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Derecho Constitucional.
Bolilla I.
-Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas: se relaciona con varias,
pero nos detendremos sólo en algunas:
puede confundirse con la ciencia política, ya que ésta estudia a las relaciones políticas,
las cuales son relaciones de poder dentro del estado.
Bidart campos agrega una nueva categoría de fuentes, a saber, “las fuentes históricas”:
se pueden dividir en tres clases: a) fuentes ideológicas o doctrinarias, que son el
conjunto de ideas, doctrinas y creencias que gravitó sobre el constituyente para
componer el complejo cultural de la constitución; b) fuentes normativas, que son los
textos y las normas previos a 1853-1860 que sirvieron de inspiración y antecedente al
articulado de la constitución; y c) fuentes instrumentales, que apuntan al proceso
político jurídico que condujo al establecimiento de la constitución, y que dan noticia de
cómo, por qué, y cuándo, se incorporan a ella sus contenidos fundamentales.
Bolilla II.
Cursadas las invitaciones para la elección de los diputados que se reunirían en Tucumán,
el Congreso instalado desde el mes de marzo dedicó sus esfuerzos en la búsqueda de
una solución jurídica para reorganizar el Estado, estableciéndose en su seno un debate
entre el ideal monárquico constitucional y el republicano con base federal. Finalmente,
el 9 de julio se declaró a las “Provincias Unidas en Sud América” como “nación libre e
independiente del rey Fernando VII, sus sucesores y metrópoli”, expresión a la que
luego se le incorporó un agregado significativo: “y de todas otra dominación
extranjera”.
Por este acuerdo del 25 de enero de 1822, los representantes de las provincias de
Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes dispusieron prohibir toda declaración
de guerra entre las provincias contratantes, sin el acuerdo ni consentimiento de las otras
tres, el que debía ser otorgado por diputados autorizados a tal efecto.
Pacto Federal.
Acordado entre los gobiernos de Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos, el 4 de enero de
1831, ratifica los tratados anteriores y por su art. 16, cláusula quinta, se invita a todas las
demás provincias de la República a reunirse en federación con las tres litorales para que
“por medio de Congreso General Federativo se arregle la administración general del
país bajo el sistema federal, su comercio interior y exterior, su navegación, el cobro y
distribución de las rentas generales federales...”.
Convenio de Unión.
Cuando el preámbulo enuncia: “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, hemos de interpretar
varias cosas:
-Normas operativas: también llamadas autosuficientes o autoaplicativas, son las que por
su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y
directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide
esa reglamentación: solamente no la exige como imprescindible.
-Normas programáticas: son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un programa
y, por ende, son incompletas, viéndose requeridas de otra norma ulterior que las
reglamente y les permita funcionar plenamente.
Si se dice que una norma programática contenida en la constitución no puede funcionar
hasta que los órganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más
precisa, parece que la supremacía de la constitución queda postergada, bloqueada o
relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa, la falta de
reglamentación de la norma programática enerva aquella misma supremacía.
Según Bidart Campos, la existencia de las normas programáticas no viola, por sí sola, la
supremacía de la constitución. La inactividad de los órganos del poder que omiten
reglamentar mediante normas más precisas a las normas programáticas de la
constitución, es inconstitucional por omisión.
El problema más arduo se suscita –por eso- cuando nos preguntamos si antes de su
reglamentación las normas programáticas de la constitución que declaran derechos
personales pueden ser: a) invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por
los jueces.
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Ahora el análisis versará sobre la interpretación que tiene lugar cuando se aplica la
constitución, y dentro de esa aplicación, en la que llevan a cabo los tribunales de
justicia:
Bolilla III.
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El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados
que sólo tienen prelación sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 88 inc 2º
(para los decretos del poder ejecutivo que reglamentan a las leyes).
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3- Leyes nacionales.
4- Decretos.
5- Sentencias.
6- Actos de ejecución.
A) Por el órgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:
a) Sistema político: el control está a cargo de un órgano político (por ej.: el Consejo
Constitucional de la Constitución de Francia de 1958).
b) Sistema jurisdiccional: el control se moviliza dentro de la administración de
justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional puede subdividirse en:
Dentro de la vía directa cabe la variante de la llamada acción popular, en la cual quien
demanda puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma
impugnada.
Interesa también averiguar cuál es el sujeto que está legitimado para provocar el control.
Ese sujeto puede ser:
a) El titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio por una norma
o un acto inconstitucionales.
b) Cualquier persona en virtud de la acción popular.
c) El ministerio público.
d) Un tercero que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente
afectados, pero que debe de algún modo cumplir la norma presuntamente
inconstitucional, que no lo daña a él pero que daña a otros relacionados con él.
e) El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del
control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es
o no constitucional.
f) El defensor del pueblo.
g) Determinados órganos del poder o, de ser éstos colegiados, un determinado
número de sus miembros.
h) Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de
personas o grupos.
C) Por fin, los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
C) Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular
actual de un derecho propio que se pretende ofendido. También es admisible reconocer
legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo.
Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y
el habeas corpus, abre una interpretación holgada.
Es así, como mínimo, porque habilita la acción de amparo “contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general”. De inmediato señala quiénes son los sujetos legitimados para
interponer la acción de amparo, y dice: “el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines...”.
D) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso
resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y
dejando subsistente su vigencia normológica fuera del caso.
-Requisitos: en primer lugar, hace falta una causa judiciable. Nuestro control se ejerce
en el marco de un proceso judicial, y se expresa a través de la forma normal de
pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. De tal modo, la “cuestión
constitucional” –que es una cuestión que por su materia se refiere a la constitución- se
debe insertar dentro de una “causa” o proceso.
Además de causa judiciable hace falta, en segundo término, y según la jurisprudencia,
que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen gravamen al titular actual
de un derecho. Por “titular actual” se entiende quien realmente ostenta un interés
personal y directo comprometido por el daño al derecho subjetivo. Por excepción, el
ministerio público puede provocar el control en causa judiciable; y en el proceso de
amparo, el defensor del pueblo y las asociaciones.
La jurisprudencia exige que en la causa medie petición de parte interesada. El titular del
derecho agraviado (o el tercero legitimado para accionar) debe pedir la declaración de
inconstitucionalidad, y por eso se dice que el control no procede “de oficio”. Bidart
Campos discrepa diametralmente con el criterio de la Corte pues la cuestión de
constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho: le incumbe al juez la
debida aplicación del derecho, y en esa selección se mueve a tenor del adagio iura novit
curia: el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan
erróneamente.
Bolilla IV.
-Elementos constitutivos del Estado: nuestro estado se compone de los cuatro elementos
que integran a todo estado, a saber: población, territorio, poder y gobierno.
A) El pueblo.
obstante, haciendo una depuración conceptual se puede llegar a admitir una serie de
acepciones más restringidas.
A la población estable la podemos denominar “pueblo. A la flotante meramente
“población”. También se llama pueblo a la parte de la población con derechos
“políticos”, o más concretamente, pueblo es el cuerpo electoral.
El pueblo o población se compone solamente, según nuestra constitución formal, de dos
clases de hombres: a) los nacionales o ciudadanos, y b) los extranjeros no naturalizados.
-Ius solis e ius sanguinis: se nace en un lugar y de unos padres, por lo que,
predominando una u otra condición, tenemos los orígenes del "ius solis" si la condición
de "nacional" la adscribimos al lugar de nacimiento o del "ius sanguinis" si el
predominio es de la filiación. De todas formas, ambos sistemas no son contrapuestos,
suelen perpetrarse en conjunto dando lugar a sistemas mixtos.
-Adquisición y perdida de la ciudadanía: según la ley 346, art. 7º: “los argentinos que
hubiesen cumplido la edad de 18 años, gozan de todos los derechos políticos conforme a
la Constitución y a las leyes de la República”. Continúa la ley en su art. 8º diciendo que
“no podrán ejercerse en la República los derechos políticos por los naturalizados en país
extranjero; por los que hayan aceptado empleos u honores de gobiernos extranjeros sin
permiso del Congreso; por los quebrados fraudulentos, ni por los que tengan sobre sí
sentencia condenatoria que imponga pena infamante o de muerte”.
Según Bidart Campos, si no puede perderse la nacionalidad nativa queda dicho
simultáneamente que es imposible crear causales de pérdida de la ciudadanía nativa,
pues son lo mismo. En cambio, es válido que mediante ley o tratados razonables se
prevean causales de suspensión en el ejercicio de los derechos políticos, tanto para los
argentinos nativos como para los naturalizados. Cuando la nacionalidad por
naturalización o por opción se pierden, se pierde la correspondiente ciudadanía.
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-El extranjero.
a) El suelo.
b) El subsuelo.
c) El espacio aéreo.
d) Un espacio marítimo a partir del litoral marítimo.
Es frecuente que hoy se haga una división del espacio marítimo que tiene efectos
importantes. A las dos partes de ese espacio se les llama “mar territorial” y “mar
adyacente”. En el primero, inmediatamente a continuación del litoral marítimo, se
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-Recursos naturales: el art. 124 incluido en la reforma de 1994 reconoce a las provincias
el “dominio originario” de los recursos naturales existentes en su territorio.
Bolilla V.
-Forma de gobierno del Estado Argentino: la estructura de órganos que nuestro derecho
constitucional establece y contiene para ejercer el poder del estado federal se denomina
gobierno federal. La constitución lo individualiza con ese nombre, y lo institucionaliza
en la tríada clásica de poderes.
El art. 1º de la constitución proclama que la nación (léase estado federal) adopta para su
gobierno la forma representativa republicana federal. Está mal la mención del
federalismo como forma de gobierno, porque es una forma de estado.
Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de las siguientes
características:
a) División de poderes.
b) Elección popular de los gobernantes.
c) Temporalidad del ejercicio del poder.
d) Publicidad de los actos del gobierno.
e) Responsabilidad de los gobernantes.
f) Igualdad ante la ley.
-Condición del pueblo con relación al ordenamiento jurídico: en orden al tema del
poder, no puede evitarse una referencia tangencial al de la soberanía. Doctrinariamente,
definimos la soberanía como la cualidad del poder que, al organizarse jurídica y
políticamente, no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden superior
de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa.
Nuestra constitución no ha incluido en su orden de normas formales ninguna definición
de soberanía, pero aluden expresamente a ella los artículos 33 y 37.
Según Bidart Campos, la soberanía, como cualidad del poder que carece de ese vínculo
de subordinación o dependencia, la soberanía no tiene titular ni reside en nadie. El
estado es o no es soberano según su poder tenga o no la cualidad de soberanía. Por esto,
y conforme al concepto de soberanía que hemos elaborado, la mención del pueblo como
“soberano” nos parece falsa a nivel de doctrina, e inocua en su formulación normativa.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de
1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios invisten un
tercero poder, que es el poder municipal, también autónomo.
Bolilla VI.
Todo sujeto del Derecho Internacional Público posee el derecho de legación: éste
faculta a cada estado a enviar representantes a otros países y a recibir representación
de otros países, con el fin de negociar acuerdos, fomentar relaciones, etc.
El manejo de las relaciones diplomáticas es asumido, esencialmente, por el Jefe de
Estado y el ministro de relaciones exteriores, y por los agentes diplomáticos.
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después de la ratificación hace falta una ley del congreso que dé recepción al tratado y
que lo incorpora el derecho interno, donde adquiere calidad de ley (o sea, pierde la de
tratado).
Hay razones para reconocer que nuestra constitución es monista. Por un lado, ella no
establece en ninguna parte que haga falta una ley de recepción después de la ratificación
del tratado. Por otra parte, el art. 41 brinda un buen argumento: en su orden de prelación
se cita a la propia constitución, a las leyes del congreso, y a los “tratado”; la mención
separada de los “tratados” y de las “leyes” significa que los tratados ingresan al derecho
interno como tratados, o sea sin perder su naturaleza y sin necesidad de una ley de
incorporación. Observamos, por fin, que el art. 116 vuelve a citar a los tratados
separadamente de las leyes.
Una indagación útil en el actual derecho judicial de la Corte Suprema la proporcionó la
sentencia dictada el 7 de julio de 1992 en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, en el que se
disputaba el derecho a réplica previsto en un tratado internacional (art. 14 del Pacto de
SJCR). Le tesis que extraemos del fallo favorece y acoge el monismo, en cuanto da por
incorporado el tratado a nuestro derecho interno después de cumplidas las tapas para su
formación.
Dijo la Corte que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su
ratificación internacional, es orgánicamente federal y es “ley suprema de la nación”, con
lo que, a nuestro juicio, dio por cierto que para ingresar al derecho interno no hace falta
que después de la ratificación internacional por el poder ejecutivo se dicte una ley.
-Distintos sistemas. El régimen argentino: la toma de posición del estado frente al poder
espiritual o religioso puede definirse, esquemáticamente, a través de tres posiciones:
persona jurídica de derecho público: y aquella relación se define como una unión moral
entre el estado y la misma Iglesia.
Esta unión moral significa solamente que entre la Iglesia Católica y el estado debe
existir una relación de cooperación, con autonomía de una y otro en el ámbito de las
competencias respectivas, con reconocimiento estatal de la órbita del poder espiritual
propio de la Iglesia, al modo como viene definido en el Acuerdo de 1966 entre la Santa
Sede y la República Argentina.
El art. 2º tampoco tiene el alcance de establecer como una obligación del gobierno
federal la de subsidiar económicamente al culto católico.
“Sostener” quiere decir dos cosas: a) unión moral del Estado con la Iglesia, y b) el
reconocimiento de ésta como persona jurídica de derecho público.
-El concordato con la Santa Sede del 10 de Octubre de 1966: dicho acuerdo fue
aprobado por ley 17.032 del 23 de noviembre de 1966, y ratificado en enero de 1967.
A partir de la ratificación, la vigencia del Acuerdo hizo decaer la vigencia sociológica
de las normas de la constitución que regulaban la misma materia.
El fenómeno correspondió a una mutación constitucional por sustracción, hasta acaecida
la reforma de 1994, que suprimió las normas en el texto de la constitución.
El art. 1º del acuerdo reconoce y garantiza a la Iglesia, por parte del estado argentino, el
libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así
como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines
específicos. El art.3º estipula que el nombramiento de arzobispos y obispos es de
competencia de la Santa Sede.
El art. 2º dispone que la Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas,
así como modificar los límites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase
necesario o útil para la asistencia de los fieles ye l desarrollo de su organización.
El art. 4º reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la República Argentina las
disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia, y el de comunicar y mantener
correspondencia libremente con los obispos, el clero y los fieles, relacionada con su
ministerio, de la misma manera que éstos podrán hacerlo con la Sede Apostólica; gozan
de igual facultad los obispos y demás autoridades eclesiásticas en relación con sus
sacerdotes y fieles.
El art. 5º establece que el Episcopado Argentino puede llamar al país a las órdenes,
congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime
útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educación cristiana del pueblo.
-Constitucionalidad. Otras religiones: cuando afirmamos que hay libertad de cultos pero
no igualdad de cultos, estamos muy lejos de entender que la constitución introduce una
discriminación arbitraria en orden a la libertad religiosa de las personas y de las
comunidades no católicas. Si así fuera, las valoraciones imperantes a fines del siglo XX
y el derecho internacional de los derechos humanos acusarían, seguramente, a esa
discriminación como incompatible con el actual sistema de derechos que diseñan los
tratados de derechos humanos.
La “no igualdad” de culto y de iglesias, sin cercenar el derecho a la libertad religiosa en
estricto pie de igualdad para todas las personas y comunidades, significa únicamente
que la relación de la República Argentina con la Iglesia Católica Romana es diferente a
la que mantiene con los demás cultos e iglesias, porque cuenta con un reconocimiento
especial.
Todo se podría resumir en el adagio latino primus inter pares: “primero entre iguales”.
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Bolilla VII.
1.- Los medios materiales necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado.
-La actividad financiera del Estado: la llamada actividad financiera estatal –o pública-
que se exterioriza en la obtención de recursos y en la realización de gastos apareja,
recíprocamente, la recaudación fiscal y la afectación de erogaciones.
La política fiscal, la política económica, y el ordenamiento normativo-financiero no se
desligan del ordenamiento jurídico constitucional, razón por la cual es imposible y
erróneo romper ese nexo y suponer que la actividad financiera estatal es únicamente de
naturaleza económica, o que puede anteponer los principios y pautas de esa índole sin
tomar en cuenta prioritariamente a la constitución.
Para entenderlo, se intercalan ahora los fines de la mencionada actividad financiera.
Ellos son los que hacen viable el funcionamiento integral del estado democrático y, en
su núcleo, permiten dar efectividad a los derechos que tienen su raíz en la constitución.
A) Recursos tributarios.
a) Artículo 9º: dispone que en todo el territorio del estado no habrá más aduanas
que las nacionales, de acuerdo a las tarifas que establezca el Congreso.
b) Artículo 75, inc. 10: dispone que es atribución del congreso crear o suprimir
aduanas.
c) Art. 75, inc. 1º: dispone que corresponde al congreso legislar en materia
aduanera y establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así
como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la nación.
d) Art. 4º: en cuanto incluye a los derechos de importación y exportación entre los
recursos del tesoro nacional.
Cuando la constitución habla de aduanas “nacionales” hemos de entender dos cosas: que
se refiere a aduanas exteriores y que la competencia federal es exclusiva en ellas, en
orden a los aspectos antes delineados.
La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula con la circulación territorial,
la que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de navegación, y hasta de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a los fines
del tránsito o paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc. Esto es lo que se llama
circulación territorial como libertad de circulación sin trabas emergentes de aduanas
interiores o de gravámenes al tráfico territorial interno.
Ha de dejarse en claro que lo abolido y prohibido es el gravamen a la circulación
“territorial”. El paso de una provincia a otra no puede convertirse en “hecho imponible”
porque el hecho de transitar el territorio, cualquiera sea la demarcación o el límite que
se atraviese, goza de libertad.
Ahora bien, la circulación llamada económica es otra cosa: el derecho judicial
emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la exoneración impositiva de la
circulación territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en
ellas una vez que han entrado en la circulación económica local o se han incorporado a
la riqueza provincial.
a) Principio de legalidad: traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19: nadie puede
ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe ser creado por ley.
“Nullum tributum sine lege”.
Las leyes de contribuciones deben, además, comenzar su tratamiento congresional en la
cámara de diputados como cámara de origen (art. 52).
El principio de legalidad tributaria surge explícitamente del art. 17: sólo el congreso
impone las contribuciones que se expresan en el art. 4º. El término “contribuciones”
debe entenderse como comprensivo de impuestos, tasas y contribuciones.
La excepcional competencia del poder ejecutivo para dictar decretos de necesidad y
urgencia está absoluta y expresamente prohibida en materia tributaria (art. 99 inc. 3).
También lo está la iniciativa popular para proyectos de ley sobre tributos (art. 39).
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El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente el hecho imponible, los
sujetos obligados al pago, la fecha de pago, las infracciones y sanciones, el órgano
competente para recibir el pago, etc.
d) Principio de finalidad: este principio exige que todo tributo tenga un fin de interés
general. Como estándar muy elástico, podríamos decir que la tributación no tiene como
objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio colectivo, común o público. La
legitimidad de la tributación radica en el fin de bien común al cual se destina la
recaudación.
-Facultades impositivas del Gobierno Federal y de las Provincias: dada la forma federal
de estado que implanta la constitución, el poder tributario se halla repartido entre dos
fuentes: a) el estado federal y b) las provincias; después de la reforma de 1994 hemos de
entender que, en jurisdicción de las provincias, los municipio de cada una de ellas tienen
reconocido por el art. 123 un ámbito de autonomía en el que la constitución provincial
debe reglar el alcance y contenido de la misma autonomía en el orden económico y
financiero, lo que implica admitir el poder tributario municipal.
No hay que olvidar que el régimen autónomo de la ciudad de Buenos Aires también lo
presupone.
El art. 75 inc. 2º establece las competencias que le corresponden al Estado Federal y a
las Provincias respectivamente:
Impuestos directos.
Competencia de las Provincias.
Por excepción, pueden ser competencia del Estado Federal, siempre que la defensa,
seguridad común y bien general del Estado lo exijan.
-Ley convenio: el mismo artículo 75 inc. 2º, establece el sistema de la ley convenio para
la coparticipación.
Ha de tenerse presente que la referencia a “ley convenio sobre la base de acuerdos entre
la nación y las provincias” provoca dos sugerencias: a) en tales acuerdos no se incluye a
la ciudad de Buenos Aires; b) si la ley convenio surge de acuerdos entre el estado
federal y las provincias, y se asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos han de ser
previos a la ley convenio, con lo que ya no sería aplicable el modelo de una ley
unilateralmente dictada por el congreso a la que recién después adhieren las provincias.
La ley convenio tendrá al senado como cámara de origen, y además habrá de
sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.
La ley convenio no admite ser modificada unilateralmente, ni tampoco reglamentada
por el poder ejecutivo.
De inmediato se añade que la ley convenio “será aprobada por las provincias”. El
vocablo “aprobación” alude al consenso provincial y ha de tenerse como equivalente de
“adhesión”, que ha sido siempre el término propio de las leyes contrato.
La duda sobreviene, no obstante, cuando la norma dice que la ley convenio “será”
aprobada por las provincias, porque el verbo “será”, en futuro, podría dejar la impresión
de que ordenara imperativamente esa aprobación.
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La ley convenio, para responder a su naturaleza de tal, precisa que la aprobación sea
voluntaria porque, de lo contrario, no tendría sentido hablar de una “ley convenio” si
resultara de una adhesión provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del
gobierno federal.
La susodicha ley tiene que garantizar la remisión automática de los fondos
coparticipables.
-Potestad de los municipios en materia tributaria: el artículo 123 disipa las dudas
surgidas antes de la reforma de 1994, pues obliga a las provincias a reglar el alcance y
contenido de la autonomía municipal en el orden económico y financiero.
Esta base constitucional federal lleva a sostener que cada constitución provincial ha de
reconocer a cada municipio de su jurisdicción un espacio variable para crear tributos, lo
que implica que desde la constitución federal se da sustento al poder impositivo
originario de los municipios.
Por supuesto que son las constituciones provinciales las que deben deslindar el poder
impositivo local entre la propia provincia y sus municipios, utilizando permisiones y
prohibiciones respecto de los últimos, pero sin que puedan inhibir o cancelar en forma
total el poder tributario municipal.
-Peaje: el peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra
pública vial no viola la libre circulación territorial en tanto se respeten determinadas
condiciones:
C) Recursos patrimoniales.
-Tierras: otro de los recursos del Tesoro Nacional es la “venta o locación de tierras de
propiedad nacional”: al objetivo puro de la norma, de obtener recursos para aplicarlos a
los gastos nacionales, debe aunarse el del art. 75 inc. 5º, que autoriza al Congreso a
disponer de su uso y enajenación, advirtiendo la diferencia de esta última cláusula con
la de su inc. 18 que atiende a as finalidades de bien común según la política económica
adoptada.
-Bienes del dominio público y del domino privado. Modos de adquisición: en cuanto a
los bienes del dominio público, el estado es un mero administrador que se limita a
reglamentar su uso por parte de la población, no es un verdadero derecho de propiedad.
Pero, con respecto a los bienes del dominio privado, el estado es un verdadero
propietario. Por lo tanto, puede disponer casi sin restricciones de sus bienes.
Para ver los modos de adquisición de bienes remitimos a la bolilla XXIII.
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-Control: el artículo 75, en su inciso 2º, dispone la creación por ley de un organismo
fiscal federal para control y fiscalización de la ejecución de cuanto establece el inciso
2º. La ley debe asegurar en la composición de dicho ente la representación de todas las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires.
a) La ley de presupuesto es anual, lo que la diferencia de las otras leyes que, por lo
general, no suelen tener plazo de vigencia determinado; por ende, no debe
incluir normas ajenas a lo que el presupuesto es en sí mismo.
b) A la época de la constitución, la anualidad era un requisito que se consideraba
relacionado con el llamado “equilibrio financiero”; hoy se aspira a un “equilibrio
económico”, y se considera al presupuesto como un instrumento a través del
cual el estado actúa sobre la economía.
c) La ley de presupuesto no es –ni debe ser- una ley fiscal, por lo cual no ha de
crear, modificar, ni suprimir tributos, bien que deba computarlos entre los
ingresos.
d) La ley de presupuesto debe subsumirse a las pautas obligatorias que surgen,
explícita e implícitamente, de la constitución.
Bolilla VIII.
-Concepto: derecho electoral es una locución que tiene dos sentidos: a) objetivamente es
el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas,
etc.; b) subjetivamente, designa la potencia de determinados sujetos para votar o para
ser elegidos.
-Naturaleza: en lo que interesa el derecho constitucional, nos cabe decir que, en nuestro
concepto, el sufragio es una “función” política de naturaleza electoral, y de carácter
individual.
-Padrón electoral: la ley 19.945 del Código Electoral Nacional, establece las siguientes
disposiciones:
Art. 30. Impresión de los ejemplares definitivos. Los juzgados dispondrán la impresión
de los ejemplares del padrón que sean necesarios para las elecciones, en los que se
incluirán, además de los datos requeridos por el artículo 25 para las listas provisionales,
el número de orden del elector, dentro de cada mesa, y una columna para anotar el voto.
Los destinados a los comicios serán autenticados por el secretario electoral y llevarán
impresas al dorso las actas de apertura y clausura.
En el encabezamiento de cada uno de los ejemplares figurará con caracteres
sobresalientes el distrito, la sección, el circuito y la mesa correspondiente. Los juzgados
electorales conservarán por lo menos tres ejemplares del padrón.
Art. 33 Errores u omisiones. Plazos para subsanarlos. Los ciudadanos estarán
facultados para pedir, hasta veinte días antes del acto comicial, que se subsanen los
errores y omisiones existentes en el padrón. Ello podrá hacerse personalmente o por
carta certificada con aviso de recepción libre de porte y los jueces dispondrán se tome
nota de las rectificaciones e inscripciones a que hubiere lugar en los ejemplares del
juzgado, y en los que deben remitir para la elección al presidente del comicio.
No darán órdenes directas de inclusión de electores en los ejemplares ya enviados a los
presidentes de mesa.
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Las reclamaciones que autoriza este artículo se limitarán exclusivamente a la enmienda
de erratas u omisiones.
Art. 34. Personal policial. Noventa días antes de cada elección, los jefes de las policías
nacional o provinciales comunicarán a los jueces electorales que corresponda la nómina
de los agentes que revistan a sus órdenes y que de acuerdo con lo establecido en el
artículo 3º, inciso c), no podrán votar, consignando los siguientes datos: apellido,
nombre, número de documento cívico, clase y domicilio anotados en el mismo.
Cualquier alta posterior se hará conocer a los jueces electorales inmediatamente de
ocurrida y en la forma indicada.
a) El estado debe garantizar a los partidos una competencia interna entre los
afiliados que aspiran a investir el papel de candidatos.
b) No puede prohibirse la postulación partidaria de candidaturas para ofrecer al
electorado.
2.- El sufragio como medio o instrumento para elegir: la técnica del sufragio se utiliza
como procedimiento para que los individuos expresen su voluntad política y para que
computándola, se designe a los titulares del poder o se adopten decisiones.
-Sistemas mixtos: por lo regular, los sistemas mixtos se basan en una estructura
de mayoría simple en distritos uninominales, complementada por diputaciones
adicionales distribuidas por representación proporcional. Combinan caracteres de los
dos sistemas mencionados supra.
3.- El procedimiento electoral.
1. Fecha de elección;
2. Clase y número de cargos a elegir;
3. Número de candidatos por los que puede votar el elector;
4. Indicación del sistema electoral aplicable.
Votación: una vez abierto el acto electoral por las autoridades correspondientes, los
electores se apersonarán al presidente de mesa, por orden de llegada, exhibiendo su
documento cívico.
El secreto del voto es obligatorio durante todo el desarrollo del acto electoral, ningún
electora puede comparecer al recinto de la mesa mostrando de modo alguno la boleta de
sufragio, ni formulando cualquier manifestación que importa violar aquel secreto.
Los electores podrán votar en las mesas receptoras de votos en cuyas listas figuren
asentados y con el documento cívico habilitante; cumpliendo con estas dos condiciones,
el elector tiene derecho a votar y nadie podrá cuestionarlo en el acto del sufragio: el
presidente entregará al elector un sobre abierto y vacío, firmando en el acto de su puño
y letra, y lo invitará a pasar al cuarto oscuro a encerrar su voto en aquél.
Introducido en el cuarto oscuro y cerrada exteriormente la puerta, el elector colocará en
el sobre su boleta de sufragio y volverá inmediatamente a la mesa. El sobre cerrado será
depositado por el elector en la urna.
El acto eleccionario comenzará a las 8:00 horas y finalizará a las 18:00 horas, en cuyo
momento el presidente ordenará se clausure el acceso al comicio, pero continuará
recibiendo el voto de los electores presentes que aguarden turno.
Escrutinio: una vez finalizado el acto eleccionario, el presidente del comicio, auxiliado
por los suplentes, con vigilancia policial o militar en el acceso y ante la sola presencia
de los fiscales acreditados, apoderados y candidatos que lo soliciten, hará el escrutinio
ajustándose a los siguientes procedimientos:
1. Abrirá la urna, de la que extraerá todos los sobres y los contará, confrontando
su número con el de los sufragantes consignados al pie de la lista electoral.
2. Examinará los sobres, separando los que estén en forma legal y los que
correspondan a votos impugnados.
3. Practicadas tales operaciones procederá a la apertura de los sobres.
4. Luego separará los sufragios en las categorías de válidos, nulos, en blanco,
recurridos o impugnados, para su recuento.
Concluida la tarea del escrutinio se consignará, en acta impresa al
47
dorso del padrón, lo siguiente:
a) La hora de cierre del comicio, número de sufragios emitidos, cantidad de votos
impugnados, diferencia entre las cifras de sufragios escrutados y la de votantes
señalados en el registro de electores; todo ello asentado en letras y números;
b) Cantidad, también en letras y números, de los sufragios logrados por cada uno de los
respectivos partidos y en cada una de las categorías de cargos; el número de votos nulos,
recurridos y en blanco [...].
Vencido el plazo de 48 horas posteriores a la elección, en las que se admiten reclamos
sobre la constitución y funcionamiento de las mesas, la Junta Electoral Nacional
realizara el escrutinio definitivo, el que deberá quedar concluido en el menor tiempo
posible. A tal efecto se habilitarán días y horas necesarios para que la tarea no tenga
interrupción. En el caso de la elección del Presidente y Vicepresidente de la Nación lo
realizara en un plazo no mayor de diez días corridos.
La justicia electoral: desde 1962 existe en el poder judicial federal la llamada “Justicia
Electoral”, creada por el decretoley 7163/62, cuya Cámara Nacional Electoral tiene
competencia territorial en todo el país como tribunal de alzada.
Volveremos a este punto al tratar el contralor estadual sobre los partidos políticos.
4. Los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático. El
artículo 38 de la Constitución: en el nuevo artículo 38 de la constitución leemos: “Los
partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
“Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la
representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a
cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
“El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la
capacitación de sus dirigentes.
“Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio”.
La nueva norma es sobria. Los define como instituciones fundamentales del sistema
democrático, con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad del sistema partidario,
y su integración en y para la democracia.
Se enmarca a los partidos con directrices como éstas: libertad para su creación y sus
actividades; representación de las minorías (dentro de su estructura interna, según
entendemos); competencia para postular candidaturas a cargos públicos electivos;
acceso a la información pública; difusión de sus ideas; contribución estatal al sostén
económico de las actividades y de la capacitación de sus dirigentes; obligación
partidaria de dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonio.
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Hay una columna vertebral dentro de ese diagrama: los partidos gozan de libertad
dentro del respeto a las constitución, y ésta les garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, con el lineamiento antes pautado.
La tónica de libertad y de garantismo que inspira el art. 38 se completa con el estímulo a
la participación interna de afiliados, de corrientes y de minorías en la vida partidaria,
más un aspecto básico de la libertad de expresión e información. Tal es el sentido que
asignamos a la alusión que se hace a la representación minoritaria, y al acceso a la
información pública y a la difusión de ideas.
La garantía al acceso a la información pública y a la difusión de sus ideas nos resulta
vital. Son aplicaciones que de la libertad de expresión y de información hace el artículo
a favor de los partidos.
Por fin, aparece el sostenimiento económico por parte del estado. Un estado que acoge
un sistema de partidos, que prohija la participación, que se vale de ellos para cubrir (en
todo o en parte principal) sus elencos de poder, está en condiciones de afrontar
parcialmente su sostenimiento económico. Reparemos en que el nuevo artículo lo dirige
a y para que desarrollen sus actividades y capaciten a sus dirigentes, lo cual importa un
señalamiento y una cobertura amplia del destino de los recursos estatales para las
organizaciones partidarias.
A la par, se los obliga a hacer público el origen y el uso de sus fondos y de su
patrimonio, lo que no siempre es fácil de efectivizar, pero proporciona un ámbito para el
control de los ingresos no estatales y del objetivo al cual se aplican.
Su progresiva inserción en el ámbito constitucional: la constitucionalización formal de
los partidos políticos data de la reforma de 1994. Con anterioridad, y sin norma alguna
en la constitución formal, existieron en la constitución material. La constitución
histórica les daba albergue en su matriz de principio y valores e, incluso, en la norma
del art. 14 sobre el derecho de asociarse y en el art. 33 sobre derechos implícitos. Por
algo, el derecho judicial de la Corte y la legislación infraconstitucional les confirieron
desarrollo.
Sistemas de contralor estatal de los partidos políticos. Régimen legal: esta cuestión
suscita una encontrada multiplicidad de enfoques, que giran alrededor del control estatal
sobre os partidos. Procurando circunscribir nuestra opinión a la esfera propia del
derecho constitucional argentino, abordamos una doble perspectiva:
cual el reconocimiento a un partido sería denegado sólo cuando éste ofreciera
“peligro real y actual” para el sistema constitucional.
5. Las presiones sobre los órganos del poder estatal: cualesquiera sean las presiones y
su intensidad, el gobierno siempre queda radicado en el emplazamiento formalmente
establecido por la constitución sin transferir su competencias.
Ocurre que muchas veces los detentadores del poder debilitan o disminuyen su
capacidad de decisión propia, y las decisiones que adoptan quedan condicionadas por
las presiones, al extremo de que el contenido material de aquellas decisiones puede
venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por sujetos presionantes.
En ningún supuesto aceptamos decir que a raíz de este fenómeno exista un gobierno o
un poder oculto o paralelo, o un poder de hecho, frente al que se seguiría llamando
gobierno oficial o gobierno visible.
La expresión que parece más adecuada para resaltar la gravitación de las presiones, en
especial de las muy fuertes, nos parece ser la de “contrapoderes”.
Esto no significa que en muchos casos no haya también presiones ejercidas asimismo
por unos operadores gubernamentales sobre otros.
No es exacto afirmar que las presiones son exclusivamente influencias que tienen como
único origen el accionar de sujetos que carecen de institucionalización formal en la
constitución; si fuera verdad, habría que ignorar las presiones derivadas de un partido
político sobre cualquier funcionario oficial, o de la Iglesia Católica, o de los sindicatos.
La diferencia entre factor de presión y factor de poder se nos hace clara y fácil: el factor
de presión es el que ejerce gravitación o influencia, en tanto el factor de poder es
también una fuerza política pero que en forma continua está presente en la generalidad
de las decisiones que adopta el poder político.
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Bolilla IX.
-Duración del cargo y renovación parcial de las Cámaras: los diputados duran cuatro
años, y son reelegibles, pero la Cámara se renueva por mitad cada bienio.
Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles
indefinidamente. El senador se renueva a razón de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos años.
Suplencias: Bidart Campos reputa de inconstitucional todo sistema legal que obliga a
elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional
material ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputados para
tener sustitutos anticipados.
También estima inconstitucional que el senador reemplazante sea designado para
completar el período que el senador saliente no pudo completar.
54
Bolilla X.
A) Garantías de independencia.
Art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a cualquier de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo
por inhabilidad física o moral sobreviviente a su incorporación, o hasta excluirle de su
seno.
a) La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario
de la cámara; por ejemplo, incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas, etc.
La sanción puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones
ofensivas o las aclare, la privación del uso de la palabra, una multa, etc.
b) La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su
incorporación. Entendemos, con Bidart Campos, que si la causa es anterior, pero la
cámara la conoce después, la norma puede funcionar igualmente. Si bien el privilegio de
la cámara se incluye entre sus facultades disciplinarias, cabe anotar que la medida puede
carecer del carácter de sanción, por ejemplo, si se remueve a un legislador que ha
sufrido una parálisis con privación de sus facultades mentales que le imposibilita
renunciar.
c) La expulsión, queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre, como todo
ejercicio de competencias por los órganos del poder, en forma razonable y no arbitraria.
Cualesquiera de las hipótesis de sanción disciplinaria parece exigir que se resguarden el
debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.
Pensamos que la remoción y la expulsión tienen carácter definitivo, ello no sólo por la
índole de la medida, sino porque es menester proveer a la cobertura de la vacante, ya
que las cámaras deben contar con la totalidad de sus miembros en forma permanente.
-El “status” jurídico del legislador: hay ciertos privilegios parlamentarios que son
personales; se refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que es
56
miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que
comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.
-Limitación al arresto: el art. 69 dice que ningún senador o diputado, desde el día de su
elección hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido “in
fraganti” en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra
aflictiva, de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del
hecho.
La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde la
incorporación) hasta el cese. Concluido el período de mandato, el privilegio termina.
Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El artículo
abarca dos supuestos: a) uno, que es el genérico, y se refiere a la imposibilidad de
detención; b) otro, que es su excepción, y que prevé la única hipótesis en que la
detención es posible.
La inmunidad de arresto es solamente eso: exención de privación de la libertad corporal,
no es, por ende “inmunidad de proceso”.
Donde el constituyente escribió “crimen” debe entenderse “delito”; pero, a correlacionar
el vocablo “crimen” con las penas que enumera la norma es fácil comprender que el
autor de la constitución apuntó con esas expresiones a incriminaciones de gravedad,
cualquiera sea su nombre en la legislación penal del momento.
La expresión “in fraganti” admite tres interpretaciones; puede querer decir: a) solamente
“en el instante” de cometer el delito, de forma que pasado ese momento, la detención no
procede; b) también en la “tentativa”; c) también “después de cometido” el delito si se
descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con instrumentos,
efectos o armas que permiten presumir la comisión del delito inmediatamente después
de consumado.
-Remuneración: los miembros del Congreso tienen prevista una remuneración en el art.
74 de la Constitución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la
nación.
Se trata de una mera compensación por los servicios prestados. La ética exige que
siendo el propio Congreso el que establece el monto de la asignación se guarde la
proporción debida para no incurrir en emolumentos odiosos y diferenciales con respecto
a los restantes de los empleos oficiales. Parece también aconsejable que la remuneración
se pondere teniendo en cuenta el período efectivo de sesiones (y no el receso) y la
asistencia a las reuniones. No debe establecerse un régimen especial que vulnere la
igualdad.
B) Funcionamiento y eficacia.
-Quórum y mayoría: quórum significa el número de miembros que se necesita para que
un órgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quórum, sin
perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art. 64. dice
que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembro.
Mayoría absoluta no es, como vulgarmente se sostiene, “la mitad más uno”, sino “más
de la mitad” de los miembros.
La imposibilidad de sesionar sin quórum parece dejar librado a la voluntad de los
legisladores el funcionamiento de las cámaras, porque si no asisten en número suficiente
para formar quórum, la cámara no puede sesionar. La constitución no ha ignorado esa
hipótesis, y por eso el mismo art. 64 añade que un número menor podrá compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que
cada cámara establecerá.
No obstante, para que la norma no llegue a quedar bloqueada por imprevisión de cada
cámara, nos inclinaremos por la posibilidad de que la minoría por sí misma disponga los
términos y las penas de compulsión, a menos que la misma cámara (con quórum) o su
reglamento ya tuviera establecida la norma general pertinente.
58
Diversas normas han especificado en el nuevo texto –el de 1994- un quórum especial o
agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas a
competencias privativas como a las comunes de ambas. Así:
-Clases de sesiones: las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres
previstas en la constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las
59
-Simultaneidad de las sesiones: ambas cámaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen
sus sesiones simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá
suspender sus sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra.
La coordinación del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad y,
dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicación: a) a todo tipo de sesiones
constitucionales; b) tanto a los actos del congreso como a los privativos de cada cámara.
Bolilla XI.
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder ejecutivo y, con
la reforma de 1994, también del cuerpo electoral.
La etapa constitutiva, consistente en la sanción del proyecto, está a cargo del congreso y
transita por los causes que regulan los arts. 78 a 84. Después de la reforma, también
puede insertarse el mecanismo de la consulta popular.
La de eficacia está a cargo del poder ejecutivo; en los casos en que la propia
constitución dispone excepcionalmente que la promulgación sea automática, o que el
proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley el margen
de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se reduce
mucho.
Sanción. Promulgación.
Senado + Cámara de Poder Ejecutivo con
Diputados. refrendo ministerial.
CONGRESO P. EJECUTIVO.
Cuando se trata de una consulta popular “no vinculante”, pensamos que la intervención
no obligatoria del cuerpo electoral convocado al comicio por le congreso habría de ser
previa a la sanción, porque cumplida ya ésta carecería de objeto y sentido inquirir la
opinión al electorado en la etapa constitutiva de la ley, que ya estaría agotada. A su vez,
el Poder Ejecutivo, que debe cumplir con la etapa de eficacia promulgando o vetando el
proyecto sancionado por el Congreso, podría a su vez convocar a consulta popular no
vinculante.
Conviene también agregar que cuando el art. 77 reproduce en su comienzo la misma
frase que leíamos en el anterior art.68 –“las leyes pueden tener principio… por
proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo”- ha omitido remitirse
al art. 39 que, al consagrar el derecho de iniciativa de los ciudadanos para presentar
proyectos de ley, añade una tercera posibilidad a las otras dos, con tanto énfasis que,
para el caso, impone la obligación al Congreso (que no existe cuando el proyecto tiene
origen en legisladores del cuerpo o en el ejecutivo) de dar tratamiento expreso al
proyecto proveniente de iniciativa popular dentro del plazo de doce meses.
En caso de rechazo total del proyecto por alguna de las Cámaras, el art. 81 dispone que
el mismo no se puede repetir en las sesiones del año (rectius: hasta el próximo período
de sesiones ordinarias).
Para supuestos de desacuerdos parciales entre las cámaras ver el susodicho art. 81 en el
párrafo anterior.
del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el
trámite ordinario”.
Ha de quedar claro que la aprobación de un proyecto en general no puede transferirse a
las comisiones porque sólo está permitido que las cámaras les “deleguen” la aprobación
en particular.
Bidart Campos interpreta que del artículo surge que la reasunción del trámite ordinario
sólo es viable mientras el proyecto en particular no ha tenido aprobación en la comisión
a la que se le ha delegado; y si la delegación se ha efectuado a varias, basta que una lo
haya aprobado para que ya la cámara no pueda retomar el trámite para sí
La aprobación en comisión viene adjudicada a una decisión de cada cámara, por lo que
un mismo proyecto puede recibir tal mecanismo sancionatorio en la que así lo resuelve,
y no en la otra.
-Sanción mediante consulta popular vinculante: según el nuevo art. 40, queda librado al
Congreso, por iniciativa de su Cámara de Diputados, el someter a un proyecto a la
consulta popular; con la característica de que la ley de convocatoria a consulta popular
no puede ser objeto de veto.
Cuando en el acto electoral, el cuerpo electoral vota afirmativamente el proyecto que se
le ha sometido a consulta vinculante, ese proyecto queda automáticamente convertido
en ley, y también su promulgación es automática.
-El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; este examen
puede recaer en diversos puntos: si el procedimiento de sanción legislativa fue correcto;
si la normativa es conveniente, oportuna o acertada; etc. Según sea el criterio
presidencial, el proyecto sancionado será promulgado o vetado.
-Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: a) promulgarlo
expresamente, o b) dejar transcurrir el plazo de diez días útiles para que se opere la
promulgación tácita; en cualquiera de ambas hipótesis, ha concurrido la voluntad del
poder ejecutivo para consumar la etapa de eficacia y convertir al proyecto sancionado
por el congreso en “ley”.
Regula dicha facultad en parte dedicada a la formación y sanción de las leyes, o sea, en
la referente al congreso.
El veto está previsto en el art. 83 de la constitución. “Desechado en el todo o en parte un
proyecto por el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cámara de origen”.
Desechar significa observar. Lo que el poder ejecutivo observa es el “proyecto” de ley
sancionado por el congreso, el presidente observa, y observa todo el proyecto, o una
parte de él.
El receso parlamentario no suspende el plazo para vetar, por lo que no impide el
ejercicio del veto ni la devolución del proyecto a la cámara de origen.
Nuestra constitución no dice desde cuándo se computa el plazo de diez días útiles
durante el cual el poder ejecutivo puede observar el proyecto de ley, y transcurrido el
cual sin haberlo observado, se reputa aprobado. Parece que sin la comunicación oficial
del congreso al poder ejecutivo, éste carece de noticia sobre la sanción, y no puede vetar
ni promulgar. Sería, pues, indispensable contar el período de diez días útiles para que el
proyecto sancionado es presentado por el congreso al presidente de la república.
Con respecto al veto parcial, debemos remitirnos al art. 80, según el cual: “Se reputa
aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días
útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en le parte
restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si
tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso. En este caso, será de aplicación el procedimiento
previsto para los decretos de necesidad y urgencia” Además, tiene establecido en el art.
100 inc 13, las formalidades de decreto, refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los
demás ministros, y el sometimiento a la Comisión Bicameral Permanente.
La opción presidencial para vetar es solamente un principio, al que le constitución le
pone algunas excepciones. Así, por ejemplo:
-Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque
después de un veto se logra la insistencia de ambas cámaras sobre el proyecto
anteriormente sancionado, conforme al art. 83.
-Es nueva la prohibición explícita de veto que establece el art. 40 cuando el
congreso decide someter a consulta popular vinculante un proyecto determinado.
Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus
objeciones a la Cámara de origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría
de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de Revisión. Si ambas Cámaras lo
sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o
por no; y tanto los nombres fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del
Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. (Art. 83).
-Leyes federales: Guastavino define al derecho federal como “el sancionado por
el legislador nacional tendiente a al consecución, de modo inmediato, de todos los fines
que se atribuyeron al congreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de
la constitución.”
Tienen ámbito de vigencia en todo el territorio del Estado, por lo que son aplicadas
judicialmente en todo el país por los tribunales federales. Las leyes pueden ser de este
tipo por razón de la materia (por ejemplo: fiscal, electoral, etc.); de las personas
(embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.); y excepcionalmente de lugar
(fronteras).
Como principio, contiene normas de derecho público o institucional, sin excluir la
posibilidad referida a relaciones de derecho privado.
-Leyes comunes: las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que
sanciona el congreso cuando, en el art. 75 inc. 1, se alude a los códigos llamados “de
fondo”, que pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil, penal, etc.).
Estas leyes son aplicadas judicialmente por tribunales federales o provinciales según las
personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra (art. 75 inc. 12).
-Leyes locales: fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las que el
congreso dictaba con ámbito de aplicación en la capital federal (que era territorio
federalizado íntegramente), en los territorios nacionales o gobernaciones (que con la
provincialización de Tierra del Fuego hoy ya no existen, y que estaban bajo jurisdicción
federal), y para los lugares del ex art. 67 inc. 27 (que se hallaban sujetos a jurisdicción
federal, a veces total, a veces parcial, según los virajes jurisprudenciales de la Corte).
Ahora el panorama es distinto. Es cierto que la Ciudad de Buenos Aires sigue siendo
capital federal, pero también lo es que por el art. 129 tiene autonomía y facultades de
legislación y jurisdicción. Por ende, la legislación que puede dictar el congreso para la
ciudad se restringe a lo razonablemente necesario a efectos de garantizar en ella los
intereses del estado federal.
No se puede evadir la intervención que le cabe al congreso para declarar que la reforma
es necesaria y para puntualizar cuáles son los contenidos que se remiten a la
competencia de la convención constituyente.
El art. 30 se expresa al respecto de la siguiente manera: “la Constitución puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus
miembros…”
-El defensor del Pueblo: el art. 86 ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así: “El
Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de
la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y
demás derechos, garantís e intereses tutelados en esta Constitución, y las leyes, ante
hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las
funciones administrativas públicas.
“El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el
Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una
de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su
cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
“La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley”.
Este órgano extrapoder es independiente y tiene plena autonomía funcional, por lo que
queda exento de recibir instrucciones de autoridad alguna. De lo susodicho se desprende
que su ubicación normativa congresional no implica que forma parte del Congreso, y
mucho menos que guarde dependencia respecto de él, aunque su designación y
remoción le quedan asignadas, con el voto de las dos terceras partes de los miembros
presentes de cada cámara.
Además, se le deparan los privilegios e inmunidades de los legisladores, y un período de
desempeño quinquenal, con posible designación inmediata por una nueva y única vez.
Si bien la letra del art. 86 traza una fisonomía de órgano unipersonal, la ley habilitada y
exigida en el mismo artículo in fine, al referirse a la “organización” y al
“funcionamiento” de “esta institución” deja espacio más que amplio para que el
Defensor del Pueblo cuente con los colaboradores necesarios y convenientes en
67
Tal legitimación no se eclipsa cuando, frente a dilaciones procesales que aparecen como
lesivas de derechos de los justiciables en orden a la duración razonable del proceso, a la
tutela judicial eficaz, y a la sentencia oportuna y útil, el Defensor del Pueblo pretende
impulsar y acelerar la jurisdicción del tribunal, no como una forma de interferir en la
función judicial propia y exclusiva de los jueces, sino en auxilio de las partes para
resguardar sus derechos en el proceso. No obstante, la Corte Suprema rechazó una
pretensión de esa naturaleza del Defensor del Pueblo, negándole legitimación en la
causa “Frías Molina” de 1996.
Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la institución tiene a su cargo, por
imperio del mismo art. 86, el control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas. Interpretamos que en este control no se fiscaliza la actividad señalada para
detectar directamente violaciones a los derechos ni para defenderlos, sino para verificar
si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando
no irroguen violación a los derechos o no se proyecten a ellos.
Por último, la Defensoría no puede intervenir en la zona que es propia de las provincias,
pues así surge del espíritu de la constitución y, de que en varias provincias ya se ha
previsto esta institución.
-Procedimiento: si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de
función privativa, y con alcances distintos; o sea, no concurren a realizar un acto
común, sino que cumplen separadamente un acto especial: una “acusa”, la otra “juzga”.
La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa, después de conocer
de la razón que se invoca para el juicio político. Necesita mayoría de dos terceras partes
de los miembros presentes (art. 53).
El senado juzga a los acusados por la Cámara de Diputados. Previamente, los senadores
prestan juramento para este acto. Para la declaración de culpabilidad también se exige
una mayoría de dos tercios de los miembros presentes (art. 59). Para que el fallo
proceda es necesario que el acusado se encuentre en ejercicio de sus funciones.
Cuando el acusado es el presidente de la República, el senado debe ser presidido por el
presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente.
El juicio debe ser público y el fallo motivado.
Si se incurre en algún vicio grave de forma en el procedimiento, el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de queda expedito, a efectos de
preservar la garantía del debido proceso. De acuerdo: Bidart Campos.
-Efectos del fallo: el fallo del Senado no tiene más efectos que destituir al
acusado (fin principal) y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de
confianza, o a sueldo de la Nación (fin accesorio) (art. 60). De tal modo, se puede
destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin destituir.
69
Bolilla XII.
A) En caso de guerra: en orden a los poderes militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al
congreso la competencia para autorizar al poder ejecutivo a declarar la guerra o hacer la
paz. Ello implica poner en vigor el estado de guerra como instituto de emergencia; pero
ese estado de guerra no es la ley marcial como transferencia plena de la jurisdicción
civil a la jurisdicción militar para toda la población.
La guerra –o el hecho de que haya guerra- no es inconstitucional mientras sea declarada
por autoridad competente, pero lo que se hace en la guerra sí puede resultar
inconstitucional.
B)Sobre las fuerzas armadas: el inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso fijar las
fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra y dictar las normas para su organización y
gobierno.
El inc. 28 le otorga permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la
nación, y la salida de fuerzas nacionales fuera de él.
-ataque exterior;
-conmoción interior.
Pero ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa suficiente si faltan los
recaudos que tipifica la norma del art. 23.
La constitución cuida de diseñar prolijamente los casos. Para que el ataque exterior y la
conmoción interna permitan declarar el estado de sitio, es menester que: a) cada una de
ellas ponga en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por
ella, y b) produzca perturbación del orden.
Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe ser declarado por el
poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99, inc. 16); si el congreso está en receso,
entendemos que la necesidad de poner en vigor el mismo proporciona el “grave interés
de orden” para convocar a sesiones extraordinarias.
Cuando la causa radica en la conmoción interior, el estado de sitio debe ser declarado
por el congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso, la
72
facultad puede ejercerla el poder ejecutivo (art. 99, inc. 16) correspondiendo al congreso
aprobar o suspender el estado de sitio declarado durante su receso (art. 75, inc 29).
El estado de sitio puede ponerse en vigor en todo el territorio en parte de él; así lo da a
entender el art. 23 (“se declarará... en la provincia o territorio donde exista la
perturbación del orden”), en concordancia con los arts. 75 inc. 29 y 99 inc. 16 (“declarar
en estado de sitio uno o varios puntos.
El nuevo inciso 31 vino a aclarar explícitamente la competencia del congreso en materia
de intervención federal a las provincias o a la ciudad de Buenos Aires: es facultad del
Congreso, disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As.
Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
-La “cláusula comercial”: en nuestro derecho constitucional del poder, las provincias
tienen prohibido dictar leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior (art. 126);
en cambio, al congreso compete reglar el comercio internacional e interprovincial, y
dictar el código de comercio.
La jurisdicción sobre la navegación exterior y de las provincias entre sí puede ejercerse
por el congreso con toda amplitud y eficacia, cualquiera sea el propietario de los ríos,
porque la jurisdicción es independiente del dominio.
Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75,
otorgando al congreso la reglamentación de la libre navegación de los ríos interiores y la
habilitación de puertos que considere convenientes, con la limitación del art. 26, que
declara libre para todas las banderas la navegación de los ríos interiores, con sujeción
únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
-La “cláusula de la prosperidad”: el inciso 18 del artículo 75 nos dice que es una
atribución del Congreso proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de
instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo.
Aquí se engloba una temática que, sin carácter taxativo, equivale a los contenidos del
bien común y de lo que hoy se denomina desarrollo. Abarca aspectos materiales y
culturales, a tono con las pautas del preámbulo; además, la extensión del progreso y el
bienestar a “todas las provincias” otorga a la cláusula una dimensión territorial y social
que abarca la integralidad geográfica y poblacional de todo el estado. Asimismo se hace
alusión al lineamiento y la estructura de la educación en todos los niveles y ciclos, para
la enseñanza en jurisdicción federal y provincial, y para la enseñanza privada.
El término planes admite doble acepción: a) en un sentido “técnico” pedagógico, es
sinónimo de plan de estudios; b) en un sentido político pedagógico, equivale a planes de
acción y organización del sistema educacional. Bidart Campos está de acuerdo con la
segunda acepción (b).
B) Poderes implícitos.
-Concepto e importancia: por fin, cerrando la enumeración del art. 75, su inc. 32
consagra los denominados poderes implícitos. Al congreso compete “hacer todas las
leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitución al gobierno de la
Nación Argentina”.
La fórmula no deja lugar a dudas de que la constitución concede poderes implícitos, lo
que equivale a afirmar que en la distribución de competencias entre estado federal y
provincias, hay “delegación” implícita a favor del primero.
Se sugiere hacer un desdoblamiento en los poderes implícitos del Congreso: a) para
legislar, hay una norma expresa –el inc. 32- que se los otorga; b) para cumplir otras
actividades no legislativas, no hay norma expresa que los conceda, pero existen en
virtud de toda la masa de competencias asignadas al congreso, en forma paralela y
conducente a su ejercicio.
Es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implícitos para poner en
ejercicio los poderes “antecedentes” del congreso, y “todos los otros concedidos” por la
constitución al gobierno federal, la constitución no cercena la autonomía e
independencia de los demás poderes; o sea, no otorga al congreso una competencia que
permita lesionar la división de poderes ni intervenir en el área propia de competencia o
en la zona de reserva de los otros.
situaciones, ni para imaginar que son remedios alternativos a emplear las mismas
causas.
Tampoco se aclara qué significa delegar “dentro de las bases” que el congreso
establezca. Esas bases bien podrían surgir de una ley genérica que el congreso dictara
anticipadamente para todos los casos de reglamentación global al art. 76, o apuntar a la
obligación de que, de dictarse o no esa ley, siempre cada ley de delegación concreta
hubiera de cumplir con el señalamiento de bases determinadas para el caso concreto.
Las normas dictadas con habilitación del congreso por el poder ejecutivo han de adoptar
la forma de decretos, porque el inc. 12 del art. 100 otorga al jefe de gabinete de
ministros la competencia de “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas
por el congreso”. A su vez, el inciso recién citado agrega que dichos decretos estarán
sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente DEL congreso, pero no se
determina con qué alcance y efectos se ejerce dicho contralor.
La delegación que el susodicho artículo prevé no es la que se llama “impropia”, sino la
que en el ámbito de la constitución antes de 1994 fue considerada vedada, e
inconstitucional, por representar una transferencia lesiva del principio divisorio. La
delegación impropia no es –ni era- delegación verdadera cuando se encuadra en su
perímetro severo, que debe –en primer lugar- merecer señalamiento de la política
general que el congreso adopta y traza para la materia específica en una ley marco o
genérica y, además, implicar únicamente un ensanchamiento de la facultad
reglamentaria que es normal en el ejecutivo respecto de las leyes.
Bidart Campos concluye: a) la delegación excepcionalmente autorizada corresponde a la
“plena” que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de haberse
llevado a cabo, era inconstitucional; b) la delegación que se denominaba impropia no ha
quedado prohibida, ni encuadrada en el artículo 76, y puede en el futuro tener cabida
como antes dentro del perímetro que le trazó la jurisprudencia de la Corte; por ende b’)
la delegación impropia no precisa que el congreso se restrinja a las materias ni al plazo
que estipula el ya mencionado art.
El control de la Comisión Bicameral Permanente –que es un control político- no inhibe
el control judicial.
75
Bolilla XIII.
-El poder constituyente provincial: dada la forma federal de nuestro estado, las
provincias que lo integran como partes o miembros son también estados, y disponen de
poder constituyente par organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es
innegable. Lo establece el art. 5º de la constitución como obligación: “cada provincia
dictará para sí una constitución...”. Esta aptitud de las sedes provinciales nos demuestra
que están investidas para ejercer un verdadero poder constituyente.
El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita cuando dictan su
primera constitución, tiene determinados límites positivos.
El límite no viene de afuera, sino de adentro, del propio ordenamiento estatal federativo
en el que están instaladas las provincias, porque la limitación responde a la supremacía
federal y a la relación de subordinación, que impone coherencia y compatibilidad entre
el ordenamiento de los estados miembros y del estado federal. Esto sirve para afirmar
que el poder constituido de las provincias no tiene cualidad de soberanía, sino de
autonomía.
El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la constitución federal. Las
constituciones federales deben adecuarse: a) al sistema representativo republicano; b) a
los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal; y c) deben asegurar
el régimen municipal –ahora con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los
municipios en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, a
tenor del art. 123-, la administración de justicia y la educación primaria. No deben
invadir el área de competencias federales.
Las constituciones provinciales sólo son susceptibles de control judicial de
constitucionalidad, conforme al mecanismo de funcionamiento del mismo, con base en
los arts. 31 y 116 de la constitución.
a) Función pre-constituyente: esta etapa está a cargo del congreso, al que el art.
30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma cómo debe
trabajar el congreso, ni qué forma debe revestir el acto declarativo; sólo fija un quórum
de votos.
Creemos extraer del derecho espontáneo –o sea, de la praxis ejemplarizada- lo que la
norma escrita ha omitido expresamente. El congreso trabaja con cada una de sus
cámaras por separado; coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.
El acto declarativo tiene entonces forma de ley. ¿Está bien?
Creemos que no; en primer lugar, ese acto tiene esencia o naturaleza política y
preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo y, por ende, no debe tomar la
forma de la ley; en segundo lugar, evitando la forma de ley, se deja bien en claro que el
acto no es susceptible de veto presidencial. Sin perjuicio de ello, lo que cabe resaltar es
que en razón de la naturaleza de dicho acto, la declaración por ley no estaría sujeta al
veto presidencial, ya que el art. 30 es taxativo al describir el procedimiento y los
órganos que intervienen. Es un acto con un fin específico y predeterminado por la
norma constitucional producto del ejercicio del poder constituyente originario.
El derecho espontáneo, también establece (con excepción de lo que se hizo en 1948)
que al declarar la necesidad de la reforme, el congreso debe puntualizar los contenidos o
artículos que considera necesitados de revisión. La fijación del temario demarca
inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención
no queda obligada a introducir reformes en los puntos señalados, pero no puede
efectuarlas fuera de ellos.
El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un quórum especial. Es
también el derecho espontáneo el que señala la forma de computarlo. El art. 30 exige
dos tercios de votos de los miembros del congreso. ¿Sobre qué total de miembros se
toma ese quórum: del total “completo” de miembros, del total de miembros “en
ejercicio”, o del total de miembros “presentes”?
Nos parece que del total de miembros en cada cámara por separado (aun cuando las dos
sesionaran reunidas en asamblea); no sobre el total de los miembros en ejercicio, ni
78
Obrado dentro de estos límites, cuenta con una libre discrecionalidad para efectuar las
reformas que crea pertinentes.
79
Parte de la doctrina admite, además, que las convenciones reformadores tienen poderes
implícitos, sobre todo en materia financiera (para sancionar su presupuesto, remunerar a
sus integrantes, etc.).
Descartados las posiciones extremas, queda por definir si estamos dispuestos a aceptar
que el cumplimiento del procedimiento en sus diversas etapas y, en el ámbito de
competencias de cada uno de los poderes que intervienen, debe ser materia de eventual
control como medio para asegurar que el art. 30 funcione como una garantía efectiva.
La derivación de admitir el control consiste en que tanto el Congreso como la
Convención son poderes constituidos, que como tales están en función propia y
excluyente para la cual están convocados. Ahora bien, en el sistema constitucional de
80
Bolilla XIV.
-Los otros requisitos exigidos para ser elegidos senador: en la remisión que al
art. 55 hace el art. 89 encontramos –además de la renta- la edad, la nacionalidad natural
o la residencia de dos años en la provincia que elige al senador, y los seis años de
ciudadanía.
La edad es de treinta años; y la ciudadanía con antigüedad de seis años no se aplica al
presidente cuando éste ha nacido en el país, porque la posee desde su nacimiento.
Tampoco rige para el extranjero que, como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido;
83
ni se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos años de residencia
inmediata en ella, porque el presidente no es elegido por provincia alguna.
El art. 89 consigna que estos requisitos hacen falta “para ser elegido presidente o
vicepresidente”. El art. 94 dice que ambos “serán elegidos directamente por el
pueblo...”, de donde surge que el momento de la elección del presidente y vice es el del
acto electoral en el que el electorado vota por la fórmula. Al tratarse de elección directa
por el cuerpo electoral se hace necesaria la previa registración y oficialización de las
candidaturas que van a postularse, por lo que no nos parece desatinado que sea en esa
instancia donde la autoridad electoral competente verifique si los aspirantes reúnen los
susodichos requisitos.
-Juramento: el art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que han de prestar el
presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos.
Dice así: “al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán
juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en
Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: desempeñar con lealtad y patriotismo
el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar
fielmente la Constitución de la Nación Argentina”.
La comparación con el anterior art. 80 hace entender que el actual 93 se ha
compatibilizado con la supresión del requisito de confesionalidad en el art. 89. En la
fórmula del juramento se prevé y respeta la convicción religiosa del presidente y del
vice que, de pertenecer a alguna confesión, o de profesar un culto, pueden incluir las
menciones de sus preferencias y, en caso contrario, omitirlas.
El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presidente. Si se
negara a prestarlo, o si hiciera asunción del cargo antes de presentarlo, el título
presidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto.
mismo día en que expira su período de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya
interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”.
Inferimos de los arts. 90 y 91 que el período presidencial (salvo el supuesto de
reelección autorizado) no admite prórroga, ni duración que los cuatro años, pero puede
quedar la duda de si es susceptible de acortarse.
Interpretamos con personal seguridad que el lapso fijado descarta y prohíbe, a la vez,
ampliar o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro años exactos sólo puede
derivar, constitucionalmente, de alguna causal de acefalía definitiva (muerte, renuncia o
destitución), lo que significa que si esa causal se produce, la situación debe encuadrarse
y resolverse a tenor de la hipótesis de la referida acefalía.
-En el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de los votos
afirmativos válidamente emitidos.
-En ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de
los votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor del
10% respecto del total de votos afirmativos emitidos válidamente a favor de la fórmula
que le sigue en número de votos.
85
Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta días de realizada la anterior.
2.- El vicepresidente. Funciones: es presidente del senado, por lo cual forma parte del
Congreso; en caso de ausencia, enfermedad, muerte, renuncia o destitución del
presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente.
3.- Acefalía: cuando se dice que hay acefalía en el poder ejecutivo, quiere decir que éste
queda sin cabeza, o sea, sin titular; siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando
falta el único titular que tiene, es decir, el presidente. El poder ejecutivo está acéfalo
cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus
funciones.
Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefalía desaparecerá tan pronto ese alguien
reemplace al presidente de la república.
El art. 88 enfoca dos supuestos:
Si se lee detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte, donde se refiere al
presidente de la república, habla de “enfermedad, ausencia de la capital, muerte,
renuncia o destitución” (cinco causales). En cambio, en la segunda parte, cuando se
refiere al presidente y al vicepresidente, habla de “destitución, muerte, dimisión o
inhabilidad” (cuatro causales).
Sin embargo, estamos ciertos –Bidart Campos- de que, no obstante los matices
diferenciales para los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente
de cinco únicas causales, de forma que las cuatro mentadas en la segunda parte son
iguales (o equivalen) a las cinco del vocabulario empleado al comienzo de la norma.
Analicemos ahora las distintas causales de acefalía:
su propia conciencia cognoscente (por ej. la locura), o provenga de su salud; y con más
razón si la inhabilidad es culposa.
Si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones
para dar por comprobada y configurada la causal de acefalía, y para declarar que se ha
producido a fin de abrir el reemplazo: a) que el vicepresidente llamado a suceder al
presidente declare que hay acefalía y acceda a la presidencia por su propia decisión; b)
que el congreso declare que hay acefalía; c) que el presidente sea destituido por juicio
político.
Según Bidart Campos la primer solución es improcedente, y la tercera no tiene en
cuenta que si ante la inhabilidad o enfermedad el congreso no puede hacer nada más que
destituir mediante juicio político, la causal “inhabilidad” (que aparece separada e
independiente de la “destitución”) sería totalmente inocua e inútil, porque no se podría
hacer valer ni juzgar por sí misma, sino subsumida en otra (la “destitución”). Por eso, el
autor se enrola en el criterio “b”.
-La muerte y la renuncia: son situaciones tan objetivas que no ofrecen duda.
Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso (art. 75 inc. 21, que se refiere a
admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente, lo que
también revela que la renuncia debe ser “fundada”).
Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el poder ejecutivo será ejercido por
el vicepresidente”, según raza la primera parte del art. 89.
El art. 88 dice expresamente que “en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad
del presidente y vicepresidente de la Nación, el congreso determinará qué funcionario
87
teniendo en cuenta que hay atribuciones del Presidente de la Nación que por su
naturaleza y precisión sin indelegables en el Jefe de Gabinete.
-El Refrendo Ministerial: en el área presidencial, el inc. 3º del art. 99 contiene los
decretos de necesidad y urgencia.
Los decretos de necesidad y urgencia deben ser refrendados conjuntamente por el jefe
de gabinete y los demás ministros, y que igual refrendo precisan los decretos que
promulgan parcialmente una ley (art. 100, inc 3º). Unos decretos y otros tienen que ser
sometidos personalmente por el jefe de gabinete a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente del congreso dentro de los diez días de sancionados (ídem.)
89
-Posible bloque del sistema: la intermediación del jefe de gabinete entre el poder
ejecutivo y el congreso es híbrida. Por supuesto, no alcanza a asignar perfil
parlamentarista al sistema, cuyo funcionamiento viene encadenado al tipo de
protagonismo y de personalidad del presidente –en cuya cabeza recae la facultad
discrecional de designación y remoción del jefe de gabinete-, y a la composición
partidaria de las cámaras, pues las mayorías que responden al presidente disponen de la
herramienta para hacer funcionar, o no, la moción de censura y la remoción del jefe de
gabinete. Como siempre, el sistema partidario se intercala a modo de árbitro para dar
operatividad, o para bloquear las normas constitucionales en la materia que, por lo
demás, dijimos que ya eran bastante ambiguas.
Bolilla XV.
A) Jefaturas.
-Jefe del Gobierno: la reforma de 1994 ha especificado como nueva jefatura del
presidente a la jefatura “del gobierno”, bien que a nuestro criterio hay que afirmar: a) ya
existía implícitamente involucrada en la jefatura del estado y en la jefatura de la
administración; b) la mención explícita de la norma actual no equivale a separar la
jefatura del estado y la jefatura del gobierno en dos órganos distintos, ni a implantar un
sistema similar al parlamentario, sino b’) sirve para considerar como la mejor
interpretación posible a la que postula que la jefatura del gobierno a cargo del presidente
significa que, como tal, es la cabeza de la administración, y su responsable político,
aunque el “ejercicio” de tal administración le incumbe directamente al jefe de gabinete.
inc. 14. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del
Congreso (art. 99 inc. 15).
Además del uso de la fuerza armada como auxiliar del poder civil, conviene resaltar la
facultad que como comandante en jefe asiste al presidente para ejercer el poder
disciplinario en el ámbito del órgano castrense. Las sanciones aplicadas
disciplinariamente no deben eximirse de revisión judicial, pero sólo han de
“descalificarse” judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta.
B) Colegislador.
C) Legislativas.
93
D) Judiciales.
94
Bolilla XVI.
1.- El Poder Judicial: el llamado “poder judicial” se compone de una serie de órganos
que forman parte del gobierno federal y que ejercen una función del poder del estado,
cual es la denominada “administración de justicia”, “jurisdicción” o “función
jurisdiccional”. A ello se añade ahora el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento.
-El régimen federal y el doble orden judicial. Justicia federal y justicia local: la
jurisdicción federal es definida por Hugo Alsina como la facultad conferida al poder
judicial de la nación (dígase del estado federal) para administrar justicia en los casos,
sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por la constitución.
96
Esta jurisdicción federal es ejercida por órganos que se llaman tribunales de justicia,
cuyo conjunto integra el poder judicial federal.
Además de la Corte Suprema como “cabeza” del poder judicial, hay por creación de la
ley tribunales federales de primera instancia (juzgados) y de segunda instancia (cámaras
de apelaciones).
Genéricamente, puede hablarse de “jurisdicción” o fuero federal en oposición a
“jurisdicción” provincial, para distinguir el poder judicial federal del poder judicial
provincial. Ha sido la dicotomía tradicional en nuestra estructura judiciaria.
Después de la reforma constitucional de 1994, ese deslinde necesita integrarse y
completarse con una tercera administración de justicia, que es la de la ciudad autónoma
de Buenos Aires, al margen de las otras dos.
Si en vez de hablar de “poder judicial federal” y “poder judicial provincial” apelamos a
“poder judicial federal” y “poder judicial loca, hay que hacer en el último un
desdoblamiento en: a) poder judicial provincial y b) poder judicial de la ciudad
autónoma de Buenos Aires.
-Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los casos
que la constitución y las leyes reglamentarias señalan.
-Es privativa y excluyente, lo que significa que, en principio, no pueden los
tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal.
-Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. Al contrario, es
prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de competencia
originaria y exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables.
-El juicio por jurados: establece el artículo 118 que “todos los juicios criminales
ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de
Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta
institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera
cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra
el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya
de seguirse el juicio.”
A la fecha, en el orden nacional, no ha sido reglado el juicio por jurados. Existen
numerosos proyectos en el Congreso de la Nación, pero al momento no ha habido
voluntad política para su implementación. Sin duda su incorporación al sistema
argentino requiere un cuidadoso análisis acerca de los requisitos y garantís que deberían
rodear el estreno de la institución. La cultura cívica en la materia es una asignatura
pendiente.
Sin embargo, hubo ciertos antecedentes nacionales destacables, como por ejemplo, el
art. 22 del Proyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Río de la Plata, el
art. 125 del Proyecto de Constitución de Pedro de Angelis, entre otros.
El segundo párrafo de la norma tiene gran importancia, ya que reconoce la existencia de
delitos contra el derecho de gentes, hoy identificados con los delitos de lesa humanidad,
y prevé el caso de que aquellos sean cometidos fuera de los límites del territorio
nacional, lo que sin embargo no impide la necesidad de juzgamiento, quedando a cargo
del Congreso la determinación del lugar en el que se llevará a cabo el respectivo juicio.
97
-Creación: dice el art. 108 que “el Poder Judicial de la Nación será ejercido por una
Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Nación”.
La Corte Suprema es la cabeza del poder judicial federal y ha sido instituida con tal
carácter en forma expresa, en condiciones de paridad horizontal con el Poder
Legislativo y Ejecutivo.
-Designación de sus miembros: según el inciso 4º del artículo 99, el Presidente “nombra
los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
“Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión
pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
“Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en
el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y
cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea le indicada o mayor
se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite”.
A partir de la reforma de 1994 existe un procedimiento previo a cargo del Consejo de la
Magistratura cuyo fin es seleccionar a los candidatos a jueces de tribunales federales
inferiores a la Corte en base a la idoneidad y mediante una serie de medios y etapas
creados a tales fines. Dicho procedimiento produce como resultado un conjunto
propuesto de tres personas, vinculante para el Ejecutivo, del cual surgirá el candidato
que se someterá al acuerdo del Senado.
En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, convendrá efectuar un
desglose:
b) El Consejo de la Magistratura.
-Fines perseguidos con su creación: en el artículo 114 aparece un nuevo órgano, que es
el Consejo de la Magistratura. Dice la norma: “El Consejo de la Magistratura regulado
por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración
del Poder Judicial”.
-Integración del Consejo de la Magistratura: el párrafo segundo del art. 114 traza el
lineamiento que ha de tomar en cuenta el Congreso al dictar la ley reglamentaria del
Consejo de la Magistratura en lo referido a su composición.
En primer lugar, el desempeño de sus miembros es temporario, ya que la norma habla
de integración periódica. En segundo lugar, ordena procurar un equilibrio entre las
representaciones que invisten los funcionarios del Consejo:
a) Realizar los concursos públicos para cubrir los cargos de jueces en todas las
instancias inferiores a la Corte, y seleccionar a los candidatos,
b) Formular ternas vinculantes para proponer el nombramiento.
c) Promover el enjuiciamiento político de los jueces de instancias inferiores a la
Corte.
-La Corte Suprema de Justicia de la Nación; cabeza del Poder Judicial. Control
jurisdiccional de los actos del Consejo: cuando se comparte la tesis de que el Consejo es
un órgano que forma parte del poder judicial es menester reiterar que no por ello ha
decaído la jefatura que respecto de dicho poder inviste la Corte. Sigue siendo “suprema”
como cabeza y vértice del poder judicial. Esta calidad no la comparte.
Afirmarlo no deja de tener consecuencias prácticas.
En primer lugar, y por una parte, una consecuencia radica en que las competencias que
la reforma ha asignado al Consejo de la Magistratura son plenamente decisorias, es
decir, no son consultivas ni de asesoramiento.
102
En segundo lugar, empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con la
jefatura que la Corte retiene sobre el Poder Judicial al cual aquél integra, se abre un
interrogante: ¿aquellas decisiones tienen carácter final y definitivo, o son recurribles?
Nos afianzamos con Bidart Campos en contestar que son recurribles, pero resta pensar
cuál tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magistratura.
Creemos que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado, no puede ser otro sino la
Corte Suprema. La vía de tránsito hacia ella habrá de ser recursiva, porque de se una
“acción” estaríamos ante un supuesto de competencia originaria de la Corte, que hasta
con ley es inviable según su jurisprudencia, a tenor del art. 117.
En contra del recurso, quizá se alegue que estaría dado respecto de decisiones que no
emanan de un tribunal, y que –además- algunas de esas decisiones carecen de naturaleza
jurisdiccional, como es el caso de los reglamentos.
Sintetizando nuestra opinión, decimos que:
a) Las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones disciplinarias, han de ser
susceptibles de recurso judicial; por analogía, también las decisiones sobre
acusación para dar paso al enjuiciamiento político.
b) También han de serlo las que recaen en la selección y confección de ternas de
postulantes para cargos judiciales a fin de remediar irregularidades graves.
c) Los reglamentos que interfieren en la tramitación de los procesos judiciales
deben quedar sujetos a control, sea por la Corte, sea por cualquier tribunal, en la
medida en que a una y a otros les resulten aplicables en una o más causas de su
competencia que se sustancien ante ellos.
d) En cambio, todo lo referente a la administración de los recursos presupuestarios
parece no ofrecer materia que caiga bajo posible revisión judicial.
c) Tribunales inferiores. Creación y doble instancia: dice el artículo 108 que “el
Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por
los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la
Nación”.
La estructura federal en el ámbito de la función jurisdiccional determina la
coexistencia de la justicia local y de la justicia nacional. Por ello cada provincia
cuenta con su organización de justicia, sin perjuicio de que en cada una de ellas
también existan tribunales federales, los que ejercen su competencia en materias que
por su naturaleza han sido reservadas para dicha jurisdicción (las que en síntesis
corresponden a intereses o ámbitos propios del gobierno central).
Las Cámaras federales de apelación son los tribunales de segunda instancia de
integración colegiada y conocen de los recursos de apelación interpuestos contra las
sentencias de los jueces federales de primera instancia. Estos últimos tienen su
asiento en las jurisdicciones locales.
Sin embargo, la ley 23.548 de garantía de los intereses federales en la ciudad capital
estipuló en su art. 8º que “la justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires
mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial
de la Nación, y que “la Ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de
jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso
administrativa y tributaria locales”.
No se entiende por qué han de ser jueces del poder judicial federal los que intervengan
en la ciudad de Buenos Aires en juicios de divorcio, en procesos penales por delitos
comunes, etc. ¿Qué intereses federales se tutelan? Evidentemente, ninguno, y la mejor
prueba es que tales clases de procesos corresponden en las provincias a sus tribunales
locales.
3.- El status jurídico del Juez: el artículo 110 dice que “los jueces de la Corte Suprema y
de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su
buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley,
y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus
funciones”
104
-Juramento: art. 112: “en la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos
nombrados prestarán juramento en manos del Presidente de la Nación, de desempeñar
sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad con lo que
prescribe la Const. En lo sucesivo lo prestarán ante el presidente de la Corte”.
-El juicio político y el jurado de enjuiciamiento: el art. 115 dispone que “los jueces de
los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el
artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y
abogados de la matrícula federal.
“Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la
parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las
leyes ante los tribunales ordinarios.
“Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si
transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento
de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
“En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y
procedimiento de este jurado”.
Para el análisis competente del juicio político remitimos al análisis ya realizado de la
bolilla XI.
-Integración:
107
En total son 9 miembros. Pero es menester destacar que, el proyecto reformador prevé
un Jurado de Enjuiciamiento integrado por 7 miembros.
-Efectos: el segundo párrafo del artículo en examen asevera drásticamente que el fallo
del jurado de enjuiciamiento será irrecurrible, y no tendrá más afecto que el destitutorio.
Se ha suprimido la “accesoria” que estaba incorporada al anterior art. 52, y que consistía
en la posible imposición por el senado de la inhabilitación, declarando al juez removido
como incapaz de ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado.
En lo demás, la norma actual mantiene la previsión del anterior art. 52 para el
sometimiento eventual del destituido al proceso penal ordinario.
Para un desarrollo más amplio de este punto remitimos, nuevamente, a la bolilla XI.
Bolilla XVII.
Competencias del Poder Judicial Federal. Arts. 116 y 117: el Poder Judicial Federal está
distribuido en todo el territorio de la Nación para poder ejercer jurisdicción en los casos
en que, por razón de la materia, de las personas o del lugar, son de su competencia
federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación encabeza nuestro sistema judicial y
titulariza, a tenor de lo dispuesto por el art. 108 de la Constitución Nacional, el poder
Judicial Federal cuyo diseño se completa con los demás tribunales inferiores que la ley
establezca.
POR LA MATERIA. POR LOS SUJETOS. POR EL LUGAR.
-Conocimiento y decisión de -Cuando la Nación es parte. -Causas relativas a los
todas las causas que versen -Cuando concierne a establecimientos de utilidad
sobre puntos regidos por la embajadores, ministros nacional que el Gobierno
Constitución Nacional. públicos y cónsules Federal hubiese emplazado
-Causas regidas por las leyes extranjeros, respecto de en algún lugar del territorio
de la Nación con reserva del cualquier contienda que los de la Nación.
art. 75 inc. 12., se trata de los incluya. -Causas que se impetren en
códigos de fondo y de las -Cuando son parte las el ámbito de la Capital
leyes que se refieren a esas provincias. Federal, con expresa reserva
materias sustantivas, pues de los derechos de la Ciudad
aún cuando la Constitución Autónoma de Buenos Aires.
otorga al Congreso Federal
su dictado, su aplicación
judicial es resorte de las
jurisdicciones locales.
-En razón de las personas: el art. 116 señala como competencia de la justicia federal los
asuntos en que la Nación sea parte.
110
La jurisdicción federal procede tanto cuando el estado federal es parte actora como
cuando es parte demandada. Además, por nación no se entiende solamente el estado
federal, sino también algunas entidades autárquicas y empresas del estado que,
autorizadas por las disposiciones que las rigen para actuar directamente en juicio,
pueden comprometer la eventual responsabilidad del Estado.
La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se discierne por razón de
parte y, por lo tanto, no interesa la materia de la causa o el derecho que la rige.
Tampoco interesa cuál sea la otra parte que interviene en el juicio.
En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser dudoso que el estado
federal es justiciable, porque el art. 116 de la constitución incluye entre las “causas
judiciales” que son de competencia del poder judicial federal, aquellas en que la
“nación” es parte. Afirmar que el estado “es parte” en una causa judicial significa
presuponer que es justiciable.
En 1900 se dicta la ley 3952, llamada de demandas contra la nación donde no aparece el
requisito de la venia legislativa; pero una interpretación estricta pretendió encontrar
subterfugios y sostuvo que si bien no se precisaba venia para demandar al estado como
“persona de derecho privado”, dicha venia era en cambio necesaria cuando se lo
demandaba como “persona de derecho público”. Para obviar toda duda la ley 11.634,
del año 1932, dice al respecto: “los tribunales federales y los jueces letrados de los
territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la
nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin
necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se
acredite haber producid0o la reclamación del derecho controvertido ante el poder
ejecutivo y se denegación por parte de éste”.
Actualmente, la ley de procedimientos administrativos nº 19.594, modificada por la ley
21.686, regula la reclamación administrativa previa y sus excepciones.
El art. 7º de la ley 3952 consagra el privilegio de la inejecución forzosa de la sentencia
condenatoria dictada en juicio contra el estado: “las decisiones que se pronuncien en
estos juicios cuando sean condenatorias contra la nación, tendrán el carácter meramente
declarativo, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda”.
Junto con Bidart Campos decimos que tal disposición, en cuanto exime de ejecutar la
sentencia es inconstitucional porque hiere por lo menos varios derechos que la
constitución consagra, a saber, afecta al derecho de propiedad de la parte que obtiene
sentencia a su favor (en caso de incumplimiento de crédito); burla el derecho a la
jurisdicción en su etapa final; y ofende a la igualdad ante la ley y ante la jurisdicción.
No obstante, el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
fijado pautas que, sin apartarse de la norma legal sobre el efecto meramente declarativo
de las sentencias contra el estado, han atenuado parcialmente la injusticia que encierra.
Analizadas ya las causas en que el estado es parte resta otro cúmulo en que también
dicha jurisdicción está dada por el art. 116 en virtud de las personas o partes.
Entre estos “quienes” (partes o personas) hallamos “provincias, “vecinos de diferentes
provincias”, “ciudadanos extranjeros”, “estados extranjeros”.
La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan:
Las provincias son personas jurídicas “estatales”, o sea, son “estados” con personalidad
de derecho público.
La justiciabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, conforme al cual una
provincia puede estar en juicio ante tribunales federales (jurisdicción federal); o
tribunales provinciales (jurisdicción provincial o local).
Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la jurisdicción federal surge
de la constitución federal; por eso, las normas de derecho provincial no pueden
regularla, porque la materia les es totalmente ajena a su competencia. De ahí que el
derecho judicial emanado de la Corte Suprema considera inconstitucional a toda norma
del derecho provincial que reglamenta o condiciona la justiciabilidad de las provincias
ante tribunales federales.
Como contrapartida, si una provincia demanda al estado federal no necesita cumplir el
recaudo de la reclamación administrativa previa que exige la ley 3.952 de demandas
contra el estado.
Son también de jurisdicción federal las causas en que son parte una provincia o sus
vecinos con un ciudadano extranjero. Se reputa tal no sólo al habitante extranjero, sino
también a quien, sin ser habitante ni tener domicilio en territorio argentino, litiga ante
sus tribunales. La extranjería debe probarse.
La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales es procedente si dicho
estado la consiente, expresa o tácticamente; si no la consiente y el acto por el cual se
pretende someterlo a juicio no tiene naturaleza de acto del poder público, la
judiciabilidad procede directamente.
-En razón de la materia: en este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116
vienen precedidas por la palabra “todas”, y que son federales por razón de la “materia”:
las que versan sobre puntos regidos por la constitución federal; las leyes federales; y los
tratados internacionales.
En la trilogía aludida no se agotan las causas federales por razón de materia; el propio
art. 116 trae expresamente a continuación las de almirantazgo y jurisdicción marítima,
que también son federales por su materia.
-Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución: cuando se
distingue el control constitucional federal y el control constitucional federal, hay que
encarar la jurisdicción y la competencia de los tribunales federales y de los tribunales
locales.
Las cuestiones constitucionales federales sólo provocan la jurisdicción y competencia
originarias de los tribunales federales cuando la causa judicial queda regida directa e
inmediatamente por derecho federal.
-Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso: estas
causas obligan a repasar las categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes
federales o especiales; b) leyes nacionales ordinarias o de derecho común; c) leyes
locales.
La parte del art. 116 que estamos examinando excluye expresamente de la jurisdicción
federal a las causas que versan sobre puntos regidos por el derecho común, y que
quedan resguardadas con la reserva del art. 75 inc. 12, que confiere a los tribunales
provinciales la aplicación del derecho común (básicamente constituido por los códigos
de fondo).
Es menester mencionar que si en una causa regida por el derecho común se inserta una
cuestión federal, la jurisdicción federal apelada debe quedar disponible para resolverla.
112
-Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales:
estas causas versan sobre puntos regidos por tratados con los otros estados y,
genéricamente, por el derecho internacional.
Los tratados internacionales, cualquiera sea la materia que regulan, siempre tienen
naturaleza y carácter de derecho federal, también cuando abarcan materias que en
nuestro derecho interno son propias del “derecho común”. Tal es la reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema.
-En razón del lugar: el art. 116 no contiene referencia explícita alguna a la jurisdicción
federal por razón del lugar. No obstante ese silencio, tal jurisdicción existe.
En torno de ella cabe una breve formulación:
-La aplicación del derecho común por los tribunales locales: en el residuo que queda
fuera de las causas regidas por el derecho federal hay que incluir al derecho provincial,
el cual incluye los códigos de fondo; lo que significa que las cusas que versan sobre su
aplicación corresponden a los tribunales provinciales, con las siguientes salvedades: a)
pueden alguna vez ser de jurisdicción federal por razón de personas (si por ej., litigan
vecinos de distintas provincias); en ese caso, la aplicación del derecho provincial
corresponderá al tribunal federal que deberá entender en la causa; b) puede anidar una
cuestión federal conexa y, en ese caso, la causa radicada y resulta en jurisdicción
113
provincial debe poder llegar finalmente a la jurisdicción federal apelada, una vez resulta
por el superior tribunal local.
a) Originaria y exclusiva: después de enunciar en el art. 116 las causas y los asuntos que
globalmente corresponden a la jurisdicción federal, dice el 117: “en estos casos, la Corte
Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que
prescriba el congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros
y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente”.
“En estos casos” quiere decir en los que globalmente mencionó el anterior artículo 116;
“reglas” y “excepciones” quiere decir que en la jurisdicción apelada el congreso puede
regular, condicionar, y sustraer por ley las causas de conocimiento de la Corte, pero sin
suprimir totalmente la jurisdicción apelada; “pero” implica una salvedad que, entre otros
significados, quiere decir que ya acá no caben excepciones a introducirse por ley del
congreso en la jurisdicción originaria; “originaria y exclusivamente” quiere decir que
las causas le incumben a la Corte en instancia única, con exclusión de cualquier otro
tribunal (federal o provincial) y de cualquier otra causa.
Si hiciéramos una especie de redacción aclaratoria del art. 117, diríamos que contiene la
siguiente formulación: “En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico,
enuncia el art. 116, la Corte tendrá competencia por apelación según lo que establezca el
Congreso, aumentándola o restringiéndola. Pero entre esos mismos casos, hay dos en
que la Corte ejercerá competencia a título originario y exclusivo: a) asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; b) asuntos en los que sea
parte una provincia” (Bidart Campos).
Decir que la competencia es originaria y exclusiva, importa para nosotros lo siguiente:
-Las causas en que es parte una Provincia: el art. 117 dice que corresponde a la
Corte ejercer su jurisdicción originaria y exclusiva en los asuntos (causas) en los que
fuese parte una provincia. Esta fórmula permitiría, a primera vista, una de estas dos
conclusiones:
a) Siempre que en una causa es parte una provincia, hay competencia originaria de
la Corte, sin que interese cuál sea la otra parte en el juicio.
b) Sólo procede esa competencia originaria cuando en una causa es parte una
provincia con alguna “otra parte” de las cuatro que menciona el art. 116.
Bidart Campos adopta la última postura; sin embargo, Susana Cayuso demuestra,
citando un reciente (la edición data del año 2006) fallo de la Corte Suprema, que
depende de la materia de que se trate: “contra las leyes y decretos provinciales que se
califican de ilegítimos, caben tres procedimientos y jurisdicciones según la calidad del
vicio imputado: a) si son violatorios de la Constitución Nacional, tratados con las
naciones extranjeras, o leyes federales, debe irse directamente a la justicia nacional; b)
si se arguye que una ley es contraria a la Constitución provincial o un decreto es
contrario a la ley del mismo orden, debe ocurrirse a la justicia provincial”. (Cita hecha
por la resolución de la Corte en el caso “Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka
Honhat c/ Salta, Provincia de y otros s/ acción declarativa de certeza”, en el que se
pretendía la inconstitucionalidad de una ley provincial que convocaba a consulta
popular en un departamento de la provincia respecto a la forma de entrega de tierras a
las comunidades aborígenes que allí habitaban).
En definitiva, la Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tribunal con
arreglo al derecho de gentes. Norma tan antigua en nuestro régimen presupone que la
causa no es judiciable por la Corte sin previa renuncia al privilegio de exención de
jurisdicción (si existe para el caso).
Esa renuncia importa habilitar la jurisdicción argentina, y puede ser, según alguna
doctrina, expresa o tácita.
Entendemos que no basta la conformidad personal del embajador o ministro, sin que es
necesaria la del estado extranjero cuya representación diplomática ejercen. Ello viene
impuesto, además, por el art. 32 de la Convención de Viena sobre relaciones
diplomáticas.
Consentida la jurisdicción argentina para tramitar la causa judicial, el art. 32 de la
Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas exige, no obstante, una nueva
renuncia a la inmunidad de jurisdicción para ejecutar la sentencia.
Causas y asuntos “concernientes” a embajadores, etc., no son únicamente aquéllos en
que procesalmente y formalmente es “parte” uno de los agentes mentados en el art. 117.
Concernir equivale a afectar. Una causa “concierne” a un diplomático o un cónsul en la
medida en que lo afecta, interesa, y compromete, sin distinguir entre las causas referidas
a actividad propia de su función oficial y las ajeas a ésta. No interesa tampoco la
materia de la causa.
b) Competencia apelada.
1- Requisitos comunes.
a) Previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que
haya tenido lugar en un juicio y concluido con una sentencia.
b) Decisión en la sentencia de una cuestión que sea judiciable.
c) Gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés
personal en la cuestión.
d) Subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que
la Corte va a sentenciar la causa.
2- Requisitos propios.
a) Existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o
federal)
b) Relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la
sentencia recurrida ha dado al juicio.
118
3- Requisitos formales.
a) Introducción oportuna y clara (o planteo “en tiempo”) de la cuestión
constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el
recurso (se llama también “reserva del caso federal” para el recurso
futuro).
b) Mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del
juicio.
c) Interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva,
con debido fundamento y con relación completa de las circunstancias
del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional planteada.
-Tramitación y resolución del recurso: un breve cuadro aclara el carril previo del recurso
extraordinario:
Apelable por
RECURSOO EXTRAORDINARIO
ante la Corte Suprema.
Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra cuyo fallo se recurre ante
la Corte haya dictado sentencia en un “juicio”, que podemos equiparar a proceso
judicial. La Corte usa como sinónimos los vocablos “juicio”, “caso”, o “pleito”.
No es indispensable que el juicio sea contencioso o contradictorio, pese a que la regla
(según Bidart Campos equivocada) del derecho judicial enuncia que por imperio de la
ley 27 la jurisdicción federal sólo puede decidir casos “contenciosos”.
El “juicio” puede haber tramitado ante tribunales federales o provinciales.
El requisito de juicio se inserta en la trilogía “tribunal judicial-juicio-sentencia
definitiva”. Ello significa que en el juicio debe haberse dictado sentencia definitiva por
el tribunal judicial interviniente; y este tribunal debe haber sido el tribunal superior de la
causa.
119
Más allá de las distintas connotaciones que busca la doctrina, podemos adoptar la pauta
del derecho judicial, para el cual tiene naturaleza de sentencia definitiva la decisión que
pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya
renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro posterior.
Hay que agregar que la Corte considera también como sentencias definitivas a todas las
decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que
causan un agravio de imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.
El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la
cuestión constitucional anidada en el juicio se dicta una resolución que, sin ser sentencia
definitiva, revista “gravedad institucional”.
La conceptualización sobre el “tribunal superior de la causa” necesita aclararse desde
una subdivisión elemental que deriva de aplicar el sentido de “superior tribunal de la
causa” (de cada una) en jurisdicción federal, y en jurisdicción de las provincia:
En jurisdicción federal, cuya última instancia posible es la de la Corte Suprema, cabe
decir que “cada causa” tiene su “superior tribunal” según la índole de esa causa (o
proceso) y las instancias que para ella proceden de la ley; normalmente , será un tribunal
federal de alzada (o cámara de apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribunal
de primera instancia (juzgado) si es que de su decisión no hay recurso ante un tribunal
de segunda instancia (cámara de apelaciones).
En jurisdicción provincial, la cuestión difiere. Si en un proceso tramitado ante tribunales
de provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema mediante recurso extraordinario, es
imprescindible que, cualquiera sea el sistema judiciario y procesal de instancias para ese
caso, el superior tribunal de esa provincia (o corte de justicia) intervenga previamente
dictando una sentencia que resuelva la misma cuestión federal que luego llegará a la
Corte Suprema.
Es la Corte la que, al abordar el recurso extraordinario, tiene siempre competencia
común (y no excepcional) para resolver si la sentencia ante ella recurrida es o no
definitiva, y emanada o no del superior tribunal de la causa.
-Right of Certiorari: la ley 23.774, del año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del
Código Procesal Civil y Comercial, al que –para el caso de queja por denegación del
recurso extraordinario- remite al art. 285.
Según la nueva norma, la Corte puede, según su sana discreción y con la sola
invocación del art. 280, rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que están
tipificados así:
-El Ministerio Público. Diseño constitucional: el artículo 120 dice así: “El Ministerio
Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que
tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la
República.
“Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la
Nación y los demás miembros que la ley establezca.
“Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.
En el plano doctrinario y valorativo, Bidart Campos estuvo a favor –antes de la reforma
de 1994- a favor de la tesis que: a) rechazó que el ministerio público dependiera del
poder ejecutivo; b) afirmaba que era un conjunto orgánico “extrapoderes”, como
auxiliar del poder judicial.
El ministerio público es el único órgano que, fuera del poder legislativo, del poder
ejecutivo y del poder judicial, no aparece “dentro” del sector normativo dedicado a cada
uno de esos tres poderes clásicos. Posee una sección normativa especial, no compartida,
que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional.
¿Es suficiente que el ministerio público cuente con una sección totalmente separada en
la letra de la constitución para afirmar que es un “cuarto poder” en nuestra estructura de
órganos del poder? Bidart Campos está cierto de que no. Acá, como otras veces, ni la
inserción de un órgano dentro del fragmento normativo dedicado a uno de los tres
poderes es indicio único para decidir que lo integra (y que no es un “extrapoderes”), ni
la ubicación “fuera” de los mismos tres poderes da indicio infalible de que es “otro”
poder (el cuarto).
Para Bidart Campos, el ministerio público, si bien no forma parte del poder judicial, es
un órgano auxiliar que se le adosa como órgano extrapoderes, de modo que después de
la reforma de 1994, con sección y normas propias, mantiene la naturaleza que habíamos
preferido atribuirle desde antes de la reforma. Así, la innovación es solamente
normativa: ahora hay en la constitución una norma expresa que regula al ministerio
123
-Integración del órgano: el art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios, el
Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación. Todo lo restante
queda derivado a la ley. Es una de las aperturas que debe cerrarse obligadamente por el
Congreso mediante su reglamentación.
La ley reglamentaria 24.946 ha diseñado la siguiente conformación:
-Características del órgano: podría suponerse que como auxiliar del poder judicial no es,
en rigor, un órgano extrapoderes de fiscalización o vigilancia en el sentido político de
estos términos y que, más bien, hace parte del poder judicial. No obstante esta
apariencia, revista a nuestro criterio una función social controladora, desde fuera de los
tres poderes clásicos.
En un primero sentido al quedar definido con claridad suficiente que no depende del
poder ejecutivo, se corta de raíz toda posibilidad de que el ejecutivo interfiera en las
funciones del ministerio público o, lo que es peor, que le imparta instrucciones a través
del Procurador General de la Nación.
En un segundo sentido, las funciones tradicionales del Ministerio Público –si son bien
asumidas y ejercidas- le aparejan otro espacio para el control de constitucionalidad y
legalidad.
Si a este aspecto, que podríamos llamar simplemente institucional –o sea, en resguardo
de las instituciones- se le acopla el control específico en cada proceso, cabe entender
que también se fiscaliza por esta vertiente el ejercicio de la administración judiciaria a
cargo de los tribunales en la particularidad y las circunstancias de un proceso
determinado.
- Atribuciones del órgano. Función de control: del artículo 120 cabe inferir una división
en las funciones del Ministerio Público. Estas serían:
Bolilla XIX.
-Los Estados miembros (Provincias): las provincias son unidades políticas que
componen nuestra federación. Éstas no son soberanas, pero son autónomas. Que no son
soberanas se desprende de los arts. 5º y 31; que son autónomas se desprende de los arts.
5º, 122 y 123.
126
-Las regiones: el texto del actual artículo 124 dice que “las provincias podrán crear
regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para
el cumplimiento de sus fines...”.
127
El engarce que ahora sobrevine obliga a vincular el art. 125 con el art. 75 inc. 19
segundo párrafo. ¿Por qué?
Porque si bien la competencia para crear regiones pertenece a las provincias, el citado
inc. 19 deja un interrogante, en cuanto confiere al congreso la facultad de “promover
políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones”.
Entonces, queda la impresión de que la regionalización que acuerdan crear las
provincias para el desarrollo económico y social en ejercicio de sus competencias
deberá coordinarse –y, mejor aún: concertarse- para que la regionalización guarde
armonía y coherencia con las políticas federales diferenciadas del art. 75 inc. 19, todo
ello en virtud de que las competencias provinciales siempre se sitúan en el marco
razonable de la relación de subordinación que impone constitución federal.
128
provincias retienen el que expresamente “se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación”.
Según Bidart Campos, este agregado deja abierta la puerta que posibilita la
incorporación de nuevas provincias mediante pacto.
Las provincias nuevas que surgen por creación del congreso, a tenor de las vías
arbitradas por los arts. 13 y 75 inc. 15, no pueden pactar con el estado federal al tiempo
de su creación. O sea que cuando el congreso crea nuevas provincias, las erige en
igualdad de status jurídico y político con las catorce preexistentes al estado federal. La
ley de creación no puede disminuir ese status, porque si bien las provincias nuevas y
posteriores a 1853-1860 no concurrieron al acto constituyente originario, aparecen
después integrándose en paridad e igualdad de situación con las demás.
b) Fijación de límites: los límites interprovinciales son “fijados” por el congreso (art. 75
inc. 15). No obstante, la práctica constitucional argentina ha conocido el sistema de
arbitraje en algunas ocasiones.
La norma citada habla de límites “de las provincias”, fórmula que interpretamos como
“entre las provincias”, y que nos sirve para sostener que esa competencia no vale para
que el congreso “limite” el territorio de provincias marítimas en la línea costera
amputándoles la plena integridad geográfica de su espacio físico con inclusión de la
respectiva porción marina.
c) Conflictos interprovinciales: están previstos expresamente en el art. 127; en él se
prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre sí, y se ordena que sus
quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema y “dirimidas” por ella. Las hostilidades
de hecho son actos de guerra civil, que el citado artículo califica de sedición o asonada,
obligando al gobierno federal a sofocar o reprimir conforme a la ley.
El doctor Fayt, en el fallo del 3 de diciembre de 1987 sobre una queja planteada en
forma de demanda y reconvención entre las provincias de La Pampa y Mendoza por la
interprovincialidad del río Atuel, dijo en su voto que dirimir no es juzgar, por lo que ha
de entenderse que el art. 127 crea esta peculiar competencia de la Corte para “ajustar,
fenecer, componer” controversias entre provincias, y convierte al tribunal en órgano de
conciliación.
ordenó obró con jurisdicción, pero no pueden juzgar de la regularidad del procedimiento
seguido. Las autoridades federales tampoco pueden desconocer las sentencias firmes de
tribunales provinciales.
b) Derechos de los vecinos: el art. 8º prescribe que los ciudadanos de cada provincia
gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano
en las demás.
Esto no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en otras las mismas
prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la constitución de la provincia a
que pertenece, sino que los derechos que una provincia otorga a sus ciudadanos han de
ser la medida de los derechos que en su jurisdicción reconozca a los ciudadanos de otras
provincias.
3.- Regulación de las aguas interprovinciales: el artículo 126, que establece algunas de
las prohibiciones de las provincias, dice que “las provincias no ejercen el poder
delegado a la Nación. No pueden [...] expedir leyes sobre comercio, o navegación
interior o exterior”.
Esto es facultad del Estado Federal, pues corresponde al Congreso “reglamentar la libre
navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y
crear o suprimir aduanas” (art. 75 inc. 10).
De todas formas, puede haber domino sin jurisdicción –apunta Bidart Campos-, y así en
materia de ríos las provincias tienen el dominio de los que corren por su territorio, sin
perjuicio de la jurisdicción federal del congreso con respecto a la navegación y al
comercio interprovincial”.
-Las fuentes de energía: por ministerio del artículo 124, las provincias ostentan el
dominio de los recursos naturales. Esto es uno de los más grandes aportes de la reforma
de 1994 al federalismo. Otorgarles al dominio originario de los recursos deriva
necesariamente en una atribución patrimonial respecto de los mismos, lo que
nuevamente debe vincularse con el art. 75 incisos 18 y 19. También se deriva una
potestad impositiva sobre ellos por lo que, si se dispusiese algún impuesto nacional,
debería estar incluido en el régimen de coparticipación federal.
132
-El sistema educativo: el artículo 5º, otorga un mandato constituyente a las provincias
que no es optativo en cuanto a la forma de gobierno y a la adecuación de las
constituciones locales a los principios, declaraciones y garantís de la Constitución. En el
marco de estos dos parámetros, la administración de justicia, el régimen municipal y la
educación primaria son los requisitos mínimos que debe satisfacer la organización
institucional provincial, para que el Gobierno Federal garantice el goce y ejercicio de
sus instituciones.
En 1860 se eliminó la exigencia de que la educación sea gratuita, prevista en el texto de
1853, y paradójicamente, fue Sarmiento quien propuso tal supresión.
-Legislación ambiental: la cláusula tercera del art. 41 es una norma que corresponde a la
parte orgánica de la constitución, porque define el reparto de competencias entre el
estado federal y las provincias. Al estado federal le incumbe dictar las “normas de
presupuestos mínimos”, y a las provincias las normas “necesarias para
complementarlas”. Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes:
-Los contenidos mínimos escapan a la competencia provincial, porque son
propios del estado federal.
-Las normas complementarias de competencia provincial son la añadidura para
maximizar lo mínimo.
No obstante, creemos –Bidart Campos- que esta complementariedad maximizadora
de los contenidos mínimos no impide que la legislación provincial recaiga en
problemas ambientales jurisdiccionalmente divisibles que se circunscriben en el
ámbito territorial de una provincia, a condición de no alterar la protección surgida de
la ley de presupuestos mínimos.
En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, es
indudable la competencia exclusiva del congreso por tratarse de materia penal.
La reforma ha reconocido, implícitamente, que cuidar el ambiente es
responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción sobre él, lo que equivale
a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local –provincial y
municipal-. No obstante, el perjuicio al ambiente no suele detenerse localmente,
porque es movedizo y transferible más allá del lugar de origen; la interdependencia
del ambiente es, entonces, un parámetro que sirve de guía, y que convoca al estado
federal a fijar los presupuestos mínimos de protección. Estos rigen tanto para el
ámbito local, donde acaso quede circunscripto el perjuicio sin difusión
extrajurisdiccional, como más allá de él en el supuesto habitual de que el problema
ambiental no sea jurisdiccionalmente divisible.
No obstante la reserva de las jurisdicciones provinciales para aplicar las normas
ambientales, creemos –Bidart Campos- viable que:
-Subsidios del Tesoro Federal: dice el inciso 9º del artículo 75, que corresponde al
Congreso “acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no
alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios”.
No nos parece –Bidart Campos- constitucional la situación inversa, en que el gobierno
federal obliga a las provincias a otorgarle subsidios, porque la norma que faculta al
congreso a conceder subsidios a las provincias no puede usar a la inversa, para que el
estado federal exija a las provincias que contribuyan con aportes locales a favor del
gobierno federal.
-Los Gobernadores. Agentes naturales el gobierno federal: expresa el art. 128 que “los
gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer
cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”.
a) Sedición
b) Invasión de otra provincia.
Está claro que si el art. 6º prevé la intervención para “sostener” a las autoridades
provinciales, la amenaza de deposición es causa suficiente.
Bolilla XX.
-Representación en las cámaras: El art. 45, reza que el pueblo de la Ciudad de Buenos
Aires, podrá elegir diputados de forma directa; el número de representantes que le
corresponden será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de
dieciséis mil quinientos.
Dice el artículo 54 que “el Senado se compondrá de tres senadores [...] por la ciudad de
Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al
partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político
que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto”.
-Facultades de legislación y jurisdicción: por ministerio del artículo 129 la ciudad debe
tener facultades de legislación y jurisdicción (judicial), pero una ley del congreso tiene
que garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital federal.
La Ley de Garantías de los intereses federales 24.588, ha venido a limitar las susodichas
facultades. Sus aspectos más importantes son:
2.- Zonas de jurisdicción federal: el inc. 30 del art. 75, está redactado así: “Ejercer una
legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación, y dictar la legislación
necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y
municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.”
De tal modo, la “letra” del art. 75 inc. 30, en cuanto otorga al congreso la competencia
de “ejercer una legislación exclusiva en la capital de la Nación”, debe entenderse así:
a) Mientras la ciudad de Bs As. sea capital, esa legislación del congreso no puede
ser “exclusiva”, porque el art. 128 confiere a la ciudad de Buenos Aires
facultades propias de legislación.
b) La “exclusividad” de la legislación del congreso en la capital federal sólo regirá
cuando la capital se traslado a otro lugar que no sea la ciudad de Bs. As.
c) Lo dicho en los incs. a) y b) se esclarece bien con el párrafo primero de la
disposición transitoria decimoquinta.
3.-Los territorios nacionales: no obstante que el inc. 15 del art. 75 sigue previendo, con
la misma redacción que tuvo como inc. 15 del art. 67 antes de la reforma de 1994, la
competencia del congreso para legislar sobre la organización, administración y gobierno
que deben tener los territorios nacionales que quedan fuera de los límites asignados a las
provincias, hay que recordar que actualmente no existe ninguno de esos territorios.
El territorio que hoy forma parte de nuestro estado se compone, exclusivamente, de
provincias, más la ciudad autónoma de Buenos Aires con su régimen autonómico propio
según el art. 128, y sus status de capital federal.
El último territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como provincia nueva, dictó su primera
Constitución.
En cuanto al sector antártico argentino, que forma parte de la provincia Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, debe tenerse presente que se trata de un
territorio sometido internacionalmente al Tratado Antártico de 1959, del que es parte
Argentina, y que en lo que aquí interesa congela el “status qui ante”, de modo que si
bien no implica renuncia o menoscabo de los estados contratantes a cualquier
fundamento de reclamación de su soberanía territorial en la Antártida, impide formular
nuevos reclamos, y crea una serie de limitaciones (no militarización, prohibición de
ensayos nucleares y eliminación de desechos radiactivos, etc).
4.-La jurisdicción federal en los lugares adquiridos en las provincias: para los enclaves
que tienen naturaleza de establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
república, el inc. 30 ha reajustado la letra del anterior inc. 27. En efecto, ya no habla de
legislación exclusiva sino de legislación necesaria, habiendo además eliminado la
mención de que los establecimientos aludidos se emplazan en “lugares adquiridos por
compra o cesión” en las provincias. Esa legislación necesaria queda circunscripta a los
fines específicos del establecimiento, y sobre ellos las provincias y los municipios
conservan sus poderes de política e impositivos, en tanto no interfieran en el
incumplimiento de aquellos fines.
Cuando el ex inc. 27 del art. 67, ahora modificado, deparaba al congreso la competencia
de dictar una legislación “exclusiva” en los lugares adquiridos por compra o cesión en
territorio de las provincias para situar establecimientos de utilidad nacional, la citada
jurisprudencia sostuvo hasta 1968 que tales lugares no quedaban federalizados, y que la
“exclusividad” de la legislación del congreso se limitaba a la materia específica del
establecimiento allí creado, subsistiendo en lo demás la jurisdicción provincial
Entre 1968 y 1976 la Corte varió su criterio, y dio por cierto que los lugares eran de
jurisdicción federal amplia y exclusiva, tanto para legislar como para ejecutar y juzgar.
Desde 1976, la Corte retomó su jurisprudencia anterior a 1968, y así prosiguió
manteniéndola. Este derecho judicial vino a consolidar una continuidad que,
139
-Su encuadre constitucional: el actual artículo 123 establece que “cada provincia dicta
su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5º asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”.
-Autonomía municipal: el artículo 123 viene a completar a su par 5º, en orden a las
condiciones que deben reunir las constituciones provinciales para que el Gobierno
Federal garantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. El dogma
constitucional comprende:
-Administración de justicia.
-Educación primaria.
-Régimen municipal autónomo.
Las áreas en las que debe verificarse la existencia de esa autonomía son:
-Institucional.
-Político.
-Administrativo.
-Económico.
-Financiero.
140
Bolilla XXI.
abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser
derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en reciprocidad con obligaciones da
dar y de hacer por parte del sujeto pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los
derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además
promoverlos, es decir, moverlos hacia delante para hacer posible su disponibilidad y su
acceso a favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas.
-Deber del Estado de respetar los Derechos Humanos: el estado es sujeto pasivo cargado
con obligaciones de omitir violación y también de dar o de hacer algo frente al hombre
sujeto activo. Es además, el único sujeto internacionalmente acusable –en su caso- y
responsable por el incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha
asumido al hacer parte en el tratado.
La que tiene que queda bien en claro es que el estado también incluye en su cúmulo de
obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar
las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo,
y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene
responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y
reparar.
jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los
mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la población de tales
estados. El compromiso y la responsabilidad internacionales aparejan y proyectan un
deber “hacia adentro” de los estados, cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito
interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del estado parte.
La fuerza y el vigor de estas características se reconocen fundamentalmente por dos
cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es
decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman
parte de los principios generales del derecho internacional público.
Actualmente, no vacilamos en afirmar, además, que:
-Derechos políticos: esta categoría no puede definirse solamente por la finalidad que
persiguen, porque muchos derechos clásicamente considerados “civiles” son
susceptibles de ejercerse con fines políticos, y no por eso se convierten en derechos
políticos.
Por eso pensamos que los derechos políticos son tales cuando, únicamente: a) se
titularizan en sujetos que tienen: a’) calidad de ciudadanos –o siendo extranjeros,
reciben excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma expresa-; a’’) calidad de
entidades políticas reconocidas como tales; b) no tienen ni pueden tener otra finalidad
que la política. De este modo, el área de los derechos políticos se estrecha, pero
adquiere una caracterización bien concisa, que traza la línea divisoria frente a los
derechos civiles.
La trama del régimen electoral y los derechos políticos proporciona unitariamente un
amplio temario que, desde enfoques diferentes, pertenece a la vez a la parte dogmática y
144
-La libertad como derecho subjetivo del hombre: esta libertad comporta diversos
aspectos:
El Pacto de San José de Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a la libertad,
abarcando supuestos como el de detención, privación de libertad (arts. 5º y 7º), y
prohibición de la esclavitud, la servidumbre, y los trabajos forzosos y obligatorios (art.
6º). En paralelo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9º, 10 y
8º). No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convención sobre Derechos del
Niño (arts. 37 b y 40), y todas las que se incluyen en otros tratados de jerarquía
constitucional, como la convención sobre la tortura.
de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
- Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las
razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada
contra ella.
- Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada
sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad.
- Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal.
- Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación.
- Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
- El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial
será la reforma y la readaptación social de los penados.
- Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual.
- Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá
derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su
residencia.
- Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del
propio.
- Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho de entrar en su propio
país.
- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantís
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.
- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunales superior, conforme a lo prescripto por la ley.
- Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada,
o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un
hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona
deberá ser indemnizada.
- La leyes no serán retroactivas a menos que la pena impuesta sea más
beneficiosa.
- Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, no de ataques ilegales a su honra
y reputación. En caso de que ocurran, la víctima deberá ser protegida por la
ley.
- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión.
148
Bolilla XXII.
-Alcance del principio. La igualdad jurídica y las desigualdades de hecho. Deberes del
Estado al respecto: la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres
los mismos derechos requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:
a) Que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político, social y
económico, que limitan “de hecho” la libertad y la igualdad de todos los
hombres.
b) Que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se
igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su
personalidad.
c) Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los
derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y
sectores sociales.
Por último, es menester aclarar que igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias
justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en el trato igual de los desiguales.
El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la igualdad, a tomar
en cuenta lo que en cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente con los
demás, al modo como –por ej.- lo hace el art. 75 inc. 17.
Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y, muy lejos de
ello, es o puede ser un tramo razonable para alcanzarla, es la llamada discriminación
“inversa”. En determinadas circunstancias que con suficiencia aprueben el test de
razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas personas de ciertos
grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa “discriminación” se
procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que
recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa se benefician.
Un ejemplo muy reciente está dado por la ley que fijó el cupo o porcentaje mínimo de
mujeres que los partidos deben incluir en las listas de candidatos a cargos que, en el
orden federal, se disciernen por elección popular. La reforma de 1994 la
constitucionalizó en el art. 37 y en la disposición transitoria segunda.
La llamada ley antidiscriminatoria nº 23.592, de 1988, contiene disposiciones que
sancionan civil y penalmente las conductas discriminatorias arbitrarias que impidan,
obstruyan, o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la constitución.
jurisdicción mediante los mismos tribunales (“jueces naturales”) para todos los
habitantes. Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el
mismo derecho a acudir ante ellos.
Eso por lo anterior que se han abolido los susodichos privilegios de jurisdicción.
B) Igualdad Civil.
-Igualdad en el pago de los impuestos y las cargas públicas: el art. 16 estipula que la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. El concepto de igualdad fiscal
es, meramente, la aplicación del principio general de igualdad a la materia tributaria,
razón por la cual decimos que: a) todos los contribuyentes comprendidos en una misma
categoría deben recibir igual trato; b) la clasificación en categorías diferentes de
contribuyentes debe responder a distinciones reales y razonables; c) la clasificación
debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.; d) el monto debe ser
proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga, pero el concepto de
proporcionalidad incluye el de progresividad; e) debe respetarse la uniformidad y
generalidad del tributo.
152
-Igualdad civil: dice el artículo 20 de la ley suprema, que “los extranjeros gozan en el
territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano...”.
Esta norma reconoce en un pie de igualdad a los extranjeros y a los nacionales. Es la
concreción de lo dispuesto en el art. 14 al referirse a todos los habitantes. Es producto
de la necesidad de abrir las fronteras para favorecer la inmigración en un país de
extenso territorio que requería una población estable. Esta disposición se encuentra en
íntima relación con lo establecido en el art. 25. La Argentina consagra el derecho de
“ius solis”, lo que significa que la nacionalidad está determinada por el nacimiento en
suelo argentino.
a) Fueros reales o de causa: si bien los fueros personales han sido abolidos,
subsisten, en cambio, los llamados fueros reales, de materia o de causa, que
existen en razón de la cuestión a juzgar y no de las personas. Subsisten también,
con determinadas condiciones, las llamadas jurisdicciones especiales –a veces
coincidentes con un fuero real- que en nuestro derecho constitucional son
principalmente dos: la jurisdicción militar y la jurisdicción administrativa.
153
Bolilla XXIII.
-Derechos Personalísimos.
Si bien el art. 18 se refiere a la pena de muerte en relación con delitos políticos, el art.
4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional,
establece que “no se reestablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, establece en su
artículo 6º que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente...”.
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a
su allanamiento y ocupación...”.
Esta garantía es la consecuencia de la protección a las acciones privadas y a la intimidad
consagrada en el art. 19 de la Norma Fundamental. El principio constitucional de
ejercicio relativo de los derechos determina que la ley debe disponer bajo qué
condiciones y requisitos puede procederse al allanamiento del domicilio, el que debe ser
ordenado por un juez, con fundamento suficiente y por razones de necesidad y
seguridad pública. En el caso de correspondencia y papeles privados se aplican
idénticos límites que para el domicilio.
El desafío que plantea esta norma es conciliar los intereses de la sociedad frente al
delito y los derechos de aquellos que pueden haber infringido el ordenamiento jurídico y
los derechos de terceros.
a)-Libertad de expresión.
a) Para el autor:
a) el art. 32 quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente regida por
leyes federales y que, como consecuencia, queda sometida a jurisdicción de los
tribunales federales; pero,
b) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el código penal, no pudiendo
hacerlo las provincias; por ende b’) si los delitos comunes cometidos por medio
de la prensa no se pueden incluir en el código penal cualquiera sea el lugar
donde la conducta se cumple, y las provincias tampoco pueden dictar normas
penales, tales delitos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes; b’’) si las
provincias pueden suplir esa legislación penal vedada al congreso, puede haber
tantas leyes penales referidas a delitos cometidos a través de la prensa cuantas
provincias existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por ende hay
que descartar las interpretaciones b’) y b’’);
c) si el delito es común por su naturaleza, su represión está atribuida al congreso en
virtud del ahora art. 75 inc. 12 con total prescindencia del medio empleado, sin
perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales,
158
según corresponda, cuando las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o
en otra.
análoga a la que el art. 14 asigna a la libertad de prensa, había que computar las
semejanzas y las diferencias entre la prensa y los demás medios de expresión.
No atribuir identidad a una y a otros permitía brindar a los segundos una tutela
“parecida”, pero no igual, a la que cubre a la prensa.
Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994, los tratados incorporados al derecho
argentino –aunque entonces con rango inferior a la constitución- inyectaron por
analogado las normas amplias sobre libertad de expresión y prohibición de censura; a
partir de la reforma de 1994 que les confirió jerarquía constitucional, tales normas de
los referidos tratados colocan sus dispositivos fuera de la constitución pero con su
mismo nivel, afianzando la equiparación.
En consecuencia, conjugando la constitución y los tratados internacionales hemos de
sostener que ahora la censura previa queda prohibida en nuestro derecho constitucional
no solamente para la prensa, sino para toda forma de libertad de expresión.
Desde el punto de vista constitucional, el amparo global a la libertad de expresión en
todas sus formas y manifestaciones se ha vuelto idéntico para todas ellas, y ya no cabe
introducir diferencias entre la prensa y los demás medios de comunicación social.
orden público, el estado puede y debe tener facultades en medida razonable para
reconocer o no la validez de títulos y certificados de estudios cuando el uso público de
los mismos se relaciona con profesiones, oficios o materias en que están comprometidos
la seguridad, la salud, la moral o el interés públicos.
La reforma de 1994 ha sido pródiga en normas que, aunque figuran en la parte orgánica
y corresponden a competencias del congreso, enclavan principios, valores y derechos a
tomar en cuenta en el tema de la educación, la enseñanza y la cultura.
El art. 75 en su inc. 19 imputa al congreso proveer a la investigación y al desarrollo
científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Le atribuye, además,
“sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad
nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la
promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades
sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal; y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”.
b) Los particulares también son sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto están
obligados a no impedir que todo hombre se eduque, y en cuanto el estado puede
imponerles a algunos la responsabilidad de educar o hacer educar a quienes están bajo
su dependencia.
iglesias, o como se les llame, que configuran asociaciones confesionales o cultos a los
que el hombre pertenece o se integra según su convicción libre.
Estas entidades colectivas de naturaleza eclesial o religiosa han de merecer
reconocimiento del estado mediante una razonable registración, pero tal reconocimiento
debe deparárseles en cuanto iglesias, cultos o religiones, sin obligarlas a revestirse
ficticiamente con estructura de asociaciones civiles, porque de imponerse ese requisito
formalista se está desfigurando tras una máscara indebida la naturaleza real y verdadera
que revisten, y que necesita cobertura recíproca sin disimulos para dejar satisfecha la
libertad constitucional religiosa.
La libertad religiosa está consagrada en varios de los instrumentos internacionales con
jerarquía constitucional.
-Es un derecho que esta regulado legalmente solo para la objeción de conciencia
ante el servicio militar obligatorio.
-La regulación legal debe ser con las debidas garantías. Sobre este requisito de
la regulación legal, es necesario destacar la interpretación de la doctrina y
jurisprudencia española, la que ha concluido que las garantías no solo se refieren al
derecho del objetor a pedir su reconocimiento como tal, sino que a la sociedad toda en
cuanto esta tiene el derecho a exigir la comprobación de la causa de exención alegada.
De todas formas, el argumento del matrimonio civil como única forma impuesta
coactivamente por el estado para casarse viola el pluralismo religioso y la libertad de
conciencia fue rechazado por la Corte en su fallo del 12 de agosto de 1982 en el caso
“Carbonell”.
Las normas constitucionales sobre la familia no limitan su alcance a la que surge del
matrimonio, y se extienden a cualquier núcleo parental.
En 1957 el art. 14 bis. in fine incorporó el siguiente enunciado: “la ley establecerá... la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación
económica familiar, y el acceso a una vivienda digna”. Estamos ante una fórmula de las
llamadas programáticas, que no por eso deja de ser obligatoria, y que debe ser
desarrollada.
164
personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, nos quiere
significar que, al contrario, se puede realizar una reunión pacífica para fines y por
medios distintos a los prohibidos por aquella incriminación.
En cuando el sujeto activo: a) la persona o la asociación patrocinantes de la reunión
tienen un derecho individual a organizarla y realizarla; b) las personas tienen un derecho
propio, colectivamente ejercido, de participar en ella; c) el aspecto negativo consisten en
el derecho de no ser obligado a asistir.
El sujeto pasivo del derecho de reunión es fundamentalmente el estado, pero también
los particulares, en cuanto han de abstenerse de impedir o alterar la reunión, o de
interferir en ella obstaculizándola.
Una interpretación muy difundida sostiene que la reglamentación del derecho de
reunión no puede ser dispuesta para todo el país por ley del congreso, en virtud de que
esa reglamentación atañe al llamado “poder de policía”, que es propio de las provincias
cuando se dirige a tutelar la seguridad y el orden.
Dudamos, con Bidart Campos, que esta interpretación sea correcta, pues el derecho de
reunión es uno de los que, conforme al art. 14, están sujetos a la ley que reglamenta su
ejercicio. Y esa ley, como principio, es de competencia del congreso, con alcance
territorial para todo el país.
El art. 15 del Pacto de SJCR reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas: “el
ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley,
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de
la seguridad o el orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos o libertades de los demás”. El marco de las restricciones aquí aludidas
coincide con la regla de razonabilidad de nuestra constitución para la reglamentación y
limitación de los derechos.
Con la reforma de 1994 se han añadido otras normas que consignan principios y valores
de indudable carácter imperativo, y que deben merecer desarrollo no sólo a través de
leyes, sino inspirar las políticas y servir de pautas obligatorias para interpretar la
constitución. Aunque no limitan su aplicación al área de los derechos que aquí
examinamos, ni a la de la libertad económica, tienen dirección indudable hacia ellas.
Así, proveer:
1) Al desarrollo humano.
2) Al progreso económico con justicia social.
3) A la productividad de la economía nacional.
4) A la generación de empleo.
168
entablar demandas y tipos de acciones que permitan satisfacer los intereses enunciados.
La norma constitucional una vez más tiene su base de sustento en el control adecuado,
oportuno y preventivo. Surge de la norma que el fin primero es el desarrollo de políticas
públicas destinadas a crear las condiciones que permitan hacer efectivos los derechos de
salud, a la información, a la competencia y a ser tratados como iguales. Todo ello bajo la
directriz de un desarrollo sustentable que permita la convivencia de intereses. La
competencia comercial, el abastecimiento, las tarifas, la calidad, el precio, son variables
que integran el control de la protección.
La norma del art. 42 traza alguna dirección al sistema económico, que no puede
desconectarse de todo el techo principista valorativo, en especial con sus reiteradas
apelaciones al sistema democrático.
Vigilar el mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales, y tutelar derechos, hacen
de eje a la interpretación que asignamos al art. 42. Ha de presidir esta interpretación la
convicción de que se ha querido proteger como interés jurídico relevante todo lo que
tiene relación con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes
y los servicios deben satisfacer a favor de las personas.
Hay que hacer una intersección entre las desigualdades y el equilibrio. Desigualdades,
porque nadie duda de que los consumidores y usuarios –por más libertad de mercado
que se pregone- son vulnerables frente a quienes les proveen los bienes y servicios
básicos para una vida decorosa y digna, y que tal vulnerabilidad frente a eventuales
abusos, engaños, prácticas desleales, etc., reclama el equilibrio que el estado
democrático está obligado a dispensar.
Cuando echamos mano de la expresión “necesidades primarias, fundamentales, o
básicas” estamos pensando en los alimentos; en el suministro de agua; en la corriente
eléctrica; en las redes cloacales; en el gas; en el teléfono, y en muchas cosas más. El
acceso a todo ese conjunto de bienes y servicios es un derecho del consumidor y del
usuario, que no se abastece ni se hace efectivo de cualquiera manera por virtud mágica
del mercado libre ni de la supuesta “mano invisible” que siempre pone orden y rinde
beneficio para todos. Aquí subyace la desigualdad, y es indispensable el equilibrio. Y el
estado debe lograrlo con la participación de la sociedad –es decir, de los consumidores y
de los usuarios, más las asociaciones constituidas para defender sus intereses y sus
derechos-.
La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espíritu de
lucro, la tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y por sobre todo la
dignidad de la persona humana y los derechos que ella compromete en este orbe del
consumo y los servicios, componen entre sí una bisagra que obliga a tomar en cuenta,
como aspecto central, el debido equilibrio entre el mercado, la competencia y la oferta y
demanda (por un lado) y la protección de la persona (por el otro).
La defensa y protección de consumidores y usuarios debe entenderse actualmente como
un principio general informador del ordenamiento jurídico.
Vamos a recorrer en el primer párrafo del art. 42 el enunciado de los derechos de los
consumidores y usuarios “en la relación de consumo” (y de uso):
En el segundo párrafo se atisba la defensa del consumidor y del usuario por parte del
estado. Al igual que en el art. 41 en materia de derecho ambiental, aquí se dice que “las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos” (los enunciados en el párrafo
antecedente), para en seguida extender idéntica obligación de proveer a:
No dudamos en considerar que cada uno de los aspectos a cuya protección deben
proveer las autoridades, también tiene como recíprocos –del lado del consumidor y del
usuario- los correlativos derechos. Derechos frente al estado, porque las autoridades son
todos los órganos de poder gravados con la obligación de proveer la protección.
En algunos casos, los derechos son ambivalentes, porque resultan oponibles además
ante quien provee los bienes y los servicios.
Educar para consumir, es predisponer adecuadamente a las gentes para que sepan
ejercer el derecho a la libre elección en el acceso y el tráfico del mercado. Es una
educación informativa que tiene que llegar hasta provocar e inducir la capacidad del
consumidor para reconocer el engaño y la seducción, y para preservarse de ellos.
Por último, “los derechos que protegen a la competencia, al usuario y al consumidor”
disponen por el art. 43 de la vía del amparo para su defensa judicial.
b) Las carreras respectivas deberán ser acreditadas periódicamente por la Comisión
Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria o por entidades privadas
constituidas con ese fin debidamente reconocidas. El Ministerio de Cultura y
Educación determinará con criterio restrictivo, en acuerdo con el Consejo de
172
Universidades, la nómina de tales títulos, así como las actividades profesionales
reservadas exclusivamente para ellos” (art. 43).
“Las entidades privadas que se constituyan con fines de evaluación y acreditación de
instituciones universitarias, deberán contar con el reconocimiento del Ministerio de
Cultura y Educación, previo dictamen de la Comisión Nacional de Evaluación y
Acreditación Universitaria. Los patrones y estándares para los procesos de acreditación,
serán los que establezca el Ministerio previa consulta con el Consejo de Universidades”
(art. 45).
de una mera asociación privada, pero cuando las asociaciones tienen un carácter
público, no necesariamente estatal, la situación es diferente. Y éste es el caso de los
colegios profesionales de creación legal y afiliación obligatoria, la pertenencia a estas
personas , tiene carácter automático, produciéndose por reflejo, en oportunidad y como
consecuencia de haber elegido libremente una actividad profesional. Como correlato de
lo anterior, la Corte Suprema estima que si el legislador tiene facultades para imponer
en determinadas circunstancias la colegiación obligatoria de profesionales, también
tiene la de establecer los medios razonables necesarios para que ella pueda hacerse
efectiva. La compulsión está en tales casos justificada por el “principio de solidaridad
social”, y en consecuencia no puede cuestionarse la legitimidad de las contribuciones
exigidas a los propios destinatarios de los beneficios sociales que la institución banaliza.
Por lo demás, los aportes destinados a colegios profesionales pueden efectuarse no solo
el sostenimiento de la institución, sino, también a fines de índole asistencial, de
previsión, de seguro, de cooperación y ayuda mutua conforme con una reglamentación
razonable que permita, mediante pautas claras, apreciar cual es el destino de los fondos
y si éste responde a los fines institucionales que justifican la colegiación y aporte
obligatorio de los profesionales (Fallo 289,238, caso Pedro Toribio Guzmán vs.
Provincia de Entre Ríos).
La emergencia proporciona ocasión excepcional para limitar con mayor intensidad los
derechos en relación con la libertad de contratar.
En cuanto a los contratos celebrados anteriormente a la restricción, y en curso de
cumplimiento; en tanto no se afecten las prestaciones ya cumplidas, pueden afectarse
transitoriamente los efectos futuros de los contratos en cuyo curso irrumpen las medidas
de emergencia suficientemente razonables.
Con respecto a los contratos que se van a celebrar durante la emergencia; no existe
dificultad para admitir la validez de las medidas de restricción transitoria que recaerán
sobre ellos y que responden a normas preexistentes a su celebración, aplicando las
pautas de razonabilidad que nunca declinan su vigencia.
Al margen de la excepcional retroactividad de la ley que para el futuro recae sobre el
curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teoría de la
imprevisión admite que los jueces revisen los contratos cuando se han producido
cambios sustanciales en las condiciones tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la
contratación.
d) Derecho de propiedad.
autor, sin perder el carácter personal a que hemos aludido, aprovecha necesariamente de
la cultura que es patrimonio colectivo de la comunidad toda.
Ha de repararse en que el artículo 17 dice que “todo” autor o inventor es propietario
“exclusivo”. Sin apegarnos literalmente a las palabras de la norma, entendemos que
“toda” clase de obra, invento, descubrimiento, etc., debe quedar amparada por la
propiedad intelectual o industrial, y que las exclusiones legales que impiden registrar
esa propiedad son inconstitucionales, porque dejan desguarnecida esa misma propiedad
y la titularidad del propietario.
a) Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundad en ley
(art. 17).
b) La confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal.
c) Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna
especie.
La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por pare del fisco.
Penalmente, es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona condenada por
delito. La constitución ha suprimido para siempre la confiscación como pena, pero si tal
protección se brinda al condenado, hemos de entender que también alcanza a quienes no
son delincuentes. Por eso, la cláusula funciona a nuestro criterio como abolición lisa y
llana de la confiscación; vedada como pena, no puede subsistir bajo ningún otro título.
De ahí que toda privación arbitraria de la propiedad se equipare a la confiscación y sea
inconstitucional. Y de ahí el principio general que impone indemnizar cada vez que se
176
-La reforma constitucional de 1949: uno de los contenidos de aquélla Constitución fue
la idea de independencia económica contemplada en los artículos 39 y 40, que decían:
“El capital debe estar al servicio de la economía nacional. Sus diversas formas de
explotación no pueden contrariar los fines de beneficio común del pueblo argentino”,
para ello el Estado estaba autorizado y legitimado para “intervenir en la economía y
monopolizar determina actividad, en salvaguardia de los intereses generales”.
Uno de los pasajes de mayor importancia en la materia era el artículo 40, que en una de
sus partes decía: “Los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de
carbón y de gas, y demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales,
son propiedades imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente
participación en su producto, que se convendría con las Provincias”.
-Declaración por ley y utilidad pública: la constitución exige al efecto la ley del
congreso (en las provincias, hace falta la ley de sus legislaturas); se trata de ley formal
como requisito indispensable.
La ley 21.499 expresa que la utilidad pública comprende todos los casos en que se
procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual.
“Pública” como calificativo de “utilidad” parece equipararse a “social” o “general”,
siempre que se mantenga la noción de que la utilidad social o general debe redundar en
beneficio del público, o sea, de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio
público.
La utilidad pública es la causa y el fin de la expropiación, y quien califica dicha utilidad
es el congreso. La ley que califica la utilidad pública puede determinar directamente el
bien sujeto a expropiación, o hacer una enumeración genérica, o establecer la zona
donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Lo que es
imprescindible es que la ley los haga “determinables” –ley 21.499-.
Que el juicio sobre la utilidad pública pertenece al congreso no quiere decir que resulte
desprovisto de controles: si éste encubre en una calificación de utilidad pública una
causa o un fin totalmente distintos, la calificación peca de inconstitucional, y ante
tamaña desviación, -según Bidart Campos- el control de constitucionalidad recae en el
poder judicial. No obstante, en el derecho judicial se ha determinado que la calificación
178
A falta de previsión legal sobre la retrocesión, ésta procede igualmente por aplicación
directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el destino de utilidad
pública la expropiación es inconstitucional.
Los requisitos de procedencia son los siguientes:
Bolilla XXIV.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia el
estado social; la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades;
los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención y
omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de
prestación, de crédito o de solidaridad, en reciprocidad con obligaciones de dar y de
hacer por parte del sujeto pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los derechos
en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además promoverlos, es
decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor
de todas las personas, especialmente las menos favorecidas.
2.- Los Derechos Sociales en la Constitución Nacional (art. 14 bis): “El trabajo en sus
diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones
pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual
tarea; participación en las ganancias de las empresas, control de la producción y
colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del
empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.
“Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a
la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales
gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo.
“El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral
e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
182
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la
familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso
a una vivienda digna.
A) Relativos al trabajo.
-La prestación del servicio: la prestación en sí del servicio debe llevarse a cabo
en condiciones dignas y equitativas. La pauta es muy genérica, y se vincula con la
propia dignidad humana empeñada en el trabajo y con el plexo de valores
constitucionales. En cierto modo, todo lo referente a remuneración y duración hace a las
condiciones de trabajo calificadas constitucionalmente como dignas y equitativas, pero
podríamos añadir que ellas se satisfacen también mediante la comodidad, higiene y
decoro del lugar donde el trabajo se presta, y mediante la debida atención de las
situaciones personales del trabajador.
a) Retribución justa.
b) Salario mínimo vital y móvil.
c) Igual remuneración por igual tarea.
d) Participación en las ganancias de la empresa.
-La duración del trabajo: el tiempo de duración del trabajo dependiente abarca
diferentes tópicos:
a) La jornada diaria.
b) El descanso y las vacaciones pagados.
c) La protección contra el despido arbitrario.
La jornada limitada se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones de salud y
de respeto a la dignidad del hombre.
El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y remunerado, con similar
fundamento.
Las vacaciones pagas son otra limitación el trabajo continuo.
Si acaso faltaran normas infraconstitucionales que consagran las distintas formas de
descanso (diario, periódico y semanal), no por eso la parte pertinente del art. 14 bis
dejaría de ser aplicable. El trabajador que tuviera que cumplir tareas sin descanso
razonable, podría acusar al empleador por conducta injuriosa, y el juez tendría que hacer
funcionar operativamente la norma constitucional para resolver su pretensión.
Parecería, a primera vista, que si el art. 14 bis impone la protección contra el despido
arbitrario, deja desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es así. Lo que ocurre
es que, de acuerdo con Bidart Campos, una cosa es el despido que por su arbitrariedad
resulta agraviante o injurioso para el empleado, y otra parcialmente distinta es el
despido incausado, porque no ofende.
Nos queda la impresión de que el despido sin causa también debe indemnizarse, pero
que no sería constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle la misma protección
legal.
Es cierto que de implantarse la estabilidad absoluta, la libertad de contratar queda
mucho más limitada, pero no juzgamos arbitraria ni inconstitucional la restricción. Por
supuesto que hay que ponderar muy bien cuándo y en qué clase de relaciones laborales
se impone la estabilidad propia. Como principio, parece que solamente es razonable
hacerlo donde un elevado número de empleados de un mismo empleador despersonaliza
mucho la relación intersubjetiva entre patrón y trabajador, ya que con muy pocos
dependientes sería injusto que el primero hubiera de asumir el deber de soportar la
presencia física de alguien a quien no desea como empleado a sus órdenes.
La cláusula protectoria contra el despido arbitrario obliga a encarar el contrato de
trabajo por un tiempo expresamente determinado. Es evidente que en esta modalidad de
empleo, el vencimiento del plazo extingue la relación laboral sin obligación
indemnizatoria, porque no hay ruptura decidida por el empleador.
Cuando la ley regula los empleos que nacen en virtud de contratos a plazo, debe tomar
algunas precauciones mínimas, porque de convertirse en modelo único o preponderante
deja espacio para que se burlen las cláusulas constitucionales tutelares. Así:
a) Durante el lapso fijo de duración del contrato, la ley tiene que hacer
indemnizable el despido arbitrario o sin causa.
b) El tiempo determinado de duración del contrato no debe ser excesivamente
largo, porque de ocurrir tal cosa se frustra el sentido tutelar de la estabilidad
impropia o relativa.
c) Ese mismo tiempo breve ha de tener como presupuesto una real necesidad de
fomentar las tareas transitorias u ocasionales en ciertos ámbitos de la actividad
privada.
d) El contrato a plazo debe ser un tipo excepcional, y no común, de relación
laboral.
-Derechos de los gremios: la segunda parte del art. 14 bis está dedicada a los “gremios”.
Se inserta a continuación de la fórmula que enuncia el principio de la organización
sindical libre y democrática. O sea que, una vez establecida la pauta de la pluralidad
sindical, el artículo nuevo se ocupa de las entidades que, en aplicación de dicha pauta,
gozan de status constitucional.
La mención que de los gremios hace el artículo 14 bis tiene por objeto deparar a
continuación el reconocimiento de los derechos típicamente considerados gremiales,
entre los que menciona sólo tres, que son:
a) Derecho a la huelga.
b) Derecho a la concertación de convenios colectivos de trabajo.
c) El recurso a la conciliación y el arbitraje.
Frente a la norma constitucional que habla de “gremios” sin aclarar la ambigüedad del
vocablo, no tenemos inconveniente en aceptar que “gremio” equivale a “asociación
gremial” (o sindical) organizada; pero ello exige una especial condición: que cuando se
titularizan los derechos “gremiales” en esa asociación, no debe postularse el monopolio
exclusivo y total de su ejercicio por ella, porque hay que admitir que puede haber y hay,
de acuerdo con la constitución, otros sujetos activos (colectivos e individuales) distintos
de las asociaciones con personalidad gremial que están habilitados constitucionalmente
para ejercer derechos gremiales.
186
a) Se debe acudir a la huelga como última “ratio” cuando no hay otra vía.
b) Se rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de
procedimiento.
judicial en abstracto. Ahora bien: como la huelga incide en los contratos individuales de
trabajo, cada vez que se suscita una causa judicial en la que la pretensión se vincula con
las consecuencias de la huelga en un contrato “individual” de trabajo es menester saber
si, para resolver tal pretensión de un trabajadores determinado, el juez debe atenerse o
no a la calificación administrativa que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su
momento.
A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consiguiente, a partir del
caso “Beneduce Carmen y otros c/Casa Auguste”, fallado por la Corte en 1961, a tenor
de una serie de pautas:
-La huelga y sus efectos en los contratos de trabajo: en cuanto a los efectos de la huelga
en cada contrato individual de trabajo, corresponde advertir que:
No encontramos óbice para que los conflictos colectivos de derecho sean encomendados
por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de revisión.
Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda “permitido” dirimir conflictos
colectivos fuera de la órbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y
arbitrales.
-La representación sindical: en la parte del art. 14 bis dedicada a los gremios, la norma
inserta un principio que, si bien se conecta con la libertad sindical y con el derecho de
las asociaciones sindicales, tiende a proteger al “trabajador” que es representante
gremial. Dice el artículo que “los representantes gremiales gozarán de las garantías
necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo”.
A esta garantía se le asigna el rótulo de “fuero sindical” y la intención de la norma ha
sido prohibir lo impedimentos, las persecuciones y las represalias por actividades
sindicales.
Se suele sostener que para gozar de la garantía el representante debe haber sido
legalmente designado; ejercer la representación de una asociación sindical con
personalidad gremial; ser nombrado por tiempo determinado_; estar notificada
fehacientemente la designación el empleador, etc.
La garantía reviste carácter personal o subjetivo a favor del trabajador representante,
pero además otro sindical, por lo cual su violación puede encuadrar en el tipo calificado
como práctica desleal. Ésta se tipifica por las acciones u omisiones que, sin configurar
delito, impiden, dificultan o perturban el libre ejercicio de los derechos sindicales.
B) Derechos relativos a la Seguridad Social: la tercera parte del art. 14 bis está
dedicada a la seguridad social. La reforma de 1957 la incorporó al texto nuevo,
conforme a las elaboraciones que la doctrina tenía ya efectuadas en el país.
Los conceptos más ceñidos entienden por seguridad social:
Los organismos que otorgan los beneficios de la seguridad social, cuando son del estado
federal o de las provincias, han de gozar de autonomía financiera y económica, lo que
parece caracterizar a las entidades autárquicas; pero la cláusula también deja margen
para su posible organización como entes públicos “no estatales”.
Los organismos de la seguridad social han de ser administrados por los interesados con
participación del estado, lo que impone integrar sus órganos con afiliados.
Como el art. 14 bis no ha previsto expresamente la habilitación para que entidades
privadas financien, otorguen y liquiden los beneficios de la seguridad social, se hace
difícil opinar cuál es la consecuencia de esa omisión normativa en la constitución.
Resulta aventurado afirmar que, admitida la posibilidad de que el estado conceda por
ley a entidades privadas aquella competencia, su organización haya de ajustarse
necesariamente a las pautas que el art. 14 bis fija para las entidades aludidas como “del
estado”.
-Seguro social obligatorio: el seguro social debe ser obligatorio, conforme al texto
comentado.
Es social en el doble sentido de: afrontar riesgos o contingencias que si bien son
individuales en cuanto al sujeto que los padece, se proyectan socialmente en sus efectos;
y financiarse en alguna medida colectivamente.
Debe ser obligatorio en cuanto no depende de la voluntad de las partes incorporarse al
sistema; obligatorio se opone a optativo.
Además, debe ser integral, también, en un doble sentido: vertical, o sea, que cubra en
forma amplia y total las necesidades; horizontal, o sea, que de acuerdo al principio de
universalidad proteja a toda la población.
-Las jubilaciones y pensiones móviles: la tercera parte del art. 14 bis prosigue
ordenando que la ley establecerá las jubilaciones y pensiones “móviles”.
Las jubilaciones se otorgan a una persona en razón de una actividad laboral cumplida
por ella misma, sea en relación de dependencia, sea independiente o por cuenta propia.
Las pensiones derivan de la jubilación a favor de los causahabientes de la persona
jubilada o con derecho a jubilación.
El derecho a estos beneficios ha solido bifurcarse en dos aspectos:
C) Derechos relativos a la familia: la tercer parte del art. 14 bis in fine está dedicada a
la protección integral de la familia, mediante la defensa del “bien de familia”, la
“compensación económica familiar”, y el acceso a una “vivienda digna”.
Bolilla XXV.
No es ocioso reiterar que todo viene atravesado por un eje fuerte de constitucionalismo
social, y por el contenido del sistema axiológico de la constitución.
“Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas
alteren las jurisdicciones locales.
“Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos.”
-Reparto de competencias: la cláusula tercera del art. 41 es una norma que corresponde
a la parte orgánica de la constitución, porque define el reparto de competencias entre el
estado federal y las provincias.
Al estado federal le incumbe dictar las “normas de presupuestos mínimos”, y a las
provincias las normas “necesarias para complementarlas”. Se trata de una categoría
especial de competencias concurrentes. En efecto:
-Prohibición: el art. 41 termina con una prohibición expresa, a saber: “Se prohíbe el
ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos.”.
-Legitimación procesal activa: los derechos que protegen al ambiente cuentan –según el
texto del art. 43- con la vía del amparo para esa protección. El supuesto bien merece
calificarse como amparo ecológico o amparo ambiental.
-Consumo, bienes y servicios: las alusiones que aparecen en el art. 42 –por ejemplo: a la
competencia, al control de los monopolios, al consumo, etc.- presuponen la existencia
del mercado, lo que no significa que la libertad y la competencia en el mercado
retraigan la presencia razonable del estado en este ámbito económico del consumo, de
los bienes y de los servicios. Para nada ha de alentarse ni verse aquí una postura
abstencionista del estado propiciada por el art. 42, sino todo lo contrario.
Vigilar al mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales, y tutelar derechos, hacen
de eje a la interpretación que asignamos el art. 42. Ha de presidir esta interpretación la
convicción de que se ha querido proteger como interés jurídico relevante todo lo que
tiene relación con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes
y los servicios deben satisfacer a favor de las personas.
197
En el segundo párrafo se atisba la defensa del consumidor y del usuario por parte del
estado. Al igual que en el art. 41 en materia de derecho ambiental, aquí se dice que “las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos” (los enunciados en el párrafo
antecedente), para en seguida extender idéntica obligación de proveer a:
No dudamos en considerar que cada uno de los aspectos a cuya protección deben
proveer las autoridades, también tiene como recíprocos –del lado del consumidor y del
usuario- los correlativos derechos.
Son derechos “frente” al estado, porque “autoridades” son todos los órganos de poder
gravados con la obligación de proveer la protección.
En algunos casos, los derechos son ambivalentes, porque resultan oponibles además
ante quien provee los bienes y los servicios. Así, el derecho a la calidad y eficiencia, y a
que el mercado no se distorsione en desmedro de la competencia. Esto en orden a
derechos que surgen del párrafo segundo. Pero también entre los del párrafo primero
encontramos derechos –allí enunciados como tales- con la misma ambivalencia, o sea,
que invisten los consumidores y usuarios frente al estado y frente a los proveedores de
bienes y servicios.
-Educación para el consumo: nos negamos a entender, con Bidart Campos, que
educación para el consumo equivalga a publicidad y a propaganda para estimular el
consumismo. Educar para consumir, o enseñar a consumir, no es inocular en la sociedad
una cultura consumista. Todo lo contrario, es predisponer adecuadamente a las gentes
para que sepan ejercer el derecho a la libre elección en el acceso y el tráfico del
mercado. Este “saber” implica –en primer lugar- la previa educación para discernir lo
que puede o debe consumirse, lo que tiene calidad para la opción, lo que está destinado
a las necesidades básicas de lo que no es imprescindible o es superfluo. Es una
educación informativa que tiene que llegar hasta provocar e inducir la capacidad del
consumidor para reconocer el engaño y la seducción, y para preservarse de ellos.
198
Bolilla XXVI.
A) Garantías generales.
-Garantías institucionales: cada uno de los poderes tiene el deber de interpretar el texto
constitucional al tiempo de ejercer las funciones que les han sido encomendadas y para
las que han sido creados. Nacen así los tres poderes clásicos en un pie de igualdad,
enlazados por una trama de controles interróganos e intraórganos destinados a la
creación, la ejecución y la aplicación de normas y actos propios de la tarea
199
B) Garantías especiales:
La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el hombre pueda
organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente.
Ésta ofrece diversidad de aspectos; en su buen sentido, abarca la “seguridad del estado”
(en su doble faz interna y exterior); la seguridad de las instituciones constitucionales; la
seguridad de las personas y de sus derechos. Bueno es recalcar que la seguridad final
que, como baluarte último, prevé el sistema democrático, es la que depara el poder
judicial, sobre todo en cuanto asume el control de constitucionalidad.
a) Que se cumpla la garantía del debido proceso, cuyo meollo radica en el derecho
de defensa.
b) Que la pretensión se resuelva mediante la sentencia, que debe ser: oportuna en el
tiempo; debidamente formulada; y justa.
Los llamados “métodos alternativos”, que están hoy de moda para acelerar la solución
de conflictos al margen del poder judicial, no pueden ser impuestos obligatoriamente en
reemplazo del proceso judicial.
Siendo el derecho a la jurisdicción correlativo de la obligación que tiene el estado de
prestar su función de administrar justicia, para que aquel derecho y esta función se
satisfagan, el estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del llamado poder
judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las normas de
procedimiento.
Además, vemos sin duda alguna, que el derecho a la jurisdicción requiere para su
abastecimiento efectivo el reconocimiento de la legitimación procesal a favor de los
201
-Juicio por jurados: el artículo 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se
terminarán por “jurados”, luego que se establezca en la república esta institución (hacen
también alusión al jurado los arts. 24 y 75 inc. 12).
La triple alusión que la constitución hace al juicio por jurados ha abierto la discusión
acerca de si los procesados tienen derecho a exigir, como garantía para su juzgamiento,
la existencia y el funcionamiento del jurado.
En opinión de Bidart Campos, la formulación que contiene el art. 118 parece conceder
al congreso un amplio espacio temporal para decidir en qué momento considera
oportuno establecer el juicio por jurados. De ser así, su inexistencia actual no implica
una omisión legislativa inconstitucional, ni tampoco una violación al supuesto derecho
del enjuiciado a contar con la garantía de un jurado en el proceso penal que se tramita
en su contra.
La garantía de los jueces naturales, como todo contenido que integra los principios,
declaraciones y garantías de la constitución, obliga a las provincias, conforme al art. 5º.
Por ende, cabe afirmar que los tribunales judiciales provinciales, cuando quedan
establecidos conforme a la pauta del art. 18 de la constitución federal, son también
jueces naturales.
Juez natural es, entonces, el tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por
una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal va a
conocer y decidir.
La prohibición de “sacar” se traduce así: después del “hecho” que va a dar lugar a una
causa judicial, o que ya ha dado lugar a ella, no se puede cambiar o alterar la
competencia del tribunal al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho, para darle
o transferirla a otro tribunal que reciba esa competencia después del hecho.
La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especiales significa, con más
claridad, crear organismos ad hoc, o ex post facto, o especiales, para juzgar
determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y permanencia
propias de los tribunales judiciales.
202
-La inmunidad de arresto: nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Aunque la norma no dice cuál es esa autoridad, limitándose a
calificarla de “competente”, parece que, como principio, debe serlo la autoridad judicial,
y sólo por excepción la que no lo es.
a) La Corte Suprema ha establecido que las dos únicas figuras que en nuestra
constitución dan base a la privación de libertad son el proceso penal y el estado
de sitio.
b) En jurisprudencia reciente, tampoco admite la Corte que las cámaras del
congreso o las legislaturas provinciales impongan sanciones de arresto a terceros
alegando ofensa o violación a privilegios parlamentarios, ya que el poder
disciplinario respecto de terceros se limita al supuesto en que éstos interfieren o
traban el desempeño normal de la función propia de los legisladores.
c) Entendemos que mediante ley razonable puede atribuirse a la autoridad policial
la facultad excepcional de detener personas en casos especiales de urgencia
(delito in fraganti, o indicio vehemente de delito), al solo efecto de ponerlas de
inmediato a disposición del juez competente.
d) Organismos de la administración carecen de facultad jurisdiccional para imponer
sanciones privativas de libertad que por su duración equivalen a “penas” y que
carecen de posible revisión judicial.
e) Los edictos policiales no pueden establecer sanciones privativas de la libertad.
f) Las sanciones “disciplinarias” que, sin configurar “penas”, implican medidas
“menores” de privación de libertad aplicables por organismos administrativos,
requieren que el afectado disponga de posibilidad de recurso contra las mismas
ante tribunales judiciales.
203
medios de investigación previa a la sentencia. Los demás sistemas que, sin usar la
fuerza física, disminuyen biológicamente y síquicamente la capacidad del hombre, o
penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que el hombre no está obligado
a declarar, agravian por igual a su dignidad y deben considerarse prohibidos por la
constitución.
El derecho judicial ha considerado destituida de todo valor probatorio a la declaración
prestada bajo apremios ilegales, por existir violación a la constitución.
Según Bidart Campos –doctrina en contra- no puede obtenerse una prueba determinada
que signifique obligar a prestar el propio cuerpo en contra o en perjuicio del sometido a
ella, como es el caso de la prueba de sangre que, aunque siendo indolora y breve, se
pretende imponer a una persona contra su voluntad.
Además, según parte de la doctrina, ninguna conducta procesal de las partes puede
volverse contra ellas para inculparlas con un efecto similar al de la declaración contra sí
mismo.
De igual manera, la garantía de no inculparse también presta protección constitucional a
la relación confidencial entre el cliente y el profesional. Esta exención entendemos que
ha de alcanzar al periodista o comunicador social respecto del secreto de las fuentes de
información.
El Pacto de SJCR dice que la confesión del inculpado sólo es válida si se presta sin
coacción de ninguna naturaleza (art. 8.3).
a) Que debe resolver “todas” las pretensiones que en relación con aquellos
derechos lleva el justiciable ante el tribunal.
b) Que las debe resolver en “tiempo oportuno”.
205
El juez ha de resolver la causa según los términos en que quedó trabada la litis que fijan
el margen de su jurisdicción y competencia.
a) En cuanto al derecho, el principio del “iura novit curia” permite y obliga al juez
a suplir el derecho no invocado por las partes o invocado erróneamente; es decir,
la correcta calificación jurídica y la correcta aplicación del derecho depende del
juez.
b) En cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados probados por las
partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva.
-Estado de inocencia: hasta tanto recae sentencia firme de condena, toda persona tiene
derecho a la presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito que aun no
formulado en la constitución formal –pero sí en algunas constituciones provinciales-,
merece reconocimiento. Actualmente, está incorporado a nuestro derecho por la
Convención de San José de Costa Rica, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y por la Convención sobre Derechos del Niño.
El derecho a la presunción de la inocencia se viola por el indulto anticipado, o sea, por
el que se dispone mientras pende el proceso penal sin consentimiento o solicitud del
procesado; y ello porque si el indulto debe recaer sobre una 2pena” impuesta a persona
determinada, mientras no hay sentencia no hay ni puede haber pena, no siendo tal la que
genérica y abstractamente prevé la ley.
Parece razonable afirmar –asimismo- que toda persona imputada de delito (que, como
tal, tiene derecho a que una sentencia defina su culpabilidad o su inocencia) debe
disponer de legitimación para oponerse a que se la sobresea definitivamente por
prescripción de la acción penal, y a requerir un pronunciamiento de mérito que la
condene o que la absuelva.
-La probation: la ley 24.316 incorporó al código penal los arts. 76 bis, 76 ter, y 76
quarter, estableciendo el beneficio de la “suspensión del juicio a prueba” o “probation”,
que puede culminar con la extinción de la acción penal.
El tema se relaciona con el derecho que la persona imputada de delito tiene a obtener
una sentencia que, en tiempo razonable, defina su situación y ponga término al período
de sospecha. Podría imaginarse que si el juicio penal se suspende “a prueba” y,
eventualmente, la suspensión no queda sin efecto y, al contrario, se opera la extinción de
la acción, el imputado no alcanzará aquella sentencia definitiva. ¿Hay incompatibilidad
inconstitucional entre una cosa y la otra?
Creemos, con Bidart Campos, que la suspensión del juicio a prueba, a requerimiento del
imputado, exhibe razonabilidad suficiente dentro de la política criminal propia del
legislador, y que por ende no implica –en el aspecto antes señalado- violación ni
contradicción respecto de los derechos y garantías que deben respetarse en el proceso
penal.
206
-La pena: hay tendencia marcada a interpretar que, en materia penal, nuestra
constitución presupone implícitamente el principio de que “no hay pena sin
culpabilidad”, o sea, que la atribución de una pena requiere que el sujeto condenado
haya ejecutado culpablemente un acto prohibido.
Por ende, sería inconstitucional la presunción de que la sola comprobación de una
conducta adecuada a un tipo penal acredita la culpabilidad del autor. La culpabilidad
debe probarse, incluso por imperio de la presunción de inocencia.
El derecho judicial de la Corte ha establecido que es requisito ineludible de la
responsabilidad penal, la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser
atribuida al procesado, tanto objetiva como subjetivamente.
Es menester señalar que la constitución presta base al principio de personalidad de la
pena, en cuanto el art. 199 (que tipifica el delito de “traición contra la nación”) dice que
la pena a fijarse para él por el congreso no pasará de la persona del delincuente, ni la
infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.
-El error judicial: el Pacto de SJCR reconoce en su art. 10 el derecho de toda persona a
ser indemnizada si ha sido condenada a sentencia firme por error judicial. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con fórmula más detallista, también lo
prevé en su art. 14.6. Ambos tratados aluden a este derecho “conforme a la ley”,
expresión que a criterio de Bidart Campos no implica negar ni condicionar la
operatividad de las respectivas normas internacionales.
Nuestra Corte entiende que la responsabilidad del estado por error judicial solamente
puede prosperar cuando el acto judicial originante del daño es declarado ilegítimo y
dejado sin efecto, ya que hasta ese momento subsiste la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, a la que previamente hay que remover (sentencia de junio 14 de 1988
en el caso “Vignoni Antonio S.”).
-La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado. El “non bis
in ídem”: el Pacto de SJCR prohíbe que el inculpado “absuelto” sea procesado de
nuevo por el mismo hecho (art. 8.4), mientras el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos abarca la doble hipótesis del “condenado” y del “absuelto”,
prohibiendo en ambas que se proceda a posterior juzgamiento y sanción (art. 14.7).
-Libertad bajo fianza: beneficio de permanecer fuera de prisión que se otorga, durante el
proceso judicial penal, al supuesto autor de un delito. Este beneficio se concede a
cambio del depósito de una suma de dinero –libertad bajo fianza- o sólo cambio del
compromiso del supuesto autor de un delito de comparecer ante el juez cuando fuere
citado.
No debe confundirse con la libertad condicional. Ésta se produce mientras el autor de un
delito cumple su condena; la libertad bajo fianza o bajo palabra opera durante el proceso
judicial previo a la condena.
-Prohibición de la pena de muerte por causas políticas: está abolida la pena de muerte
por causas políticas en el mismo artículo 18; no obstante, la ley marcial y la extensión
de la jurisdicción militar a los civiles han registrado la aplicación de la pena de muerte
por delitos políticos en nuestro derecho constitucional material.
La pena de muerte por delitos políticos, o delitos comunes conexos con los políticos
está también prohibida en el art. 4.4 del Pacto de SJCR.
-Prohibición de toda especie de tormento y de los azotes: están abolidos los tormentos y
los azotes (por supuesto que si lo están como penas, lo están también y con mayor razón
como medios de obtener la confesión durante el proceso); así lo dispone el art. 18.
La abolición constitucional de los tormentos o torturas no sólo significa, según el
derecho judicial de la Corte, que es procedente disponer el procesamiento y castigo del
responsable de los apremios según la ley, sino que también y a la vez impide computar
como prueba válida en un juicio la que se ha obtenido mediante el uso o la aplicación de
aquellos métodos.
El Pacto de SJCR prohíbe las torturas y las penas o los tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano (art. 5.2).
Es menester destacar que uno de los tratados con jerarquía constitucional es la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
a) En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de
tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su
aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
b) No se restablecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido.
c) En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni
comunes conexos con los políticos.
d) No se impondrá la pena de muerta a personas que, en el momento de la comisión
del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
e) Toda personas condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el
indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos
los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté
pendiente en decisión ante la autoridad competente.
Bolilla XXVII.
desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio”.
A) Acción de amparo.
Legitimación: al respecto, Pedro Néstor Sagüés sostiene que: “el segundo párrafo del
art. 43 estatuye dos casos peculiares de legitimación activa, con lo que respecto a otras
situaciones rigen las normas regulares que atienden el tema. En concreto, se regula
constitucionalmente la legitimación para promover amparos en estos temas:
a) Discriminación.
b) Derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario y consumidor, e
intereses difusos (derechos de incidencia colectiva en general).
“Para esta gama de situaciones, que por cierto había provocado una importante
discusión en el derecho local, la Constitución da legitimación activa a tres sujetos:
a) El afectado (ésta es una palabra indulgente, que puede abarcar tanto a quienes
tengan derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple).
b) El Defensor del Pueblo (al mismo también le confiere legitimación procesal el
art. 86 de la Constitución, en términos asimismo muy amplios, para la defensa
de los derechos humanos y demás derechos garantías tutelados por la
Constitución, ante hechos lesivos de la administración pública).
c) Las asociaciones que atiendan aquellos objetivos (antidiscriminación, ambiente,
competencia, usuario y consumidor, intereses difusos), siempre que se registren
según la ley.”
-Procedencia: para analizar la procedencia de la acción, debemos pasar revista sobre los
datos relevantes al efecto:
211
B) Habeas data.
4) Puede haber un habeas data mixto que tiende a más de una finalidad.
-Legitimación procesal: ha de quedar bien en claro que la promoción del habeas data
queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos
archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de legitimación
procesal activa.
Con esta severa restricción, creemos que la legitimación pertenece no sólo a las
personas físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones,
etc., en la medida en que, por igualdad con aquéllas, tengan datos registrados en los
bancos públicos o privados.
Asimismo, frente a la internacionalización y transnacionalizacion de la información,
debe tenerse por legitimada a toda persona que, sin domicilio ni residencia en nuestro
país, y cualquiera sea su nacionalidad, está registrada en un banco de datos que se
encuentra aquí.
-Registros o bancos de datos: los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas
data han de ser los que constan en registros o bancos públicos, y también privados,
cuando éstos están destinados a proveer informes.
En los registros privados la norma habilita la acción solamente cuando ellos están
destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como ejemplo, los archivos
históricos o periodísticos, y todos los que se limitan a coleccionar o recopilar
documentación, porque en este caso su destino no es el uso público.
Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el uso
público provee información a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el
habeas data queda habilitado.
En cuanto a los datos archivados, creemos que el habeas data los tutela en relación con
los servicios informáticos, computarizados o no, y con toda clase de utilización, aunque
no sea automatizada, si el soporte material de los datos es susceptible de tratamiento
automatizado.
213
a) Impide que mediante el habeas data se pretenda conocer qué datos personales
figuran registrados periodísticamente.
b) Impide asimismo conocer de dónde fueron obtenidos (aquí se protege la fuente,
de cualquier índole, de la cual es originaria la información que posee la fuente
periodística).
-Legitimación procesal: la susodicha ley dice al respecto que “la denuncia de hábeas
corpus podrá ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones
previstas por los artículos 3º y 4º o por cualquier otra en su favor.”
El último párrafo del artículo 43 no introduce demasiada novedad, como no sea añadir a
los casos de procedencia el de la desaparición forzada de persona.
La norma concluye dando por verdad que el habeas hábeas es deducible también
durante la vigencia del estado de sitio, tal como el derecho judicial de la Corte lo tiene
establecido desde tiempo atrás.
-Procedimiento: observamos que el párrafo del art. 43 sobre habeas corpus nada dice de
la celeridad del proceso, en tanto el primer párrafo dedicado al amparo hace referencia a
la “acción expedita y rápida”.
214
A modo de complemento incluimos los recaudo que contiene al efecto la ley 23.098:
La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u oralmente en acta
ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobará inmediatamente la
identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la prosecución
del trámite, el tribunal arbitrará los medios necesarios a tal efecto.
-Jurisprudencia: recientemente, la Corte Suprema, en fecha 3 de mayo de 2005 (Caso
“Verbitsky”) y, en oportunidad de pronunciarse sobre las condiciones de detención den
la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, reconoció sustento constitucional a una
modalidad de hábeas corpus novedosa, correctivo y colectivo interpuesto a favor de la
totalidad de los detenidos alojados en establecimientos policiales superpoblados y/o en
comisarías de la Provincia de Buenos Aires.
215
Bolilla XXVIII.
1.- Límites de los derechos: los derechos que la constitución reconoce no son absolutos
sino relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, lo cual
significa que pueden ser limitados o restringidos, a condición de que la limitación o
restricción resulte razonable.
El principio de ejercicio relativo está dirigido a todos los individuos dentro del sistema
y su pretensión es sentar las bases de un consenso mínimo y previo acerca de la facultad
reglamentaria de los poderes del Estado para regular la vida en convivencia, dato este
último no opcional en la estructura democrática.
-La reglamentación de los derechos: es el artículo 14 el que dice que “todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio...”.
La enunciación normativa se dirige a todos los “habitantes”, por lo tanto su pretensión
es sortear la ciudadanía y alcanzar con sus beneficios a todos los que habiten el suelo
argentino. A continuación se explicita la regla por la cual los derechos se gozan
“conforme las leyes que reglamentan su ejercicio”, de la cual emerge el principio
constitucional referido al ejercicio relativo de los derechos. La vigencia de tal principio
significa aceptar la convivencia en la divergencia y, al mismo tiempo, dar origen a
cuestiones centrales de interpretación, ya que el concepto de “ejercicio relativo” impone
plantear los límites al goce de los derechos, la extensión de los mismos, los sujetos
habilitados para ello y, finalmente, las relaciones de los individuos entre sí y entre ellos
y el Estado. Otro dato relevante es que el instrumento de limitación es la ley, en su
carácter de producto de la voluntad popular. Hoy las realidades institucionales en
216
general, y las de Argentina en particular, muestran que el término “ley” debe ser
entendido en sentido amplio, de manera de involucrar todos los instrumentos y medios
de diversa jerarquía destinados por la acción gubernamental a limitar y regular los
derechos fundamentales.
-Poder de policía.
a) Concepto amplio: podemos decir que, en sentido lato, todas las limitaciones que
por vía de reglamentación al ejercicio de los derechos han sido reconocidas por
la Corte como razonables, se han fundado en el poder de policía. Las materias
que entran en el ámbito del poder de policía ámbito son múltiples: no sólo
razones de seguridad, moralidad y orden públicos, sino aún mucho más allá: las
económicas, las de bienestar general y las de prosperidad, que hacen al confort,
la saluda, le educación, etc.
b) Concepto estricto: aquí la expresión poder de policía demarca la “porción” del
poder estatal que tiene un objeto bien determinado y específico, cual es el de
proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad públicas. Poder de policía
sería, pues, el mismo poder del estado cuando se ejerce nada más que en orden a
la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públicas, con el
consiguiente efecto de limitar los derechos para hacer efectivos esos objetivos
concretos –Bidart Campos adopta este concepto-.
Si se acoge la tesis amplia y, por ende, poder de policía significa toda limitación de
derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que como principio su ejercicio es
propio del estado federal. La reglamentación de esos derechos, prevista en los artículos
14 y 28 de la constitución, incumbe al estado federal, y dentro de él, al congreso.
Si se acoge la tesis restringida y, por ende, poder de policía significa exclusivamente
limitación de derechos nada más que por razón de salubridad, moralidad y seguridad
públicas, la cosa cambia un poco, o bastante. En el derecho judicial emergente de la
218
a) Crisis económica.
a) Ataque exterior.
b) Conmoción interior.
Pero ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa suficiente si faltan los
recaudos que tipifica la norma del art. 23.
La constitución cuida de diseñar prolijamente los casos. Para que el ataque exterior y la
conmoción interna permitan declarar el estado de sitio, es menester que:
-Competencia: cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe ser
declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99, inc. 16); si el congreso
está en receso, entendemos que la necesidad de poner en vigor el estado de sitio
proporciona el “grave interés de orden” previsto en el inc. 9 del mismo artículo para
convocar a sesiones extraordinarias.
Cuando la causa radica en la conmoción interior, el estado de sitio debe ser declarado
por el congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso, la
facultad puede ejercerla el poder ejecutivo (art. 99, inc. 16), correspondiendo al
congreso aprobar o suspender el estado de sitio declarado durante su receso (art. 75 inc.
29). Creemos que también en esa hipótesis el poder ejecutivo debe convocar al congreso
inmediatamente después de haber declarado durante su receso el estado de sitio.
Hay que dividir –por eso- las posibles restricciones a los derechos en dos campos: a) el
de la libertad corporal, o física, o ambulatoria, o de locomoción; b) el de los demás
derechos y libertades diferentes de la libertad corporal.
222
-Competencias para restringir derechos durante el estado de sitio: se debe analizar si las
medidas restrictivas de los derechos deben ser dispuestas por el poder ejecutivo, o si
cabe también que las establezca con carácter general el congreso.
La restricción a la libertad corporal mediante arresto o traslado no parece dejar duda de
que, conforme al art. 23, es una competencia propia y única del poder ejecutivo, de
modo que el problema se traslada a la restricción de derechos distintos de la libertad
corporal. Por analogía, cabe interpretar que en este segundo campo el principio es el
mismo: corresponde al ejecutivo restringir el ejercicio de los demás derechos.
a) La excepcionalidad del referido control y sus citas sobre el asunto, entre otros.
Este carácter deriva fundamentalmente de las normas constitucionales que
atribuyen facultades privativas a cada uno de los poderes del Estado, en virtud
del principio de separación de los poderes, habida cuenta además que el estado
de sitio tiene una órbita propia y una función útil, ya que se trata de un recurso
extremo y transitorio, concedido para preservar y no para suprimir el imperio de
la Constitución.
b) La excepcionalidad mencionada no obsta a que el Poder Ejecutivo esté obligado,
frente a los requerimientos de los jueces competentes, a proporcionar una
información suficiente sobre cada caso concreto, a fin de que éstos puedan
respetar sin controversia la esfera de reserva del órgano específicamente
político.
c) El examen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto: a) la relación entre
la garantía afectada y el estado de conmoción interior, y b) la verificación de si
el acto de autoridad guarda adecuada proporción con los fines perseguidos
mediante la declaración del estado de sitio.
d) En todos los casos debe fallarse según la situación fáctica y jurídica existente a
la fecha de la sentencia, teniendo en cuanta no sólo los factores iniciales sino
también los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones
producidas.
-Suspensión del habeas corpus: cuando se dice que durante el estado de sitio se
suspende el habeas corpus, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado tal
suspensión de diversas manteras:
E) Limitaciones prohibidas:
Código Penal tipificando como delito los “atentados al orden constitucional y a la vida
democrática”. El art. 29 dispone la nulidad insanable de los actos realizados en
violación del mandato constitucional.
1) El primer párrafo apunte al quiebre del sistema por un gobierno de facto que
detenta el poder. La afirmación de la norma en el sentido de que la
Constitución mantiene su vigencia aunque se interrumpiere su observancia
denota una contradicción lógica. En el mejor de los casos, lo factible será
castigar a quienes intentaron o, en su caso, consumaron los hechos tal como lo
dispone la última parte del primer párrafo, respecto de los actos realizados por
tales grupos, o respecto a los autores que los ejecutaren o usurparen funciones
públicas. En tales supuestos la sociedad tiene derecho de resistencia.
2) Los dos últimos párrafos apuntan a la afectación del sistema realizado por
quienes ejercen la función en un gobierno democrático. El uso y abuso de la
cosa pública para satisfacer el provecho personal, sectorial o corporativo son
actos de corrupción y como tales deberían ser penados.
226
Bolilla XXIX.
-Año 1861: luego de la batalla de Pavón, en la cual Mitre triunfa por sobre Urquiza, las
provincias le conceden al Gobierno de Buenos Aires el ejercicio provincial de los
negocios de la nación, asumiendo Mitre el poder ejecutivo. De esta forma, el gobierno
Mitre se configura como gobierno de facto. La batalla de Pavón significó el derrumbe
de la Confederación Argentina, lo cual provocó un vacío institucional.
-Año 1943: un nuevo golpe de Estado pone fin a la “década infame”, en aquél entonces
“gobernada” por Castillo, basándose en que los partidos políticos no estaban
capacitados para revertir la crisis institucional y económica que enfrentaba el país. Éste
gobierno de facto se perpetuó hasta 1946, al mando de Farell.
227
-Año 1955: tras un segundo mandato de Perón, sin tantos logros como en el primero, la
“Revolución Libertadora” produce la caída del Gobierno, instaurando un nuevo
gobierno de facto. El presidente designado por aquél golpe fue Leonardi, quien fue
sucedido en el mismo año por Aramburu. Este período se prolongó hasta 1958, cuando
se convoca a elecciones –sin el PJ- y es electo Frondizi.
Las primeras medidas tomadas por los militares golpistas fueron: derogar la
Constitución de 1949 y volver a la de 1853 –agregando el art. 14 bis-, y proscribir al
Partido Justicialista, impidiéndole presentarse a elecciones, prohibiendo sus símbolos y
persiguiendo a sus seguidores.
-Año 1963: en este año es derrocado Frondizi, tras ciertos avances progresistas. Se
instaura en el gobierno a Guido, un verdadero títere de las FFAA. Ese mismo año se
convoca a elecciones y asume Arturo Illia.
-Año 1976: tras un gobierno peronista que dejó mucho que desear, comenzado por
Perón y finalizado –tras la muerte de aquél- por su mujer María Estela Martínez, se
produce el golpe de estado más dañino de la historia argentina, el cual se dio a sí mismo
el nombre de “Proceso de Reorganización Nacional”.
Los militares que se sucedieron al mando del estado fueron Videla, Viola, Galtieri y
Bignone; al servicio del capital nacional y transnacional.
De manera sucinta, mencionamos algunas de las catástrofes que el país tuvo que
soportar durante estos oscuros tiempos:
El saldo que dejó esta dictadura retrógrada fue de 30.000 muertos y desaparecidos, más
una deuda externa ilegítima y el cierre de miles de empresas, entre otras tantas cosas; no
se podía esperar menos de un gobierno que incluía en su política de estado a la violación
de mujeres y al robo de criaturas.
mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habría hecho con el Poder Ejecutivo
de derecho.
“Y esta última conclusión, impuesta por la propia organización del Poder Judicial, se
halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al
asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la
Constitución y las leyes fundamentales de la Nación, decisión que comporta la
consecuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de que dispone para
obtener el cumplimiento de las sentencias judiciales.
“En mérito de estas consideraciones, el Tribunal resolvió acusar recibo al gobierno
provisional, en el día, de la comunicación de referencia mediante el envío de la nota
acordada, ordenando se publicase y registrase en el libro correspondiente, firmando' por
ante mí de que doy fe.”
C) Disolución del Congreso: De una admisión muy estrica que en torno de la validez uy
la duración de las normas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del
congreso disuelto efectuó la Corte entre 1930 y 1947, se pasó a convalidaciones más
amplias a partir de 1947, pudiendo separarse después diferentes estapas
jurisprudenciales con variantes; así, entre 1973 y 1976, y luego de 1990 en adelante.
En épocas de facto, el Congreso es disuelto, y sus funciones asumidas por el poder
ejecutivo. Al respecto existen dos corrientes:
D) El poder judicial en épocas de facto: en 1955, 1966 y 1976 los jueces que integraban
la Corte Suprema fueron destituidos. A falta del Congreso, no se puede llevar adelante
la designación de los tribunales judiciales, por lo tanto, los que hayan sido designados
no son los “jueces naturales”, es decir, no son elegidos de acuerdo a los mecanismos
que la constitución establece.
Es habitual que en épocas de facto de ponga a los jueces “en comisión”: estos significa
que los jueces carecen de la inamovilidad que la constitución les garantiza, por el
tiempo que dure la puesta “en comisión”, pudiendo ser removidos arbitrariamente.