
si le juge peut, par conversion, rendre le contrat de base
valable ou si le transfert peut sanalyser comme une
confirmation du contrat de base nul).
o Parfois, la validit du transfert peut dpendre de celle de
la promesse de transfrer (ou de lacte juridique fondant
promesse). Le contrat est alors un acte causal. Cela est
notamment le cas lorsque les parties ont fait de la
promesse une base ncessaire.
Quant aux effets, le transfert de contrat place le cocontractant dans
la mme position que celle occupe par la partie sortante. Il
acquiert ainsi toutes ses crances et ses dettes (avec leurs
accessoires). La dure du contrat de base nest en principe pas
modifie et les exceptions drivant concernent le nouveau
cocontractant. On note plusieurs exceptions toutefois, concernant le
lieu dexcution des prestations du contrat de base (art. 74 CO). Les
parties ont la possibilit de limiter le transfert dans le temps, en
prvoyant que le nouveau cocontractant ne succdera que dans les
droits et les devoirs qui ont dj pris naissance au moment du
transfert. En outre, une cession anticipe de crances futures
devient caduque ds que le transfert se ralise, indpendamment
de la connaissance que le nouveau cocontractant pouvait avoir de
cette cession. Enfin, la partie sortante, bien que libre des dettes
du contrat de base, peut sengager par convention avec le
cocontractant originel garantir lexcution de ces dettes. Cette
responsabilit peut galement se fonder en vertu dune loi (art. 263
al. 4).
La cession en cas de transfert de patrimoine :

Le transfert de patrimoine de la LFus (loi fdrale du 3 octobre 2003
sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de
164
Jrmy Stauffacher
patrimoine) permet une multitude doprations de modification des

structures juridiques : crer une filiale, aliner une partie
dentreprise ou simplifier des oprations de liquidation dune
socit. Selon les art. 69 ss LFus, les socits (RC) et les entreprises
individuelles inscrites au RC peuvent transfrer tout ou partie de
leur patrimoine un autre sujet de droit priv par un contrat de
transfert en la forme crite (art. 70 LFus). Avec linscription du
transfert au RC, tous les lments patrimoniaux actifs et passifs
contenus dans linventaire intgr au contrat sont transfrs en un
seul acte, sans quil ncessaire de respecter les formalits propres
chacun.
La cession des papiers-valeurs :

Le crancier qui fait valoir une crance cde doit tablir quil est
lgitim la faire valoir (en plus de lexistence et de la validit du
droit). Il doit pour ce faire tablir son identit et sa titularit de
bnficiaire dune cession ou dune srie ininterrompue de cessions
valables. Pour faciliter la ngociation des titres, la loi allge cette
preuve pour les papiers-valeurs (incorporation dun droit un titre
par une clause documentaire). On distingue trois types de clause
documentaire :
-
La clause de prsentation : le dbiteur se donne le droit

(clause unilatrale, simple) ou accepte, en plus, lobligation
(clause bilatrale, qualifie) de nexcuter la prestation que
sur prsentation du titre.
La clause de lgitimation : le dbiteur se donne le droit (CU,
simple) ou accepte, en plus, lobligation (CB, qualifie) de
limiter lexamen de la titularit du droit un certain nombre
de conditions.
La clause de papier-valeur : cette clause comprend une clause
de prsentation qualifie et une clause de lgitimation (simple
ou qualifie). Le droit est intgr au titre de telle manire quil
nexiste plus indpendamment de lui. Il nest plus possible de
faire valoir la crance ou de la transfrer sans le papier-valeur.
En relation avec ces clauses, on distingue trois types de papiersvaleurs :

-
Les titres au porteur (art. 978 ss CO) : le titulaire se lgitime

par la simple prsentation du titre (pas tablis au nom dune
personne dtermine). La seule production par son
possesseur permet dexiger le paiement.
165

-
Jrmy Stauffacher
Les titres ordre (art. 1145 ss CO) : tablis au nom dune

personne dtermine, le titulaire se lgitime en prouvant son
identit.
Les titres nominatifs (art. 974 CO) : tablis au nom dune
personne dtermine, leur transfert obit aux rgles
gnrales de la cession.
Par rapport aux modalits du transfert, une premire particularit

dcoule directement du mode de transfert des papiers-valeurs,
influenc par leur caractre mixte. Le mode de cession diffre selon
le type de papier-valeur :
-
Les titres au porteur : ils se transfrent par simple transfert de

possession du titre (art. 967 al. 1 CO) selon les rgles des
transferts de possession des meubles (art. 922 ss CC). Ce
mode de transfert est donc simplifi par rapport aux rgles sur
la cession de crances.
Les titres ordre : ils se transfrent par endossement, ce qui
suppose le transfert de possession du titre (selon 922 ss CC)
et lendossement, qui est une dclaration gnralement
appose au dos du titre et signe par lendosseur (art. 968
CO). L encore, le systme est simplifi.
Les titres nominatifs : leur transfert ncessite galement deux
formalits : le transfert de possession du titre (selon 922 ss
CC) et la cession de la crance incorpore, selon les rgles
ordinaires de la cession de crance.
Enfin, concernant les effets des cessions des papiers-valeurs, la loi

prvoit une purge des exceptions (art. 979, 1007, 1146 CO)
accordant ainsi une protection accrue au crancier. Sil est de bonne
foi (le privilge tombe sil est mauvaise foi, art. 979 al. 2), il est
mieux protg que le cessionnaire ordinaire car il ne peut se voir
opposer quun nombre limit dexceptions :
-
Les exceptions matrielles ou absolues : les exceptions tires

de la nullit du titre ou tires du texte mme du titre.
Les exceptions personnelles ou relatives : les exceptions que
le dbiteur a personnellement contre son crancier actuel,
titulaire du titre.
Il est exclu dopposer dautres exceptions, comme les exceptions

personnelles que pouvait avoir le dbiteur contre son ancien
crancier ou les cessionnaires intermdiaires (art. 979 al. 2), ou
lexception du dbiteur se prvalant de ce que le titre aurait t mis
en circulation contre son gr (art. 979 al. 3).
La reprise de dette :
166
Jrmy Stauffacher
Le titre cinquime du CO traite du transfert de la qualit de

crancier mais aussi du transfert de la qualit de dbiteur (reprise
de dette). En principe, le dbiteur est tenu seul de faire la
prestation. Nanmoins, le code prvoit aux art. 174-181 la
substitution dun tiers. La reprise de dette opre un changement de
dbiteur (un tiers se substitue au dbiteur et se charge de la dette,
qui, selon le principe de lidentit, reste la mme). La reprise de
dette peut tre individuelle (hypothse gnrale, vise par les art.
175-180) ou intgre un transfert de patrimoine ou une cession de
patrimoine (hypothse vise par lart. 181 et la LFus). La reprise de
dette se dfinit comme linstitution juridique par laquelle un tiers se
substitue au dbiteur par un contrat pass avec le crancier. On
parle de reprise de dette externe pour distinguer ce contrat de celui
que passent le dbiteur principal et le reprenant (reprise de dette
interne). Linstitution, comme la cession de crance, met en relation
trois personnes :
-
Le dbiteur, dont la dette est reprise.

Le crancier, qui accepte que la dette soit reprise par le tiers.
Le tiers reprenant, qui accepte de se charge de la dette.
On distingue galement deux types de reprises de dettes, selon les

effets :
-
La reprise extinctive ou privative de dette (celle dont traite la

loi) : la reprise teint la dette du dbiteur initial et fait natre
une nouvelle dette de mme contenu charge du reprenant
(substitution de dbiteurs). La reprise de dette requiert
toujours le consentement du crancier ( la diffrence de ce
qui vaut pour la cession de crance).
La reprise cumulative de dette : le reprenant devient dbiteur
dune dette dont le dbiteur initial ne se trouve pas libr. Ils
restent lun et lautre engags, en principe en tant que
dbiteurs solidaires (art. 143 CO). La position du crancier est
donc renforce.
La reprise de dette comprend trois relations juridiques :

-
Les rapports entre le dbiteur et le reprenant : le contrat par

lequel le reprenant accepte de se charger de la dette est
souvent lexcution dun engagement antrieur que le
reprenant avait pris (reprise de dette interne pour cet
engagement, art. 175 al. 1). Il sagit dun contrat par lequel le
tiers promet de librer le dbiteur de sa dette. Une telle
promesse est souvent faite titre onreux, ou, plus rarement,
tre lobjet dune donation (respect de la forme crite impose
aux promesses de donner, selon lart. 243 al. 1). La reprise de
167
Jrmy Stauffacher
dette interne nopre pas le changement de dbiteur : si le

reprenant nexcute pas sa promesse, le dbiteur originel
reste tenu dexcuter la dette (dans la foul la prestation du
reprenant deviendra impossible et il pourra devoir des
dommages-intrts en vertu de lart. 97/101).
Les rapports entre le reprenant et le crancier : il sagit de la
reprise de dette (externe) proprement dite. Elle suppose un
contrat entre les deux parties. Les art. 176 s. contiennent
quelques dispositions spciales qui drogent en partie au
rgime de la conclusion du contrat (art. 3 ss). On peut dfinir
la reprise de dette externe comme le contrat par lequel le
crancier et le reprenant conviennent que lancien dbiteur
est libr et que le reprenant prend sa place. Il sagit dun
acte de disposition (remise de dette) et dun acte gnrateur
dobligations ( charge du reprenant). La dette reste
identique : les droits qui dpendent de la crance (intrts
chus et futurs, clause pnale, dommages-intrts pour
violation du contrat, clause arbitrale ou compromissoire ou
prorogation de for) ne sont pas touchs par le changement de
dbiteur. Il existe une exception pour les droits insparables
de la personne du dbiteur (art. 178 al. 1) et pour les srets
constitues par des tiers, dans la mesure o ces tiers ne
consentent pas la reprise de dette (art. 178 al. 2). En ce qui
concerne les exceptions, le reprenant peut opposer au
crancier les exceptions qui dcoulent de la dette elle-mme
(art. 179 al. 1 ; prescription), celles quil peut avoir
personnellement contre le crancier (compensation, art. 120).
Par contre, il ne peut opposer les exceptions personnelles
quavait lancien dbiteur contre le crancier (art. 179 al. 2)
ou les exceptions dcoulant de ses rapports avec le dbiteur
prcdent (reprise de dette interne, art. 179 al. 3, sous
rserve de labus de droit ou dun accord contraire pass entre
le crancier et le reprenant).
Les rapports entre le dbiteur et le crancier : la reprise
extinctive de dette libre lancien dbiteur (contrairement la
reprise cumulative).
Pour terminer, il convient de parler du rgime particulier en cas de

transfert de patrimoine. Lorsquune personne cde un patrimoine
formant une unit (entreprise), il faudrait que le reprenant passe un
contrat avec chacun des cranciers de lancien dbiteur. Cela tant
impraticable, lart. 181 (complt par la LFus) prvoit une procdure
simplifie. On distingue alors :
168

-
Jrmy Stauffacher
Le transfert ordinaire (non-soumis la LFus) : la solution

consacre par lart. 181 CO se droule en deux temps :
o Un accord est pass entre le dbiteur et le reprenant : le
second sengage reprendre les dettes du premier
(reprise interne).
o La communication publique : plutt que de procder
une reprise individuelle de dette avec chaque crancier,
la loi permet une reprise collective, porte la
connaissance des cranciers ou officiellement publie.
Ds lors, la reprise est effective mais ne produit pas
pour autant tous ses effets :
Le reprenant est engag pour toutes les dettes
affectant le patrimoine repris, mmes les
ventuelles dettes inconnues.
Lancien dbiteur, par contre, nest pas
immdiatement libr des dettes qui existaient au
moment de la reprise. Le systme de la
publication nexigeant pas laccord des cranciers,
il faut en compensation leur octroyer une
compensation. Lart. 181 al. 2 prvoit que le
dbiteur reste dbiteur solidaire des dettes
pendant trois ans compter de la publication. Il y
a donc dabord une reprise cumulative de dette,
qui se transforme en reprise extinctive.
Ce rgime ne concerne que la reprise des passifs, la reprise
des actifs obissant aux rgles propres au transfert de chacun
des biens : transfert de possession, rquisition dinscription au
RF, cession de crance.
Le transfert qualifi (soumis la LFus) : lart. 181 al. 4 rserve
les cas dans lesquels la reprise a lieu lors de la cession dun
patrimoine ou dune entreprise vise par la LFus. On distingue
alors :
o Le transfert : lopration repose sur un contrat de
transfert pass en la forme crite (art. 70 LFus) conclu
par les organes de direction des sujets participant au
transfert. Cet accord comprend linventaire de tous les
objets du patrimoine actif et passif qui sont transfrs
(art. 71 LFus) et doit tre inscrit au RC.
o Les effets : le transfert se produit automatiquement ds
linscription au RC. Par rapport aux dettes, le rgime est
complt :
Les sujets reprenants deviennent les nouveaux
dbiteurs et rpondent de toutes les dettes, y
169
Jrmy Stauffacher
compris les dettes nes antrieurement au

transfert.
Les anciens dbiteurs restent solidairement
obligs pendant trois ans avec le nouveau
dbiteur de lexcution des dettes nes avant le
transfert (analogie lart. 181 al. 1).
Les nouveaux et les anciens dbiteurs peuvent
tre tenus ultrieurement de fournir des garanties
spciales si lun deux ne peut plus assumer sa
responsabilit ou si la protection ne parat plus
suffisante (art. 75 al. 3 LFus).
170

Droit Des Obligations

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